TEORIA DA PENA

PROF. CAUPOLICAN PADILHA JUNIOR

SUMRIO
1. CONCEITO DE PENA...............................................................................................04
2. DESENVOLVIMENTO HISTRICO DAS PENAS.................................................05
2.1. A PENA NAS SOCIEDADES PRIMITAVAS
2.2. A PENA EM SOCIEDADES ANTIGAS
2.2.1. SIA (CHINA, JAPO E NDIA)
2.2.2. GRCIA
2.2.3. ROMA
2.3. PERODO MEDIEVAL
2.4. A ERA MODERNA
3. TEORIAS DA PENA..................................................................................................09
3.1. TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUCIONISTAS
3.2. TEORIAS RELATIVAS OU PREVENTIVAS
3.2.1. PREVENO GERAL
3.2.2. PREVENO ESPECIAL
3.3. TEORIAS MISTAS
4. A PENA NOS DIPLOMAS LEGAIS BRASILEIROS.............................................13
4.1. CDIGO CRIMINAL DO IMPRIO (1831)
4.2. CDIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (1890)
4.3. CONSOLIDAO DAS LEIS PENAIS (1932)
4.4. CDIGO PENAL DE 1940 (TEXTO ORIGINAL)
4.5. CDIGO PENAL DE 1969
4.6. A REFORMA DE 1984
5. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS PENA....................................18
5.1. PRINCPIO DA LEGALIDADE
5.2. PRINCPIO DA PERSONALIDADE
5.3. PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO
5.4. PRINCPIO DA HUMANIDADE
5.5. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
6. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE......................................................................21
6.1. ESPCIES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
6.2. SISTEMA PENITENCIRIO
6.3. REGIME PENITENCIRIO
6.3.1. REGIME FECHADO
6.3.2. REGIME SEMI-ABERTO
6.3.3. REGIME ABERTO
6.4. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA
6.4.1. QUANTO NATUREZA E AO TEMPO DA PENA
6.4.2 QUANTO NATUREZA DO CRIME
6.5. PROGRESSO E REGRESSO DE REGIME
6.6. DIREITOS DO PRESO
6.7. REMIO (TRABALHO E ESTUDO DO PRESO)
6.8. DETRAO

7. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS....................................................................46

7.1. ESPCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
7.2. CRITRIOS DE SUBSTITUIO DAS PENAS RESTRITIVAS
7.3. CONVERSO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO
7.4. PRESTAO PECUNIRIA
7.5. PERDA DE BENS E VALORES
7.6. PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE
7.7. INTERDIO TEMPORRIA DE DIREITOS
7.8. LIMITAO DE FIM DE SEMANA
8. PENA DE MULTA.....................................................................................................56
9. APLICAO DA PENA............................................................................................59
9.1. FIXAO DA PENA
9.2. EXEMPLO DE DOSIMETRIA NA JURISPRUDNCIA
10. CONCURSO DE INFRAES73
11. SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA.............................................................76
11.1 ORIGEM HISTRICA, CONCEITO E NATUREZA JURDICA
11.2 REQUISITOS
11.3 TIPOS DE SURSIS
11.4 REVOGAO
11.5 PRORROGAO
12. LIVRAMENTO CONDICIONAL............................................................................82
12.1 ORIGEM HISTRICA
12.2 CONCEITO E NATUREZA JURDICA
12.3 PRESSUPOSTOS
12.4 CONCESSO
12.5 REVOGAO
13. EFEITOS DA CONDENAO...............................................................................89
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA PARA COMPOSIO DO TEXTO...........................91

1. CONCEITO DE PENA
O sistema jurdico, enquanto modelo adequado de regulao social,
desenvolve-se justamente no sentido de estabelecer um conjunto de comportamentos
ideais para que a ordem social possa sobreviver sem ruptura na sua paz interna.
Ocorre que para alcanar essa finalidade o sistema dever estabelecer
modelos comportamentais tidos como ideais, bem como um mecanismo de controle dos
desvios desses comportamentos. Nesse sentido que se estruturam as normas jurdicas,
estabelecendo as condutas aceitas, as proibidas e as determinadas.
O sistema jurdico-penal no se afasta dessa premissa, tambm se
compe de modelos comportamentais a serem seguidos ou evitados, o que vai
caracteriza-lo e torna-lo diferente dos demais sistemas de atuao do Direito a figura
do comportamento proibido, que na rea penal nominado como infrao penal, tendo
essa duas espcies, crime e contraveno penal.
Ocorre que o sistema jurdico, para que possa funcionar
adequadamente, deve estabelecer um controle para os comportamentos desviantes, sob
pena de no garantir o bom desempenho da paz social. Esse controle vem previsto no
discurso jurdico como sano.
Dito isto, possvel compreender a sano como a conseqncia
atribuda ao sujeito que realizou a conduta contrria ao Direito.
Transportando essa concluso para o Direito Penal, pode ser dito que o
crime a negao do modelo comportamental a ser seguido por todos os atores sociais 1,
e, uma vez o agente no seguindo esse modelo, estar realizando uma conduta contrria
ao Direito, sendo-lhe atribudo, como conseqncia, uma sano.
Essa sano no Direito Penal chamada de pena, dito de outra forma, a
pena a sano por excelncia do Direito Penal.
Esse o nico conceito sobre o qual no repousa dvidas discursivas,
visto que quando se ingressa nos contornos estruturais do termo pena, ai passa a se ter
diversas direes.

Cumpre esclarecer a expresso modelo comportamental a ser seguido: o fato criminoso se compe de
proibies e mandamentos, ou seja, ou a norma probe ou manda, pode ser citado como exemplo de
norma proibitiva o crime definido no artigo 121 do Cdigo Penal, matar algum, nesse caso, tratando-se
de regra proibitiva, o que o direito quer proibir, ou seja, o sistema est dizendo a todos que esto
proibidos de matar, e como exemplo de norma mandamental, tem-se a definida no artigo 135 do CP, que
introduz com a locuo deixar de prestar assistncia, ai o que a regra quer no proibir, mas sim mandar
que se faa alguma coisa, ou seja, o sistema est dizendo a todos que devem prestar assistncia. O que se
tem ai so modelos comportamentais a serem seguidos, em alguns casos o modelo comportamental no
fazer o que proibido e em outros fazer o que mandado, e sempre que o sujeito faz o que proibido
ou no faz o que mandado ele no est seguindo o modelo comportamental definido como adequado
pelo sistema jurdico.

O termo pena teria sua etimologia no latim poene, que por sua vez teria
sido derivado do grego poine, que significava vingana. A esse sentido lxico foi se
acrescentando tambm a idia de dor, como no ingls pain.
Porm essa raiz etimolgica teve seu sentido abandonado com o tempo,
levando, em alguns casos, at ao abandono total da grafia, tem-se ai o exemplo da
lngua germnica, onde abandonaram o termo pein, do alemo antigo, para adotarem a
partir do sculo XIII o termo strafe.

2. DESENVOLVIMENTO HISTRICO DAS PENAS

A vida em sociedade levar o homem a se preocupar com formas de
controlar essa convivncia, e ai no ficou de fora a reao s condutas consideradas
perigosas.
Nesse contexto que surge a pena, considerando essa como reposta ao
comportamento agressivo, uma vez que o conceito jurdico de pena desenvolvido no
item anterior s possvel admiti-lo a partir do momento em que o Direito Penal se
afirma enquanto disciplina jurdica autnoma.
2.1. A PENA NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS
O estudo das sociedades sem escrita, no autoriza o estudioso de hoje
a fazer afirmaes irrefutveis, o que se tem de concreto atualmente so digresses
desenvolvidas com base na traduo de alguns textos antigos e estudos antropolgicos
feitos no sculo XX.
Supe-se que as primeiras punies estejam associadas s vinganas
privadas e a motivos sobrenaturais.
No caso das vinganas, a doutrina aponta como sendo a reao
particular ou grupal s agresses sem nenhum critrio limitador. A vingana s
admitida como pena se esta for considerada como toda reao a uma agresso.
Outra forma primitiva de reao penal, so as associadas a motivos
sobrenaturais, se acreditavam que os seres superiores que regiam a natureza poderiam se
acalmar com a punio daqueles que desrespeitassem as regras da comunidade.
Um segundo momento ocorreria com o surgimento da chamada lei de
talio, que provem da expresso latina talis, que significava que a sano deveria ser tal
qual a agresso sofrida, proclamada na lei mosaica como olho por olho dente por dente.
O talio tido como o primeiro critrio limitador da pena, pois com o
seu surgimento a reao ao delito deixava de ser ilimitada para obedecer a critrios
limitadores.

A adoo do critrio talional vai pressupor a existncia de uma figura

mediadora, at porque ele surge nas sociedades em que se tem um corpo de regras
relativamente organizado, sendo comum encontra-lo nas legislaes antigas.
O sistema talional assume uma feio peculiar entre os povos
germnicos na figura da punio conhecida como a perda da paz. A idia era de que
quem lesa a paz, perde a paz. A paz, dentre os germanos, era uma idia de proteo
jurdica, viver na paz era respeitar as relaes sagradas do grupo, que envolvia tambm
o respeito ao prximo. Uma vez praticado um ato atentatrio a essa paz, a conseqncia
seria o responsvel perder a paz, e perder a paz significava perder a proteo jurdica,
podendo ser atacado, ou ter seus bens atacados por qualquer um.
Um terceiro momento evolutivo nesse quadro ocorreria com a figura
da composio, consistindo essa em uma forma alternativa de punio, onde, ao invs
da regra talional ou da vingana privada, o autor do fato cumpria uma prestao
diferente, seja pagando uma soma em dinheiro ou entregando determinados bens.
A composio poderia ser voluntria, quando dependia da aceitao da
vtima, ou forada, quando era imposta pelas regras escritas ou pelos costumes, nesse
caso a vtima era obrigada a receber a indenizao.
2.2. A PENA EM SOCIEDADES ANTIGAS
2.2.1. SIA (CHINA, JAPO E NDIA)
CHINA
Um dos registros mais antigos da legislao penal chinesa data por
volta do sculo XXII antes de cristo, quando um dos imperadores msticos, Sun, teria
publicado a famosa lei das cinco penas, dispostas da seguinte forma: para o furto e
leses pessoais, a imputao, para o estupro a castrao, para o estelionato, a amputao
do nariz, e para delitos menores, a marca de ferro na testa.
Esse quadro se mantm at a disnatia Chou (sculo XI a III a.c.), nessa
poca surge a escola moralista de Kong-Fu-Tse (conhecido no ocidente como
Confcio, 551-479 a.c.), que vai influenciar uma modificao no sistema penal,
abolindo-se a crueldade do sistema anterior, chegando inclusive em determinado
momento a restringir a incidncia da pena na figura do delinqente.
JAPO
Os registros legais mais antigos so do sculo VII, com a publicao
do Cdigo Taiha ritsu, que adotou o sistema chins das cinco penas, porm tambm se
v nessa legislao influncia do Cdigo de Manu.
NDIA
A legislao antiga indiana representada pelo Cdigo de Manu.

Na realidade, por tratar de preceitos religiosos, uma legislao difcil

de ser compreendida fora da leitura espiritual que a cerca. Atualmente os historiadores
ainda no chegaram nem a um consenso quanto sua data.
As leis de Manu um dharmasastra. Os sastras so regras que
regulam o comportamento dos homens, o dharma seria uma estrutura de deveres
necessrios para que o homem se conduza como justo. O dharma encontra-se exposto
em tratados chamados dharmasastras.
O importante que um sistema de regras desenvolvido para regular
um tipo de sociedade que autoriza a existncia de privilgios em favor de uma classe,
nesse sentido o rigor da pena depender da classe social a que pertencer o delinqente e
a vtima.
2.2.2. GRCIA
Na realidade no existiu um sistema penal grego, mas sim diversos
sistemas aplicados nas diversas cidades gregas, assim a legislao penal de Atenas
diferia da de Esparta que por sua vez no era igual a de outras cidades.
As fontes gregas no legais, como poemas, novelas, reflexes etc., do
indicaes de alguns traos penais gregos.
Nesse sentido que alguns doutrinadores citam trechos da Ilada de
Homero para afirmarem que os gregos no sculo X j haviam superado a vingana
privada e adotado a figura da composio2.
O certo quanto ao sistema de penas grego, que a pena por excelncia
era a morte, fato que no era diferente das demais sociedades antigas.
Mesmo os gregos terem passado pela vingana privada, o talio, a
composio e at a perda da paz, a morte sempre foi a grande referncia penal, assim
como ocorreu tambm com outros povos da antiguidade.
Os gregos inclusive definiam formas diferentes para aplicar a pena de
morte, os cidados gregos eram precipitados em um abismo enquanto que os escravos
eram crucificados. Por vezes os gregos tambm de forma indireta admitiam a
possibilidade da morte ser executada por qualquer pessoa do grupo, como por exemplo
na pena de atimia, onde o condenado perdia seus direitos frente ao grupo e qualquer um
poderia mata-lo e se apoderar de seus bens.
2.2.3. ROMA
Da antiguidade, certamente Roma o centro que mais se conhece no
ocidente a cerca de sua histria legal.
2

Normalmente citado trecho do Canto IX, onde se v: pela morte do filho, se recebe uma
compensao, e, uma vez paga a importncia fixada, o matador permanece junto ao povo, ().

A histria das penas em Roma passa por diversas fazes na medida em

se sucedem suas estruturas polticas, assim at a fundao da cidade, que ocorreu em
753 a.c., a pena obedece a critrios msticos e de vingana. Com a fundao da cidade
por Rmulo o critrio religioso no abandonado, porm sofre algumas redues.
Na Repblica, que surge no final sculo V a.c., aparece um dos textos
antigos mais festejados pela doutrina moderna, a famosa Lei das XII Tbuas (que teria
surgido por volta da metade do sculo IV a.c.), a maior virtude que se atribui a essa lei
foi o fato dela concluir um processo de laicizao do Direito Romano.
O perodo republicano romano foi o que apresentou na antiguidade o
maior recuo da utilizao da morte como resposta penal.
Com o fim da Repblica e a criao do Imprio, a morte volta como
poltica criminal apesar da adoo tambm de outros tipos de pena como a condenao a
trabalhos forados.
2.3. PERODO MEDIEVAL
Quando se fala em perodo medieval a referncia que se tem a
Europa aps a queda do imprio romano com as invases brbaras.
Nesse perodo dois tipos de expresses legais gerenciam os sistemas
legais europeus; a compilao de costumes dos povos brbaros em textos escrito, ai o
exemplo pode ser a famosa Lei Slica, que teria surgido no sculo V da era crist, e a
utilizao pelos brbaros da legislao romana.
Paralelo a essas estruturas legais, emerge como grande potencia
poltica a Igreja catlica, que vai se consolidar do sculo V ao sculo XI d.c.
A conseqncia do discurso eclesistico de controle social que vai se
afirmando desse momento em diante, e assume o seu auge com o papa Gregrio VII
(1073 a 1085), o robustecimento do direito cannico, que vai passar a reger boa parte
da sociedade europia dessa poca.
Durante esse tempo o modelo de punio continuar a ser o
sofrimento, a idia de castigo continua a reger as legislaes quanto a seus aspectos
penais. A morte continua a ser o grande instrumento de poltica criminal.
Porm, um fato importante a ser destacado, que na era medieval
surgem alguns modelos de encarceramento, como a priso de Estado e a priso
eclesistica, aquela era destinada aos inimigos do rei e est a clrigos rebeldes. O fato
que, apesar de encarcerarem, essas punies no tem a mesma finalidade da pena de
priso dos dias atuais.

Na idade mdia a priso tambm chegou a ser utilizada em alguns

casos, quando o fato no era considerado grave a ponto do condenado receber uma
punio de mutilao ou morte.
2.4. A ERA MODERNA
A reao iluminista no sculo XVIII contra as atrocidades das
punies at ento existentes, e principalmente contra a tortura e contra a morte como
instrumentos de poltica criminal, levou as legislaes a passarem a adotar um outro
modelo central de pena.
Nesse contexto que surge a priso como modelo a ser seguido por
todas as legislaes penais.
Pode-se dizer que a pena de priso uma inveno da modernidade.
Isso no significa dizer que no vai se encontrar prises antes do
sculo XVIII, o fundamental que nesse sculo a priso assume o seu papel central de
pena, antes era usada normalmente como garantia de cumprimento da pena principal,
regularmente punies corporais.
At o sculo XX a priso ser a pena principal das sociedades
ocidentais, em alguns casos convivendo junto com a pena de morte e em outros apenas
com a pena pecuniria.
O sculo XX mantm ainda a priso como o modelo punitivo central
das legislaes ocidentais.
Porm nessa poca a preocupao como os efeitos dessocializadores
da priso levou ao surgimento de outro grupo de penas que passou a ser o modelo a ser
seguido no final do sculo e incio do sculo XXI, as chamadas penas alternativas.

3. TEORIAS DA PENA
O estudo das construes tericas sobre as finalidades das penas,
possibilita uma compreenso adequada acerca de como a razo humana vem
justificando a punio criminal, que a face mais violenta do direito moderno.
As teorizaes sobre os fins da pena surgem por volta do sculo XVIII.
So raros os registros antes dessa poca.
Na realidade o prprio direito penal enquanto saber autnomo do
direito, tratado de forma sistematizada, s vai surgir no sculo XVI com Tibrio
Deciani, poca professor da Universidade de Padova, em sua obra Tratactus.
Nessa obra, apesar do professor padovano procurar tratar o
comportamento criminoso de forma sistmica, quanto pena no faz incurses no
sentido de esclarecer os seus fins.

 no sculo XVIII que o palco dos acontecimentos sociais propicia

racionalidade humana a possibilidade de estabelecer uma razo para a punio. E ai os
filsofos iluministas sero figuras fundamentais.
O pensador que explodir esse processo de teorizao ser Cesare
Bonesana, conhecido como Marqus de Beccaria.
Beccaria, no curso de um raciocnio humanizante, advogar uma
reao contra as atrocidades que eram cometidas pelo sistema repressivo de sua poca,
passar a defender uma punio proporcional ao mal provocado pelo delito, e que
tambm no ultrapasse os termos do pacto social.
Como se observa, a doutrina contratualista se encontrava presente no
pensamento de Beccaria, o que no de se estranhar, uma vez que os pensadores da
ilustrao adotavam a idia do contrato social como a forma poltica mais adequada
para gerir a sociedade.
Beccaria se insurgiu tambm contra o que ele considerava pena intil,
entendendo essas como todas as que no respeitassem as leis aprovadas nos termos do
contrato social, e ai ele tambm condenava a pena de morte, por entender ser a
eliminao de um pessoa no s desumana como tambm sem utilidade social nenhuma.
Na estrada desse raciocnio reformador, defendendo critrios utilitrios
e condenando as punies desproporcionais, tambm vieram John Howard e Jeremy
Bentham.
Howard considerado por alguns autores como o pai do
penitenciarismo moderno. Sua formao se deve, em parte s leituras da obra de
Beccaria e principalmente s suas andanas visitando vrias prises europias.
Bentham tambm condenava o sofrimento como poltica criminal,
entendia que a pena teria que ser til, para isso teria que alcanar a paz dentre os
membros da sociedade, entendia ainda que o delinqente poderia ser corrigido dentro de
um estabelecimento prisional adequado.
3.1. TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUCIONISTAS
As teorias retribucionistas partem do seguinte raciocnio.
O crime um comportamento que gera o mal, com isso ele acaba por
romper com os princpios morais e de justia de uma determinada comunidade. Esse
rompimento provoca uma fissura na moral e no sentimento de justia do grupo social.
Diante desse quadro, o direito e a moral atacados pelo comportamento criminoso
precisam ser reafirmados sob pena de sucumbirem frente ao delito. E ai que entra a
pena no raciocnio retribucionista, sendo uma forma de se afirmar o direito e os
princpios morais frente o mal provocado pelo crime.

10

Nesse sentido que a pena vista como uma retribuio dada ao

criminoso em razo do crime por ele praticado.
O raciocnio retribucionista tido como absoluto por se achar
desvinculado de qualquer efeito social, a pena se justificaria apenas pela necessidade de
se dar um mal quele que praticou o crime, que um mal condenado pelo grupo social,
no se pretendendo nela nenhum outro efeito social.
Dois dos maiores nomes das teorias retribucionistas so Kant e Hegel.
Kant em A metafsica dos costumes, em 1798, defende que a lei
penal um imperativo categrico que precisa ser afirmado a todos os atores sociais,
sendo o comportamento criminoso um mal que fere a paz na sociedade garantida pela
norma criminal. Nesse sentido, a nica forma de confirmar os ideais sociais de justia
retribuindo ao criminoso um mal correspondente ao mal por ele praticado, o que seria a
pena.
Hegel desenvolve seu raciocnio em sua obra Linhas fundamentais de
Filosofia do Direito (1821), estabelecendo que o crime seria a negao do Direito,
sendo que seria muito perigoso esse ser negado, uma vez que essa negao poder
comprometer sua validade frente ao grupo social, ento essa negao precisaria ser
anulada. Defendia Hegel que essa negao s poderia ser anulada com uma outra
negao, e esta ltima seria a pena, ento nesse sentido a pena seria a negao da
negao, ou seja, acreditava o filsofo que a forma de se anular a negao do Direito,
que o crime, s poderia se dar atravs da retribuio de uma outra negao, que seria a
pena.
O carter exclusivamente retribucionista da pena vem sendo
condenado pelos penalistas da virada do sculo, sendo que inclusive um penalista
alemo muito festejado nesse incio de sculo XXI, Claus Roxin, denuncia que o
principal motivo de atraso do sistema de execuo penal alemo foi a influncia,
durante muito tempo, da teoria da retribuio.
3.2. TEORIAS RELATIVAS OU PREVENTIVAS
Outro grupo em sentido diferente das idias retribucionistas, advogam
uma racionalidade pena no sentido de prevenir novos comportamentos criminosos,
com isso, a pena no seria vista como um mal a ser dado ao criminoso, mas sim como
um instrumento de garantir a convivncia social evitando-se, pela preveno, que novos
crimes sejam cometidos.
Um dos maiores defensores da idia preventiva foi o alemo Paul Joan
Anselm Ritter von Feuerbach, um dos juristas mais importantes de sua poca, sendo
inclusive o primeiro a distinguir entre preveno geral e especial.
3.2.1. PREVENO GERAL

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A preveno geral dirigida sociedade, tem por escopo fazer com

que os atores sociais no venham a praticar comportamentos criminosos, se dividindo,
teoricamente, entre preveno geral negativa e preveno geral positiva.
A preveno geral negativa seria um raciocnio intimidativo, no
sentido de atravs da pena coagir os membros do grupo social a no realizarem o
comportamento descrito como crime.
Nessa ordem, para a preveno geral negativa a pena funciona como
uma ameaa, acreditando-se que, ao serem ameaados, os membros do grupo social se
veriam propensos a no praticarem os comportamentos reprovados.
Essa linha de raciocnio foi bastante criticada pelas cincias scias do
sculo XX, muito pelo fator de que no seria adequado se utilizar a ameaa como fator
de controle social.
O raciocnio social do sculo XX passou a redefinir o paradigma de
controle social pela pena, a poltica de interveno pelo terror, pela ameaa, fracassou, a
criminalidade ao invs de diminuir, aumentou, seria necessrio um novo modelo de
discurso. A pena no poderia mais ser encarada com uma funo negativa, como a
ameaa, necessria que essa tenha uma funo positiva de reforar a conscincia tica,
jurdica e moral no seio da sociedade.
nesse contexto que surgem as teorias preventivas positivas.
A preveno positiva defende uma funo da pena como fortalecedora
de valores tico-jurdicos, robustecendo no sujeito uma orientao sobre os modelos
comportamentais adequados sobrevivncia de uma sociedade pacfica.
3.2.2. PREVENO ESPECIAL
A preveno especial voltada para o condenado, e tambm se divide
em preveno especial positiva e preveno especial negativa.
Para a preveno especial negativa a pena deve agir na pessoa do
delinqente coagindo-o diretamente, retirando esse do convvio social, demonstrando
sua inaptido para viver em grupo, e o intimidando no sentido de no cometer novos
crimes, com isso a pena ir prepar-lo para retornar sociedade em condies
adequadas para o convvio com o grupo social.
J a preveno especial positiva defende que a finalidade da pena no
condenado de reafirmar neste os valores de convivncia social, no apenas de
intimida-lo ou de ameaa-lo, mas de fortalecer nele uma conscincia que se mostrou
abandonada quando da prtica do fato delituoso.
O incremento terico da preveno especial positiva fortalece a
utilizao das chamadas penas alternativas, que o grande modelo penal dessa virada de
sculo.

