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Derecho: “es un conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta humana y cuya inobservancia o
infracción trae como consecuencia unja sanción”. Esta sanción involucra una posibilidad de acción legítima de
una fuerza social organizada
Normas de conducta
1. N. trato social: “normas de conducta con prescripción que aspira a una finalidad destinada a la
urbanidad y el decoro; cuya infracción trae aparejada el repudio de la clase social”
Heterónoma: producto de que viene impuesta desde afuera (la sociedad)
Incoercibilidad: relacionado a que nadie está autorizado para exigir el cumplimiento por medio de la
fuerza
Exterior: normas que son satisfechas al ser observadas desde el fuero externo de la persona
(ej. Saludar, aunque el foro interno rechaze a la persona)
Bilateral: referido a la existencia de el carácter recíproco entre la facultad de exigir el cumplimiento y el
de observar la norma
*si bien las normas de trato social, no se relacionan a las normas jurídicas, está el ejemplo del saludo militar
*según delvecchio: la norma de trato social se encuentra entre la norma jurídica y la norma moral
2. N. religiosas: “preceptos obligatorios que regulan la conducta humana en relación con la divinidad;
viene impuesta por la fe, emana de dios o de sus representantes. Su inobservancia trae como
consecuencia la pérdida del estado de gracia, comunión con dios o privilegios ultraterrenales”
Norma que está en la búsqueda del estado de gracia, la comunión con dios o promesas supremas
Heterónoma: normas impuestas por terceros (dios)
Interior: normas que no se dan por cumplidas con el obrar externo del hombre, sino que también
internamente (confesión: no solo realizarla, sino que sentirla)
Unilateral: vincula al hombre con dios (divinidad); relación directa en la que él tiene la facultad de
exigir el cumplimiento, no puede ser viceversa (además nadie tiene la facultad para exigir el
cumplimiento que no sea la divinidad –dios-)
Incoercible: no se puede utilizar la fuerza socialmente organizada para exigir el cumplimiento de la
norma
*gracias: factor de encuentro entre el derecho y la religión. Aquel beneficio gratuito que nace de la
misericordia de dios, que se dispersa en beneficio del hombre caído.
*aplicado durante la monarquía, y seguido en la actualidad hacia el poder legislativo (amnistía) y el ejecutivo
(indulto)
3. Reglas técnicas: “aquellas prácticas que describen los medios prácticos para el desarrollo de un fin
práctico” procedimientos
Exterior: se cumplen con el solo hecho de que el sujeto acate las instrucciones desde su fuero externo
(accionar) (ej. Instructivo para armar una mesa, puede que esté en desacuerdo a la forma indicada
para armarlo, pero al hacerlo estoy satisfaciendo la regla técnica)
Heterónoma: ya que se le es impuesta al sujeto (es creada por los expertos y/o creadores, en el mismo
caso del instructivo)
Unilateral: no son imperativo-ejecutiva, por lo que no existe nadie que pueda exigir su cumplimiento
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Incoercible: ya que no se puede utilizar la fuerza para exigir su cumplimiento pero; siguiendo con el
ejemplo, tengo la libertad de no seguir el instructivo, siendo la sanción de esto el no conseguir el fin
práctico = armar el objeto.
*según Kant: las reglas técnicas son normativas// para laun: no lo son, ya que no es un deber, sino una
necesidad (si no lo armo, no obtengo lo que necesito)// para delvecchio: no son normativas, y solo lo podrían
ser si las normas jurídicas las recogen.
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- d° canónico aplicación de “persona” a todos los seres con alma, voluntad
persona con carácter jurídico: todo individuo o ente capaz de ser titular de derechos y obligaciones
acepciones filosófico-moral: todo sujeto que es autofin en sí mismo; es decir, no es un medio para
otros fines; debido a que la característica de una persona es ser un “ser” con voluntad propia (libre)
para con fines propios
persona: “sujeto capaz de captar las exigencias normativas y determinaciones a sí mismo conforme a
sus propios valores transcienden la esfera material “actúan de acuerdo a sus valores”
JURÍDICO: todo sujeto capaz de ser titular de derechos y obligaciones (con capacidad de goce)
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Termino de existencia natural
Dado por la muerte
- Muerte real: cesación de fenómenos fisiológicos que constituyen la vida
- Concepto naturalístico: se encuentra normativizado, regularizado a través de la ley de órganos
- Según la ley, una persona está muerta, cuando los facultativos declaran la no existencia de actividad
encéfalo craneal
- Presunción de muerte: necesidad de finalizar con la persona natural (art. 80 c.c.)
- Desaparición + ignorancia de vida; por certeza jurídica, se declara muerto
Características de la muerte presunta
Judicialmente declarada (pronunciado por juez competente que lo declara)
- Juez del último domicilio en chile del desaparecido
Ausencia del individuo por determinada cantidad de tiempo
Falta de noticias se ignora paradero de la persona
N°1- n°6: reglas generales
- N°1: se debe acudir al juez del domicilio; se justifica por ignorancia de paradero. Ausencia de noticias
por 5 años
- N°2: citación hasta 3 veces en diario oficial, intervalo de 2 meses, al término de las 2 primeras
citaciones
- N°3: provocada por personas interesadas en ella; con período de 3meses desde la última citación
- N°4: defensor de ausentes
- N°5: todas las sentencias se insertarán en el período oficial
- N°6: juez día presuntivo de muerte el último día del primer bienenio desde las últimas noticias. Se
concede posesión provisoria de bienes
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- Conjunto de bienes de manera permanente busque los fines
- Patrimonio distinto al patrimonio personal de quienes la conforman
Reconocimiento de autoridades (corporación y/o fundaciones)
Término de persona jurídica
Cumplimiento de plazo fijado
- Estatuto puede fijar plazos
Cumplimiento de una condición (hecho futuro e incierto)
Ante falta de patrimonio
- Ya que del patrimonio depende la formación de la personalidad jurídica
Por decisión de autoridad pública
- Por no cumplir finalidad o por desviar el actuar de un fin
- Con su actuar atentan contra intereses jurídicamente (colonia dignidad)
- Por sentencia judicial, ley de la república, decreto supremo
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Von savigni: propone que el derecho positivo por necesidades prácticas reconocen a estas entidades
personalidad sujeto de derecho (pero en el fondo no lo son); ya que no poseen la voluntad, como elemento
esencial que diferencia la personalidad jurídica de la persona natural
Detractores:
Sujeto de derecho solo se rige por la voluntad es falso; ya que en el caso de los incapacitados absolutos
como d eficientes mentales, infantes, también estamos antes sujetos sin voluntad para el derecho (y
no dejan de ser titulares de derechos y obligaciones)
Por otro lado; el art. 550 c.c., en parte reconoce la voluntad de la personalidad jurídica por medio de
las voluntades de todos los miembros
T. realista:
Sujeto de derecho individual o colectivo son reales y no se agotan en ser de carne o hueso, ni en la
voluntad
T. organicista:
(kelsen): No existe diferencias entre persona jurídica y persona natural, ya que ambos son centro de
imputación
Atributos de la personalidad
Ciertas cualidades inherentes al concepto de persona, por ser tal
Capacidad de goce: titular de derechos y obligaciones
Aptitud de ser titular de derechos y contraer obligaciones jurídicas
- Esencia del concepto de persona
No confundir con capacidad de ejercicio; la que es una facultad y tiene la características de ser una
facultad que no se presentan en todos los sujetos de derecho
- Art. 1445 inc. Final: “poderse obligar por sí mismo, y sin el ministerio de otro”
Capacidad de ejercicio (no atributo de personalidad)
- Facultad jurídica o legal; que no todas las personas lo tienen
- Facultad de ejercer por sí mismo derechos y de contraer obligaciones por sí misma obligaciones sin el
ministerio del otro
- Art. 1446 c.c.
Incapacidad absoluta: art. 1447. Inc. 1 y 2
Dementes, impúberes y sordos que no pueden darse a entender claramente
Clase de incapacidad de ejercicio que recae en dementes, impúberes y sordos mudos que no se dan a
entender claramente; y se caracteriza porque los actos que éstos celebren no producen efecto
- Son irrelevantes para el derecho
a) Dementes: adolecen de transtorno mental profundo, no permite empresas voluntad seria y de
confianza para el derecho diagnosticado médicamente
b) Impúberes (art. 26): varón: menor de 14 años y mujer menor de 12 años.
Voluntad irrelevante, por madurez psíquica propia de la edad (no desarrollo) inmadurez fisiológica
sexual
c) Sordos mudos: no se puede dar a entender claramente; irrelevante, porque no pueden exteriorizar su
voluntad (sí voluntad, pero no pueden manifestarla); no puede ser conocida = no es relevante para el
derecho.
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*para que los incapaces puedan actuar en el derecho, deberán hacerlo por medio de un representante
(legal); puesto que en el caso de no actuar representado legalmente; los actos celebrados por los incapaces
(absolutos) sin representación = nulidad del acto
**representantes legales: art. 43 Padre, madre, tutores, etc.
Incapacidad relativa: “voluntad del sujeto debe ser completada a través de una clase de formalidad
llamada “habilitante”” (ej. Autorización) voluntad relevante para el derecho, pero con necesidad de
ser complementada por sujetos con plena capacidad de ejercicio
*el representante se coloca jurídicamente al lado (completando voluntad)
Si no se cumple la formalidad habilitante, será sancionado con la nulidad relativa
a) Menores adultos (art. 26): “todos aquellos menores de 18 años; se fundamenta por su inmadurez
cívica” (voluntad y personalidad más desarrollada)
b) Disipador que se encuentra en “interdicto de administración”: “sujeto irresponsable que gasta
patrimonio sin preocupación en su futuro y familia” debe ser puesto en interdicto por resolución
judicial (tribunal)
Nacionalidad: “vínculo político que une a un individuo con un estado determinado establece serie de
derechos y deberes entre éstos”
De los derechos se distinguen
- D. ciudadanía
- D. protección de leyes
- D. acudir a tribunales
- D. a vivir en territorio estado y ejercer en relación a fines (p. jurídica)
Deberes
- Servicio militar obligatoria
- Respeto a autoridad
- Respeto a la vez
- Respeto a la ley
- Obligaciones territoriales
¿Derechos donde nace el vínculo? (fuentes de nacionalidad)
- Conjunto de medios que utiliza el orden jurídico de 1 estado para determinar quien son sus miembros
2 criterios:
a) Ius soleis (derecho suelo): determinado por haber nacido dentro del territorio de 1 estado
determinado
b) Ius sanguinis (derecho sangre): nacionalidad determinada por lazos de parentesco con los
ascendientes, fijando la nacionalidad del descendiente (padre- hijo)
Criterios mixtos:
a) Nacionalidad por carta de nacionalización: sujeto que por residir y cumplir requisitos, adquiere la
nacionalidad, pero pierde la nacionalidad originaria
b) Nacionalidad por gracia: fuente de nacionalidad que se adquiere al haber una contribución
importante a la comunidad; y en reconocimiento a este aporte, se adquiere la nacionalidad. No pierde
nacionalidad anterior
Principios de nacionalidad (d° internacional)
Todo sujeto debe tener nacionalidad
- Se prohíbe pérdida de nacionalidad como sanción
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Libertad de nacionalidad
- Todo sujeto puede cambiar de nacionalidad cumpliendo los requisitos (art. 10 c.p.r)
Domicilio: “lugar físico donde el sujeto de derecho es considerado siempre presente para el ejercicio
de derechos y cumplimiento de deberes”
Art. 59 c.c. acompañada del animus de permanecer en ella
2 elementos: residencia y animus
- Residencia: lugar donde el sujeto vive permanentemente
- Animus: involucra intención de considerarse presente con la finalidad de estar presente para ejercitar
derechos y cumplir obligaciones
Tipos de domicilio
Domicilio político (art. 60): relativo al territorio estado; perteneciente al derecho internacional
- Lugar de residencia referido al “estado de chile” (residencia política)
Domicilio civil (art. 61): relativo a parte de determinado territorio del estado (derecho privado)
- Queda fijado según la comuna en la que se vive
- Sometido (art. 70) a ordenanzas, leyes entregadas al alcalde, quienes distribuyen los espacios
- Posibilidad de pluralidad de domicilios
Domicilio gral.: domicilio, donde el sujeto se considera presente para la gralidad de derechos y
obligaciones
Domicilio especial: domicilio para el cumplimiento de ciertos derechos y obligaciones (ej. Revistas
jurídicas)
Domicilio voluntario: domicilio que nace de la libre determinación del sujeto de derecho (domicilio de
copiapó para contratar x servicio)
Domicilio forzoso: domicilio que impone la ley a ciertas personas ante condiciones jurídicas de las
personas (curas: iglesias, etc.)
