Aline Marques Marino

Acadmica do 5 ano do Curso de Graduao em Direito do UNISAL.

Estagiria do Ministrio Pblico na Promotoria de Justia de Paraibuna/SP.
A MULHER COMO SUJEITO ATIVO DO CRIME
DE ESTUPRO: ASPECTOS DOUTRINRIOS,
POSSVEIS HIPTESES MDICO-LEGAIS E
CONSEQUNCIAS NAS ESFERAS CIVIL E PENAL
THE WOMAN AS A SUBJECTACTIVE OF
CRIMEOFRAPE: DOCTRINAL ASPECTS, POSSIBLE
MEDICALLEGAL HYPOTHESES AND CONSEQUENCES
IN SPHERES CIVILAND CRIMINAL
Eduardo Luiz Santos Cabette
Orientador. Delegado de Polcia Civil do Estado de So Paulo. Especialis-
ta em Criminologia. Mestre em Cincias Sociais pelo UNISAL. Professor
universitrio.
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A MULHER COMO SUJEITO ATIVO DO CRIME DE ESTUPRO... 265
RESUMO
Foi realizado estudo terico utilizando os mtodos hipottico-indutivo e hi-
pottico-dedutivo, atravs das obras de Hungria, Mestieri, Greco, Cabette,
Damsio, Cahali, Diniz, Venosa e Bonm, acerca de possveis consequn-
cias penais e civis para a hiptese de uma mulher gurar como sujeito ativo
(modalidade autoria) do crime de estupro, situao-problema criada pela Lei
n. 12.015/2009. Tem como objetivo analisar uma gravidez decorrente dessa
prtica, bem como a possibilidade ou no do aborto sentimental e do reco-
nhecimento de paternidade, alm de traar possveis hipteses mdico-legais
para a situao-problema. As discusses tero o princpio da dignidade da
pessoa humana como norteador. A concluso, diante da avaliao do sistema
jurdico como um todo, dar-se- pela impossibilidade do aborto sentimen-
tal e pela possibilidade do reconhecimento da paternidade, bem como pela
possvel indenizao a ser requerida pelo ofendido no ingresso de uma Ao
Civil ex delicto.
PALAVRAS-CHAVE
Lei n. 12.015/2009. Estupro. Sujeito ativo. Mulher. Aborto sentimental. Pater-
nidade.
ABSTRACT
Theoretical studywas conductedusing the methodshypothetical-hypothetical-
deductive andinductive, through works ofHungria, Mestieri, Greco, Cabette,
Damasio, Cahali, Diniz, VenosaandBonm, about possiblecriminal and
civilconsequencesfor the hypothesisof a womanappearas active(mode
authorship) of the crimeof rape, the problem situationcreated by Law12.015/09.
Aims to analyzea pregnancyresulting from thispractice, as well as the possibility
or notabortionsentimentaland recognitionof fatherhoodand determinepossible
hypothesesformedico-legalproblem situation. Thediscussions will bethe
principle ofhuman dignityas a guide. The conclusion, onthe assessmentof the
legal systemas a whole, willgivethe impossibilityof abortionsentimentaland the
possibilityof recognitionof fatherhood,as well as possibleindemnityrequiredto
beoffendedbytheentranceof aCivil Actionexdelicto.
KEYWORDS
Law n. 12.015/2009. Rape. Active subject. Woman. Abortionsentimental.
Fatherhood.
SUMRIO
Consideraes iniciais. 1. Mulher que constrange o homem prtica da con-
juno carnal. 1.1.Estudos de casos.1.1.1.A Histria de L. 1.1.2. O caso Tia
Rafaela. 2.Consequncias no mbito penal. 3. Consequncias no mbito
civil. 4. A ao civil ex delicto: uma soluo intermediria. Consideraes
nais. Referncias.
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ALINE MARQUES MARINO E EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE 266
CONSIDERAES INICIAIS
Antes da Lei n. 12.015/2009, o crime de estupro era prprio, pois somente
a mulher poderia gurar no polo passivo, eis que o dispositivo legal mencionava o
constrangimento de uma mulher conjuno carnal.Com a alterao, a doutrina
majoritria passa a classicar esse delito como crime comum ou bicomum.
Ressalta-se que, at mesmo antes da referida lei, a mulher poderia atuar na
condio de partcipe
1
(mandato, instigao ou auxlio), atraindo a vtima para
um local onde ser atacada pelo homem comparsa, ou de coautora, uma mulher
ajuda a segurar aquela que vtima para que o autor perpetre a conjuno carnal
(CABETTE, 2010, p. 17). Outra hiptese seria a autoria mediata, no caso de a mulher
se utilizar de pessoa sem discernimento para realizar em seu lugar a conduta tpica,
como, por exemplo, se constrangesse um homem a praticar conjuno carnal com
uma mulher, mediante violncia ou, o que mais comum, grave ameaa (CAPEZ,
2010, p. 32).
Rogrio Greco (2010, p. 467-468), lembrando as lies de Luiz Regis Prado
antes da modicao legal, analisa a coao moral irresistvel praticada por mulher
para obrigar um homem a violentar outra mulher, mantendo com ela conjuno
carnal. Prado aponta a qualidade de sujeito ativo a essa infratora, porm no escla-
rece se deve ser responsabilizada como autora ou partcipe, a depender da natureza
jurdica adotada na classicao do crime quando praticado mediante conjuno
carnal (crime comum, prprio ou de mo prpria).
Caso se adote o estupro como crime comum, a mulher poder ser reconheci-
da como autora. Situao diversa ocorrer quando se classica o delito como crime
prprio ou de mo prpria, surgindo a possibilidade de autoria mediata nos crimes
prprios, em que se exigir a presena de um homem, eis que a conjuno carnal
pressupe relao heterossexual. J se o crime for de mo prpria, no h possibili-
dade de coautoria ou de autoria mediata, pois h exigncia de pessoalidade quanto
ao sujeito ativo. Excluda, portanto, a possibilidade de a mulher gurar como autora
(GRECO, R., 2010, p. 468).
Dessa forma, Rogrio Greco (2010, p. 468) se utiliza da teoria do autor de
determinao, preconizada por Zafaroni, a m de fazer com que a mulher que de-
terminou a prtica do estupro mediante conjuno carnal responda, com esse ttulo
especial autora de determinao pelas mesmas penas cominadas ao estupro.
1. Como se sabe, a participao pode ser moral ou material. Na participao moral, o agente atua
fazendo surgir a ideia na mente da pessoa (induzimento) ou apenas estimulando, reforando,
uma ideia j existente (instigao). J na participao material (auxlio), a atuao do agente
se reveste em uma contribuio material, em uma ajuda material. (RABELO, 2009, p.13).
interessante a observao colocada por Rabelo (2009, p.13): o legislador estabeleceu
uma exceo dualstica teoria monstica, em que o autor da prtica de ato libidinoso com
o vulnervel deve responder por estupro de vulnervel, enquanto aqueles que inicialmente
seriam partcipes deste crime devem responder como autores da gura prevista no art. 218
do Cdigo Penal. (RABELO, 2009, p.13). esse o entendimento de Nucci (2009, p.45-48).
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Edgard Magalhes Noronha (2003, p. 69), antes da Lei n. 12.015/3009,ques-
tionava se uma mulher podia ter relaes sexuais com outra mulher. Atravs de fatos
histricos de tribadismo a poetisa Safo; Catarina de Mdicis; Catarina, a Gran-
de; a obra naturalista O cortio, de Alusio Azevedo; e a obra Caminhos cruzados,
de rico Verssimo o autor conclui positivamente, porm acrescenta que o termo
conjuno carnal faz referncia ao coito normal realizado com a introduo do
membro viril no rgo sexual da mulher, apesar de existirem opinies divergentes,
as quais admitem a possibilidade do coito entre mulheres por meio do clitris hi-
pertrco.
Sendo assim, dentro da atual sistemtica e conforme a maioria doutrinria,
uma mulher poder constranger um homem conjuno carnal, bem como cons-
tranger um homem ou uma mulher prtica de atos libidinosos diversos
2
.
1. MULHER QUE CONSTRANGE O HOMEM PRTICA DA CONJUNO
CARNAL
Antes da Lei n. 12.015/2009, havia controvrsias quanto tipicao da
conduta da mulher que constrangesse o homem conjuno carnal. No caracte-
rizaria o estupro, vez que somente a mulher era sujeito passivo. No seria atentado
violento ao pudor, pois este crime abrangia apenas os atos libidinosos diversos da
conjuno carnal. Logo, a interpretao prevalecente falava em constrangimento
ilegal, previsto no art. 146 do Cdigo Penal
3
.