12

3.3. TEORIAS MISTAS

As chamadas teorias unificadoras procuraram incrementar o debate
sobre as finalidades da pena procurando associar as teorias anteriores.
Para as teorias mistas, a pena ter no s uma finalidade preventiva, no
sentido de intimidao geral e especial, como tambm funcionar como ameaa ao
delinqente que realizou o comportamento reprovado.
As teorias mistas sustentam que a reduo da finalidade da pena aos
critrios isolados como o fazem as relativas e as absolutas, no consegue abranger a
complexidade do sistema penal.
Nesse sentido necessrio a adoo de uma teoria que possa
responder a uma funo plural da pena, s a conjugao da preveno com a
retribuio seria possvel alcanar esse objetivo.

4. A PENA NOS DIPLOMAS LEGAIS BRASILEIROS

O objetivo aqui apenas de oferecer um conhecimento do texto dos
diversos diplomas legais do Brasil na parte relacionada pena.
Cumpre ressaltar que foi feita a opo de se manter a grafia original
dos artigos.
4.1. CDIGO CRIMINAL DO IMPRIO (1831)
O Cdigo Criminal do Imprio no estabeleceu o rol de penas em um
artigo determinado como o fez os demais cdigos penais a partir do de 1890. Nesse
sentido que ser apresentado aqui vrios artigos que tratam da pena com objetivo de se
oferecer um quadro penolgico do imprio.
Na leitura dos artigos ser possvel observar, principalmente no 33,
que o princpio da legalidade quanto s penas no foi utilizado de forma absoluta pelo
cdigo do imprio.
Cdigo Criminal do Imprio
Art. 33. Nenhum crime ser punido com penas que no estejo
nas leis, nem com mais ou menos daquellas que estiverem
decretadas para punir o crime no gro Maximo, mdio ou
minimo, salvo o caso em que aos juizes se permitir arbitrio.
()
Art. 38. A pena de morte ser dada na forca.

13

()
Art. 44. A pena de gals sujeitar os ros a andarem com calceta
no p e corrente de ferro, juntos ou separados, e a empregarem
nos trabalhos publicos da provincia onde tiver sido commetido o
delicto, disposio do governo.
()
Art. 46. A pena de priso com trabalho obrigar aos ros a
occuparem-se diariamente no trabalho que lhes for destinado
dentro do recinto das prises, na conformidade das sentenas e
dos regulamentos policiaes das mesmas prises.
Art. 47. A pena de priso simples obrigar aos ros a estarem
reclusos nas prises publicas pelo tempo marcado nas sentenas.
()
Art. 50. A pena de banimento privar para sempre os ros dos
direitos de cidado brasileiro, e os inhibir perpetuamente de
habitar o territorio do Imperio.
Os banidos que voltarem ao territorio do Imperio sero
condemnados priso perpetua.
Art. 51. A pena de degredo obrigar os ros a residir no lugar
destinado pela sentena, sem poderem sahir delle, durante o
tempo que a mesma lhes marcar.
A sentena nunca destinar para degredo lugar que se
comprehenda dentro da comarca em que morar o offendido.
Art. 52. A pena de desterro, quando outra declarao no houver,
obrigar os ros a sahir dos termos dos lugares do delicto, da sua
principal residncia, e da principal residencia do offendido, e a
no entrar em algum delles durante o tempo marcado na
sentena.
()
Art. 55. A pena de multa obrigar os ros ao pagamento de uma
quantia pecuniaria, que ser sempre regulada pelo que os
condemnados puderem haver em cada um dia pelos seus bens,
empregos ou industria, quando a lei especificadamente a no
designar de outro modo.
()

14

Art. 58. A pena de suspenso do emprego privar os ros do

exercicio dos seus empregos durante o tempo da suspenso, no
qual no podero ser empregados em outros, salvo sendo de
eleio popular.
Art. 59. A pena de perda do emprego importar a perda de todos
os servios que os ros houverem prestado nelle.
Os ros que tiverem perdido os empregos por sentena podero
ser providos por nova nomeao em outros da mesma ou de
diversa natureza, salvo havendo expressa declarao de
inhabilidade.
Art. 60. Se o ro for escravo, e incorrer em pena que no seja a
capital ou de gals, ser condemnado na de aoutes, e, depois de
os soffrer, ser entregue a seu senhor, que se obrigar a trazl-o
com um ferro pelo tempo e maneira que o juiz o designar.
O numero de aoutes ser fixado na sentena; e o escravo no
poder levar mais de cincoenta.
()
Como se observa, as penas no Imprio eram a de morte, a de gals,
priso com trabalhos, priso simples, banimento, degredo, desterro, multa e aoites.
4.2. CDIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (1890)
Com a repblica surge o interesse de se apagar as imagens legais do
imprio em matria penal. Nesse palco que surge o primeiro cdigo penal republicano,
da a crtica que se faz sua estruturao, que, em funo da pressa em sua elaborao,
acabou por ser um diploma com vrias imperfeies.
O principio da legalidade adotado em seu artigo 1., e as penas so
apresentadas no artigo 43.
Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil
Art. 1. Ninguem poder ser punido por facto que no tenha sido
anteriormente qualificado crime, e nem com penas que no
estejam previamente estabelecidas.
A interpretao extensiva, por analogia ou paridade, no
admissivel para qualificar ou applicar-lhes penas.
()

15

Art. 43. As penas estabelecidas neste codigo so as seguintes:

a) priso cellular;
b) banimento;
c) recluso;
d) priso com trabalho obrigatrio;
e) priso disciplinar;
f) interdico;
g) suspenso e perda do emprego publico, com ou sem
inhabilitao para exercer outro;
h) multa.
O incremento do primeiro cdigo republicano ser a proscrio das
penas infamantes e o estabelecimento do limite de 30 anos para as penas que restringem
a liberdade individual.
4.3. CONSOLIDAO DAS LEIS PENAIS (1932)
Devido s falhas apresentadas pelo cdigo de 1890, vrias leis foram
aprovadas no sentido de atualizar e suprir suas deficincias, a conseqncia foi que,
com tantas leis, tornara-se difcil a leitura da legislao penal, devido a multiplicidade
de diplomas na rea.
Na dcada de 30 o desembargador Vicente Piragibe desenvolveu um
trabalho de organizao das vrias leis penais existentes na poca, o que veio a ser a
Consolidao das Leis Penais, aprovada pelo Decreto 22.213 de 14 de dezembro de
1932.
O grupo de penas se manter no artigo 43 com apenas uma
modificao, a sada da pena de banimento e a introduo da priso correcional.
Consolidao das Leis Penais
Art. 43. As penas estabelecidas so as seguintes:
a) priso cellular;
b) priso correccional;
c) recluso;
d) priso com trabalho obrigatrio;
e) priso disciplinar;
f) interdico;
g) suspenso e perda do emprego publico, com ou sem
inhabilitao para exercer outro;
h) multa.
4.4. CDIGO PENAL DE 1940 (TEXTO ORIGINAL)

16

No texto original do Cdigo de 1940, antes da reforma de 1984, as

penas principais se encontravam previstas no artigo 28.
Cdigo Penal de 1940 (texto original)
Art. 28. As penas principais so:
I recluso;
II deteno;
II multa.
4.5. CDIGO PENAL DE 1969
No incio da dcada 60, Nelson Hungria foi designado pelo governo
de Jnio Quadros para elaborar um novo Cdigo Penal para o Brasil.
Aps o anteprojeto passar por vrias mos, o texto foi aprovado
atravs do Decreto-lei 1.004, de 21 de outubro de 1969, pela junta militar que
administrava o Brasil na poca, sendo que, pelo artigo 407, o cdigo entraria em vigor
no dia 1. de janeiro de 1970.
Em 1. de dezembro de 1969 foi publicada a Lei 5.573 que prorrogou
a vigncia do novo cdigo para 1. de agosto de 1970. Antes dessa data, em 31 de julho
de 1970, uma nova Lei, a 5.597, determinou uma nova data para entrada em vigor do
novel cdigo, que seria 1. de janeiro de 1972.
Um ms antes de entrar em vigor, em 1. de dezembro de 1971, foi
publicada a Lei 5.749, que prorrogou a vigncia do novo cdigo para 1. de janeiro de
1974. Porm, antes dessa data, a Lei 6.016 de 31 de dezembro de 1973 promoveu uma
reforma substancial na estrutura do cdigo e deixou em aberto a data de entrada em
vigor do mesmo, veio ento, em 27 de junho de 1974, a Lei 6.063 determinando que o
novo cdigo s entraria em vigor quando tambm entrasse em vigncia o novo cdigo
de processo penal.
O priplo dessa vacncia continuou durante um tempo, mesmo porque
o novo cdigo de processo penal no chegou a entrar em vigncia, at que em 11 de
outubro de 1978 a Lei 6.578 revogou o cdigo penal de 1969 sem que esse tivesse a
oportunidade de vigorar.
Quanto s penas, o cdigo de 1969 no alterou o conjunto proposto
pelo de 1940, mantendo no artigo 37 a mesma estrutura redacional do texto original do
artigo 28 do cdigo de 40.
Cdigo Penal de 1969
Art. 37. As penas principais so:
I recluso;
II deteno;

17

II multa.
4.6. A REFORMA DE 1984
Em 11 de julho de 1984 foi aprovada a Lei 7.209 que reformou
totalmente a parte geral do cdigo de 1940.
A reforma foi de natureza epistmica, influenciada pela teoria finalista
de Welzel, quanto s penas, apresenta um quadro de gnero, introduzindo nele o
discurso moderno de modelos de punio alternativos, sob o tpico de penas restritivas
de direito, como se v da leitura do artigo 32.
Cdigo Penal alterado pela Lei 7.209
Art. 32. As penas so:
I privativas de liberdade;
II restritivas de direito;
II multa.
A prximo alterao fundamental que vai se ter no cdigo de 1940
ser quanto s penas restritivas de direito, que, influenciado pelo discurso internacional,
vai se aprovar a Lei 9.714, em 25 de novembro de 1998, ampliando o rol e o contedo
das penas restritivas de direito.

5. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS PENA

Na preocupao de desenvolver uma limitao discursiva quanto
aplicao da pena, a Teoria do Direito construiu racionalmente uma leitura
constitucional do fato punvel, e quanto pena, passou a defender a existncia de limites
constitucionais a serem observados no s pelo legislador ordinrio bem como pelo
aplicador da pena.
Essa concluso discursiva hoje uma necessidade de todo Estado que
pretende assumir a democracia constitucional enquanto postura poltica.
5.1. PRINCPIO DA LEGALIDADE
O princpio da legalidade determina que no poder haver pena sem
que haja uma lei a definindo previamente.
A regra se encontra expressa no artigo 5., XXXIX da constituio
federal:
Art. 5. (...)
()
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prvia cominao legal;
()

18

A reserva legal uma construo do Direito moderno, fruto dos

pensadores do sculo XVIII, que, no objetivo de estabelecer um controle ao arbtrio
apresentado pelos julgadores da poca passaram a defender a idia de que a lei deveria
limitar a forma de punio.
O grande marco terico assumido por esses pensadores foi sem dvida
o contratualismo, a crena no pacto social como forma mais justa de regular os
comportamentos humanos foi a grande verdade nessa poca.
Com o tempo esse raciocnio vai assumindo coloraes distintas, hoje
no se pode afirmar que se pensa da mesma forma, porm a idia no foi de todo
abandonada, seu ncleo se mantm, o grande pacto celebrado pelos atores sociais a
constituio.
5.2. PRINCPIO DA PERSONALIDADE
O princpio da personalidade tambm uma construo iluminista, a
idia desenvolvida visa evitar que a pena possa ser transferida a uma terceira pessoa.
Nesse sentido, por esse princpio, s o responsvel pelo fato punvel
dever suportar a punio, ele vem expresso no artigo 5., XLV da constituio federal:
Art. 5. ()
()
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo
a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de
bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;
()
5.3. PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO
A individualizao tambm surge como uma necessidade moderna,
por esse princpio a pena deve ser aplicada fazendo-se uma avaliao individualizada do
fato punvel realizado.
Individualizar a pena fazer uma anlise do caso concreto para se
concluir qual a pena adequada quele fato, levando-se em conta principalmente o nvel
de responsabilidade do autor.
A individualizao vem expressa no artigo 5., XLVI da constituio
federal:
Art. 5. ()

19

()
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre
outras, as seguintes:
a) - privao ou restrio da liberdade;
b) - perda de bens;
c) - multa;
d) - prestao social alternativa;
e) - suspenso ou interdio de direitos;
()
5.4. PRINCPIO DA HUMANIDADE
A humanizao da pena tem seu grande marco com os iluministas do
sculo XVIII, naquele momento o smbolo de humanizao a ser seguido seria a pena
de priso. Com o tempo a priso demonstrou no poder cumprir com seus objetivos de
origem, porm a idia de humanizao se manteve.
Na constituio brasileira a dignidade da pessoa humana o grande
programa poltico a ser seguido pelo estado nacional, o artigo 1., III da constituio
federal define a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil.
O princpio da humanidade rege vrios dispositivos desenhados no
artigo 5. da constituio:
Art.5. ()
()
III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento
desumano ou degradante;
()
XLVII - no haver penas:
a) - de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do
artigo 84, XIX;
b) - de carter perptuo;
c) - de trabalhos forados;
d) - de banimento;
e) - cruis;
()
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e
moral;
L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam
permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao;

20

()
em decorrncia do princpio da humana que o sistema proscreveu as
penas de morte, de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis.

5.5. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princpio da proporcionalidade, ao contrrio dos demais
anteriormente indigitados, no se encontra expressamente dito em uma norma
constitucional, porm sua natureza se confunde com o surgimento do Estado Moderno.
Apesar da constituio no ter construdo uma locuo legal para
designar o princpio da proporcionalidade, as normas constitucionais em vrios
momentos traduzem a idia de proporcionalidade em seu contedo.
A idia de proporcionalidade reside no sentido de que a punio
dever ser proporcional ao grau da culpa exibida pelo agravo, ou seja, a pena deve ser a
suficiente para responder gravidade da leso, nem mais nem menos.
Esse o sentido do princpio da proporcionalidade, a pena dever
corresponder medida da gravidade do que foi realizado.
O princpio da proporcionalidade deve ser atendido, tanto na fase
legislativa como na fase judicial.
Na fase legislativa, o legislador ao definir o crime dever selecionar os
limites de pena adequados para reprovar a conduta incriminada, ou seja, ao tipificar uma
conduta dever estabelecer uma punio proporcional gravidade da conduta.
Na esfera judicial, o juiz ao aplicar a pena ao caso concreto, tambm
dever definir, dentro dos limites legais, a que seja proporcional leso efetivamente
realizada pela conduta.

6. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A privao da liberdade como resposta penal por excelncia s vai
surgir por volta do sculo XVIII, quando se procurou uma forma de punio que
pudesse substituir as penas atrozes que protagonizavam o teatro do Direito Penal da era
medieval.
Com isso no quer se afirmar que antes dessa poca no se utilizava a
priso como resposta ao comportamento criminoso, o importante que a priso no era
utilizada como punio definitiva, era usada apenas como forma de se garantir a
execuo da punio definitiva, que era em regra uma pena corporal, tipo a morte, a
tortura etc.

21

6.1. ESPCIES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

O sistema penal brasileiro adota trs tipos de penas privativas de
liberdade: recluso, deteno e priso simples.
A recluso e a deteno so destinadas ao crime, e a priso simples
contraveno penal.
A diferena da recluso e da deteno para a priso simples consiste
justamente na afirmao anterior, sendo inclusive utilizada como modelo legal para
diferenciar o crime da contraveno penal, conforme dispe a Lei de Introduo ao
Cdigo Penal em seu artigo 1.:
Decreto-lei 3.914/41 (Lei de introduo ao Cdigo Penal)
Art. 1. Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina
pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer
alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;
contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente,
pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente.
Quanto a recluso e a deteno, sendo ambas sanes penais
destinadas ao comportamento criminoso, a diferena reside no fato de que o
comportamento punido com a recluso mais grave que o punido com a deteno.
Por conta desse fato o sistema oferece um tratamento diferenciado aos
crimes punidos com recluso e deteno. Diferena essa que vai repercutir no regime
inicial de cumprimento da pena, e durante muito tempo repercutiu na fiana e no
procedimento penal a ser adotado para julgar o crime.
O anteprojeto de reforma do Cdigo Penal est propondo acabar com
esse tratamento bipartido da pena privativa de liberdade quanto ao crime, e est
sugerindo, o que um clamor antigo da doutrina penal, a pena unitria, que seria
nominada apenas como pena de priso.
6.2. SISTEMA PENITENCIRIO (SISTEMA DE CUMPRIMENTO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE)
O chamado sistema penitencirio uma estruturao de regras
associadas a estabelecimentos fsicos, estrutura essa destinada ao cumprimento da pena
privativa de liberdade.
Trs so os sistemas penitencirios clssicos: o pensilvnico, o
auburniano e o progressivo.
O pensilvnico tido como a origem do sistema penitencirio.

22

 na Pensilvnia do incio do sculo XIX que as novas prises

construdas passam a ser chamadas de penitencirias.
O sistema pensilvnico, tambm chamado de regime da Filadlfia, ou
de solitary system, ou ainda de celular, tinha por base o isolamento do condenado em
cela individual no podendo ter contato com o mundo exterior, aps algum tempo
passou-se a admitir o trabalho individual na cela e a leitura da bblia.
O primeiro estabelecimento onde esse sistema foi utilizado foi na
Walnut Street Jail, priso situada na rua Walnut, em 1790, depois teria sido adotado na
penitenciria de Quest, chamada de Western Penitenciary, criada em 1828, e finalmente
naquela que se tornou o modelo do sistema pensilvnico, a penitenciria de East,
chamada de Eastern Penitentiary, em 1829.
Muitas foram as crticas a esse sistema, seus resultados tambm foram
extremamente desfavorveis, o isolamento foi um grande gerador de loucos,
dificilmente algum conseguia sair ileso da condenao.
O sistema auburniano tem esse nome porque foi desenvolvido no
estabelecimento prisional de Auburne, criado em 1816 na cidade de Auburne no Estado
de New York.
O que diferenciava esse sistema do anterior foi a autorizao para o
trabalho em comum, porm havia a regra de que os presos no poderiam comunicar-se
entre si, devendo trabalhar em silncio, o que levou o sistema a ser conhecido como
silent system.
O terceiro sistema, o progressivo, atribudo ao oficial ingls
Alexander Maconochie, nomeado governador da ilha de Norfolk, na Oceania, onde
funcionava uma penitenciria britnica. L, em 1840, Maconochie adota um sistema de
cumprimento da pena chamado por ele de mark system, que consistia na execuo da
pena em etapas, onde o preso, baseado no trabalho e na boa conduta, passaria de
regimes de cumprimento mais rigorosos para regimes menos rigorosos.
Foram trs as etapas desenvolvidas em Norfolk: a) o isolamento
celular noturno, funcionando como um perodo de prova fazendo o condenado refletir a
cerca de suas posturas anteriores, essa fase foi inspirada no sistema celular do regime
filadlfico; b) o trabalho em comum sob a regra do silncio, esse inspirado pelo sistema
do silncio do regime auburniano; c) e a liberdade condicional, que era alcanada
quando o condenado conseguia um bilhete que era chamado de ticket of leave, onde o
mesmo ficava em liberdade devendo obedecer algumas condies.
Esse sistema foi chamado de sistema de marcas pelo fato do
condenado ir recebendo marcas de acordo com seu comportamento e desempenho
apresentado no trabalho, na medida em que atingisse determinado nmero de marcas ia
progredindo de uma etapa para outra.

23

O sistema de Maconochie recebeu uma variao na Irlanda. O oficial

da marinha Walter Crofton, encarregado, em 1854, de cuidar das penitencirias
irlandesas, conhecendo o modelo progressivo ingls de Maconochie, decide introduzi-lo
na Irlanda.
Com o objetivo de aperfeioar o sistema ingls, Crofton resolve adotar
ao invs de trs, quatro fases, introduzindo uma fase intermediria entre a priso e a
liberdade condicional, acreditando que seria interessante, antes de encaminhar
diretamente liberdade, submeter o condenado a uma priso especial que iria prepara-lo
melhor para a vida em liberdade.
O sistema progressivo atualmente o mais adota nas sociedades
ocidentais. Apenas alguns pases nrdicos adotam um sistema que estabelece um
modelo de individualizao da pena considerado superior ao progressivo.
6.3. REGIME PENITENCIRIO
Como se viu, o sistema progressivo envolve o cumprimento da pena
em etapas, sendo umas mais rigorosas que as outras.
Essas etapas contm um conjunto de regras que estabelece a relao
do preso com o sistema. Nas mais rigorosas o isolamento do preso em relao
sociedade ser maior.
Essas etapas de cumprimento da pena so chamadas de regime
penitencirio. No Brasil, onde se adota o sistema progressivo, trs so os regimes
penitencirios: fechado, semiaberto e aberto.
O anteprojeto de reforma do Cdigo Penal est propondo a abolio
do regime aberto e em substituio incluir o livramento condicional como regime
penitencirio.
Alm desses trs regimes, o cdigo penal ainda prev um regime
especial para as mulheres, determinando que o estabelecimento seja compatvel com sua
condio feminina, inclusive com local apropriado a gestantes e a lactantes.
6.3.1. REGIME FECHADO
O regime fechado o mais rigoroso dos regimes de cumprimento da
pena privativa de liberdade, suas regras bsicas esto definidas no artigo 34 do Cdigo
Penal:
Cdigo Penal
Regras do regime fechado
Art. 34 - O condenado ser submetido, no incio do
cumprimento da pena, a exame criminolgico de classificao
para individualizao da execuo.