Características
Toda persona tiene un domicilio
Se diferencia de residencia y morada
- Domicilio: residencia + animus
- Residencia: lugar físico con ánimo de permanecer físicamente, mas no la voluntad
- Morada (procesal): para efectos de notificación, estadía en un lugar físico sin permanencia (donde se
encuentre nomas)
Trascendental:
Determina la competencia de 1 tribunal (muerte presunta)
Por causa de muerte
Testamento
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Pago de cumplimiento de obligaciones (art. 1588)
*art. 63: no presunción de animus
*art. 64: si presunción de animus
*art. 65:
Domicilio de personalidad jurídica
Domicilio de personalidad jurídica = domicilio de la casa matriz o el propio domicilio de las sucursales
Estado civil: destacan 5, no son todos (soltero, casado, separado judicialmente, divorciado, viudo)
Art. 304 c.c: “calidad que lo habilita para ciertos derechos y obligaciones”
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- Se confunde capacidad de ejercicio con estado civil
“posición jurídica permanente que un individuo ocupa en la sociedad y que deriva de la familia; en esa
posición es factor de derechos y obligaciones”
Exclusivo de personas naturales
Fuentes estado civil
La ley: emana relaciones de parentesco; sea consanguíneo por afinidad
Consanguíneo: razón de descendencia biológica
Afinidad: nace entre familiares de cónyuges (cuñado, suegro) y cónyuge
Parentesco trae consecuencias jurídicas, es medible en grados y líneas (recta, ascendente,
descendente, colateral)
Voluntad del hombre (matrimonio)
Por medio del matrimonio surge el estado civil
Hechos naturales ajenos a la voluntad de la persona
Muerte natural
Sentencia judicial: separación, divorcio fin de deberes maritales término de matrimonio
Lección 3
B. objeto de derecho:
t. filosófica:
definida como medio subordinado a un fin
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“todo aquello que un orden jurídico determinado como medio subordinado a fines que se propone el
sujeto de derecho”
Pto vista jurídico: “todos aquellos elementos reconocidos por normas jurídicas cuya esencia es de
servir al cumplimiento de fines jurídicamente tutelados”
Iusnaturalistas: diferencia entre derecho positivo y derecho natural
D° positivo: derecho creado por el hombre
D° natural, emana de la naturaleza; es anterior al derecho positivo
Establece principio de justicia absoluta (sólo legítimo cuando se crea en conformidad del derecho
natural)
Críticas:
Naturaleza se rige por principio de causalidad (contradicción con P. imputación de D° positivo)
No se puede definir el concepto de justicia
Dominio privado: “cosas que pertenecen a un particular, sujeto de derecho no sea el estado”
Cosas apropiadas: tiene dueño particular o propietario
Cosas inapropiadas: dominio privado que carece de dueño o propietario
- Res nulius: nunca ha tenido dueño. No aplicable en chile por art. 590 c.c (no dueño estado)
- Res derelictae: cosas que habiendo tenido dueño; se encuentran abandonadas. (cosas que a pesar de
estar abandonadas, tienen un registro. Ej. Bien ráiz)
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b. Cosas inapropiables: “aquellas que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres. Son
inalienables”
- Art. 19 n°23 c.p.r
- Art. 585 c.c.: “no pueden ser apropiadas por particulares u otros”
- Culto divino: art. 586 y 587 c.c.; aplicable a todas las iglesias (igualdad de culto)
III.
cosas corporales o incorporales
a. cosas corporales: (establecido desde instituciones de gayo II d.c.)
- se sustenta en la tangibilidad de la cosa (perceptible por los sentidos)
- A. bello: concepto aristotélico de la realidad de una cosa cosa susceptible a sentidos y que ocupe un
lugar en un tiempo y espacio determinado
b. cosas incorporales: percibidas por el intelecto
t. clásica: todos los derechos = incorporales
t. moderna: derecho sobre derechos
- art. 576 c.c. derechos reales o personales
- art. 577 c.c. d° real: “d° real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio; el de herencia; los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbre activa, el de prenda y el de hipoteca (+ aprovechamiento de aguas y concesión minera).
- Se encuentran en números cerrados o números clausus, pues son los derechos que la ley regula en
términos taxativos
- art. 578 c.c. d° personal: “se reclaman con respecto a ciertas personas; las que han contraído
obligaciones correlativas”. Números apertus
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Fuente derechos personales y reales
la ley: particular no puede crear (derechos reales)
obligaciones: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley (derechos personales)
regulados por números:
- d° real: números cerrados, acotados
- d° personal: números abiertos, indefinidos
sujeto:
- d° real sujeto pasivo: sujeto subordinado al dominio sobre la cosa
- d° personal sujeto personalizado: entre las personas involucradas
obligaciones:
- d° real obligaciones negativas: no perturbar dominio ejercido sobre la cosa (universal)
- d° personal obligación de dar: entregar, enajenar, hacer o dar a favor de otro
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V. cosas principales o accesorias:
a. principales: cosas que cumplen su función de forma individual
b. accesorias: no tienen existencia autónoma; dependen del principal para subsistir (piedra, del anillo)
b) Hechos jurídicos: “acontecimientos (provocado por el hombre o la naturaleza) que trae consigo
consecuencias jurídicas (debe reportar utilidad al hombre)”. Ej. Muerte herederos
c) Valores que derecho reconozca a persona humana: persona = no es objeto; sin embargo hay valores
que sí pueden ser objeto de tutela jurídica (salud, vida, igualdad, libertad) titular y portadora de
ciertos derechos.
d) Valores institucionales: valores supra individuales que se reconoce a comunidad indistintamente
considerada (toda comunidad). Ej. Orden público, salud pública, seguridad exterior o interior de un
estado creado por la comunidad y son importantes para la subsistencia
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Lección 4
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- D° subjetivo: facultad que tiene 1 sujeto de derecho (sujeto activo) al interior de una relación jurídica
(exige el cumplimiento de la obligación) (letra minúscula).
- Ej. “tengo derecho a …”
Según su estructura
a) t. voluntad
sinónimo de la voluntad reconocido por el derecho
- voluntad para enajenar o transferir dominio
Crítica:
existencia de personas que son titulares de derecho, careciendo de voluntad
b) T. interés:
Elemento formal: acto de prestación
Elemento sustancial: interés tutelado jurídicamente por derecho (d° subjetivo)
- En este caso el derecho subjetivo de una prestación sería que tal persona me debe “x” cosa (mirada
subjetiva del derecho)
Negatorias del D° subjetivo
Kelsen: derecho subjetivo: es una norma jurídica en relación sui generis con sujeto activo
- Es decir, el derecho es uno sólo, solo que el derecho subjetivo viene siendo la mirada de una de las
partes sobre una norma jurídica en concreto
- Para kelsen, ambos (d° subjetivo y objetivo) son derecho de una misma naturaleza, donde el derecho
subjetivo no es más que un aspecto del primero y toma, ya sea la forma de un deber y de una
responsabilidad cuando el derecho objetivo dirige una sanción contra un individuo determinado, ya
la de un derecho subjetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposición de un individuo
determnado
Clasificación derecho subjetivo
D. subjetivo absoluto: explicación universal
D. subjetivo relativo: eficacia ltda; ya que personas se encuentran reguladas por las relaciones jurídicas
(regulación individual)
D. subjetivo originario: derechos inherentes a la persona
D. subjetivo derivado: derechos que se adquieren por medio de 1 acto voluntario
D. subjetivo público: derechos políticos, ciudadanía (cumplidos 18 años)
D. subjetivo privado: asuntos propios del derecho privado, económicos
- Patrimonial: derechos reales y personales
- Extra patrimonial: derechos de familia
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Kant: deber jurídico obligación moral indirecta
- Hombre acepta órdenes del legislador, pero sólo llega a ser jurídica en el momento en que el sujeto la
acepta y lo obedece
Laun: 1 deber; derecho y moral son lo mismo
Nociones independientes
Kelsen: bines morales: autónomos/ jurídicos: heterónomos
Axiomas: García maynez; vinculado al deber jurídico
Preposiciones claras y evidentes
a) Inclusión: “todo lo jurídicamente ordenado está permitido”
b) Libertad: “no todo lo permitido, está ordenado (deber)”
- Ej. Libertad ambulatoria; está permitida, pero no es obligación ejercerla
c) Contradicción: “no contradicción de normas jurídicas”
- Excepción: legítima defensa (asesinato= cárcel?)
d) Exclusión: “conducta jurídica está regulada, prohibida o permitida”
- No hay otra calificación que no sea esas 3
e) Identidad: “todo objeto de conocimiento jurídico es idéntico a sí mismo”
- Lo no jurídicamente permitido: jurídicamente prohibido
- Lo no jurídicamente prohibido: jurídicamente permitido
D. sanción o consecuencia jurídica: “parte integrante de la norma jurídica que operará ante 1 infracción…”
bilaterales y coercibles
- la sanción aplicación efectiva sobre el infractor de una norma jurídica
- medidas preventivas ej. contra locos
sanción: tipo de consecuencia jurídica desfavorable. Se clasifican en:
ejecución forzosa: se obliga por medio de la fuerza al cumplimiento de una obligación
indemnización: cumplimiento de la obligación vía equivalencia (ej. $)
nulidad: se deja sin efecto acto que infringe la norma jurídica
pena: sanción + grave. Restricción de un bien jurídico (libertad, vida, patrimonio, etc.)
medidas jurídicas:
previene infracciones futuras
- medidas procesales penales (prisión preventiva, arraigo nacional)
- medidas procesales civiles (sobre bienes, para su no venta)
sanciones premiales:
derecho aplica consecuencia jurídica favorable a los que cumplan con las normativas jurídicas
- orden coactivo
- recompensa
La palabra fuente indica de donde brota o emana algo: el diccionario de la R.A.E. dice, en su primera acepción que
fuente es “un manantial de agua que brota de la tierra”.
Fuente de conocimiento: es la manera propia, específica que tienen las fuentes de producción de crear
Derecho: al mismo tiempo es la forma que el Derecho asume en la vida social, medio por el cual puede ser
conocido.
Ejemplo: Ley; Sentencias; Costumbre o normas consuetudinarias.
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COSTUMBRE JURÍDICA (lección VI)
Según manuel de rivacoba: “La costumbre como fuente formal del Derecho es la constitución, (en el sentido de
formación o producción) y manifestación de una norma jurídica mediante la repetición de actos análogos por parte
de una comunidad o de un grupo social determinado ante circunstancias de idéntica naturaleza.”
COSTUMBRE JURÍDICA: un conjunto de normas nacidas de la reiteración constante y uniforme bajo circunstancias
análogas de ciertos actos unidos a la persuasión común de que la ejecución de esos actos responde a una necesidad
jurídica.
DERECHO CONSUETUDINARIO: o no escrito, es aquél que está formado por normas consuetudinarias, normas creadas
por la costumbre.
1º La norma consuetudinaria es una norma jurídica y como tal supone una relación bilateral en la cual hay un sujeto
obligado a cumplir una prestación y otros que están facultados para exigirle a ese sujeto que cumpla con ese deber
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jurídico; en cambio las normas de trato social son unilaterales, ningún sujeto está facultado para exigir el cumplimiento
de esa norma, a lo sumo se podrá ejercer una pequeña presión.
2º Las normas de trato social no se repiten con la persuasión de que responden a un deber jurídico, sino que se repiten
porque persigue fines tales como la urbanidad, la cortesía, etc.; en cambio en la costumbre jurídica el sujeto obligado
responde a ese acto porque está convencido de que actuar de esa manera es responder al Derecho y si no se actúa así,
recaerá sobre él una sanción jurídica.
Elementos:
1. Elemento material u objetivo: es de carácter necesario; consiste en la repetición de actos homogéneos durante
un cierto tiempo en una comunidad ante circunstancias análogas, conocido también como inveterata
consuetudo (costumbre venerada).
2. Elemento subjetivo o espiritual: en latín se la denomina opinio iuris seu necessitates, que consiste en la
persuasión que existe entre los miembros de esa comunidad de que comportarse así obedece a una necesidad
jurídica.
3. Elemento formal: la necesidad que para ser norma jurídica debe ser reconocida por el Estado para darle valor.
**Hans KELSEN ha defendido esta posición señalando que es indispensable para que la costumbre tenga valor
vinculante y obligatorio el que sea reconocido por los tribunales de justicia.
CRÍTICAS
En las ramas en donde en mayor medida rige la costumbre, no será necesario el reconocimiento estatal, por cuanto las
normas de esa rama del Derecho no son realizadas jurisdiccionalmente. Queda demostrado que en el Derecho comercial
la costumbre tiene mayor importancia, ya que esta rama se compone de normas que por lo general no se aplican
jurisdiccionalmente.
GENY: se inclina por pensar que los tribunales están creados para aplicar y no para crear Derecho y por consiguiente, las
normas consuetudinarias no pueden surgir merced al reconocimiento que de ella hagan los tribunales. La costumbre
surge bastando los elementos anteriores y dependiendo del valor que le asigne la ley.
Requisitos:
1. Que la costumbre se observe en el lugar donde se realiza el acto. (Distinguiendo entre costumbres locales,
nacionales e internacionales); teniendo presente que la más importante de las fuentes formales del Derecho
internacional es precisamente la costumbre.
2. Que sea general dentro de los miembros del grupo social en que se trate.
3. Que posea antigüedad, siendo lo único que importa es que se practique con habitualidad en un grupo social,
quedando librado en último término a la aprobación del juez si tal hábito es tal y en apreciación a las
circunstancias, si tiene antigüedad y en definitiva si constituye o no costumbre jurídica.
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CALSIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE
a) Secundum legem: es la que se crea conforme a la ley, escogiendo una de las posibilidades comprendidas
en la ley y ateniéndose a ella, tienen un valor o carácter imperativo de la ley, sirve de antecedente y
declaración a la ley.
b) Contra legem: regula la misma materia de una ley, pero de modo contrario a esta.
c) Extra o praeter legem: es la que se crea al margen de la ley, en materias no contempladas por ellas.
a) Costumbre delegante: es la que autoriza a una determinada instancia para crear Derecho escrito y de
esta forma se encuentra supra-ordinada a la ley.
Se entiende además por aquella en las que las propias normas consuetudinarias autorizan la
producción de una norma jurídica, por ejemplo, la Constitución inglesa.
b) Costumbre delegada: es la que se crea por remisión de la ley y naturalmente se halla subordinada a
esta. Se puede entender como aquella que surge por delegación de la ley.
*se entiende por “desuetudo” a la pérdida de eficacia de una ley por desuso.
PRUEBA DE COSTUMBRE
En un proceso judicial, aquello que debe ser objeto de prueba son los hechos en torno a los cuales gira la
controversia, ya sea que se trate de un proceso civil o penal; es decir, de hechos que se dieron, que no se dieron
o que ocurrieron diferentes a como se presentaron.
Esta regla se arrastra de la época de los glosadores; sin embargo la regla anteriormente mencionada admite dos
excepciones.
2. Otra excepción la constituyen las normas consuetudinarias y esto porque estas descansan en un
fenómeno sociológico que no tiene porque constarle al juez, y de allí que por ser las normas
consuetudinarias, normas que no están fijadas, requieren de prueba y por ser estas normas jurídicas
conforman una segunda excepción. (Este es el criterio que sigue nuestro ordenamiento jurídico).
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LA COSTUMBRE EN EL DERECHO CHILENO
El Derecho chileno le concede una significación modesta a la costumbre en el Derecho público: a penas sirve
como un recurso interpretativo.
