ACTIVIDADES ILICITAS-Circunstancias de agravacin punitiva de conductas cometidas por miembros activos o retirados de la fuerza publica o de organismos de seguridad del estado AGRAVACION DE LA PENA APLICABLE A DELITOS DE CONCIERTO PARA DELINQUIR Y ENTRENAMIENTO PARA ACTIVIDADES ILICITAS COMETIDOS POR MIEMBROS ACTIVOS O RETIRADOS DE LA UER!A PUBLICA O DE ORGANISMOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO-Constituye un desarrollo razonable y proporcionado de la potestad de configuracin del legislador en materia penal COSA "U!GADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia COSA "U!GADA CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional COSA "U!GADA CONSTITUCIONAL-Concepto/COSA "U!GADA CONSTITUCIONAL-Alcance COSA "U!GADA CONSTITUCIONAL ABSOLUTA- Excepciones/COSA "U!GADA RELATIVA IMPLICITA- Concepto/COSA "U!GADA APARENTE-Concepto/DOCTRINA DE LA CONSTITUCION VIVIENTE-Concepto La doctrina constitucional ha previsto tres (3) excepciones al alcance de la cosa juzgada constitucional: (i) La cosa juzgada relativa implcita, frente a la cual esta Corporacin ha sealado: !"uede suceder #ue la Corte ha$a declarado la exe#ui%ilidad de una disposicin legal solamente desde el punto de vista formal, caso en el cual la cosa juzgada operar& en relacin con este aspecto #uedando a%ierta la posi%ilidad para presentar $ considerar nuevas demandas de inconstitucionalidad por su contenido material' o %ien puede acaecer #ue la Corte al declarar la exe#ui%ilidad de una norma ha$a limitado su decisin a un aspecto constitucional en particular o a su confrontacin con determinados preceptos de la Carta "oltica, situacin en la cual la cosa juzgada opera solamente en relacin con lo analizado $ decidido en la respectiva sentencia() (ii) La cosa juzgada aparente, #ue se presenta !si pese al silencio #ue se o%serva en la parte resolutiva de la sentencia, existen en su parte motiva referencias suficientes para concluir #ue, en realidad, la Corte limit su an&lisis *nicamente a los cargos #ue le fueron planteados en la demanda, o a la confrontacin de la norma acusada con el contenido de unos determinados preceptos constitucionales() (iii) "or su parte, la doctrina de la Constitucin viviente consiste en !una posi%ilidad, en todo caso excepcionalsima, de someter nuevamente a an&lisis de constitucionalidad disposiciones so%re las cuales existe un pronunciamiento de exe#ui%ilidad, en la #ue dicha opcin concurre cuando en un momento dado, a la luz de los cam%ios econmicos, sociales, polticos, e incluso ideolgicos $ culturales de una comunidad, no resulte sosteni%le, a la luz de la Constitucin, + #ue es expresin, precisamente, en sus contenidos normativos $ valorativos, de esas realidades +, un pronunciamiento #ue la Corte ha$a hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a a#uellas #ue ahora de%en regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma() DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones deben ser claras, ciertas, especficas, pertinentes y suficientes LIBERTAD DE CONIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Contenido y alcance ,l legislador tiene competencia exclusiva en la definicin de la poltica criminal del ,stado #ue encuentra claro respaldo en el principio democr&tico $ en la so%erana popular (C)") arts) -. $ 3.), razn por la cual, corresponde a las ma$oras polticas, representadas en el Congreso, determinar, dentro de los marcos de la Constitucin "oltica, la orientacin del ,stado en estas materias) ,l ejercicio de dicha facultad gen/rica, tiene fundamento en la denominada cl&usula general de competencia seg*n la cual corresponde al rgano legislativo !hacer las le$es(, lo #ue a su vez comporta la posi%ilidad de interpretarlas, modificarlas $ derogarlas) (C)"), art) -01 $ --2)) ,specficamente, en relacin con las normas del Cdigo penal, el Congreso de la 3ep*%lica tiene una facultad expresa $ especfica de expedir cdigos en todos los ramos de la legislacin $ reformar sus disposiciones) 4e acuerdo al principio democr&tico la definicin de cu&les comportamientos son delictivos de%e ser hecha por los representantes del pue%lo) "or ello, tal $ como lo ha sealado la doctrina $ lo ha reconocido esta Corte, el principio de legalidad se encuentra vinculado a otro principio, #ue es la !representacin popular en la definicin de las polticas criminales(, en virtud de la cual !slo los rganos de representacin popular $ origen democr&tico pueden definir conductas delictivas() La Corte ha reconocido el amplio margen con el #ue cuenta el legislador para determinar el contenido concreto del 4erecho penal, en desarrollo de la poltica criminal del ,stado) ,n ejercicio de esta competencia, corresponde al legislador determinar las conductas puni%les $ esta%lecer el #uantum de las penas correspondientes, de acuerdo con la valoracin #ue haga de las diferentes conductas en el marco de la poltica criminal, as como es /l #uien puede sealar los casos en los #ue, dadas determinadas circunstancias, a#uellas pueden disminuirse o aumentarse $ los procedimientos para tal efecto, todo ello dentro del marco de la Constitucin, $ %ajo los principios de razona%ilidad $ proporcionalidad) ,n este sentido, la Corte ha sealado algunos aspectos #ue podra determinar el legislador en ejercicio de su li%ertad de configuracin en materia penal: !"or consiguiente, en ejercicio de la potestad de configuracin normativa, el legislador puede adoptar + entre otras decisiones+ las de criminalizar o despenalizar conductas, atenuar, agravar, minimizar o maximizar sanciones, regular las etapas propias del procedimiento penal, reconocer o negar %eneficios procesales, esta%lecer o no la procedencia de recursos, designar las formas de vinculacin, regular las condiciones de acceso al tr&mite judicial de los distintos sujetos procesales, etc) 5in em%argo, como se dijo ! anteriormente, el alcance de dicha regulacin no puede comprometer la integridad de los valores, principios $ derechos esta%lecidos por la Constitucin() LIBERTAD DE CONIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-"mites/CONIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-#alores, preceptos y principios a los cuales debe ce$irse el legislador La Constitucin es un lmite invaria%le $ una fuente de inspiracin $ direccin del legislador en materias penales $ sancionatorias) "or lo cual, la Carta 6undamental esta%lece valores, preceptos $ principios a los cuales de%e ceirse el legislador en la ela%oracin de normas penales: -) ,n primer lugar, el principio de necesidad de la intervencin penal relacionado a su vez con el car&cter su%sidiario, fragmentario $ de ultima ratio del 4erecho penal) 4e acuerdo al principio de su%sidiariedad !se ha de recurrir primero $ siempre a otros controles menos gravosos existentes dentro del sistema estatal antes de utilizar el penal(' seg*n el principio de ultima ratio !el ,stado slo puede recurrir a /l cuando ha$an fallado todos los dem&s controles( $ finalmente, en virtud del principio de fragmentariedad !el 4erecho penal solamente puede aplicarse a los ata#ues m&s graves frente a los %ienes jurdicos() 5o%re este aspecto la Corte Constitucional ha sealado: !La Corte ha sostenido #ue el derecho penal se enmarca en el principio de mnima intervencin, seg*n el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal de%e operar cuando los dem&s alternativas de control han fallado) ,sta preceptiva significa #ue el ,stado no est& o%ligado a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las #ue no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos' como tam%i/n ha precisado #ue la decisin de criminalizar un comportamiento humano es la *ltima de las decisiones posi%les en el espectro de sanciones #ue el ,stado est& en capacidad jurdica de imponer, $ entiende #ue la decisin de sancionar con una pena, #ue implica en su m&xima drasticidad la p/rdida de la li%ertad, es el recurso extremo al #ue puede acudir al ,stado para reprimir un comportamiento #ue afecta los intereses sociales) ,n esta medida, la jurisprudencia legitima la descripcin tpica de las conductas slo cuando se verifica una necesidad real de proteccin de los intereses de la comunidad) 4e all #ue el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia como la ultima ratio del derecho sancionatorio() ,stos axiomas desarrollan el principio de mnima intervencin, seg*n el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal de%e operar cuando los dem&s alternativas de control han fallado) ,n este sentido, la Corte Constitucional ha reconocido #ue el derecho penal de%e ser un instrumento de ultima ratio para garantizar la pacfica convivencia de los asociados, previa evaluacin de su gravedad $ de acuerdo a las circunstancias sociales, polticas, econmicas $ culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado) 7) ,n segundo lugar, encontramos el principio de exclusiva proteccin de %ienes jurdicos de acuerdo con el cual, el 4erecho penal est& instituido exclusivamente para la proteccin de %ienes jurdicos, es decir, para la proteccin de valores % esenciales de la sociedad) 5o%re este principio la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones: !3)7)7 "ara efectos de la presente sentencia resulta relevante recordar #ue en esta materia la Corte ha hecho /nfasis en #ue es al Legislador a #uien corresponde determinar la poltica criminal del ,stado $ #ue desde esta perspectiva, a /l compete, por principio, efectuar una valoracin en torno de los %ienes jurdicos #ue ameritan proteccin penal, las conductas suscepti%les de producir lesiones en tales %ienes, el grado de gravedad de la lesin #ue de lugar a la aplicacin del ius puniendi, $ el #uantum de la pena #ue de%a aplicarse() 3) ,n tercer lugar, se encuentra el principio de legalidad, de acuerdo con el cual, cuando ha$a lugar a una limitacin, los re#uisitos de%er&n ser fijados por la le$, $a #ue al ser una li%ertad personal, la Constitucin esta%lece una estricta reserva legal: !La reserva legal, como expresin de la so%erana popular $ del principio democr&tico (8rts) -. $ 3. C) "ol)), en virtud de la cual la definicin de las conductas puni%les $ sus sanciones, #ue constitu$en una limitacin extraordinaria a la li%ertad individual, por razones de inter/s general, est& atri%uida al Congreso de la 3ep*%lica como rgano genuino de representacin popular, lo cual asegura #ue dicha definicin sea el resultado de un de%ate amplio $ democr&tico $ #ue se materialice a trav/s de disposiciones generales $ a%stractas, impidiendo as la posi%ilidad de prohi%iciones $ castigos particulares o circunstanciales $ garantizando un trato igual para todas las personas() ,l principio de legalidad est& compuesto a su vez por una serie de garantas dentro de las cuales se encuentran: la taxatividad $ la prohi%icin de la aplicacin de normas penales retroactivamente (salvo sean m&s favora%les para el reo)) ,n este marco co%ra particular importancia el principio de taxatividad, seg*n la cual, las conductas puni%les de%en ser no slo previamente sino taxativa e ine#uvocamente definidas por la le$) ,n este sentido: !,n virtud de los principios de legalidad $ tipicidad el legislador se encuentra o%ligado a esta%lecer claramente en #ue circunstancias una conducta resulta puni%le $ ello con el fin de #ue los destinatarios de la norma sepan a ciencia cierta cu&ndo responden por las conductas prohi%idas por la le$) 9o puede dejarse al juez, en virtud de la imprecisin o vaguedad del texto respectivo, la posi%ilidad de remplazar la expresin del legislador, pues ello pondra en tela de juicio el principio de separacin de las ramas del poder p*%lico, postulado esencial del ,stado de 4erecho() 2) ,n cuarto lugar, el principio de culpa%ilidad, derivado de artculo 7: de la Carta "oltica $ #ue en nuestro ordenamiento tiene las siguientes consecuencias: (i) ,l 4erecho penal de acto, por el cual !slo se permite castigar al hom%re por lo #ue hace, por su conducta social, $ no por lo #ue es, ni por lo #ue desea, piensa o siente() 5o%re este principio la Corte Constitucional ha sealado: !La Constitucin colom%iana consagra el 4erecho "enal de acto, en cuanto erige un ,stado 5ocial de 4erecho, #ue tiene como uno de sus pilares el respeto de la dignidad humana (8rt) -.), asigna el car&cter de valor fundamental a la li%ertad de las personas (pre&m%ulo) en sus diversas modalidades o manifestaciones, destaca #ue todas las personas nacen li%res (8rt) -3) $ #ue toda persona es li%re (8rt) 7;) $ precept*a especficamente en relacin con la responsa%ilidad penal #ue nadie puede ser reducido a prisin o arresto ni detenido sino por motivo & previamente definido en la le$ (8rt) 7;) $ #ue nadie podr& ser juzgado sino conforme a le$es preexistentes al !acto #ue se le imputa(, como tam%i/n #ue toda persona se presume inocente mientras no se la ha$a declarado judicialmente !culpa%le((8rt) 7:)() !,n la doctrina penal se distingue entre el 4erecho "enal de autor $ el 4erecho "enal de acto) i) ,n el primero, el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofsicas o su personalidad, #ue se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinacin natural al delito, con un criterio determinista, de modo #ue el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por o%ra del destino $, por tanto, de modo fatal o inevita%le) ,n este orden de ideas no es relevante #ue a#uel cometa infracciones, sino #ue tenga la potencialidad de cometerlas) ii) ,n el segundo, el sujeto responde por sus actos conscientes $ li%res, es decir por la comisin de conductas conocidas $ #ueridas por el mismo, previstas expresa $ previamente en la le$ como contrarias a %ienes fundamentales de la sociedad $ de sus miem%ros $ #ue hacen a a#uel merecedor de una sancin) ,sta clase de 4erecho, inspirado por la filosofa li%eral $ fundado en la dignidad humana, ha sido acogido por los regmenes polticos democr&ticos $ encuentra fundamento en varios preceptos de la Constitucin colom%iana, entre ellos el 8rt) 7:) "or sus fundamentos filosficos $ polticos, la responsa%ilidad derivada de esta *ltima concepcin del 4erecho "enal es necesariamente su%jetiva, es decir, exige la existencia de la culpa%ilidad, en alguna de las modalidades previstas en la le$, en la comisin de la conducta() (ii) ,l principio seg*n el cual no ha$ accin sin voluntad, #ue exige la configuracin del elemento su%jetivo del delito) 4e acuerdo al mismo, ning*n hecho o comportamiento humano es valorado como accin, sino es el fruto de una decisin' por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia $ voluntad por una persona capaz de comprender $ de #uerer) (iii) ,l grado de culpa%ilidad es uno de los criterios %&sicos de imposicin de la pena es, de tal manera #ue a su autor se le impone una sancin, ma$or o menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigi%ilidad, es decir, la pena de%e ser proporcional al grado de culpa%ilidad) 0) ,n #uinto lugar, los principios de raciona%ilidad $ proporcionalidad en materia penal, de acuerdo con los cuales de%en ponderarse las finalidades de prevencin $ represin del delito con derechos fundamentales de las personas como el derecho a la li%ertad $ al de%ido proceso: !<a precisado la Corte #ue dicha competencia, si %ien es amplia, se encuentra necesariamente limitada por los principios constitucionales, $ en particular por los principios de racionalidad $ proporcionalidad) 4ichas limitaciones, ha dicho la Corporacin, encuentran adicional sustento en el hecho #ue en este campo est&n en juego, no solamente importantes valores sociales como la represin $ prevencin de delito, sino tam%i/n derechos fundamentales de las personas como el derecho a la li%ertad $ al de%ido proceso) 8s las cosas, la Corte ha explicado #ue si %ien el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuracin normativa para el diseo de la poltica criminal del ,stado $, en consecuencia, para la tipificacin de conductas puni%les es evidente #ue no por ello se encuentra vedada la intervencin de la Corte cuando se dicten normas #ue sacrifi#uen los valores superiores del ordenamiento jurdico, los principios constitucionales $ los ' derechos fundamentales() =) "or *ltimo encontramos al %lo#ue de constitucionalidad $ a otras normas constitucionales #ue de%en ser tenidas en cuenta en la redaccin de las normas penales: !8dem&s de los lmites explcitos, fijados directamente desde la Carta "oltica, $ los implcitos, relacionados con la o%servancia de los valores $ principios consagrados en la Carta, la actividad del Legislador est& condicionada a una serie de normas $ principios #ue, pese a no estar consagrados en la Carta, representan par&metros de constitucionalidad de o%ligatoria consideracin, en la medida en #ue la propia Constitucin les otorga especial fuerza jurdica por medio de las cl&usulas de recepcin consagradas en los artculos :3, :2, 22 $ 03) 5on /stas las normas #ue hacen parte del llamado %lo#ue de constitucionalidad() 4e esta manera, el control #ue el juez constitucional ejerce so%re esas definiciones legislativas es un control de lmites respecto del cumplimiento de estos principios) LIBERTAD DE CONIGURACION LEGISLATIVA EN DETERMINACION DE LAS CAUSALES DE GRAVACION Y ATENUACION-Alcance/LIBERTAD DE CONIGURACION LEGISLATIVA EN DEREC#O PENAL-(eterminacin de las conductas punibles y de la pena/LIBERTAD DE CONIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-"mites de razonabilidad y proporcionalidad CAUSALES DE AGRAVACION O DE ATENUACION PUNITIVA DENTRO DEL MARCO DE POLITICA CRIMINAL Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional CRIMINALIDAD ORGANI!ADA- Caractersticas/CRIMINALIDAD ORGANI!ADA-Alcance La criminalidad organizada funciona como una empresa $ re#uiere como ella de elementos %&sicos como la existencia de normas internas, sistemas de comunicaciones especiales, divisin del tra%ajo, estructura jer&r#uica, rutinas $ procedimientos estandarizados, competencias t/cnicas especializadas $ profesionalizacin de sus miem%ros, lo cual potencia $ multiplica su efectividad) La criminalidad organizada tiene a su vez las siguientes caractersticas: (i) la concertacin de varias personas para la comisin de delitos, (ii) con cierta organizacin (iii) esta%ilidad $ permanencia' (iv) est& dirigida a la comisin de delitos graves' (v) adopta una estructura compleja $ (vi) tiene por o%jeto el %eneficio o poder) ,n este sentido, la criminalidad organizada constitu$e una empresa mundial #ue mueve miles de millones de dlares $ #ue resulta una anttesis de la sociedad civil, tal como lo destaca el prefacio de la Convencin de las 9aciones >nidas contra la 4elincuencia ?rganizada @ransnacional: !"or el contrario, alineadas contra esas fuerzas constructivas, cada vez en ma$or n*mero $ con armas m&s potentes, se encuentran las fuerzas de lo #ue denomino la !sociedad incivil() 5e trata de terroristas, criminales, traficantes de drogas, tratantes de personas $ otros grupos #ue des%aratan las %uenas o%ras de la ) sociedad civil) 5acan ventaja de las fronteras a%iertas, de los mercados li%res $ de los avances tecnolgicos #ue tantos %eneficios acarrean a la humanidad) ,sos grupos prosperan en los pases con instituciones d/%iles $ no tienen escr*pulos en recurrir a la intimidacin o a la violencia) 5u crueldad es la verdadera anttesis de lo #ue consideramos civil) 5on poderosos $ representan intereses arraigados $ el peso de una empresa mundial de miles de millones de dlares' pero no son invenci%les() 4e esta manera, el alcance de una organizacin criminal es mucho ma$or al de la criminalidad individual, lo cual permite el sometimiento econmico o poltico de sectores enteros de la sociedad, situacin por la cual la comunidad internacional tiene un compromiso decidido para prevenir $ luchar contra este fenmeno a trav/s de diversos instrumentos $ convenciones internacionales) CRIMINALIDAD ORGANI!ADA-Antecedentes normativos CONCIERTO PARA DELINQUIR-Caractersticas/CONCIERTO PARA DELINQUIR-(efinicin/CONCIERTO PARA DELINQUIR- Elementos ,l concierto para delin#uir se define como la cele%racin de un convenio con la finalidad de la organizacin de una sociedad #ue tiene por o%jeto asumir la actividad delictiva como su negocio, como su empresa: !,l concierto para delin#uir en t/rminos generales se define como la cele%racin, por parte de dos o m&s personas de un convenio, de un pacto, cu$a finalidad trasciende el mero acuerdo para la comisin de un determinado delito, se trata de la organizacin de dichas personas en una societas sceleris, con el o%jeto de asumir con pro$eccin hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su empresa, la cual, valga aclararlo, dado su o%jeto ilcito se aparta de los postulados del artculo 333 de la Carta "oltica #ue la reivindica $ protege' lo anterior significa #ue no existe acuerdo previo entre sus miem%ros so%re los delitos especficos #ue cometer&n, como tampoco so%re el momento, el lugar o las personas o %ienes #ue se afectar&n, si so%re lo #ue ser& su actividad principal: delin#uir) ,s decir, #ue la organizacin delictiva se esta%lece con &nimo de permanencia, #ue el pacto o acuerdo #ue cele%ran sus integrantes es para desarrollar actividades contrarias a la le$, previa distri%ucin entre sus miem%ros de acciones $ responsa%ilidades #ue se complementan para alcanzar un fin) ,ste tipo de organizaciones al margen $ contra la sociedad, cu$o o%jeto especfico es transgredir el ordenamiento jurdico, o%viamente constitu$en un peligro para la tran#uilidad colectiva $ atentan contra la seguridad p*%lica, #ue son precisamente los %ienes jurdicos #ue se pretenden proteger con su represin $ castigo() 4e esta manera, el concierto constitu$e una empresa criminal #ue tiene por o%jeto la realizacin de un grupo indeterminado de delitos $ #ue de%e distinguirse de la coautora para la comisin de varios delitos determinados) ,n este sentido, la Corte 5uprema de Austicia ha sido clara en sealar #ue para la configuracin del delito de concierto para delin#uir es necesario #ue el acuerdo verse so%re la realizacin de un n*mero plural de actos para cometer varios delitos con continuidad $ permanencia: !La accin incriminada consiste en concertarse * para cometer delitos, #ue se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades para la realizacin de actos delictivos indeterminados, #ue en manera alguna puede ser moment&neo u ocasional, esto es, de%e ostentar continuidad $ permanencia, entendidas no como una duracin ilimitada de ese designio delictivo com*n, sino como la permanencia en el propsito contrario a derecho por parte de los concertados, #ue se pro$ecta $ renueva en el tiempo mientras la asociacin para delin#uir persista)(