24

 1. - O condenado fica sujeito a trabalho no perodo diurno e a

isolamento durante o repouso noturno.
2. - O trabalho ser em comum dentro do estabelecimento, na
conformidade das aptides ou ocupaes anteriores do
condenado, desde que compatveis com a execuo da pena.
3. - O trabalho externo admissvel, no regime fechado, em
servios ou obras pblicas.
Apesar do artigo 33, pargrafo nico, letra a, do cdigo penal,
autorizar o cumprimento da pena no regime fechado em estabelecimento de segurana
mdia, o preso que se encontra nesse regime em regra cumpre em estabelecimento de
segurana mxima.
O estabelecimento de cumprimento da pena no regime fechado
chamado de penitenciria, que um prdio de segurana mxima.
A penitenciria no pode se localizar em rea urbana, devendo ficar
fora dessa rea, porm em local que no dificulte a visitao. Essa regra vale apenas
para as penitencirias masculinas.
O condenado que esteja em regime fechado dever ser alojado na
penitenciria de acordo com o que determina o artigo 88 da Lei 7.210/84 (Lei de
Execuo Penal):
Lei de Execuo Penal (LEP)
Art. 88 - O condenado ser alojado em cela individual que
conter dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio.
Pargrafo nico. So requisitos bsicos da unidade celular:
a) salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de
aerao, insolao e condicionamento trmico adequado
existncia humana;
b) rea mnima de seis metros quadrados.
6.3.2. REGIME SEMIABERTO
O regime semiaberto se caracteriza por uma comunicao maior com a
sociedade livre que o fechado, apesar do preso que se encontra nesse regime ainda
manter uma vida de crcere.
O preso no regime semiaberto cumprir a pena em um estabelecimento
de segurana mdia, recebendo o nome legal de colnia agrcola ou industrial. A idia
que o preso se encontre no curso de sua pena em um centro voltado produo.
No semiaberto o preso j poder trabalhar fora do estabelecimento
prisional, bem como frequentar cursos profissionalizantes ou o ensino
institucionalizado.

25

A lei de execuo penal, quanto ao regime semiaberto, autoriza que o

preso possa ser alojado em compartimento coletivo, porm determina que se adote as
mesmas condies exigidas para os que estejam no regime fechado, ou seja, seis metros
quadrados por preso e equipamentos e condies de habitabilidade mnimos, tipo
aparelho sanitrio, lavatrio, salubridade etc. (tudo o que est definido no artigo 88 da
LEP).

6.3.3. REGIME ABERTO

O regime aberto o menos rigoroso dos trs, se caracterizando pelo
investimento que o sistema faz no senso de autodisciplina do condenado.
Esse regime cumprido em estabelecimento de segurana mnima,
chamado de casa de albergado.
O que deve caracterizar esse estabelecimento a ausncia total de
obstculos para a fuga.
Nesse regime o condenado dever trabalhar, estudar ou exercer outra
atividade autorizada durante o dia, devendo se recolher durante o perodo noturno e nos
dias de folga.
6.4. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA
O regime inicial de cumprimento da pena definido pelo juiz da
condenao, que aquele que sentencia o processo. Os fatos que ocorrerem durante a
execuo da pena, como a progresso de regime, autorizao para trabalho etc., sero
decididos pelo juiz da execuo da pena. Nas cidades grandes, esses juzes so
diferentes, os que sentenciam so aqueles que esto nas varas criminais e os que
definem fatos relativos execuo, so aqueles que se encontram nas varas de execuo
penal.
O sistema estabelece trs critrios para definio do regime inicial de
cumprimento da pena: quanto natureza da pena privativa de liberdade; quanto ao
tempo da pena privativa de liberdade; e quanto natureza do crime.
6.4.1 QUANTO NATUREZA E AO TEMPO DA PENA
O artigo 33 do cdigo penal define o regime inicial quanto natureza
e ao tempo da pena a ser cumprida.
No que concerne a natureza da pena, recluso ou deteno, o caput do
artigo 33 do Cdigo Penal define o seguinte:
Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime
fechado, semiaberto ou aberto. A de deteno em regime

26

semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferncia a

regime fechado.
Observa-se na leitura do dispositivo acima que ao estabelecer a pena
de deteno, a regra autoriza o regime fechado apenas na hiptese de transferncia,
onde se conclui que a pena de deteno no pode iniciar o seu cumprimento com o
regime fechado.
Essa leitura esclarecida pela deciso dos Tribunais de Justia dos
Estados, bem como dos Tribunais superiores.
Para que o leitor possa ter uma idia do pensamento dos tribunais,
segue algumas decises:
Tribunal de Justia de So Paulo - TJSP.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL - Caracterizao - Ru
condenado pena de sete meses de deteno por infrao do
artigo 16 da Lei n 6.368/76 - Imposio do regime inicial
fechado para o cumprimento da pena - Inadmissibilidade Reprimenda que s pode ser cumprida nos regimes aberto e
semi-aberto - Inteligncia do artigo 33 do Cdigo Penal Irrelevante o trnsito em julgado da sentena condenatria Circunstncia que no impede a concesso da presente ordem Habeas corpus prejudicado.
De regra ao condenado pena de deteno no pode impor-se o
seu cumprimento em regime fechado que se reserva s hipteses
legais de regresso.
(TJSP - HC n 222.524-3 - SP - 5 Cm. Crim. de Frias
"Janeiro/97" - Rel. Des. Gomes de Amorim - J. 08.01.97 - v.u).
JUBI 10/97
Nessa deciso do Tribunal paulista, se observa, na parte sublinhada,
que a corte ao interpretar o artigo 33, concluiu que pena de deteno no pode ser
imposto como regime inicial o fechado, este s poder ser imposto ao condenado pena
de deteno, se, aps iniciar o cumprimento da pena, cometer uma falta grave devendo
ser removido para um regime mais grave ( a chamada hiptese de regresso que ser
vista mais adiante).
Tribunal de Alada de Minas Gerais - TAMG.
APELAO CRIMINAL - Ru - Recolhimento a priso Necessidade - Artigo 594 do CPP - Regime inicial de
cumprimento da pena.

27

No pode o ru apelar sem recolher-se a priso, salvo se o juiz

reconhecer na sentena tratar-se de ru primrio e de bons
antecedentes, a teor do artigo 594 do CPP. Em se tratando de
pena de deteno o regime inicial para cumprimento da pena
deve ser o semi-aberto ou aberto, exceto se h necessidade de
transferncia do ru a regime fechado.
(TAMG - Proc. n 1.110.972 - Ipatinga - Rel. Juiz Lucena
Pereira - J. 16.04.91 - v.u).
Observa-se nessa deciso do Tribunal mineiro, a mesma leitura feita
pela corte paulista quanto pena de deteno.
Tribunal de Justia do Distrito Federal - TJDF.
PENAL - Trfico de drogas - Uso prprio, inocorrncia Oferecimento de dinheiro a policial - Corrupo ativa Apelao Criminal - Trfico de entorpecentes - Uso prprio Improcedncia - Corrupo ativa - Porte ilegal de arma - Crime
de deteno - Regime prisional.
1. Improcedente a alegao de porte de substncia entorpecente
para uso prprio se a prova converge para a imputao de trfico
ilcito, mostrando-se incompatvel com os modestos ganhos
revelados pelo ru a propriedade de bens valiosos.
2. Comete o crime de corrupo ativa quem, depois de preso em
flagrante, oferece dinheiro aos policiais para ser liberado.
3. O regime inicial de cumprimento da pena de deteno o
semi-aberto ou aberto. Favorveis ao ru todas as circunstncias
judiciais, faz ele jus ao regime aberto.
(TJDF - Ap. Crim. n 1998.01.1.074414-9 - 2 Turma Crim. Rel. Des. Getulio Pinheiro - DJ 23.02.2000 - v.u).
Nessa deciso do Tribunal do Distrito Federal se v a mesma leitura
das cortes anteriores, onde se v na parte sublinhada a opinio clara do Tribunal de que
o regime inicial de cumprimento da pena de deteno o semiaberto e o aberto, ou seja,
no pode ser o fechado.
Tribunal Regional Federal - TRF5R.
ERRO QUANTO ILICITUDE DO FATO - Inocorrncia Clonagem de telefones celulares - Ru estrangeiro.
Estando comprovadas a autoria e a materialidade do crime e,

28

havendo o ru confessado ter conscincia da ilicitude de sua

conduta delitiva, inaceitvel a invocao, por parte da defesa, do
benefcio do pargrafo nico do artigo 21 do Cdigo Penal,
devendo ser mantido o quantum da pena aplicada pelo Juzo a
quo. Sendo, todavia, o crime punvel com pena de deteno, a
fixao do regime inicial para seu cumprimento o semi-aberto
ou o aberto, excetuada a necessidade de transferncia para o
regime fechado. Inteligncia do artigo 33 do CPB: A condio
estrangeira do ru no circunstncia bastante a autorizar a
fixao do regime fechado, para o cumprimento inicial da pena
que lhe foi imposta. Obedincia ao artigo 5 da CF/88. Tratandose de matria de ordem legal, mesmo que no tenha sido objeto
do recurso, pode o Tribunal, modificando a sentena a quo,
impor ao acusado, desde o incio do cumprimento da pena, o
regime aberto, pondo-o, por conseguinte, em liberdade.
(TRF5R - Acr n 2.120 - CE - 3 T. - Rel. Juiz Nereu Santos DJU 09.07.99).
A mesma leitura se observa nessa deciso do Tribunal Regional
Federal da 5. Regio, onde se v na parte sublinhada a clara opinio do Tribunal de que
a pena de deteno no pode ter como regime inicial o fechado.
RECURSO ESPECIAL REGIME PRISIONAL
DETENO CONDENADO REINCIDENTE Segundo
precedentes "o regime inicial de cumprimento da pena de
deteno para o reincidente deve ser o aberto ou semi-aberto,
salvo o caso de regresso, conforme dispe o art. 33, caput, do
Cdigo Penal." recurso conhecido e provido. (STJ RESP
493846 DF 5 T. Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca DJU
01.09.2003 p. 00313)
Nessa deciso do Superior Tribunal de Justia observa-se a mesma
leitura, onde a corte deixa claro que o regime inicial do cumprimento da pena de
deteno o semiaberto ou o aberto.
Essas decises so apenas para efeito de amostragem, na realidade a
posio dominante na jurisprudncia nacional.
Portanto, quanto natureza da pena, se a mesma for de recluso o
regime inicial de cumprimento pode ser qualquer um dos trs, fechado, semiaberto ou
aberto, j se a pena for de deteno, o regime fechado no poder ser determinado como
regime inicial de cumprimento da pena.
Quanto quantidade da pena, o artigo 33 do Cdigo Penal define o
seguinte:
Art. 33 ()

29

()
2. - As penas privativas de liberdade devero ser executadas
em forma progressiva, segundo o mrito do condenado,
observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de
transferncia a regime mais rigoroso:
a) - o condenado a pena superior a oito anos dever comear a
cumpri-la em regime fechado;
b) - o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a
quatro anos e no exceda a oito, poder, desde o princpio,
cumpri-la em regime semi-aberto;
c) - o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior
a quatro anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime
aberto.
()
Nesse sentido, se a pena for superior a oito anos o condenado dever
iniciar seu cumprimento em regime fechado, porm essa determinao s vale se a pena
for de recluso, uma vez que, como j foi visto, a pena de deteno no admite o regime
fechado como inicial. J se a pena for superior a quatro e no exceder a oito anos, o
regime inicial poder ser o semiaberto, e penas de at quatro anos, o condenado poder
comear no aberto.
A redao da alnea b) do artigo 33, ao utilizar a expresso condenado
no reincidente, leva a uma interpretao no seguinte sentido: se a regra diz que o
condenado no reincidente pode iniciar no regime semiaberto porque em sentido
contrrio est dizendo que o reincidente no pode iniciar no semiaberto, e se o
reincidente no pode iniciar no semiaberto, porque ele dever iniciar no mais gravoso
que o fechado. Com isso se conclui que o condenado reincidente, cuja a pena seja
superior a quatro e no exceda a oito, no sendo o caso de crime punido com deteno,
deve iniciar no fechado.
Essa interpretao utilizada dominantemente pelos tribunais
brasileiros, a ttulo de ilustrao segue uma deciso do Superior Tribunal de Justia:
Superior Tribunal de Justia - STJ.
HABEAS CORPUS - Penal - Ru reincidente - Regime
prisional.
Sendo reincidente o ru condenado, deve ser fixado o regime
inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva. Habeas
corpus denegado.
(STJ - HC n 18.968 - SP - 5 T. - Rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca - DJU 17.06.2002).

30

Agora bom deixar claro que a pena no poder ser de deteno,

porque uma vez sendo de deteno, no se admite como regime inicial o fechado,
mesmo sendo reincidente.
J no caso de penas no superiores a quatro anos, surgiu uma polmica
na jurisprudncia, como a regra da alnea c) tambm fala que se o condenado no for
reincidente poder iniciar o cumprimento no regime aberto, alguns passaram a fazer a
leitura entendendo que, se o condenado for reincidente, mesmo a pena no sendo
superior a quatro anos, ele deve iniciara o cumprimento no fechado - isso claro se a
pena no for de deteno.
Nesse sentido pode ser utilizado como ilustrao a seguinte deciso do
Tribunal paulista:
Tribunal de Alada Criminal - TACrimSP.
REGIME PRISIONAL - Fixao - Ru reincidente Modalidade fechada para o incio do cumprimento da pena Necessidade - Inteligncia: artigos 33, pargrafo segundo, "c",
59, II, 61, I e 68, "caput" do Cdigo Penal.
O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade,
imposto a condenado reincidente, qualquer que seja a pena de
recluso aplicada, deve ser o fechado, nos termos do artigo 33,
pargrafo segundo, "c", do CP.
(TACrimSP - Ap. Crim. n 1.29.829/1 - 6 Cm. - Rel. Penteado
Navarro - J. 16.10.96).
Porm, influenciada por uma poltica criminal mais favorvel, o
Superior Tribunal de Justia passou a decidir por uma leitura menos rigorosa do
dispositivo legal, e a partir de vrias decises resolveu uniformizar sua jurisprudncia
editando a smula 269 com o seguinte enunciado:
Smula 269 do STJ
admissvel a adoo do regime prisional semiaberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos
se favorveis as circunstncias judiciais.
6.4.2 QUANTO NATUREZA DO CRIME
Como opo de poltica criminal, o sistema determina quanto a alguns
delitos que o regime inicial de cumprimento da pena seja o fechado, independente da
quantidade da pena aplicada.
Os crimes que a lei determina obrigatoriamente o regime fechado
como inicial so:

31

a) os condenados por crimes praticados por organizao criminosa,

conforme determina o artigo da 10 de Lei 9.034/95;
Lei 9.034/95
Art. 10 - Os condenados por crimes decorrentes de organizao
criminosa iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado.
b) os condenados por crimes de tortura, salvo a tortura por omisso,
conforme a leitura do artigo 1., 7. da Lei 9.455/97;
Lei 9.455/97
Art. 1. Constitui crime de tortura:
()
7. - O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a
hiptese do pargrafo segundo, iniciar o cumprimento da pena
em regime fechado.
c) os crimes hediondos, trfico ilcito de entorpecentes e terrorismo,
conforme leitura do 2.o da Lei 8.072/90;
Lei 8.072/90
Art. 2. Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so
insuscetveis de:
I - anistia, graa e indulto;
II - fiana. (Redao dada ao inciso pela Lei n 11.464, de
28.03.2007, DOU 29.03.2007)
1. A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida
inicialmente em regime fechado. (Redao dada ao pargrafo
pela Lei n 11.464, de 28.03.2007, DOU 29.03.2007)
2. A progresso de regime, no caso dos condenados aos
crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5
(trs quintos), se reincidente. (Redao dada ao pargrafo pela
Lei n 11.464, de 28.03.2007, DOU 29.03.2007)
()
importante observar que quanto a esse grupo de crimes, os
hediondos, o trfico ilcito de entorpecentes e o terrorismo, a lei, apesar de admitir a
progresso, estabelece prazos diferenciados para essa.

32

6.5. PROGRESSO E REGRESSO DE REGIME

Como j foi dito o sistema de cumprimento da pena adotado no Brasil
o progressivo, forma adotada textualmente pelo Cdigo Penal no artigo 33, 2.:
Art. 33. ()
()
2. - As penas privativas de liberdade devero ser executadas
em forma progressiva, segundo o mrito do condenado,
observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de
transferncia a regime mais rigoroso:
()
Por essa forma, o condenado que inicia em um regime mais rigoroso
poder migrar para um menos rgido, desde que apresente mrito para tanto.
A princpio a progresso deveria ser autorizada em todos os casos,
porm em 1990 foi aprovada a Lei 8.072 que, em seu artigo segundo, passou a impedir
a progresso de regime para os crimes hediondos, o trfico de entorpecentes, o
terrorismo e a tortura.
Aps a publicao da lei, instaurou-se uma intensa discusso
doutrinria a cerca de sua constitucionalidade, alguns tericos passaram a defender que
a constituio federal, ao determinar a individualizao da pena, estaria estabelecendo
como programa constitucional a progresso de regime, sendo vedado ao legislador
ordinrio descumprir esse programa impedindo a progresso para determinados delitos.
Esse debate chegou ao Supremo Tribunal Federal que decidiu afirmar
a constitucionalidade da lei, conforme se v da deciso a seguir:
Supremo Tribunal Federal - STF.
REGIME PRISIONAL - Crime hediondo - Progresso Impossibilidade - Inteligncia do artigo 2, pargrafo primeiro,
da Lei n 8.072/90 - Inteligncia: artigo 14, II e 157, pargrafo
terceiro do Cdigo Penal, artigo 2, pargrafo primeiro da Lei
Federal n 8.072/90.
PENA - Regime de cumprimento - Crime hediondo. Na dico
da maioria dos integrantes do Supremo Tribunal Federal, em

33

relao a qual guardo reservas, constitucional o preceito da Lei

n 8.072/90 no sentido de que vedada a progresso do regime
de cumprimento da pena (habeas corpus 69.657-1, por mim
relatado perante o Plenrio, com acrdo publicado no Dirio da
Justia de 18 de junho de 1996).
(STF - HC n 73.924-5/SP - 2 T. - Rel. Marco Aurlio - J.
06.08.96). RJTACRIM 35/525)
Ultrapassado o debate sobre a constitucionalidade, veio em 1997 a Lei
9.455 (Lei de tortura) que reacendeu a discusso, passando alguns doutrinadores a
defender que a lei de tortura, ao autorizar a progresso para o crime de tortura, teria
tambm autorizado a progresso a outros delitos equiparados tortura. Sendo didtico o
voto proferido pelo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro na 6. Turma do Superior
Tribunal de Justia:
Superior Tribunal de Justia - STJ.
CRIME HEDIONDO - Pena - Execuo - Regime integralmente
fechado - Resp - Constitucional - Penal - Execuo da pena Crimes hediondos (lei n 8.072/90) - Tortura ( Lei n. 9.455/97) Execuo - Regime fechado.
A Constituio da Repblica (artigo 5, XLIII) fixou regime
comum, considerando-os inafianveis e insuscetveis de graa
ou anistia, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos. A Lei n 8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurdica,
dispondo: "a pena por crime previsto neste artigo ser cumprida
integralmente em regime fechado" (artigo 2, pargrafo
primeiro).
A Lei n 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no artigo
1 - 7: "O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a
hiptese do pargrafo segundo, iniciar o cumprimento da pena
em regime fechado. A Lei n 9.455/97, quanto execuo da
pena, mais favorvel do que a Lei n 8.072/90. Afetou,
portanto, no particular, a disciplina unitria determinada pela
Carta Poltica. Aplica-se incondicionalmente. Assim,
modificada, no particular a Lei dos Crimes Hediondos.
Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a progresso de
regimes. Matria solucionvel no mbito da legislao
infraconstitucional.
(STJ - HC n 6.809 - DF - Reg. 98.0001143-9 - 6 T - Rel. Min.
Luiz Vicente Cernicchiaro - J. 19.05.98 - DJU 17.08.98).

34

Essa deciso passou a influenciar muitos juzes de vara de execuo

penal que passaram a autorizar a progresso quanto aos crimes hediondos e o trfico de
entorpecentes.
Com o tempo o debate foi chegando ao Supremo Tribunal Federal,
que, aps vrias decises afirmando que a lei de tortura no havia modificado o
tratamento dado aos crimes hediondos, editou em 09 de outubro de 2.003 a smula 698
com o seguinte enunciado:
Smula 698 do Supremo Tribunal Federal
No se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade
de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao crime
de tortura.
Apesar da matria ter sido sumulada, o STF, com nova composio, no
julgamento do HC 82.959, decidiu reconhecer em controle difuso a
inconstitucionalidade do dispositivo da lei dos crimes hediondos que impede a
progresso de regime.
A ttulo de ilustrao veja-se a deciso de 28 de abril de 2006 dada no
HC 87.495:
HABEAS CORPUS CRIMES DESCRITOS NOS ARTIGOS
240 E 241 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE E NO ARTIGO 214, C/C O ARTIGO 224 DO
CDIGO PENAL CONTINUIDADE DELITIVA
INOCORRNCIA: ESPAO DE TEMPO IGUAL A SEIS
MESES ENTRE AS SRIES DELITIVAS ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLNCIA PRESUMIDA:
CRIME HEDIONDO PROGRESSO DE REGIME
ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO
1. A continuidade delitiva deve ser reconhecida "quando o
agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou
mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo,
lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os
subsequentes ser havidos como continuao do primeiro" (CP,
art. 71). Evidenciado que as sries delituosas esto separadas por
espao temporal igual a seis meses, no se h de falar em crime
continuado, mas em reiterao criminosa, incidindo a regra do
concurso material. 2. O atentado violento ao pudor
considerado hediondo em quaisquer de suas formas (precedente
do Pleno).
3. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em Sesso realizada
em 23/2/2006, declarou inconstitucional o 1 do artigo 2 da
Lei n 8.072/90 (HC 82.959). Ordem concedida, de ofcio, para

35

possibilitar a progresso do regime de cumprimento da pena do

paciente, quanto ao crime de atentado violento ao pudor.
(STF HC 87495 SP 1 T. Rel. Min. Eros Grau DJU
28.04.2006 p. 23)
Pondo fim discusso, o Congresso Nacional aprovou a Lei 11.464 de
28 de maro de 2007, alterando o dispositivo que impedia a progresso, porm
estabelecendo prazos mais rigorosos para a progresso dos crimes hediondos e
equiparados.
A progresso de regime deve obedecer ao critrio estabelecido pelo
artigo 112 da Lei 7.210/84 (Lei de Execuo Penal):
Lei de Execuo Penal
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma
progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progresso.
1 A deciso ser sempre motivada e precedida de
manifestao do Ministrio Pblico e do defensor.
2 Idntico procedimento ser adotado na concesso de
livramento condicional, indulto e comutao de penas,
respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
Dois so os critrios estabelecidos pela regra, um de natureza objetiva,
que o cumprimento mnimo de um sexto da pena no regime anterior, e outro de
natureza subjetiva, que o comportamento satisfatrio do condenado no curso da
execuo da pena.
Para progredir para o regime aberto o sistema j exige critrios mais
rgidos. Como se trata de um regime onde se investe muito no senso de responsabilidade
do condenado, a lei impe algumas condies alm das definidas no artigo 112 da lei de
execuo penal:
Lei de Execuo Penal
Art. 113 - O ingresso do condenado em regime aberto supe a
aceitao de seu programa e das condies impostas pelo Juiz.
Art. 114 - Somente poder ingressar no regime aberto o
condenado que:
I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de faz-lo
imediatamente;
II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos
exames a que foi submetido, fundados indcios de que ir

36

ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao

novo regime.
Pargrafo nico. Podero ser dispensadas do trabalho as pessoas
referidas no artigo 117 desta lei.
Art. 115 - O Juiz poder estabelecer condies especiais para a
concesso de regime aberto, sem prejuzo das seguintes
condies gerais e obrigatrias:
I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e
nos dias de folga;
II - sair para o trabalho e retornar, nos horrios fixados;
III - no se ausentar da cidade onde reside, sem autorizao
judicial;
IV - comparecer a Juzo, para informar e justificar as suas
atividades, quando for determinado.
Verifica-se ai, que para o ingresso no regime aberto so exigidas o
cumprimento de circunstncias compatveis com o fato de que o condenado, nesse
regime, estar convivendo abertamente com a sociedade livre.
O regime aberto admite ainda que o preso possa ser autorizado a
cumprir a pena em regime domiciliar, porm deve se observar rigorosamente a regra do
artigo 117 da lei de execuo penal:
Lei de Execuo Penal
Art. 117 - Somente se admitir o recolhimento do beneficirio
de regime aberto em residncia particular quando se tratar de:
I - condenado maior de setenta anos;
II - condenado acometido de doena grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental;
IV - condenada gestante.
Apesar da regra ser textual quanto s hipteses em que se admite o
regime domiciliar, alguns juzes de vara de execuo penal de cidades onde no h casa
de albergado, vinham decidindo que: uma vez obtendo o condenado os requisitos
necessrios ao ingresso no regime aberto, ele poder ser autorizado a cumprir o restante
da pena em recolhimento domiciliar j que no existe a casa de albergado na cidade.
O assunto chegou ao Superior Tribunal de Justia e ao Supremo
Tribunal Federal, gerando decises diferenciadas quanto matria.
O STJ apresenta a seguinte orientao:
Superior Tribunal de Justia - STJ

37

PENA - Condenao a regime aberto - Execuo da pena Ausncia de casa de albergado - Possibilidade de cumprimento
em regime domiciliar - Aplicao analgica - "Habeas corpus".
No havendo casa de albergado ou similar, pode o condenado a
recluso em regime aberto cumprir a pena, excepcionalmente,
em regime domiciliar. Interpretao analgica do artigo 117, da
Lei n 7.210/84 (LEP). Precedentes do STJ.
(STJ - Rec. em HC n 5.384 - CE - Rel. Min. Edson Vidigal - J.
02.04.96 - DJU 29.09.97).
J o STF entende no seguinte sentido:
Supremo Tribunal Federal - STF
PENA - Regime aberto - Cumprimento - Inexistncia de
estabelecimento penal para albergado.
O artigo 117 da Lei n 7.210/84 (LEP) taxativo ao determinar
as condies especiais que permitem ao condenado o
recolhimento em priso albergue domiciliar.
A inexistncia de casa de albergado ou estabelecimento similar
na localidade de execuo da pena no assegura ao condenado o
direito priso albergue domiciliar.
Por impossibilidade material de execuo da pena no regime
aberto, seja pela falta de vaga, seja pela inexistncia de casa de
albergado, a permanncia do sentenciado em estabelecimento
prisional durante o repouso noturno e dias de folga no
configura constrangimento ilegal.
(STF - HC n 74.045-RS - Rel. Min. Maurcio Corra - J.
13.08.96 - DJU 04.10.96).
Assim como o sistema edificado a partir da idia da progresso,
tambm admite a possibilidade de regresso de um regime menos rigoroso para um
mais rgido, conforme a regra do artigo 118 da lei de execuo penal:
Lei de Execuo Penal
Art. 118 - A execuo da pena privativa de liberdade ficar
sujeita forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos
regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao
restante da pena em execuo, torne incabvel o regime (artigo
111).