En el Derecho penal, rama característica del Derecho público la costumbre carece de todo valor ya que el
Derecho penal solo puede ser realizado jurisdiccionalmente, ya que se halla gobernado por el principio de
legalidad.
El valor de la costumbre en el derecho civil chileno ha sido fijado en el Art. 2º del CC: “La costumbre no
constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella”.
El valor de la costumbre en el Derecho comercial chileno alcanza una importancia mayor porque:
1º las costumbres comerciales según lo prescrito en los artículos 4º 5º y 6º del C. de comercio operan según la
ley; secundum legem.
2º Las costumbres mercantiles sirven como un recurso interpretativo para establecer el sentido de las palabras
técnicas ocupadas en el comercio y para establecer el sentido de los actos mercantiles.
3º Sirven para suplir los vacíos de la ley (praeter legem) Art. 4. C. comercio: “Las costumbres mercantiles suplen
el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados
en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio”.
La costumbre ostenta esta importancia en el Derecho comercial, incluso mayor a la exhibida en el Derecho
civil, porque el comercio es esencialmente dinámico y por ello es un terreno fecundo para prácticas
consuetudinarias.
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Fco. Suárez: “precepto común, justo, estable y suficientemente promulgado”
R.A.E: “precepto dictado por autoridad competente; en la cual se ordena, prohíbe algo en consonancia a la
justicia y para el bien de los gobernados”
C.C: “declaración de voluntad manifestada de forma escrita en la constitución: manda, prohíbe o permite”
Importancia de la ley
La ley como forma de descentralizar los procedimientos normativos del estado (estado derecho liberal,
soberanía nacional y separación de poderes; propio de la revolución francesa)
Partes de la ley
a. Hipótesis: supuestos de hecho
b. Precepto o disposición: qué establece la ley cuando se cumple el supuesto
c. Sanción legal: consecuencia en caso de inobservancia
Características de la ley
a. Generalidad de la ley: norma de carácter general, que se aplica a supuestos determinados, no se
singulariza por casos
b. Igualdad: la ley se debe aplicar de la misma manera a todos, sin privilegios
c. Constitucionalidad: (fondo y forma)
Su contenido no puede ir contra la constitución
Debe ser dictada cumpliendo con los procedimientos establecidos
d. Irrefragabilidad: relacionada a que la ley sólo puede ser derogada por otra ley
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B. Leyes ordinarias: es un producto normativo de la actividad del poder legislativo.
Ley orgánica constitucional: la constitución ordena expresamente qué aspectos se deben regular;
relacionado a la estructura orgánica de la organización del estado. Requiere de 4/7
Leyes de quórum calificado: requiere de mayoría absoluta (50%+1); regula aspectos que la
constitución ordena; relacionado con la participación del estado en la economía.
Leyes comunes: requiere de mayoría absoluta de los presentes
Leyes interpretativas: requiere de 3/5. Interpretación auténtica posterior que el congreso hace del
contenido de la constitución.
Proyecto reforma constitucional: requiere de 3/5. En ciertos capítulos de la constitución; se
requiere de 2/7.
C. Tratados internacionales: “acuerdos entre 2 o + estados; o entre éstos y un organismo internacional
(reconocido por la comunidad internacional)”
Según su contenido puede regular:
Contenido propio de leyes comunes
Contenido propio de carácter constitucional
Contiene 2 fases de formación del tratado
a) Externa: fase de negociación; donde los representantes de los estados discuten y acuerdan los términos
del tratado internacional
b) Interna: corresponde a la aprobación que da el congreso pleno del tratado internacional
D. Leyes delegadas (D.F.L): “normas de carácter gral. Dictadas por el poder ejecutivo en materias propias
de ley; y que son dictadas previa delegación de facultad del poder legislativo”
La delegación de facultades se realiza por medio de la ley base; la que además contiene el marco en el cual se
debe regir el decreto con fuerza de ley
E. Decretos leyes: “normas de carácter gral. Dictadas por el poder ejecutivo en materias propias de ley sin
previa delegación de facultades del poder legislativo. Ya sea porque no está sesionando o en virtud de
una usurpación de funciones.”
2 clases de decretos leyes
a) Decreto ley propio: “dictado por el poder ejecutivo en ejercicio de facultades constitucionales y en
forma que la constitución contempla para legislar ante la disolución de las cámaras”
b) Decreto ley impropio: “usurpación de facultades; lo que implica un quiebre institucional; en el cual el
poder ejecutivo interviene en el legislativo; con lo cual se quebranta el principio de separación de
poderes”
Es importante establecer un paralelo entre decreto ley y decreto con fuerza de ley.
Semejanzas:
1.- Son normas creadas por el ejecutivo.
2.- Son normas que tratan sobre materias que deberían ser motivo de una ley.
3.- Son dictadas por el ejecutivo de acuerdo a sus atribuciones legislativas.
Diferencias:
1.- Los decretos con fuerza de ley, están reguladas constitucionalmente en la medida en que el legislativo le
delegue sus atribuciones al ejecutivo.
2.- Los decretos ley en sentido impropio característicos de gobiernos de facto, son inconstitucionales.
F. Disposiciones legiferantes: aquella facultad por la cual el Presidente de la República y demás
autoridades administrativas del Estado dictan normas de obligatoriedad jurídica general y o particular,
ya sea para cumplir las funciones administrativas que encomiendan las leyes y la Constitución, o bien
para facilitar el cumplimiento de las mismas leyes.
Los decretos presidenciales se pueden clasificar como:
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Decreto supremo: constituye la forma más genuina de crear Derecho por parte del ejecutivo; además
de llevar la firma del presidente y del ministro que corresponda.
Reglamentos: revisten la forma de decretos, y son normas dadas por el poder ejecutivo para facilitar o
poner en práctica la ejecución de las leyes.
Decretos promulgatorios: Su objetivo es promulgar un proyecto de ley, otorgándole fuerza obligatoria
y que lo manda a cumplir.
Ordenanzas ministeriales: Provienen de las secretarías de Estado o ministeriales, firmadas sólo por el
ministro. A menudo van dirigidas a los funcionarios subordinados a éste, y entonces se les llama
órdenes circulares y si están dirigidas en lo particular se les llaman oficios.
G. Recopilaciones: es una anacrónica técnica legislativa para ordenar materias reguladas por ley, que
consiste en coleccionar un conjunto de leyes ordenadas cronológicamente o según materias con tal que
cada ley conserve su independencia y autonomía propia.
H. Códigos: es una técnica legislativa que se concibe como un cuerpo ordenado y sistemático de leyes que
versan sobre una misma materia o una parte específica de una rama del Derecho. Es importante
destacar que las normas no conservan autonomía, puesto que éstas, están incluidas dentro de una ley.
Leyes dispositivas (supletorias): son aquellas en que la voluntad de los particulares tiene relevancia.
La ley suple la voluntad de los particulares, o bien, la interpreta.
Atendiendo al ámbito espacial de validez encontramos dos tipos de leyes:
leyes generales: aquellas normas aplicadas a todo el territorio del país.
Leyes locales: aquellas aplicadas en una parte del territorio del país.
Partiendo del ámbito material de validez, las leyes se clasifican de acuerdo a la naturaleza de la materia que
regían y consiguientemente su pertenencia a las respectivas ramas del derecho. Así tendremos:
Leyes civiles: corresponden al Derecho civil.
Leyes penales. Corresponden al Derecho penal.
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Leyes procesales: corresponden al Derecho procesal.
Fijándose en el ámbito temporal de validez encontramos dos tipos de leyes.
Leyes de vigencia indeterminada: No se fija un periodo de duración para la ley, sino que este se fija en
un periodo posterior cuando aparece otra ley que la deroga.
Leyes de vigencia determinada: las leyes en que se determina de antemano cuánto tiempo van a regir.
Esto puede hacerse de dos maneras.
1.- leyes de vigencia determinada temporales: que tienen establecido un plazo fijo, y llegando este, expiran.
2.- leyes de vigencia excepcional o de emergencia: Nacen en circunstancias anormales y eminentemente
transitorias, para regular ciertas materias mientras dure tal situación; cuando se supera tal situación ya no
tienen razón de ser.
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Pedro Dorado Montero: señala que no todos saben de las leyes; es por eso de la existencia de la ciencia jurídica,
la que debe estudiarlas.
Adolf Merkel: sólo las clases acomodadas tienen acceso al contenido de las leyes, por que poseen los medios
para su conocimiento.
Del vecchio: alega que no existe presunción; sino más bien una posibilidad de conocimiento.
Invalidación de la ley
La invalidación de la ley se puede causar de 2 formas:
1. Por derogación: se produce cuando la ley pierde su vigencia porque deja de pertenecer al Derecho
positivo y pasa a formar parte del Derecho histórico. Esto se produce al ser reemplazada por otra ley
posterior.
Según el artículo 52 C.C; la derogación puede ser expresa o tácita
Expresa: cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Puede ser total: deroga la totalidad de los artículos (deróguese la ley XXXX)
O parcial: sólo deroga ciertos artículos
Tácita: cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la ley anterior.
Puede ser total: cuando entre la nueva ley y la anterior exista una absoluta incompatibilidad.
O parcial: cuando la incompatibilidad se limita solo a una parte de la ley anterior.
Art. 53 CC: “la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia
en todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.”
Para identificar una derogación tácita, se deben identificar:
- Que ambas leyes regulan efectivamente la misma materia.
- Que poseen los mismos destinatarios.
- Que los fines que se proponen son incompatibles.
2. Por enervación: es decir, porque han continuado vigentes y mantenido por ende su inserción en el
ordenamiento positivo y su obligatoriedad legal, pierden su eficacia, es decir porque pierde la adhesión
social del grupo en que debe regir y de hecho deja de cumplirse.
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d.2) Las leyes excepcionales: no tienen fijado el plazo de su vigencia, pero están destinadas a regir solo
mientras persista una situación excepcional, por ejemplo durante una guerra. Terminada la situación
excepcional se produce la caducidad de la ley.
NOTA: las leyes temporales y excepcionales pueden ser derogadas por una ley posterior antes que termine su
vigencia.
Efectos de la ley
A) Ámbito de validez temporal: período cronológico desde el cual comienza a regir hasta el período de
derogación o caducidad de la ley.
La regla general establece que comienza a regir desde la publicación. Una vez publicada durarán
indeterminadamente hasta ser invalidadas por derogación. A esta regla, existen 2 excepciones:
1. Vacatio legis: La propia ley dice cuando entrará en vigor, que corresponderá a una fecha distinta a su
publicación.
2. Efecto retroactivo de las leyes: como regla general en Chile rige la irretroactividad de las leyes.
En chile no opera la retroactividad, basado en el artículo 9 CC señala que “La ley puede solo disponer para lo
futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.”
El efecto retroactivo de la ley se define como aquel que consiste en que las leyes entran a regir situaciones o
actos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor, es decir, regulan actos realizados antes de la fecha de
su publicación.
Para la doctrina y jurisprudencia chilena establecen dos exigencias de fondo y formales que tienden a eliminar
el efecto retroactivo de las leyes:
1º la retroactividad debe ser expresa, es decir, que la ley con efecto retroactivo debe decir expresamente que
regula actos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor.
2º La retroactividad es excepcional, ya que la regla general es la irretroactividad. Ello sin perjuicio de que en
algunas ramas del Derecho, como el penal está constitucionalmente prohibido el efecto retroactivo.
Art. 19 Nº 3 inciso 7º CPR: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.
En conclusión; la excepción a la regla general de la irretroactividad en el derecho penal sólo se aplicará en caso de:
eliminación del delito, de la gravante, o ante una rebaja de penas.
Leyes interpretativas: leyes que buscan acotar o restringir el sentido o interpretación de una determinada ley.
CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO
Este conflicto surge a partir de la posibilidad que el poder legislativo dicte en un futuro, leyes que regulen la
misma materia de leyes anteriores con una finalidad distinta, teniendo en cuanta que un hecho se ha realizado
a partir de una ley antigua y sobre la base de que se están todavía desarrollando consecuencias jurídicas
respecto de ese hecho cuando entra en vigor la nueva ley.
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¿Se aplican a las consecuencias jurídicas aquello establecido en la ley antigua o aquellas contenidas en la nueva
ley que puede modificar la consecuencia jurídica establecida en la ley antigua?
Y además; ¿La nueva ley al obrar debe hacerlo retroactivamente o hacia el futuro solamente?
Como premisas básicas ha de establecerse que:
la ley no debe obrar con efecto retroactivo en perjuicio del demandado o perjudicado.
Es preciso determinar cuándo debe existir un efecto retroactivo y cuando no.
CRITERIOS DE SOLUCIÓN
1. Teorías de derechos Adquiridos: “una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares
constituyen derechos adquiridos en virtud de una ley antigua; pero no lo es cuando sólo vulnera meras
facultades legales o simples expectativas”
Analiza 3 elementos:
a. Derechos adquiridos: son aquellos que en conformidad con una ley determinada han entrado a formar
parte de nuestro patrimonio y que son consecuencia de la verificación del supuesto de hecho apto para
producirlos.
b. Meras expectativas: consiste en las esperanzas de adquirir un derecho fundadas en la ley vigente y aun
no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos establecidos en la ley si se realiza el
supuesto normativo de que se trata.
c. Facultades legales: es el supuesto de adquisición de los derechos y la posibilidad de tenerlos y
ejercerlos, como la capacidad.
*si la nueva ley afecta las meras expectativas y las facultades legales; no hay efecto retroactivo
CRÍTICAS
1º La dificultad para distinguir entre derechos adquiridos y meras expectativas, como por ejemplo el caso en
que una nueva ley eleve la mayoría de edad.
2º La teoría expuesta no soluciona el problema de los derechos que no forman parte del patrimonio de un
sujeto, como los de familia.
3º Existe incertidumbre acerca de si las meras expectativas pueden ser sino una manifestación de los derechos
adquiridos.
2. Teoría Paul Roubier: Para roubier; se debe establecer el concepto de situación jurídica. Situación jurídica
es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica
determinada.