,l delito de concierto para delin#uir, presupone la existencia de una organizacin, conformada por un grupo de personas #ue se han puesto de acuerdo o han convenido llevar a ca%o un n*mero plural de delitos $ de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente %ienes jurdicos) ,n consecuencia, lo esencial en el concierto para delin#uir es la organizacin de una empresa criminal sin #ue sea necesario para su configuracin alcanzar el cumplimiento de los fines criminales propuestos por la organizacin, por lo cual se consuma con el solo acuerdo, pues se trata de un delito de peligro contra la seguridad p*%lica) ,n este sentido, el concierto para delin#uir es un delito independiente $ distinto de los delitos especficos #ue comete la organizacin, los cuales podr&n ser sancionados de manera autnoma) 4e esta manera, se exige #ue se de una determinacin hacia la actividad ilcita pero sin llegar a la precisin de cada accin en tiempo $ lugar) ,n este sentido, la Corte 5uprema de Austicia ha sealado igualmente #ue, a diferencia de la coautora, en el concierto para delin#uir el o%jeto del mismo es la realizacin de un grupo indeterminado de actos: !,n el concierto, la accin incriminada consiste en asociarse para cometer delitos, #ue se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades con permanencia en el tiempo) ,n la coautora ese arreglo voluntario puede ser moment&neo u ocasional' pues la comisin del ilcito constitu$e la consecuencia de un #uerer colectivo #ue se manifiesta en la decisin $ realizacin conjunta de la accin tpica determinada de antemano en toda su especificidad, %ien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral $ simult&nea el comportamiento reprimido en la le$ B coautora propia+, o mediante una divisin de tra%ajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera #ue cada coautor al %rindar un aporte o%jetivo a la ejecucin del delito realiza la voluntad colectiva() ,n este sentido, el concierto para delin#uir re#uiere un &nimo de permanencia: !,s decir, #ue la organizacin delictiva se esta%lece con &nimo de permanencia, #ue el pacto o acuerdo #ue cele%ran sus integrantes es para desarrollar actividades contrarias a la le$, previa distri%ucin entre sus miem%ros de acciones $ responsa%ilidades #ue se complementan para alcanzar un fin) ,ste tipo de organizaciones al margen $ contra la sociedad, cu$o o%jeto especfico es transgredir el ordenamiento jurdico, o%viamente constitu$en un peligro para la tran#uilidad colectiva $ atentan contra la seguridad p*%lica, #ue son precisamente los %ienes jurdicos #ue se pretenden proteger con su represin $ castigo() 4e esta manera, se puede concluir #ue el concierto para delin#uir exige tres (3) elementos constitutivos esenciales: !el primero la existencia de una organizacin #ue con car&cter permanente tenga como o%jetivo lesionar intereses o %ienes jurdicos indeterminados' el segundo #ue los miem%ros de dicha organizacin lo sean en virtud de un acuerdo de voluntades #ue los une + para alcanzar dicho o%jetivo' $ el tercero #ue la expectativa de la realizacin de las actividades #ue se proponen sus miem%ros, pongan en peligro o alteren la seguridad p*%lica() TIPIICACION DEL CONCIERTO PARA DELINQUIR-(erec,o comparado TIPIICACION DEL CONCIERTO PARA DELINQUIR-Contenido y alcance DELITOS DE CONCIERTO PARA DELINQUIR Y ENTRENAMIENTO PARA ACTIVIDADES ILICITAS COMETIDOS POR MIEMBROS ACTIVOS O RETIRADOS DE LA UER!A PUBLICA O DE ORGANISMOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO-(eterminacin de la pena/DELITOS DE CONCIERTO PARA DELINQUIR Y ENTRENAMIENTO PARA ACTIVIDADES ILICITAS-Criterios -ue explican las causales -ue agravan la conducta cuando el su.eto activo es o ,a sido miembro de la fuerza p/blica o de organismo de seguridad del estado La determinacin de la pena se realiza en virtud de un sistema complejo #ue comienza con la determinacin del rango punitivo #ue se realiza de acuerdo con la ponderacin del dao social #ue genera el hecho $ de la culpa%ilidad del sujeto activo) Las causales #ue agravan la conducta cuando el sujeto activo es o ha sido miem%ro pueden explicarse precisamente en virtud de estos cuatro (2) criterios: (i) 4esde el punto de vista de la lesividad especfica el delito de concierto para delin#uir tutela el %ien jurdico de la seguridad p*%lica, cu$a proteccin ha sido confiada de manera especfica a las 6uerza "*%lica $ a los organismos de seguridad del ,stado) ,n este sentido, esta Corporacin ha sealado #ue la 6uerza "*%lica tiene por principal funcin proteger a la po%lacin $ actuar con firmeza contra #uienes atentan contra el orden constitucional: !,n cumplimiento de su funcin primigenia de proteger a la po%lacin, la 6uerza "*%lica de%e desplegar sus actividades con la firmeza $ la contundencia adecuadas para someter a #uienes su%vierten el orden constitucional $ desafan el principio democr&tico, seg*n el cual se confa al ,stado el monopolio del uso legtimo de las armas() "or lo anterior, es evidente #ue cuando el concierto para delin#uir es cometido por un miem%ro activo o retirado de la 6uerza "*%lica o de organismos de seguridad del ,stado presenta una lesividad adicional por cuanto es cometida por a#uellas personas #ue tienen o han tenido la funcin de garantizar la seguridad p*%lica $ proteger a la po%lacin) (ii) 4esde el punto de la lesividad general causada, es decir, del dao social, la conducta cometida por estas personas causa un perjuicio adicional, pues adem&s de lesionar el %ien jurdico de la seguridad p*%lica, vulnera la confianza de los individuos en una institucin tan importante para la sociedad como la 6uerza "*%lica, lo cual tiene mu$ serias consecuencias en el tejido social $ en el respeto por las normas 0 jurdicas) (iii) 4esde el punto de vista criminolgico, la causal de agravacin demandada responde a la teora de los delitos de cuello %lanco, pues se dirige a la criminalizacin de personas #ue han tenido una posicin especial en la sociedad en virtud de la cual han ad#uirido conocimientos $ destrezas especiales para proteger a la sociedad #ue terminan manipulando para atentar contra /sta) 4esde el punto de vista poltico criminal, el pertenecer o ha%er pertenecido a las fuerzas militares puede facilitar conocimientos especiales estrat/gicos en el manejo de armas, estrategias $ personal #ue generan una ma$or lesividad si se utilizan para afectar los derechos de los ciudadanos) ,n este sentido, la Corte Cnteramericana de derechos humanos ha sealado en m*ltiples fallos la gravedad de a#uellos eventos en los cuales los miem%ros de la fuerza p*%lica realizan alianzas con los grupos al margen de la le$, tal como se destac en los casos: diecinueve (-:) comerciantes vs) Colom%ia, Dasacre de "ue%lo Eello contra Colom%ia, Dasacre de Dairip&n contra Colom%ia $ Dasacre de La 3ochela contra Colom%ia) ,n esta *ltima sentencia, la Corte Cnteramericana destac especialmente #ue uno de los principales factores #ue determinaron la gravedad de los hechos fue la participacin de agentes de las fuerzas armadas:!3esulta de gran relevancia destacar #ue uno de los principales factores #ue determinan la gravedad de los hechos de este caso es #ue el ,stado es responsa%le de una masacre perpetrada contra sus propios funcionarios judiciales cuando se encontra%an cumpliendo con su de%er de investigar graves violaciones de derechos humanos, $ #ue en dicha masacre inclusive participaron agentes estatales pertenecientes a las fuerzas armadas() "or lo anterior, la participacin de los agentes del ,stado Colom%iano $ en este caso de la 6uerza "*%lica ha tenido graves consecuencias para nuestro pas, pues ha sido determinante para la condena del ,stado Colom%iano por la Corte Cnteramericana de 4erechos <umanos al pago de indemnizaciones $ adem&s ha afectado el prestigio de nuestras instituciones p*%licas a nivel internacional) (iv) 6inalmente, desde el punto de vista de la culpa%ilidad, cuando una persona tiene una posicin especial en la sociedad, por su cargo, posicin econmica, ilustracin, poder, oficio o ministerio, la pena imponi%le puede ser ma$or al considerarse #ue en algunos casos la sociedad espera m&s de estas personas en relacin con la o%servancia de la le$ $ el respeto al orden jurdico: !4esde el punto de vista material la norma no consagra una causal de agravacin punitiva #ue pueda tildarse de injusta o discriminatoria, $a #ue, si %ien hace m&s difcil la situacin de ciertas personas ante la aplicacin de la le$ penal, no lo esta%lece as gratuitamente sino a partir de diferencias relevantes #ue precisamente llevan a considerar #ue, dentro de la sociedad, los individuos de #uienes se trata son precisamente los FdistinguidosF, esto es, los #ue so%resalen por cual#uiera de los factores enunciados, coloc&ndolos en un nivel privilegiado frente a los dem&s) ,s precisamente de ellos +a #uienes m&s se ha dado+ de #uienes m&s se espera en lo relativo a la o%servancia de la le$ $ el respeto al orden jurdico) 9o puede ser mirada ni evaluada en la misma forma por el 12 legislador ni por el juez la conducta de un individuo com*n #ue la de a#u/l #ue, precisamente por su puesto dentro de la escala social, tiene una ma$or responsa%ilidad hacia el conglomerado $ a #uien se mira por muchos como paradigma $ gua de conducta) 5i, no o%stante su jerar#ua o su importancia, vulnera las reglas de convivencia, con mucho ma$or conocimiento acerca del dao #ue su comportamiento causa, es natural #ue se le apli#ue una ma$or severidad en el juicio $ en la tasacin de la pena() ,n este aspecto, el de%er de los miem%ros de la 6uerza "*%lica $ de los organismos de seguridad el ,stado de no afectar el orden p*%lico es ma$or, pues su o%ligacin es precisamente velar por la proteccin de los ciudadanos Referencia3 expediente ( 4 0%*1 (emanda de inconstitucionalidad contra el artculo %&! de la "ey '00 de !222 5agistrado 6ustanciador3 J7R8E I89ACI7 :RE;E"; C<A"J=> >ogot?, (@C@, trece A1%B de .unio de dos mil trece A!21%B@ La Sa$a P$ena %e $a C&'te C&n(tit)ci&na$, conformada por los magistrados Jorge Iv?n :alacio :alacio C-uien la presideC , 5ara #ictoria Calle Correa, 5auricio 8onz?lez Cuervo, "uis 8uillermo 8uerrero :Drez, 8abriel Eduardo 5endoza 5artelo, 9ilson :inilla :inilla, Jorge Ignacio :retelt C,al.ub, Alberto Ro.as Ros y "uis Ernesto #argas 6ilva, en e.ercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los re-uisitos y tr?mites establecidos en el (ecreto !2)* de 1001, ,a proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes 1.1.1. ANTECEDENTES El veinticinco A!'B de octubre de !21!, en e.ercicio de la accin p/blica de inconstitucionalidad, el ciudadano 6antiago Alberto 8utiDrrez #alencia, demand el artculo %&! de la "ey '00 de !222@ A esta demanda se le asign la radicacin (40%*1@ 1.2. 97R5A (E5A9(A(A El texto de la disposicin demandada es el siguiente3 !L,G 0:: 4, 7111 "or la cual se expide el Cdigo "enal (julio 72) 4iario ?ficial 9o) 22)1:H de 72 de julio del 7111 11 83@CC>L? 327) CC3C>95@89CC8 4, 8I38J8CC?9) Cuando las conductas descritas en los artculos anteriores sean cometidas por miem%ros activos o retirados de la 6uerza "*%lica o de organismos de seguridad del ,stado, la pena se aumentar& de una tercera parte a la mitad)() 1.3. (E5A9(A El ciudadano 6antiago Alberto 8utiDrrez #alencia, considera -ue el artculo %&! de la "ey '00 de !222, vulnera los artculos 1% y !0 de la Constitucin :oltica por las siguientes razones3 1.3.1. 6e$ala -ue el legislador desbord los lmites impuestos por la Constitucin en materia punitiva al consagrar un incremento autom?tico de la pena del delito de concierto para delin-uir cuando el su.eto activo sea miembro o ex miembro de la Euerza :/blica o de los organismos de seguridad del Estado@ 1.3.2. 5anifiesta -ue aun-ue no todos los eventos previstos en la modalidad agravada del concierto para delin-uir tienen una relacin directa con el servicio desempe$ado por un integrante o ex integrante de la Euerza :/blica o de organismos de seguridad del Estado, la norma demandada permite -ue se aumente la pena en relacin con estos su.etos activos sin -ue los ,ec,os tengan relacin con sus funciones@ 1.3.3. Afirma -ue resulta discriminatorio -ue la consecuencia .urdica prevista en el artculo %&! del Cdigo :enal le sea aplicable a ex integrantes de la Euerza :/blica sin consideracin al tiempo durante el cual prestaron sus servicios, ni al momento en el cual de.aron de prestarlos, ni sobre las funciones desempe$adas@ 1.3.4. :or lo anterior, se$ala -ue el Cdigo consagra un trato desigual -ue desconoce el derec,o fundamental a la igualdad de los miembros activos o retirados de la Euerza :/blica o de los organismos de seguridad del Estado@ 1.3.5. Aduce -ue la diferenciacin contemplada en el artculo %&! del Cdigo penal carece de criterios -ue atiendan a una valoracin ob.etiva de elementos como la gravedad de la conducta, la mayor o menor afectacin del bien .urdico o el grado de culpabilidad@ 1.3.6. Agrega -ue la norma vulnera el artculo !0 de la Constitucin -ue proscribe el derec,o penal de autor y por ello tambiDn la sancin especial -ue se ,aga a una persona en consideracin a sus caractersticas personales@ 1! 1.3.7. 6e$ala -ue la norma tambiDn afecta el principio de proporcionalidad o pro,ibicin de exceso, consagrado en los artculos 1, !, ', ), 11, 1!, 1% y !1& de la Constitucin poltica, por cuanto consagra una pena desproporcionada sin una .ustificacin ob.etiva y razonable en contra de los miembros de las Euerzas Armadas y de los organismos de seguridad del Estado@ 1.3.8. Considera -ue la sancin contemplada en la norma demandada no cumple con los criterios de razonabilidad, dada la invalidez del ob.eto perseguido con la aplicacin de la causal de agravacin del delito de concierto para delin-uir@ 1.4. INTERVENCIONES 1.4.1. Inte'*enci+n %e $a Uni*e'(i%a% %e $&( An%e( El (irector del Frea penal del Consultorio Jurdico de la Eacultad de (erec,o de la =niversidad de los Andes solicita -ue se declare la constitucionalidad de la norma demandada por las siguientes razones3 1.4.1.1. 6e$ala -ue el demandante no tiene razn al afirmar -ue la expresin acusada vulnera el principio de igualdad, ya -ue el legislador puede e.ercer su potestad de configuracin y establecer tratamientos distintos ante situaciones de ,ec,o diferentes, sin -ue esto sea una vulneracin al derec,o de igualdad@ 1.4.1.2. Afirma -ue tal y como lo ,a se$alado la Corte Constitucional en diversas ocasiones, un trato diferenciado frente a dos situaciones diferentes no constituye siempre una discriminacin, ya -ue el derec,o a la igualdad debe establecer una identidad entre los iguales y diferencia entre los desiguales@ 1.4.1.3. 6ostiene -ue es posible -ue una norma .urdica no pueda realizar regulaciones diferentes frente a supuestos iguales, pero si puede ,acerlo frente a supuestos diferentes@ 1.4.1.4. 5anifiesta -ue en el presente caso el trato desigual -ue contiene la medida se fundament en un supuesto de ,ec,o real y concreto -ue consiste en -uien se concierte, pacte, acuerde o convenga la comisin de delitos u organice, instruya, entrene o e-uipe a personas en actividades ilcitas, ostentando la posicin de un miembro activo o retirado de la fuerza p/blica o de organismos de seguridad del Estado debe ser sancionado con una pena mayor dada la garanta -ue sobre ellos deposita una sociedad@ 1% 1.4.1.5. 6e$ala -ue la responsabilidad de los miembros de la Euerza :/blica est? establecida en los artculos !, !1*, y !1+ de la Constitucin :oltica asign?ndoles a las Euerzas 5ilitares y a la :olica 9acional una posicin de garante@ 1.4.1.6. Afirma -ue para -ue el derec,o a la igualdad sea real y efectivo se debe valorar si el trato diferenciado derivado de la norma -ue se estudia, se realiza sobre situaciones similares o por el contrario si el trato distinto proviene de situaciones diversas como es la situacin -ue plantea la norma acusada@ 1.4.1.7. 5anifiesta -ue en la 6entencia C4%)' de !21!, en la cual se ,abla del principio de culpabilidad y se ,ace una distincin entre el (erec,o penal de acto y el (erec,o penal de autor, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad@ 1.4.1.8. 6e$ala -ue conforme a la confianza -ue deposita la sociedad en la fuerza p/blica o en miembros de seguridad del Estado, -uienes deben garantizar la seguridad, una vez esta se ve comprometida por cual-uier miembro de esa organizacin, pone en riesgo la seguridad p/blica por lo -ue la sancin punitiva por defraudar dic,as expectativas debe ser m?s severa@ 1.4.1.9. Afirma -ue por la libertad de configuracin -ue tiene el legislador se busc garantizar -ue la Euerza p:/blica o los miembros de organismos de seguridad del Estado, mantengan la obligacin de impedir el desconocimiento de las normas y derec,os@ 1.4.1.10. 6e$ala finalmente, -ue cuando alg/n miembro activo o retirado participa en la comisin de delitos, sea por-ue activamente interviene en ellas u omite el deber estatal de proteger a los asociados en sus derec,os, se presenta una violacin a la posicin de garante y de las condiciones mnimas y b?sicas de una organizacin estatal y por ello la sancin punitiva m?s severa est? m?s -ue legitimada@ 1.4.2. Inte'*enci+n %e$ Mini(te'i& %e ")(ticia , %e$ De'ec-&. "a apoderada del 5inisterio de Justicia y del (erec,o, solicita -ue se declare la constitucionalidad de las normas acusadas por las siguientes razones3 1.4.2.1. Considera -ue el legislador ,a -uerido darle especificidad al ob.etivo de la conducta del autor, por lo -ue al valorar el 1& comportamiento y compararlo frente al tipo penal de concierto para delin-uir, se debe verificar si el acuerdo de los agentes se encamin a la comisin de alguna actividad delictiva en general, de acuerdo al primer inciso, o las -ue taxativamente se$ala el inciso segundo en particular@ 1.4.2.2. Afirma -ue el legislador tiene la potestad legtima de configuracin en materia penal con el fin de prevenir el da$o social -ue genera el concierto para delin-uir, por lo -ue resulta v?lido el aumento de la pena de una tercera parte a la mitad cuando el delito se comete por miembros activos o retirados de la Euerza p/blica o de organismos de seguridad del Estado@ 1.4.2.3. 