38

 1. - O condenado ser transferido do regime aberto se, alm

das hipteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da
execuo ou no pagar, podendo, a multa cumulativamente
imposta.
2. - Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever
ser ouvido, previamente, o condenado.
Cumpre esclarecer que apesar da regra dizer no pargrafo segundo que
a regresso no poder ser determinada antes de se ouvir o condenado, h a
possibilidade do juiz da execuo determinar a regresso de forma cautelar, como na
hiptese de fuga, sendo ilustrativa a seguinte deciso do STJ:
Superior Tribunal de Justia - STJ.
PROCESSUAL PENAL - Regime prisional - Fuga do preso Suspenso cautelar do regime prisional favorecido - Legalidade.
Legalidade. No ofende regra do devido processo legal (artigo
118, pargrafo segundo, da LEP) a suspenso do regime
prisional favorecido, como cautela necessria a recaptura do ru,
aps a qual deve-se instaurar o procedimento legal para a
decretao da regresso definitiva.
(STJ - REsp. n 112.410 - RJ - Rel. Min. Jos Dantas - 5 T - J.
25.11.97 - DJU 15.12.97 - v.u).
Por fim, h ainda uma regra especial no caso de crime contra a
administrao pblica. O condenado por delitos dessa natureza s poder progredir de
regime se repara o prejuzo financeiro que causou administrao pblica. Conforme o
4o do artigo 33 do Cdigo Penal.
Cdigo Penal
Art. 33. (...)
4 O condenado por crime contra a administrao pblica ter
a progresso de regime do cumprimento da pena condicionada
reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do
ilcito praticado, com os acrscimos legais.
6.6. DIREITOS DO PRESO
O preso mantm todos os direitos no atingidos pela perda da
liberdade.
Alm do direito ao respeito sua dignidade, o preso tem um rol de
direitos definidos textualmente pela lei de execuo penal:

39

Lei de Execuo Penal

Art. 41 - Constituem direitos do preso:
I - alimentao suficiente e vesturio;
II - atribuio de trabalho e sua remunerao;
III - previdncia social;
IV - constituio de peclio;
V - proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho,
o descanso e a recreao;
VI - exerccio das atividades profissionais intelectuais, artsticas
e desportivas anteriores, desde que compatveis com a execuo
da pena;
VII - assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e
religiosa;
VIII - proteo contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em
dias determinados;
XI - chamamento nominal;
XII - igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da
individualizao da pena;
XIII - audincia especial com o diretor do estabelecimento;
XIV - representao e petio a qualquer autoridade, em defesa
de direito;
XV - contato com o mundo exterior por meio de
correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de
informao que no comprometam a moral e os bons costumes.
XVI - atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena
da responsabilidade da autoridade judiciria competente.
Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV
podero ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do
diretor do estabelecimento.
6.7. REMIO (TRABALHO DO PRESO)
A ideologia da ressocializao do condenado levou o sistema a
desenvolver incentivos psicolgicos no sentido de fazer com que o preso se prepare
melhor para o seu retorno vida em liberdade.
Nessa linha que se pensa no trabalho como fator de educao moral
do condenado.
O trabalho, alm de ser um direito do preso, traz consigo vrios
benefcios que so oferecidos quele que faz a opo por trabalhar enquanto a pena
executada.
O principal desses benefcios o instituto da remio, que se traduz na
possibilidade do preso ter sua pena diminuda em funo do trabalho. Essa diminuio

40

se d na proporo de para cada trs dias trabalhados o condenado ter um dia a menos
na pena.
Essa autorizao se encontra na regra do artigo 126 da lei de execuo
penal.
A jurisprudncia passou a admitir, por fora de uma interpretao
extensiva da palavra trabalho, a possibilidade do preso remir a pena pelo estudo, ou
seja, o preso que no estivesse trabalhando, porm estivesse frequentando um curso,
seja no presdio ou fora, poderia se utilizar do benefcio da remio para ter sua pena
diminuda na mesma proporo de trs para um.
A ttulo de informao pode ser citada a seguinte deciso do Tribunal
de So Paulo:
Tribunal de Alada Criminal - TACrimSP.
REMIO - Concesso da benesse ao preso que estuda Possibilidade:
possvel a concesso da remio de penas ao preso que estuda,
pois o trabalho, como condio de obteno da benesse, previsto
no art. 126 da LEP, deve ser entendido como o exerccio de
atividade fsica ou intelectual, sendo certo que o labor
condio de dignidade humana e, como tal, direito fundamental
do homem, cabendo ao Estado preserv-lo em todas as suas
manifestaes, porque este o fundamento e finalidade de sua
existncia.
(TACrimSP - Agr. em Exec. n 1.315.687/1 - Presidente
Prudente - 4 Cmara - Rel. Marco Nahum - J. 30.7.2002 - v.u).
Nessa mesma linha de raciocnio pode ser citada ainda a seguinte
deciso do Tribunal mineiro:
Tribunal de Justia de Minas Gerais - TJMG.
PENA - Remio - Freqncia a curso de suplncia Possibilidade - Inteligncia do artigo 126 da LEP (Lei n
7.210/84).
Deve-se conceder a remio da pena do sentenciado que
comprove freqncia a curso de suplncia, oferecido pelo
estabelecimento prisional, desde que aferido o aproveitamento
do condenado-estudante e de acordo com a carga horria do
curso, seguindo-se os mesmos critrios da remio por dia
trabalhado, pois, alm de a tanto no se opor o sistema de
execuo penal ptrio, o artigo 126 da LEP (Lei n 7.210/84)

41

no distingue a natureza do trabalho, para fins de se remir o

tempo de execuo da pena.
(TJMG - AG n 174.312-9/00 - 2 C. Crim. - Rel. Des.
Herculano Rodrigues - DJMG 23.08.2000 - v.u).
O Tribunal gacho tambm seguiu essa mesma linha de raciocnio,
conforme se v da deciso seguinte:
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul - TJRS.
DIREITO PENITENCIRIO - Agravo em execuo penal Remio - Cmputo de tempo de aulas para clculo da remio Viabilidade - Recurso Ministerial improvido.
Embora o artigo 126 da LEP diga expressamente que o trabalho
servir para remir o tempo de execuo de pena, no h como
negar que o estudo serve como estmulo para ressocializao do
preso, que, em tese, retornar sociedade mais adaptado ao seu
convvio. " certo que no se deve conceder aos apenados
benefcios indevidos sob pena de descaracterizar a punio
imposta. Mas tambm no menos certo que a ocupao do
preso interesse da sociedade, nisso incluindo sem dvida o
aprimoramento intelectual. Mas no relendo atestado consta outra
circunstncia importante, qual seja, a de que a atividade laboral
no se resumiu s aulas, pois ali est escrito: 'oficina e aula'.
Logo, o agravado no apenas assistiu aulas como trabalhou no
referido
perodo".
(TJRS - Ag n 699.058.962 - 3 C. Criminal - Rel. Des. Saulo
Brum Leal - J. 29.04.99).
No mesmo sentido foi a leitura do Superior Tribunal de Justia,
deixando claro a posio jurisprudencial dominante no Brasil:
Superior Tribunal de Justia - STJ
CRIMINAL RESP REMIO FREQNCIA EM
AULAS DE ALFABETIZAO POSSIBILIDADE
INTERPRETAO EXTENSIVA DO ART. 126 DA LEI DE
EXECUO PENAL RECURSO DESPROVIDO
I. A Lei de Execues Penais previu a remio como maneira de
abreviar, pelo trabalho, parte do tempo da condenao.
II. A interpretao extensiva ou analgica do vocbulo
"trabalho", para abarcar tambm o estudo, longe de afrontar o
caput do art. 126 da Lei de Execuo Penal, lhe deu, antes,
correta aplicao, considerando-se a necessidade de se ampliar,

42

no presente caso, o sentido ou alcance da Lei, uma vez que a

atividade estudantil, tanto ou mais que a prpria atividade
laborativa, se adequa perfeitamente finalidade do instituto.
III. Sendo um dos objetivos da Lei, ao instituir a remio,
incentivar o bom comportamento do sentenciado e a sua
readaptao ao convvio social, a interpretao extensiva se
impe in casu, se considerarmos que a educao formal a mais
eficaz forma de integrao do indivduo sociedade.
IV. Recurso desprovido.
(STJ RESP 445942 RS Rel. Min. Gilson Dipp DJU
25.08.2003 p. 00352)
Em razo de toda essa construo jurisprudencial, o assunto chegou ao
Congresso Nacional, que acabou aprovando a Lei 12.433/11, alterando o artigo 126 da
Lei de Execuo Penal. Ficando esse dispositivo com a seguinte redao:
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado
ou semiaberto poder remir, por trabalho ou por estudo, parte do
tempo de execuo da pena.
1 A contagem de tempo referida no caput ser feita razo
de:
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequncia
escolar - atividade de ensino fundamental, mdio, inclusive
profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificao
profissional - divididas, no mnimo, em 3 (trs) dias;
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (trs) dias de trabalho.
2 As atividades de estudo a que se refere o 1 deste artigo
podero ser desenvolvidas de forma presencial ou por
metodologia de ensino a distncia e devero ser certificadas
pelas autoridades educacionais competentes dos cursos
frequentados.
3 Para fins de cumulao dos casos de remio, as horas
dirias de trabalho e de estudo sero definidas de forma a se
compatibilizarem.
4 O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no
trabalho ou nos estudos continuar a beneficiar-se com a
remio.
5 O tempo a remir em funo das horas de estudo ser
acrescido de 1/3 (um tero) no caso de concluso do ensino
fundamental, mdio ou superior durante o cumprimento da pena,
desde que certificada pelo rgo competente do sistema de
educao.
6 O condenado que cumpre pena em regime aberto ou
semiaberto e o que usufrui liberdade condicional podero remir,
pela frequncia a curso de ensino regular ou de educao
profissional, parte do tempo de execuo da pena ou do perodo
de prova, observado o disposto no inciso I do 1 deste artigo.

43

 7 O disposto neste artigo aplica-se s hipteses de priso

cautelar.
8 A remio ser declarada pelo juiz da execuo, ouvidos o
Ministrio Pblico e a defesa.
importante observar, que mesmo aps a alterao da redao do
artigo 126, ainda continua a proibio da remio pelo trabalho quando se tratar de
regime aberto. A nova redao s passou a autorizar a remio no regime aberto, quando
essa for pelo estudo.
O assunto j foi debatido no Superior Tribunal de Justia, sendo
decidido no seguinte sentido:
Superior Tribunal de Justia
HABEAS CORPUS. CONDENADO EM REGIME ABERTO.
REMIO PELO TRABALHO. INADMISSIBILIDADE.
1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido
de que o condenado que cumpre pena em regime aberto no faz
jus remio pelo trabalho, nos termos do art. 126 da Lei de
Execuo Penal, que prev, expressamente, tal benefcio apenas
ao condenado que cumpre pena em regime fechado ou
semiaberto, situao mantida com a entrada em vigor da Lei n.
12.433/2011.
2. Ordem denegada.
(Superior Tribunal de Justia STJ; HC 221.463; Proc.
2011/0243673-8; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastio Reis
Jnior; Julg. 28/02/2012; DJE 21/03/2012)
No que concerne ao trabalho, deve ser observada a jornada autorizada
pela lei de execuo penal, que no poder ser inferior a seis e nem superior a oito horas
dirias, artigo 33 da LEP.
Alm do benefcio da previdncia social, podendo inclusive se
aposentar, o trabalho do preso dever obrigatoriamente ser remunerado, devendo a
disciplina dessa remunerao, bem como o destino dos recursos que o preso receber,
obedecerem ao disposto no artigo 29 da lei de execuo penal:
Lei de Execuo Penal
Art. 29 - O trabalho do preso ser remunerado, mediante prvia
tabela, no podendo ser inferior a trs quartos do salrio
mnimo.
1. - O produto da remunerao pelo trabalho dever atender:
a) indenizao dos danos causados pelo crime, desde que
determinados judicialmente e no reparados por outros meios;
b) assistncia famlia;

44

c) a pequenas despesas pessoais;

d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a
manuteno do condenado, em proporo a ser fixada e sem
prejuzo da destinao prevista nas letras anteriores.
2. - Ressalvadas outras aplicaes legais, ser depositada a
parte restante para constituio do peclio, em cadernetas de
poupana, que ser entregue ao condenado quando posto em
liberdade.
importante esclarecer ainda que o preso poder perder at 1/3 do
tempo remido se cometer falta grave, recomeando a contagem do dia em que cometeu
a infrao, conforme o artigo 127 da lei de execuo penal.
6.8. DETRAO
O condenado que, enquanto aguardava o julgamento do processo,
estava preso, pode ter esse tempo de priso provisria abatido no tempo efetivo de pena
a ser cumprido. Por exemplo, supondo que um determinado ru ficou trs anos preso
aguardando julgamento, quando o juiz sentenciou e o condenou a uma pena privativa de
liberdade de cinco anos de recluso, pelo fato dele ter estado preso trs anos aguardando
julgamento, s dever cumprir mais dois anos, os trs sero abatidos do tempo de pena a
cumprir.
Esse abatimento o instituto da detrao, que o direito que o preso
tem de detrair do tempo de pena a cumprir aquele que cumpriu como priso provisria.
Essa previso se encontra no artigo 42 do Cdigo Penal:
Cdigo Penal
Detrao
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na
medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou
no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em
qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
Um fato que discutido na jurisprudncia a hiptese do condenado
estar preso injustamente e posteriormente ser absolvido.
Alguns autores chegaram a defender o direito do cidado manter um
crdito com o Estado para efeito de processos futuros, porm esse entendimento no
aceito pela jurisprudncia, que apenas aceita a possibilidade de migrar o direito
detrao de um processo a outro se o crime no fora cometido aps a priso ilegal,
sendo pedaggica a seguinte deciso do Tribunal Regional Federal da 3. Regio:
Tribunal Regional Federal - TRF3R.
"HABEAS CORPUS" N 8.077

45

Registro 98.03.089250-9
EMENTA
"HABEAS CORPUS" - PEDIDO DE DETRAO DE
PERODO DE PRISO ANTERIOR - HIPTESE EM QUE
NO SE PODE DETRAIR DA PENA ATUAL, DE CRIME
COMETIDO POSTERIORMENTE, O PERODO DE PRISO
INJUSTA ANTERIOR - ORDEM DENEGADA.
1. A detrao de perodo de priso anteriormente sofrido s tem
lugar quando a priso provisria se deu no mesmo processo no
qual sobreveio a condenao, ou quando, se absolvido o ru,
passa a cumprir pena por condenao de outro processo, sem
soluo de continuidade, ou, ainda, se a nova condenao se
deve a crime cometido anteriormente ao perodo de priso
anterior injusta.
2. No se pode admitir a detrao de perodo de priso
provisria na pena a ser cumprida por delito cometido
posteriormente priso injusta. Tal entendimento levaria a
instituir-se, em favor do ru, um crdito a ser utilizado no caso
de prtica futura de crime.
3. Ordem denegada.
So Paulo, 15 de dezembro de 1998 (data do julgamento).
Desembargadora Federal SYLVIA STEINER - Relatora

7. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

A pena privativa de liberdade, que surge como o grande smbolo de
humanizao da punio no final do sculo XVIII, j no sculo seguinte apresentava
efeitos dessocializadores que comprometiam seu discurso humanitrio.
A segunda metade do sculo XIX foi um sculo de denncia da
falncia da pena de priso quanto a seus objetivos de origem, passando os pensadores a
se debruarem a cerca da necessidade de se desenvolver uma forma de punio menos
brutal que a privao da liberdade.
A realidade que os clssicos da criminologia no conheceram as
chamadas penas alternativas, essas s vieram a ser construdas no sculo XX.
O discurso criminolgico do final do sculo XX o das alternativas
penais, hoje se sabe que a pena de priso uma alternativa brutal como forma de
controle social, porm ainda no se encontrou uma forma de punio adequada para os
comportamentos mais violentos, ento a idia que se defende hoje justamente a de se
deixar a priso apenas para essas condutas que traduzam uma violncia exagerada,
deixando para a criminalidade menos ofensiva a utilizao dos alternativos penais.

46

7.1. ESPCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

O Cdigo Penal, no artigo 43, elenca o rol de penas restritivas de
direitos que compem o sistema brasileiro:
Cdigo Penal
Penas restritivas de direitos
Art. 43 - As penas restritivas de direitos so:
I - prestao pecuniria;
II - perda de bens e valores;
III - (Vetado).
IV - prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas;
V - interdio temporria de direitos;
VI - limitao de fim de semana.
Esse texto foi introduzido pela Lei 9.714 de 1998, que alterou o
panorama das penas restritivas no Brasil.
Desse grupo de penas, a novidade reside apenas na prestao
pecuniria e na perda de bens e valores, as demais j existiam na legislao brasileira.
O inciso trs que foi vetado propunha a figura do recolhimento
domiciliar, tendo sido vetado porque no apresentaria um carter intimidativo
suficiente, conforme as razes de veto que podem ser lidas a seguir:
Art. 43.
III - recolhimento domiciliar;
Razes do veto
A figura do "recolhimento domiciliar", conforme a concebe o
Projeto, no contm, na essncia, o mnimo necessrio de fora
punitiva, afigurando-se totalmente desprovida da capacidade de
prevenir nova prtica delituosa. Por isto, carente do
indispensvel substrato coercitivo, reputou-se contrria ao
interesse pblico a norma do Projeto que a instituiu como pena
alternativa.
7.2. CRITRIOS DE SUBSTITUIO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
As penas restritivas de direitos, diferente do que acontece com as
privativas de liberdade e a de multa, no vem cominada no preceito secundrio da regra,

47

ou seja, elas no se encontram previstas na sano definida na regra correspondente ao

crime.
O juiz para aplicar a pena restritiva dever proceder a uma operao de
substituio da pena privativa de liberdade.
A ttulo elucidativo, pode ser dado o seguinte exemplo:
Supondo que o sujeito A tenha praticado um delito de furto, e o juiz,
aps observar os autos, queira sentenciar aplicando uma pena substitutiva. O julgador
vai at o artigo relativo ao delito de furto e l o seguinte:
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel.
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Observa-se ai que a regra comina apenas a pena privativa de liberdade,
que a recluso de um a quatro anos e a pena de multa, no comina nenhuma pena
restritiva de direito, como a prestao de servios a comunidade, a limitao de fim de
semana, prestao pecuniria etc.. Como ento o juiz poderia aplicar a pena restritiva?
O que ele vai fazer primeiro estabelecer a pena privativa de
liberdade, tipo um ano de recluso, e depois substitui-la pela restritiva de direito que
couber.
Entendido o exemplo, agora pode-se perceber porque que essas penas
restritivas tambm so chamadas de penas substitutivas, justamente pelo fato de que
elas no so cominadas diretamente no preceito secundrio da norma, sendo sua
aplicao fruto da substituio que o juiz faz da pena privativa aplicada.
Os critrios que devero ser observados pelo julgador para efeito de
substituio encontram-se previstos no artigo 44 do Cdigo Penal:
Cdigo Penal
Art. 44 - As penas restritivas de direitos so autnomas e
substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro
anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa
pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for
culposo;
II - o ru no for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente.
1. - (Vetado).
2. - Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio
pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;
se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser

48

substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por

duas restritivas de direitos.
3. - Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a
substituio, desde que, em face de condenao anterior, a
medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se
tenha operado em virtude de prtica do mesmo crime.
()
importante observar, na leitura da regra, a indicao de que as penas
restritivas so autnomas, o que significa que elas no podem ser aplicadas em conjunto
com as privativas de liberdade, como ocorria na poca em que algumas delas eram
acessrias.
O pargrafo primeiro do artigo 44, que foi vetado, cuidava de
modalidades penais novas no sistema brasileiro. Admitia a possibilidade da substituio
da pena privativa de liberdade inferior a seis meses por uma advertncia verbal ou
compromisso de frequentar curso ou se submeter a tratamento durante o tempo da pena.
O veto se deu pelos mesmos motivos do veto feito ao inciso III do artigo 43, como se
pode ver do texto do veto:
Art. 44.
1. Quando a condenao for inferior a seis meses, o juiz,
entendendo suficiente, pode substituir a pena privativa de
liberdade por advertncia - que consistir em admoestao
verbal ao condenado - ou por compromisso de freqncia a
curso ou submisso a tratamento, durante o tempo da pena
aplicada.
Razes do veto
Em paralelismo com o recolhimento domiciliar, e pelas mesmas
razes, o 1 do artigo 44, que permite a substituio de
condenao a pena privativa de liberdade inferior a seis meses
por advertncia, tambm instituiu norma contrria ao interesse
pblico, porque a admoestao verbal, por sua singeleza,
igualmente carece do indispensvel substrato coercitivo,
necessrio para operar, no grau mnimo exigido pela jurisdio
penal, como sano alternativa pena objeto da condenao.
Voltando questo dos critrio de substituio. Como se viu, o artigo
44 claro, estabelecendo critrios distintos quanto ao tipo de crime. Sendo doloso, s
poder o condenado ser beneficiado pela substituio da pena privativa de liberdade se
o crime foi praticado sem violncia ou sem grave ameaa pessoa, exigindo ainda que a
pena privativa de liberdade aplicada no seja superior a quatro anos. Sendo culposo no
h restries, podendo ser crimes violentos, independente da quantidade da pena
aplicada.