Además; señala 3 momentos que puede afectar una nueva ley:
constitución
producción de sus efectos
extinción
En conclusión:
a. Si la nueva ley entra a aplicarse a supuestos de hecho no realizadas con anterioridad (o sea, situaciones
jurídicas nuevas) o a los efectos de situaciones jurídicas derivadas de un supuesto normativo que se
realizó bajo el imperio de la ley antigua, el efecto no es retroactivo, sino inmediato.
b. Si la nueva ley ataca situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, esa ley tiene efecto retroactivo
CRÍTICAS
Esta tesis olvidó que las consecuencias jurídicas de un supuesto normativo existen en la realización misma del
supuesto, aún cuando la realidad efectiva de esa consecuencia jurídica dependiera de otros hechos.
33
3. Teoría de Duverguer: Para resolver el conflicto de las leyes en el tiempo; plantea que hay que definir
las situaciones jurídicas que son la manera de ser de cada persona respecto de una norma jurídica o a
otras situaciones jurídicas abstractas y concretas.
Abstractas: son maneras de ser eventuales o teóricas que tienen cada uno respecto de una ley
determinada.
Concretas: correspondiente cuando el hombre manifiesta su voluntad, cuando realiza un acto jurídico o
cuando ha ocurrido un acto jurídico que concede facultades en obligaciones jurídicas.
La ley tendrá efecto retroactivo si ataca situaciones jurídicas concretas.
CONFLICTO DE LEYES
Dentro de las soluciones teóricas al problema del ámbito de validez espacial encontramos:
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2º Sistema: de los estatutos
Otro sistema importante es el que elaboró Bartolo de Sassoferrato, quien fija el sistema de los estatutos.
Bartolo distinguió entre los siguientes estatutos:
a. El estatuto personal: Aquél que concierne a la persona como sujeto de derecho, como por ejemplo, su
estado civil, los derechos de familia, su calidad de capaz o incapaz. “será aplicable la ley del país a que
pertenece ese sujeto”.
b. El estatuto real: era el relativo a las cosas, a los bienes y para las cosas, “la ley del lugar donde se
encuentran los bienes.”
c. El estatuto formal: es el relativo a la forma de los actos jurídicos que según Bartolo “deben regirse por
la ley del lugar en que se realiza”, “El lugar determina el régimen jurídico del acto”.
CRÍTICAS
Existe una dificultad de establecer en cada caso a que estatuto se refería, particularmente, cuando se tratase de
distinguir entre el estatuto personal o real.
Críticas: Se desarrolla esta teoría tomando en cuenta las características políticas y sociales del siglo ante pasado
“La unificación de diversas nacionalidades para construir un estado común”. Por lo demás es innegable la
existencia de expatriados que no tienen nacionalidad y según este sistema no tendrán un derecho aplicable.
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Es este criterio el que inspira al derecho y doctrina anglosajona.
*el principio de igualdad y de obligatoriedad de la ley se ven inaplicables ante el caso de diplomáticos
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Complejidad de la jurisprudencia en relación a la interpretación de las normas jurídicas
a) Pueden existir en el ordenamiento jurídico disposiciones contradictorias, pero el juez de todos modos
se halla obligado a resolver
b) Puede faltar o no existir una ley que resuelva el asunto: en este caso el juez tendría que recurrir a otros
mecanismos que el propio Derecho indica, mecanismos siempre difíciles de manejar.
La jurisprudencia es una fuente formal del derecho; siendo en estados anglosajones (common law) donde se
aplica el criterio sustentado en los tribunales de justicia denominado “precedentes”; los que emanan de los
tribunales superiores de justicia y son de carácter obligatorio para todos los tribunales de jerarquíainferior y
para el mismo tribunal superior.
En chile, por su parte, según el art. 3 CC. La sentencia sólo tiene carácter relativo (efecto relativo de la sentencia
judicial); por lo que todo tribunal es independiente para tomar sus propias decisiones sin obligarse por la
decisión de un tribunal de mayor jerarquía.
Afirmaciones a tomar en cuenta
Como se dijo, según el efecto relativo de la sentencia, los tribunales no se ven obligados a sentenciar,
según la decisión de un tribunal de mayor jerarquía; pero sí se pueden ver obligados moralmente,
producto de la experiencia y respeto que tienen los miembros que cpomponen los altos tribunales de
justicia; es por esto que los tribunales de menor jerarquía se pueden ver obligados (no legal), pero sí
moralmente.
Por medio de los recursos de casación (civil) y nulidad (penal), se obliga a los altos tribunales de justicia
(ya sea la corte de apelaciones o la corte suprema) a tomar conocimiento de las causas, por lo que
perfectamente pueden cambiar una sentencia de un tribunal ordinario. Es por esto último que se puede
entender que la corte suprema ejerce un rol unificador, ya que todas sus decisiones serán tomadas
como decisiones de un grupo de expertos ante una situación determinada, produciendo (muchas
veces) que los tribunales tomen las mismas decisiones que las tomadas por estos tribunales (ya sea por
respeto y reconocimiento de autoridad o simplemente para ahorrarse que públicamente le digan que su
sentencia fue errónea)
En este aspecto se señala que la jurisprudencia no es vinculante (como lo hemos visto recientemente),
pero se señala que en la función administrativa si lo es. Esto producto que las decisiones tomadas por la
contraloría gral. de la república (controla la legalidad de los actos de la administración) se aplican a
todas sus similares; aunque la contraloría no es establecida como tribunal de justicia por lo que no tiene
jurisdicción.
Como excepción a la acción vinculante de los tribunales de justicia, se puede señalar al tribunal constitucional;
el que por medio de la declaración de inconstitucionalidad de la ley puede ejercer una sentencia vinculante para
todos los tribunales.
Conocimiento y fallos de los tribunales: revista de derecho y jurisprudencia; gaceta de los tribunales; revista
de fallos del mes; gaceta jurídica.
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b) Montesquieu; afirma la necesidad de que los jueces no creen derecho, ya que se atentaría
contra la seguridad de la ley; es decir, quien crea la ley también la aplica. Para montresquieu,
el juez sólo debe ser la boca de la ley.
c) Para Kelsen; el momento en que el juez interpreta la ley para su aplicación; en otras palabras,
cuando el juez individualiza la ley para un caso determinado está colaborando en la creación
del derecho. “Si hay voluntad, hay creación del derecho”
Lo anterior, kelsen lo sustenta en su pensamiento de que los poderes del estado no están separados,
sino que son 3 momentos del proceso de creación del derecho. De esta forma, la creación del derecho
corresponde al poder ejecutivo, legislativo y a los tribunales de justicia.
Críticas a la teoría de Kelsen
Se esgrime que el pensamiento es contrario a la separación de poderes
Señala que la interpretación solo busca aclarar el sentido intrínseco y objetivo de cada norma, pero
dicha voluntad al servicio de la interpretación no es creación de norma jurídica alguna.
En relación a lo mismo en Chile
En el caso de Chile, el art.2 CC señala: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciare”; señalando que las sentencias judiciales se contiene una norma,
solo que con efectos relativos pues será vinculante y obligatoria solo para las partes del proceso.
Según el sistema continental, a diferencia del sistema anglosajón, la ley es la única fuente del derecho,
relegando a la jurisprudencia sólo como fuente material del derecho.
b) En el continente, sobre todo en Francia, se tendió a monopolizar el poder de crear Derecho, primero a
través de la figura del monarca y luego en uno de los poderes ya separados, el legislativo.
Aparición de los principios generales del derecho (espíritu gral. Del derecho)
Contenido junto a la equidad en el artículo 24 del C.C: “En los casos que no pudiere aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme
parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.
Se comienza a hablar de los principios generales del derecho en el Art.15 del estatuto Albertino en 1838 en
Italia, repitiéndose en el Art. 33 del CC Italiano en 1865; para luego denominarse “principios generales del
Derecho del ordenamiento jurídico del Estado” en el actual CC italiano de 1942. A partir de los italianos se
propagó hacia España, Portugal, argentina…
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1. Posición romanista: Es la más antigua y sostiene que en todos los países cuyo ordenamiento jurídico ha
sido influenciado por el Derecho romano, existiendo una tradición fundada en el sentimiento de la
función que el Derecho ocupa dentro de la comunidad.
Según esta posición; los “brocardos” representarían a los principios generales del derecho; como:
“A lo imposible nadie está obligado”.
“Los pactos deben ser cumplidos”.
“Los pactos se cumplen en cuanto no se alteren las condiciones en que se pactaron”.
“De lo interior no se cuida el pretor”.
“El pensamiento queda exento de penas”.
“De lo insignificante no se cuida el pretor”.
Por su parte, los críticos de esta posición; plantean que: los brocardos constituyen solo recursos pedagógicos y
dan cobertura a la pereza del pensar jurídico (de castro).
2. Posición iusnaturalista: En esta posición los principios generales del Derecho serían aquellas máximas
que la razón humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones; siendo
fundamentadas por el derecho natural. Para delvecchio destacan:
1º “Noción de personalidad”: quiere decir que todos los seres humanos son personas, en otras palabras, todos
los seres humanos son entes capaces de tener derechos y obligaciones y al mismo tiempo de ser dignos.
2º “Es ilícito disponer de la fuerza”.
3º “Aquél que debe soportar las pérdidas debe beneficiarse también de las utilidades y ganancias”.
4º “Está reñido con el Derecho el enriquecerse ilícitamente”.
5º “Nadie puede transferir a otro más derechos de los que tiene”.
Lagaz y lacambra plantea que estas concepciones para ser tomadas en cuenta deben estar dentro del derecho
positivo.
3. Posición positivista: para éstos, los principios generales del derecho se encuentran dentro del mismo
ordenamiento jurídico, el que está armado coherentemente y armónicamente; sin espacio para las
contradicciones.
Para coviello; los principios no pueden ser otros que los principios fundamentales de la legislación positiva;
además admite que ciertos principios pueden coincidir con los de la época romana, e incluso con los señalados
por el Derecho natural; los que sólo adquirirán valor al conformar efectivamente el ordenamiento jurídico
positivo.
Para Carnuletti; los principios del derecho están dentro de éste, siendo el espíritu de la legislación.
Ante lo anterior surge la crítica de dellvecchio, quien plantea la deficiencia de la teoría al no poderse aplicar
universalmente. Esta posición ha sido c riticada, ya que el objetivo del derecho positivo no es el buscar
principios universales del derecho; sino sólo principios generales del Derecho positivo, determinados y
aplicables sólo al Derecho positivo del cual fueron obtenidos (aplicar a casos concretos de ordenamientos
concretos).
4. Posición iusfilosófica: señala que los principios generales del Derecho son y se identifican con las
normas de la cultura reconocidas por el Estado; por lo tanto el Derecho es un producto cultural,
entendiendo por cultura el cultivo de un interés común humano.
En pocas palabras; los principios generales del Derecho ya no se extraen de las normas jurídicas positivas,
sino que son obtenidas por las normas de la cultura estatalmente reconocidas que conforman un Derecho
positivo y se obtendrán deductivamente.
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Función modesta restringida al derecho privado, siendo un mero recurso interpretativo
2º El CC, en este Artículo, no se le atribuye el valor de fuente formal del derecho a los principios generales del
Derecho, sino que se le asigna el modesto valor de recurso interpretativo.
3º El modesto valor que tienen los principios generales del Derecho, se extiende a otras ramas del Derecho
chileno, al estar inserto entre las disposiciones preliminares, y por tanto, se entienden aplicables a otras ramas
de nuestro Derecho, a menos, que esas otras ramas, contengan normas incompatibles con esas disposiciones
generales.
Sin embargo, en el Derecho penal chileno, los principios generales, no tienen valor en cuanto a fuente formal,
ya que la ley es la única fuente formal (inmediata) que opera en el Derecho penal chileno. Sólo será posible
servirse de los principios generales del Derecho como un recurso interpretativo.
EQUIDAD
Etimológicamente; proviene del latín aequitas que significa igualdad, justicia.
La equidad, junto a los principios grales del derecho se tratan de dos fuentes formales mediatas o supletorias,
en un doble sentido:
1º Ambas carecen de fuerza obligatoria para crear normas jurídicas por sí mismas; sólo la adquieren cuando la
ley se los atribuye.
2º Operan a través de la jurisprudencia.
Tanto los principios generales del Derecho como la equidad, como fuentes supletorias del Derecho, operan de
un modo mediato, y esto en un doble sentido:
1º Su valor como fuente está fijado por la ley. No crean normas jurídicas, ya que no poseen en sí mismas la
fuerza vinculante para producirlas. Sólo adquieren este carácter cuando en un caso que no esté regulado por el
Derecho legislado, la propia ley le atribuye esa facultad.
2º Son fuentes mediatas, porque necesitan de otra fuente formal del Derecho para operar, esto porque los
principios generales del Derecho y la equidad, son recursos a los que podrá echar mano el juez en caso de que
las fuentes tradicionales fallen.
*para defender la última hipótesis santo Tomás de Aquino se pregunta el caso del loco y una espada (la que no
le ha sido entregada)… ¿sería conveniente que se le entregue al loco la espada?
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Planteamientos históricos sobre la equidad
Filosofía clásica griega: para Aristóteles; equidad consiste en corregir la injusticia que se cometería en un caso
concreto de seguirse las soluciones esquemáticas o genéricas, que la ley prevé.
Romano: en este período, el concepto de equidad dulcifica el rigor de la justicia por la misericordia,
desnaturalizándose doblemente:
1.- Porque la misericordia no tiene nada que ver con los valores jurídicos, por cuanto a esa denominación se
debe reservar un valor religioso y moral.
2.- Porque la solución equitativa no tiene porque significar una solución más dulce o más beneficiosa para las
partes en un juicio, por el contrario, puede hasta representar una solución más rigurosa.
Edad Media: la equidad se planteó como un correctivo del Derecho escrito, en la misma medida en que éste,
en casos particulares, puede conducir a soluciones absurdas.
a. solución aristotélico atomista: dentro de esta concepción; Aristóteles establece el concepto de justicia
(aquél que distribuye como si estuviera distribuyendo a extraños), además de definir al justo político
(lo justo entre los hombres libres e iguales)
Aristóteles desprende del concepto justo político; 2 subconceptos:
justo natural (por naturalezaderecho natural):
Lo justo natural, encuentra su causa en la naturaleza y como ésta es la misma para todos los hombres,
entonces las normas de ese Derecho natural poseen igual peso en todas partes, siendo normas
universales e inmutables.