6e$ala -ue de acuerdo a lo planteado por el profesor Eernando ;ocora y a la .urisprudencia de la Corte Constitucional no resulta discriminatorio con relacin a los miembros activos y a los ex integrantes de la Euerza p/blica consagrar un aumento punitivo si cometen el delito de concierto para delin-uir@ 1.4.2.4. Afirma -ue la agravacin punitiva del concierto para delin-uir prevista para los miembros de la Euerza p/blica o de los organismos de seguridad del Estado -ue cometan esa conducta est? .ustificada por la Constitucin en la libertad de configuracin del legislador@ 1.4.2.5. 5anifiesta -ue la calidad de miembro de la Euerza p/blica en e.ercicio de funciones relacionadas o no con el servicio es un elemento fundamental para determinar la competencia de la .usticia penal ordinaria o de la .usticia penal militar para conocer del delito, por lo -ue no ,ay violacin del principio de igualdad, ya -ue tanto el Cdigo :enal como el Cdigo :enal 5ilitar contemplan garantas al derec,o de defensa y contradiccin como desarrollo del debido proceso en condiciones de igualdad para unos y otros@ 1.4.2.6. 6e$ala -ue la norma acusada se clasifica como un tipo penal en blanco, no se puede leer aisladamente como se pretende, sino dentro del contexto correspondiente y con referencia a los delitos a los cuales se refiere@ Adicionalmente, indica -ue la norma constituye en s misma un agravante de la conducta@ 1.4.2.7. Afirma finalmente, -ue frente a la vulneracin del artculo !0 de la Constitucin sobre la proscripcin del (erec,o penal de autor, el Cdigo :enal de !222 ,a eliminado dic,o concepto en las figuras en las -ue para su valoracin estaba tal previsin@ 1' 1.4.3. Inte'*enci+n %e$ Mini(te'i& %e De/en(a Naci&na$. "a apoderada del 5inisterio de (efensa 9acional solicita -ue se declare la exe-uibilidad de la norma demandada por los siguientes motivos3 1.4.3.1. 6e$ala -ue el rDgimen penal militar se puede considerar como un con.unto normativo -ue crea, regula, establece y desarrolla un cat?logo de conductas cuyo incumplimiento genera unas sanciones@ 1.4.3.2. Afirma -ue este rDgimen no pretende sino ,acer efectivos los principios de legalidad, debido proceso, igualdad material y e-uidad a partir del establecimiento de condiciones -ue permitan un rDgimen penal en el -ue se reconozcan los derec,os fundamentales de todas las personas@ 1.4.3.3. 5anifiesta -ue el principio de legalidad en materia penal constituye una con-uista del constitucionalismo al ser una salvaguarda de la seguridad .urdica de los ciudadanos, protegiendo adem?s la libertad individual, controlando la arbitrariedad .udicial y asegurando la igualdad de las personas ante el poder punitivo estatal@ 1.4.3.4. 6e$ala -ue el legislador slo puede tipificar como conductas relevantes en lo disciplinario los comportamientos -ue afecten los deberes funcionales de -uienes cumplen funciones p/blicas, as mismo indica -ue el fundamento de la imputacin y como consecuencia el e.ercicio de la potestad sancionadora del Estado, est? determinado por la infraccin de los deberes funcionales del servidor p/blico@ 1.4.3.5. Indica -ue la poltica criminal se articula en normas penales, ya -ue tal y como lo ,a se$alado esta Corporacin en sentencia C4'2& de 100% la legislacin penal es manifestacin concreta de la poltica criminal del Estado@ As mismo, se$ala la relacin existente entre la poltica criminal y la Constitucin ya -ue ,a existido una constitucionalizacin de aspectos medulares del (erec,o penal en materia sustantiva y procedimental@ 1.4.3.6. Afirma -ue de acuerdo a lo se$alado por la Corte Constitucional, la poltica criminal debe concebirse dentro de los lmites materiales -ue se$ala la constitucin, pero m?s all? de esos lmites, el legislador tiene una potestad de configuracin amplia -ue le permite trazar la orientacin de la poltica criminal mediante la expedicin de leyes@ 1) 1.4.3.7. 6e$ala -ue en el presente caso no se ,a demandado la razonabilidad de los cdigos, sino -ue se debe analizar si el Cdigo penal como el Cdigo de :rocedimiento :enal son manifestaciones del dise$o de la poltica criminal del Estado, y sostiene -ue s lo son@ 1.4.3.8. 5anifiesta finalmente -ue el Cdigo :enal y el Cdigo de :rocedimiento :enal son articulaciones de la poltica criminal del Estado, por lo -ue son infundados los cargos contra la "ey '00 de !222 y la "ey )22 de !222, basados en la falta de competencia del Eiscal 8eneral de la 9acin para presentar los respectivos proyectos de ley, y se$ala -ue se debe declarar su constitucionalidad por tal motivo@ 2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO El Procurador General de la Nacin present concepto en el cual solicita que la orte declare la e!equi"ilidad del art#culo 342 de la $e% 599 de 2000 por las si&uientes ra'ones( 2.1. 6e$ala -ue en diversas ocasiones la :rocuradura ,a indicado -ue conforme a la Constitucin y a lo se$alado por la Corte Constitucional, el "egislador tiene un amplio margen de configuracin en materia punitiva teniendo como lmites el ordenamiento constitucional vigente y los derec,os fundamentales reconocidos en la Carta :oltica y en los tratados internacionales de (erec,os ,umanos@ 2.2. 5anifiesta -ue al tipificar una conducta y fi.ar una pena correspondiente a -uien la cometa, as como establecer los casos en -ue la conducta merece un reproc,e social y una sancin punitiva mayor como sucede en el asunto -ue se debate, el legislador act/a conforme a sus competencias constitucionales y las disposiciones -ue adopte gozan de presuncin de constitucionalidad@ 2.3. Afirma igualmente -ue no encuentra de ninguna manera -ue la norma demandada ,aya vulnerado los derec,os a la igualdad o al debido proceso@ 2.4. 6e$ala -ue el derec,o fundamental al debido proceso de acuerdo a lo manifestado en la Constitucin :oltica, es un derec,o -ue se debe aplicar a todas las actuaciones .udiciales y administrativas y -ue no incide en la libertad de configuracin en materia penal, sino /nicamente en lo -ue tiene -ue ver con el principio de tipificacin AlegalidadB@ 2.5. Afirma -ue los reproc,es del demandante son irrelevantes e insuficientes, ya -ue no demuestran -ue el artculo %&! de la "ey '00 de !222 consagre una causal de agravacin ininteligible o confusa -ue se deba someter al criterio sub.etivo del .uez, sino -ue solo manifiesta su 1* inconformidad frente a dic,a norma se$alando -ue es desproporcionada e in.ustificada@ 2.6. 5anifiesta -ue el legislador no debe .ustificar cada una de sus decisiones de poltica legislativa en materia penal y -ue no todos los ciudadanos deben aprobar y compartir las razones -ue tiene el legislador para tipificar una conducta@ 2.7. 6e$ala -ue el ,ec,o de establecerse una causal de agravacin ob.etiva como el pertenecer o ,aber pertenecido a los organismos de seguridad del Estado o a la Euerza :/blica, no constituye una violacin al derec,o fundamental al debido proceso@ 2.8. Indica -ue una norma de derec,o sustancial como la demandada, no contrara la pro,ibicin de establecer un (erec,o penal de autor ya -ue no se est? penalizando a la persona por ser -uiDn, es sino -ue se establece una situacin concreta, ob.etiva y verificable, -ue para el legislador conductas como el concierto para delin-uir y el entrenamiento para conductas ilcitas deben tener una mayor sancin@ 2.9. Afirma -ue de acuerdo al derec,o a la igualdad, como el artculo %&! del Cdigo penal consagra un trato distinto a los miembros activos o retirados de la Euerza :/blica frente al resto de los ciudadanos, se ,ace una distincin de acuerdo a esa diferencia, lo cual constituye una situacin concreta, especfica y ob.etiva -ue distingue .ustamente a unos su.etos de los otros@ 2.10. 6e$ala -ue el legislador puede otorgar un trato diferenciador, de acuerdo a su potestad legislativa a a-uellas personas -ue en razn de su traba.o, cargo o funcin en la sociedad y por la dignidad funcional -ue implica, tienen o tuvieron el deber de proteger el bien .urdico de la seguridad y el orden p/blico castig?ndoles m?s severamente cuando de manera consciente y voluntaria se alen con otros para cometer delitos o entrenarlos para infringir la "ey@ 2.11. 5anifiesta como e.emplo -ue el constituyente -uiso darle un trato diferente a los miembros de la Euerza :/blica al establecer un fuero penal diferente, -ue es el fuero penal militar, relativo a los delitos cometidos por sus miembros -ue tengan relacin con el servicio@ 2.12. Indica -ue la accin de inconstitucionalidad tiene como propsito -ue se active la .urisdiccin constitucional para -ue se e.erza un control de constitucionalidad sobre las leyes y decida si estas son o no respetuosas del ordenamiento constitucional, por lo -ue dic,a accin no puede tener como ob.etivo -ue los ciudadanos ,agan decir a la "ey lo -ue consideren preferible, ideal o conveniente@ 1+ 2.13. 6e$ala -ue es contrario a la naturaleza de la accin de inconstitucionalidad -ue se pretendan fi.ar los elementos sustanciales de un tipo penal o -ue se establezcan las causales de agravacin punitiva para un caso especfico, ya -ue permitir estas pretensiones constituira una extralimitacin de la Corte y una vulneracin de los derec,os y competencias del "egislador@ 3. CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA "a Corte Constitucional es competente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral & del artculo !&1 de la Constitucin, para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del artculo %&! de la "ey '00 de !222@ 3.2. ASUNTOS PRELIMINARES 3.2.1. INE0ISTENCIA DE COSA "U!GADA 3.2.1.1. "a cosa .uzgada constitucional se puede definir como el car?cter inmutable de las sentencias de la Corte Constitucional 1 , cuyo principal efecto es -ue una vez esta Corporacin se ,a pronunciado de fondo sobre la exe-uibilidad de un determinado precepto, no puede volver a ocuparse del tema ! @ "a Corte ,a explicado -ue existe cosa .uzgada absoluta, !cuando el pronunciamiento de constitucionalidad de una disposicin, a trav/s del control a%stracto, no se encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende #ue la norma es exe#ui%le o inexe#ui%le en su totalidad $ frente a todo el texto Constitucional( 3 @ :or su parte, la cosa constitucional relativa se presenta !cuando el juez constitucional limita en forma expresa los efectos de la decisin, dejando a%ierta la posi%ilidad para #ue en un futuro se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma #ue ha sido o%jeto de examen, distintos a los #ue la Corte $a ha analizado( 2 @ 3.2.1.2. "a doctrina constitucional ,a previsto tres A%B excepciones al alcance de la cosa .uzgada constitucional ' 3 1 6entencia de la Corte Constitucional C42!+ de !22), 5@:@ <umberto Antonio 6ierra :orto@ 2 6entencia de la Corte Constitucional C42*0 de !211, 5@:@ 9ilson :inilla :inilla@ 3 6entencia de la Corte Constitucional C4&)0 de !22+, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndez@ C4'&! de !211, 5@:@ "uis Ernesto #argas 6ilva@ C4%12 de !22!G C40*+ de !212, 5@:@ "uis Ernesto #argas 6ilvaG C4+10 de !212, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacioG 6entencia C42)1 de !212, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacioG 6entencia C4*!0/20, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacioG 6entencia C4&2) de !220, 5@:@ 9ilson :inilla :inillaG C41&0 de !220, 5@:3 8abriel Eduardo 5endoza 5arteloG C4'1) de !22*, 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$oG C4)&* de !22), 5@:@ Alvaro ;afur 8alvisG C4%12 de !22!, 5@:@ Rodrigo Escobar 8il@ 4 6entencia de la Corte Constitucional C4%12 de !22!, 5@:@ Rodrigo Escobar 8ilG C4)&* de !22), 5@:@ Alvaro ;afur 8alvisG C4'1) de !22*, 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$o C4&)0 de !22+, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG 6entencia C4*!0 de !220, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacioG 6entencia C4&2) de !220, 5@:@ 9ilson :inilla :inillaG C41&0 de !220, 5@:3 8abriel Eduardo 5endoza 5artelo C40*+ de !212, 5@:@ "uis Ernesto #argas 6ilvaG C4+10 de !212, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacioG 6entencia C42)1 de !212, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacioG C4'&! de !211, 5@:@ "uis Ernesto #argas 6ilvaG@ 5 6entencia de la Corte Constitucional C42!0 de !220, 5@:@ Rodrigo Escobar 8il 10 )i* "a cosa .uzgada relativa implcita, frente a la cual esta Corporacin ,a se$alado3 H"uede suceder #ue la Corte ha$a declarado la exe#ui%ilidad de una disposicin legal solamente desde el punto de vista formal, caso en el cual la cosa juzgada operar& en relacin con este aspecto #uedando a%ierta la posi%ilidad para presentar $ considerar nuevas demandas de inconstitucionalidad por su contenido material' o %ien puede acaecer #ue la Corte al declarar la exe#ui%ilidad de una norma ha$a limitado su decisin a un aspecto constitucional en particular o a su confrontacin con determinados preceptos de la Carta "oltica, situacin en la cual la cosa juzgada opera solamente en relacin con lo analizado $ decidido en la respectiva sentencia( = @ )ii*"a cosa .uzgada aparente, -ue se presenta !si pese al silencio #ue se o%serva en la parte resolutiva de la sentencia, existen en su parte motiva referencias suficientes para concluir #ue, en realidad, la Corte limit su an&lisis *nicamente a los cargos #ue le fueron planteados en la demanda, o a la confrontacin de la norma acusada con el contenido de unos determinados preceptos constitucionales( H @ )iii* :or su parte, la doctrina de la Constitucin viviente consiste en !una posi%ilidad, en todo caso excepcionalsima, de someter nuevamente a an&lisis de constitucionalidad disposiciones so%re las cuales existe un pronunciamiento de exe#ui%ilidad, en la #ue dicha opcin concurre cuando en un momento dado, a la luz de los cam%ios econmicos, sociales, polticos, e incluso ideolgicos $ culturales de una comunidad, no resulte sosteni%le, a la luz de la Constitucin, + #ue es expresin, precisamente, en sus contenidos normativos $ valorativos, de esas realidades +, un pronunciamiento #ue la Corte ha$a hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a a#uellas #ue ahora de%en regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma( ; @ 3.2.1.3. $a situacin es +,s co+ple-a cuando en un pronuncia+iento pre.io la orte declar e!equi"le la disposicin acusada. En estos casos/ co+o 0a indicado esta 6 6entencias de la Corte Constitucional C41'% de !22!, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C4*0+ de !22%, 5@:3 Jaime Crdoba ;rivi$o@ (r@ Jaime Crdoba ;rivi$o y G C4!%* A de !22&, 5@:@ 5anuel Jose Cepeda EspinosaG@ 7 6entencias de la Corte Constitucional C40%1 de !22+, 5@:@ 9ilson :inilla :inilla y C4!)2 de !211, 5@:@ Jorg Iv?n :alacio :alacio@ 8 6entencia de la Corte Constitucional C42!0 de !220, 5@:@ Rodrigo Escobar 8il !2 orporacin/ para que pueda 0a"larse de la e!istencia de cosa -u'&ada en estricto sentido/ es preciso que la nue.a contro.ersia .erse( (i) so"re el +is+o contenido nor+ati.o de la +is+a disposicin e!a+inada en oportunidad pre.ia por la orte onstitucional/ % (ii) so"re car&os id1nticos a los anali'ados en ocasin anterior. 9 3.2.1.4. $a identidad de car&os i+plica un e!a+en tanto de los contenidos nor+ati.os constitucionales 2rente a los cuales se lle. a ca"o la con2rontacin/ co+o de la ar&u+entacin e+pleada por el de+andante para 2unda+entar la presunta .ulneracin de la arta3 +ientras la identidad de contenidos nor+ati.os acusados de+anda re.isar el conte!to nor+ati.o en el que se aplica la disposicin desde el punto de .ista de la doctrina de la onstitucin .i.iente 10 . 3.2.1.5. 4i "ien esta orporacin no 0a anali'ado la constitucionalidad de la nor+a de+andada/ por lo cual en este caso no se presenta una cosa -u'&ada 2or+al/ de"en reali'arse una serie de precisiones especiales que descartan ta+"i1n la con2i&uracin de una cosa -u'&ada +aterial. 3.2.1.6. El 5ecreto 1194 de 1989 tipi2ic los delitos de pro+ocin % direccin de escuadrones de la +uerte/ "andas de sicarios o de -usticia pri.ada 11 / pertenencia a estos &rupos 12 % entrena+iento +ilitar para el desarrollo de acti.idades delicti.as 13 / as# co+o ta+"i1n creo una causal de a&ra.acin para las conductas puni"les anteriores Cuando las conductas descritas en el presente Decreto sean cometidas por miembros activos o retirados de las Fuerzas Militares o de Polica Nacional o de organizaciones de seguridad del Estado 14 . 3.2.1.7. Este 5ecreto 2ue adoptado co+o le&islacin per+anente +ediante el 5ecreto 2266 de 1991/ el cual 2ue posterior+ente de+andado ante la orte onstitucional por los ciudadanos 6ar#a onsuelo del 7#o 6antilla % 7einaldo 8otero 8edo%a/ quienes plantearon 3 car&os distintos( )i* 9iolacin al principio nullum crimen nulla poena sine lege previa scripta et certa por considerar que todas las disposiciones contenidas en el Decreto !!"" de 1#$$1 contienen tipos penales abiertos abstractos ambiguos e indeterminados motivadores de una %acultad discrecional para el &uzgador a e%ecto de 'ue legisle sobre la tipicidad ( la culpabilidad determinando la e)istencia del *ec*o punible atendiendo a valoraciones sub&etivas 1+ . )ii* 9iolacin del principio de i&ualdad ante la le% al considerarse que las nor+as penales de e!cepcin las normas protectoras de derec*os tanto en su %orma descriptiva como en los mecanismos de e&ecuci,n para su cumplimiento deben 9 6entencia de la Corte Constitucional C4!!+ de !220, 5@:@ <umberto Antonio 6ierra :orto@ 10 6entencia de la Corte Constitucional C4!!2 de !211, 5@:@ Jorge Ignacio :retelt C,al.ub 11 Art@ 1I del (ecreto 110& de 10+03 H5ientras subsista turbado el orden p/blico y en estado de sitio el territorio nacional, -uien promueva, financie, organice, diri.a, fomente o e.ecute actos tendientes a obtener a obtener la formacin o ingresos de personas a grupos armados de los denominados com/nmente escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de .usticia privada, e-uivocadamente denominados paramilitares, ser? sancionado por este solo ,ec,o con pena de prisin de veinte A!2B a treinta A%2B a$os y multa de cien A122B a ciento cincuenta A1'2B salarios mnimos legales mensualesJ@ 12 Art@ !I del (ecreto 110& de 10+03 H"a persona -ue ingrese, se vincule, forme parte o a cual-uier ttulo pertenezca a los grupos armados a -ue se refiere el artculo anterior, ser? sancionado, por este solo ,ec,o, con pena de prisin de diez A12B a -uince A1'B a$os y multa de cincuenta A'2B a cien A122B salarios mnimos legales mensuales, sin per.uicio de la sancin -ue le corresponda por los dem?s delitos -ue cometa en e.ercicio de esa finalidadJ@ 13 Art@ %I del (ecreto 110& de 10+03 HEl -ue instruya, entrene o e-uipe a personas en t?cticas, tDcnicas o procedimientos militares para el desarrollo de las actividades delictivas de los grupos anteriormente mencionados, incurrir? en prisin de -uince A1'B a veinte A!2B a$os y en multa de cincuenta A'2B a cien A122B salarios mnimos legales mensualesJ@ 14 Art@ & del (ecreto 110& de 10+0@ 15 6entencia de la Corte Constitucional C 4 1!* de 100%, 5@:@ Ale.andro 5artnez Caballero@ !1 estar revestidas de una generalidad tal 'ue permita 'ue los derec*os de todos los ciudadanos se encuentren debidamente protegidos dentro de las mismas condiciones ( circunstancias pues la Constituci,n protege valores generales
. )iii* $a dero&acin por la constitu%ente de los +oti.os 2undantes para la e!pedicin de este decreto de estado de sitio se:al,ndose que no se entiende c,mo a partir de la e)pedici,n de la nueva Carta de derec*os ( la derogatoria de esa medida e)ceptiva -Decreto 1".4 del 4 de &ulio de 1#$$1/ se mantengan vigentes normas 'ue en su momento tenan como %undamento %actores reales 'ue *o( todava subsisten sin necesidad de 'ue para contrarrestarlos *a(a sido necesario volver a declarar turbado el orden p0blico mediante un estado de e)cepci,n
# 3.2.1.8. $a orte onstitucional declar la constitucionalidad del 5ecreto 2266 de 1991/ con e!cepcin de las e!presiones ;intendente;/ ;co+isario;/ ;suplente;/ ;once-os <ntendenciales; ;once-os o+isariales;/ ;4u"director Nacional de =rden P>"lico; % ;5irector 4eccional de =rden P>"lico;/ por las ra'ones e!puestas en dic0o 2allo/ +ediante la sentencia ? 127 de 1993.
