Artigos Doutrinrios Eduardo Francisco de Souza

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Artigos Doutrinrios Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo
Sumrio
Introduo; 2 Jurisdio constitucional, estrutura
do ordenamento e metodologia normativa; 3 O pro-
blema de uma defnio legal no contexto da socieda-
de contempornea; 4 Alguns problemas do conceito
de infrao de menor potencial ofensivo; 5 O problema
da legitimidade; Concluso; Referncias.
Introduo
O presente texto desenvolve um olhar ctico
acerca da infrao de menor potencial ofensivo e de sua
relao com os Juizados Especiais Criminais. Com este
objetivo o texto analisa a infrao de menor potencial
ofensivo a partir de uma concepo retrica. Feita tal
anlise, o texto procura estudar as relaes entre os
Juizados Especiais Criminais e as instncias ilcitas de
controle.
Em algum remoto canto do universo, que se
desgua fulgurantemente em inumerveis sistemas
solares, havia uma vez um astro, no qual animais
astuciosos inventaram o conhecimento. Foi o minuto
mais audacioso e hipcrita da histria universal:
mas, no fm das contas, foi apenas um minuto. Aps
alguns respiros da natureza, o astro congelou-se, e os
astuciosos animais tiveram de morrer. NIETZSCHE.
Friedrich Wielhm. Sobre a verdade e a mentira.
Traduo: Fernando de Moraes Barros. So Paulo:
Hedra, 2007, p. 25.
* Mestre em Direito Pblico pela UFBA Universidade Federal
da Bahia. Ps-Graduado em Cincias Criminais pela Fundao
Faculdade de Direito vinculada ao Programa de Ps-Graduao da
UFBA. Graduado em Direito pela Universidade Catlica do Salvador
UCSAL. Professor de Direito Penal da Universidade Salvador
UNIFACS. Professor de Processo Penal da Universidade Catlica do
Salvador UCSAL. Analista Previdencirio da Procuradoria Federal
Especializada do INSS. Autor do livro: A importncia dos atos de
comunicao para o processo penal brasileiro: o esboo de uma teoria
geral e uma anlise descritiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, 215
p. rea de dedicao e pesquisa: Direito Penal, Direito Processual
Penal, Hermenutica Jurdica e Filosofa do Direito.
Infrao de menor potencial ofensivo quando a
ingenuidade d lugar desconfiana
Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo*
2 Jurisdio constitucional, estrutura do
ordenamento e metodologia normativa
O leitor menos avisado, ao se deparar com o
conceito de infrao de menor potencial ofensivo,
pode ser levado a equvoco. Isto porque ele quase
que imediatamente induzido a pensar que tal conceito
deva ser defnido, necessariamente, como o gnero
composto pelas espcies contraveno penal e os
delitos cuja pena mxima em abstrato no ultrapasse o
limite de dois anos, cumulada ou no com multa.
Todavia, a precipitao irm do erro e madrasta
da prudncia. E com o legislador infraconstitucional
no foi diferente. J se sabe, no de agora, que a lei no
deve defnir conceitos, pois tal tarefa deve fcar a cabo
da doutrina e da jurisprudncia. No porque esse seja
um dogma da hermenutica clssica
1
, mas, sim, porque
se trata de um corolrio da jurisdio constitucional, no
sentido que lhe empresta Joo Maurcio Adeodato
2
.
Afnal, defnies no so estticas, antes so
mutantes e circulares
3
, e isso o prprio legislador
1
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. Rio de
Janeiro: Forense, 1991, p. 90.
2
ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional: sobre tolerncia,
direitos humanos e outros fundamentos ticos do Direito positivo.
So Paulo: Saraiva, 2009, p. 139.
3
Do ponto de vista pragmtico, preciso considerar validade e
imperatividade como conceitos diferentes, no redutveis um ao
outro, e o conceito de ordenamento como um sistema que admite
no uma, mas vrias hierarquias, o que elimina hiptese de um
(nica) norma fundamental e a corresponde concepo de unidade.
A posio pragmtica de que uma norma pode ser vlida e, no
obstante isso, no ter imprio, isto , fora de obrigatoriedade,
e vice-versa, ter imprio e no ser vlida. Assim, uma norma tem
imperatividade medida que se lhe garante a possibilidade de
impor um comportamento independentemente do concurso
ou da colaborao do destinatrio, portanto, a possibilidade de
produzir efeitos imediatos, inclusive sem que a verifcao de sua
validade o impea [...] Ademais, a posio pragmtica de que o
sistema do ordenamento, no se reduzindo a uma (nica) unidade
hierrquica, no tm estrutura de pirmide, mas estrutura circular
de competncias referidas mutuamente, dotada de coeso. Por
exemplo, o Supremo Tribunal Federal recebe do poder constituinte
originrio sua competncia para determinar em ltima instncia o
sentido normativo das normas constitucionais. Desse modo, seus
acrdos so vlidos, com base em uma norma constitucional de
competncia, confgurando uma subordinao do STF ao poder
constituinte originrio. No entanto, como o STF pode determinar
o sentido de validade da prpria norma que lhe d aquela



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Sumrio
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constituinte que ensina ao consignar que cabe ao
Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituio.