El contenido de las normas y principios que componen lo justo natural no está fijado por el hombre,
sino que emana directamente de lo natural.
justo legal (disposición de la ley humanaderecho positivo):
Por otro lado, lo justo legal encuentra su causa en la voluntad humana, siendo el hombre quien lo constituye;
por lo que las normas del justo legal (a diferencia del justo natural) pasan a ser mutables y no universales; ya
que sería poco probable universalizar normas de creación humana (no todas las naciones necesitan las mismas
normas)
Para Aristóteles; existen 2 tipos de relaciones entre el justo legal y el justo natural
por conclusión: ocurre cuando el derecho positivo termina siendo una aplicación del derecho natural
por determinación: corresponde a la facultad del derecho positivo de normar de un modo u otro; ya
que no está determinado directamente por el derecho natural. Además, Aristóteles plantea que estas
normas son abstractas y generales; ya que:
Es imposible que la ley pueda prever de antemano todas las circunstancias que pueden presentarse en
su aplicación.
Es imposible, asimismo que el hombre pueda establecer leyes sobre ciertas materias
Para Aristóteles, la equidad es una derivación de lo justo natural; por lo que el juez no puede hallar la
fuente de la equidad en sus convicciones personales.
Esta afirmación, adquiere una cierta crítica, ya que el derecho natural de cada juez es distinto (judío de un
católico); por lo que las decisiones pasarían a ser viciadas por una percepción personal del colegiado.
b. noción moderna (conciencia valorativa de la comunidad): señala que la fuente de la equidad se debe
encontrar en la conciencia valorativa de la comunidad. El juez por su parte debe tratar de no encontrar
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la solución en su conciencia valorativa personal, sino que debe tratar de que esta conciencia personal
coincida con la conciencia de la comunidad.
Sistema jurídico Chileno
La equidad no puede ser aplicada en la rama del derecho penal; ya que se encuentra bajo el principio de
legalidad: “Los delitos y las penas solo son creados por la ley, ley que debe ser anterior al hecho típico”
*Vale la pena destacar que dentro del derecho civil, la equidad SI es una fuente formal del derecho, ya que se
acepta la posibilidad de ciertos vacíos legales
La equidad en el Derecho civil chileno, juega un doble papel:
1º Es un genuino procedimiento de creación de normas jurídicas, cuando falta ley aplicable al caso.
2º Es el último recurso existente de interpretación de las normas legales.
*los dos aspectos vistos recientemente, nos permiten concluir que dentro del sistema jurídico chileno la
equidad sólo adquiere utilidad para regular asuntos sin regulación; y NO, en los casos vistos para prevenir
consecuencias injustas o inconvenientes.
Hecho: aquél acontecimiento natural o derivado de la voluntad humana, que se da en tiempo y espacio.
Encontramos:
a) Hechos puros y simples o naturales: acontecimientos de la naturaleza o del hombre, que no producen
efectos jurídicos (no crea, modifica, ni extingue derechos subjetivos)
b) Hechos jurídicos: acontecimientos de la naturaleza o del hombre en tiempo y espacio que si
constituyen un supuesto normativo que traiga consigo una consecuencia jurídica.
b.1) hechos jurídicos simples: acontecimientos de la naturaleza que producen efectos jurídicos; ej. La muerte,
el nacimiento, etc.
b.2) hechos jurídicos voluntarios: acontecimientos; del cual se pueden observar una manifestación de
voluntad que produce consecuencias jurídicas (crea o extingue derechos y obligaciones)
b.2.1) hechos jurídicos voluntarios con fin de producir efectos jurídicos conforme al derecho (lícitos): no se
oponen al ordenamiento jurídico, y que por ende no tienen aparejado sanción
Actos jurídicos bilaterales (contratos, cuasi contratos)
b.2.2) hechos jurídicos voluntarios con el fin de producir efectos jurídicos contrarios al derecho (ilícitos): se
oponen al ordenamiento jurídico y que por ende involucran una infracción de una norma jurídica.
Delito y cuasi delitos
ACTO JURÍDICO
Manifestación de voluntad expresada por 1 o más sujetos de derecho realizada con la precisa finalidad de
producir efectos jurídicos; los que pueden consistir en la creación, modificación o extinción de derechos y
obligaciones.
Clasificaciones:
1. Según número de voluntades
a) Actos jurídicos unilaterales: corresponde a aquellos que necesitan la manifestación de voluntad de 1
sola parte para nacer a la vida del derecho. Ej. Los testamentos
b) Actos jurídicos bilaterales: corresponde a aquellos que necesitan de la manifestación de 2 o más
voluntad de las partes para surgir a la vida del derecho. Ej. Contrato (especie) o convención (género)
2. Según la necesidad de la muerte de las partes
a) Actos jurídicos mortis causa: requiere de la muerte de 1 de las partes para nacer al derecho
b) Actos jurídicos entre vivos: aquellos actos que no requieren de la muerte de las partes para el
surgimiento de los efectos jurídicos
3. Según la finalidad que persigue el acto
a) A.j. de familia: actos que se refieren a las partes en cuanto al estado civil (relaciones familiares). Ej:
pensión de alimentos, reconocimiento de hijos
b) A.j. patrimoniales: destinado a producir consecuencias jurídicas pecuniarias (crea, modifica o extingue
derecho y obligaciones apreciables en dinero)
3.b.1) a.j. patrimoniales a título gratuito: todo acto jurídico en los cuales 1 parte reporta beneficio económico a
otra parte sin recibir nada a cambio
3.b.2) a.j. patrimoniales a título oneroso: actos en que las partes procuran 1 beneficio económico de carácter
recíproco.
4. Atendiendo a las formalidades exigidas por ley
a) A.j. consensuales: a.j que se perfeccionan en base a la pura voluntad de las partes. Ej. compraventa
b) A.j. reales: a.j que se perfeccionan en base a la entrega de la cosa sobre la que recae el acto jurídico.
c) A.j. sujeto a formalidad: se perfeccionan en el momento en que se cumple la formalidad exigida por el
derecho.
*si no se cumple la formalidad, el efecto jurídico puede ser inexistente.
c.1) a.j. solemnes: actos que la ley exige para que la manifestación de las partes sea válida
c.2) a.j. no solemnes: actos en que la voluntad de las partes o el consentimiento de éstas puede expresarse de
cualquier forma
Otras clasificaciones
a) Actos puros y simples: actos que no se encuentran sujetos a ninguna modalidad (no introduce
elementos accidentales) en especial para el nacimiento, modificación o extinción de derechos en sentido
subjetivo.
b) Actos sujetos a modalidad: actos que sí se encuentran sujetos a la verificación de una modalidad para
la creación, modificación o extinción de derechos en sentido subjetivo. (plazo, condición, modo,
solidaridad)
Plazo: hecho futuro cierto, del cual depende el ejercicio o extinción de un derecho subjetivo
Plazo suspensivo: plazo, del cual depende el ejercicio de un derecho subjetivo. Ej. Pagar un crédito
Plazo extintivo: plazo, del cual depende la extinción de un derecho subjetivo. Ej. Te lo presto hasta 21
agosto
Condición: hecho futuro incierto, del cual depende la existencia o extinción de un derecho subjetivo
Condición suspensiva: condición, de la cual depende el nacimiento de un derecho subjetivo. Ej.
Regalar un objeto al realizar “x” cosa.
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Condición resolutiva: condición de la cual depende la extinción de un derecho subjetivo. Ej.
“Condición resolutoria tácita” Art. 1489 del CC “En los contratos va envuelta la condición resolutoria
de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir
a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”
Modo: carga o gravamen establecido en los actos jurídicos a título gratuito, con el fin de limitar el
derecho del acreedor o adquirente de la liberalidad. Ej. En caso de que el fin para el cual fue entregada
una donación no se cumpliese, tal donación se anularía.
Solidaridad: hace mención a un tipo de modalidad relacionada con las obligaciones y la pluralidad de
sujetos pasivos. Un deudor puede responder por la deuda de todos.
Elementos constitutivos (expresado en el artículo 1444 C.C: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son
de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales...”.)
1. Elementos esenciales: elementos sin los cuales el acto jurídico no produce efecto jurídico alguno (no
nace a la vida del derecho) o sin el cual degenera en otro acto. Ej: compraventa sin precio= donación
*define existencia e identidad
a) elem. Esenc. Genéricos: elementos esenciales de todo acto jurídico por ser tal (requiere de éstos elementos
para su existencia)
b) elem. Esenc. Específicos: elementos que sin su presencia pueden causar una degeneración en su identidad
2. Elementos de la naturaleza: elementos que se encuentran en el acto jurídico, los que se sienten
pertenecientes sin la necesidad de expresar la voluntad de las personas.
3. Elementos accidentales: elementos que no siendo esenciales, ni naturales; le pertenecen al acto jurídico;
por medio de expresa petición de las partes.
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a) Error: epistemológicamente. Tener lo verdadero por falso, y lo falso por verdadero; falos concepto de la
cosa. Referido a ignorancia o concepto equivocado de de 1 hecho o derecho.
a.a) error de derecho (art. 1452. NO vicia consentimiento): no vicia consentimiento producto del artículo 8
C.C nadie puede alegar ignorancia de la ley.
Excepción a la regla anterior pago de lo no debido, error común
a.b) error de hecho: ignorancia o acto equívoco relacionado a 1 hecho. Encontramos:
a.b.1) e.h. esencial (art. 1453 C.C): error que recae sobre la identidad de lo celebrado (confundir renta con
donación) causal de inexistencia del acto.
a.b.1) e.h. sustancial (art. 1454 C.C): aquél que recae sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el
cual versa el acto
a.b.3) e.h cualidades accidentales del objeto o cosa (art. 1454 C.C): aquél error que recae otra cosa que no sea
sustancial y que no vicia el consentimiento, a menos que esa cualidad accidental haya sido el motivo para
contratar el servicio (y sea de conocimiento de la otra parte).
a.b.4) e.h. sobre personas (art. 1455 C.C): aquél error sobre la identidad de las personas. No vicia
consentimiento, ya que la consideración de la persona es indiferente.
*lo anterior tiene su excepción en los contratos de adopción, matrimonio, transacción, mandatos (intuito
personae)
b) Fuerza: “presión física o moral que se despliega sobre la persona”. 2 tipos de fuerza. Art. 1457 C.C: la
fuerza también ´puede venir de un tercero (sicario)
b.1) Vis absoluta (fuerza física): vencimiento mecánico muscular de una resistencia mecánica muscular.
Reducción física de otra persona.
b.2) vis compulsiva (fuerza moral): se ejerce sobre la psiquis y/o conducta del sujeto, por medio de la
intimidación. Involucra amenaza ejercida contra la persona o familiares para el ejercicio de 1 acto determinado.
*Para viciar consentimiento (art 1546 C.C):
Fuerza ilegítima: acción contraria al derecho
Fuerza grave: (atenta contra una persona de sano juicio o relativo- contra mujer, niño)
Fuerza determinante: acción realizada con la finalidad de celebrar un acto jurídico
c) Dolo (art. 1458 C.C): maquinación fraudulenta realizada con fines engañosos para determinar el
consentimiento de otra persona para celebrar el acto; que de no estar esta maquinación fraudulenta NO
se hubiese realizado.
c.1) dolo bueno: no vicia consentimiento. Conjunto de afirmaciones con el que el oferente adorna algo para
hacerlo más atractivo
c.2) dolo malo: maquinación fraudulenta; creación de imagen o circunstancias con la finalidad de crear
perjuicios a otros en el contexto de la celebración de 1 acto jurídico
Análisis art. 1458 C.C: “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando
además aparece claramente que sin él no hubiera contratado.
En los demás casos el dolo de lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han
fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las
segundas hasta la concurrencia del provecho que han reportado del dolo”.
1. El dolo para que vicie el consentimiento debe ser obra de una de las partes y además que sea la
principal causa.
2. Para que vicie el consentimiento es indispensable que la maquinación fraudulenta sea obra de una de
las partes, y además es necesario que sea la principal causa para contratar
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3. Cuando el dolo no es obra de las partes sino de un tercero o terceros, sólo da lugar a la petición de una
indemnización de perjuicios, en contra de la persona o personas que se hayan aprovechado de él.
4. Estas normas que aluden al dolo como vicio del consentimiento, se refiere a los actos jurídicos
bilaterales
Análisis Art. 1459 CC: “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
demás debe probarse”.
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De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona: relacionado a los derechos
personalísimos, como el de uso y habitación (Art. 819 CC), el de alimentos (Art. 334 CC) o el que nace
del pacto de retroventa (Art. 1884 CC).
De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez autorice o el acreedor consiente en
ello: existe objeto ilícito en su enajenación, ya que podría burlar el derecho del demandante de vender
la cosa embargada y pagarse con lo obtenido en la subasta. La excepción a esta regla es podría ser la
autorización del juez, previo acuerdo con el acreedor
De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce el litigio: ya que Las cosas
litigiosas son aquellas cuyo dominio discuten en juicio el demandante y demandado, por lo que no se
puede lucrar con un objeto del cual no se define su propiedad.
4. Actos contrarios a la moral
a. Condonación del dolo futuro: objeto ilícito al perdonar anticipadamente un posible dolo futuro
b. Venta de ciertos libros prohibidos y de objetos considerados inmorales: lo anterior pasa a ser objeto
ilícito producto de lo inmoral de su naturaleza
5. Deudas contraídas en juegos de azar: señalado como objeto ilícito, fundamentado en el hecho de que
fomenta la flojera, ganando plata con facilidad quitándole valor al trabajo. Excepción: a través de leyes
especiales (ley de casinos, polla de beneficencia)
6. Actos prohibidos por la ley (art. 1466 C.C): compraventa entre cónyuges con algún hijo de la familia
(art. 1796 C.C); prohibición de vender a los administradores los bienes que administran (art. 1797 C.C);
Los jueces, abogados, procuradores, notarios, etc., no podrán comprar los bienes en cuyo litigio han
participado (art. 1798 C.C.