3.2.1.9. $a $e% 599 de 2000/ ca+"i la con2i&uracin de los delitos que sancionan las asociaciones il#citas/ centrando su aplicacin en el concierto para delinquir % el entrena+iento para acti.idades il#citas % no consa&r de +anera espec#2ica los delitos de pro+ocin % direccin de escuadrones de la +uerte/ "andas de sicarios o de -usticia pri.ada % pertenencia a estos &rupos. @inal+ente el art#culo 342 del di&o Penal consa&r una causal de a&ra.acin de los delitos de concierto para delinquir % entrena+iento para acti.idades il#citas( ACuando las conductas descritas en los artculos anteriores sean cometidas por miembros activos o retirados de la Fuerza P0blica o de organismos de seguridad del Estado la pena se aumentar1 de una tercera parte a la mitad# 3.2.1.10. 5e esta +anera/ la $e% 599 de 2000 consa&r una causal de a&ra.acin +u% si+ilar a la conte+plada en el art#culo 4B del decreto 1194 de 1989 pero 2rente a conductas puni"les +u% distintas/ pues +ientras el art#culo 342 del di&o Penal a&ra.a los delitos de concierto para delinquir % entrena+iento para acti.idades il#citas/ el art#culo 4B del 5ecreto 1194 de 1989 a&ra.a"a los delitos de pro+ocin % direccin de escuadrones de la +uerte/ "andas de sicarios o de -usticia pri.ada pertenencia a estos &rupos % el delito de entrena+iento para acti.idades il#citas. 3.2.1.11. En este sentido/ se considera que no e!iste cosa -u'&ada constitucional por los si&uientes +oti.os( )i* En pri+er lu&ar/ los car&os por los cuales 2ue declarado constitucional el 5ecreto 2266 de 1991 son co+pleta+ente distintos a los que se plantean en la de+anda en este proceso. En este sentido/ +ientras en la sentencia C 127 de 1993 se estudi si la nor+a .ulnera"a el principio de le&alidad % el principio de i&ualdad por desconocer el car,cter &eneral de la le% penal a tra.1s de la tipi2icacin de delitos en una le&islacin de e!cepcin/ en el presente proceso se plantea si el le&islador des"ord los l#+ites i+puestos por la onstitucin en +ateria puniti.a al consa&rar un incre+ento auto+,tico in-usti2icado de la pena del delito de concierto para delinquir cuando el su-eto acti.o sea +ie+"ro o e! +ie+"ro de la @uer'a P>"lica o de or&anis+os de se&uridad del Estado. )ii* En se&undo lu&ar/ si "ien la redaccin del art#culo 4B del 5ecreto 2266 de 1989 es si+ilar a la del art#culo 342 de la $e% 599 de 2000/ las dos )2* nor+as 6entencia de la Corte Constitucional C 4 1!* de 100%, 5@:@ Ale.andro 5artnez Caballero@ 6entencia de la Corte Constitucional C 4 1!* de 100%, 5@:@ Ale.andro 5artnez Caballero@ !! a&ra.an conductas puni"les distintas/ pues el pri+ero a&ra.a la pro+ocin % direccin de escuadrones de la +uerte/ "andas de sicarios o de -usticia pri.ada pertenencia a estos &rupos % el delito de entrena+iento para acti.idades il#citas % el se&undo de los delitos de concierto para delinquir % entrena+iento para acti.idades il#citas. Dec'et& 1122 %e 1343 Le, 533 %e 1666 Art@ 1I3 HKuien promueva, financie, organice, diri.a, fomente o e.ecute actos tendientes a obtener la formacin o ingreso de personas a grupos armados de los denominados com/nmente escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de .usticia privada, e-uivocadamente denominados paramilitares, ser? sancionado por este solo ,ec,o con pena de prisin de veinte A!2B a treinta A%2B a$os y multa de cien A122B a ciento cincuenta A1'2B salarios mnimos legales mensuales@ Art@ !I3 H"a persona -ue ingrese, se vincule, forme parte o a cual-uier ttulo pertenezca a los grupos armados a -ue se refiere el artculo anterior, ser? sancionada, por este solo ,ec,o, con pena de prisin de diez A12B a -uince A1'B a$os y multa de cincuenta A'2B a cien A122B salarios mnimos legales mensuales, sin per.uicio de la sancin -ue le corresponda por los dem?s delitos -ue cometa a e.ercicio de esa finalidadJ@ Art@ %&23 HCuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas ser? penada, por esa sola conducta, con prisin de tres A%B a seis A)B a$os@ Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparicin forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, ,omicidio, terrorismo, narcotr?fico, secuestro extorsivo, extorsin o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena ser? de prisin de seis A)B a doce A1!B a$os y multa de dos mil A!@222B ,asta veinte mil A!2@222B salarios mnimos mensuales legales vigentes@ "a pena privativa de la libertad se aumentar? en la mitad para -uienes organicen, fomenten, promuevan, diri.an, encabecen, constituyan o financien el concierto o la asociacin para delin-uirJ@ Art@ %I3 HEl -ue instruya, entrene o e-uipe a personas en t?cticas, tDcnicas o procedimientos militares para el desarrollo de las actividades delictivas de los grupos anteriormente mencionados, incurrir? en prisin de -uince A1'B a veinte A!2B a$os y en multa de cincuenta A'2B a cien A122B salarios mnimos legales mensualesJ@ Art@ %&13 HEntrenamiento para actividades ilicitas@ El -ue organice, instruya, entrene o e-uipe a personas en t?cticas, tDcnicas o procedimientos militares para el desarrollo de actividades terroristas, de escuadrones de la muerte, grupos de .usticia privada o bandas de sicarios, o los contrate, incurrir? en prisin de -uince A1'B a veinte A!2B a$os y en multa de mil A1@222B a veinte mil A!2@222B salarios mnimos legales mensuales vigentesJ@ Por lo anterior es e.idente que no se con2i&ura cosa -u'&ada constitucional/ por cuanto los car&os estudiados por la orte en la sentencia C 127 de 1993 2ueron a"soluta+ente distintos a los planteados por el de+andante % ade+,s las dos )2* nor+as conte+plan causales de a&ra.acin que se aplican a delitos distintos en el +arco de le&islaciones penales di2erentes % especial+ente de una 2or+a de !% dosi2icacin puniti.a distinta conte+plada en los art#culos 60 % 61 del di&o Penal/ +u% di2erente a la se:alada por el 5ecreto $e% 100 de 1980. 3.2.2. ANLISIS DE LA APTITUD DEL CARGO FORMULADO POR EL DEMANDANTE 3.2.2.1. El art#culo 2D del 5ecreto 2067 de 1991 se:ala los ele+entos indispensa"les que de"e contener la de+anda en los procesos de control de constitucionalidad 16 . oncreta+ente/ el ciudadano que e-erce la accin p>"lica de inconstitucionalidad contra una disposicin deter+inada de"e indicar con precisin el ob&eto de+andado/ el concepto de la violaci,n % la ra'n por la cual la orte es competente para conocer del asunto. 3.2.2.2. Por otro lado/ en la 4entencia ?1052 de 2001/ la orte se:al las caracter#sticas que de"e reunir el concepto de .iolacin 2or+ulado por el de+andante/ esta"leciendo que las ra'ones presentadas por el actor de"en ser claras ciertas/ espec%icas/ pertinentes ( su%icientes posicin aco&ida por esta orporacin en -urisprudencia reiterada 17 . 3.2.2.3. En este caso/ el actor indic con precisin el o"-eto de+andado/ el cual corresponde al art#culo 342 de la $e% 599 de 20003 se:al las ra'ones por las cuales la orte onstitucional es co+petente %3 e!plic el concepto de la .iolacin al e!presar que el le&islador des"ord los l#+ites i+puestos por la onstitucin en +ateria puniti.a al consa&rar un incre+ento auto+,tico in-usti2icado de la pena del delito de concierto para delinquir cuando el su-eto acti.o sea +ie+"ro o e! +ie+"ro de la @uer'a P>"lica o de or&anis+os de se&uridad del Estado. 3.2.2.4. Es# +is+o/ esta orporacin considera que el car&o se:alado por el actor cu+ple con los requisitos indicados por la orte onstitucional para con2i&urar un car&o de constitucionalidad por las si&uientes ra'ones( 3.2.2.5. 4e presenta el requisito de certe'a/ pues la a2ir+acin del actor que es el punto de partida de la de+anda es cierta/ %a que e2ecti.a+ente el art#culo 342 consa&ra una causal de a&ra.acin del delito de concierto para delinquir por ser o 0a"er sido +ie+"ro de la 2uer'a p>"lica sin consideracin al tie+po durante el cual prestaron sus ser.icios/ ni al +o+ento en el cual de-aron de prestarlos/ ni so"re las 2unciones dese+pe:adas. El resto de a2ir+aciones/ diri&idas a se:alar que esta circunstancia constitu%e una +ani2estacin del 5erec0o penal de autor proscrito por el art#culo 29 de la onstitucin % que a2ecta los principios de proporcionalidad/ i&ualdad % ra'ona"ilidad son precisa+ente el o"-eto de an,lisis de esta constitucionalidad. 3.2.2.6. 4e con2i&ura el requisito de claridad/ pues la de+anda e!pone de +anera co+prensi"le % ra'onada sus ar&u+entos. 16 Artculo !I del (ecreto !2)* de 10013 H"as demandas en las acciones p/blicas de inconstitucionalidad se presentar?n por escrito, en duplicado, y contendr?n3 1@ El se$alamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripcin literal por cual-uier medio o un e.emplar de la publicacin oficial de las mismasG !@ El se$alamiento de las normas constitucionales -ue se consideren infringidasG %@ "os razones por las cuales dic,os textos se estiman violadosG &@ Cuando fuera el caso, el se$alamiento del tr?mite impuesto por la Constitucin para la expedicin del acto demandado y la forma en -ue fue -uebrantadoG y '@ "a razn por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda@J 17 #er entre otras las 6entencias de la Corte Constitucional3 C C &+2 de !22%, 5@:@ (r@ Jaime Crdoba ;rivi$oG C C )') de !22%, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C C !!* de !22&, 5@:@3 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C C )*' de !22', 5@:@ Jaime Arau.o RentaraG C C 2!' de !212, 5@:@ <umberto Antonio 6ierra :ortoG C C '%2 de !212, 5@:@ Juan Carlos <enao :DrezG C C )&1 de !212, 5@:@ 8abriel Eduardo 5endoza 5arteloG C C )&* de !212, 5@:@3 (r@ "uis Ernesto #argas 6ilvaG C C )&0 de !212, 5@:@ <umberto Antonio 6ierra :ortoG C C +10 de !212, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacioG C C +&2 de !212, 5@:@ "uis Ernesto #argas 6ilvaG C C 0*+ de !212, 5@:@ "uis Ernesto #argas 6ilvaG C C )&* de !212, 5@:@ "uis Ernesto #argas 6ilvaG y C C %)0 de !211, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacio@ !& 3.2.2.7. 4e presenta el requisito de pertinencia/ pues los reproc0es reali'ados a la nor+a son constitucionales/ teniendo en cuenta que se se:ala que la disposicin acusada .ulnera los art#culos 13 % 29 de la onstitucin Pol#tica. 3.2.2.8. @inal+ente/ se con2i&ura el requisito de su2iciencia/ pues la de+anda 0a &enerado una duda so"re la constitucionalidad de la nor+a acusada. En este sentido se resalta que en reiteradas oportunidades esta orporacin 0a considerado rele.ante anali'ar la constitucionalidad de las causales de -usti2icacin consa&radas en el di&o penal/ anali'ado si las +is+as son proporcionales % ra'onadas/ tal co+o se 0i'o en las sentencias( ?013 de 1997 18 / ?087 de 1997 19 ? 1080 de 2002 20 ?535 de 2006 21 ?115 de 2008 22 ?029 de 2009 23 ?521 de 2009 24 % ?100 de 2011 25 . En este sentido/ la su2iciencia 0ace re2erencia si+ple+ente a que las ra'ones de las de+anda contengan todos los elementos %1cticos ( probatorios 'ue son necesarios para adelantar el &uicio de inconstitucionalidad de %orma 'ue e)ista por lo menos una sospec*a o duda mnima sobre la constitucionalidad del precepto impugnado !" # Por lo anterior/ la orte onstitucional en una l#nea consolidada % reiterada +u% reciente+ente 27 0a se:alado que el e!a+en de los requisitos ad-eti.os de la de+anda de constitucionalidad no de"e ser so+etido a un escrutinio e!cesi.a+ente ri&uroso % que de"e pre2erirse una decisin de 2ondo para pri.ile&iar la e2ecti.idad de los derec0os de participacin ciudadana % de acceso al recurso -udicial e2ecti.o ante la orte( 2#2# No obstante tambi3n *a resaltado con base en el principio pro actione 'ue el e)amen de los re'uisitos ad&etivos de la demanda de constitucionalidad no debe ser sometido a un escrutinio e)cesivamente riguroso ( 'ue debe pre%erirse una decisi,n de %ondo antes 'ue una in*ibitoria de manera 'ue se privilegie la e%ectividad de los derec*os de participaci,n ciudadana ( de acceso al recurso &udicial e%ectivo ante la Corte !. # Este principio tiene en cuenta 'ue la acci,n de inconstitucionalidad es de car1cter p0blico es decir abierta a todos los ciudadanos por lo 'ue no e)ige acreditar la condici,n de abogado !$ 4 en tal medida el rigor en el &uicio 'ue aplica la Corte al e)aminar la demanda no puede convertirse en un m3todo de apreciaci,n tan estricto 'ue *aga nugatorio el derec*o reconocido al actor ( 'ue la duda *abr1 de interpretarse a %avor del demandante es decir admitiendo la demanda ( %allando de %ondo# 25 3.3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURDICO
El ciudadano 6antiago Alberto 8utiDrrez #alencia, considera -ue el artculo %&! de la "ey '00 de !222, vulnera los artculos 1% y !0 de la 18 6entencia de la Corte Constitucional C421% de 100*, 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo 19 6entencia de la Corte Constitucional C42+* de 100*, 5@:@ Eabio 5orn (az@ 20 6entencia de la Corte Constitucional C412+2 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis 21 6entencia de la Corte Constitucional C4'%' de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndez@ 22 6entencia de la Corte Constitucional C411' de !22), 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$o@ 23 6entencia de la Corte Constitucional C42!0 de !220, 5@:@ Rodrigo Escobar 8il@ 24 6entencia de la Corte Constitucional C4'!1 de !220, 5@:@ 5ara #ictoria Calle Correa@ 25 6entencia de la Corte Constitucional C4122 de !211, 5@:@ 5ara #ictoria Calle Correa@ 26 6entencias de la Corte Constitucional C40!0 de !22*, 5@:@3 Rodrigo Escobar 8ilG C41&0 de !220, 5@:@3 8abriel Eduardo 5endoza 5arteloG C4)&) de !212, 5@:3 8abriel Eduardo 5endoza 5arteloG C4+10 de !211, 5@:@3 8abriel Eduardo 5endoza 5arteloG C401% de !211, 5@:@3 8abriel Eduardo 5endoza 5arteloG C4 2'' de !21%, 5@:@3 "uis 8uillermo 8uerrero :Drez@ 27 6entencia de la Corte Constitucional C 4 +0! de !21!, 5@:@3 "uis Ernesto #argas 6ilva@ 28 6entencia de la Corte Constitucional C4 21! de !212, 5@:@ Juan Carlos <enao :Drez@ 29 6entencia de la Corte Constitucional C4 +1& de !220, 5@:@ Jorge Ignacio :retelt C,al.ub@ 30 6entencias de la Corte Constitucional C4 &1% de !22%, 5@:@ Rodrgo Escobar 8il y C4+0! de !21!, 5@:@3 "uis Ernesto #argas 6ilva@ !' Constitucin :oltica al se$alar -ue el legislador desbord los lmites impuestos por la Constitucin en materia punitiva al consagrar un incremento autom?tico in.ustificado de la pena del delito de concierto para delin-uir cuando el su.eto activo sea miembro o ex miembro de la Euerza :/blica o de organismos de seguridad del Estado@ En este sentido, el actor afirma -ue la norma demandada permite -ue el incremento se apli-ue sin -ue los ,ec,os tengan relacin con sus funciones, sin consideracin al tiempo durante el cual prestaron sus servicios, ni al momento en el cual de.aron de prestarlos, consagrando simplemente una forma de (erec,o penal de autor, proscrito por el artculo !0 de la Constitucin y vulnerando el derec,o a la igualdad y el principio de proporcionalidad consagrado en los artculos 1, !, ', ), 11, 1!, 1% y !1& de la Constitucin :oltica, por cuanto establece una pena desproporcionada sin una .ustificacin ob.etiva y razonable en contra de los miembros de las Euerza :/blica y de los organismos de seguridad del Estado :ara abordar este problema .urdico esta Corporacin analizar?3 AiB la libertad de configuracin del legislador en materia penal, AiiB la libertad de configuracin en la determinacin de las causales de agravacin y atenuacin, AiiiB la criminalidad organizada, AivB el concierto para delin-uir y AvB la norma demandada@ 3.4. LA LIBERTAD DE CONIGURACI7N DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL 3.4.1. )n%a8ent& , a$cance 3.4.1.1. El legislador tiene competencia exclusiva en la definicin de la poltica criminal del Estado %1 -ue encuentra claro respaldo en el principio democr?tico y en la soberana popular AC@:@ arts@ 1I y %IB, razn por la cual, corresponde a las mayoras polticas, representadas en el Congreso, determinar, dentro de los marcos de la Constitucin :oltica, la orientacin del Estado en estas materias %! @ 3.4.1.2. El e.ercicio de dic,a facultad genDrica, tiene fundamento en la denominada cl?usula general de competencia seg/n la cual corresponde al rgano legislativo !hacer las le$es(, lo -ue a su vez comporta la posibilidad de interpretarlas, modificarlas y derogarlas@ AC@:@, art@ 1'2 y 11&B %% @ Especficamente, en relacin con las normas del Cdigo penal, el Congreso de 31 #er entre otras las sentencias de la Corte Constitucional C42*2 de 100), 5@:@ Eduardo Cifuentes 5u$ozG C4'0! de 100+, 5@:@ Eabio 5orn (azG C4''1 de !221, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4&!2 de !22!, 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$oG C4!!) de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C40%0 de !22!, 5@:@ Eduardo 5ontealegre "ynettG C4)+0 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C42%& de !22' 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@ 32 6entencias de la Corte Constitucional C4!!) de !22! y C42%& de !22' 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@ 33 6entencias de la Corte Constitucional C41&2& de !222, 5@:@ Carlos 8aviria (az y Flvaro ;afur 8alvisG 6entencia C41*% de !221, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4!!) de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4!&* de !22&, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o Rentera@ En el mismo sentido ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional C4)*& de !22', 5@:@ Rodrigo Escobar 8ilG C4%)' de !21!, 5@:@ Jorge Ignacio :retelt C,al.ub y C4*&! de !21!, 5@:@ 5ara #ictoria Calle Correa@ !) la Rep/blica tiene una facultad expresa y especfica de expedir cdigos en todos los ramos de la legislacin y reformar sus disposiciones %& @ 3.4.1.3. (e acuerdo al principio democr?tico la definicin de cu?les comportamientos son delictivos debe ser ,ec,a por los representantes del pueblo@ :or ello, tal y como lo ,a se$alado la doctrina y lo ,a reconocido esta Corte %' , el principio de legalidad se encuentra vinculado a otro principio, -ue es la Hrepresentacin popular en la definicin de las polticas criminalesJ, en virtud de la cual Hslo los rganos de representacin popular $ origen democr&tico pueden definir conductas delictivasJ %) @ 3.4.1.4. "a Corte ,a reconocido el amplio margen con el -ue cuenta el legislador para determinar el contenido concreto del (erec,o penal, en desarrollo de la poltica criminal del Estado