Ora, se o texto constitucional (CR, art. 102) atribui
ao Supremo o papel de intrprete legtimo da
Constituio, fora convir que neste instante foi
subvertida a tradicional hierarquia das fontes do
Direito, pois o prprio texto constitucional estabeleceu
a preferncia da jurisprudncia em prejuzo da lei.
dizer, a jurisprudncia no apenas prefere lei, como
esta preferncia resulta da prpria lei
4
.
A jurisdio constitucional, como defnio que
o , tambm apresenta aspecto circular. Isto porque,
de um lado, ela o conjunto de interpretaes,
argumentaes e decises produzidas pelo Judicirio
em questes relativas aos textos constitucionais. E, de
outro, ela o mosaico dos textos decisrios (sentenas
ou acrdos) e constitucionais, o qual acaba servindo
de base para novas interpretaes. Em outras palavras,
se o texto da Constituio serve como ponto de
apoio para interpretaes jurdico-normativas, estas
interpretaes, quando concretizadas em forma de
acrdo, por exemplo, iro infuir sobre as novas
interpretaes que venham a ser feitas a partir do
mesmo texto diante de um novo caso concreto.
Sendo assim, antes do operador do Direito
se debruar sobre o texto do art. 98, inciso I, da
Constituio, imperioso se faz que ele melhor
compreenda a estrutura do ordenamento jurdico.
Isto porque, enquanto conjunto de normas genricas,
a estrutura do ordenamento piramidal, no sentido
que lhe atribui Kelsen. Contudo, enquanto conjunto
de normas casusticas, esta mesma estrutura apresenta
feio circular, vez que as normas so concretizaes
construdas pelo magistrado a partir do texto de lei, do
caso concreto e dos valores determinantes em jogo
5
.
competncia, de certo modo, a validade da norma constitucional de
competncia do STF tambm depende de seus acrdos (norma),
confgurando uma subordinao do poder constituinte originrio ao
STF. Cf. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do
Direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p.
189190.
4
ADEODATO, op. cit., p. 149.
5
Mas o sistema vai muito alm dessas bases textuais, uma concluso
direta: o sentido e o alcance dos termos, a coerncia argumentativa
e os confitos no esto ali nesse livro que se chama a Constituio
e, nem por isso, deixam de fazer parte do universo constitucional.
Ao conjunto de interpretaes, argumentaes e decises
apreciadas pelo Judicirio, em questes que envolvem os textos
constitucionais, d-se a denominao de jurisdio constitucional
(Verfassungsgerichtbarkeit). Observe-se que jurisdio constitucional,
por sua vez, tambm composta de textos, decisrios, os quais vm
somar-se aos textos do livro constitucional e servir de partida para
Ora, se assim o , as normas ao mesmo tempo em
que determinam o sentido dos textos, o tomam como
ponto de apoio para futuras concretizaes. Em uma
s palavra, normas pressupem normas que, por sua
vez, pressupem outras normas, e todas se utilizam do
texto
6
.
Mas, por favor, no compreendam mal essas
assertivas. Os textos (exemplo, o do art. 98, inciso I
da CR) no desempenham, dentro do ordenamento
jurdico, o papel de ponto de partida para o processo
de concretizao da norma jurdica. Textos funcionam
como ponto de apoio, e no como ponto de partida
7
.
E assim o , pois a abertura normativa do sistema
jurdico
8
se d por meio do caso concreto. Logo, o
caso o ponto de partida da concretizao da norma, e
no o texto. De outra forma, retira-se a temporalidade
novas interpretaes, argumentaes e decises. Cf. ADEODATO,
op. cit., p. 140. Em outra obra, o aludido autor afrma que em lugar de
fato, valor e norma, procura construir uma teoria do Direito que uma
evento real, ideia e expresso simblica, ou, mais especifcamente,
estudar as interferncias recprocas entre o fato juridicamente
relevante, a norma jurdica e as fontes do Direito. As diferenas entre a
norma (o signifcado ideal para controle de expectativas atuais sobre
condutas futuras) e os smbolos lingusticos que a exprimem (os
signifcantes revelados pelas fontes do direito) so particularmente
importantes para a interpretao e a argumentao jurdicas. Essas
trs dimenses do conhecimento no podem ser reduzidas uma
outra. O valor no considerado uma quarta dimenso por estar
presente em todas as outras trs, sempre, cf. ADEODATO, Joo
Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 2.
ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. XXIII.
6
Importa esclarecer que, a rigor, no h um abismo entre a norma e
o texto. No porque esteja certa a premissa da Escola de Exegese,
ao identifcar as duas fguras, mas, sim, porque no existe um texto
exclusivamente texto, j que todo texto traz embutido, em si,
dados lingusticos e reais, bem como referncias externas prpria
expresso. Cf. ADEODATO, p. 146. Em outras palavras, se a linguagem
mais do que o texto, logo no h um precipcio separando ele
da norma, pois os dois elementos encontram-se inseridos no
universo da linguagem. Tratam-se apenas de diferentes formas
de representao, dado que a linguagem no esttica, antes
constituda por diversos e simultneos jogos que se encontram em
constante metamorfose. Para entender melhor o comportamento da
linguagem, indispensvel se faz a leitura de WITTGENSTEIN, Ludwig.
Tratado lgico-flosfco. Investigaes flosfcas. Traduo e prefcio
de M. S. Loureno. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2002, passim.
7
Nesse ponto, diverge-se da lio de Joo Maurcio Adeodato, o qual
compreende o texto como um ponto de partida para concretizao
da norma jurdica. Cf. ADEODATO, op. cit., p. 139.
8
Quando se faz uso aqui da noo de abertura normativa do sistema
jurdico, no se tem por fnalidade qualquer aproximao com a
proposta elaborada por Claus-Wilhelm Canaris, at porque no se
adota aqui a defnio por ele oferecida ao conceito de sistema
jurdico. Consulte-se CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento
Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Traduo
e introduo: Antnio Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2002, p. 103125.
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do Direito
9
, vez que o texto a tentativa de objetivao
de um consenso por meio da linguagem, o qual termina
por suspender a temporalidade da constituio da
norma.
Esta circunstncia remete, ento, a outra
concluso, qual seja, a metodologia normativa no
dedutivo-subjuntiva, antes se mostra indutivo-
casustica. Ou seja, a concretizao da norma parte
do caso em busca de um texto, sendo, nesse ponto,
indutivo-casustica. Todavia, ao escolher um dado texto
a partir de opes valorativas, logo a seguir justifca-
se a mencionada escolha segundo outros textos,
tornando-se aqui dedutivo-silogstica
10
. E, depois de
feita e justifcada a escolha, retorna-se ao caso objeto
do processo e, neste instante, a escolha testada
pela pretenso e resistncia das partes, as quais so
exercitadas por meio dos recursos cabveis, voltando
a ser aqui, novamente, indutivo-casustica
11
. Em suma,
a metodologia de concretizao da norma indutivo-
dedutivo-indutiva.
Como se percebe dentro do ambiente de uma
metodologia indutivo-dedutivo-indutiva, o caso ga-
nha grande importncia no processo de concretizao
da norma e, por consequncia, a prpria defnio da-
quilo que se venha a entender por infrao de menor
potencial ofensivo. Se a partir de uma metodologia de-
dutivo-subjuntiva o texto do art. 61 da Lei 9.099/1995
o protagonista da aplicao da norma, no cenrio
9
Op. cit., p. 148.
10
Para maior esclarecimento quanto ao mtodo dedutivo, veja-se:
DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. Trad. Maria Ermantina Galvo.
2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996, passim.
11
O teste a que submetida a escolha do texto de lei e a sua
justifcao aproxima-se, em grande medida, do mtodo proposto
por Karl Popper, o da refutabilidade da hiptese cognitiva.
Todavia, o refutvel , antes de tudo, uma derivao indutiva,
pois s se verifca a resistncia da hiptese a partir da experincia
da anlise. Caso contrrio, admitir-se-ia que a refutabilidade
uma hiptese inverifcvel. Nesse passo, Karl Popper, lecionando
sobre o conhecimento e a ignorncia, assevera que se possvel
dizer que a cincia, ou o conhecimento, comea por algo, (...) o
conhecimento no comea de percepes ou observaes ou de
coleo de fatos ou nmeros, porm, comea, mais propriamente,
de problemas. Poder-se-ia dizer: no h nenhum conhecimento
sem problemas; mas, tambm, no h nenhum problema sem
conhecimento. Mas isto signifca que o conhecimento comea
da tenso entre conhecimento e ignorncia. (...) no h nenhum
problema sem conhecimento; (...) no h nenhum problema sem
ignorncia. (...) cada problema surge da descoberta de que algo
no est em ordem com nosso suposto conhecimento; descoberta
de uma contradio interna entre nosso suposto conhecimento
e os fatos.... Consulte-se: POPPER, Karl. Lgica das cincias sociais.