III. CAUSA (requisito de existencia)
2 teorías:
Objetiva: la causa es el fin inmediato y directo que una persona persigue al momento de obligarse.
Relativa: la causa considera que esta no es sino un motivo que por ser inmediato, determinante, y
abstracto y constante, pues prescinde de los autores concretos.
Según el art. 1467 C.C: “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato…”
*la causa debe ser real; es decir, debe existir.
Además; la causa adquiere importancia ante el principio de autonomía de la voluntad; ya que por medio de la
causa, puede limitar excesos de la libre voluntad
CAUSA (requisito de validez)
Para que sea válida, debe ser lícita, es decir, NO contraria a las leyes, al orden público o a las buenas
costumbres
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1. Las solemnidades (propiamente tal): aquellos requisitos externos que son indispensables para la ley
para que el acto exista jurídicamente. Ej. la escritura pública (requisito para un bien raíz).
2. Formalidades habilitantes: requisitos que la ley establece para tutelar los intereses de los incapaces.
apuntan a la integración de la voluntad de los incapaces, los cuales tienen especial protección por parte
del Derecho. Dentro de éstas encontramos: representación (representante); autorización (concurrencia
conjunta); homologación (autorización diferida).
3. Formalidades de prueba: son formalidades que la ley exige y sirven como principal medio de prueba
de un acto jurídico.
Art. 1708 C.C: no se aceptarán prueba de testigos en relación a pruebas que se requieran por escrito…
Art. 1709 C.C: constar por escritos los actos o contratos…
Art. 1710 C.C: …no se admitirá la prueba
Art. 1711 C.C:
4. Medidas de publicidad: actos jurídicos los que están obligados por ley a cumplir con ciertas
formalidades para dar a conocer a terceros, la existencia de lo pactado. Se clasifican en:
a. Medidas de publicidad de simple noticia: consiste en dar a conocer a cualquiera persona la
celebración de un acto jurídico. Ej. escrituras públicas de bienes raíces inscritas en el Registro
Conservatorio para en conocimiento de los compradores.
b. Medidas de publicidad sustanciales: su finalidad esencial es dar a conocer a terceros interesados la
celebración de un acto jurídico. Ej. Art 1723 C.C: declaración de separación en el registro civil.
LA INEXISTENCIA Y LA NULIDAD
Actos perfectos: cumple con requisitos de existencia y validez
Actos imperfectos: no han sido cumplidas todos los requisitos de existencia y validez
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a. La inexistencia: consecuencia jurídica desfavorable que ha de recaer sobre aquél acto jurídico que se
celebró con omisión de alguna de sus condiciones de existencia de los actos jurídicos (falló voluntad,
objeto, causa o solemnidad)
b. La nulidad: consecuencia jurídica desfavorable que ha de recaer sobre actos jurídicos que se celebraron
con omisión de algunas de sus condiciones de validez (voluntad viciada, objeto y causa ilícita o
incapacidad de partes)
b.1) nulidad absoluta: sanción que se impone a un acto, cuyo requisito faltante u omitido era exigido por la
ley.
b.2) nulidad relativa: sanción que recae sobre un acto jurídico, cuyo requisito omitido era requerido por la ley
*análisis del artículo (1682)//1681 y 1682 C.C
1. la nulidad relativa constituye la regla general, mientras que la nulidad absoluta es aplicada a casos
excepcionales.
2. Se desprende que el CC no ha regulado expresamente el problema de la inexistencia jurídica.
3. Las normas relativas a la inexistencia (teóricamente hablando) y de la nulidad absoluta son de orden público
y por esta razón son taxativas, por lo que la voluntad no las pueden derogar, a diferencia de las normas
dispositivas (mayoritariamente compone el derecho privado).
Teoría de la inexistencia
Surge de la investigación de zachariae sobre el matrimonio ¿qué pasa si se casan dos personas del
mismo sexo?
En chile se impide el matrimonio homosexual de forma tácita (no expresa)
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Quienes pueden alegar Un acto jurídico inexistente puede Un acto viciado de nulidad
ser alegado por cualquiera que absoluta, puede ser alegado por
tenga capacidad de ser parte del todo aquél que demuestre tener
juicio interés en ello, por el fiscal judicial
o por oficio del juez. Exceptuando
a la persona que ejecutó el acto
sabiendo el vicio que lo invalidaba.
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Características de la nulidad absoluta
Características deducidas del art. 1683 C.C
1º La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez. Los jueces como regla general, jamás
intervienen de oficio, sino siempre a petición o pedimento de parte.
2º Puede ser alegada por todo aquél que demuestre tener interés en ello: es decir, puede pedirlo la persona que
se sienta afectada.
3º La intervención del ministerio público (fiscalía judicial): puede intervenir en casos con la finalidad de
proteger a la ley o a la moral.
4º Estos actos no pueden ser saneados por la ratificación expresa ni tácita de las partes
5º Podrá sanearse el acto de la nulidad absoluta, sólo si han transcurrido diez años, desde la fecha en que se
celebró el acto o contrato.
Nulidad relativa
Consiste en una sanción que ha de recaer sobre un acto jurídico imperfecto que se celebró con omisión o
infracción de algún requisito o formalidad que la ley estableció para la validez del mismo acto, pero no en
consideración a su naturaleza o especie, sino cuando ese requisito es exigido para el valor del mismo acto por
consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran. Se llama también a la nulidad
relativa “rescisión”.
Las diferencias entre nulidad absoluta y nulidad relativa se verifican en el art. 1684 C.C
a. Con la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, sólo podrá obrar por petición de
una de las partes.
b. La nulidad relativa tiene un número de legitimados a la acción, la que sólo puede ser la alegada
exclusivamente por aquellas personas en cuyo favor la ha establecido la ley
c. La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo, siendo de 4 años, mientras que la
nulidad absoluta tiene un plazo de 10 años. Art. 1691, inc. 2° C.C
d. La nulidad relativa puede sanearse por la voluntad de las partes, como dice el art. 1684
e. No puede la nulidad relativa solicitarla el Ministerio público a diferencia de lo ya expuesto de la
nulidad absoluta.
Efectos de la nulidad
En cuanto a sus efectos, la nulidad , sea absoluta, sea relativa, una vez declarada judicialmente, produce los
mismos efectos, en el sentido de que el acto queda privado de sus consecuencias jurídicas propias (ya sea,
crear, modificar o extinguir derechos subjetivos).
Art. 1687 inciso 1º CC: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las
partes derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallaría si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.”
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Del artículo anterior se puede concluir:
1.- La sentencia que declara la nulidad debe tener la autoridad de cosa juzgada (sentencia firmada y
ejecutoriada).
2.- El art. 1687 inciso 1º hace una advertencia cuando dice: Sin perjuicio de lo prevenido del objeto y causa
ilícita”. Esta advertencia va orientada al hecho de que; como dice el Art. 1468. si un sujeto pagó a otro para que
matara a un tercero no podrá solicitar la nulidad de ese acto y que le restituya el dinero, pues lo hizo a
sabiendas de que eso adolecería de objeto y causa ilícita.
Fundamentación filosófica
De tráfico jurídico- comercial; a 1 sentido iusfilosófico
Sujeto libre = elige con quién y cómo
Manifestación de la autonomía racional del ser humano
Rousseau- contrato social
Derecho único, surge del d° privado
Sistema democrático debe respetar autonomía jurídica y libertad de contratación
Origen del estado voluntad de particulares
Código civil
Influenciado por código burgués francés
Contiene la autonomía de la voluntad
Art. 1445 c.c.: requisitos para que 1 persona se obligue por 1 acto o declaración de voluntad
Voluntad en la que sujeto se obliga (implícitamente)
Art. 1545 c.c.: todo contrato es una ley para los contratantes, no puede ser invalidada sin el
consentimiento mutuo
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Al manifestarse las partes, la autonomía de la voluntad los obliga tal cual como si estuviera obligado
por 1 ley
En este caso, la autonomía de la voluntad, significa: responsabilidad
Art. 1560 c.c.: conocida la intención de los contratantes, se debe atender más allá de las palabras
Sistema subjetivo de interpretación de los contratos (+ la intención que lo que diga el contrato
explícitamente)
*fundamento del art. Anterior:
- libertad de las partes para interpretarse
- sujetos iletrados (normalidad de inexactitud en las disposiciones) por lo que prevalece la intención más allá
de lo dicho
Art. 1567. Inc. 1°: toda obligación puede extinguirse, si las partes consienten en darla nula
Postulados autonomía voluntad
1. Libertad para crear relaciones y trabar entre sí, las relaciones jurídicas que estimen más
convenientes a sus intereses
2. Sujeto libre de realizar o aceptar las propuestas formuladas por el contrato (libertad de contratación)
3. Libertad para crear efectos jurídicos (creado, modificado o extinguido)
4. Interpretación del contrato por expresa disposición de las partes
En la actualidad
- Restricción de la autonomía de la voluntad
- D° civil comercial, privado = autonomía de la voluntad
- Contrato trabajo, contrato de seguro automotriz = obligación a contratar
Producto de cambios sociales
Contrato laboral = arrendamiento de prestación de servicios
- Relación contractual civil
- Contrato jefe- empleado iletrado = problemática de autonomía de voluntad, ya que el empleado está en
una posición de subordinación con respecto al empleador
Contratos dirigidos
No existe plena autonomía de la voluntad
- No existe libertad para dar contenido contrato. Ej. Contrato de trabajos
Trabajos, concesiones, administraciones
Máxima restricción a la autonomía de la voluntad
Contratos forzosos
Contratos obligatorios
Seguro automotriz
Aún se consagra autonomía de voluntad + tendencia a restringir
Acto corporativo
a) Aquel en el que el sujeto de derecho colectivo crea las normas jurídicas que componen el derecho
corporativo; creadas con intención de regular organización interna y derechos de sus miembros
A propósito de sujeto de derecho colectivo o persona jurídica
Actos jurídicos que nacen de los miembros de 1 personalidad jurídica colectiva que regule normas de la
personalidad jurídica o relación de ésta con sus miembros
- Conjunto de normas jurídicas que surge de la autorregulación de las personalidades jurídicas
- Decisiones imperativas para los miembros
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b) Naturaleza: si el orden jurídico le reconoció la calidad de sujeto de derecho; es natural y lógico que se le
permita dictar sus propias normas jurídicas
Naturaleza jurídica
- Si el derecho permite en nacimiento de personalidad jurídica con o sin fines de lucro; el derecho
también autoriza a darse regulación interna
- Derecho imprime fuerza obligatoria a la manifestación de voluntad de los miembros de la personalidad
jurídica
c) Acto corporativo y acto legislativo: gralidad de acto corporativo es más reducido que gralidad de la ley
Paralelo entre acto corporativo y acto legislativo
Igualdades: presencia de fuentes normales del derecho (métodos o procedimientos de creación de
normas jurídicas)
- Métodos democráticos de creación de normas jurídicas método autónomo de normas jurídicas
Diferencias:
- Acto jurídico: creación consentimiento de partes
- Acto corporativo: creación consentimiento de los miembros. Normas con carácter obligatorio para
todos
Efectos jurídicos:
- Acto jurídicos: “normas particularizadas o individualizadas” a las partes
- Acto corporativo: “normas jurídicas grales e impersonales”; afectan a todos los miembros (estando o
no estando de acuerdo), vinculante a personas externas (no formaban parte de la corporación)
Lección XI
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a) Unidad de derecho u ordenamiento jurídico: toda norma jurídica obedece a 1 mismo objetivo (a una
norma básica)
- Relacionado al problema de validez del ordenamiento jurídico
- A partir de la norma básica se construyen todos los ordenamientos jurídicos (validez de normas)
b) Coherencia del ordenamiento jurídico: relacionado a las antinomias
- A pesar de las aparentes contradicciones, siempre habrá un criterio de solución
c) Integridad del ordenamiento jurídico: capacidad de regular todas las materias relevantes para la vida
en comunidad
- Referido a supuestos vacíos de regulación
d) Teoría de las relaciones entre el ordenamiento jurídico (d° nacional e internacional):
- Normas de reenvío propio de la regulación de conflicto de regulación en varios estados
Teoría normativista del ordenamiento jurídico
Orígenes y preceptos
Escuela de viena:
Análisis de preceptos de Adolf merkel
- Muchas de las normas jurídicas no se pueden unificar
Propuesta de kelsen (teoría del ordenamiento jurídico):
- Reconstruir teoría del derecho, prescindiendo de nociones teológicas, moral, sociológico, histórico
- Atendiendo solo a razones lógicas
- Postura metafísica
- Fija un objeto de estudio: ordenamiento jurídico positivo
- Distingue las normas del deber ser y del ser
- Ejerce economía intelectual: genera categorías y elimina otras (eliminación de dualismos)
Características de la teoría normativa del ordenamiento jurídico
Principio de pureza del método
- Único y verdadero estudio científico del derecho debe partir de 1 metodología pura y estricta;
puramente jurídica
- Teoría pura del derecho: orientada a contestar la pregunta (no de cómo debe ser el derecho, sino que
cómo es el derecho y cuáles son sus razones lógicas identificables entre sus componentes)
- Teoría anti- valórica: prescinde de valores
¿Qué es la validez?
Modo específico de existencia de 1 norma jurídica
- Si es válido, existe. Si existe, es válida
Características
- Carácter obligatorio
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*norma jurídica válida y por ende obligatoria: norma jurídica debe ser observada por sijetos de derecho
destinatarios de la misma y debe ser aplicada por las autoridades y por los órganos jurisdiccionales
establecidos en el mismo derecho
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Sistema pirámide invertida de kelsen:
Sistema utilizado para describir el principio de gradación de las normas jurídicas
2 procesos:
- Se identifica jerarquía del derecho
- Se identifica creación, interpretación, ejecución de normas jurídicas)
Constitución de la república
Acto jurídico
Resolución
judicial
(jurisprudencia)
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a. T. dualista: sobre la base del derecho nacional, se crea y nace el derecho internacional.