@ 3.4.1.5. En e.ercicio de esta competencia, corresponde al legislador determinar las conductas punibles y establecer el #uantum de las penas correspondientes, de acuerdo con la valoracin -ue ,aga de las diferentes conductas en el marco de la poltica criminal, as como es Dl -uien puede se$alar los casos en los -ue, dadas determinadas circunstancias, a-uellas pueden disminuirse o aumentarse y los procedimientos para tal efecto %* , todo ello dentro del marco 34 6entencia de la Corte Constitucional C4!!) de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@ 35 #er, por todos, a >eccara, -uien, al ,ablar del derec,o de castigar, se$al -ue Lslo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitosG y esta autoridad no puede residir m?s -ue en el legislador, -ue representa a toda la sociedad agrupada por un contrato socialL Asubrayas no originalesB@ A(e los delitos y las penas@ >ogot? ;emis3 1002, p '4)B 36 Corte Constitucional, 6entencia C4)&)421@ 5@ :@, 5anuel JosD Cepeda Espinosa3 H(esde luego -ue la poltica criminal del Estado no se agota en el e.ercicio de su poder punitivo@ En un reciente pronunciamiento esta Corporacin defini en un sentido amplio el concepto de poltica criminal y la amplia gama de medidas -ue comprenda3 H4ada la multiplicidad de intereses, %ienes jurdicos $ derechos #ue re#uieren proteccin, la variedad $ complejidad de algunas conductas criminales, as como los imperativos de cooperacin para com%atir la impunidad $ la limitacin de los recursos con #ue cuentan los ,stados para responder a la criminalidad organizada, es apropiado definir la poltica criminal en un sentido amplio) ,s /sta el conjunto de respuestas #ue un ,stado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprocha%les o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la proteccin de los intereses esenciales del ,stado $ de los derechos de los residentes en el territorio %ajo su jurisdiccin) 4icho conjunto de respuestas puede ser de la m&s variada ndole) "uede ser social, como cuando se promueve #ue los vecinos de un mismo %arrio se hagan responsa%les de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraos #ue puedan estar asociados a la comisin de un delito) @am%i/n puede ser jurdica, como cuando se reforman las normas penales) 8dem&s puede ser econmica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a #uienes realicen conductas reprocha%les) Cgualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan campaas pu%licitarias por los medios masivos de comunicacin para generar conciencia so%re las %ondades o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento #ue causa un grave perjuicio social) 8dicionalmente pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria) Cnclusive pueden ser tecnolgicas, como cuando se decide emplear de manera sistem&tica un nuevo descu%rimiento cientfico para o%tener la prue%a de un hecho constitutivo de una conducta tpicaJ@ #er tambiDn las sentencias de la Corte Constitucional C4!&* de !22&, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C42%& de !22' 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4!01 de !22*, 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C412+) de !22+, 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$o y C4 %)' de !21!, 5@:@ Jorge Ignacio :retelt C,al.ub@ 6entencias de la Corte Constitucional C421% de 100*, 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindoG C42%+ de 100+ 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindoG C4!!) de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4)+0 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C412+2 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4111) de !22% 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4)*& de !22', 5@:@ Rodrigo Escobar 8ilG C4'%' de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C4 !12 de !22*, 5@:@ 5arco 8erardo 5onroy CabraG C4!01 de !22*, 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C4&++ de !220, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacio y C4%)' de !21!, 5@:@ Jorge Ignacio :retelt C,al.ub@ 37 6entencias de la Corte Constitucional C421% de 100*, 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo y C412+2 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@ !* de la Constitucin, y ba.o los principios de razonabilidad y proporcionalidad %+ @ 3.4.1.6. En este sentido, la Corte ,a se$alado algunos aspectos -ue podra determinar el legislador en e.ercicio de su libertad de configuracin en materia penal3 !"or consiguiente, en ejercicio de la potestad de configuracin normativa, el legislador puede adoptar + entre otras decisiones+ las de criminalizar o despenalizar conductas, atenuar, agravar, minimizar o maximizar sanciones, regular las etapas propias del procedimiento penal, reconocer o negar %eneficios procesales, esta%lecer o no la procedencia de recursos, designar las formas de vinculacin, regular las condiciones de acceso al tr&mite judicial de los distintos sujetos procesales, etc) 5in em%argo, como se dijo anteriormente, el alcance de dicha regulacin no puede comprometer la integridad de los valores, principios $ derechos esta%lecidos por la Constitucin( 3: ) 3.4.2. L&( $98ite( a $a $i:e'ta% %e c&n/i;)'aci+n %e$ $e;i($a%&' en 8ate'ia <ena$ "a Constitucin es un lmite invariable y una fuente de inspiracin y direccin del legislador en materias penales y sancionatorias &2 @ :or lo cual, la Carta Eundamental establece valores, preceptos y principios a los cuales debe ce$irse el legislador en la elaboracin de normas penales &1 3 38 6entencias de la Corte Constitucional C421% de 100*, 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindoG C41&2& de !222@ 5@:@ Carlos 8aviria (azG C412+2 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4)+0 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C401) de !22!, 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C4111) de !22% 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4!12 de !22*, 5@:@ 5arco 8erardo 5onroy CabraG C4!01 de !22*, 5@:@ 5anuel JosD CepedaG C4&++ de !220, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacio@ 6e afirm en este sentido en la sentencia C41&+ de !22', 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis3 !,n ese orden de ideas la Corte ha explicado #ue si %ien el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuracin normativa para el diseo de la poltica criminal del ,stado $, en consecuencia, para la tipificacin de conductas puni%les es evidente #ue no por ello se encuentra vedada la intervencin de la Corte cuando se dicten normas #ue sacrifi#uen los valores superiores del ordenamiento jurdico, los principios constitucionales, los derechos fundamentales $ como pasa a examinarse las normas internacionales en materia de derechos humanos ratificados por Colom%ia $ #ue hacen parte del %lo#ue de constitucionalidad (art) :3 C)")))( En igual sentido, en esta sentencia se precis -ue, de conformidad con la .urisprudencia de esta Corte, el control de constitucionalidad se debe realizar !no slo frente al texto formal de la Carta, sino tam%i/n frente a otras disposiciones a las #ue se atri%u$e jerar#ua constitucional +%lo#ue de constitucionalidad estricto sensu+, $ en relacin con otras normas #ue aun#ue no tienen rango constitucional, configuran par&metros necesarios para el an&lisis de las disposiciones sometidas a su control +%lo#ue de constitucionalidad lato sensu+)( 39 6entencia de la Corte Constitucional C4 !&+ de !22&, 5@:@ Rodrigo Escobar 8il y C412+) de !22+, 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$o@ 40 :A8"IAR7, Antonio3 :rincipi di (iritto penale@ :arte generale, 5il?n, 5ilano C (ott@ A@ 8iuffrM editore, 100+, p@ !!+G >RIC7"A, Eranco3 ;enic,e di tutela penale e tenic,e alternative di tutela@ En Euncioni e "imiti del (iritto penale, alternative di tutela@ CE(A5 C CA6A E(I;RICE (7;; A9;79I7 5I"A9I, :adova, 10+&, p@ !&G R7NI9, Claus, op@ cit@ pp@ '' y ss@G 6C<O9E5A99, >ernd3 El principio de proteccin de bienes .urdicos como punto de fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin, en3 <EEE9(E<", Ronald3 "a teora del bien .urdico, 5arcial :ons, 5adrid, !22*, pp@ 10* y ss@G P=<"E9, "ot,ar3 "a interpretacin conforme a la Constitucin de las leyes penales, 5arcial :ons, 5adrid, !21!, p@ 1&*G (799I9I, 5assimo, El derec,o penal frente a los desafos de la modernidad, Ara editores, "ima, !212, pp@ +) y ss@ 41 6entencias de la Corte Constitucional C41*% de !221, 5@:@ Alvaro ;afur 8alvisG C4!!) de !22!, 5@:@ Alvaro ;afur 8alvisG C4%1* de !22!, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime !+ 3.4.2.1. En primer lugar, el principio de necesidad de la intervencin penal relacionado a su vez con el carcter subsidiario, fragmentario y de ultima ratio del Derecho penal 42 @ (e acuerdo al principio de subsidiariedad !se ha de recurrir primero $ siempre a otros controles menos gravosos existentes dentro del sistema estatal antes de utilizar el penal( 23 G seg/n el principio de ultima ratio !el ,stado slo puede recurrir a /l cuando ha$an fallado todos los dem&s controles( $ finalmente, en virtud del principio de fragmentariedad !el 4erecho penal solamente puede aplicarse a los ata#ues m&s graves frente a los %ienes jurdicos( 22 @ 6obre este aspecto la Corte Constitucional ,a se$alado3 !La Corte ha sostenido #ue el derecho penal se enmarca en el principio de mnima intervencin, seg*n el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal de%e operar cuando los dem&s alternativas de control han fallado) ,sta preceptiva significa #ue el ,stado no est& o%ligado a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las #ue no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos' como tam%i/n ha precisado #ue la decisin de criminalizar un comportamiento humano es la *ltima de las decisiones posi%les en el espectro de sanciones #ue el ,stado est& en capacidad jurdica de imponer, $ entiende #ue la decisin de sancionar con una pena, #ue implica en su m&xima drasticidad la p/rdida de la li%ertad, es el recurso extremo al #ue puede acudir al ,stado para reprimir un comportamiento #ue afecta los intereses sociales) ,n esta medida, la jurisprudencia legitima la descripcin tpica de las conductas slo cuando se verifica una necesidad real de proteccin de los intereses de la comunidad) 4e all #ue el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia como la ultima ratio del derecho sancionatorio( 20 ) Estos axiomas desarrollan el principio de mnima intervencin, seg/n el cual, el e.ercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los dem?s alternativas de control ,an fallado &) @ Arau.o RenteriaG C4+!! de !22', 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C40++ de !22), 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C4)%) de !220, 5@:@ 5auricio 8onz?lez CuervoG C4'*' de !220, 5@:3 <umberto Antonio 6ierra :orto@ 42 >=6;76 RA5QRER, Juan3 "ecciones de (erec,o penal, ;rotta, 5adrid, 100*, pp@ )' y ss@ 43 >=6;76 RA5QRER, Juan, op@ cit@, p@ ))@ En similar sentido R7NI9, Claus3 (erec,o penal, :arte general I Atraduccin de (iego45anuel "=RS9 :ETA, 5iguel (az y 8arca Conlledo, y de Javier de #icente RemesalB, 5adrid, Civitas, 100*, pp@ &0 y ssG JE6C<ECP, <ans4<einric, / UEI8E9(, ;,omas3 ;ratado de (erec,o penal, :arte general Atraduccin de 5iguel 7lmedo CardeneteB, 8ranada, Comares, !22!, pp@ ') y ss@ 44 >=6;76 RA5QRER, Juan3 "ecciones de (erec,o penal, ;rotta, 5adrid, 100*, p@ ))@ En similar sentido, R7NI9, Claus, op@ cit@, p@ )'G JE6C<ECP, <ans4<einric, / UEI8E9(, ;,omas, op@ cit@, pp@ ') y ss@ 45 6entencia de la Corte Constitucional C4)%) de !220, 5@:@ 5auricio 8onz?lez Cuervo@ 46 6entencia de la Corte Constitucional C4)%) de !220, 5@:@ 5auricio 8onz?lez Cuervo@ #er tambiDn A8=A(7 C7RREA, ;eresa3 El principio de proporcionalidad en materia penal, Edersa, 5adrid, 1000, p@ 1'0@ !0 En este sentido/ la orte onstitucional 0a reconocido que el derec0o penal de"e ser un instru+ento de ultima ratio para &aranti'ar la pac#2ica con.i.encia de los asociados/ pre.ia e.aluacin de su &ra.edad % de acuerdo a las circunstancias sociales/ pol#ticas/ econ+icas % culturales i+perantes en la sociedad en un +o+ento deter+inado 47 . 3.4.2.2. En segundo lugar, encontramos el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos de acuerdo con el cual, el Derecho penal est instituido exclusivamente para la proteccin de bienes jurdicos 4! , es decir, para la proteccin de valores esenciales de la sociedad &0 @ 6obre este principio la Corte Constitucional se ,a pronunciado en diversas ocasiones3 !3)7)7 "ara efectos de la presente sentencia resulta relevante recordar #ue en esta materia la Corte ha hecho /nfasis en #ue es al Legislador a #uien corresponde determinar la poltica criminal del ,stado 01 $ #ue desde esta perspectiva, a /l compete, por principio, efectuar una valoracin en torno de los %ienes jurdicos #ue ameritan proteccin penal, las 47 6entencias de la Corte Constitucional3 C4)%) de !220, 5@:@ 5auricio 8onz?lez Cuervo@ En igual forma3 6entencia C4)&* de !221, 5@:@ Alfredo >eltr?n 6ierraG C4!!) de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4%*2 de !22!, 5@:@ Eduardo 5ontealegre "ynettG C4*)! de !22!, 5@:@ Rodrigo Escobar 8ilG C4&+0 de !22! 5@:@3 Rodrigo Escobar 8ilG C4%1! de !22!, 5@:@ Rodrigo Escobar 8ilG C4%'' de !22), 5@:@ Jaime Arau.o Rentera y Clara InDs #argas <ern?ndezG C4+0* de !22', 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C40++ de !22) 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4'*' de !220, 5@:@ <umberto Antonio 6ierra :orto@ 48 R7NI9, Claus, op@ cit@, pp@ '! y ss@G 6C<O9E5A99, >ernd3 El principio de proteccin de bienes .urdicos como punto de fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin, en3 <EEE9(E<", Ronald3 "a teora del bien .urdico, 5arcial :ons, 5adrid, !22*, pp@ 10* y ssG A8=A(7 C7RREA, ;eresa, op@ cit@, 1000, p@ 1'0@ 49 5IR :=I8, 6antiago3 >ases constitucionales del (erec,o penal, Iustel, 5adrid, !211, p@ 111@ 50 Al respecto la Corte en la sentencia C4&!2 de !22!, 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$o se$al3 H6i bien es cierto -ue el parlamento no es, ni muc,o menos, la /nica instancia del poder p/blico en la -ue se pueden dise$ar estrategias de poltica criminal, no puede desconocerse -ue su decisin de acudir a la penalizacin de comportamientos no slo es legtima frente a la Carta por tratarse del e.ercicio de una facultad de la -ue es titular sino tambiDn por-ue ella cuenta con el respaldo -ue le transmite el principio democr?tico@ Es una con-uista del mundo civilizado -ue normas tan trascendentes en el ?mbito de los derec,os fundamentales como las -ue tipifican conductas penales y atribuyen penas y medidas de seguridad a sus autores o partcipes, sean fruto de un debate din?mico entre las distintas fuerzas polticas -ue se asientan en el parlamento pues slo as se garantiza -ue el e.ercicio del poder punitivo del Estado se a.uste a par?metros racionales y no se distorsione por intereses particulares o necesidades coyunturales@ (e este modo, entonces, el legislador cuenta con un margen de libertad para el dise$o de la poltica criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificacin de conductas punibles@ 6in embargo, es evidente -ue no se trata de una potestad ilimitada, pues, como se sabe, en el constitucionalismo no existen poderes absolutos@ En el caso de la poltica criminal, no obstante contar el legislador con un margen de maniobra, es claro -ue no podr?n concebirse mecanismos -ue sacrifi-uen los valores superiores del ordenamiento .urdico, los principios constitucionales y los derec,os fundamentales@ Esto es as por cuanto el dise$o de la poltica criminal del Estado implica e.ercicio de poder p/blico y no existe un solo espacio de Dste -ue se ,alle sustrado al efecto vinculante del ;exto Eundamental@ Entonces, el /nico supuesto en el -ue el criterio poltico4criminal del legislador sera susceptible de controvertirse ante el .uez constitucional se presentara cuando ,a conducido a la emisin de normas -ue controvierten el ;exto Eundamental@ 9o obstante, en este caso es claro -ue lo -ue se cuestionara no sera un modelo de poltica criminal en s sino la legitimidad de reglas de derec,o por su contrariedad con la Carta y de all -ue, en esos supuestos, la decisin de retirarlas del ordenamiento .urdico tenga como referente esa contrariedad y no el criterio de poltica criminal -ue involucran@J En similar sentido ver la sentencia C4 )&) de !221, 5@:@ 5anuel JosD Cepeda Espinosa@ %2 conductas suscepti%les de producir lesiones en tales %ienes, el grado de gravedad de la lesin #ue de lugar a la aplicacin del ius puniendi, $ el #uantum de la pena #ue de%a aplicarse() 3.4.2.3. En tercer lugar, se encuentra el principio de legalidad "# , de acuerdo con el cual, cuando ,aya lugar a una limitacin, los re-uisitos deber?n ser fi.ados por la ley, ya -ue al ser una libertad personal, la Constitucin establece una estricta reserva legal '! 3 !La reserva legal, como expresin de la so%erana popular $ del principio democr&tico (8rts) -. $ 3. C) "ol)), en virtud de la cual la definicin de las conductas puni%les $ sus sanciones, #ue constitu$en una limitacin extraordinaria a la li%ertad individual, por razones de inter/s general, est& atri%uida al Congreso de la 3ep*%lica como rgano genuino de representacin popular, lo cual asegura #ue dicha definicin sea el resultado de un de%ate amplio $ democr&tico $ #ue se materialice a trav/s de disposiciones generales $ a%stractas, impidiendo as la posi%ilidad de prohi%iciones $ castigos particulares o circunstanciales $ garantizando un trato igual para todas las personas( 03 ) El principio de legalidad est? compuesto a su vez por una serie de garantas dentro de las cuales se encuentran3 la taxatividad '& y la pro,ibicin de la aplicacin de normas penales retroactivamente Asalvo 51 6entencias de la Corte Constitucional C C *%2 de !22', 5:@ Flvaro ;afur 8alvis@ En el mismo sentido3 ;42*0 de 100%, 5@:@ Eduardo Cifuentes 5u$ozG C4')' de 100%, 5@:@ <ernando <errera #ergaraG C4'01 de 100% 5@:@ Eduardo Cifuentes 5u$ozG ;41%0 de 100&, 5@:@ Antonio >arrera CarbonellG C4%2+ de 100&, 5@:@ Antonio >arrera CarbonellG C4&!+ de 100&, 5@:@ Antonio >arrera CarbonellG ;41&) de 100', 5@:@ #ladimiro 9aran.o 5esaG ;41'' de 100', 5@:@ Eabio 5orn (azG C41%%0 de !222, 5@:@ Antonio >arrera CarbonellG 6=41*!! de !222 5:AeB3 Jairo C,arry RivasG C4*12 de !221, 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$oG C40*& de !221, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4%1! de !22!, 5@:@ Rodrigo Escobar 8ilG ;4&%% de !22!, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C412)& de !22!, 5@:@ Alfredo >eltr?n 6ierraG C4'%2 de !22%, 5@:@ Eduardo 5ontealegre "ynettG ;4&00 de !22%, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4&%1 de !22&, 5@:@ 5arco 8erardo 5onroy CabraG C4+)& de !22&, 5@:@ Jaime Ara/.o RenteraG ;4)&0 de !22', 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C4+0* de !22', 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C41221 de !22', 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG ;4!+& de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C411* de !22), 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$oG C42&2 de !22), 5@:@ Jaime Arau.o RenteraG ;41*1 de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C4%*2 de !22), 5@:@ 5anuel JosD Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba ;rivi$o, Rodrigo Escobar 8il, 5arco 8erardo 5onroy Cabra, Flvaro ;afur 8alvisG ;4%01 de !22* 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG ;42*! de !22+, 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG ;41!&0 de !22+, 5@:3 Jaime Crdoba ;rivi$oG C4110+ de !22+, 5@:@ 9ilson :inilla :inillaG C4+21 de !220, 5@:@ 8abriel Eduardo 5endoza 5arteloG ;4!22 de !212, 5@:@ <umberto Antonio 6ierra :ortoG C40%) de !212 5@:@ "uis Ernesto #argas 6ilvaG C4&&! de !211, 5@:@ <umberto Antonio 6ierra :orto@ 52 6entencias de la Corte Constitucional C4+*! de !22%, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG CC*%2 de !22', 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@ En igual sentido3 C411*% de !22', 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG ;4%%& de !22*, 5@:@ 9ilson :inilla :inillaG C4&01 de !22*, 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$oG C41+) de !211, 5@:@ <umberto Antonio 6ierra :orto@ 53 6entencia de la Corte Constitucional C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o Renteria@ 54 6entencias de la Corte Constitucional C4+&% de 1000, 5@:@ Ale.andro 5artnez CaballeroG C411&& de !222, 5@:@ #ladimiro 9aran.o 5esaG C410+ de !22!, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C C 0!' de !22', 5@:@ 5anuel JosD Cepeda Espinosa@ En el mismo sentido3 C400) de !222, 5@:@ Antonio >arrera CarbonellG C412+2 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o RenteriaG C4 +!2 de !22', 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C41!)2 de !22', 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG ;4 )*) de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndez@ %1 sean m?s favorables para el reoB '' @ En este marco cobra particular importancia el principio de taxatividad, seg/n la cual, las conductas punibles deben ser no slo previamente sino taxativa e ine-uvocamente definidas por la ley ') @ En este sentido3 !,n virtud de los principios de legalidad $ tipicidad el legislador se encuentra o%ligado a esta%lecer claramente en #ue circunstancias una conducta resulta puni%le $ ello con el fin de #ue los destinatarios de la norma sepan a ciencia cierta cu&ndo responden por las conductas prohi%idas por la le$) 9o puede dejarse al juez, en virtud de la imprecisin o vaguedad del texto respectivo, la posi%ilidad de remplazar la expresin del legislador, pues ello pondra en tela de juicio el principio de separacin de las ramas del poder p*%lico, postulado esencial del ,stado de 4erecho( 0H ) 3.4.2.4. En cuarto lugar, el principio de culpabilidad, derivado de artculo !0 de la Carta :oltica y -ue en nuestro ordenamiento tiene las siguientes consecuencias3 )i* El (erec,o penal de acto, por el cual !slo se permite castigar al hom%re por lo #ue hace, por su conducta social, $ no por lo #ue es, ni por lo #ue desea, piensa o siente( 0; @ 6obre este principio la Corte Constitucional ,a se$alado3 !La Constitucin colom%iana consagra el 4erecho "enal de acto, en cuanto erige un ,stado 5ocial de 4erecho, #ue tiene como uno de sus pilares el respeto de la dignidad humana (8rt) -.), asigna el car&cter de valor fundamental a la li%ertad de las personas (pre&m%ulo) en sus diversas modalidades o manifestaciones, destaca #ue todas las personas nacen li%res (8rt) -3) $ #ue toda persona es li%re (8rt) 7;) $ precept*a especficamente en relacin con la responsa%ilidad penal #ue nadie puede ser reducido a prisin o arresto ni detenido sino por motivo previamente definido en la le$ (8rt) 7;) $ #ue nadie podr& ser juzgado sino conforme a le$es preexistentes al !acto #ue se le imputa(, como tam%i/n #ue toda persona se presume inocente mientras no se la ha$a declarado judicialmente !culpa%le((8rt) 7:)(