Embora a doutrina majoritria entenda que a atual redao do art. 213 do
Cdigo Penal se classica como crime comum, Rogrio Greco (2010, p. 469),
referindo-se a essa situao como de laboratrio, ressalva que na hiptese da
conjuno carnal o crime tem de ser prprio, eis que impera a necessidade de uma
relao heterossexual.
Joo Mestieri (1982, p. 25), em obra clssica sobre o tema, acredita ser im-
possvel a admisso do homem como sujeito passivo, devido superioridade fsica
quando comparado mulher.
No entanto, no Direito Comparado, principalmente na Itlia e na Argentina,
h autores que defendem a possibilidade de a mulher gurar como sujeito ativo no
crime de estupro. Ernesto Madia
4
(apud MESTIERE, 1982, p. 25 e s.), em relao
violncia moral, defende o stupro a rovescio,em que a mulher a executora do
2. No Brasil, h poucos trabalhos acadmicos que versam sobre a violncia sexual em que o
homem a vtima. O professor Antonio Augusto Pinto Junior estudou o tema em sua tese de
doutorado em Psicologia na Universidade de So Paulo (USP), intitulada Violncia sexual
domstica contra meninos: um estudo fenomenolgico, publicando-a em formato de livro
pela Editora Vetor.
3. CABETTE, 2010, p.17-18; GRECO, R., 2006, p.528; CAPEZ, 2007, p. 06; MIRABETE, 2009,
p. 384.
4. MADIA, Ernesto. Compendio di Medicina Legale, Itlia: Npoles, 1914, p. 333.
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ALINE MARQUES MARINO E EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE 268
crime. Enrico Contieri
5
(apud MESTIERE, 1982, p. 25 e s.) admite homem e mulher
como sujeito ativo do estupro, desde que haja heterossexualidade entre a vtima e
o agressor. Beni Carvalho
6
sustenta a possibilidade do estupro praticado por uma
mulher em face de um homem, desenvolvendo esta o papel ativo atravs do clitris
hipertrco, bem como a caracterizao do estupro quando ocorrer a conjuno
sexual atravs de agentes mecnicos ou articiais
7
. Eusbio Gomes
8
(apud MESTIE-
RE, 1982, p. 25 e s.), seguindo as mesmas linhas de pensamento de Contieri, estabe-
lece como requisito a relao heterossexual, j que o relacionamento sexual entre
mulheres no importa el verdadero aceso carnal constitutivo de la materialidad del
delito
9
(GOMES, E., 1940, p. 117), assim dispe:
por raro que sea el hecho de que una mujer ejercite violencia fsica o moral
para lograr el amplexo con un varn, su possibilidad non debe ser excluida
10

(GOMES, E., 1940, p. 117).
Ainda que a maioria das opinies seja pela impossibilidade de uma mulher
constranger um homem conjuno carnal, sobretudo pelas circunstncias de fato,
em que h violncia ou grave ameaa, o que torna difcil a ereo e, consequente-
mente, a penetrao do pnis na vagina, bem como pela conveno de que o lado
masculino faz o papel ativo no coito, alm de sua compleio fsica mais forte em
relao mulher, da a gura feminina se limitar coautoria ou participao, no
h que se excluir tal proposio, mesmo que essas colocaes sejam aparentemente
coerentes com a realidade
11
.
imprescindvel, pois, a anlise cautelosa de tal hiptese em consonncia
com a realidade ftica que vivemos no Brasil, em que a sexualidade masculina aca-
ba restringida somente na potncia e na virilidade, o que pode causar desconforto e
preconceito em alguns homens ao admitir a mulher no polo ativo da relao sexual.
A viso monocromtica do sexo no discurso do desenvolvimento representa
as mulheres como vtimas impotentes, os homens como predadores sexuais
vorazes e as crianas como seres inocentes. As pessoas trans simplesmente
no so mencionadas. As crianas so um grupo para o qual se pressupe que
a sexualidade no constitui uma questo relevante (...) (CORNWALL; JOLLY,
2008, p. 31).
5. CONTIERI, Enrico. La Conginnzione Carnale Violenta. Itlia: Milo, 1967, p. 49.
6. CARVALHO, Beni de. Tratado de direito penal. V. 8. 1943.
7. MESTIERE, 1982, p. 25 e s.; HUNGRIA; LACERDA, 1947, v. VIII, p.108 e s.; NORONHA,
2003, p. 77
8. GOMES, Eusbio. Tratado de Derecho Penal. V. III. Argentina: Buenos Aires, 1940, p. 117.
9. No importa na verdadeira conjuno carnal exigida para a materialidade do crime (tradu-
o nossa)..
10. Apesar de raro o fato de uma mulher exercer violncia fsica ou moral para conseguir a
conjuno carnal com um homem, a possibilidade no deve ser excluda (traduo nossa).
11. MESTIERI, 1982, p. 25; GRECO, R., 2010, p.469; CABETTE, 2010, p.16; CARUSO; PINTO,
2010, p.19; DELMANTO etal., 2010, p.692
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Norte
Nordeste
Centro Oeste
Sudeste
Sul
Vtimas de estupro no Brasil
por regies - ano de 2000
1542
2699
1389
2619
Grco 01 arquivo prprio confeccionado de acordo
com as informaes obtidas em: http://www.conjunturacrimi-
nal.com.br/dados, apud ADESSE; SOUZA, 2005.
6632
681
1492
1149
1960
Vtimas de atentado violento ao pudor no Brasil
por regies - ano de 2000
6806
Grco 02 arquivo prprio confeccionado de acordo
com as informaes obtidas em: http://www.conjunturacrimi-
nal.com.br/dados, apud ADESSE; SOUZA, 2005.
Norte
Nordeste
Centro Oeste
Sudeste
Sul
A MULHER COMO SUJEITO ATIVO DO CRIME DE ESTUPRO... 269
Assim, no se pode olvidar da diculdade de notcias
12
da ocorrncia desse
fato no mundo concreto. A ttulo de curiosidade, convm observar os dados num-
ricos relacionados s vtimas de estupro e de atentado violento ao pudor no Brasil,
por regies, no ano de 2000, de acordo com pesquisas das Secretarias Estaduais de
Segurana Pblica MJ/Senasp/Decasp, coordenao de estatstica e acompanhamento
das polcias, e do Instituto Brasileiro de Geograa e Estatstica (IBGE), nas estimativas
da populao 1999 e Censo 2000:
12 Conforme dados do Ministrio da Sade (1999), menos de 10 % dos casos de violncia
sexual so noticados nas delegacias (ADESSE; SOUZA, 2005).
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ALINE MARQUES MARINO E EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE 270
A anlise concreta para determinar a incidncia de estupro e de atentado
violento ao pudor deve ser feita em conjunto com o ndice dessas infraes para
cada 100 mil habitantes:
Estupro no Brasil por regies ano 2000
Regio Taxa para cada 100 mil habitantes
Norte 11,94
Nordeste 5,66
Centro-Oeste 11,96
Sudeste 9,18
Sul 10,45
Atentado violento ao pudor no Brasil por regies ano 2000
Regio Taxa para cada 100 mil habitantes
Norte 5,27
Nordeste 3,13
Centro-Oeste 9,90
Sudeste 9,42
Sul 7,82
Nota-se, pois, que os registros mostram incidncia maior de estupro na re-
gio Centro-Oeste, seguindo em ordem decrescente pelas regies Norte, Sul, Sudes-
te e Nordeste. Destaca-se que esses dados referem-se s infraes registradas, no
levando em consideraes os casos extraociais.
Os crimes de natureza sexual, quando divulgados, acabam por martirizar
ainda mais a vtima, diante do sensacionalismo da mdia que inuencia a reao po-
pular
13
. Fabiana Pereira de Andrade (2004), no livro Labirintos do incesto: o relato de
uma sobrevivente, narra sua prpria histria de violncias perpetradas pelo pai, ex-
pressando indignao ao falar do modo como sua vida se tornou pblica atravs da
difuso jornalstica, salientando a falta de apoio dada s vtimas de violncia sexual.
13. Ao falar de Revoluo Cultural, o historiador Eric Hobsbawn (1995, p.314) coloca em ep-
grafe uma observao feita por Pierre Bourdieu (para mais detalhes: Bourdieu, 1994: Pierre
Bourdieu, Hans Haacke, Libre-echange, Paris, 1994), o que pode ilustrar a banalizao da
violncia feita pela mdia:
As manifestaes bem-sucedidas no so necessariamente as que mobilizam o maior nme-
ro de pessoas, mas as que atraem maior interesse entre os jornalistas. Exagerando apenas um
pouco, poder-se-ia dizer que cinquenta sujeitos inteligentes que conseguem obter cinco mi-
nutos na TV para um happening bem-sucedido podem produzir um efeito poltico comparvel
ao de meio milho de manifestantes (BOURDIEU, 1994, apud HOBSBAWN, 1995, p.314).