- Ambos derechos solo se conciliarán cuando impere el principio de re conocimiento (reconocimiento de
validez por parte del derecho nacional hacia el derecho internacional)
b. T. monista: ambos derechos son válidos
- Si ambos son válidos, se concluyen que poseen una fundamentación común; y que su explicación e
inteligencia debe ser entendida de forma “unitaria”
- Norma hipotética fundamental, será la del derecho internacional (principio efectividad)
Dualismos criticados por kelsen:
1. Persona natural y persona jurídica
2. Derecho objetivo y subjetivo
3. Producción y aplicación del derecho
4. Derecho público y privado
5. Derecho nacional e internacional
6. Derecho y estado: estado es la expresión del ordenamiento jurídico válido y eficaz
- Estado de derecho, utiliza mismos elementos
Críticas a kelsen:
Carácter gral. De los términos
No hay consideración de elementos axiológicos
Lección XII
Divisiones del derecho positivo
División entre derecho público y privado
¿qué es lo público y lo privado?
Politeiya y nomoi
- Politeiya: conjunto de normas jurídicas relativas a la organización política y administración de la polis
- Nomoi: restantes normas de cualquier otro orden
Roma:
- Ius publicae: normas referidas a la utilidad pública, magistrados, organizaciones políticas
- Ius civile: normas jurídicas referidas a un interés particular
Concepto actual (generado desde ulpiano)
- Distingue la utilidad pública y privada (definiciones utilizadas pedagógicamente
- Concepto que revive con el romanismo jurídico (por la utilidad de la clasificación)
Para concepciones liberales
- Derecho público como subsidiario a derecho privado
Época política autoritaria
- Derecho público “fagocita” al derecho privado
- Derecho público regula a todos los sujetos
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Teoría para distinguir características de cada uno de los derechos (privado y público)
a. T. dualista:
T. interés: “protección de los intereses”
- Protección de intereses individuales d° privado
- Protección de intereses grales d° público
Complemento a teoría del interés
- Búsqueda del bien común por sobre intereses privados d° privado
- Bien privado por sobre bien común d° público
En relación a los fines
- Cuando el individuo es un medio para llegar al fin (que está representado por el estado) d° público
- Cuando el estado es un medio para llegar al fin (representado por los individuos) d° privado
Normas distributivas y adaptativas
- Derecho se entiende como la facultad de servirse de algunas cosas
- En este contexto, cuando la cosa es distribuible entre particulares d° privado
- Cuando no es posible distribuir los elementos, se está obligado a adaptarse a la realidad d° público
b. T. del sujeto: se aboca a la naturaleza del sujeto más que a los intereses y fines
Montesquieu:
- Relación entre particulares derecho privado
- Relación entre particulares y estado derecho público
Delvecchio:
- Intervención del Estado por medio del ius imperium derecho público
- Estado relacionado con particulares en condición de particular derecho privado
Jellinek:
- Derecho privado: relación de coordinación entre sujetos
- Derecho público: relación de subordinación entre estado y sujeto
c. T. negativa:
Homakes:
- El único derecho es el derecho privado
- El d° público es sólo un mandato de la autoridad
Duguit:
- D° privado corresponde al orden dado por el estado
- D° público corresponde a la autolimitación de lo permitido por el d° privado
Kelsen:
- Para kelsen, la división entre derecho privado y público corresponde a una postura política y no
científica
- Para kelsen, el derecho público establece la relación entre estado y los súbditos
- Mientras que el d° privado señala la relación entre súbditos al abrigo de la injerencia del estado
61
Conjunto de normas importantes del ordenamiento jurídico que se orienta al fenómeno de las ramas
del derecho
Regulación de parcela específica del derecho
- D° público: abarca constitución, tributario, etc.
- D° privado: sobre el derecho civil, comercial, etc.
Derecho privado
a. Derecho civil:
Conjunto de normas jurídicas y principios jurídicos que regulan las r elaciones + ordinarias y comunes
de la vida en sociedad
Orientado a fines de carácter individual
Regula ámbito de personalidad del sujeto (sujetos de derecho, nacimiento, etc.)
Estudia derecho de bienes (modos de adquirir, derechos reales)
Estudia derechos personales (obligaciones- contratos- responsabilidad extracontractual)
- Fuente, efecto obligaciones, delito, cuasidelito, etc.
Regula relaciones familiares
- Matrimonio (derechos y deberes), término de matrimonio, filiación
Sucesión de muerte
- Regula efecto jurídico que produce la muerte
b. Derecho comercial:
Preferentemente codificado en código comercial (presencia de leyes en otros códigos)
Regula la actividad mercantil
- Profundización de características propias se desgaja del derecho civil
Desgaje del derecho civil, con el motivo de hacer los negocios + expeditos (huir del formalismo civil)
- Ej. Regulación título créditos, contratos con falta de formalismo (compraventa mercantil)
- Regulación derecho societario (regula a personas jurídicas con fines de lucro)
- Regulación de quiebra
c. Derecho trabajo:
Regula contrato individual de trabajo
Regula negociación colectiva contrato colectivo de trabajo
Regula sindicalización
Regula normas de higiene y seguridad de trabajo
Regula seguridad social
Se desgaja del derecho civil, mediante la gran cantidad de leyes de corte laboral aprobadas
Derecho público
a. Derecho político:
Conjunto de normas jurídicas fundamentales que regulan a una unidad social
Regula la organización y funcionamiento de poderes del estado
Absorbido por el derecho constitucional
- Ya que derecho político se codifica en la constitución, y ésta está regulada por el derecho constitucional
Regulación de:
- Institucionalidad, organización y funcionamiento de los poderes del estado
- Derechos y garantías constitucionales de los miembros del estado
*ADEMÁS EL DERECHO CONSTITUCIONAL; TUTELA LOS BIENES JURÍDICOS + IMPORTANTES PARA
LOS INDIVIDUOS (vida, libertad, propiedad, etc.)
b. Derecho administrativo:
62
Regula jurídicamente el funcionamiento de la “administración pública”, es decir, todo el aparataje
político- administrativo, distinguible en un estado
Regula actos políticos relacionado a decisiones para implementar políticas
Regula actos administrativos relacionado a forma de implementación de las decisiones políticas
tomadas (anteriormente)
c. Derecho penal:
Rama del ordenamiento jurídico que regula el ius puniendi (derecho a castigar)
Se preocupa de establecer conducta señalada por el derecho como delito
Establece como legítima consecuencia de un delito, la pena (consecuencia jurídica + grave)
Su objetivo es tutelar los bienes jurídicos + importantes de la sociedad
- Esto significa que si bien no crea los bienes jurídicos (creados por la constitución), si es su deber, el
garantizarlos carácter secundario del derecho penal
d. Derecho procesal:
Conjunto de normas jurídicas que regula la organización, funcionamiento y atribuciones de los
tribunales de justicia; y que regula los distintos juicios o procedimientos que pueden llevarse ante los
tribunales de justicia
Rol estatal como solucionador de conflictos de la sociedad
- Se entrega decisión del conflicto a un tercero imparcial (tribunales de justicia)
Establece situaciones dudosas, hechos y declara cual norma jurídica es aplicable
D° procesal orgánico: referido a la organización de los tribunales de justicia, y regula la relación entre
éstos
D° procesal procedimental: referido al estudio de formas que puede adquirir el derecho
- Normas jurídicas que regula los procedimientos de acuerdo con el tipo de relación jurídica que se
trate
- Derecho procesal civil: conjunto de procedimientos encargados de resolver materias de corte civil
- Derecho procesal penal: regula los procedimientos criminales, formas y efectos. Se preocupa de
establecer si existe delito y quiénes han sido los autores de éste delito principio de comunidad
- Derecho procedimental civil contencioso: conjunto de normas procedimentales con las cuales se
resuelven los litigios
- Derecho civil procedimental no contencioso: normas que regulan la intervención del estado a través
de órganos jurisdiccionales en cuestiones en que no existe litigio entre las partes
Lección XIII
Interpretatividad de la ley
Toda norma necesita de una interpretación
Operación de carácter cognoscitivo que busca desentrañar el correcto sentido de una norma jurídica
Variación de métodos de interpretación
Historia de la interpretación:
Roma postclásica de Justiniano:
- Prohibición de interpretación de juristas, para no alterar interpretaciones oficiales
Ilustración y revolución francesa:
- Juez: boca que pronuncia la ley
- Evitar interpretaciones de personas herederas del antiguo régimen
Método de interpretación
Relacionado con el concepto de derecho
Todos los procedimientos, criterios aplicables para desentrañar el correcto sentido de una norma
jurídica.
Escuela de la exégesis:
Surge a fines s. XVIII
Se desarrolla con la codificación del derecho s. XIX
- Centro operaciones en francia
- Busca plantear métodos racionales y surgen como reacción al iusnaturalismo
- Reacción a la incerteza jurídica
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- Surge como reacción al antiguo régimen
- Plantea desconfianza con el arbitrio judicial
- Establece la ley como manifestación soberana, por lo que no sería justo que la voluntad de 1 juez se
oponga a toda una voluntad soberana
Antecedentes:
- Montesquieu y su idea de separación de poderes
- Asamblea revolucionaria prohibía expresa interpretación de jueces, instaurando el tribunal de
casación
Supremacía de la ley como fuente del derecho
Aplicación de método gramatical, como principal método de interpretación
- Interpretación literal
3 etapas:
- formación: fines s.XVIII a 1830 (término de codificación de código napoleónico)
- apogeo: 1830- 1880
- ocaso: fines s. XIX y comienzos s.XX
interpretación:
- método gramatical atender al tenor literal de la ley
- si falla método gramatical, se aplica método lógico analiza el sentido de la ley recurriendo a su
intención o espíritu presente en la “historia fidedigna de la ley” (acta de discusión de la ley en el
congreso) (msje, moción, modificaciones, etc.)
críticas:
- sistema lógico se atiende a voluntad subjetiva del legislador
- al buscar la historia fidedigna se busca lo que el legislador quizo hacer
Elementos de la interpretación
Datos a tener presente o el intérprete para captar contenido de la ley
a) Elem. Internos: propio de la rúbrica (divisiones en capítulos, párrafos, títulos, etc.)
Títulos, párrafos, capítulos sin contenido prescriptivo
Palabras de la ley con contenido prescriptivo
- Art. 20 c.c.: regulación de palabras de la ley
- Art. 21 c.c.: normas referidas a la palabra de la ley
Reglas:
- Cuando el legislador la define se le dará significado legal (intérprete contextual)
- Al no poderse establecerse la interpretación contextual, se orienta a la naturaleza de las palabras (rae)
- Presencia de palabras técnicas (lex artis)
b) Elem. Externos: fuentes materiales del derecho
Ocasio legis causa por la que se legisló (mensaje, moción…)
Trabajos preparativos de la ley
Historia fidedigna de la ley
Comparación de la ley (ejercicio del derecho comparado con otras leyes)
Objeto interpretación
Corresponde al contenido prescriptivo de una ley
Lo que se pretende desentrañar el intérprete de la ley
a) Tradicional o subjetivista
Objeto de interpretación voluntad subjetiva del legislador
- Relacionado a la psiquis del creador de la ley
b) Objetivista (t. moderna)
En toda ley es posible encontrar una voluntad lógica (independiente y diferente de la voluntad
subjetiva del legislador)
Voluntad objetiva de la ley
- Sentido propio de la ley en relación al ordenamiento jurídico
Clasificación de la interpretación
a) Intérprete legal o Interpretación auténtica:
- Interpretación de modo gral. De la ley art. 3 inc. 1°
Auténtico contextual: interpretación se encuentra contenida en la misma norma
auténtica posterior: propio de leyes interpretativas, son posteriores a la norma en cuestión
- art. 9 inc. 2°
carácter oficial por emanar de una producción estatal
b) Intérprete judicial: propio de los tribunales de justicia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales
Interpretación de la ley por medio de la sentencia
Art. 3 inc. 2° efecto relativo de la sentencia judicial
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Carácter oficial emana del poder judicial
c) Intérprete administrativo:
Interpretación de órganos estatales con facultades para interpretar la ley para un mejor y mayor
funcionamiento administrativo
- Ej. Contraloría gral., inspección del trabajo, etc.
d) Intérprete doctrinal:
Interpretación científica realizada por los estudiosos del derecho
Carácter NO oficial (sin perjuicio que los estudios puedan significar una posterior producción oficial)
Interpretación según los resultados
a) Interpretación literal: resultados propios del método gramatical, en concordancia entre el contenido
prescriptivo y las palabras de la ley
b) Interpretación declarativa: al no ser la interpretación de la ley, clara. Se aplica un método distinto,
correspondiente a una interpretación entre las palabras y el sentido de la ley
Interpretación declarativa lata: referido al sentido + amplio de las palabras de la ley
Interpretación declarativa estricta: sentido restringido de la ley
Para el derecho penal, se aplica el principio de legalidad (regla gral. Utiliza la interpretación literal)
Ley debe determinar qué es delito
Art. 19 inc.1° método grammatical
Art. 19 inc. 2° método histórico historia fidedigna de la ley
Art. 22. Inc. 1° método lógico norma jurídica se relaciona con el sentido de la ley para su interpretación
Art. 22. Inc. 2° método sistemático interpretación de la ley sobre base de otras leyes, contextualizándolo
con el ordenamiento jurídico
Art. 23 normas penales NO se deben restringir o extender sentido de interpretación según la supuesta
peligrosidad de los imputados (interpretación realizada de: “lo favorable u odioso de una disposición no se
tomará en cuenta para ampliar o restringir una interpretación”)
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Firma de tratados auténticos en variados idiomas
Normas de derecho internacional:
Existe 1 tratado multilateral que re gula las reglas para la interpretación de los tratados
- Convención de VIENA sobre tratados internacionales
Convención de Viena:
Regula art. 31 de la comisión de Viena
- Presencia de método teleológico
- Método lógico
- Método gramatical
- Principio rector de interpretación principio regulativo buena fe al momento de interpretar
- Método histórico utilizable como método accesorio, utilizado para confirmar las conclusiones a las
que se ha llegado por medio de los otros métodos establecidos
Inexistencia de jerarquía en cuanto a normas interpretativas SOLO BUENA FE
Lección XV
Problemas de la integridad de la ley
Relacionado a la presencia de lagunas
Relacionado a conceptos de plenitud hermética de la ley y del ordenamiento jurídico
- Se señala que si bien la ley puede tener vacíos, el ordenamiento jurídico no los tendrá, ya que dentro
del derecho existirán las herramientas para la resolución de tales situaciones
Principal clasificación de lagunas. Jurista Zitelmann. 2 tipos
- Lagunas propias: situaciones a las que la ley no tiene respuesta a las relaciones jurídicas (no colmables
con la utilización de la ley)
- Lagunas impropias: situaciones en que existe una norma gral. Respecto de la cual no existe expresa
relación de especialidad con otro grupo de normas. Corrigiendo el vacío a través de labor del juez,
acudiendo a otras leyes
Finalidad:
Establecer forma de regular situaciones respecto de la cual no es aplicable otra norma jurídica
- Sujeto a realizar la interpretación será el juez, por medio de sentencias y cuando no exista ley expresa
que regule la situación
- Carácter volitivo de creación del derecho a la actividad integradora
No confundir con carácter creador del juez
- Ya que la propia ley obliga al juez a fallar en caso de vacío legal (por lo que sería un mandato legal)
- No se ve afectado el principio de separación de poderes
Metodología analógica
- Aplicar premisa singular a 2nda premisa, por medio de relaciones de semejanzas entre ambos objetos
de regulación
- Involucra utilización de método comparativo
Efectos analogía (requisitos):
1. Hecho jurídico relevante no regulado por la ley
2. Existencia de supuestos de hecho sí regulados por ley
3. Existencia de semejanza entre 2 supuestos
4. Misma finalidad jurídica a regular entre ambos casos
Clasificación de analogías
a) Analogía legis: se da cuando, para encontrar el caso parcialmente idéntico al no regulado, se recurre a
una norma que regula una determinada institución jurídica.