) 55 6entencia de la Corte Constitucional CC0!' de !22', 5@:@ 5anuel JosD Cepeda Espinosa@ En igual sentido3 C4%*1 de !211, 5@:@ "us Ernesto #argas 6ilva@ 56 6entencias de la Corte Constitucional3 C400) de !222, 5@:@ Antonio >arrera CarbonellG C411&& de !222, 5@:@ #ladimiro 9aran.o 5esaG C410+ de !22!, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C412+2 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG CC0!' de !22', 5@:@ 5anuel JosD Cepeda Espinosa@ En el mismo sentido3 C4+&% de 1000, 5@:@ Ale.andro 5artnez CaballeroG C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o RenteriaG C4+!2 de !22', 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C41!)2 de !22', 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndez ;4)*) de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndez@ 57 6entencia de la Corte Constitucional C41*% de !221, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@ 58 6entencia de la Corte Constitucional C4!%0 de 100*, 5@:@ Carlos 8aviria (az@ En igual sentido3 6entencias C41*0 de 100*, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndez y C4!!+ de !22%, 5@:@ Alfredo >eltr?n 6ierra@ 6entencia de la Corte Constitucional C42** de !22), 5@:@ Jaime Arau.o Renteria, %! H,n la doctrina penal se distingue entre el 4erecho "enal de autor $ el 4erecho "enal de acto) i) ,n el primero, el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofsicas o su personalidad, #ue se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinacin natural al delito, con un criterio determinista, de modo #ue el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por o%ra del destino $, por tanto, de modo fatal o inevita%le) ,n este orden de ideas no es relevante #ue a#uel cometa infracciones, sino #ue tenga la potencialidad de cometerlas) ii) ,n el segundo, el sujeto responde por sus actos conscientes $ li%res, es decir por la comisin de conductas conocidas $ #ueridas por el mismo, previstas expresa $ previamente en la le$ como contrarias a %ienes fundamentales de la sociedad $ de sus miem%ros $ #ue hacen a a#uel merecedor de una sancin) ,sta clase de 4erecho, inspirado por la filosofa li%eral $ fundado en la dignidad humana, ha sido acogido por los regmenes polticos democr&ticos $ encuentra fundamento en varios preceptos de la Constitucin colom%iana, entre ellos el 8rt) 7:) "or sus fundamentos filosficos $ polticos, la responsa%ilidad derivada de esta *ltima concepcin del 4erecho "enal es necesariamente su%jetiva, es decir, exige la existencia de la culpa%ilidad, en alguna de las modalidades previstas en la le$, en la comisin de la conducta( 0: ) )ii* El principio seg/n el cual no ,ay accin sin voluntad, -ue exige la configuracin del elemento sub.etivo del delito@ (e acuerdo al mismo, ning/n ,ec,o o comportamiento ,umano es valorado como accin, sino es el fruto de una decisinG por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de -uerer )2 @ )iii* El grado de culpabilidad es uno de los criterios b?sicos de imposicin de la pena es, de tal manera -ue a su autor se le impone una sancin, mayor o menor, atendiendo a la entidad del .uicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad )1 @ 3.4.2.5. En $uinto lugar, los principios de racionabilidad y proporcionalidad en materia penal %2 , de acuerdo con los cuales deben ponderarse las finalidades de prevencin y represin del delito con derec,os 59 6entencia de la Corte Constitucional C42** de !22), 5@:3 Jaime Arau.o Renteria@ 60 6entencia de la Corte Constitucional C4!%0 de 100*, 5@:@ Carlos 8aviria (az@ En el mismo sentido3 C4 )1) de !22!, 5@:@ 5anuel JosD Cepeda Espinosa y C40!+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o Renteria@ 61 6entencia de la Corte Constitucional C4!%0 de 100*, 5@:@ Carlos 8aviria (az@ 62 6obre la aplicacin especfica de estos principios en materia penal, ver3 5IR :=I8, 6antiago3 >ases constitucionales del (erec,o penal, op@ cit, pp@ 0& y ss y A8=A(7 C7RREA, ;eresa3 El principio de proporcionalidad en materia penal, Edersa, 5adrid, 1000, p@ 1&0 y ss@ %% fundamentales de las personas como el derec,o a la libertad y al debido proceso3 !<a precisado la Corte #ue dicha competencia, si %ien es amplia, se encuentra necesariamente limitada por los principios constitucionales, $ en particular por los principios de racionalidad $ proporcionalidad) 4ichas limitaciones, ha dicho la Corporacin, encuentran adicional sustento en el hecho #ue en este campo est&n en juego, no solamente importantes valores sociales como la represin $ prevencin de delito, sino tam%i/n derechos fundamentales de las personas como el derecho a la li%ertad $ al de%ido proceso) 8s las cosas, la Corte ha explicado #ue si %ien el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuracin normativa para el diseo de la poltica criminal del ,stado $, en consecuencia, para la tipificacin de conductas puni%les es evidente #ue no por ello se encuentra vedada la intervencin de la Corte cuando se dicten normas #ue sacrifi#uen los valores superiores del ordenamiento jurdico, los principios constitucionales $ los derechos fundamentales( =3 ) 3.4.2.6. &or 'ltimo encontramos al blo$ue de constitucionalidad y a otras normas constitucionales -ue deben ser tenidas en cuenta en la redaccin de las normas penales3 !8dem&s de los lmites explcitos, fijados directamente desde la Carta "oltica, $ los implcitos, relacionados con la o%servancia de los valores $ principios consagrados en la Carta, la actividad del Legislador est& condicionada a una serie de normas $ principios #ue, pese a no estar consagrados en la Carta, representan par&metros de constitucionalidad de o%ligatoria consideracin, en la medida en #ue la propia Constitucin les otorga especial fuerza jurdica por medio de las cl&usulas de recepcin consagradas en los artculos :3, :2, 22 $ 03) 5on /stas las normas #ue hacen parte del llamado %lo#ue de constitucionalidad( =2 ) (e esta manera, el control -ue el .uez constitucional e.erce sobre esas definiciones legislativas es un control de lmites respecto del cumplimiento de estos principios )' @ 63 6entencia de la Corte Constitucional C4!&* de !22&, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@ 64 6entencia de la Corte Constitucional C4&++ de !220, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacio@ 65 6entencias de la Corte Constitucional3 C4!!) de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@ En similar sentido 6entencias de la Corte Constitucional C401) de !22!, 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C4!&+ de !22&, 5@:3 Rodrigo Escobar 8ilG C42%& de !22', 5@:3 Flvaro ;afur 8alvis@G C4+!! de !22', 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C4%'' de !22), 5@:@ Jaime Arau.o Rentera, Clara InDs #argas <ern?ndezG C4'*' de !220, 5@:@ <umberto Antonio 6ierra :orto y ;40)! de !220, 5@:@ 5ara #ictoria Calle CorreaG %& 3.5. LA LIBERTAD DE CONIGURACI7N EN LA DETERMINACI7N DE LAS CAUSALES DE AGRAVACI7N Y ATENUACI7N 3.5.1. =no de los aspectos m?s importantes -ue debe establecer el legislador en virtud de su libertad de configuracin en materia penal es la determinacin de la pena aplicable a cada delito )) @ En este sentido, la dosimetra de las penas es un asunto librado a la definicin legal, si bien corresponde a la Corte velar -ue en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad3 !,n consecuencia, la calidad $ la cantidad de la sancin no son asuntos li%rados exclusivamente a la voluntad democr&tica) La Constitucin impone claros lmites materiales al legislador (C" arts) -- $ -7)) 4el principio de igualdad, se derivan los principios de razona%ilidad $ proporcionalidad #ue justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las circunstancias concretas del caso (C" art) -3), juicio #ue exige evaluar la relacin existente entre los fines perseguidos $ los medios utilizados para alcanzarlos( =H ) 3.5.2. El "egislador goza de discrecionalidad para establecer penas diversas a distintos ,ec,os punibles, pero siempre y cuando se fundamente en criterios de razonabilidad y proporcionalidad -ue atiendan una valoracin ob.etiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilcita, la mayor o menor repercusin -ue la afectacin del bien .urdico lesionado tenga en el interDs general y en el orden social, as como el grado de culpabilidad, entre otros3 !,l &m%ito de control en esta sede, se reduce entonces a realizar un juicio de proporcionalidad respecto del ejercicio de la potestad de configuracin del Legislador en materia punitiva) 5o%re el punto, la jurisprudencia constitucional ha deducido el principio de proporcionalidad o !prohi%icin de excesoK(, de los artculos -. (,stado social de derecho, principio de dignidad humana), 7. (principio de efectividad de los principios, derechos $ de%eres consagrados en la Constitucin), 0. (reconocimiento de los derechos inaliena%les de la persona), =. (responsa%ilidad por extralimitacin de las funciones p*%licas), -- (prohi%icin de la pena de muerte), -7 (prohi%icin de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), -3 (principio de igualdad) $ 7-2 de la Constitucin (proporcionalidad de las medidas excepcionales)) La Corte ha concluido entonces #ue !slo el uso 66 6entencias de la Corte Constitucional C42*2 de 100), 5@:@ Eduardo Cifuentes 5u$ozG C4!%+ de !22' 5@:@ Jaime Arau.o RenteraG C4)*& de !22', 5@:@ Rodrigo Escobar 8ilG C4!12 de !22*, 5@:@ 5arco 8erardo 5onroy CabraG C4&++ de !220, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacio y C4%)' de !21!, 5@:@ Jorge Ignacio :retelt C,al.ub@ 67 6entencias de la Corte Constitucional C42*2 de 100), 5@:@ Eduardo Cifuentes 5u$oz y C4!12 de !22*, 5@:@ 5arco 8erardo 5onroy Cabra@ %' proporcionado del poder punitivo del ,stado, esto es acorde con el marco de derechos $ li%ertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad $ la solidaridad humanas( =; ) Cgualmente la Corte ha reiterado #ue el Legislador goza de discrecionalidad para esta%lecer penas diversas a distintos hechos puni%les, pero siempre $ cuando !se fundamenten en criterios de razona%ilidad $ proporcionalidad #ue atiendan una valoracin o%jetiva de elementos tales como, la ma$or o menor gravedad de la conducta ilcita, la ma$or o menor repercusin #ue la afectacin del %ien jurdico lesionado tenga en el inter/s general $ en el orden social, as como el grado de culpa%ilidad, entre otros( =: ) 3.5.3. En el sistema penal colombiano, la determinacin de la pena se realiza en virtud de un sistema comple.o -ue comienza con la determinacin del rango punitivo mediante el establecimiento legal de un mnimo y un m?ximo de pena para cada conducta punible de acuerdo con la ponderacin del da$o social -ue genera la lesin del bien .urdico tutelado en cada caso y del grado de culpabilidad3 !,ntre los principales lineamientos #ue han sido sealados por la jurisprudencia constitucional para la accin del Legislador en estas &reas, se encuentra a#uel seg*n el cual las medidas #ue se tomen de%en estar orientadas por los par&metros de una verdadera poltica criminal $ penitenciaria, #ue sea razonada $ razona%le, $ en ese sentido se ajuste a la Constitucin) Luiere decir esto, #ue en desarrollo de sus atri%uciones, el Congreso de la 3ep*%lica puede esta%lecer cu&les conductas se tipifican como delitos, o cu&les se retiran del ordenamiento' puede asignar las penas m&xima $ mnima atri%ui%les a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderacin del dao social #ue genera la lesin del %ien jurdico tutelado en cada caso' e igualmente, puede contemplar la creacin de mecanismos #ue, orientados hacia la efectiva resocializacin de #uienes ha$an cometido hechos puni%les, favorezcan el desestmulo de la criminalidad $ la reinsercin de sus artfices a la vida en sociedad) (M)( H1 ) 3.5.4. :osteriormente es necesario establecer las causales de agravacin o de atenuacin de cada delito, dentro del marco de la poltica criminal y del 68 6entencias de la Corte Constitucional C42*2 de 100), 5@:@ Eduardo Cifuentes 5u$oz@ En el mismo sentido, ver las sentencias C411+ de 100), 5@:@ Eduardo Cifuentes 5u$oz y C41&+ de 100+, 5@:@ Carlos 8aviria (az@ 69 6entencia de la Corte Constitucional C41&2& de !222@ 5@:@ Carlos 8aviria (az y Flvaro ;afur 8alvis y C4!!) de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@ 70 6entencia de la Corte Constitucional C41&2& de !222, 5@:@ Carlos 8aviria (az y Flvaro ;afur 8?lvisG 6alvamento de #oto de Alfredo >eltr?n 6ierra, JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo, 5art,a 6?c,ica 5Dndez y Ale.andro 5artnez CaballeroG Aclaracin de #oto de JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo y Alfredo >eltr?n 6ierra, y C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o Renteria %) principio de proporcionalidad anotado *1 3 !0) "or otra parte, esta corporacin ha sealado #ue en el desarrollo de la funcin de determinar las conductas puni%les $ las penas correspondientes, con fundamento en la cl&usula general de competencia derivada de los 8rts) --2 $ -01 superiores, el legislador goza de una potestad amplia de configuracin normativa, #ue le permite crear o excluir conductas puni%les, fijar la naturaleza $ la magnitud de las sanciones, lo mismo #ue las causales de agravacin o de atenuacin de /stas, dentro del marco de la poltica criminal #ue adopte) Cgualmente, la Corte Constitucional ha indicado #ue dicha potestad no es, sin em%argo, ilimitada, $a #ue est& sometida a los lmites esta%lecidos por los valores, principios $ derechos fundamentales consagrados en la Constitucin $, en particular, por el principio de proporcionalidad(
) 3.5.5. "a Corte Constitucional ,a analizado en reiteradas oportunidades la constitucionalidad de las causales de agravacin del Cdigo :enal determinando en la mayora de los casos -ue son el e.ercicio de la libertad de configuracin del legislador3 )i* "a 6entencia C421% de 100* *! declar la exe-uibilidad de las causales de agravacin del abandono de menores y personas desvalidas, -ue tena correspondencia con el artculo !&+ del cdigo penal de 10+2 A(ecreto C "ey 122 de 10+2B el cual contena una agravacin para el abandono seguido de lesin o muerte@ En dic,a sentencia la Corte Constitucional indic -ue !Ca%en a#u las mismas reflexiones expuestas en lo relativo a la competencia del legislador para plasmar los delitos, dentro del criterio, emanado de la Constitucin $ de los principios fundantes del 4erecho, seg*n el cual el ,stado +con independencia de la forma en #ue lo haga+ est& o%ligado a prevenir, reprimir $ sancionar los comportamientos #ue impli#uen ata#ue a la vida de la persona) Los tipos penales #ue se prev/n en las normas demandadas son todava m&s graves #ue el 71 6entencias de la Corte Constitucional C421% de 100*, 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindoG C4!&+ de !22&, 5@:@ Rodrigo Escobar 8ilG C42%& de !22', 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o RenteriaG C4'%' de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C4!12 de !22*, 5@:@ 5arco 8erardo 5onroy CabraG C412+) de !22+, 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$oG C4%)' de !21!, 5@:@ Jorge Ignacio :retelt C,al.ub@ 6entencia de la Corte Constitucional C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o Renteria@ 72 6entencia de la Corte Constitucional C421% de 100*, 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo %* a%orto) 5on crmenes de lesa humanidad, si se tiene en cuenta la indefensin extrema del nio reci/n nacido $ la sangre fra #ue se re#uiere, por encima de toda circunstancia, para inferirle muerte o para a%andonarlo)( H3 )ii* "a 6entencia C42+* de 100* *& declar exe-uible el numeral 1V del artculo %!& del (ecreto4"ey 122 de 10+2, -ue consagraba lo siguiente3 !La pena ser& de cuarenta (21) a sesenta (=1) aos de prisin, si el hecho descrito en el artculo anterior se cometiere: -) ,n la persona del ascendiente o descendiente, cn$uge, hermano adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado de afinidad)(@ En esa oportunidad la orte se:al que como condici,n de agravaci,n de la pena es claro 'ue corresponde al legislador %i&arla ( por cuanto se trata de un %actor 'ue agrava la situaci,n &urdica del sindicado no puede ser ob&eto de interpretaciones por va de la analoga legis4 es cierto 'ue la Corte *a e)tendido el sentido del t3rmino *asta comprender situaciones no reguladas e)presamente por 3l mismo4 empero en este caso la analoga est1 pro*ibida por la misma Carta ( mientras no medie mandato e)preso del legislador no es posible darle otro alcance a la e)presi,n empleada en el enunciado normativo del 'ue *ace parte la palabra 'ue se dice inconstitucional# 6+
)iii* "a 6entencia C 4 12+2 de !22! *) declar exe-uible el artculo %+& -ue consagra las causales de agravacin punitiva para los delitos de tr?fico de estupefacientes y otras infracciones cuando3 !,l mnimo de las penas previstas en los artculos anteriores se duplicar& en los siguientes casos(@ En dic,a sentencia, la Corte declar la constitucionalidad del artculo demandado !dado #ue la voluntad del Legislador fue claramente la de agravar el mnimo de las penas en las circunstancias a #ue alude el artculo 3;2 de la Le$ 0:: de 7111, el *nico condicionamiento #ue respeta la competencia $ la voluntad expresada del Legislador es el de entender #ue en ning*n caso podr& ser aplicada una pena #ue supere el m&ximo fijado en la Le$)( HH 73 6entencia de la Corte Constitucional C421% de 100*, 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo 74 6entencia de la Corte Constitucional C42+* de 100*, 5@:@ Eabio 5orn (az@ 75 6entencia de la Corte Constitucional C42+* de 100*, 5@:@ Eabio 5orn (az@ 76 6entencia de la Corte Constitucional C412+2 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis 77 6entencia de la Corte Constitucional C412+2 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@ %+ )i.* "a 6entencia C4'%' de !22) *+ declar exe-uible el literal bB, numeral 1V del artculo %+& -ue se$ala las causales de agravacin para los delitos de tr?fico de estupefacientes y otras infracciones cuando la conducta se realice3 !,n centros educacionales, asistenciales, culturales, deportivos, recreativos, vacacionales, cuarteles, esta%lecimientos carcelarios, lugares donde se cele%ren espect&culos o diversiones p*%licas o actividades similares o en sitios aledaos a los anteriores'( 6obre esta disposicin, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada indic3 !8s, t/ngase en cuenta #ue la agravacin punitiva se produce cuando la conducta se realiza %ien sea vali/ndose de la actividad de un menor, o de #uien padezca trastorno mental, o de persona ha%ituada, %ien sea en centros educacionales, asistenciales, culturales, deportivos, recreativos, vacacionales, cuarteles, esta%lecimientos carcelarios, lugares donde se cele%ren espect&culos o diversiones p*%licas o actividades similares o en sitios aledaos a los anteriores, o por parte de #uien desempee el cargo de docente o educador de la niez o la juventud, o en un inmue%le #ue se tenga a ttulo de tutor o curador, o cuando el agente hu%iere ingresado al territorio nacional con artificios o engaos o sin autorizacin legal, sin perjuicio del concurso de delitos #ue puedan presentarse), o cuando la cantidad incautada sea superior a mil (-)111) Nilos si se trata de marihuana' a cien (-11) Nilos si se trata de marihuana hachs' $ a cinco (0) Nilos si se trata de cocana o metacualona o dos (7) Nilos si se trata de sustancia derivada de la amapola, circunstancias todas en las #ue es la conducta especfica de la persona a la #ue se aplica la norma la #ue es tomada en cuenta por el Legislador para sealar #ue en esos casos la pena a imponer no podr& ser inferior al do%le de la pena mnima sealada en la Le$, lo #ue en algunos casos se traduce en la aplicacin del m&ximo esta%lecido por el Legislador, como $a se explic( H: ) ).* "a 6entencia C411' de !22+ +2 declar exe-uible el artculo 112 del Cdigo penal -ue contiene las circunstancias de agravacin punitiva aplicables al ,omicidio culposo3 !La pena prevista en el artculo anterior se aumentar&: -) 5i al momento de cometer la conducta el agente se encontra%a %ajo el influjo de %e%ida em%riagante o droga o sustancia #ue produzca dependencia fsica o s#uica $ ello ha$a sido determinante para su ocurrencia, la pena se aumentar& de la mitad al do%le de la pena) 7) 5i el agente a%andona sin justa causa el lugar de la comisin de la conducta, la pena se aumentar& de la mitad al do%le de la pena) 3) 5i al momento de cometer la conducta 78 6entencia de la Corte Constitucional C4'%' de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndez@ 79 6entencia de la Corte Constitucional C4'%' de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndez 80 6entencia de la Corte Constitucional C411' de !22), 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$o@ %0 el agente no tiene licencia de conduccin o le ha sido suspendida por autoridad de tr&nsito, la pena se aumentar& de una sexta parte a la mitad) 2) 5i al momento de los hechos el agente se encontra%a transportando pasajeros o carga pesada sin el lleno de los re#uisitos legales, la pena se aumentar& de una cuarta parte a tres cuartas partes) 0) 5i al momento de los hechos el agente se encontra%a transportando nios o ancianos sin el cumplimiento de los re#uisitos legales, la pena se aumentar& de una cuarta parte a tres cuartas partes)( ).i* "a 6entencia C42!0 de !220 +1 declar condicionalmente exe-uible de las causales de agravacin contempladas en el numeral 1I del artculo 12&, el numeral &I del artculo 1*2, los numerales 1I y &I del artculo 1*0, el numeral %I del artculo 1++4> y el numeral 1I del artculo !