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A MULHER COMO SUJEITO ATIVO DO CRIME DE ESTUPRO... 271
Minha tristeza era grande na vida, no s porque as pessoas nos caluniavam
mas porque eu via coisas graves em nossa situao. (...). Nossas histrias ter-
minam nos jornais, divulgadas por pessoas que no tm preocupao em aju-
dar, mas sim em ganhar dinheiro. (...). Pessoas que gostam de ganhar dinheiro
s custas do sofrimento alheio so muito mais aceitas pelo pblico do que
as prprias vtimas. A ns, s resta ouvir crticas, e sequer nos do o direito
de contar nossa prpria histria. Se houvesse menos preconceito quando as
vtimas falam, sem dvida elas no se sentiriam to acusadas por algo que no
zeram. A difamao muito grande, principalmente por parte daqueles que
ganham ou dinheiro ou prestgio s custas da explorao do sofrimento das
vtimas. (ANDRADE, 2004, p. 115-116)
Conheo tudo isso porque sou uma sobrevivente de um caso de violncia
sexual feito por meu prprio pai e experimentei muito sofrimento ao ver esse
tipo de situao retratada para o mundo inteiro. Pessoas que sofrem estes tipos
de violncia deveriam receber mais proteo. Quando eu estava na Casa do
Menor, conheci pessoas muito legais, s que ningum nos ensinava como
encarar a vida de frente depois de ter a sua histria completamente exposta
em um jornal. (ANDRADE, 2004, p. 116)
Na mesma esteira, Vigarello (1998, p. 30) explica as diculdades da vtima de
estupro em buscar a tutela jurisdicional, baseado no sentimento de vergonha e na ideia
de sujeira devido ao contato com o agressor. A consequncia disso a camuagem
da violncia e o trabalho rduo de achar solues para os problemas da decorrentes.
O estupro provoca uma leso ao mesmo tempo semelhante e diferente das
outras. Semelhante porque o efeito da brutalidade. Diferente porque mui-
tas vezes pouco consciente no agressor, apagada pela efemeridade do desejo,
ao passo que intensica a vergonha na vtima, a ideia de uma contaminao
pelo contato: a indignidade atravessando a pessoa atingida para transform-
-la aos olhos dos outros. Da a sensao de aviltamento criando obstculos
queixa, inclinando a vtima a se calar e os observadores a acus-la. Situao
muito especial, em que a violncia pode se tornar menos visvel, empurrada
para segundo plano, mascarada pela rejeio de que a vtima objeto; (...)
(VIGARELLO, 1998, p. 30)
E continua o autor, salientando os vestgios deixados pelo crime, em detri-
mento da fora que impulsiona a vtima a perlhar as devidas providncias, a m
de chegar punio justa do ofensor, bem como ao tratamento digno dos que so
ofendidos. O olhar ganha maior enfoque no crime em si e no ru do que na violn-
cia degradante, pois o estupro mistura a moralidade com aquilo que se considera
obsceno (VIGARELLO, 1998, p. 107):
(...) o contato sofrido que causa a indignidade da vtima, os corpos comuni-
cando suas marcas, transformando em sordidez pblica o efeito de sua pro-
miscuidade. A suspeita inicial se funda nesse imaginrio do contato: a pessoa
atingida no capaz de acusar, pois parece, ela prpria, contaminada. O que
torna contraditrio o trabalho do juiz clssico, que arma claramente a inde-
pendncia do corpo e da alma, restringindo a leso do estupro apenas esfera
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ALINE MARQUES MARINO E EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE 272
do corpo, ao passo que sente imediatamente o contrrio, diante da realidade do
crime, e tende muitas vezes a no condenar. Raridade das queixas, raridade das
penas, a vtima encerrada no impudor que desejava denunciar. A violncia
sofrida continua sendo uma violncia ocultada. (VIGARELLO, 1998, p. 36)
Rogrio Greco faz referncia denominada vitimizao secundria, a de-
pender do caso concreto, em que, algumas vezes, a submisso ao exame de corpo
de delito para comprovar o ocorrido pode ser to constrangedor quanto o prprio
crime, intensicando a vergonha da vtima (GRECO, R., 2010, p. 480).
Ao fazer digresses histricas, o eminente penalista Nlson Hungria relem-
bra as passagens de Voltaire pelas ideias de Sancho Pansa, ilustrando a diculdade
em ocorrer a conjuno carnal, at mesmo quando um homem constrange uma
mulher ao ato sexual, mediante o uso da violncia ou da grave ameaa
14
:
objeto de dvida se uma mulher, adulta e normal, pode ser sicamente coa-
gida por um s homem conjuno carnal. Argumenta-se que bastam alguns
movimentos da bacia para impedir a intromisso da verga. bem conhecida,
a propsito, a anedota contada por Voltaire: (...). Para desacreditar a acusao
de estupro com unidade de agente, h tambm uma das sensatas decises de
Sancho Pansa na ilha Barataria. Certa vez, na audincia de Sancho, entrou
uma mulher que, trazendo um homem pela gola, bradava: Justia! Justia, se-
nhor Governador! Se no na encontro na terra, irei busc-la no cu. Este mau
homem surpreendeu-me em pleno campo e abusou da minha fraqueza. Ne-
gada formalmente a acusao, Sancho tomou ao acusado sua recheada bolsa
de dinheiro e, a pretexto de reparao do mal, passou-a querelante. Foi-se
esta em grande satisfao, mas Sancho ordenou ao acusado que seguisse no
seu encalo, para retomar a bolsa. Em vo, porm, tentou o homem reaver o
seu dinheiro, e voltou de rosto agatanhado e a sangrar, confessando-se ven-
cido. Ento, fazendo a mulher restituir a bolsa, disse-lhe Sancho: Se tivesses
defendido tua honra to empenhadamente como vens de defender essa bolsa,
jamais a terias perdido. No passas de uma audaciosa ladra. Realmente, se
no h uma excepcional desproporo de foras em favor do homem, ou se
a mulher no vem a perder os sentidos, ou prostrar-se de fadiga, ou a ser ini-
bida pelo receio de maior violncia, poder sempre esquivar-se ao coito pelo
recurso do movimento dos ancos. Em tais casos, porm, a possibilidade do
coito decorre da natural ou superveniente incapacidade de qualquer reao.
De modo geral, pode armar-se que um s homem, sem outro recurso que
as prprias foras, no conseguir, ao mesmo tempo, tolher os movimentos
defensivos da vtima (sendo esta mulher adulta, normal e s) e possu-la sexu-
almente. (HUNGRIA; LACERDA, 1947, v. VIII, p. 113-114)
Raticando essas armaes, Vigarello traz comentrios de Fournel, Voltaire
e Diderot, vale conferi-los:
14. Nesse sentido: Lacassagne, Hoffmann, Mezger. Alguns autores chegam a armar que, em hip-
teses tais, o estupro seria um delito meramente terico, como faz Humberto Salvador (Esquema
sexual, p. 203), citando Brouardel, Chapotin e Maurice de Fleury (NORONHA, 2003, p.78).
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Qualquer que seja a superioridade das foras de um homem sobre as de uma
mulher, a natureza forneceu a esta inumerveis recursos para evitar o triunfo de
seu adversrio. (FOURNEL
15
, 1775, p. 82-83 apud VIGARELLO, 1998, p. 47-48)
Quanto s moas ou mulheres que se queixassem de ter sido estupradas, pen-
so que bastaria contar-lhes como uma rainha evitou outrora a acusao de uma
queixosa. Ela tomou uma bainha de espada e, movimentando-a continuamente,
mostrou dama que seria impossvel pr a espada na bainha. Ocorre com o estu-
pro o mesmo que com a impotncia; h certos casos que os tribunais nunca de-
vem conhecer. -a fsica dos corpos bastaria para convencer os juzes; o argumen-
to do consentimento naturalizado, a anatomia intuitiva transformada em critrio
de verdade. (VOLTAIRE
16
, 1877-1885, p. 567 apud VIGARELLO, 1998, p. 48)
Algum s se rende por capitulao e, por menos que uma praa fosse defen-
dida, seria completamente impossvel tom-la pela fora bruta. O argumen-
to de Diderot concorda com o de Voltaire. O estupro no pde acontecer, pois
as respectivas foras dos atores o tornaram impossvel. (DIDEROT
17
, 1969, p.