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- Actos jurídicos bilaterales y unilaterales
b) Analogía iuris: se da cuando la nueva norma se infiere no solo de una disposición legal sino de varias
que se refieren a diferentes instituciones y que en su supuesto de hecho se pueden advertir
coincidencias de carácter esencial y decisivo.
- Tratados, fallos jurisprudenciales
Método analógico no aplicable al derecho penal, ya que impera el principio de legalidad de los delitos y
penas
Interpretación extensiva: necesidad de que el intérprete tiene que expandir el alcance de las palabras
de modo que coincidan con el contenido íntimo de la ley.
Interpretación analógica: procedimiento de interpretación en virtud del cual la ley señala o indica una
serie de casos a modo de ejemplo, de manera que el intérprete aplique el supuesto de la norma jurídica
a otros casos análogos.
Lección XVI
Introducción a la ius filosofía
Concepto derecho
Uno de los problemas clásicos de la ius filosofía (filosofía del derecho)
La necesidad de la definición del Derecho nace de los siguientes requerimientos:
1.- Si se trata de definir inductivamente a partir de normas jurídicas es necesario estar de acuerdo en que es lo
jurídico, o sea lo que sea Derecho determina el marco de juridicidad de una norma.
2.- Los rasgos externos de una norma entrega una idea aproximada de lo que es el Derecho, pero es impreciso
porque las normas son tales mientras estén en el marco de la juridicidad.
3.- Como consecuencia de lo anterior el concepto de Derecho debe ser a priori, o sea producto de la razón, que
se constituye al margen de cualquier experiencia jurídica, es decir, se obtiene deductivamente: según KANT es
una noción universal y necesaria previa a toda experiencia jurídica.
4.- Si hay manifestación de voluntad del Estado en sentido normativo pero que no se subordinan al concepto
de Derecho, tales manifestaciones de voluntad no son Derecho y aparecen como meras vías de hecho,
consecuencias de un poder caprichoso y arbitrario del Estado.
¿Qué es el derecho?
- Separar de distintas parcelas del ser, al fenómeno jurídico
- Éste fenómeno jurídico constituye el derecho
Fenómeno de derecho objeto de estudio de la ciencia jurídica
- Conjunto de normas de determinadas características
Derecho, como conjunto de normas jurídicas
Qué es la norma jurídica qué es el fenómeno jurídico
Concepto de derecho
Concepto a priori, concepto puro emanado de la razón; construido al margen de toda experiencia
- Método deductivo como noción esencial y necesaria, previa a toda experiencia
3 métodos epistemológicos:
- Método inductivo: método científico, propio de la naturaleza. De premisas particulares a conclusiones
grales.
- Método deductivo: método lógico abstracto. De premisas grales. A conclusiones particulares
- Método comparativo: análisis de 2 realidades, asemejándolas y diferenciando sus características
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El derecho es una creación cultural realizada por el hombre
La esencia del derecho es ser humanitario
Idea del derecho indica valoraciones, orientación que debe estudiar el derecho (nociones axiológicas)
Stamler: derecho voluntad vinculativa, autárquica e inviolable
- Se rige por criterios de finalidad “está orientado a representaciones futuras”
- El derecho opera como pauta directiva de la consecuencia de las personas
- Determina voluntad de sujeto para que éstos orienten su conducta
- Derecho vinculatorio: enlaza voluntades individuales como medio recíprocos
- Derecho coordina voluntad de personas para la no destrucción
- Voluntad autárquica: derecho no sugiere, se impone, tiene la capacidad de imponerse
prescriptivamente a las voluntades individuales
- Derecho inviolable: no está al servicio de caprichos. Criterio objetivo orientado hacia mantenimiento
de sociedad y protección de bienes jurídicos valorados
Radbruch: derecho corresponde a la valoración cultural, dirigido a los valores
- Normas nacen con tendencia hacia la justicia (orientado a protección de dignidad humana)
Mayer plantea 2 conceptos:
- Amplio: es el conjunto de acciones realizadas por la sociedad organizada para el fomento de la cultura
mediante el establecimiento y realización de un sistema de valores.
- Restringido: es un conjunto de acciones realizadas por el Estado para fomentar el cultivo de intereses
colectivos mediante el establecimiento de un sistema colectivo y organizado por la coacción de
medidas reguladas a través de normas.
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- aceptar el derecho a la revolución, significaría aceptar que el derecho trae los elementos de su destrucción
(contrario al carácter autárquico e inviolable del ordenamiento jurídico)
Lección XVII
Los saberes jurídicos
a. Saberes jurídicos fundamentales: que comprenden a la Filosofía del Derecho y a la Dogmática o
Ciencia del Derecho.
b. Saberes jurídicos auxiliares: comprende tres disciplinas, la Historia del Derecho, el Derecho
comparado y la Sociología jurídica.
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b. Señala que se ocupa de ordenamientos jurídicos entonces se ocupa de normas y no de hechos, aunque
estos tengan relevancia jurídica, porque de esos hechos se ocupa la sociología jurídica
c. El derecho debe desentrañar el sentido objetivo de ese ordenamiento jurídico, es decir, debe señalar la
forma en que debe entenderse el derecho, más que la forma en que fue pensado por su autor
Funciones:
1. Interpretación: Se trata de desentrañar el sentido objetivo de una o más normas jurídicas a
partir de sus signos exteriores, sirviéndose al efecto de determinados métodos.
2. Construcción: La elaboración de instituciones sobre la base de la captación del fin común a un
grupo de normas jurídicas singulares.
3. Sistema: Que es la aspiración máxima de toda Ciencia y que consiste en reducir todos los
conceptos e instituciones y normas a una construcción de construcciones, a una unidad jurídica
global, en que cada uno de los conceptos se articula armónicamente con los demás en una
unidad lógica de carácter teórico.
Características:
a. Ciencia comprensiva: intenta aislar cual es el sentido objetivamente válido de las normas.
- No intenta explicar los hechos naturales, sino que explicar las normas
b. Ciencia individualizadora: Porque es una ciencia que se ocupa de los Ordenamientos Jurídicos en lo
que tienen de individual e irrepetible.
c. Ciencia referida a valores: ya que los objetos de la cultura, entre los que se encuentran las normas
jurídicas, se caracterizan por ser producidos intencionalmente por el hombre en la medida en que él
reconoce en esos objetos su referencia a determinados fines valorados.
- Porque una Ciencia Cultural únicamente acoge en su seno, aquellos elementos que se refieran a los
valores culturales a los que esos elementos que estudia están orientados
Divisiones:
Parte gral.: la ciencia estudia los conceptos e instituciones que son aplicables al ordenamiento jurídico o
a un segmento diferenciado de él.
Parte especial: estudia las instituciones y normas jurídicas particulares que se rigen por esos principios
comunes obtenidos del ordenamiento jurídico en su conjunto o de un segmento bien diferenciado de él.
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- Resultados del estudio del derecho resultados que pierden toda vigencia al ser reformada la ley, el
derecho. resultados mudables: “3 palabras tiran a la basura todos los conocimientos”
Hans kelsen:
- Señala que kirschman es un iusnaturalista
- Ya que reclama contra el carácter mudable del derecho (para que el derecho fuera una ciencia, NO
debería ser mudable, debería ser absoluta, universal es decir, iusnaturalista)
- Metodología: se señala que el método lógico abstracto sí es una ciencia (ciencia de la cultura)
- Radbruch: transitoriedad de resultados se confunde la actualidad de conocimiento (condiciones de
validez de éstos), con la actualidad espacio- temporal
- Señala un conocimiento progresivo, los conocimientos no se van a la basura, ya que sirven para
comprender el avance de la ciencia del derecho
Conclusión:
El derecho es una ciencia porque tiene 1 método (lógico abstracto, o comparativo –analogía iuris-), porque
tiene un objeto de estudio (derecho positivo de un determinado estado), junto a la presencia de estudiosos
interesados en realizar tal tarea
Disciplinas auxiliares
i. Filosofía del derecho o ius filosofía
“La filosofía del derecho es una rama o parte de la filosofía general, que toma como objeto
especifico de estudio y reflexión el Derecho y lo examina en el concierto de sus vinculaciones con
los demás objetos que nos presentan el mundo y la vida para destacar su especificidad”.
1 parte de la filosofía gral.
No se preocupa del derecho temporal o espacialmente determinado; sino que se ocupa del concepto de
derecho como categoría del pensamiento
García maynez: aquella rama de la filosofía gral. Que tiene por objeto determinar la noción del derecho
y descubrir conceptos jurídicos fundamentales y de valores principales a los cuáles se orienta el
derecho
3 finalidades:
a. Concepto de derecho
Investigación lógica:
- Kant: las ciencias jurídicas no responden a la cuestión del quid ius, es decir, qué es el Derecho, sino que
responden a la pregunta del quid iuris, esto es, qué ha sido establecido como Derecho.
Investigación fenomenológica:
- porque el Derecho Positivo es un fenómeno común a todos los pueblos y tiempos, es un producto
necesario de la naturaleza humana.
- de allí la necesidad de estudiar estos factores generales y comunes a toda la humanidad para
comprender el Derecho como un fenómeno universalmente humano.
Investigación Deontológica:
- investigar aquello que debiera ser el Derecho, contraponiendo una verdad ideal a una realidad
empírica, es decir, contraponiendo la idea del derecho con un conjunto de derechos positivos dados.
b. Concepto a priori y distinción de conceptos jurídicos derivados
c. Axiología jurídica (estudia fines valorados a los que está orientado)
- Certeza jurídica, seguridad jurídica, justicia, derecho ideal
Consideraciones sobre Axiologías jurídicas
Descubrir valores a los que el derecho se orienta
Conceptualización de valores en s.XIX y s.XX
Filosofía de valores (hartman)
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- Sienta bases de axiología moderna
- Los valores no pertenecen a la ontología
- Los valores no son, valen
Existencia tempo- espacial ocupa lugar en tiempo y epacio
Objetivo ideales no perceptibles por los sentidos (pero existen)
Problema de los valores, a propósito de carácter específico
Como sujeto cognoscitivo emitimos juicios sobre las cosa
- Ej. Lo justo, injusto; bueno, malo; etc.
*los valores no son ni ideales, ni reales; no pertenecen a la deontología, no existen; sino que emanan de la
axiología
Naturaleza filosófica de los valores
Valores cono consideraciones subjetivas juicios subjetivos (cambiantes), que en el foro interno
provocaba la NO indiferencia con las cosas
Post hartman y otros
- Los valores no son sensaciones de agrado o desagrado, sino que son objetivos
- Son susceptibles de ser descubierto por seres racionales
- Descubierto como verdad científico. Ej. La libertad
- Se expresan por juicios de valor, así como deontológicamente se expresa por juicio de existencia
juicios de valor juicios sobre la cualidad de las cosas
- los valores no se demuestran, sino que se muestran por medio de la argumentación (punto de contacto con el
derecho)
derecho sustentado en lenguaje, por lo que puede ser argumentado siempre.
- Los valores involucran una NO indiferencia, poseen polos opuestos. Siempre hay 1 valor opuesto a otro
- Ej. Justicia- injusticia, belleza- fealdad, santidad- profanidad (polos positivos y negativos)
Problema de los valores absolutos
Diferencia propia del grado de descubrimiento y no del valor propiamente tal
(varela): relativo al avance cultural de 1 determinado pueblo
- Relativo valórico absoluto
- Existen relativa de valores, pero con carácter absoluto para quien lo profese
¿existencia de Jerarquización de valores?
Jerarquización llevada a cabo de acuerdo a importancia y en facultad de sacrificar 1 en pro d eotro
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Constante mutación de leyes
Excesiva hipertrofia de las leyes
- Herencia jurídica de colonia (independencia con la codificación)
- ¿cuál regula qué cosa?
Excesiva dotación de procedimientos judiciales (extensión excesiva de procesos)
b. Amenaza teórica:
Movimiento libre del derecho (entrega al juez la conciencia valorativa, mores maiorum)
Doctrina totalitaria (fascistas, comunistas)
- Proponen (cód. penal nacional socialista) delito, todo lo contrario a la conciencia alemana o “sanos
sentimientos del proletariado”
- ¿qué es lo anterior, como regular algo tan gral.?
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