49

Uma importante discusso que surgiu com a aprovao dessa nova

redao do artigo 44, foi quanto aos crimes hediondos e o trfico de entorpecentes.
Alguns autores e alguns juzes passaram a entender que, como a regra no restringiu
taxativamente esse grupo de delitos, poderia haver a substituio desde que cumpridos
os requisitos do artigo 44, ou seja, se o delito de trfico, por exemplo, for cometido sem
violncia ou grave ameaa pessoa e a pena aplicada for inferior a quatro anos, poderia
haver a substituio.
Esse fato povoou muitas varas de entorpecentes pelo Brasil, uma vez
que o trfico no um delito praticado em regra com violncia pessoa, at porque no
se exige a violncia para que o tipo seja realizado, uma vez que o bem protegido a
sade coletiva e no a integridade fsica ou a vida de algum determinado, e a pena
mnima era de trs anos. Com isso muitos juzes passaram a autorizar a substituio da
pena por trfico de entorpecentes.
O fato acabou chegando aos tribunais superiores, entendo o Superior
Tribunal de Justia que o regime de substituio no compatvel com os crimes
hediondos e o trfico de entorpecente, que obedecem a um programa poltico criminal
rgido, valendo como ilustrao a seguinte deciso do STJ:
Superior Tribunal de Justia
PENAL EXECUO TRFICO DE ENTORPECENTES
CRIME HEDIONDO SUBSTITUIO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS LEI N 9.714/94 INAPLICABILIDADE
1. As alteraes introduzidas pela Lei n 9.714/98 ao art. 44 do
Cdigo Penal no se aplicam aos crimes hediondos, que
possuem regramento especfico, no se admitindo a substituio
de pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.
2. Recurso desprovido.
(STJ RESP 509928 MG 5 T. Rel Min. Laurita Vaz
DJU 06.10.2003 p. 00313)
Porm, o Supremo Tribunal Federal passou a ter uma posio mais
garantista, entendendo ser possvel a substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direito nas condenaes por trfico de drogas. O STF inclusive considera
inconstitucional impedir essa substituio. Por isso considerou inconstitucional o 4 o
do artigo 33 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), que probe a substituio da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito com relao ao trfico de drogas.
Veja-se a seguinte deciso do STF:
Supremo Tribunal Federal

50

HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE DROGAS.

APLICAO DA CAUSA DE DIMINUIO PREVISTA NO
4 DO ART. 33 DA LEI N 11.343/2006 EM SEU GRAU
MXIMO (2/3). IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA
PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REGIME
INICIAL ABERTO E SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
I O tribunal de justia local considerou favorveis todas as
circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal,
para fixar a pena-base no mnimo legal, valendo-se da natureza e
da quantidade de entorpecente apreendido (sete invlucros
contendo cocana, com peso total de 1,44 gramas) apenas na
aplicao do redutor na frao de 1/3.
II A fixao do quantum de reduo da pena no patamar
intermedirio foi devidamente fundamentada na natureza e na
quantidade de entorpecente apreendido, aspectos no
considerados na aplicao da pena- base.
III A regra do art. 2, 1, da Lei n 8.072/1990 tem sido
afastada por esta turma quando presentes os requisitos do art.
33, II, c, do Cdigo Penal, para impor ao paciente o regime
inicial aberto.
IV Ante a declarao incidental de inconstitucionalidade da
expresso "vedada a converso em penas restritivas de direitos",
constante do 4 do art. 33 da Lei n 11.343/2006, e da
expresso "vedada a converso de suas penas em restritivas de
direitos", contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal,
deve ser reconhecida, mediante avaliao do caso concreto, a
possibilidade da concesso do benefcio da substituio da pena,
segundo os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal.
V Ordem parcialmente concedida, para fixar o regime aberto
como o regime inicial de cumprimento da pena, bem como para
determinar que o juzo das execues criminais avalie se o
paciente rene os requisitos necessrios, previstos no art. 44 do
Cdigo Penal, para a substituio da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.
(Supremo Tribunal Federal STF; HC 111.247; MG; Segunda
Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 27/03/2012; DJE
12/04/2012; Pg. 51)
7.3. CONVERSO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO
J se viu que a pena restritiva de direito prevista no cdigo penal
aplicada a partir de uma operao de substituio que o juiz faz da pena privativa de
liberdade.

51

Ocorre que, uma vez no cumprida a pena restritiva de direito, essa

converte-se em pena privativa de liberdade, conforme locuo do pargrafo quarto do
artigo 44:
Art. 44 (...)
()
4. - A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de
liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio
imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a executar ser
deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o
saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso.
()
Cumpre observar a, que o condenado s dever cumprir no crcere o
tempo que restar a ser cumprido, respeitado o limite mnimo de trinta dias, ou seja,
supondo que o condenado esteja cumprindo uma pena restritiva de direito de prestao
de servio a comunidade, sendo que na ltima semana decide espontaneamente no ir
mais, sem nenhuma justificativa satisfatria, ter sua pena convertida em privativa de
liberdade, na converso o juiz observa que o tempo que falta a cumprir so sete dias,
como esse tempo inferior a trinta dias o julgador dever obedecer ao limite mnimo,
ento esse condenado ir para o crcere para cumprir os trinta dias e no os sete dias
que realmente faltavam.
A outra possibilidade de converso se d quando sobrevm uma
condenao por pena privativa de liberdade por outro delito, nesse caso o juiz s
converte se o condenado no tiver condies de cumprir a pena restritiva, o que na
realidade s ocorrer se o condenado tiver de cumprir a nova condenao no crcere.
7.4. PRESTAO PECUNIRIA
A pena restritiva de direito de prestao pecuniria est definida no
pargrafo primeiro e segundo do artigo 45 do cdigo penal:
Cdigo Penal
Art. 45 ()
1. - A prestao pecuniria consiste no pagamento em
dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou
privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz,
no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360
(trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser
deduzido do montante de eventual condenao em ao de
reparao civil, se coincidentes os beneficirios.

52

 2. - No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do

beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao
de outra natureza.
()
A prestao pecuniria foi uma das novidades introduzidas na
legislao brasileira pela Lei 9.714 de 1998.
Alguns doutrinadores chegaram a defender que a prestao pecuniria,
uma vez no cumprida, no poderia ser convertida em privativa de liberdade, pelo fato
dela ter natureza pecuniria, isso em razo de uma interpretao extensiva do
dispositivo legal que impede de ser convertida em privao da liberdade a pena de multa
no cumprida, que tambm tem natureza pecuniria.
O assunto chegou aos tribunais superiores, que adotaram o
entendimento no sentido de que a natureza jurdica da pena de multa e da prestao
pecuniria so diferentes, portanto no cabendo a interpretao extensiva, conforme se
v da seguinte deciso do STJ:
Superior Tribunal de Justia
CRIMINAL HC PENA DE MULTA E DE PRESTAO
PECUNIRIA NATUREZAS JURDICAS DIVERSAS.
RECONVERSO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM
PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. ORDEM
DENEGADA.
A pena de multa e a prestao pecuniria. Espcie de pena
restritiva de direitos. Possuem naturezas jurdicas diversas. O
art. 44, 4, do Cdigo Penal autoriza a reconverso da pena de
prestao pecuniria, no cumprida, em privativa de liberdade.
Precedentes. Ordem denegada.
(STJ HC 21638 MG 5 T. Rel. Min. Gilson Dipp DJU
22.09.2003 p. 00345)
com amparo nesse dispositivo que se utiliza a punio com
pagamentos em cestas bsicas.
7.5. PERDA DE BENS E VALORES
A pena restritiva de direito de perda de bens e valores se encontra
definida no pargrafo terceiro do artigo 45 do cdigo penal:
Art. 45 ()
()

53

 3. A perda de bens e valores pertencentes aos condenados darse-, ressalvada a legislao especial, em favor do Fundo
Penitencirio Nacional, e seu valor ter como teto - o que for
maior - o montante do prejuzo causado ou do provento obtido
pelo agente ou por terceiro, em conseqncia da prtica do
crime.
importante estabelecer uma distino entre a perda de bens e valores
como pena restritiva de direito, definida no artigo 45, e a perda de bens definida como
efeito da condenao no artigo 91 do cdigo penal.
A perda de bens do artigo 45 uma pena autnoma e pode atingir
qualquer patrimnio do condenado, j a perda de bens do artigo 91 um efeito da
condenao, no funcionando como pena principal, e s atinge o produto do crime ou o
patrimnio adquirido com o produto do crime, outra diferena que aquela destinada
ao fundo penitencirio nacional e essa Unio.
Essa pena s tem funcionalidade nos delitos que traduzam prejuzo ou
proveito econmico materialmente definvel, tendo como limite de aplicao o
montante do prejuzo ou do proveito econmico.
7.6. PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE
Do rol de penas restritivas do cdigo penal brasileiro, a pena de
prestao de servios comunidade a mais antiga, teria sido introduzida pela primeira
vez no Cdigo Penal Russo de 1926, porm importante no esquecer que a leitura
punitiva que se tinha na Rssia revolucionria no a mesma do ocidente capitalista, os
russos inclusive no se utilizaram do princpio da legalidade como instrumento de
definio da conduta criminosa.
A prestao de servios comunidade se encontra prevista no artigo
46 do cdigo penal:
Cdigo Penal
Art. 46 - A prestao de servios comunidade ou a entidades
pblicas aplicvel s condenaes superiores a seis meses de
privao da liberdade.
1. - A prestao de servios comunidade ou a entidades
pblicas consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao
condenado.
2. - A prestao de servio comunidade dar-se- em
entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros
estabelecimentos congneres, em programas comunitrios ou
estatais.
3. - As tarefas a que se refere o pargrafo primeiro sero
atribudas conforme as aptides do condenado, devendo ser

54

cumpridas razo de uma hora de tarefa por dia de condenao,

fixadas de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho.
4. - Se a pena substituda for superior a um ano, facultado
ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo
(artigo 55), nunca inferior metade da pena privativa de
liberdade fixada.
Da leitura da regra possvel observar que a pena de prestao de
servios s pode ser aplicada no caso da privativa de liberdade a ser substituda no ser
inferior ou igual a seis meses, ou seja, a pena privativa de liberdade inferior ou igual a
seis meses at poder ser substituda por uma pena restritiva de direito, porm essa pena
restritiva no poder ser a prestao de servios comunidade.
As entidades beneficiadas, aquelas onde o condenado dever cumprir a
pena de prestao de servios comunidade, em regra so credenciadas nas varas de
execuo de penal, isso pelo fato de que o juiz da vara de execuo que determina o
local de realizao do servio e no o juiz da condenao.
O cumprimento efetivo da pena s inicia no dia do primeiro
comparecimento para realizao do servio.
7.7. INTERDIO TEMPORRIA DE DIREITOS
A pena de interdio temporria consiste na proibio de exercer um
determinado direito durante um certo tempo, que dever o ser o mesmo da pena
privativa de liberdade substituda.
O elenco dos direitos passveis de ser interditados se encontram
definidos no artigo 47 do cdigo penal:
Cdigo Penal
Art. 47 - As penas de interdio temporria de direitos so:
I - proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica,
bem como de mandato eletivo;
II - proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que
dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do
poder pblico;
III - suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir
veculo.
IV - proibio de freqentar determinados lugares.
Desse rol, a novidade introduzida pela Lei 9.714/98 foi a proibio de
frequentar determinados lugares, as demais j existiam.
No caso das penas definidas nos incisos I e II essas s sero aplicadas
se o delito for praticado com infrao aos deveres inerente ao cargo, funo ou
atividade.

55

J quanto ao inciso III, esse foi esvaziado por ocasio do Cdigo de

Trnsito Brasileiro, Lei 9.503/97, no havendo condies hoje de se aplicar a suspenso
prevista no artigo 47 do cdigo penal.
A pena de proibio de freqentar determinados lugares est associada
ao lugar do crime, o juiz dever determinar que o condenado no comparea naquele
local durante um determinado tempo.
Essas penas uma vez no cumpridas, o condenado ter sua pena
convertida em privativa de liberdade, porm o juiz da vara de execuo penal dever
antes de determinar a converso ouvir o condenado, sob pena de nulidade do
procedimento.
7.8. LIMITAO DE FIM DE SEMANA
A pena de limitao de fim de semana se encontra definida no artigo
48 do cdigo penal:
Cdigo Penal
Art. 48 - A limitao de fim de semana consiste na obrigao de
permanecer, aos sbados e domingos, por cinco horas dirias,
em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.
Pargrafo nico. Durante a permanncia podero ser ministrados
ao condenado cursos e palestras ou atribudas atividades
educativas.
A durao da limitao dever ser a mesma da pena privativa de
liberdade substituda, ou seja, se a pena privativa substituda for de seis meses, o
condenado dever durante seis meses comparecer todo final de semana na casa de
albergado.
Essa pena traz consigo um contedo educativo, fazendo com que o
condenado em seus dias de lazer cumpra uma jornada educativa com cursos, palestras
etc.

8. PENA DE MULTA
A multa a pena pecuniria por excelncia, sendo, das penas previstas
no cdigo penal, a mais antiga.
O conceito da multa se encontra previsto no artigo 49 do cdigo penal:

56

Cdigo Penal
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo
penitencirio da quantia fixada na sentena e calculada em diasmulta. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.
1. - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo
ser inferior a um trigsimo do maior salrio mnimo mensal
vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse
salrio.
2. - O valor da multa ser atualizado, quando da execuo,
pelos ndices de correo monetria.
A multa, apesar de vir cominada no preceito secundrio da norma
penal incriminadora, no tem, diferente da pena privativa de liberdade, seus limites
fixados no preceito. Os limites da pena de multa se encontram na parte geral do cdigo.
Importante observar que a multa pode funcionar tanto como pena
diretamente aplicada, uma vez que ela vem cominada na sano da regra, assim como
pena substitutiva, visto que o artigo 44 do cdigo penal define que a pena privativa de
liberdade inferior ou igual a um ano pode ser substituda por uma pena de multa ou por
uma restritiva de direito, e a superior a um ano, por duas penas restritivas de direito ou
por uma restritiva e uma de multa.
O cdigo penal optou, quanto pena de multa, pelo sistema diasmulta, uma forma inteligente de se punir de acordo com a culpabilidade e a condio
econmica do ru, sem cometer injustias.
O sistema dias-multa funciona da seguinte forma: inicialmente,
considerando a culpabilidade do ru, o juiz define o nmero de dias-multa que ele
merece como pena, no podendo ser inferior a dez e nem superior a trezentos e sessenta;
aps definir a quantidade de dias-multa, o juiz determina, de acordo com a condio
econmica do ru, o valor de cada dia multa, no podendo ser inferior a um trigsimo
do salrio mnimo e nem superior a cinco vezes o salrio mnimo. Eis um exemplo: Joo
e Francisco cometem o mesmo delito, sendo que Joo bem mais rico que Francisco,
como ambos cometeram o mesmo crime no justo que a medida de suas penas seja
diferente, ento ambos recebero, por exemplo, a pena de dez dias-multa, uma punio
adequada ao comportamento irregular de ambos, que no foi diferente, porm, como a
situao financeira de ambos diferente, a injustia poderia ser gerada se o valor do diamulta para os dois fosse o mesmo, ento nesse caso o juiz determinar valores diferente
de dias-multa, para Joo que mais rico, o valor do dia-multa ser, a ttulo de exemplo,
de quatro vezes o salrio mnimo, e para Francisco ser a metade do salrio mnimo,
assim os dez dias-multa de Joo seriam no valor de R$ 9.600,00, e os de Francisco, R$
1.200,00.
No caso do juiz observar, que mesmo aps aplicar a pena no valor
mximo, ainda assim no intimidar o condenado, em funo desse ter um padro

57

econmico alto, o juiz poder ainda aumentar o valor da multa at seu triplo, conforme
autoriza o artigo 60, 1. do Cdigo Penal.
O pagamento da multa dever ser feito no prazo de dez dias, contados
do dia em que a condenao transitar em julgado. O juiz pode ainda, se o condenado
pedir, e, dependendo das suas condies, autorizar o pagamento da multa em parcelas
mensais (art. 50, caput do Cdigo Penal).
No caso da multa no ser aplicada em conjunto com a pena privativa
de liberdade, e o condenado esteja trabalhando, o juiz pode determinar o desconto do
valor da multa diretamente no salrio ou vencimento do condenado.
A multa no paga no pode ser convertida em pena privativa de
liberdade, com a nova redao do artigo 51 do Cdigo Penal, determinada pela Lei
9.268/96, a multa no paga deve se transformar em dvida de valor, e sua cobrana ser
na forma de execuo fiscal.
Um debate que surgiu quando da modificao do artigo 51 pela Lei
9.268/96, foi quanto ao lugar onde deveria ser realizada essa execuo, se nas varas de
execuo penal ou nas varas de fazenda pblica, a doutrina acabou se dividindo, assim
como os Tribunais estaduais. O Superior Tribunal de Justia passou a reiterar vrias
decises no sentido de que a competncia das varas de fazenda pblica e no mais das
varas criminais, sendo oportuno ilustrar com a seguinte deciso do STJ:
Superior Tribunal de Justia
RECURSO ESPECIAL PENAL EXECUO PENA DE
MULTA NOTIFICAO PARA PAGAMENTO JUZO DA
EXECUO PENAL COBRANA INADIMPLEMENTO
FAZENDA PBLICA ART. 51 DO CP, ALTERADO PELA
LEI N 9.268/96
1. A orientao da Terceira Seo desta Egrgia Corte firmou-se
no sentido de que compete ao Juzo da Execuo Penal
determinar a intimao do condenado para realizar o pagamento
da pena de multa, a teor do que dispe o art. 50 do Cdigo
Penal; e, acaso ocorra o inadimplemento da referida obrigao, o
fato deve ser comunicado Fazenda Pblica a fim de que ajuze
a execuo fiscal no foro competente, de acordo com as normas
da Lei n 6.830/80, porquanto, a Lei n 9.268/96, ao alterar a
redao do art. 51 do Cdigo Penal, afastou a titularidade do
Ministrio Pblico.
2. Recurso Especial conhecido e provido.
(STJ RESP 459750 SP 5 T. Rel Min. Laurita Vaz DJU
15.09.2003 p. 00351)

58

9. APLICAO DA PENA
A individualizao da pena em um Estado democrtico um dogma
que no pode deixar de ser observado. No sistema brasileiro a individualizao
determinao constitucional, conforme o artigo 5., XLVI da constituio federal.
A idia da individualizao a de atender ao princpio da
proporcionalidade, ou seja, a exigncia de justia no sentido de que a medida da pena
corresponda de forma adequada reprimenda necessria ao comportamento reprovado.
O sistema de individualizao se opera em trs momentos distintos: 1)
a fase de cominao, que realizada pela funo legislativa do Estado, por intermdio
do rgo institucional chamado pela constituio de poder judicirio. Cominar a pena,
atribui-la no preceito secundrio da norma incriminadora, estabelecer os seus limites
na regra, a cominao ocorre quando da aprovao da lei. Exemplo, a pena cominada
para o delito de homicdio a recluso de seis a vinte anos, conforme o artigo 121 do
cdigo penal; 2) a fase de fixao da pena, que realizada pelo juiz quando condena o
responsvel pela conduta criminosa. Nessa fase o juiz dever definir, dentre os limites
da pena cominada, a necessria ao condenado. Exemplo, no caso de homicdio, que os
limites da pena cominada se encontram entre seis e vinte anos de recluso, o juiz
entende que a medida adequada so sete anos de recluso, ento fixa a pena nesses sete
anos. Importante que essa fase realizada por um outro poder diferente daquele que
cominou a pena, o poder judicirio; 3) a fase de execuo da pena. Essa realizada pelo
poder executivo sob a superviso do judicirio. A execuo da pena realizada nos
estabelecimentos prisionais, que so gerenciados pelo poder executivo.
Aqui ser tratada a segunda fase, a fixao da pena pelo juiz.
9.1. FIXAO DA PENA (DOSIMETRIA)
Para efeito de fixar a pena, o juiz dever obedecer a um programa que
se desenvolve em trs fases, da ser chamado de sistema trifsico.
Esse sistema se encontra definido no artigo 68, caput, do cdigo penal:
Cdigo Penal
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do
artigo 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as
circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de
diminuio e de aumento.
()
Observa-se ai trs fases, na primeira definido o que se chama de
pena-base, levando em considerao as circunstncias judiciais, na segunda, a pena
provisria, a partir das circunstncias legais, e na terceira, a pena definitiva, levando em
conta as causas de aumento e diminuio.

59

 oportuno observar as trs fases

PENA-BASE (PRIMEIRA FASE)
A regra do artigo 68 do cdigo penal diz que o julgador dever
primeiro definir a pena-base, atendendo ao critrio do artigo 59.
O artigo 59 define tpicos de medida da pena, que o juiz dever
verificar para fazer a opo entre o mnimo e o mximo cominado.
Cdigo Penal
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s
circunstncias e consequncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja
necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:
()
Circunstncias so fatos que esto ao redor do acontecimento
criminoso, e que funcionam como critrios suficientes para se estabelecer a medida
adequada da pena.
No caso do artigo 59, as circunstncias so: a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstncias
e conseqncias do crime e o comportamento da vtima.
Essas circunstncias so chamadas de judiciais, isso pelo fato de que
sua existncia e valorao feita pelo juiz, uma vez que no so dados da realidade
objetivamente descritos na regra, mas sim abstraes.
Cumpre esclarecer que a definio da pena-base deve atender
rigorosamente valorao dessas circunstncias.
A culpabilidade: essa circunstncia judicial se traduz no grau de
censurabilidade pessoal, aqui o que se quer saber quo reprovvel a deciso do
sujeito em querer realizar o comportamento criminoso.
Os antecedentes: esses so fatos da vida pregressa do ru, porm no
se pode considerar ai processos que ele esteja respondendo ou condenaes anteriores.
A conduta social: a postura do ru no meio social, seu
comportamento, a forma de se relacionar com os demais membros da sociedade.
A personalidade do agente: o seu carter, os valores que compe a
sua forma de encarar a sociedade.