98 apud VIGARELLO, 1998, p. 48)
Apesar desses respeitveis entendimentos, com o devido acatamento, ousamos
em discordar, visto que o atual sistema jurdico funda-se no supraprincpio da dignida-
de da pessoa humana, no podendo basear-se em critrios exclusivos de um mundo
que se justica pela representao masculino-virilidade-agressividade versus femini-
no-passividade-submisso, sob o crivo de um pensamento alicerado simplesmente
nas caractersticas anatmicas e siolgicas que diferenciam o macho da fmea.
Contrariando tais opinies doutrinrias, relevante destacar que, embora
de difcil caracterizao prtica (inclusive pela diculdade probatria), no se pode
armar com a total certeza que a hiptese da mulher constranger o homem prtica
da conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa, merea ser excluda a
ponto de falar em crime prprio ou de mo prpria em relao a essa gura delitiva,
pois os argumentos mdico-legais apontam em sentido diverso, seno vejamos.
At mesmo nas situaes de violncia ou de grave ameaa, a capacidade de
ereo no pode ser afastada sem quaisquer dvidas, j que, no que tange asxia
mecnica nas modalidades de enforcamento e de estrangulamento, uma das con-
sequncias apontadas pela rea mdica a turgescncia peniana ou ereo e, em
alguns casos, a ocorrncia de ejaculao
18
. Convm anotar os comentrios:
Certos enforcados ejaculam ou apresentam o pnis em estado de ereo, o
que no importa em armar que o orgasmo tenha ocorrido. O fenmeno
reexo. (...). (GOMES, H., 2004, p. 342/345.
15. J. F. Fournel. Tratado do adultrio, 1775, p.82-83.
16. F.M. Arouet, dito Voltaire, Prix de la justice de lhumanit (1777), Oeuvres compltes, Paris,
Garnier Frres, 1877-1885, t.30, p.567.
17. D. Diderot, Le Bijoux indiscrets (1748), Oeuvres, Paris, Gallimard, La Pliade, 1969, p.98.
18. GOMES, H., 2004, p.342/345; CARVALHO; SEGRE, 1978, p.140-141; CROCE, D.; CROCE
JNIOR, D., 2004, p. 366-367; FVERO, 1991, p.358 e s.; HRCULES, 2005, p.473 e s.
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Dentro da causalidade jurdica do enforcamento, cita-se, em primeiro lugar, a
hiptese suicida, a mais frequente. Dentro desta hiptese, deve-se fazer men-
o ideia vulgar que se formou, e que se difundiu, de que o processo de
enforcamento leva provocao de sensaes voluptuosas, o que tem levado
algumas vtimas de males paraflicos a tentar obter essas sensaes por esse
meio. s vezes, a procura desse caminho orgsmico seria s levado at sua
provocao, sem haver a inteno mesmo de realizar o enforcamento at
morte. Mas, como a constrio do pescoo, pelos motivos j apontados, per-
mite levar logo ao estado de inconscincia, ocorre que a inteno primeira de
promover o prazer voluptuoso seguida da morte da vtima, mesmo quando
no desejado esse m. A crena popular nesse efeito sensual deriva de haver
algum engorgitamento dos corpos cavernosos penianos como resultado das
hipstases formadas com o cadver suspenso, como j se disse; e, tambm,
pela emisso de algumas gotas de substncia seminal post mortem, o que
acontece em vrios cadveres, devido perda de tonicidade e eventual re-
pleo das vesculas seminais, tudo favorecido pela posio do cadver no
enforcamento. (...) (CARVALHO; SEGRE, 1978, p. 140-141.
Na suspenso completa, devido perda de tonicidade e eventual repleo
das vesculas seminais, poder ocorrer, muita vez, ejaculao post mortem e
engurgitamento hiposttico dos corpos cavernosos penianos. Esses fenmenos
agnicos turgescncia peniana e ejaculao tm levado alguns paraflicos
a obter sensaes voluptuosas por meio de constrio espontnea do pescoo,
por meio de lao, parece que sem a inteno de conduzir o enforcamento
at a morte. Contudo, logo sobrevm estado de inconscincia e subsequen-
temente a morte da vtima antes que ela tenha conseguido o intencionado
efeito sexual libertador do aguilho da carne. (CROCE, D.; CROCE JNIOR,
D., 2004, p. 366-367)
curioso observar que, no caso de morte da vtima, poder caracterizar o
estupro com resultado morte (art. 213, 2, do Cdigo Penal) ou, ainda o crime de
estupro em concurso formal com o crime de vilipndio a cadver (arts. 213, 212 e
70, todos do Cdigo Penal), se o agente sabia que a vtima estava morta e agiu com
o propsito de aviltar o cadver ou suas cinzas.
Ademais, Wilhelm Stekel (1967, p. 41) arma que a capacidade de ereo
comea com o nascimento e termina com a morte e h ancios que de vez em
quando tm erees. O autor faz referncia a Lowenfeld
19
, que defende a tese de
que as erees nem sempre esto condicionadas ao desejo sexual.
Convm mencionar, inclusive, alguns mtodos de tratamento da disfuno
ertil medicao oral, terapia de injeo nos corpos cavernosos, aparelho de ere-
o a vcuo e prtese peniana (UTIDA et al., 2004, p. 149) cuja utilizao pode
justicar, sob o ponto de visto biolgico, a ocorrncia da mulher como sujeito ativo
da primeira gura prevista no art. 213 do Cdigo Penal. Pesquisas realizadas no
19. Lowenfeld, Uber die sexuelle Konstitution und andere Sexual probleme, Wiesbaden, I. F.
Bergmann, 1911.
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A MULHER COMO SUJEITO ATIVO DO CRIME DE ESTUPRO... 275
Brasil
20
e, principalmente, nos Estados Unidos
21
com pacientes portadores do trauma
raquimedular, em que os acidentes de trnsito, as quedas e o ferimento por arma de
fogo so as principais causas, indicam que a disfuno ertil uma das consequn-
cias nas alteraes da funo sexual, que depender do grau da leso para determi-
nar a ocorrncia ou no de ereo reexa
22
e/ou psicognica
23
. A maior incidncia
ocorre em indivduos do sexo masculino e em idade reprodutiva.
24
Entre os mtodos de tratamento da disfuno ertil nos pacientes com leso
medular, encontram-se: o uso do citrato de sildenal, medicamento de uso oral que
20. Pesquisadores da Universidade Federal de So Paulo (UNIFESP) Escola Paulista de Medicina,
da Universidade de So Paulo (USP), da Universidade Federal de Gois (UFG), da Associao
de Assistncia Criana Defeituosa (AACD) e da Sociedade Brasileira de Estudos da Leso
Medular (SOBRALEM) realizaram estudos relacionados s etiologias, consequncias e trata-
mentos de portadores do trauma raquimedular. Para mais informaes, vale consultar:
a) da UNIFESP:
UTIDA, Cristiano; TRUZZI, Jos Carlos; BRUSCHINI, Homero; SIMONETTI, Rogrio; CEDENHO, Agnal-
do; SROUGI, Miguel. Infertilidade masculina no trauma raquimedular (p. 149-155),in Revista Coluna/
Columna.Ano 3. Nmero 3. So Paulo: Bevilacqua Editora e Consultoria, setembro-dezembro de 2004.
INGHAM, Sheila Jean McNeill; GASPAR, Alexandra Passos; VIANNA, Patricia Pontes C.; SANTOS,
Francisco Prado E. dos; MASIERO, Danilo; PUERTAS, Eduardo Barros. Avaliao epidemiolgica dos
pacientes com leso medular atendidos no Lar Escola So Francisco (pginas 26-29), in Revista Co-
luna/Columna.Volume 3. Nmero 1. So Paulo: Bevilacqua Editora e Consultoria, maro de 2004.
b) da USP e da UFG
BARROS, Melissa Nascimento; BASSO, Renata Cristina. Trauma raquimedular perl epidemiol-
gico dos pacientes atendidos pelo servio pblico do estado de Gois nos anos de 2000 a 2003, in
Revista Fisioterapia Brasil.Ano 6. Nmero 2. Rio de Janeiro: RJ, maro-abril de 2005.
c) da AACD
CRISTANTE, Adriana Rosa Lovisotto. Aspectos clnicos, in BORGES, Denise; MOURA, Elcinete
Wentz de; LIMA, Eliene; CAMPOS e SILVA, Priscila do Amaral (coordenadoras); vrios autores. Fisiote-
rapia: aspectos clnicos e prticos da reabilitao. So Paulo: Artes Mdicas, 2007.
PICCIN, Vivien Schmeling. A sexualidade do portador de leso medular, in Caderno UNI ABC
Fisioterapia. Ano 1. Nmero 11. So Caetano do Sul: Universidade do Grande ABC de Fisioterapia,
novembro de 1999.
d) da SOBRALEM
GREVE, Jlia Maria D Andra; CASALIS, Maria Eugenia Pebe; BARROS FILHO, Tarcsio E.