Trad. Estevo de Rezende Martins, apoio Cludio Muniz, Vilma de
Oliveira Moraes e Silva. 3. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004.
p. 1415.
metodolgico indutivo-casustico, o caso se torna o
ator principal no processo de construo da norma.
Por conseguinte, torna-se fundamental dedicar um
olhar atento ao caso e, a partir da sua importncia, des-
confar que ele possa interferir signifcativamente, por
exemplo, na fxao da competncia dos Juizados Es-
peciais Criminais (Lei 9.099/1995, art. 77, 2)
12
. Afnal,
o texto sequer fxa os limites da interpretao, servin-
do, quando muito, para justifcar posteriormente uma
deciso j tomada como base em normas ocultas pelos
prprios procedimentos decisrios
13
.
certo que o caso exerce um papel relevante
na constituio da norma jurdica e, portanto, na
reconstruo do conceito de infrao de menor
potencial ofensivo. Todavia, o caso no o toque de
Midas
14
da dogmtica jurdica contempornea, vez
que ele no refete o confito real, mas, sim, um relato
artifcialmente selecionado pelo sistema jurdico. E
esta seletividade dplice, pois tanto decorre do
carter metafrico da linguagem, com os abismos
gnosiolgicos e axiolgicos que lhe constitui, quanto
da operacionalidade do sistema. Disso resulta que o
confito resolvido pelo sistema jurdico sempre um
confito artifcial, dado que impossvel alcanar o
confito real, qui resolv-lo. Logo, o sistema jurdico
um sistema de administrao de confitos artifciais
ou, quando muito, de controle deles. At porque nada
permite concluir que o sistema jurdico, mesmo que
tivesse em tese capacidade de resolver o confito real,
estaria imbudo em faz-lo. Os confitos, em ltima
anlise, justifcam a existncia do Estado e do seu
aparato de controle
15
.
12
Ora, eis aqui uma indagao a exigir pronta resposta: que espcie
de juiz natural esse que tem sua competncia condicionada
citao pessoal do acusado ou menor complexidade da
produo probatria, conforme o disposto no art. 66 e no art. 77,
2, ambos da Lei 9.099/1995? E, agora, condicionado tambm
inexistncia de conexo e continncia com crimes mais graves? O
que realmente importa so a presena do acusado e a facilidade da
prova para a defnio da competncia de jurisdio? Se a resposta
for afrmativa, tudo quanto se disse, aqui e acol, sobre o princpio
ou garantia do juiz natural ter virado p., cf. OLIVEIRA, Eugnio
Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, p. 719.
13
ADEODATO, op. cit., p. 143.
14
COMMELIN, P. Mitologia Grega e Romana. Traduo: Eduardo
Brando. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 349350.
15
Apesar de no se adotar aqui a concepo de Marx quanto ao
papel exercido pelo Estado na sociedade capitalista, no se recusa
por completo as suas consideraes acerca do tema. Cf. MARX,
Karl. Manuscritos Econmico-Filosfcos. Traduo: Alex Marins. So
Paulo: Editora Martin Claret, 2004, passim. Convm transcrever
as palavras de Trcio Sampaio Ferraz Junior sobre o assunto: O
poder disciplinar confere soberania (do Estado) um sentido
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E so eles, os confitos, que ajudam a traar
a diferena entre a jurisdio constitucional e a
concretizao da norma constitucional. A Jurisdio
Constitucional a gama de concretizaes normativas
realizadas pelo Poder Judicirio a partir dos confitos
levados ao seu conhecimento. A concretizao da
norma constitucional, por seu turno, no constitui,
necessariamente, um corpo harmnico e sistemtico
de concretizaes normativas, nem fruto da atuao
do Poder Judicirio, antes resulta da interpretao
que cada cidado confere ao texto constitucional
diante dos confitos da vida cotidiana. dizer, se a
sociedade uma arena de confitos, a concretizao
da norma constitucional aquilo que Peter Hberle
denomina como Sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio
16
.