60

Os motivos do crime: so os fatores que levaram a personalidade do

ru a querer realizar o comportamento.
As circunstncias do crime: so as condies de tempo, lugar, modo de
execuo, presentes na hora em que o delito foi realizado.
As consequncias do crime: os fatos que resultam do comportamento
criminoso.
Comportamento da vtima: a postura da vtima, a contribuio que a
vtima possa ter oferecido para a realizao do fato criminoso.
A fixao da pena-base no pode se afastar da valorao dessas
circunstncias.
A pena-base obtida dos limites da pena cominada, por exemplo, no
crime de homicdio simples do artigo 121, caput, do CP, os limites da pena cominada
so entre seis e vinte anos, ento a pena-base no pode ser inferior a seis e nem superior
a vinte.
Ocorre que se o juiz quiser fixar a pena-base acima do mnimo, s
poder fazer se justificar a presena de uma das circunstncias judiciais, da a
importncia dessas circunstncias, se as mesmas no forem desfavorveis, o juiz no
poder fixar a pena-base acima do mnimo legal.
Aps fixar a pena-base, o juiz dever ir para a segunda fase.
PENA PROVISRIA (SEGUNDA FASE)
Aps fixar a pena-base, o juiz ir para a segunda fase, nessa dever
observar as circunstncias legais.
So chamadas de legais pelo fato de que a regra descreve
objetivamente o fato que dever ser observado pelo juiz, a valorao do julgador
restrita quanto existncia ou no do fato descrito como circunstncia.
As circunstncias legais so divididas em atenuantes e agravantes, e
esto previstas, as atenuantes nos artigos 65 e 66, e as agravantes nos artigos 61 e 62.
Considerando essas circunstncias, o juiz dever diminuir a pena, se
preponderarem as circunstncias atenuantes, ou aumentar a pena, se a preponderncia
for das agravantes.
CIRCUSNTNCIAS ATENUANTES
As atenuantes genricas (so chamadas de genricas pelo fato de se
encontrarem na parte geral do cdigo penal e, a princpio, poderem ser aplicadas a
qualquer delito), se encontram definidas no artigo 65 e 66 do cdigo penal.

61

O artigo 65 define um rol de fatos, que uma vez ocorridos, devero

diminuir a pena:
Cdigo Penal
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou
maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou
moral;
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo
aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter,
antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a
influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da
vtima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria
do crime;
e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se
no o provocou.
Para efeito de melhor compreenso, passa-se a observar cada uma
delas.
Maior de 21 na data do fato, ou maior de 70 na data da sentena
Essa extremamente objetiva, se o ru quando cometeu o delito tinha
menos de 21 anos, a sua pena dever ser atenuada, importante observar que essa
menoridade deve existir quando a conduta foi realizada e no quando o processo iniciar.
A mesma coisa vale para o ru com mais de 70 anos, s que quanto a esse, a maioridade
exigida no quando o crime foi realizado, mas quando o juiz for sentenciar.
O desconhecimento da lei
Essa atenuante relativamente polmica, visto que o cdigo penal no
artigo 21 diz que o desconhecimento da lei inescusvel, como ento deveria se
considerar esse desconhecimento para diminuir a pena? Uma coisa certa, se no fosse
para ser observada, essa regra no estaria no cdigo.
Porm o sistema deve ser racional, sob pena de gerar insegurana.
Nesse sentido a leitura mais adequada de insero da regra do desconhecimento no
sistema, no sentido de que ela deve ser observada pelo fato do excessivo nmero de
regras incriminadoras que se tem no sistema repressivo, sendo possvel que, devido a
pouca formao intelectual de alguns cidados, seja difcil ter a noo exata da

62

existncia de alguns crimes. No entanto cumpre assinalar que a manipulao dessa

atenuante excepcionalssima.
Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor moral ou
social
Motivo de relevante valor moral aquele que guarda uma aceitao
tica por parte dos membros da sociedade, como por exemplo, desligar por compaixo
os aparelhos da vtima que est sofrendo na cama de um hospital.
Motivo de relevante valor social aquele que atende a um sentimento
de indignao por parte da sociedade, como a morte um traidor da ptria.
Ter o agente procurado por sua espontnea vontade e com eficincia,
logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano
Aqui o que se valora o arrependimento do ru, so os fatos objetivos
realizados por ele no sentido de tentar minimizar ou evitar os efeitos do crime. A regra
no exige que os efeitos do delito desapaream com a conduta do ru, basta ficar
demonstrado que, por conta de seu arrependimento, ele tentou diminuir esses efeitos.
Ter o agente cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior
Aqui a coao resistvel e a obedincia a ordem manifestamente
ilegal que autorizam a diminuio da pena. Cumpre esclarecer que se a coao for
irresistvel ou a ordem no for manifestamente ilegal, o ru nem receber pena, uma vez
que so hipteses de excluso da culpabilidade.
Ter o agente cometido o crime sob a influncia de violenta emoo,
provocada por ato injusto da vtima
A emoo, como define o cdigo no artigo 28, no isenta o ru de
pena, porm, sendo violenta e provocada por ato injusto da vtima, a pena ser
diminuda. Cumpre estabelecer que a emoo violenta, que so alteraes
desconfortveis no estado sensorial do ru, deve estar associada a ato injusto da vtima,
ato injusto aquele negado pelo conceito de justia da sociedade.
Ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a
autoria do crime
A confisso espontnea, que aquela que o ru decide
deliberadamente, tambm gera uma diminuio na pena do mesmo.
Ter o agente cometido o crime sob a influncia de multido em
tumulto, se no o provocou

63

Os crimes em que o ru pratica influenciado pela multido, no

isentam ele de pena, porm a mesma poder ser diminuda, importante ressaltar que a
origem do tumulto no pode ser atribuda a ele, uma vez que se ele foi o responsvel
pelo tumulto no poder diminuir sua pena por essa circunstncia.
Essas so as atenuantes do artigo 65, que so chamadas de nominadas,
isso pelo fato de que a regra as especifica.
No artigo 66 esto as atenuantes inominadas:
Cdigo Penal
Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de
circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora
no prevista expressamente em lei.
So chamadas de inominadas pelo fato de no vir expressas na lei.
Essa regra uma forma utilizada pelo sistema para possibilitar que o juiz possa levar em
considerao, quando da fixao da pena, fatos que so favorveis ao ru mas que no
esto descritos como atenuantes no artigo 65.
Quanto s atenuantes cumpre esclarecer que, se a pena-base estiver no
mnimo legal, elas no podero ser levadas em considerao, ou seja, elas s podero
ser utilizadas pelo juiz se a pena estiver acima do mnimo legal.
Por exemplo, no caso do homicdio simples que a pena de seis a
vinte anos, supondo que o juiz fixe a pena-base em seis anos, que o mnimo, e o ru
tenha em seu favor uma atenuante, como a pena est no mnimo, o juiz no poder
diminuir a pena por conta da atenuante, porm se a pena-base estivesse, por exemplo,
em seis anos e seis meses, ai sim o juiz deveria pelo fato da existncia da atenuante,
diminuir a pena.
Alguns autores chegaram a defender que, como a regra do artigo 65
introduz com a redao de que so circunstncias que sempre atenuam a pena, a
utilizao do advrbio sempre determinaria uma obrigao de diminuio da pena,
mesmo que a pena-base esteja no mnimo legal.
A discusso chegou aos tribunais superiores, que entenderam que a
atenuante no pode diminuir a pena abaixo do mnimo legal.
A ttulo de ilustrao pode ser indigitada a seguinte deciso do STJ:
Superior Tribunal de Justia
PENA - Fixao aqum do mnimo legal - Impossibilidade Fixao no mnimo legal - Atenuante reconhecida (menoridade
relativa - CP, artigo 65, I).

64

Sendo a pena-base fixada no mnimo legal, o reconhecimento de

circunstncia atenuante no tem o condo de reduzir a pena "in
concreto" a patamar aqum daquele limite mnimo, sob pena de
se permitir, a "contrario sensu", que as agravantes (que sempre
agravam a pena) possam elevar a pena acima do limite mximo,
o que seria absurdo.
(STJ - REsp. n 169.587 - SP - Rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca - J. 15.12.98 - DJU 22.02.99).
No mesmo sentido, pode ainda ser citada a seguinte deciso do STF:
Supremo Tribunal Federal
PENA - Circunstncia legal - Menoridade - Limite. A
considerao de atenuante no pode conduzir a fixao da pena
em quantitativo inferior ao mnimo previsto para o tipo, ao
contrrio do que ocorre com as causas de diminuio.
(STF - HC n 73.924 - SP - Rel. Min. Marco Aurlio - J.
06.08.96 - DJU 20.09.96).
O tema foi sumulado pelo STJ:
Superior Tribunal de Justia
Smula n 231
A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir
reduo da pena abaixo do mnimo legal.
Alm das atenuantes, na segunda fase o julgador deve observar
tambm as circunstncias agravantes, que estabelecem o aumento da pena.
CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES
As agravantes se encontram definidas nos artigos 61 e 62 do cdigo
penal.
O artigo 61 define o seguinte rol de circunstncias agravantes:
Cdigo Penal
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando
no constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidncia;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo ftil ou torpe;

65

b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a

impunidade ou vantagem de outro crime;
c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro
recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do
ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes
domsticas, de coabitao ou de hospitalidade;
g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo,
ofcio, ministrio ou profisso;
h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou
mulher grvida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da
autoridade;
j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer
calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
A primeira das agravantes definidas no artigo 61 a reincidncia. No
sentido de oferecer uma leitura segura sobre o conceito do que venha a ser a
reincidncia, o cdigo estabeleceu nos artigos 63 e 64 os critrios de delimitao do
conceito:
Cdigo Penal
Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete
novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no
Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidncia:
I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do
cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver
decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco), computado o
perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se
no ocorrer revogao;
II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.
Da observa-se que a reincidncia uma situao que vai se agregar ao
agente no momento em que ele realiza uma nova conduta criminosa, aps j ter sido
condenado e dessa condenao no caiba mais recurso.
A hiptese do trnsito em julgado da condenao fundamental para
efeito de caracterizao da reincidncia, uma vez que sem condenao anterior
transitada em julgado no h reincidncia, ou seja, mesmo que o sujeito esteja
respondendo por vrios delitos, ou mesmo ainda que tenha sido condenado por um
desses delitos, porm ainda pendente um recurso, se vier a cometer um novo delito,

66

ainda assim no poder ser considerado reincidente, justamente pelo fato de no haver
nenhuma condenao com trnsito em julgado.
H tambm um limite temporal para que a condenao anterior com
trnsito em julgado possa gerar a reincidncia. Esse limite de cinco anos. Sendo que
esse prazo de cinco anos s comea a correr aps a extino ou o cumprimento da pena,
ou aps o incio do perodo de prova do sursis ou do livramento condicional. O sursis
um benefcio concedido pelo juiz quando da condenao, que consiste em suspender a
execuo da pena privativa de liberdade determinando que o condenado se submeta a
um perodo de prova, passado esse perodo de prova sem que o condenado cometa
indisciplina, ele ter declarada extinta sua pena, no precisando cumprir, e o livramento
condicional um benefcio que o preso, que est cumprindo a pena privativa de
liberdade no crcere, recebe no sentido de poder cumprir o restante da pena em
liberdade, sendo que durante esse tempo que est cumprindo a pena em liberdade ele
estar sujeito a um perodo de prova.
Alm desse limite temporal, h ainda um critrio limitativo quanto
natureza do delito, os crimes militares prprios e os delitos polticos no podero ser
levados em considerao para efeito de reincidncia, ou seja, se o delito anterior estiver
enquadrado em qualquer um desses casos, no haver reincidncia.
Crime militar prprio aquele que s o militar pode realizar, no
havendo previso tpica para o civil, podendo ser citado a ttulo de exemplo, o crime de
desero, e crimes polticos so aqueles que atentam contra exerccio seguro do poder
poltico, como os definidos na Lei 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional).
oportuna ainda registrar que o cdigo, na atual redao, no oferece
tratamento distinto s diversas hipteses de reincidncia, genrica, especfica, ficta e
real, tratando todas da mesma forma. Reincidncia especfica quando a segunda
condenao pelo mesmo tipo de delito da condenao anterior, genrica quando os
crimes so diferentes, reincidncia real quando o segundo crime realizado aps o
cumprimento da pena pelo delito anterior, e ficta quando o delito realizado antes de
cumprir a pena pelo delito anterior.
No se pode esquecer que a reincidncia s pode ser levada em
considerao na segunda fase, e se for levada em considerao na primeira e na segunda
fase, a sentena ser declarada nula, veja-se o entendimento sumulado do STJ:
Superior Tribunal de Justia
Smula 241
A reincidncia penal no pode ser considerada como
circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia
judicial.

67

OUTRAS AGRAVANTES
No inciso II do artigo 61 se encontram outras hipteses que devem
agravar a pena, algumas relacionadas a motivao do crime, outras relacionadas ao meio
de realizao da conduta, forma de realizao da conduta, e ainda quanto qualidade
da vtima.
A redao dessas circunstncias do inciso II j oferece uma
compreenso adequada a partir da prpria leitura vernacular, portanto sero pontuados
apenas alguns aspectos que interessariam a uma leitura mais tcnica do ponto vista
jurdico.
Na letra a), o conceito de ftil e torpe pode levar a alguma pequena
confuso. Ftil o insignificante, de significao desprezvel para a moral social (por
exemplo, furtar dinheiro para comprar uma cala de marca), e torpe o abjeto,
repugnante, nojento (por exemplo, matar para receber herana).
Na letra b), h a conexo necessria com outro crime, se realiza a
conduta para garantir que um outro crime possa ser praticado ou, se j praticado, fique
desconhecido.
Na letra c) a forma como o crime realizado que autoriza que a pena
seja agravada, quando se pratica o crime de uma forma que a vtima tenha
substancialmente diminudo o seu poder reao.
Na letra d) o meio de praticar o crime que gera o aumento da pena,
quando se pratica o crime de forma cruel ou de forma que possa colocar em perigo
outras pessoas.
Na letra e) o grau de parentesco da vtima com o autor da conduta
que determina uma reprovao maior.
Nas letras f) e g) a confiana e o respeito que a vtima depositava no
autor da conduta que autorizam que a pena seja agravada.
Na letra h) a condio da vtima perante a sociedade que faz com que
a punio seja maior, ou seja, essas pessoas definidas na letra h) so pessoas
consideradas mais fracas no ambiente de convivncia social. Criana nos termos dessa
letra, a vtima menor de 12 (doze) anos de idade.
Na letra i) o desrespeito autoridade que faz com que o autor tenha
uma reprovao maior, uma vez que atacar uma pessoa que est sob a proteo da
autoridade, traduz uma ausncia de considerao por essa autoridade.
Na letra j) o fato do agente se aproveitar de uma tragdia social para
realizar a conduta que faz com que receba uma punio maior.

68

E na letra l), o fato do agente querer se embriagar para se ver mais

forte para realizar a conduta que faz com que o sistema reprove de forma mais gravosa.
Cumpre assinalar que a embriaguez preordenada quando o agente se embriaga com o
objetivo de se ver fortalecido para cometer um comportamento criminoso, por exemplo:
ele quer cometer um crime, porm est sem coragem, ai resolve se embriagar para
adquirir essa coragem.
AGRAVANTES NO CONCURSO DE PESSOAS
No artigo 62 do cdigo penal se encontram um rol de circunstncias
agravantes que so aplicadas s hipteses de concurso de pessoas.
Nesse artigo a preocupao do sistema agravar a pena do agente,
dentre os co-autores do crime, que traduz um perigo maior para a sociedade.
Cdigo Penal
Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a
atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem execuo material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua
autoridade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade
pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou
promessa de recompensa.
No inciso I se encontra o lder, o autor intelectual, o mentor do crime,
e por essa razo que ter sua pena agravada.
No inciso II est o sujeito que coage ou convence algum a realizar
um comportamento criminoso.
No inciso III se encontra o sujeito, que se aproveitando de posio
hierrquica, ou do fato de algum no poder ser punido (como o menor por exemplo),
instiga esse ou manda que o mesmo realize o crime.
No inciso IV a pena agravada para aquele que realiza o crime porque
vai receber alguma vantagem em troca.
CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES
Pode ocorrer que, quanto a um mesmo fato, existam circunstncias
agravantes e atenuantes, como por exemplo: o filho de 19 anos que mata o prprio pai.
Nesse caso existir a atenuante da menoridade e a agravante do crime ter sido praticado
contra o ascendente.

69

Quando ocorrerem situaes dessa natureza, diz-se que est diante de

uma hiptese de concurso entre agravante e atenuante.
O julgador dever fazer uma opo para solucionar o concurso, dever
concluir se vai agravar ou atenuar a pena, ou ainda se no fazer uma coisa nem outra
(considerando que uma anula a outra). Essa soluo deve obrigatoriamente seguir a
regra do artigo 67 do cdigo penal:
Cdigo Penal
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinados do crime, da personalidade do agente e da
reincidncia.
A lei orienta no sentido de que dever ser levada em considerao,
como preponderante, as chamadas circunstncias subjetivas, que se encontram ligadas
s situaes descritas pela regra: motivos determinantes, personalidade do agente e
reincidncia.
A ttulo de ilustrao podem ser citadas algumas decises
jurisprudenciais:
Tribunal de Justia do Distrito Federal - TJDF
LATROCNIO - Provas fortes a indicar que o acusado visava ao
patrimnio da vtima.
No concurso entre agravante e atenuante a de ndole subjetiva
prepondera sempre - artigo 67, do CPB. Ocorrendo concurso
entre a circunstncia agravante objetiva do artigo 61, II, "h", do
CPB - crime praticado contra velho, e a circunstncia atenuante
de ndole subjetiva do artigo 65, III, "d", do CPB - confisso
espontnea, prevale sempre a de ndole subjetiva, fundada nos
motivos determinantes do crime, o que revela sobremaneira o
comportamento do agente em facilitar a atuao da Justia.
(TJDF - Ap. Crim. n 16.310 - (Reg. Ac. n 84.153) - 1 T - Rel.
Des. P. A. Rosa de Farias - DJU 15.05.96).
Supremo Tribunal Federal - STF
PENA - Fixao - Concurso de atenuante e agravante Preponderncia da reincidncia sobre a confisso espontnea Ausncia de ilegalidade.
O Tribunal de origem, ao reformar a sentena de primeira
instncia, elevou a pena acima do mnimo legal vista do que
dispe o artigo 67 do CP. Inexistncia de ilegalidade. "Habeas
corpus" indeferido.

70

(STF - HC n 71.094 - SP - Rel. Min. Francisco Rezek - J.

29.03.94 - DJU 04.08.95).
PENA DEFINITA (TERCEIRA FASE)
Aps definir a pena provisria, o julgador dever ir para a terceira
fase, nessa ele levar em considerao as causas de aumento e diminuio.
Diferente das atenuantes e agravantes, as causas de aumento e
diminuio j podem alterar a pena alm de seus limites de cominao. Outra diferena
fundamental entre as causas de aumento e diminuio e as agravantes e as atenuantes,
reside no fato de que aquelas tem seus limites estabelecidos na lei e essas no, ou seja,
quando a regra cria uma causa de aumento, define at quanto poder se dar esse
aumento, por exemplo, o artigo 133 define o crime de abandono de incapaz,
estabelecendo a pena de seis meses a trs anos, e no pargrafo terceiro cria uma causa
de aumento para esse delito, onde diz que a pena aumentada de um tero se a vtima
do abandono o ascendente, descendente, conjugue, irmo, tutor ou curador da vtima
(art. 133, 3., II do CP), nesse caso o limite do aumento estabelecido pela lei, no
podendo o juiz aumentar mais do que um tero, j quanto s agravantes, a lei no diz at
quanto a pena dever ser agravada, por exemplo, no artigo 61 a lei estabelece um rol de
situaes e diz que so circunstncias que sempre agravam a pena, porm no diz o
quanto a pena dever ser agravada, ficando essa quantidade a critrio do juiz.
As causas de aumento e de diminuio podem ser gerais ou especiais,
conforme se encontrem na parte geral do cdigo ou na parte especial.
Diferente da atenuante e da agravante, que quando ocorrem no mesmo
fato o juiz dever decidir se agrava ou atenua a pena, nas causas de aumento e de
diminuio que ocorram quanto ao mesmo fato, o juiz dever obrigatoriamente
aumentar e diminuir a pena.
J na hiptese de haverem duas causas de aumento ou duas causas de
diminuio, o cdigo oferece a seguinte soluo: se essas duas causas, seja de aumento
ou de diminuio, estiverem na parte geral do cdigo penal, devero todas ser
obrigatoriamente consideradas, porm se estiverem na parte especial do cdigo penal,
s poder ser considerada uma de cada, uma que aumente e uma que diminua, sendo a
que mais aumente e a que mais diminua.
importante observar que o cdigo no estabelece um limite ao
concurso entre a causa de aumento e a de diminuio, o limite indigitado acima s se
refere ao concurso entre uma causa de aumento com outra causa de aumento, ou entre
uma causa de diminuio com outra causa de diminuio.
9.2. EXEMPLO DE DOSIMETRIA NA JURISPRUDNCIA
A fixao da pena aqui tratada tambm nominada como
dosimetria da pena, que um instituto orientador da dosagem adequada da punio
justa, e para fixar melhor a compreenso sobre essa dosagem, segue um exemplo.

71

A deciso a seguir apenas a parte decisria, onde o julgador faz a

dosimetria da pena, de um acrdo do Tribunal Regional Federal da 3. Regio:
Tribunal Regional Federal - TRF3R.
(Ap. Criminal n 9.603.046999-8 - So Paulo - Rel. Juiz Sinval
Antunes - j. 23.09.97 -v.u.).
Passo dosimetria da pena.
Quanto s circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal
passveis de serem analisadas, observo que, a fls. 123/124,
consta certido de antecedentes criminais atestando anterior
condenao por estelionato (embora no seja caso de
reincidncia), o que torna a conduta do apelado ainda mais
reprovvel, no apresentando, destarte, bons antecedentes. Desta
forma, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 03 (trs) meses de
recluso e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa.
Inexistem circunstncias agravantes ou atenuantes. Presente
apenas a causa de aumento de pena prevista no pargrafo
terceiro do artigo 171 do Cdigo Penal, posto o delito ter sido
perpetrado contra entidade de direito pblico, de modo que
aumento a pena-base em 1/3 (um tero).
Assim, fixo e torno definitiva a pena em 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de recluso e 16 (dezesseis) dias-multa, razo de 1/10
(um dcimo) do maior salrio-mnimo vigente ao tempo da
infrao penal, incidindo a correo monetria a partir de ento,
considerando-se a situao econmica do ru.
O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade
ser o aberto, pois no reincidente, nos termos do artigo 33,
pargrafo segundo, letra "c", do Cdigo Penal.
Concedo o benefcio da suspenso da execuo da pena pelo
prazo de 02 (dois) anos, estabelecendo como condies:
a) Ressalvado o direito ao trabalho, no perodo compreendido
entre 7 hs e 20 hs, deve recolher-se em sua residncia aps este
horrio, sendo-lhe proibido freqentar casas noturnas, tais como
boates, bares e estabelecimentos do gnero;
b) proibio de se ausentar da Comarca onde reside, por mais de
07 (sete) dias, sem autorizao do juiz;

72

c) comparecimento pessoal e obrigatrio perante o Juzo das

Execues Penais, trimestralmente, para informar e justificar
suas atividades.
Por todo o exposto, dou provimento ao recurso, na forma acima
indicada.
como voto.
Sinval Antunes Juiz Relator.