P. Diagnstico e tratamento da leso da medula espinal. Sociedade Brasileira de Estudos
da Leso Medular. So Paulo: Roca, 2001.
21. Os estudos realizados nos Estados Unidos com pacientes portadores de leso medular so
referncia para as pesquisas feitas no Brasil, como se pode observar atravs da bibliograa
utilizada pelos autores elencados na nota anterior.
22. Ereo reexa: induzida pelo estmulo ttil nos rgos genitais; (...) os impulsos seguem
pelo nervo pudendo at atingir o centro sacral da ereo. H ativao dos ncleos paras-
simpticos e atravs dos nervos cavernosos obtida a ereo (UTIDA et al., 2004, p.150)
23. Ereo psicognica: (...) o resultado de estmulos audiovisuais ou imaginativos e encontra-
-se na dependncia da modulao dos centros eretores medulares (T11-L2 e S2-S4). Para que
seja ativado o processo da ereo, os impulsos cerebrais so transmitidos atravs das vias sim-
pticas (inibio da liberao de norepinefrina), parassimpticas (liberao de xido ntrico e
acetilcolina) e somticas (liberao de acetilcolina). (UTIDA et al., 2004, p.150)
24. UTIDA, et al., 2004, p.150; INGHAM et al., 2004, p. 27; BARROS; BASSO, 2005, p.142; PIC-
CIN, 1999, p.43; CRISTANTE, 2007, p.501; GREVE; CASALIS; BARROS FILHO, 2001, p. 281.
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ALINE MARQUES MARINO E EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE 276
aumenta a rigidez e a tumescncia peniana, cujos resultados favorveis variam de 75
a 94%; e a injeo de substncias vasoativas (papaverina, papaverina-fentolamina
ou prostaglandina) nos corpos cavernosos, que atinge em 95% dos casos ereo su-
ciente para penetrao
25
. Tais mtodos, quando aplicados em pessoas desprovidas
de quaisquer decincias, fazem os mesmos efeitos, isto , tambm causam ereo
e, alm disso, h possibilidade de gravidez, caso ocorra a sada de smen (infor-
mao verbal
26
), o que pode justicar uma possvel hiptese de constrangimento,
mediante violncia ou grave ameaa, praticado por uma mulher em face de um
homem para a obteno da conjuno carnal e, consequentemente, uma gravidez
resultante desse ato.
Cabe lembrar, inclusive, que h parecer doutrinrio quanto possibilidade
de gravidez resultante do antigo atentado violento ao pudor. Nlson Hungria (1983,
p. 170-171) expe em sua obra o trecho de uma sentena por ele proferida, justi-
cando o modo como a cpula vestibular pode resultar na prenhez:
(...) No h uma relao de causalidade absolutamente necessria entre a
gravidez e a immissio seminisdentro da vagina. Como autorizadamente ar-
mam os Drs. Rgo Barros e Antenor Costa, no seu parecer a folhas, a prenhez
pode resultar de uma simples cpula vestibular ou externa. E esses distintos
mdicos-legistas esclarecem: No ato da cpula vestibular, d-se a ejaculao
do lquido espermtico, que pode ser introduzido na vagina por aspirao ou
suco no momento do orgasmo sexual, concorrendo ainda para a penetrao
de espermatozoides os movimentos peristlticos da vagina, seu sistema epi-
telial e os prprios movimentos desses micro-organismos, que, ativos, como
soem ser, caminham, chegam ao vulo e o fecundam. (HUNGRIA; LACER-
DA, 1983, p. 171)
Dessa forma, no h que se excluir a hiptese de uma mulher autora de es-
tupro contra um homem vir a engravidar.
1.1. Estudo de casos
1.1.1. A histria de L
Narra a passagem bblica, em Gnesis, captulo 19, a histria de L e a
destruio de Sodoma e Gomorra, cidade considerada moralmente degradada. Con-
forme a palavra, L era juiz no local e tinha uma esposa e duas lhas, tendo sido
livrado do lugar destrutivo pela misericrdia divina, levando consigo sua famlia,
para que no perecesse em meio s injustias (BBLIA. Gn. 19, 15-16).
25. UTIDA, et al., 2004, p.150-151; GREVE; CASALIS; BARROS FILHO, 2001, p. 299
26. Esclarecimentos dados pelo professor Paulo Maurcio Vasquez, na disciplina de Medicina
Legal, em aula ministrada dia 19 de maio de 2011, no Centro Universitrio Salesiano de
So Paulo Unidade de Ensino de Lorena.
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A MULHER COMO SUJEITO ATIVO DO CRIME DE ESTUPRO... 277
Ao sair de Sodoma e Gomorra, L fugiu para um monte, numa cidade cha-
mada Zoar (BBLIA. Gn. 19, 19-22) e o local que habitara foi destrudo por enxofre
e fogo (BBLIA. Gn. 19, 24). A mulher de L olhou para trs e se converteu numa
esttua de sal (BBLIA. Gn. 19, 25).
L, ento, subiu de Zoar e habitou no monte com suas duas lhas em uma
caverna (BBLIA. Gn. 19, 30). Como seus futuros maridos haviam perecido na des-
truio (BBLIA. Gn. 19, 14), elas, para perpetuar a descendncia, mantiveram re-
laes sexuais com o prprio pai, alcoolizando-o com vinho (BBLIA. Gn. 19, 32),
que alguns supem ter sido proveniente de atividade agrcola perpetrada por L
(CHAMPLIN, 2001, v. I, p. 143). Ambas engravidaram, dando luz Moabe
27
e Ben-
-Ami
28
(BBLIA. Gn. 19, 36-38).
As interpretaes dos estudiosos variam. Alguns entendem que a no indica-
o do nome das lhas de L sugere que este foi quem deu incio aos fatos. Outros
dizem que a embriaguez foi uma desculpa para encobrir o pecado do incesto. H
quem defenda a prtica do ato pelas duas mulheres como uma atitude de heri
porque zeram o possvel para deixar descendente a L, pois alguns intrpretes
judeus estimam em 65 anos a idade deste. H, tambm, quem fale em inuncia
da cidade de Sodoma e Gomorra na vida de L e de suas lhas e a embriaguez e o
incesto teriam se transformado em hbito, e no em um mero acidente momentneo
(CHAMPLIN, 2001, v. I, p. 143).
Ao que indica o texto sagrado, L estava inconsciente, pois veio a primog-
nita e deitou-se com seu pai, e no sentiu ele quando ela se deitou, nem quando se
levantou (BBLIA. Gn. 19, 33). Da mesma forma, fez a lha menor (BBLIA. Gn. 19,
35). Alguns dizem que L cou embriagado de propsito, j que conhecia os efeitos
nocivos do lcool. Outros armam que estava de luto pela perda de sua mulher e que
era uma vtima potencial devido tristeza das circunstncias. H quem diga que L
estava bbado em demasia, no sendo capaz de distinguir os acontecimentos, poden-
do at mesmo pensar que estava com sua esposa
29
(CHAMPLIN, 2001, v. I, p. 143).
Nancy Cardoso Pereira (2002, p. 224-226) assevera que foram as lhas de L
que apropriaram do sexo do pai e tomaram a iniciativa, assumindo o controle da
relao sexual e da reproduo.
Por m, observa-se que a conduta das lhas de L poderia ser tipicada no art.
217-A, 1, 2 parte, do Cdigo Penal (estupro de vulnervel), pois o alcoolismo foi
uma causa que tirou a resistncia de L para se defender, tornando-o inconsciente.
27. Moabe: signica ele do meu pai; moabitas.
28. Ben-Ami: signica lho do meu pai; amonitas.
29. Convm notar que a Bblia, ao narrar a histria de No, no Livro de Gnesis, captulo 9, ver-
sculos 20 a 29, deixa inteligvel os efeitos do vinho sobre No, que se embebedou e tirou
as roupas no meio de sua tenda. Seu lho menor, ao presenciar a cena, no se preocupou
em cobrir o pai. Ao despertar do estado alcolico, percebe que o caula, mesmo podendo
agir, no havia coberto a sua nudez. Da, compreende-se que o excesso de lcool pode
levar inconscincia sobre os fatos que acontecem ao redor.
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1.1.2. O caso Tia Rafaela
Apesar do sensacionalismo miditico contido nessa histria, convm descre-
ver a narrativa de Davi Castro, no livro Tia Rafaela, lanado em setembro de 2010,
pela Editora Panda Books, que conta o relacionamento entre ele (autor), poca
com 11 anos de idade, e sua professora de Educao Fsica, Rafaela (24 anos na data
dos fatos), que era casada e me de um lho. Hoje, os fatos podem ser caracteriza-
dos como estupro de vulnervel (art. 217-A, caput, do Cdigo Penal).