&' de la "ey '00 de !222, en el entendido de -ue sus previsiones tambiDn comprenden a los integrantes de las pare.as del mismo sexo@ ).ii* "a 6entencia C4'!1 de !220 +! declar condicionalmente exe-uible el numeral &V del artculo !11 del Cdigo penal -ue consagra la causal de agravacin para los delitos de actos sexuales abusivos y violacin cuando !se realizare so%re persona menor de catorce (-2) aos)(, en el entendido de -ue dic,a causal no se aplica a los artculos !2+ y !20 del mismo estatuto@ ).iii* "a 6entencia C4122 de !211 +% declar condicionalmente exe-uible el numeral 'V del artculo 1)) del Cdigo :enal, -ue consagraba la causal de agravacin de la desaparicin forzada !cuando la conducta se cometa por razn $ contra los parientes de las personas mencionadas en el numeral anterior, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil)( en el entendido de -ue la circunstancia de agravacin punitiva all contemplada se aplica cuando la vctima de desaparicin forzada es el o la cnyuge o el compa$ero o la compa$era permanente de las personas aludidas en el numeral &I de la citada disposicin legal@ 3.6. LA CRIMINALIDAD ORGANI!ADA 3.6.1. "a criminalidad organizada funciona como una empresa y re-uiere como ella de elementos b?sicos como la existencia de normas internas, sistemas de comunicaciones especiales, divisin del traba.o, estructura .er?r-uica, rutinas 81 6entencia de la Corte Constitucional C42!0 de !220, 5@:@ Rodrigo Escobar 8il@ 82 6entencia de la Corte Constitucional C4'!1 de !220, 5@:@ 5ara #ictoria Calle Correa@ 83 6entencia de la Corte Constitucional C4122 de !211, 5@:@ 5ara #ictoria Calle Correa@ &2 y procedimientos estandarizados, competencias tDcnicas especializadas y profesionalizacin de sus miembros +& , lo cual potencia y multiplica su efectividad +' @ 3.6.2. "a criminalidad organizada tiene a su vez las siguientes caractersticas3 AiB la concertacin de varias personas para la comisin de delitos, AiiB con cierta organizacin AiiiB estabilidad y permanenciaG AivB est? dirigida a la comisin de delitos gravesG AvB adopta una estructura comple.a y AviB tiene por ob.eto el beneficio o poder +) @ En este sentido, la criminalidad organizada constituye una empresa mundial -ue mueve miles de millones de dlares y -ue resulta una anttesis de la sociedad civil, tal como lo destaca el prefacio de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional3 !"or el contrario, alineadas contra esas fuerzas constructivas, cada vez en ma$or n*mero $ con armas m&s potentes, se encuentran las fuerzas de lo #ue denomino la !sociedad incivil() 5e trata de terroristas, criminales, traficantes de drogas, tratantes de personas $ otros grupos #ue des%aratan las %uenas o%ras de la sociedad civil) 5acan ventaja de las fronteras a%iertas, de los mercados li%res $ de los avances tecnolgicos #ue tantos %eneficios acarrean a la humanidad) ,sos grupos prosperan en los pases con instituciones d/%iles $ no tienen escr*pulos en recurrir a la intimidacin o a la violencia) 5u crueldad es la verdadera anttesis de lo #ue consideramos civil) 5on poderosos $ representan intereses arraigados $ el peso de una empresa mundial de miles de millones de dlares' pero no son invenci%les() 3.6.3. (e esta manera, el alcance de una organizacin criminal es muc,o mayor al de la criminalidad individual, lo cual permite el sometimiento econmico o poltico de sectores enteros de la sociedad, situacin por la cual la comunidad internacional tiene un compromiso decidido para prevenir y luc,ar contra este fenmeno a travDs de diversos instrumentos y convenciones internacionales3 3.6.3.1. El primer antecedente de luc,a contra la criminalidad organizada se dio en el marco del 'to@ Congreso de 9aciones =nidas sobre la :revencin del Crimen y el ;ratamiento de los (elincuentes, llevado a cabo el 1I de diciembre de 10*', en el cual se expuso la importancia de prevenir y reprimir este fenmeno criminal@ 3.6.3.2. :osteriormente, en la Conferencia 5undial Interministerial sobre el Crimen 7rganizado ;ransnacional, celebrada en 9?poles en noviembre de 100& se adopt la (eclaracin :oltica de 9?poles y el :lan de Accin 84 #IR8I79I, J@3 Crmenes excelentes@ (elitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupcin, Ediciones del :uerto, >uenos Aires, !22&, !2* a !12 85 AR;R, 8unt,er / UE>ER, =lrs3 6trafrec,t@ >esonderer ;eil, >ilefield, !222, 0!%@ 86 6F9C<ER 8ARCQA (E :AR, I@3 La c'i8ina$i%a% &';ani=a%a > a(<ect&( <ena$e(? <'&ce(a$e(? a%8ini(t'ati*&( , <&$icia$e(? (yWinson, !22', %0 a &1@ &1 5undial contra la 4elincuencia @ransnacional ?rganizada, aprobada por la Asamblea 8eneral mediante Resolucin &0/1'0 de !% de diciembre 100&@ 3.6.3.3. En el a$o 100+ se comenz a elaborar un documento especial sobre el tema -ue se materializara en la OConvencin de 9aciones >nidas contra la criminalidad transnacional organizadaP, aprobado mediante la Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222 en :alermo, conocida tambiDn como la Convencin de "alermo, la cual constituye el marco internacional para la luc,a contra la criminalidad organizada y en la cual deben destacarse los siguientes aspectos3 )i* (efine el grupo delictivo organizado como !un grupo estructurado de tres o m&s personas #ue exista durante cierto tiempo $ #ue act*e concertadamente con el propsito de cometer uno o m&s delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin con miras a o%tener, directa o indirectamente, un %eneficio econmico u otro %eneficio de orden material( ;H ) )ii* Exige la penalizacin de la participacin en un grupo delictivo organizado -ue puede constituirse cuando internacionalmente se cometan una de dos conductas3 !a) >na de las conductas siguientes, o am%as, como delitos distintos de los #ue entraen el intento o la consumacin de la actividad delictiva: i) ,l acuerdo con una o m&s personas de cometer un delito grave con un propsito #ue guarde relacin directa o indirecta con la o%tencin de un %eneficio econmico u otro %eneficio de orden material $, cuando as lo prescri%a el derecho interno, #ue entrae un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o #ue entrae la participacin de un grupo delictivo organizado' ii) La conducta de toda persona #ue, a sa%iendas de la finalidad $ actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intencin de cometer los delitos en cuestin, participe activamente en: a) 8ctividades ilcitas del grupo delictivo organizado' %) ?tras actividades del grupo delictivo organizado, a sa%iendas de #ue su participacin contri%uir& al logro de la finalidad delictiva antes descrita' %) La organizacin, direccin, a$uda, incitacin, facilitacin o asesoramiento en aras de la comisin de un delito grave #ue entrae la participacin de un grupo delictivo organizado( ;; ) 87 Art@ ' de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus :rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@ 88 Art@ ' de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus :rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@ &! )iii* Contempla medidas para combatir conductas punibles -ue favorecen la criminalidad organizada como el lavado de activos +0 y la corrupcin 02 @ )i.* Exige a los Estados parte establecer la responsabilidad de las personas .urdicas por participacin en delitos graves en -ue estD involucrado un grupo delictivo organizado 01 @ ).* Contempla medidas de decomiso e incautacin 0! y de cooperacin internacional para la luc,a contra la criminalidad organizada 0% , especialmente en materia de extradicin 0& , asistencia .udicial recproca 0' , intercambio de informacin 0) y proteccin de testigos 0* @ 3.7. EL CONCIERTO PARA DELINQUIR 3.7.1. Ca'acte'9(tica( ;ene'a$e( 3.7.1.1. El concierto para delin-uir se define como la celebracin de un convenio con la finalidad de la organizacin de una sociedad -ue tiene por ob.eto asumir la actividad delictiva como su negocio, como su empresa3 H,l concierto para delin#uir en t/rminos generales se define como la cele%racin, por parte de dos o m&s personas de un convenio, de un pacto, cu$a finalidad trasciende el mero acuerdo para la comisin de un determinado delito, se trata de la organizacin de dichas personas en una societas sceleris, con el o%jeto de asumir con pro$eccin hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su empresa, la cual, valga aclararlo, dado su o%jeto ilcito se aparta de los postulados del artculo 333 de la Carta "oltica #ue la reivindica $ protege' lo anterior significa #ue no existe acuerdo previo entre sus miem%ros so%re los delitos especficos #ue cometer&n, como tampoco so%re el momento, el lugar o las personas o %ienes #ue se afectar&n, si so%re lo #ue ser& 89 Arts@ ) y * de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus :rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@@ 90 Art@ + de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus :rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@ 91 Art@ 12 de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus :rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@ 92 Arts@ 1! y 1& de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus :rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@ 93 Arts@ 1% y ss de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus :rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@ 94 Art@ 1) de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus :rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@ 95 Art@ 1+ de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus :rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@ 96 Art@ !+ de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus :rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@ 97 Art@ !& de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus :rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@ &% su actividad principal: delin#uir) ,s decir, #ue la organizacin delictiva se esta%lece con &nimo de permanencia, #ue el pacto o acuerdo #ue cele%ran sus integrantes es para desarrollar actividades contrarias a la le$, previa distri%ucin entre sus miem%ros de acciones $ responsa%ilidades #ue se complementan para alcanzar un fin) ,ste tipo de organizaciones al margen $ contra la sociedad, cu$o o%jeto especfico es transgredir el ordenamiento jurdico, o%viamente constitu$en un peligro para la tran#uilidad colectiva $ atentan contra la seguridad p*%lica, #ue son precisamente los %ienes jurdicos #ue se pretenden proteger con su represin $ castigo)( :; ) 3.7.1.2. (e esta manera, el concierto constituye una empresa criminal -ue tiene por ob.eto la realizacin de un grupo indeterminado de delitos y -ue debe distinguirse de la coautora para la comisin de varios delitos determinados 00 @ En este sentido, la Corte 6uprema de Justicia ,a sido clara en se$alar -ue para la configuracin del delito de concierto para delin-uir es necesario -ue el acuerdo verse sobre la realizacin de un n/mero plural de actos para cometer varios delitos con continuidad y permanencia3 !La accin incriminada consiste en concertarse para cometer delitos, #ue se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades para la realizacin de actos delictivos indeterminados, #ue en manera alguna puede ser moment&neo u ocasional, esto es, de%e ostentar continuidad $ permanencia, entendidas no como una duracin ilimitada de ese designio delictivo com*n, sino como la permanencia en el propsito contrario a derecho por parte de los concertados, #ue se pro$ecta $ renueva en el tiempo mientras la asociacin para delin#uir persista)(
3.7.1.3. El delito de concierto para delin-uir, presupone la existencia de una organizacin, conformada por un grupo de personas -ue se ,an puesto de acuerdo o ,an convenido llevar a cabo un n/mero plural de delitos 122121 y de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes .urdicos 12! @ 98 6entencia de la Corte Constitucional C4!&1 de 100*, 5@:@ Eabio 5orn (az@ 99 6entencia de la Corte Constitucional C4!&1 de 100*, 5@:@ Eabio 5orn (az@ 6entencia de la Corte 6uprema de Justicia, 6ala de Casacin :enal del !% de septiembre de !@22%@ Radicado 1*2+%@ 5@:@ Jaime ;amayo "ombana@ 100 CSR(7>A R7(A, J@ / 8ARCQA ARF9, 5@3 Comentarios al Cdigo :enal, :arte Especial, ;omo II, 5arcial :ons, 5adrid, !22&, p?g@ !&&&@ 101 6entencia de la Corte 6uprema de Justicia, 6ala de Casacin :enal, :roceso 9o !!1&1@ 5@:@3 5auro 6olarte :ortilla, sen@ 6da@ inst@ sep@ !%/2% Rad@ 1*2+03 HEl delito de concierto para delin-uir, presupone la existencia de una organizacin, as esta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas -ue previamente se ,an puesto de acuerdo o ,an convenido llevar a cabo un n/mero plural de delitos y de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes .urdicos ba.o circunstancias no necesariamente singularizables, Hbien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simult?nea el comportamiento reprimido en la ley Ccoautora propia4, o mediante una divisin de traba.o con un control compartido del ,ec,o o con su codominio, de manera -ue cada coautor al brindar un aporte ob.etivo a la e.ecucin del delito realiza la voluntad colectivaJ@ 102 Corte 6uprema de Justicia, 6ala de Casacin :enal, :roceso 9o !!1&1@ 5@:@3 5auro 6olarte :ortilla, sen@ 6da@ inst@ sep@ !%/2% Rad@ 1*2+03 HEl delito de concierto para delin-uir, presupone la existencia de una organizacin, as esta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas -ue previamente se ,an puesto de acuerdo o ,an convenido llevar a cabo un n/mero plural de delitos y de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes .urdicos ba.o circunstancias no necesariamente singularizables, && 3.7.1.4. En consecuencia, lo esencial en el concierto para delin-uir es la organizacin de una empresa criminal sin -ue sea necesario para su configuracin alcanzar el cumplimiento de los fines criminales propuestos por la organizacin, por lo cual se consuma con el solo acuerdo 12% , pues se trata de un delito de peligro contra la seguridad p/blica 12& @ En este sentido, el concierto para delin-uir es un delito independiente y distinto de los delitos especficos -ue comete la organizacin, los cuales podr?n ser sancionados de manera autnoma@ 3.7.1.5. (e esta manera, se exige -ue se de una determinacin ,acia la actividad ilcita pero sin llegar a la precisin de cada accin en tiempo y lugar 12' @ En este sentido, la Corte 6uprema de Justicia ,a se$alado igualmente -ue, a diferencia de la coautora, en el concierto para delin-uir el ob.eto del mismo es la realizacin de un grupo indeterminado de actos3 !,n el concierto, la accin incriminada consiste en asociarse para cometer delitos, #ue se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades con permanencia en el tiempo) ,n la coautora ese arreglo voluntario puede ser moment&neo u ocasional' pues la comisin del ilcito constitu$e la consecuencia de un #uerer colectivo #ue se manifiesta en la decisin $ realizacin conjunta de la accin tpica determinada de antemano en toda su especificidad, %ien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral $ simult&nea el comportamiento reprimido en la le$ B coautora propia+, o mediante una divisin de tra%ajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera #ue cada coautor al %rindar un aporte o%jetivo a la ejecucin del delito realiza la voluntad colectiva( -1= ) 3.7.1.6. En este sentido, el concierto para delin-uir re-uiere un ?nimo de permanencia3 H,s decir, #ue la organizacin delictiva se esta%lece con &nimo de permanencia, #ue el pacto o acuerdo #ue cele%ran sus integrantes es para desarrollar actividades contrarias a la le$, previa distri%ucin entre sus miem%ros de acciones $ responsa%ilidades #ue se complementan para Hbien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simult?nea el comportamiento reprimido en la ley Ccoautora propia4, o mediante una divisin de traba.o con un control compartido del ,ec,o o con su codominio, de manera -ue cada coautor al brindar un aporte ob.etivo a la e.ecucin del delito realiza la voluntad colectivaJ@ 103 Corte 6uprema de Justicia, 6ala de Casacin :enal, :roceso 9o !!1&1@ 5@:@3 5auro 6olarte :ortilla3 "a conducta en comento, de otra parte, constituye una forma autnoma de delincuencia, de manera -ue para su configuracin no es necesario alcanzar el cumplimiento de los fines criminales propuestos por la organizacin, ya -ue se consuma Hpor el simple acuerdo, y la reaccin punitiva se da Xpor ese solo ,ec,oY, como se expresa en la descripcin tpica, de suerte -ue el delito de concierto para delin-uir concursa con las conductas punibles -ue sean perpetradas al materializarse el elemento sub.etivo -ue lo estructuraJ@ 104 6entencias de la Corte 6uprema de Justicia, 6ala de Casacin :enal del veinticinco A!'B noviembre de dos mil oc,o A!22+B A:roceso 9o !)0&!B y del -uince A1'B de septiembre de dos mil diez A!212B A:roceso n@I !++%'B@ 105 CSR(7>A R7(A, J@ / 8ARCQA ARF9, 5@3 Comentarios al Cdigo :enal, :arte Especial, ;omo II, 5arcial :ons, 5adrid, !22&, p?g@ !&&&@ 106 6entencia de la Corte 6uprema de Justicia, 6ala de Casacin :enal del !% de septiembre de !@22%@ Radicado 1*2+%@ 5@:@ Jaime ;amayo "ombana@ &' alcanzar un fin) ,ste tipo de organizaciones al margen $ contra la sociedad, cu$o o%jeto especfico es transgredir el ordenamiento jurdico, o%viamente constitu$en un peligro para la tran#uilidad colectiva $ atentan contra la seguridad p*%lica, #ue son precisamente los %ienes jurdicos #ue se pretenden proteger con su represin $ castigo( -1H 3.7.1.7. (e esta manera, se puede concluir -ue el concierto para delin-uir exige tres A%B elementos constitutivos esenciales3 !el primero la existencia de una organizacin #ue con car&cter permanente tenga como o%jetivo lesionar intereses o %ienes jurdicos indeterminados' el segundo #ue los miem%ros de dicha organizacin lo sean en virtud de un acuerdo de voluntades #ue los une para alcanzar dicho o%jetivo' $ el tercero #ue la expectativa de la realizacin de las actividades #ue se proponen sus miem%ros, pongan en peligro o alteren la seguridad p*%lica( -1; ) 3.7.2. La ti<i/icaci+n %e$ c&ncie't& <a'a %e$in@)i' en e$ De'ec-& c&8<a'a%& En todo el mundo se ,an consagrado conductas punibles con ob.eto de sancionar la reunin de varias personas para la colaboracin de un grupo indeterminado de delitos3 3.7.2.1. En Espa$a se consagra el delito de colaboracin con banda armada@ El n/cleo de este delito se integra por unas conductas de especial idoneidad y potencial eficacia del acto de favorecimiento en.uiciado en cuanto al elemento ob.etivo, exigiDndose el conocimiento y consentimiento al efectuar tal acto, de coadyuvar a la actividad terrorista como elemento sub.etivo 120 ) 3.7.2.2. En Alemania, se tipifica el delito de asociaciones criminales en los ZZ 1!+ y 1!0, conducta punible -ue se enmarca dentro de la 6eccin * referente a los delitos contra el orden p/blico@ Incluye de igual forma otros tipos penales referentes a las asociaciones como es el caso del Z 1!* -ue penaliza la participacin en grupos armados@ Einalmente debido a la enorme represin de la criminalidad poltica en el rDgimen .urdico4penal alem?n se tipifica la participacin y asociacin de un partido poltico declarado inconstitucional@ En este pas se sanciona de manera particular el delito de conformacin de asociaciones terroristas AEildung terroristischer JereinigungenB 112 como una modalidad agravada del delito de conformacin de asociaciones criminales AEildung %eQaffneter IruppenB 111 @ Este delito sanciona la conformacin o participacin en grupos criminales para la comisin de delitos de asesinato, ,omicidio, genocidio, delitos contra la libertad personal y delitos de peligro p/blico@ 107 6entencia de la Corte Constitucional C4!&1 de 100*, 5@:@ Eabio 5orn (az@ 108 6entencia de la Corte Constitucional C4!&1 de 100*, 5@:@ Eabio 5orn (az@ 109 6entencias del ;ribunal 6upremo Espa$ol 1'!& de ' de noviembre de !22% y 1%+* de !* de diciembre de !22&@ 110 Art@ 1!0 A del Cdigo :enal de Alemania@ 111 PI9(<[=6ER, =rs3 6trafrec,t >esonderer ;eil I, 9omos, Eaden B Eaden, 7110, p?g@ !10G AR;R, 8unt,er / UE>ER, =lrs3 6trafrec,t@ >esonderer ;eil, >ilefield, !222, p?g@ 0%2G 5A=RAC<, R@ / 6C<R7E(ER, C@ / 5ai\ald, 5@3 5trafrecht Eesonderer @eil, 5]ller, <eidelberg, !22', p?g@ 1&%@ &) 3.7.2.3. El Cdigo :enal Italiano castiga la criminalidad organizada partiendo del concepto de 8sociacin) 9o solo tipifica la Asociacin para delin-uir associazione per delin#uire dentro de su ttulo # Ade los delitos contra el orden p/blicoB, sino -ue castiga diferentes asociaciones de personas dentro del ttulo de los delitos contra la personalidad del Estado en donde es caracterstico la concertacin para lograr la realizacin o planificacin de una o varias conductas punibles@ A travDs de la "ey nV )&) tambiDn es punible la 8sociacin Dafiosa y asociacin terrorista, tipos penales creados para realizar una luc,a directa frente a estos fenmenos criminales -ue ,an sido representativos de este pas y ,an puesto en peligro su estabilidad democr?tica@ 3.7.2.4. En Erancia, el Cdigo :enal tipifica la asociacin ilcita para delin-uir con el nombre de asociacin de mal,ec,ores en el artculo &'2@1@ El Cdigo :enal ErancDs dentro del libro I# -ue ,ace referencia a los crmenes y delitos contra la 9acin, el Estado y la paz p/blica establece en el ttulo #, la participacin en una asociacin de mal,ec,ores@ 6e consagra entonces como una asociacin de voluntades para lograr o cometer conductas delictuales aun sin ,aberse realizado@ "a normatividad francesa sanciona el simple ,ec,o de -ue concurran voluntades para preparar crmenes o delitos -ue estDn castigados penalmente con un mnimo de cinco A'B a$os de prisin@ 6e exige -ue el grupo se ,aya establecido para la preparacin de uno o m?s delitos castigados con m?s de ' a$os de prisin@ :or /ltimo tipifica de forma singular la asociacin con fines terroristas@ "a ley 0)4)&* de !! de .ulio de 100) introdu.o una modificacin delito por medio del cual se sanciona la participacin en un grupo -ue se dedi-ue a la comisin de actos terroristas 11! @ 3.7.3. La ti<i/icaci+n %e$ c&ncie't& <a'a %e$in@)i' en C&$&8:ia 3.7.3.1. El primer antecedente de la tipificacin del concierto para delin-uir en Colombia se dio con la consagracin del delito de Cuadrilla de mal,ec,ores dentro de los delitos -ue ponan en peligro la tran-uilidad y el orden p/blico en el Cdigo penal de 1+%*@ 3.7.3.2. "a "ey 11! de 1+*% tipific tambiDn el delito de cuadrilla de mal,ec,ores exigiendo para su configuracin una reunin de al menos cuatro A&B personas para la comisin de delitos3 !,s cuadrilla de malhechores toda reunin o asociacin de cuatro o mas personas mancomunadas para cometer juntas o separadamente, pero de com*n acuerdo, alg*n delito o delitos contra las personas o propiedades sean pu%licas $ privadas(, redaccin -ue se conservara en el Cdigo :enal de 1+02@ 112 Art@ &!14!41 del Cdigo :enal de Erancia@ &* 3.7.3.3. "a "ey 102 de 10!! tipific el delito de asociacin de mal,ec,ores definiDndolo como Hla asociacin de no menos de cinco personas para cometer delitos contra la fe p*%lica, la seguridad p*%lica , la administracin de justicia, las %uenas costum%res, el orden de la familia, las personas o sus propiedades( 3.7.3.4. El Cdigo penal de 10%) A"ey !2' de 10%)B :enal consagr el delito de asociacin o banda organizada, exigiendo para su comisin la asociacin o banda de al menos tres A%B personas con el propsito de cometer delitos -ue se agravaba frente a los .efes y directores de la organizacin3 !,l #ue haga parte de una asociacin o %anda de tres o m&s personas, organizada con el propsito permanente de cometer delitos, mediante el com*n acuerdo $ reciproca a$uda de los asociados, incurrir& en prisin de uno a tres aos, sin perjuicio de la sancin #ue le corresponda por los delitos #ue cometa) @al pena se aumentara hasta en una tercera parte para los #ue act*en como jefes o directores de la asociacin( --3 ) 3.7.3.5. El (ecreto !'