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A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURDICO - XIV


I. Aspectos gerais:
- Diz-se que um ordenamento jurdico completo quando o juiz pode encontrar no mesmo uma norma para
regular qualquer caso que lhe seja apresentado. Assim por completude deve ser entendida a propriedade
atravs da qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer caso;
.
- A incompletude consiste no fato do ordenamento no prev a norma que probe um certo comportamento,
nem a norma que o permite. Desta forma pode-se dizer que o sistema incompleto e que o ordenamento
jurdico tem uma lacuna;

- Dizemos que um sistema incoerente quando existem tanto a norma que probe um certo comportamento
quanto aquela que o permite, e que o sistema incompleto quando no existem nem a norma que probe
um determinado comportamento nem aquela que o permite;

- A completude deve ser considera uma condio necessria para os ordenamentos e em que valem estas
duas regras:
a) o juiz obrigado a julgar todas as controvrsias que se apresenta a seu exame;
b) deve julg-las com base em uma norma pertencente ao sistema;


II. Das lacunas:
- Lacunas ideolgicas ou lacunas imprprias: so as lacunas de iure condendo (do direito a ser
estabelecido). Falta uma norma justa, a qual deveria existir, mas no existe. Resulta da comparao entre o
ordenamento jurdico como ele e como deveria ser. As lacunas imprprias so completveis somente pelo
legislador;

- Lacunas reais ou lacunas prprias: so as lacunas de iure condito (do direito j estabelecido). Constitui
uma lacuna do sistema. So completveis por obra do intrprete;

- Quando se diz que um sistema est incompleto, diz-se em relao s lacunas prprias, e no s
imprprias. A questo da completude do ordenamento jurdico o de saber se h e como podem ser
eliminadas as lacunas prprias;

- Em relao aos motivos que provocaram as lacunas, distinguem-se em:

1. subjetivas: so aquelas que dependem de algum motivo imputvel ao legislador, e podem ser
divididas em:
a) voluntrias: so aquelas que o prprio legislador deixa de propsito, ou seja, quando a
matria muito complexa e no pode ser regulada com regras muito midas, sendo melhor
confi-Ia, caso por caso, interpretao do juiz;
b) involuntrias: so aquelas que dependem de um descuido do legislador;

2. objetivas: so aquelas que dependem do desenvolvimento das relaes sociais, das novas
invenes, ou seja, so todas aquelas causas que provocaram um envelhecimento dos textos
legislativos e que, portanto, so independentes da vontade do legislador;
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- Outra distino a ser considerada entre os vrios tipos de lacunas o da:

a) lacunas praeter legem: existem quando as regras, expressas para serem muito particulares, no
compreendem todos os casos que podem apresentar-se a nvel dessa particularidade;

b) lacunas intra legem: tem lugar quando as normas so muito gerais e revelam, no interior das
disposies, vazios ou buracos que caber ao interprete preencher. As lacunas voluntrias so
normalmente intra legem;



III - Heterointegrao e auto-integrao:
- Para completar um ordenamento jurdico pode-se recorrer a dois mtodos diferentes, os quais, segundo
a terminologia adotada por Carnelutti, podemos chamar de heterointegrao e de auto-integrao:
- O mtodo de heterointegrao consiste na integrao operada atravs do:
1. recurso a ordenamentos diversos: neste caso, em havendo lacuna do direito positivo, o juiz,
poder recorrer ao Direito Natural, como, por exemplo, determina o art. 7 do Cdigo Civil
austraco de 1812, no qual se l que nos casos dbios, que no podem ser resolvidos com
normas de Direito positivo, o juiz deve recorrer aos princpios do Direito natural. Poder,
tambm, recorrer a outros ordenamentos positivos, como o reenvio a ordenamentos anteriores
no tempo, como, por exemplo, o Direito romano, e a outros ordenamentos vigentes e
contemporneos, como o do Direito cannico;
2. recursos a fontes diversas: neste caso recorre-se a outras fontes diversas da que dominante, a
qual no nosso caso constitui como predominante a Lei. Assim a heterointegrao assume trs
forma:
a) recurso ao costume: considerado como fonte subsidiria da Lei. Ex.: Art. 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil brasileiro (DL 4.657/42): "Quando a lei for omissa, o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito";

b) recurso da opinio dos juristas: como recurso a outras fontes o autor estabelece o da
opinio dos juristas, que para alguns pases como o italiano e o brasileiro, no o
considera como obrigatrio para os juizes, mas sim que podem levar em considerao a
opinio predominante na doutrina. Cita como exemplo a Lei das citaes (426 d.C.) de
Teodsio II e Valentiniano III, que fixava o valor a se atribuir em julgamento aos
escritos dos juristas e reconhecia, em primeiro lugar, plena autoridade a todas as obras
de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino e Gaio;

c) poder criativo do juiz (Direito Judicirio): muito utilizado nos sistemas jurdicos
anglo-saxes. Em outros sistemas esta forma no reconhecida, salvo em casos
expressamente indicados, em que se atribui ao juiz o poder de emitir juzo de eqidade.
O CC suo, no art. 1, permite ao juiz, no caso de lacuna, seja da Lei ou costume,
decidir como se fosse legislador;

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- o mtodo de auto-integrao apia-se em dois procedimentos:
a) analogia: neste caso, em havendo lacuna, a regra deve ser encontrada no mbito das leis
vigentes, sem recorrer a outros ordenamentos nem a fontes diversas da Lei. Cita como exemplo o
art. 12 das Disposies preliminares do CCI: "Se uma controvrsia no pode ser decidida com
uma disposio precisa, devem-se levar em conta disposies que regulem casos semelhantes ou
matrias anlogas; se o caso permanecer duvidoso, deve ser decidido segundo os princpios
gerais do ordenamento jurdico do Estado". Deve ser entendido como analogia o procedimento
pelo qual se atribui a um caso no regulamentado, a mesma disciplina de um caso regulamentado
semelhante. No deve existir uma semelhana qualquer, mas uma semelhana relevante. Em
ambos os casos devem existir uma qualidade comum a ambos;
b) princpios gerais do Direito conhecidos tambm por analogia iuris: constituem as normas
generalssimas do sistema, as normas mais gerais, como as existentes na Constituio e no
Cdigos. Exs.: o direito esforo constante de dar a cada um o que seu; quem exercita o
prprio direito no prejudica a ningum.


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BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1999, p.
115-156