O primeiro contato fsico entre os dois se deu por meio da troca de balas, em
que o garoto sentiu que no estava beijando uma menina, e sim uma mulher. Em
seguida, a professora o levou academia de seu marido e a situao aconteceu no-
vamente, tendo Rafaela cochichado em seu ouvido para no dizer nada a ningum,
como sempre fazia (CASTRO, 2010, p. 22-23).
Aos poucos, a professora foi ganhando a amizade e a conana de Davi, at
que um dia o convidou para ir a sua casa e, ao terminar o banho, o seduziu com
sexo. O caso se repetiu diversas vezes, at que o garoto resolveu ir morar com ela
(CASTRO, 2010, p. 35 e 56).
No terceiro ms na casa de Rafaela, Davi descobre que seria pai e a profes-
sora, plida e assustada, tenta contornar a situao por meio de uma relao sexual
com o marido, a m de simular a paternidade (CASTRO, 2010, p. 74-76). O autor
conta suas humilhaes ao no ser reconhecido como o pai da criana e acaba de-
sabafando os fatos com sua irm e, aps, com a sua me, que procura Rafaela para
esclarecer a situao. A me de Davi leva o caso ao conhecimento das autoridades e
o assunto ganha as pginas dos jornais (CASTRO, 2010, p. 92-93; 97; 103-113; 121).
Rafaela resolve se separar do marido e se casar com Davi (CASTRO, 2010,
p. 127; 148). Entretanto, aps algum tempo, ele percebeu que a professora no
mais o atraa e, por isso, decidiu viver uma nova vida separando-se dela (CASTRO,
2010, p. 165 e s.).
Davi ingressou com ao judicial para ver reconhecido o seu direito de pa-
ternidade, bem como para determinar a reticao na certido de nascimento do
seu lho Daniel, fruto do amor com Rafaela. Em 17 de maio de 2010, o juiz acatou
os seus pedidos, concedendo-os.
2. CONSEQUNCIAS NO MBITO PENAL
Com a possibilidade introduzida pela Lei n. 12.015/2009 de a mulher ser su-
jeito ativo (autora
30
) do crime de estupro, cria-se, tambm, a hiptese de a criminosa
que constrange o homem conjuno carnal ou outro ato libidinoso diverso vir a
engravidar em virtude do coito perpetrado em razo de sua conduta ilcita.
30. Antes da Lei n. 12.015/2009, a possibilidade de a mulher gurar como sujeito ativo do
crime de estupro restringia-se coautoria e participao.
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A legislao penal brasileira autoriza o aborto nos casos de gravidez resul-
tante de estupro e desde que haja o consentimento da gestante (art. 128, II, do Cdi-
go Penal). Trata-se do aborto sentimental, humanitrio ou tico, em que a legislador
optou pela preservao da integridade emocional e psquica da mulher-vtima, visto
que no exige que esta leve adiante uma gravidez proveniente de ato violento, pre-
judicando, inclusive, a futura criana gerada sem o devido planejamento familiar.
No h dvidas quanto aplicao do referido dispositivo legal no caso de
aborto de uma gravidez resultante de estupro praticado por homem. Entretanto, o
surgimento da hiptese de a mulher gurar como sujeito ativo (modalidade autoria)
no crime de estupro trazido pela Lei n. 12.015/2009 coloca em xeque esses enten-
dimentos, visto que tal norma excludente da ilicitude anterior referida lei e no
houve alteraes no dispositivo mencionado no sentido de restringir a aplicao
normativa aos casos do homem como sujeito ativo.
Acontece que a resposta dessa controvrsia depende do tipo de interpretao
dada ao dispositivo legal, isto , se aplicarmos o mtodo interpretativo literal, pode-
mos chegar concluso de que o art. 128, II, do Cdigo Penal abrange a situao
da criminosa que constrange o homem conjuno carnal ou outro ato libidinoso e
engravida em decorrncia da prpria conduta ilcita. Isso porque o dispositivo legal
simplesmente utiliza a expresso gravidez que resulta de estupro, no especican-
do se a conduta delitiva foi executada por homem ou mulher.
Em contrapartida, caso a interpretao seja axiolgica, podemos concluir
que essa hiptese de excluso da ilicitude restrita aos casos em que o homem
sujeito ativo, com fundamento nos princpios da legalidade
31
, da humanidade das
penas
32
e da intranscedncia
33
. Apesar dos argumentos que defendem a possibilida-
de da interpretao analgica
34
, a doutrina em geral entende de modo diverso. As
justicativas baseiam-se na razo da norma, pois a maioria defende que a vontade
legislativa contrria interpretao extensiva. Nesse sentido:
Assim, por mais que possa parecer justo o homem vtima de estupro pleitear
o aborto sentimental, por mais que se queira equiparar sua condio da mu-
lher vtima, tal hiptese no encontra qualquer amparo no ordenamento legal.
As consequncias da paternidade indesejada e resultante de crime podero
ser minimizadas na esfera cvel, no que diz respeito s obrigaes da decor-
rentes. Na esfera criminal, como dito, na incomum, porm possvel, hiptese
31. Princpio da legalidade: no h dispositivo legal que regulamente o aborto no caso de estu-
pro praticado por mulher, tendo em vista a impossibilidade da aplicao analgica.
32. Princpio da humanidade das penas: a Constituio Federal, no art. 5, XLVII, e, veda as
penas cruis e a imposio do aborto a uma gestante contra a sua vontade um exemplo
dessa reprimenda.
33. Princpio da intranscedncia: signica que a pena no pode passar da pessoa infratora. No
caso de aborto, a pena atinge terceiro inocente, o feto.
34. Analogia importante salientar os requisitos para o reconhecimento da analogia: no
existncia de norma reguladora de determinado caso e existncia de norma reguladora de
caso semelhante, destinada a suprir lacunas.
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de o homem vir a ser vtima de estupro, em nossa opinio, no poder haver
o aborto sentimental. (JESUS et AL.
35
, 2011).
A interpretao progressiva ou extensiva infringiria a mens legis, vez que ja-
mais se pretendeu na legislao brasileira autorizar o aborto advindo de coito
desejado pela mulher. A razo de ser do aborto sentimental o reconhecimento
pelo legislador do conito e do sofrimento psquico da vtima de estupro, da-
quela que necessitar buscar foras sobre-humanas para vencer a dor de con-
viver com terrveis lembranas durante a gestao e inclusive aps o parto, por
toda sua convivncia com o lho advindo de uma relao sexual traumtica.
No h de forma alguma justicativa para qualquer comiserao semelhante
em relao quela que desejou a relao sexual e at chegou ao ponto extremo
de imp-la criminosamente ao homem-vtima. (CABETTE, 2010, p. 138-139)
E continua Cabette, expressando o brilhantismo de suas opinies, atravs das
ideias de que no se pode punir um crime com outro crime, ou seja, a pena deve ter
um carter socioeducativo e, caso se admita o aborto na hiptese da mulher estupra-
dora, esses objetivos seriam desconsiderados.
(...) No se pode compreender como um capricho criminoso que ensejou um
coito desejado pela mulher poderia dar lugar a outro capricho, agora abrigado
pela lei, em eliminar a vida intrauterina. Isso seria o cmulo da banalizao
do desprezo pela vida humana em sua fase inicial (CABETTE, 2010, p. 139).
Cabette considera, ainda, que seria irrelevante o fato de que essa opo da ges-
tante (abortar ou no) se adequasse aos eventuais interesses do homem-vtima, pois a
causa de aumento de pena do art. 234-A, III, do Cdigo Penal (resultado gravidez) serve
como exacerbao punitiva da infratora, isto , mesmo se a autora zer o aborto (em
consonncia com o interesse do sujeito passivo), o art. 234-A ser aplicado. Alm disso,
a mulher que pratica tal infrao assume o risco de produzir o resultado gravidez.
3. CONSEQUNCIAS NO MBITO CIVIL
Outra discusso surge em decorrncia da situao-problema: no caso de a
mulher autora do crime de estupro no consentir pelo aborto legal, como cam os
interesses do homem-vtima e da futura criana que ir nascer, luz das consequ-
ncias na esfera civil, tais como o reconhecimento da paternidade e a obrigao de
prestar alimentos?
Faz-se necessrio sopesar os bens jurdicos tutelados no ordenamento, quais
sejam, a integridade fsica e psquica do homem-vtima de estupro versus o direito
vida do nascituro. Para isso, interessante lembrar as lies de Virglio Afonso da
Silva no que tange aos conitos normativos.