10. CONCURSO DE INFRAES

O concurso de infraes se caracteriza pela existncia de duas ou mais
infraes penais praticados pelo mesmo agente. Distingue-se do concurso de pessoas
que consiste na concorrncia de duas ou mais pessoas para a realizao de um ou mais
delitos.
O concurso de crimes d origem ao concurso de penas, sendo dois os
sistemas tericos de fixao da pena utilizados na legislao brasileira para as hipteses
de concurso de infraes: o CMULO MATERIAL e a EXASPERAO.
O sistema do CMULO MATERIAL sugere a soma das penas de
cada um dos delitos que compem o concurso.
O sistema da EXASPERAO prope que a pena a ser aplicada a
do delito mais grave entre os concorrentes, sendo a sano aumentada de certa
quantidade em virtude dos demais delitos.
O Cdigo Penal prev trs hipteses de concurso de infraes, o
CONCURSO MATERIAL, o FORMAL (tambm conhecido como IDEAL) e o CRIME
CONTINUADO.
CONCURSO MATERIAL
O concurso material ocorre quando o agente, mediante mais de uma
ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes. Se os crimes forem idnticos, o concurso
material homogneo, se forem diversos, o concurso material heterogneo. O sistema
de fixao da pena aplicado ao concurso material o do cmulo material.
CONCURSO FORMAL
Se verifica o concurso formal de crimes quando o agente mediante
uma nica ao ou omisso, pratica dois ou mais delitos. O concurso formal tem como
caracterstica a ao nica e pluralidade de crimes.
Se os crimes praticados forem da mesma espcie, teremos o concurso

73

formal homogneo. O concurso ser heterogneo quando os crimes forem de espcies

diversas.
O concurso formal pode se classificar ainda em PRPRIO (tambm
conhecido como PERFEITO) e IMPRPRIO (tambm conhecido como
IMPERFEITO). No CONCURSO FORMAL PRPRIO, os crimes praticados so
oriundos de um s desgnio. O agente, atravs de uma s ao ou omisso, dolosa ou
culposa, pratica dois ou mais delitos. Se as penas forem idnticas, aplica-se uma delas
aumentada de um sexto at a metade. Se diversas, aplica-se a pena do crime mais grave,
tambm aumentada de um sexto at a metade. Utilizou-se aqui o sistema de
exasperao.
Haver o CONCURSO FORMAL IMPRPRIO quando a ao ou
omisso for dolosa e os crimes concorrentes resultarem de desgnios autnomos.
Entende-se por desgnio autnomo aquele em que o agente deseja a prtica de mais de
um delito, tendo vontade e conscincia em relao a cada um deles. Nesta hiptese, a
soluo se d pela somatria das penas, aplica-se o sistema do cmulo material.
De acordo com o nmero de crimes cometidos pelo agente, ocorrer
variao no critrio de aumento da pena. O juiz pode dentro do limite mximo e mnimo
aplicar o aumento que lhe parecer acertado, motivando sua deciso.
Como o concurso formal existe para beneficiar o ru, prev o Cdigo
Penal que a pena do concurso formal no poder exceder a que seria cabvel segundo a
regra do concurso material, situao chamada de CMULO MATERIAL BENFICO.
CRIME CONTINUADO
Atualmente o crime continuado existe por uma questo de poltica
criminal, sendo classificado como uma fico do Direito, pois, embora haja a prtica de
vrias condutas delituosas, se reconhece a existncia de um nico crime para efeito de
imposio de pena.
Existem trs teorias sobre a natureza jurdica do crime continuado: a
teoria da unidade real; a teoria da fico jurdica e a teoria mista. Para a primeira, as
vrias aes ou omisso so componentes de um crime nico. A segunda entende que h
uma fico jurdica da prtica de um nico crime, embora, na realidade sejam vrios
delitos. a teoria adotada pelo Cdigo Penal. E por fim, a teoria mista prev que no se
trata nem de unidade nem de pluralidade de delitos, mas de um terceiro crime, que o
prprio concurso.
H duas correntes doutrinrias sobre a questo de se exigir ou no o
critrio subjetivo para o reconhecimento do crime continuado. Para a teoria objetivasubjetiva no basta a verificao dos requisitos objetivos previstos na lei. H a
necessidade da coexistncia de elementos subjetivos, quais sejam, unidade de desgnio,
unidade de dolo e unidade de resoluo.
Em contraposio a essa corrente, a teoria objetiva pura, dispe que

74

basta a conduta do agente se adequar ao disposto no artigo em epgrafe, dispensando a

verificao da vontade do agente, bastando que os crimes sejam da mesma espcie e se
apresentem semelhantes quanto ao tempo, lugar, meio de execuo etc. Foi esta a teoria
adotada pelo Cdigo Penal.
Ocorre o crime continuado quando o agente, mediante uma s ao ou
omisso, pratica dois ou mais delitos da mesma espcie e, pelas condies de tempo,
lugar, modo de execuo e outras circunstncias semelhantes, devem os subsequentes
ser havidos como continuao do primeiro.
Consideram-se da mesma espcie no somente aqueles ilcitos
previstos na mesma norma incriminadora, mas tambm, os que ofendem o mesmo bem
jurdico, e apresentam, pelos fatos que o constituem ou pelos motivos determinantes,
caracteres fundamentais comuns.
O tempo um fator importante que deve ser considerado para se
avaliar a continuidade delitiva. A jurisprudncia tem admitido a prtica de crimes em
continuidade com intervalo no superior a trinta dias, critrio este que no deve ser
interpretado com excessivo rigor.
Quanto ao lugar, tem-se admitido a prtica dos delitos em cidades
diversas, desde que sejam prximas e de fcil acesso. Com relao aos meios de
execuo, exige-se a presena do mesmo modo de execuo.
Deste modo, so requisitos do crime continuado: pluralidade de
condutas; pluralidade de crimes da mesma espcie; nexo de continuidade delitiva, a ser
verificado pelas condies de tempo, lugar, modo de execuo e outras circunstncias
semelhantes.
A doutrina classifica o crime continuado em simples e qualificado ou
especfico. Simples o previsto no "caput" do artigo 71, CP, isto , quando o agente
mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais delitos da mesma espcie,
e pelas condies de tempo, lugar, modos de execuo e etc., devem os subsequentes ser
havidos como continuao do primeiro. Neste caso, a pena a correspondente a
somente um dos delitos, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentadas, em
qualquer caso, de um sexto a dois teros.
Diz-se o crime continuado especfico o previsto no pargrafo nico do
artigo 71. Nos crimes em continuao dolosos, praticados com o emprego de violncia
ou grave ameaa pessoa contra vtimas diferentes, poder o juiz, considerando a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como
os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a
mais grave, se diversas, at o triplo, no podendo ultrapassar a que seria aplicada no
caso de concurso material, bem como respeitando o limite mximo de trinta anos.

75

11. SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA

11.1 ORIGEM HISTRICA, CONCEITO E NATUREZA JURDICA
O sculo XIX que surge com o discurso da pena privativa de liberdade
como forma de controle humano da criminalidade, presencia o fracasso do mesmo. A
priso que fora recrutada com o objetivo de intimidar j no intimidava mais, se assistia
cada vez mais o aumento dos nveis de reincidncia.
A procura por uma forma de punio que pudesse ser alternativa
ideologia da priso foi o grande dilema do sculo XIX. S para se ter uma idia, na
Europa do sculo XIX ocorreram vrias reunies cientficas com o intuito de discutir
alternativas priso, como os Congressos Penitencirios Internacionais de Londres,
1872, Estocolmo, 1878, Roma, 1885 e So Petersburgo, 1890, as Assembleias da Unio
Internacional de Direito Penal em Bruxelas, 1889, Berna, 1890, Lisboa, 18973.
Os pensadores do sculo XIX no chegaram a desenvolver os modelos
alternativos que se conhece hoje, como as penas restritivas de direito, e, na inexistncia
de um substitutivo penal adequado priso, dirigiram sua racionalidade no sentido de
desenvolver formas menos dessocializadoras de se executar a priso.
A preocupao passou a ser centrada nas prises de curta durao,
acreditava-se que, ao menos quanto a essa, a liberdade poderia ser uma soluo a seus
efeitos malficos. O raciocnio partia do fato de que passar um perodo de tempo curto
na priso gera efeitos de afastamento social bem superior que qualquer eventual
ressocializao do condenado. Outra lgica importante na construo do raciocnio de
abolio das penas curtas residia no fato tambm de que, quem recebia condenaes por
prises breves, regularmente era porque teria praticado um fato no to grave que
justificasse seu isolamento social.
Alguns autores chegam a apontar o Estado de Massachussets como o
primeiro lugar onde teria se aplicado a suspenso condicional 4. Porm, com preciso
histrica, do que se conhece hoje por suspenso condicional, uma inveno francesa, o
prprio vocbulo designativo escolhido pelos franceses, sursis (expresso francesa que
significa suspenso), correu o mundo e, inclusive no Brasil, utilizado como sinnimo
da suspenso condicional da pena.
O instituto do sursis tambm chamado de modelo franco-belga pelo
fato de que, apesar do projeto ter sido desenvolvido pelos franceses e apresentado no
parlamento por Berengr em 1884, os belgas, que tomaram conhecimento do projeto,
foram os primeiros a aprovarem uma lei definindo o instituto no sistema legal, com al
Lei de 31 de maio de 1888. Trs anos mais tarde, em 1891, os franceses aprovaram o
projeto do sursis, seguido pelos suos, em 1892, portugueses, 1893, noruegueses, 1894,

In BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso. 2. Edio. So Paulo. Saraiva. 2001. p.
231.
4
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. So Paulo. Editora Revista dos
Tribunais. 1999. p. 412.

76

alemes, 1896, italianos e blgaros, 1904, dinamarqueses e holandeses, 1906,

espanhis, 1908, gregos, 1911, finlandeses, 1918, e austracos, 1920.
No Brasil o sursis s vai ingressar no ordenamento atravs do Decreto
16.588, em 1924.
A suspenso condicional da pena ou sursis, um benefcio concedido
pelo juiz ao condenado por pena privativa de liberdade de curta durao, no sentido de
suspender a execuo da pena submetendo esse a um perodo de prova, onde
demonstrar para a sociedade que est apto ao convvio social e que no voltar a
delinqir, sendo desnecessrio o crcere como forma intimidativa.
A natureza jurdica do sursis no obedece a um pacto na doutrina
penal, os pensadores se dividem entre vrias formas de verem a natureza jurdica do
sursis. Porm, aps a reforma de 1984, vem se consolidando a natureza punitiva do
sursis, sendo uma forma alternativa aos meios de punio atuais.

11.2 REQUISITOS
Os requisitos exigidos para obteno do sursis so de ordem subjetiva
e objetiva.
REQUISITOS SUBJETIVOS
No-reincidncia em crime doloso.
O condenado para poder obter o sursis no poder ser reincidente em
crime doloso, porm aqui existe uma exceo, se na primeira condenao a pena
aplicada foi multa, no haver impedimento para a concesso da suspenso condicional
da pena.
Circunstncias pessoais favorveis.
A regra determina que para a obteno do sursis dever ser avaliada a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do ru e os motivos e
circunstncias do crime. O objetivo observar se a medida de suspenso da execuo da
pena adequada personalidade crimingena do condenado, visto que, mesmo que
sejam favorveis os demais requisitos, sendo este uma pessoa perigosa, a idia que
cumpra a pena e no que fique em liberdade.
REQUISITOS OBJETIVOS

Quantidade e natureza da pena.

O sursis s admitido em condenaes pena privativa de liberdade,
no existe a possibilidade de sursis quanto s penas restritivas de direito e a multa.

77

J no que se relaciona quantidade da pena, essa no poder ser

superior a dois anos, ou seja, condenaes superiores a dois anos no podero ser
beneficiadas com a suspenso condicional. Porm existe exceo regra, no caso do
condenado ser maior de 70 (setenta) anos ou estiver acometido de doena grave, o
limite passa a ser de quatro anos, essas duas hipteses so chamadas pela doutrina,
respectivamente, de sursis etrio e sursis por motivo de doena.
Impossibilidade de se substituir a condenao por penas restritivas de
direito.
A idia do sistema que se houver a possibilidade da pena poder ser
substituda por restritiva de direito, deve se optar pela substituio e no pela suspenso,
ou seja, s cabe a suspenso da pena privativa na impossibilidade dessa ser substituda
por restritiva de direito.
11.3 TIPOS DE SURSIS
SURSIS SIMPLES.
chamado de sursis simples o previsto no 1. do artigo 78 do
Cdigo Penal, onde o perodo de prova ser de dois a quatro anos, sendo que no
primeiro ano o juiz dever obrigatoriamente determinar que o condenado preste servio
comunidade ou tenha o seu final de semana limitado.
Perodo de prova o prazo em que, o condenado que teve sua pena
suspensa, demonstrar para a sociedade que no precisa se sujeitar ao crcere como
forma de emenda. O perodo de prova no precisa ter necessariamente o mesmo lapso
temporal da pena aplicada, at porque, apesar da pena aplicada no poder ser superior a
dois anos para o condenado obter a suspenso, o perodo de prova no poder ser
inferior a dois e nem superior a quatro anos.
importante ressaltar que no perodo de prova a pena estar suspensa,
no uma hiptese de substituio, ou seja, o condenado no est cumprindo pena, por
isso se o sursis for revogado o condenado dever cumprir integralmente a pena, no
podendo ser detrado do tempo de cumprimento o lapso temporal em que se encontrava
no perodo de prova, dizendo de outra forma, supondo que o condenado tenha recebido
uma pena privativa de liberdade de dois anos, sendo beneficiado com a suspenso da
pena, devendo ele, no primeiro ano do perodo de prova, cumprir uma prestao de
servios comunidade, e, aps cumprir dez meses, decide no mais prestar os servios e
tem o sursis revogado, esse condenado dever ento ir ao crcere para cumprir os dois
anos da condenao, no sendo levado em considerao o fato de j ter prestado
servios comunidade durante dez meses.
A prestao de servios comunidade e a limitao de final de
semana5 so as nicas condies obrigatrias, o que no impede que facultativamente o
juiz possa estabelecer outras condies.
5

As duas, a prestao de servios comunidade e a limitao de final de semana no podem ser aplicadas
conjuntamente, o juiz dever optar por uma ou outra.

78

SURSIS ESPECIAL
A diferena bsica do sursis especial para o simples reside no fato de
que naquele o condenado liberado da obrigao de prestar servios comunidade ou
de ter o seu final de semana limitado, porm o juiz dever estabelecer obrigatoriamente
as seguintes condies: a) proibio de freqentar determinados lugares; b) proibio de
ausentar-se da comarca sem autorizao do juiz e; c) comparecimento pessoal e
obrigatrio ao juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
Para que o condenado possa ser beneficiado pelo sursis especial
dever ter reparado o dano, salvo se no tinha condies financeiras de reparar, bem
como dever ter todas as condies pessoas6 favorveis.
Quanto ao tempo do perodo de prova, assim como no sursis simples
tambm de dois a quatro anos, e, no caso de revogao, o condenado tambm dever
cumprir integralmente a pena, da mesma forma como ocorre no sursis simples.
SURSIS ETRIO E POR MOTIVO DE SADE
A diferena dessas modalidades para as anteriores, reside no limite de
pena a possibilitar a suspenso, enquanto nos anteriores a pena privativa de liberdade
no pode ser superior a dois anos, nesses o limite de quatro anos, ou seja, no sursis
etrio e no por motivo de sade o sursis poder ser concedido penas privativa de
liberdade no superior a quatro anos.
Outra diferena se encontra no perodo de prova, que nesses de
quatro a seis anos, no podendo o juiz determinar um perodo inferior a quatro e nem
superior a seis anos.
As condies seguem s mesmas regras das modalidades anteriores,
regra geral a limitao de fim de semana ou a prestao de servios comunidade no
primeiro ano de prova, podendo essas condies serem substitudas por aquelas exigidas
pelo sursis especial, devendo ser utilizados os mesmos critrios de substituio.
11.4 REVOGAO
Sendo a suspenso da execuo da pena condicional, a indisciplina do
condenado pode revogar o sursis.
As causas de revogao podem ser obrigatrias e facultativas.
REVOGAO OBRIGATRIA
6

As condies pessoais so a culpabilidade, antecedentes sociais, motivos e circunstncias do crime e

conduta social, se qualquer uma dessas condies for desfavorvel ao condenado no poder ser
beneficiado com o sursis especial.

79

O artigo 81 do cdigo penal descreve as hipteses de revogao

obrigatria do sursis em seus incisos I, II e III, sendo as seguintes:
Condenao, em sentena irrecorrvel, por crime doloso.
Ao estabelecer a locuo crime doloso, a regra exclui da possibilidade
de revogao obrigatria as condenaes por crime culposo e por contraveno penal.
Cumpre observar ainda que lei taxativa ao estabelecer a exigncia de
sentena irrecorrvel, ou seja, a condenao que ainda no transitou em julgado no tem
a capacidade de gerar a revogao da suspenso condicional.
Outro fator importante reside no fato de que a condenao pena de
multa, mesmo que seja por crime doloso, no gera a revogao do sursis, isso pelo fato
do tratamento que o sistema oferece condenao por multa em relao suspenso
condicional.
A regra do artigo 77, 1. do cdigo penal estabelece que a pena de
multa no pode impedir a concesso do sursis, mais adiante o artigo 81, 1. no
autoriza ao juiz revogar facultativamente o sursis se o beneficirio for condenado por
crime culposo ou contraveno pena de multa. Nesse sentido, se o sistema no
autoriza que a pena de multa possa interferir em desfavor do condenado nessas
hipteses, oferecendo pena pecuniria um tratamento de excluso, haveria uma
ausncia de sintonia se a pena de multa fosse includa como hiptese de revogao
obrigatria.
Frustrao, embora solvente, da execuo de pena de multa ou no
efetuao, sem motivo justificado, da reparao do dano.
Essa hiptese do inciso II do artigo 81 merece alguns registros.
importante ressaltar que o no pagamento da multa no gera a
revogao obrigatria, o que a lei exige o ato de frustrar a execuo da pena de multa,
tendo o condenado lastro patrimonial para cumpri-la.
Descumprimento da prestao
comunidade ou da limitao de fim de semana.

de

servios

Tanto a prestao de servios comunidade como a limitao de fim

de semana, quando estabelecidas como condio da suspenso da execuo da pena,
uma vez no cumpridas, gera a revogao obrigatria do sursis.
Cumpre esclarecer que a limitao de fim de semana e a prestao de
servios comunidade como condio do sursis, no tm a natureza de pena, por esse
motivo, quando for revogada a suspenso no ser abatido da pena a ser cumprida o
tempo que o condenado passou prestando servio comunidade ou tendo seu final de
semana limitado, ter que cumprir integralmente a pena aplicada na sentena.

80

No comparecimento audincia admonitria

Alm das hipteses anteriores de revogao obrigatria, a lei 7.210/84
(Lei de Execuo Penal) estabelece em seu artigo 161 que o no comparecimento do
condenado audincia admonitria torna a suspenso condicional sem efeito.
Admonitria a audincia designada pelo juiz para esclarecer ao
condenado as condies do sursis, bem como adverti-lo de que o no cumprimento das
condies pode gerar a revogao do mesmo fazendo com que a pena, que se encontra
suspensa, seja executada integralmente.
Essa hiptese tem a sua classificao discutida na doutrina, a maioria
define como cassao e no revogao. Porm, interessante a lio do Professor Cezar
Bitencourt7: os autores em geral tm chamado esta hiptese de cassao do sursis.
Em nossa opinio no h razo que justifique a denominao diferenciada das demais
situaes chamadas de causas de revogao. O fato de estar prevista em outro texto
legal (art. 161 da LEP) e de o legislador ter dito que a suspenso ficar sem efeito
no justifica essa preferncia da doutrina.
REVOGAO FACULTATIVA
Alm das hipteses de revogao obrigatria, existem ainda as que
ensejam a revogao de forma facultativa, ou seja, a regra no determina que o juiz
deva obrigatoriamente revogar o sursis, devendo fazer uma avaliao criteriosa do fato,
e, aps ouvir o condenado, decidir se conveniente ou no revogar a suspenso.
Os casos de revogao facultativa esto autorizados no artigo 81, 1.
do Cdigo Penal, sendo elas:
O descumprimento de outras condies do sursis
O descumprimento de qualquer das condies legais estabelecidas no
sursis especial ou das condies judiciais, possibilita que o juiz possa revogar a
suspenso condicional da pena.
Cumpre observar que a locuo outras condies do 1. do artigo
81 do CP, refere-se s que no estiverem listadas nos incisos associados ao caput do
mesmo artigo.
Condenao irrecorrvel, por crime culposo ou por contraveno, a
pena privativa de liberdade ou restritiva de direito
No sentido da locuo, s a condenao irrecorrvel pode suscitar a
revogao facultativa. Pendente algum recurso, no pode o juiz decidir pela revogao
do sursis.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. So Paulo. Saraiva. 2002. P. 81.

81

Outro fator a ser observado, reside nas expresses crime culposo e

contraveno associadas s pena privativa de liberdade e restritiva de direito, que
indica que se a pena for de multa no h autorizao para a revogao.
11.5 PRORROGAO
O sistema admite ainda a hiptese de prorrogao do sursis, que
poder ser facultativa ou obrigatria.
PRORROGAO FACULTATIVA
A prorrogao facultativa ocorre como alternativa s hipteses de
revogao facultativa.
A regra do 3. do artigo 81 do CP, admite que o juiz possa, nos casos
em que lei lhe faculta revogar o sursis, prorrogar o perodo de prova. Cumpre observar
que essa prorrogao no poder ultrapassar o limite temporal mximo admitido para o
perodo de prova, ou seja, se o perodo de prova j estiver no seu limite mximo o juiz
no poder prorrogar o sursis.
PRORROGAO OBRIGATRIA
A prorrogao obrigatria se d nas situaes do 2. do artigo 81 do
CP, quando o condenado estiver respondendo a outro processo, por crime ou
contraveno.
Essa prorrogao automtica e no tem limite temporal, pode
inclusive ultrapassar o limite estabelecido para o tempo de prova.
importante observar que a prorrogao automtica s ocorre se houver um outro
processo, mesmo que o condenado tenha praticado um novo delito, estando o caso ainda
na fase de inqurito, no tendo se iniciado o processo criminal, no h a prorrogao.