!' del !1 de octubre de 10)% realiz una modificacin de este delito, sancionando adem?s de las modalidades consagradas en el Cdigo penal de 10%) a -uienes sean sorprendidos armados en el momento de cometer o intentar cometer una serie de delitos graves y a -uienes fueren encontrados, en n/mero de tres o m?s, recorriendo armados poblaciones, campos, vas p/blicas o caminos, si tuvieren antecedentes penales o ,icieren resistencia a la autoridad3 (Cuando tres o mas personas se asocien con el propsito de cometer delitos, cada una de ellas incurrir&, por ese solo hecho, en la pena de cinco a catorce aos de presidio, sin perjuicio de la sancin #ue corresponda por los dem&s delitos #ue cometa) 8 la misma pena #uedar&n sujetos #uienes fueren sorprendidos armados, en n*mero de tres o mas, en el momento de cometer o intentar cometer homicidio, ro%o, extorsin, secuestro, violencia carnal o alg*n delito contra la salud e integridad colectivas, sin perjuicio de la sancin #ue le corresponda por estos delitos, o #uienes fueren encontrados, en n*mero de tres o m&s, recorriendo armados po%laciones, campos, vas p*%licas o caminos, si tuvieren antecedentes penales o hicieren resistencia a la autoridad) La pena se aumentara de una tercera parte a la mitad para los promotores, organizadores, jefes o directores de la asociacin o %anda, ,l #ue, fuera de los casos de concurso en el delito $ encu%rimiento diere refugio o auxiliare en cual#uier forma a alguna o algunas de las personas #ue participen en la asociacin o %anda, ser& sancionado con la pena de dos a 113 Art@ !2+ del (ecreto !'!' de 10)%@ &+ cuatro aos de prisin) ,sta sancin se aumentara al do%le, si el refugio o auxilio se suministraren en forma reiterada, ,n los casos previstos en el inciso anterior no ha%r& lugar a responsa%ilidad penal si el refugio o auxilio se diere al cn$uge o a un pariente dentro del cuarto grado con consanguinidad o segundo de afinidad( --2 ) 3.7.3.6. El Cdigo :enal de 10+2 modific completamente el delito dirigido a sancionar la asociacin ilcita simplificando su redaccin y lo denomin concierto para delin-uir, aumentando la pena para -uienes promuevan, encabecen o diri.an el concierto3 !Concierto para delin#uir) Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas ser& penada, por ese solo hecho, con prisin de tres (3) a seis (=) aos) 5i actuaren en despo%lado o con armas, la pena ser& prisin de tres (3) a nueve (:) aos) La pena se aumentar& en una tercera parte para #uienes promuevan, enca%ecen o dirijan el concierto( --0 ) 3.7.3.7. En la dDcada de los oc,enta la grave situacin de orden p/blico motiv la declaratoria del estado de sitio y la expedicin de diversos decretos -ue tipificaban conductas punibles -ue sancionaban algunas modalidades de asociaciones ilcitas dentro de las cuales cabe mencionar los delitos de promocin y direccin de escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de .usticia privada, la pertenencia a estos grupos, el entrenamiento para actividades ilcitas y la agravacin de estas conductas3 7rtculo 1o# 8uien promueva %inancie organice diri&a %omente o e&ecute actos tendientes a obtener la %ormaci,n o ingreso de personas a grupos armados de los denominados com0nmente escuadrones de la muerte bandas de sicarios o de &usticia privada e'uivocadamente denominados paramilitares ser1 sancionado por este solo *ec*o con pena de prisi,n de veinte -!5/ a treinta -25/ a9os ( multa de cien -155/ a ciento cincuenta -1+5/ salarios mnimos legales mensuales# 7rtculo !o# :a persona 'ue ingrese se vincule %orme parte o a cual'uier ttulo pertenezca a los grupos armados a 'ue se re%iere el artculo anterior ser1 sancionada por este solo *ec*o con pena de prisi,n de diez -15/ a 'uince -1+/ a9os ( multa de cincuenta -+5/ a cien -155/ salarios mnimos legales mensuales sin per&uicio de la sanci,n 'ue le corresponda por los dem1s delitos 'ue cometa a e&ercicio d esa %inalidad# 7rtculo 2o# El 'ue instru(a entrene o e'uipe a personas en t1cticas 114 Art@ !2+ del (ecreto !'!' de 10)%@ 115 Art@ 1+) del Cdigo :enal de 10+2@ &0 t3cnicas o procedimientos militares para el desarrollo de las actividades delictivas de los grupos anteriormente mencionados incurrir1 en prisi,n de 'uince -1+/ a veinte -!5/ a9os ( en multa de cincuenta -+5/ a cien -155/ salarios mnimos legales mensuales# 7rtculo 4o# cuando las conductas descritas en el presente Decreto sean cometidas por miembros activos o retirados de las Fuerzas Militares o de Polica nacional o de organismos de seguridad del Estado la pena se aumentar1 de una tercera parte a la mitad# Estas conductas coexistieron con la tipificacin del concierto para delin-uir -ue continu estando consagrado en el Cdigo :enal@ 3.7.3.8. "a "ey %)' de 100' agreg una causal de agravacin y modific el delito de concierto para delin-uir !cuando el concierto sea para cometer delitos de terrorismo, narcotr&fico, secuestro extorsivo, extorsin o para conformar escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada o %andas de sicarios la pena ser& de prisin de diez (-1) a #uince (-0) aos $ multa de dos mil (7)111) hasta cincuenta mil (01)111) salarios mnimos legales mensuales() 3.7.3.9. $a $e% 599 de 2000 dero& e!presa+ente en su art#culo 474 los tipos penales conte+plados en nor+as especiales )ta+"i1n lla+ados paratipos* % tipi2ic el concierto para delinquir con una redaccin +u% si+ilar a la del di&o penal de 1980( Concierto para delin'uir# Cuando varias personas se concierten con el %in de cometer delitos cada una de ellas ser1 penada por esa sola conducta con prisi,n de cuarenta ( oc*o -4./ a ciento oc*o -15./ meses# Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio desaparici,n %orzada de personas tortura desplazamiento %orzado *omicidio terrorismo tr1%ico de drogas t,)icas estupe%acientes o sustancias sicotr,picas secuestro secuestro e)torsivo e)torsi,n enri'uecimiento ilcito lavado de activos o testa%errato ( cone)os o para organizar promover armar o %inanciar grupos armados al margen de la le( la pena ser1 de prisi,n de noventa ( seis -$"/ a doscientos diecis3is -!1"/ meses ( multa de dos mil seiscientos sesenta ( seis punto sesenta ( seis -!#"""#""/ *asta treinta mil -25#555/ salarios mnimos legales mensuales vigentes# :a pena privativa de la libertad se aumentar1 en la mitad para 'uienes organicen %omenten promuevan diri&an encabecen constitu(an o %inancien el concierto para delin'uir 11" # 116 Art@ %&2 del Cdigo :enal@ '2 Edicional+ente consa&r autno+a+ente el delito de entrena+iento para acti.idades il#citas % consa&r una causal de a&ra.acin en el art#culo 342 aplica"le Cuando las conductas descritas en los artculos anteriores sean cometidas por miembros activos o retirados de la Fuerza P0blica o de organismos de seguridad del Estado la pena se aumentar1 de una tercera parte a la mitad# 3.7.3.10. $as $e%es 733 de 2002 % 1121 de 2006 +odi2icaron el se&undo inciso del art#culo 340 del di&o Penal a&re&ando otros delitos a tra.1s de los cuales se puede co+eter el concierto para delinquir a&ra.ado % au+entado la pena de esta conducta puni"le( Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio desaparici,n %orzada de personas tortura desplazamiento %orzado *omicidio terrorismo tr1%ico de drogas t,)icas estupe%acientes o sustancias sicotr,picas secuestro secuestro e)torsivo e)torsi,n enri'uecimiento ilcito lavado de activos o testa%errato ( cone)os o %inanciamiento del terrorismo ( administraci,n de recursos relacionados con actividades terroristas la pena ser1 de prisi,n de oc*o -./ a diecioc*o -1./ a9os ( multa de dos mil setecientos -!#655/ *asta treinta mil -25#555/ salarios mnimos legales mensuales vigentes# 3.8. ANLISIS DE NORMA DEMANDADA 3.8.1. $a nor+a de+andada consa&ra una a&ra.acin de los delitos de concierto para delinquir % entrena+iento para acti.idades il#citas cuando sean co+etidas por +ie+"ros acti.os o retirados de la @uer'a P>"lica o de or&anis+os de se&uridad del Estado. 3.8.2. "a determinacin de la pena se realiza en virtud de un sistema comple.o -ue comienza con la determinacin del rango punitivo -ue se realiza de acuerdo con la ponderacin del da$o social -ue genera el ,ec,o y de la culpabilidad del su.eto activo 11* @ "as causales -ue agravan la conducta cuando el su.eto activo es o ,a sido miembro pueden explicarse precisamente en virtud de estos cuatro A&B criterios3 )i* (esde el punto de vista de la lesividad especfica el delito de concierto para delin-uir tutela el bien .urdico de la seguridad p/blica 11+ , cuya proteccin ,a sido confiada de manera especfica a las Euerza :/blica y a los organismos de seguridad del Estado@ En este sentido, esta Corporacin ,a se$alado -ue la Euerza :/blica tiene por principal funcin proteger a la poblacin y 117 6entencia de la Corte Constitucional C41&2& de !222, 5@:@ Carlos 8aviria (az y Flvaro ;afur 8?lvisG 6alvamento de #oto de Alfredo >eltr?n 6ierra, JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo, 5art,a 6?c,ica 5Dndez y Ale.andro 5artnez CaballeroG Aclaracin de #oto de JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo y Alfredo >eltr?n 6ierra, y C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o Renteria 118 AR;R, 8unt,er / UE>ER, =lr3 6trafrec,t@ >esonderer ;eil, >ielefield, !222, 0!)@ '1 actuar con firmeza contra -uienes atentan contra el orden constitucional3 !,n cumplimiento de su funcin primigenia de proteger a la po%lacin, la 6uerza "*%lica de%e desplegar sus actividades con la firmeza $ la contundencia adecuadas para someter a #uienes su%vierten el orden constitucional $ desafan el principio democr&tico, seg*n el cual se confa al ,stado el monopolio del uso legtimo de las armas() :or lo anterior, es evidente -ue cuando el concierto para delin-uir es cometido por un miembro activo o retirado de la Euerza :/blica o de organismos de seguridad del Estado presenta una lesividad adicional por cuanto es cometida por a-uellas personas -ue tienen o ,an tenido la funcin de garantizar la seguridad p/blica y proteger a la poblacin@ )ii* (esde el punto de la lesividad general causada, es decir, del da$o social, la conducta cometida por estas personas causa un per.uicio adicional, pues adem?s de lesionar el bien .urdico de la seguridad p/blica, vulnera la confianza de los individuos en una institucin tan importante para la sociedad como la Euerza :/blica, lo cual tiene muy serias consecuencias en el te.ido social y en el respeto por las normas .urdicas@ )iii* (esde el punto de vista criminolgico, la causal de agravacin demandada responde a la teora de los delitos de cuello blanco, pues se dirige a la criminalizacin de personas -ue ,an tenido una posicin especial en la sociedad en virtud de la cual ,an ad-uirido conocimientos y destrezas especiales para proteger a la sociedad -ue terminan manipulando para atentar contra Dsta@ (esde el punto de vista poltico criminal, el pertenecer o ,aber pertenecido a las fuerzas militares puede facilitar conocimientos especiales estratDgicos en el mane.o de armas, estrategias y personal -ue generan una mayor lesividad si se utilizan para afectar los derec,os de los ciudadanos@ En este sentido, la Corte Interamericana de derec,os ,umanos ,a se$alado en m/ltiples fallos la gravedad de a-uellos eventos en los cuales los miembros de la fuerza p/blica realizan alianzas con los grupos al margen de la ley, tal como se destac en los casos3 diecinueve A10B comerciantes vs@ Colombia 110 , 5asacre de :ueblo 119 6entencia del caso diecinueve A10B comerciantes vs@ Colombia3 !;=)a) Las investigaciones realizadas por el "oder Audicial $ la "rocuradura Ieneral de la 9acin han demostrado, en un n*mero significativo de casos, la participacin activa de miem%ros de las fuerzas de seguridad en los llamados grupos !paramilitares() ,n diversas oportunidades el ,stado ha aplicado sanciones administrativas $ penales a miem%ros de la 6uerza "*%lica por su vinculacin con grupos !paramilitares() ;=)%) ,n la /poca de los hechos de este caso, el referido grupo !paramilitar( #ue opera%a en la regin del Dagdalena Dedio actua%a con la cola%oracin $ apo$o de diversas autoridades militares de los '! >ello contra Colombia 1!2 , 5asacre de 5airip?n contra Colombia 1!1 y 5asacre de "a Roc,ela contra Colombia 1!! @ En esta /ltima sentencia, la Corte Interamericana destac especialmente -ue uno de los principales factores -ue determinaron la gravedad de los ,ec,os fue la participacin de agentes de las fuerzas armadas3 !3esulta de gran relevancia destacar #ue uno de los principales factores #ue determinan la gravedad de los hechos de este caso es #ue el ,stado es responsa%le de una masacre perpetrada contra sus propios funcionarios judiciales cuando se encontra%an cumpliendo con su de%er de investigar graves violaciones de derechos humanos, $ #ue en dicha masacre inclusive participaron agentes estatales pertenecientes a las fuerzas armadas( -73 ) :or lo anterior, la participacin de los agentes del Estado Colombiano y en este caso de la Euerza :/blica ,a tenido graves consecuencias para nuestro pas, pues ,a sido determinante para la condena del Estado Colombiano por la Corte Interamericana de (erec,os <umanos al pago de indemnizaciones y adem?s ,a afectado el prestigio de nuestras instituciones p/blicas a nivel internacional@ Eatallones de dicha zona) Los !paramilitares( contaron con el apo$o de los altos mandos militares en los actos #ue antecedieron a la detencin de las presuntas vctimas $ en la comisin de los delitos en perjuicio de /stas() 120 6entencia del caso de la masacre de :ueblo >ello contra Colombia3 !-==) "or *ltimo, este @ri%unal considera #ue, para constituir una violacin del artculo =)7 de la Convencin 8mericana, es necesario #ue la presunta violacin sea atri%ui%le a agentes del ,stado) ,n el presente caso ha #uedado demostrado la participacin $ a#uiescencia de miem%ros del ,j/rcito colom%iano en la incursin paramilitar en ,l 8ro $ en la determinacin de un to#ue de #ueda con el fin de facilitar la apropiacin del ganado) 8simismo, se ha compro%ado #ue agentes del ,stado reci%ieron ganado sustrado de manos de los arrieros() 121 5entencia del caso de la masacre de Dapirip&n contra Colom%ia: !-7-) La cola%oracin de miem%ros de las fuerzas armadas con los paramilitares se manifest en un conjunto de graves acciones $ omisiones destinadas a permitir la realizacin de la masacre $ a encu%rir los hechos para procurar la impunidad de los responsa%les) ,n otras pala%ras, las autoridades estatales #ue conocieron las intenciones del grupo paramilitar de realizar una masacre para infundir temor en la po%lacin, no slo cola%oraron en la preparacin para #ue dicho grupo pudiera llevar a ca%o estos actos delictuosos, sino tam%i/n hicieron parecer ante la opinin p*%lica #ue la masacre fue perpetrada por el grupo paramilitar sin su conocimiento, participacin $ tolerancia, situaciones #ue est&n en contradiccin con lo $a acreditado en los hechos pro%ados $ reconocidos por el ,stado() 122 6entencia del caso de la 5asacre de "a Roc,ela contra Colombia3 !;3) 8simismo, diversas investigaciones judiciales realizadas denotan la relacin existente entre grupos paramilitares $ miem%ros de la fuerza p*%lica en la /poca de los hechos del presente caso02) 8dem&s, en su informe so%re la visita #ue realiz a Colom%ia en octu%re de -:;:, el 3elator ,special de las 9aciones >nidas so%re ejecuciones sumarias o ar%itrarias seal #ue: Los grupos paramilitares son formados $ financiados por narcotraficantes $, tal vez, algunos terratenientes) 8ct*an estrechamente vinculados con elementos de las fuerzas armadas $ de la polica) La ma$ora de los asesinatos $ matanzas perpetrados por los grupos paramilitares ocurren en zonas mu$ militarizadas) Los grupos paramilitares pueden desplazarse con facilidad en esas zonas $ cometer sus asesinatos impunemente) R,Sn algunos casos los militares o los policas fingen no percatarse de lo #ue hacen los grupos paramilitares o los apo$an concediendo salvoconductos a sus integrantes o impidiendo las investigaciones) "or ejemplo, el 4irector del 4epartamento 9acional de Cnvestigaciones Criminales en cuanto a la matanza de La 3ochela dijo #ue lo #ue m&s le preocupa%a era #ue las investigaciones #ue diriga revela%an cada vez mas prue%as de indulgencia, tolerancia $ apo$o para con los grupos de extrema derecha por parte de miem%ros de la polica $ del ej/rcito) (su%ra$ado no es del original)() 123 6entencia del caso de la 5asacre de "a Roc,ela contra Colombia@ '% )i.* Einalmente, desde el punto de vista de la culpabilidad, cuando una persona tiene una posicin especial en la sociedad, por su cargo, posicin econmica, ilustracin, poder, oficio o ministerio, la pena imponible puede ser mayor al considerarse -ue en algunos casos la sociedad espera m?s de estas personas en relacin con la observancia de la ley y el respeto al orden .urdico3 !4esde el punto de vista material la norma no consagra una causal de agravacin punitiva #ue pueda tildarse de injusta o discriminatoria, $a #ue, si %ien hace m&s difcil la situacin de ciertas personas ante la aplicacin de la le$ penal, no lo esta%lece as gratuitamente sino a partir de diferencias relevantes #ue precisamente llevan a considerar #ue, dentro de la sociedad, los individuos de #uienes se trata son precisamente los FdistinguidosF, esto es, los #ue so%resalen por cual#uiera de los factores enunciados, coloc&ndolos en un nivel privilegiado frente a los dem&s) ,s precisamente de ellos +a #uienes m&s se ha dado+ de #uienes m&s se espera en lo relativo a la o%servancia de la le$ $ el respeto al orden jurdico) 9o puede ser mirada ni evaluada en la misma forma por el legislador ni por el juez la conducta de un individuo com*n #ue la de a#u/l #ue, precisamente por su puesto dentro de la escala social, tiene una ma$or responsa%ilidad hacia el conglomerado $ a #uien se mira por muchos como paradigma $ gua de conducta) 5i, no o%stante su jerar#ua o su importancia, vulnera las reglas de convivencia, con mucho ma$or conocimiento acerca del dao #ue su comportamiento causa, es natural #ue se le apli#ue una ma$or severidad en el juicio $ en la tasacin de la pena( -72 ) En este aspecto, el deber de los miembros de la Euerza :/blica y de los organismos de seguridad el Estado de no afectar el orden p/blico es mayor, pues su obligacin es precisamente velar por la proteccin de los ciudadanos (e esta manera, la norma demandada simplemente desarrolla de manera razonable y proporcionada la libertad de configuracin del legislador en materia penal@ 4. DECISI7N
En mDrito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando .usticia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, 124 6entencia de la Corte Constitucional C42%+ de 100+, 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo@ '&
RESUELVE
(eclarar E0EQUIBLE el artculo %&! de la "ey '00 de !222@ J7R8E I#F9 :A"ACI7 :A"ACI7 :residente 5ARQA #IC;7RIA CA""E C7RREA 5A=RICI7 879RF"ER C=ER#7 5agistrada 5agistrado "=I6 8=I""ER57 8=ERRER7 :^RER 5agistrado 8usente en comisin 8A>RIE" E(=AR(7 5E9(7RA 5AR;E"7 5agistrado 8usente en comisin 9I"679 :I9I""A :I9I""A A">ER;7 R7JA6 RI76 5agistrado 5agistrado J7R8E I89ACI7 :RE;E"; C<A"J=> "=I6 ER9E6;7 #AR8A6 6I"#A 5agistrado 5agistrado 5AR;<A #IC;7RIA 6FC<ICA 5^9(ER 6ecretaria 8eneral '' 56 ') ')