35. Na mesma esteira: Andr Estefam; Flvio Cardoso de Oliveira; Gianpaolo Poggio Smanio; Luiz
Antonio de Souza; Luiz Marcelo Mileo Theodoro; Vitor Frederico Kumpel; Damsio de Jesus
(Disponvel em: http://blog.damasio.com.br/?p=1685#more-1685. Acesso em 10 out. 2011).
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A MULHER COMO SUJEITO ATIVO DO CRIME DE ESTUPRO... 281
Consoante suas explanaes, caso o conito seja entre duas regras, uma
delas dever ser escolhida, desde que prevejam consequncias diferentes para o
mesmo ato ou fato. No entanto, se o conito se d entre princpios, a soluo
diversa, pois no se pode invalidar um deles, devendo pautar-se na ideia de relaes
condicionadas de precedncia
36
. Por m, se a coliso ocorrer entre regras e princ-
pios, deve-se basear nos argumentos desenvolvidos por Alexy, ou seja, haver um
sopesamento entre o princpio em coliso e o princpio no qual a regra se baseia,
pois, segundo o autor, as regras so insuscetveis de ponderao (em sentido diverso:
Humberto vila
37
). (SILVA, V. A., 2009, p. 47 a 56.)
Conforme Damsio et al. (http://blog.damasio.com.br/?p=1685#more-1685),
as discusses esto embasadas nos seguintes questionamentos: (I) se poder a
criana intentar uma ao investigatria de origem biolgica, (II) se ter o suposto
pai obrigao alimentar, (III) se far jus o descendente aos alimentos, inclusive
aos gravdicos, (IV) se usar a criana o sobrenome paterno, (V) se participar da
sucesso e (VI) se ser possvel ao menor exigir visita e moradia com o pai. Sendo
assim, conclui o referido autor pela prevalncia do princpio da vontade procria-
cional inequvoca:
Para que determinado ascendente, portanto, tenha responsabilidade sobre a
sua prole ou descendncia, e tambm para que essa responsabilidade gere
efeitos na ordem civil, imprescindvel a presena da referida vontade de
maneira expressa, inequvoca ou de maneira presumida, como nas relaes
sexuais em geral. No presente caso, no h qualquer vontade procriacional,
motivo pelo qual tambm no haver qualquer presuno de afetividade
que possa implicar obrigaes para o ascendente gentico. Por questes
que refogem ao Direito, se o referido ascendente, de maneira inequvoca,
quiser reconhecer um lho fruto de estupro a que foi submetido, no have-
r nenhum empecilho. Essa situao, porm, ser facultativa e totalmente
discricionria por parte do referido ascendente-vtima, que poder optar, in-
clusive, por no ter nenhum contato com a referida descendncia gentica,
tendo em vista que esta consequncia de uma relao a que foi ilicitamen-
te exposto e obrigado. (JESUS et al., 2011
38
)
Em que pesem essas ilustres opinies, no caso em anlise, integridade fsica e
psquica do homem-vtima versus direito vida da criana em decorrncia do direi-
to aos alimentos, no h de se cogitar que prevalece o direito vida, tendo em vista
que falar em tal direito fundamental pressupe, inclusive, o da integridade fsica e
36. Relaes condicionadas de precedncia: essa expresso utilizada por Virglio Afonso da
Silva no sentido de aplicar determinada soluo a um conito entre princpios para um
caso concreto especco, ou seja, na coliso entre x e y, o princpio x prevalece sobre o
princpio y apenas nas condies do caso z (SILVA, V. A., 2009, p.50).
37. Ao contrrio do entendimento de Virglio Afonso da Silva, Humberto vila sustenta que as
regras devem passar por um processo de ponderao (VILA, Humberto. Teoria dos princ-
pios: da denio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros Editores, 2008).
38. Vide nota 32.
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psquica, alm de tantos outros direitos que garantem uma vida saudvel dentro do
chamado piso vital mnimo
39
, isto , as garantias bsicas para a manuteno da
dignidade da pessoa humana. Essa concluso lgica medida que, sem vida, no
h que se falar em integridade fsica.
Sendo assim, no que se refere ao direito alimentar do nascituro proveniente
de uma gravidez em que a gestante autora do crime de estupro, conclui-se que
a prestao alimentcia essencial porque objetiva o sustento
40
e, consequente-
mente, garante a vida, direito preponderante, em detrimento da integridade fsica
e psquica do homem-vtima, pois o direito aos alimentos advm da liao (art.
1.696 do Cdigo Civil). Alm disso, em sentido amplo, os alimentos abrangem
a manuteno do sustento, habitao, vesturio, tratamento mdico, transporte,
diverses, educao, sepultamento, entre outras,
41
-
42
pois o direito subsistncia
garantido constitucionalmente, integrando o desenvolvimento nacional, que tem
como objetivos a erradicao da pobreza e a promoo do bem de todos (art. 3, II
e III, da Constituio Federal), fundamentando-se na dignidade da pessoa humana
(art. 1, III, da Constituio Federal).
O atual Cdigo Civil brasileiro insere a obrigao alimentcia nos arts. 1.694
a 1.710 no ttulo referente ao direito patrimonial do Direito de Famlia. A inteno
precpua do legislador em estabelecer a obrigatoriedade da prestao alimentcia
pelos pais no caso dos lhos menores advm da noo de sustento daqueles que so
hipossucientes para arcar com o autossustento
43
. A violao a esse dever constitui
39. Interessantes as anotaes de Fachin (2003, p.286): Na exegese estrita da expresso ne-
cessidades vitais uma ideia inexata do juzo de necessidade. vital sim sugerir o que nem
sempre est no contedo dos alimentos. No possvel viver dignamente sem a educao,
mesmo que se possa sem ela subsistir. reticente adjetivar a necessidade como sendo vital,
pois h necessidades que so vitais para a sobrevivncia, s que no do ponto de vista
biolgico, mas que devem estar contidas, o quanto possvel, na prestao alimentcia. A
educao, na formao e na realizao do indivduo como ser social, fundamental, mes-
mo que no seja vital no sentido estrito.
40. Maria Helena Diniz (v. V, 2006, p.552), referindo-se s lies de Orlando Gomes, diferen-
cia a obrigao de prestar alimentos dos deveres familiares de sustento, com base em seus
pressupostos. Segundo a professora, (...) a obrigao alimentar recproca, dependendo
das possibilidades do devedor, e s exigvel se o credor potencial estiver necessitando, ao
passo que os deveres familiares no tm o carter de reciprocidade por serem unilaterais e
devem ser cumpridos unilateralmente.
41. Ao falar da abrangncia do termo alimentos, utiliza-se da analogia ao contedo do lega-
do, pois o Cdigo Civil no o conceituou. Assim, conclui-se que o legado de alimentos
abrange o sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educa-
o, se ele for menor, conforme os arts. 1.694 a 1.710 e 1.920.
42. PEREIRA, C. M. S., v. V, 2004, p.495; VENOSA, v. VI, 2006, p.376; RODRIGUES, v. VI,
2006, p.374; MONTEIRO, v. II, 2004, p.362; DINIZ, v. V, 2006, p.551; FRANA, R. L.,
v. II, 1972, p.298.
43. CAHALI, 2006, p.35; VENOSA, v. VI, 2006, p.389; GONALVES, v. VI, 2010, p.516 e s.; MON-
TEIRO, v. II, 2004, p.365 e s.; DINIZ, v. V, 2006, p.552 e s.; PEREIRA, C. M. S., v. V, 2004, p.503
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abuso do poder familiar, de modo a determinar-lhe a perda ou suspenso
44
, bem
como pode congurar o crime de abandono material (art. 244 do Cdigo Penal
45
).
Incumbe, portanto, aos genitores o sustento dos lhos, provendo-lhes a sub-
sistncia material e moral, fornecendo-lhes o necessrio sobrevivncia. Nesse sen-
tido, a brilhante opinio de Cahali:
Desde o momento da concepo, o ser humano por sua estrutura e natu-
reza um ser carente por excelncia: ainda no colo materno, ou j fora dele, a
sua incapacidade ingnita de produzir os meios necessrios sua manuteno faz
com que se lhe reconhea, por um princpio natural jamais questionado, o superior
direito de ser nutrido pelos responsveis por sua gerao (CAHALI, 2006, p. 28).
Outras justicativas quanto ao dever em prestar alimentos decorrem das ca-
ractersticas dessa obrigao e do prprio direito aos alimentos, muito bem coloca-
das pelos civilistas
46
.
Como o direito aos alimentos ultrapassa os interesses meramente individuais,
atingindo a famlia e a coletividade, reconhecido o carter cogente e de ordem
pblica das normas que o disciplinam (CAHALI, 2006, p. 32). Assim, nada mais co-
erente do que os pais, aqueles que deram a vida, fornecer o bsico de sustento para
os prprios lhos, j que a liao deve ser norteada pelo planejamento familiar e
pelos valores colocados na sociedade.