12. LIVRAMENTO CONDICIONAL

12.1 ORIGEM HISTRICA
O surgimento histrico do livramento condicional no repousa em
sede pacfica na dogmtica penal, muito se discute quanto ao local e momento exato de
seu surgimento.
Apesar de algumas discordncias quanto data, certo que foi no
sculo XIX a poca em que o novel instituto se tornou conhecido pelos europeus.
Bitencourt, ao citar Frederico de Cordova, noticia que alguns
doutrinadores reclamam a existncia das bases do livramento condicional j no direito
eclesistico do perodo medievo, porm o prprio autor refuta tais afirmaes ao dizer

82

que a priso no foi conhecida no direito antigo, tampouco na Idade Mdia, onde a
priso era um parntese para a custdia dos delinqentes at a imposio da pena a
que haviam sido condenados8.
A ausncia de preciso histrica quanto ao seu nascimento, leva
alguns autores a no fazerem incurses histricas quanto ao instituto em seus manuais9.
Tendo o livramento condicional surgido no sculo XIX, a posio
majoritria na doutrina concede aos franceses a paternidade do instituto, conforme
afirma Regis Prado, o instituto do livramento condicional tem sua origem em Frana,
na primeira metade do sculo XIX10.
Apesar de controvertido, uma vez que americanos e espanhis
tambm reivindicam a paternidade do instituto, correto afirmar, sem embargos, que a
primeira obra a tratar do instituto foi a obra editada na Frana em 1847, Trait des
institutions complmentaires du rgime pnitentiaire de Bonneville de Marsangy, um
magistrado francs da poca.
Na realidade, quando Bonneville de Marsangy escreve seu tratado,
algumas casas de correo para jovens na Frana e na Espanha j ofereciam aos internos
um tipo de liberao condicional, o que fez o autor foi propor que todos os condenados
deveriam receber o que chamou de liberdade preparatria, para tanto obedeceriam
obrigatoriamente a trs condies: a) a emenda provada do condenado; b) certo tempo
de expiao; c) a cauo moral de pessoas dignas de confiana.
Apesar de um francs ser o primeiro a desenvolver em sua obra as
linhas estruturais do livramento condicional, a Frana s em 14 de agosto de 1885 veio
a adotar em sua legislao.
O Congresso penitencirio de Stockolmo, realizado em 1878,
registrou que formas legais de liberao condicionada de presos j existiam em alguns
pases, como o caso da Inglaterra, desde 1857, Sua (Canto da Argvia), desde 1870,
Mxico, desde 1871, Dinamarca, desde 1873, e Crocia, desde 1875.
Os americanos, que difundiram nacionalmente em 1899 um tipo de
liberdade condicionada chamada de parole system, que teve seu embrio em algumas
tentativas desenvolvidas no Estado de Nova York nos anos de 1825 e 1869, detm uma
estrutura legal de liberdade condicionada das mais elogiadas pela doutrina. Espnola, no
sentido de oferecer uma definio precisa do que a parole americana, transcreve
trechos da Declaration of principles of the American Parole Association: no sentido
formal ou legal, parole um livramento condicional, sob fiscalizao, de uma sano
penal ou correcional.11
8

Cezar Bitencourt, Falncia da Pena de Priso, Ed. Saraiva, p. 335.

Damsio de Jesus, Direito Penal, Julio Fabrini Mirabete, Manual de Direito Penal, Paulo Jos da Costa
Jr., Curso Completo de Direito Penal, apenas para citar alguns.
10
Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, Ed. RT, pg. 426.
11
Eduardo Espnola Filho, Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, Ed. Rio, Vol. VIII, p. 119.
9

83

O Sistema americano consiste na liberao do condenado sob a

palavra de honra desse (da a nominao do instituto, parole) de que cumprir o resto de
sua pena em liberdade sem desobedecer a nenhuma condio imposta, um aspecto
peculiar da parole a fiscalizao do condenado por um agente profissional enquanto
estiver em condicional.
No Brasil, o livramento condicional surge no primeiro Cdigo Penal
do perodo republicano (art. 50, 2.), em 1890, porm, como o mesmo dependia de
regulamentao, s veio efetivamente a ser aplicado no Brasil com o advento da lei
4.577 de 5 de setembro de 1922 e o decreto 16.665 de 6 de novembro de 1924.
12.2 CONCEITO E NATUREZA JURDICA
O livramento condicional consiste no ato de conceder ao condenado,
aps cumprir parte da pena, o direito de continuar cumprindo a mesma em liberdade,
mediante determinadas condies.
Trata-se de uma forma de oferecer ao condenado, investindo em sua
auto-disciplina, uma experimentao da vida em liberdade, antes da extino em
definitivo da pena pelo seu cumprimento.
Quando se fala em natureza jurdica de um instituto, o objetivo de se
estabelecer suas caractersticas essenciais no universo do direito. Quanto ao livramento
condicional, o debate gira em torno daqueles que defendem ser o livramento
condicional uma faculdade do juiz - esse grupo movido pela idia antiga de que o
livramento uma graa, um favor concedido pela autoridade pblica, tal como se
encontrava presente nos cdigos do sculo XIX12 , e de outro lado aqueles que
defendem ser um direito subjetivo do condenado, sendo a posio majoritria na
doutrina.
Nesse sentido, admitindo a posio dominante na doutrina, sendo o
livramento condicional um direito pblico subjetivo do condenado, presentes seus
pressupostos, dever ser o mesmo concedido. Porm, em vista da expresso poder no
caput do art. 83 do cdigo penal, para alguns doutrinadores, como o caso de Damsio
de Jesus, no se trata de um direito subjetivo do condenado, e sim uma medida penal de
natureza restritiva da liberdade, tratando-se de forma de execuo da pena privativa de
liberdade13.
O livramento condicional segue o mesmo sentido ideolgico da
suspenso condicional da pena, conforme afirma o ex-ministro do Superior Tribunal de
Justia, Luiz Vicente Cernichiaro14, sendo uma forma de se amenizar os rigores da
priso celular.

12

Ral Zaffaroni e Henrique Piarengeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, Ed. RT, p. 802.
Damsio de Jesus, Cdigo Penal Comentado, Ed. Saraiva, 5. Ed. em CD-ROM.
14
Vicente Cernichiaro, Questes Penais, Ed. Del Rey, p. 84.
13

84

Existem propostas no sentido de fazer do livramento condicional um

regime penitencirio em substituio do regime aberto.
12.3 PRESSUPOSTOS
Para que o preso possa ter direito ao livramento condicional, o sistema
exige a presena de requisitos de natureza subjetiva e objetiva.
PRESSUPOSTOS OBJETIVOS:
a) ter sido o preso condenado a pena privativa de liberdade igual ou
superior a 2 (dois) anos;
nesse sentido, a locuo legal ao falar em pena privativa de liberdade,
est de imediato afastando a possibilidade de que o livramento condicional seja
concedido ao condenado a pena restritiva de direito ou de multa.
Outro fator fundamental est relacionado com o quantum da pena, a
regra autorizando o juiz a conceder o livramento ao condenado a pena igual ou superior
a 2 (dois) anos, est, a contrariu sensu, impedindo que o sentenciado a pena inferior a
essa quantidade receba o benefcio da liberdade condicional.
No caso do condenado por mais de uma infrao penal, as penas
devem ser somadas para efeito de livramento condicional, ou seja, o ru foi condenado a
1 ano em um delito, e a 1 anos e 2 meses em outro, se fosse considerada isoladamente
cada uma das penas no teria direito liberdade condicional, porm, como o sistema
determina que seja feita a soma, essa vai atingir 2 anos e 2 meses, portanto superior a 2
anos, podendo dessa forma receber o benefcio.
b) ter cumprido mais de 1/3 da pena, sendo que no caso de condenado
reincidente em crime doloso, dever ter cumprido mais da metade da pena, e condenado
por crime hediondo, trfico ilcito de entorpecentes, tortura e terrorismo, dever cumprir
mais de 2/3 da pena;
Outro requisito objetivo diz respeito necessidade do condenado j
haver cumprido um tempo da pena.
A regra que o condenado deva cumprir mais de 1/3 da pena para
poder receber o benefcio.
No caso do preso ser reincidente em crime doloso, deve cumprir mais
da metade da pena, a norma fala em reincidente em crime doloso, o que afasta a
reincidncia em crime culposo e a hiptese de reincidncia entre um crime doloso e um
culposo, ou seja, os dois delitos devem ser dolosos.
Quanto ao condenado por crime hediondo, trfico de entorpecente,
tortura ou terrorismo, dever cumprir mais de 2/3 da pena para que possa ter direito ao

85

livramento condicional. No caso do condenado ser reincidente em qualquer crime dessa

natureza, no ter direito ao livramento condicional.
A lei, ao impedir o livramento condicional para o reincidente em
crime hediondo, trfico de entorpecente, terrorismo e tortura, utiliza a locuo
reincidente especfico em crimes dessa natureza, o que tem levado a uma diviso na
dogmtica quanto reverberao dessa reincidncia nos crimes hediondos. De um lado
esto aqueles que defendem a relativizao dessa reincidncia especfica, ou seja, no
precisaria ser o mesmo crime hediondo, e do outro, os que defendem que quando a regra
fala em reincidncia especfica h a necessidade da ofensa mesma norma
incriminadora.
c) ter reparado o dano ocasionado pelo fato criminoso, salvo se
demonstrar impossibilidade financeira de faz-lo;
a reparao do dano s se impe ao preso que tenha condies
financeiras, na hiptese de no ter patrimnio suficiente para indenizar as vtimas do
fato delituoso, no se exigir a reparao do dano.
PRESSUPOSTOS SUBJETOS:
a) bons antecedentes;
a expresso bons antecedentes aparece na regra associada exigncia
do cumprimento de mais de 1/3 da pena, no inciso I do art. 83 do CP, sendo que nas
hipteses do inciso II, o reincidente em crime doloso que tem que cumprir mais da
metade da pena, e do inciso V, o condenado por crime hediondo, trfico de
entorpecentes, tortura ou terrorismo, no contm essa locuo.
Esses bons antecedentes, na lio de Regis Prado, dizem respeito aos
fatos desenrolados antes do incio do cumprimento da pena privativa em questo, ou
seja, abrange a vida pretrita do condenado15. Nesse sentido tambm a lio de
Mayrink da Costa, os bons antecedentes so indicados por sua conduta antes da
execuo da pena, visto que no se confunde com bom comportamento carcerrio16.
b) comportamento satisfatrio durante a execuo da pena;
o preso deve ter um comportamento que ofeream indcios de
ressocializao. Nesse aspecto o juiz dever observar se o preso manteve uma postura
adequada no decorrer da vida carcerria, no cometendo faltas disciplinares ou atos que
no autorizem concluir pela diminuio de sua personalidade crimingena.
No havendo registro de transgresses na ficha do preso, a boa postura
carcerria deve ser presumida, no havendo motivos para se negar a existncia desse
requisito.
15
16

Luiz Regis Prado, op. Cit. p. 430.

lvaro Mayrink da Costa, Direito Penal, Ed. Forense, Vol. I, Tomo II, p. 619.

86

c) bom desempenho no trabalho;

o trabalho do preso um importante fator de ajuda no tratamento de
personalidades criminosas, e o trabalho desenvolvido no crcere ser levado em
considerao para efeito de deferimento do livramento condicional.
Um objetivo fundamental desse requisito justamente verificar a
possibilidade do preso desempenhar labor e poder gerir sua prpria vida uma vez
estando em liberdade.
d) aptido para prover prpria subsistncia mediante trabalho
honesto;
sendo um objetivo da liberdade condicional oferecer uma
experimentao da vida livre ao preso, necessrio que se exija dele que ao menos
demonstre condies de que pode se sustentar mediante trabalho lcito, uma vez
ingressando em um regime de cumprimento da pena em liberdade.
PRESSUPOSTO ESPECFICO PARA O CONDENADO POR
CRIME DOLOSO COMETIDO COM VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA
O condenado por crime doloso, cometido com violncia ou grave
ameaa, alm de obedecer aos demais requisitos, deve ainda atender ao que diz o
pargrafo nico do art. 83, a constatao de condies pessoais que faam presumir
que o liberado no voltar a delinqir.
Essa constatao dever ser investigada pelo juiz a partir das
informaes anexadas ao pedido de livramento condicional.
Na realidade, esse um requisito difcil de ser aferido, uma vez que
antever o comportamento humano no uma tarefa fcil. Porm o pressuposto existe no
sistema e pode ser manipulado pelo juiz.
12.4 CONCESSO
O livramento condicional pode ser requerido pelo preso, seu cnjuge
ou parente em linha reta, por proposta do Diretor do estabelecimento penal, ou por
iniciativa do Conselho Penitencirio.
A sentena que conceder o livramento condicional dever estabelecer
as condies s quais ficar obrigado o liberado condicional.
O juiz obrigatoriamente dever estabelecer as seguintes condies: a)
obter ocupao lcita, dentro de prazo razovel, sendo apto para o trabalho; b)
comunicar periodicamente ao juiz sua ocupao; c) no mudar do territrio da Comarca
do Juzo da Execuo, sem prvia autorizao deste.

87

Sendo essas condies obrigatrias, no podem deixar de serem

determinadas na sentena concessiva do livramento, apesar de seu descumprimento no
levar obrigatoriamente revogao desse.
A condio de obter ocupao lcita em prazo razovel deve ser
exigida com critrios, em um pas onde at para as pessoas livres difcil encontrar um
emprego, no se pode punir o egresso do sistema penitencirio pelo fato de no
conseguir emprego.
A exigncia de comunicar regularmente a ocupao conseqncia da
condio de obter a ocupao em prazo razovel, nesse sentido o liberado condicional
dever informar suas atividades demonstrando com isso que merece a confiana que lhe
foi depositada pelo sistema.
J a condio de no mudar de territrio fruto da vigilncia que o
sistema deve exercer sobre o liberado condicional. Cumpre esclarecer que essa
exigncia no pode restringir a vida do liberado, ele no est impedido de mudar de
cidade se porventura vier a conseguir um emprego melhor em outro local, apenas dever
requerer autorizao do juiz da execuo para tanto.
Alm dessas condies obrigatrias, a lei faculta ainda ao juiz que
estabelea outras condies, tais como, no mudar de residncia sem comunicao ao
juiz e autoridade incumbida da observao cautelar e de proteo, recolher-se
habitao em hora fixada, e no freqentar determinados lugares. Essas condies so
descritas na lei de execuo penal a ttulo ilustrativo, o juiz pode tambm estabelecer
outras que entender necessrio. O importante que essas so de natureza facultativa,
podendo o juiz deixar de estabelece-las.
12.5 REVOGAO
O livramento condicional pode ser revogado obrigatria ou
facultativamente.
A revogao obrigatria est associada ao fato do liberado haver sido
condenado, por sentena irrecorrvel, a pena privativa de liberdade.
Apesar de o sistema determinar a revogao obrigatria quando o
liberado condenado por sentena irrecorrvel, oferece uma diferena de tratamento
quando o crime que originou a condenao foi cometido antes da concesso do
livramento e quando cometido durante a vigncia do livramento.
Se o crime que originou a nova sentena condenatria foi cometido
antes da concesso do livramento, o perodo de prova j cumprido ser considerado
como pena cumprida, devendo cumprir s o que restar, e poder ainda obter um novo
livramento condicional se, uma vez somada as penas, j tiver o tempo mnimo exigido.
Cumpre deixar claro que s a condenao definitiva gera a revogao obrigatria do

88

livramento, se o perodo de prova terminar antes da condenao transitar em julgado, o

livramento no ser revogado e a pena ser declarada extinta.
Porm, se o crime que originou a nova sentena condenatria foi
cometido durante a vigncia do livramento condicional, o perodo de prova no ser
computado como pena cumprida, bem como no poder receber novamente o benefcio
antes de concluir o cumprimento da pena, ou seja, s poder obter novamente o
benefcio no cumprimento da nova pena.
importante ressaltar que o liberado, uma vez condenado por crime
praticado durante o perodo de prova, mesmo que essa sentena no transite em julgado,
apesar de no ser suficiente para revogar o livramento condicional, porm ser
suficiente para prorrogar o perodo de prova, s podendo o juiz dar por extinta a pena
aps a sentena transitar em julgado.
Deve-se observar que o sistema apenas determina a revogao
obrigatria do livramento condicional na hiptese do liberado ser condenado a pena
privativa de liberdade por sentena irrecorrvel, o que lcito concluir, se o liberado
condenado pena restritiva de direito ou multa, mesmo que por sentena irrecorrvel,
no ser obrigatoriamente revogado o livramento.
Alm da revogao obrigatria, o sistema confere ao juiz a faculdade
de revogar o livramento condicional quando o liberado no cumprir qualquer das
condies impostas, ou for condenado pena que no seja privativa de liberdade.
Com isso, se o liberado descumprir qualquer das condies
estabelecidas na sentena concessiva obrigatrias ou facultativas -, no significa que
necessariamente ter o livramento revogado, o juiz dever averiguar a situao e
concluir se interessante ou no revogar o livramento condicional. O mesmo vale para
uma eventual condenao do liberado pena restritiva de direito ou multa.
A revogao do livramento condicional deve se dar por intermdio de
um processo regular junto Vara de Execuo Penal, que ser iniciado por requerimento
do Ministrio Pblico, por representao do Conselho Penitencirio, ou de ofcio pelo
prprio juiz, onde dever ser dado amplo direito de defesa ao liberado.

13. EFEITOS DA CONDENAO

Os efeitos produzidos pela sentena penal condenatria podem ser
divididos em: principais e secundrios. O efeito principal sujeitar o ru pena ou
medida de segurana eventualmente imposta. Os efeitos secundrios podem ter natureza
penal ou extrapenal.
So exemplos de efeitos secundrios penais: a revogao facultativa
ou obrigatria do "sursis" ou do livramento condicional anteriormente concedido; a
configurao da reincidncia pelo crime posterior; a possibilidade da arguio de
exceo da verdade nas hipteses de calnia e difamao; aumento do prazo da

89

prescrio da pretenso executria quando caracterizar a reincidncia; a revogao da

reabilitao quando se tratar de reincidente; a inscrio do nome do condenado no rol
dos culpados; etc.
So efeitos secundrios extrapenais da sentena condenatria: a
obrigao de indenizar o dano, o confisco, a incapacidade para o exerccio do poder
familiar, tutela ou curatela, como efeito no mbito civil. J os administrativos; podem se
dar pela perda do cargo ou funo pblica, bem como a inabilitao para conduo de
veculos. A perda do mandato eletivo um efeito poltico da condenao. E ainda
podem ocorrer efeitos de carter trabalhista, como a justa causa para resciso de
contrato.
Tanto a reparao civil como o confisco so efeitos automticos, ou
seja, independem de declarao expressa na sentena condenatria. So chamados de
efeitos genricos pois atingem todos que praticarem um delito, sem distino. Tambm
se considera como efeito genrico, a suspenso dos direitos polticos da pessoa com
condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, conforme
artigo 15, III, da Constituio Federal.
Os efeitos previstos no artigo 91 do Cdigo Penal so de carter civil.
O primeiro deles a obrigatoriedade de reparar o dano, conforme prev o inciso I. Essa
obrigao tambm esta expressamente prevista nos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil.
Em consonncia, dispe o artigo 63 do CPP que, "transitada em julgado a sentena
condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da
reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros".
Outro efeito da condenao, previsto no artigo 91 do Cdigo Penal,
a perda para a Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f, dos
instrumentos do crime, desde que seu fabrico, alienao, uso, porte ou deteno
constitua fato ilcito. Assim como o produto do crime ou de qualquer bem ou valor que
constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.
A perda dos instrumentos decorre do trnsito em julgado da sentena,
automaticamente, no sendo necessrio que conste expressamente da deciso.
Os efeitos previstos no artigo 92, CP, so chamados de especficos
porque s atingem as pessoas elencadas na norma, que cometam determinados crimes, e
no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena

90

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA PARA COMPOSIO DO TEXTO

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Comentrios ao Projeto de Cdigo Penal: parte geral.
So Paulo. Editora Juarez de Oliveira. 2001.
ARAUJO JUNIOR, Joo Marcelo (Org.). Sistema Penal para o Terceiro Milnio: atos
do colquio Marc Ancel. 2. Edio. Rio de Janeiro. Ed. Revan. 1991.
ASSIS TOLEDO, Francisco. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5. Edio. So Paulo.
Editora Saraiva. 2000.
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo
Sociologia do Direito Penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro. 3.
Edio. Ed. Revan. 2002.
BATISTA, Nilo. Matrizes ibricas do sistema penal brasileiro. 2. Edio. Rio de
Janeiro. Editora Revan. 2002.
______. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 5. Edio. Rio de Janeiro.
Editora Revan. 2001
BETTIOL, Giuseppe. O Problema Penal. Traduo de Ricardo Rodrigues Gama.
Campinas. LZN Editora. 2003.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. So Paulo. Saraiva. 2002
______. Novas Penas Alternativas. So Paulo. Editora Saraiva. 1999.
______. Manual de Direito Penal: parte geral, vol. 1. 6. Ed. So Paulo. Saraiva. 2000
______. Falncia da Pena de Priso. 2. Edio. So Paulo. Saraiva. 2001.
BRUNO, Anbal. Direito Penal: parte geral, tomo 1.. Rio de Janeiro. Forense. 1978
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Sistema de Penas, Dogmtica Jurdico-penal e
Poltica Criminal. So Paulo. Editora Cultural Paulista. 2002.
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito Penal: parte geral, volume I, tomo II. 5. Edio.
Rio de Janeiro. Editora Forense. 1995.
COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Direito Penal: curso completo. 8. Edio. So Paulo.
Editora Saraiva. 2000.
______. Comentrios ao Cdigo Penal. 6. Edio. So Paulo. Saraiva. 2000.
DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. 6. Edio. Rio de Janeiro. Editora
Renovar. 2002.
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro. Forense. 2001.
FERREIRA, Manuel Cavaleiro de. Lies de Direito Penal: parte geral, volume I. 4.
Edio. Lisboa. Ed. Verbo. 1992.

91

FERRI, Enrico. Princpios de Direito Criminal. Traduo de Paolo Capitanio.

Campinas. Bookseller. 1999.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte geral. 16. Edio.
Atualizada por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2003.
GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal: parte geral. So Paulo. Editora Revista dos
Tribunais. 2003.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro. Impetus. 2002.
JAKOBS, Gnther. Teoria da pena e suicdio e homicdio a pedido. Traduo de
Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. Coleo de Estudos de Direito Penal: v. 3. Barueri.
Editora Manole. 2003.
JESUS, Damsio Evangelista. Penas Alternativas. 2. Edio. So Paulo. Saraiva. 2000.
______. Direito Penal: parte geral, 1. volume. So Paulo. Editora Saraiva. 1980.
MARTOS NES, Juan Antonio. Derecho Penal: parte general. Madri. Civitas. 2001.
MESTIERI, Joo. Manual de Direito Penal: parte geral, volume I. Rio de Janeiro.
Editora Forense. 1999.
MIRABETI, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral, volume I. 20. Edio.
So Paulo. Editora Atlas. 2003.
______. Cdigo Penal Interpretado. 4. Edio. So Paulo. Editora Atlas. 2003.
PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil: evoluo histrica. 2. Edio.
So Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2001.
______. Escritos Jurdico-penais. 2. Edio. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais.
1999.
PRADO, Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo Penal. So Paulo. Editora Revista dos
Tribunais. 2002.
______. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. So Paulo. Editora Revista dos
Tribunais. 1999.
REALE JNIOR, Miguel. Instituies de Direito Penal: parte geral, volume II. Rio de
Janeiro. Forense. 2003.
ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general, tomo I. 2. Edio. Traduo para o
espanhol de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de
Vicente Remessal. Madri. Ed. Civitas. 2001.
SHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena. So Paulo.
Editora Revista dos Tribunais. 2002.

92

VON LISZT, Franz. Tratado de Direito Penal: tomo I. Traduo de Jos Higino Duarte
Pereira. Campinas. Ed. Russell. 2003.
WELZEL, Hans. Direito Penal. Traduo de Afonso Celso Rezende. Campinas. Editora
Romana. 2003.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Enrique. Edio. Manual de Direito
Penal Brasileiro: parte geral. 3. Edio. So Paulo. Ed. Revista dos Tribunais. 2001.
______ et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume, teoria geral do direito penal.
Rio de Janeiro. Ed. Revan.2003.

93