O dever de prestar alimentos to essencial que o legislador adota medidas
tendentes a assegurar a execuo da dvida alimentar como, por exemplo, no art. 5,
LXVII, da Constituio Federal, ao admitir a priso civil por dvida do responsvel
pelo adimplemento da obrigao alimentar. No Direito Penal, visando assegurar o
adimplemento da prestao alimentcia, h punio ao abandono material.
Logo, a obrigao alimentar subsiste, independentemente do modo como o
nascituro foi concebido, ou seja, no importa se a criana fruto de um relaciona-
44. Art. 1.637 do Cdigo Civil: suspenso do poder familiar se o pai, ou me, abusar do seu
poder, faltando aos deveres paternos.
Art. 1.638, II, do Cdigo Civil: perda por ato judicial do poder familiar, pelo pai ou pela
me, que deixar o lho em abandono.
45. Abandono material
Cdigo Penal, art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do cnjuge, ou de
lho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou
maior de 60 (sessenta) anos, no lhes proporcionando os recursos necessrios ou faltando
ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, xada ou majorada; deixar,
sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: (Redao
dada pela Lei n. 10.741, de 2003)
Pena deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salrio
mnimo vigente no Pas. (Redao dada pela Lei n. 5.478, de 1968)
Pargrafo nico Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer
modo, inclusive por abandono injusticado de emprego ou funo, o pagamento de penso
alimentcia judicialmente acordada, xada ou majorada. (Includo pela Lei n. 5.478, de 1968)
46. CAHALI, 2006, p.45 e s.; GONALVES, v. VI, 2010, p.500 e s.; DINIZ, v. V, 2006, p.556 e
s.; VENOSA, v. VI, 2006, p.382 e s.; PEREIRA, v. V, 2004, p.501 e s.
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mento ilcito, os pais tm o dever de sustento. Alm disso, direito da futura crian-
a ver reconhecida a sua liao, ainda que a me tenha praticado o estupro por
interesses nanceiros. O ideal, portanto, que haja prestao de contas quanto ao
dinheiro pago a ttulo de alimentos
47
. Entretanto, uma sada democrtica a m de
evitar possveis abusos por parte da autora do crime seria o ajuizamento da Ao
Civil ex delicto, que analisaremos no prximo item.
4. A AO CIVIL EX DELICTO
48
: UMA SOLUO INTERMEDIRIA
A m de compensar os resultados desfavorveis advindos desse delito, inclu-
sive em relao aos alimentos (que so irrepetveis), uma soluo intermediria seria
o instrumento processual da ao civil ex delicto.
Edilson Mougenot Bonm traz o conceito baila:
Ao civil ex delicto aquela proposta no juzo cvel pelo ofendido, seu
representante legal ou seus herdeiros para obter a reparao do dano provo-
cado pela infrao penal. Abrange tanto o ressarcimento do dano patrimonial
(dano emergente e lucro cessante) como a reparao do dano moral (BON-
FIM, 2009, p. 200).
O fundamento legal dessa reparao encontra-se nos Cdigos Civil (arts. 186
e 927), Penal (art. 91, I), de Processo Penal (art. 63) e de Processo Civil (art. 475-N, II).
Assim, o homem-vtima poder ingressar com a Ao Civil ex delicto ou Pro-
cesso de Conhecimento no cvel para ns de indenizao pelo ato sofrido
49
.
A vtima poder se valer da Ao Civil ex delicto quando a sentena conde-
natria criminal
50
transitar em julgado, pois esta valer como ttulo executivo judi-
cial
51
certo e exigvel, porm ilquido, sendo necessrio, para executar o ttulo, o
procedimento da liquidao por artigos previsto no art. 475-A c.c. o art. 475-E, am-
bos do Cdigo de Processo Civil, a m de estabelecer o valor do quantum indeniza-
47. semelhana da prestao de contas obrigatria exigida dos tutores (art. 1.755 do C-
digo Civil).
48. Conforme assevera Tourinho (2009, p.271), haver impossibilidade da ao civil ex delicto
no caso da absolvio fundada nos incisos I (estar provada a inexistncia do fato) e IV (estar
provado que o ru no concorreu para a infrao penal) do art. 386 do Cdigo de Processo
Penal. Ademais, se a excludente de ilicitude for a legtima defesa, no ser possvel o in-
gresso na via cvel, visto que no comete crime quem age em legtima defesa.
49. O efeito de reparar o dano genrico (vale para toda e qualquer condenao criminal)
e automtico (no necessita de meno na sentena condenatria, decorrendo dela au-
tomaticamente).
50. Com o advento da Lei n. 11.719/2008, o juiz, na sentena penal condenatria, dever xar
o valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao (BONFIM, 2009, p.202).
51. Nos casos de absolvio imprpria (deciso que reconhece a prtica de ilcito penal, mas
absolve o agente por inimputabilidade, impondo-lhe apenas medida de segurana) e de
ato infracional, para a obteno de indenizao, far-se- necessrio o respectivo processo
de conhecimento na esfera cvel, pois nesses casos no haver ttulo executivo judicial.
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trio. Aqui, no se discute o mrito da indenizao porque a sentena condenatria
criminal faz coisa julgada no cvel
52
(BONFIM, 2009, p. 199 e s.).
H, tambm, a possibilidade de a vtima ingressar com Ao de Conhecimento
no cvel (art. 64 do Cdigo de Processo Penal). Nesse caso, no haver ainda ttulo
executivo, podendo o juiz suspender o feito at o julgamento criminal denitivo devi-
do relao de prejudicialidade, sendo que essa suspenso no poder exceder a um
ano, sob pena de o processo seguir normalmente
53
(BONFIM, 2009, p. 199).
CONSIDERAES FINAIS
Diante dos argumentos expostos, cabe concluir pela possibilidade jurdica
e mdica de a mulher gurar como sujeito ativo, na modalidade autoria, do crime
de estupro, tendo em vista as modicaes da redao legal do art. 213 do Cdigo
Penal pela Lei n. 12.015/2009, e as consequncias da asxia mecnica (enforca-
mento e estrangulamento), em conjunto com as pesquisas sobre o tratamento da
disfuno ertil.
Quanto s consequncias nas esferas penal e civil, entendemos pela impos-
sibilidade do aborto sentimental, tendo em vista a interpretao axiolgica do art.
128, II, do Cdigo Penal, pela incidncia da causa de aumento de pena disciplinada
no art. 234-A, III, do diploma repressivo e pela prevalncia dos direitos aos alimen-
tos e do reconhecimento da paternidade, pois o lho o titular desses direitos, e
no a me que cometeu o crime de estupro. No entanto, uma possvel forma de o
homem-vtima ser reparado dos danos decorrentes da infrao seria o instrumento
da Ao Civil ex delicto, alm da exigncia da prestao de contas quanto utiliza-
o da penso alimentcia, por analogia ao instituto da tutela, sob pena da possvel
caracterizao de abandono material e da suspenso do poder familiar.
Recomenda-se, portanto, que o legislador estabelea a restrio ao aborto
sentimental na hiptese de a mulher ser sujeito ativo do estupro, a m de que
a interpretao seja nica e se amolde s nalidades da norma. Tambm com
o propsito de evitar mais de uma exegese, recomendvel que haja previso
52. Tourinho (2009, p.261) observa em relao ao sistema da independncia mitigado entre as
esferas cvel e penal, adotado pelo Cdigo de Processo Penal brasileiro: (...) A parte inte-
ressada, se quiser, poder promover a ao para a satisfao do dano somente na sede civil;
jamais ingressar em sede penal para postul-la. Como o fato gerador dessas responsabilida-
des o crime, se houver sentena penal condenatria com trnsito em julgado, em face da
inuncia que tal deciso exerce no cvel, ser ela exequvel na jurisdio civil, onde no
mais se discutir o an debeatur (se deve), e sim o quantum debeatur (quanto devido). Mas
se, proposta a ao civil, estiver em curso a ao penal, dever o Juiz do cvel sobrestar o
andamento da primeira, para evitar decises conitantes.
53. Caso a vtima ingresse com a Ao de Conhecimento e a sentena condenatria criminal
transitada em julgado ocorra antes do seu trmino, o juiz civil dever julgar o processo
extinto sem resoluo do mrito, por falta de interesse de agir, pois se ocorreu a formao
do ttulo executivo, no h mais nenhum interesse em rediscutir o mrito.
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ALINE MARQUES MARINO E EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE 286
legal da obrigatoriedade de se reconhecer a liao e os direitos da decorrentes,
entre eles o pagamento de alimentos, bem como a prestao de contas destes na
situao-problema.
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