Admitindo-se que tais premissas so verossmeis,
necessrio se faz concluir que, medida que os
anos passam, a Constituio ter tanto mais normas
quanto mais concretizaes forem feitas pelo Poder
Judicirio e pelos cidados. Da por que se tem mais
Constituio hoje do que em 1988, em um sentido bem
literal
17
. Por conseguinte, foroso inferir que o texto
constitucional do art. 98, inciso I, da CR, ao estabelecer
o conceito de infrao de menor potencial ofensivo,
no tem o seu signifcado delimitado pelo esboo de
defnio dado pelo malfadado art. 61 da Lei 9.099/1995
(recentemente alterado pela Lei 11.313/2006). Este
esboo de defnio antes agrava o confito real, na
medida em que aumenta, uma vez mais, o abismo que
o separa do confito artifcialmente selecionado pelo
sistema jurdico. Em sntese, o mencionado dispositivo
antes se mostra um arremedo de defnio.
mais abstrato, simultaneamente, mais racionalizvel e duradouro.
Antes, ela emergia do apossamento de terra e da riqueza. Agora,
ela constitui a possibilidade de apossamento. O Estado serve
ao desenvolvimento do capitalismo e acumulao contnua e
efciente da riqueza. Cf. FERRAZ JUNIOR, op. cit., p. 179180.
16
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que
vive com este contexto , indireta ou, at mesmo diretamente, um
intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante
ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente,
do processo hermenutico. Como no so apenas os intrpretes
jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm eles o
monoplio da interpretao da Constituio. Cf. HBERLE, Peter.
Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes
da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 15.
17
ADEODATO, op. cit., p. 147.
3 O problema de uma defnio legal no
contexto da sociedade contempornea
Este arremedo tanto mais evidente quanto mais a
sociedade se torna complexa e diferenciada. Complexa,
porque a sociedade contempornea, no dizer de Niklas
Luhmann, um sistema social constitudo por muitos
subsistemas que se intercomunicam entre si mediante
acoplamentos estruturais. E diferenciada, porque os
subsistemas sociais, a exemplo da Economia e do
Direito, constituem e preservam as suas autonomias
mediante aberturas e fechamentos normativos levados
a cabo por meio de cdigos de linguagem. Cdigos
como o do ter ou no-ter ou, ainda, como o do lcito
e ilcito
18
. Quanto mais complexa a sociedade, maior
ser a difculdade de consenso sobre a conotao e a
denotao dos textos legais
19
. Da porque a norma se
torna um consenso casustico e provisrio construdo
por meio da fora do melhor argumento.
neste contexto intelectual que a defnio de
infrao de menor potencial ofensivo precisa ser re-
pensada. Sendo mais claro, o que se deve repensar no
apenas a defnio em si, mas a circunstncia de se
encontrar lanada em texto de lei. Uma dogmtica ju-
rdica contempornea deve, antes de tudo, ser um sis-
tema inacabado, uma estrada sem linha de chegada.
Eis o carter retrico necessrio dogmtica jurdica
contempornea. Um carter que deve ser compreen-
dido em suas trs dimenses, ou seja, enquanto m-
todo, metodologia e metdica, no sentido que ensina
Ottmar Ballweg
20
. Somente repensando a dogmtica
jurdica, o seu uso e as defnies por ela oferecidas, a
18
Cada aumento de complexidade dum sistema pode ser designado
como diferenciao em geral, mediante a criao dum subsistema.
Existe uma diferenciao funcional quando os sistemas no so
comparados como unidades semelhantes, mas se referem a funes
especfcas e esto ento ligados uns aos outros. As vantagens do
aumento de rendimento da diferenciao funcional so evidentes.
Que elas tenham de ser resgatadas mediante determinadas
difculdades e problemas de consequncias, sempre se viu, mas
era compreendido de forma muito diferente, por exemplo, como
necessidade de coordenao em cada distribuio de tarefas, como
contexto de elevao da diferenciao e integrao, diferenciao
e autarquia dos sistemas parciais, especifcao ou generalizao,
ou ento como discrepncia inevitvel entre estrutura e funo,
que aumenta no caso duma diferenciao mais marcada. Cf.
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Traduo: Maria
da Conceio Crte-Real. Braslia: Editora Universidade de Braslia,
1980, p. 195.
19
AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. Desconstruindo a ordem
pblica e reconstruindo a priso preventiva, in Revista Jurdica, ano
58, 394. Sapucaia do Sul: Notadez, 2010, p.119122.
20
BALLWEG, Ottmar. Retrica analtica e Direito. Traduo: Joo
Maurcio Adeodato. Revista Brasileira de Filosofa, 163, fasc. 39. So
Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofa, 1991, p. 175184.
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exemplo da que dada infrao de menor potencial
ofensivo, que ser possvel controlar a complexidade
crescente da teia social.
Sendo assim, a dogmtica jurdica contempornea
deve ser antes de tudo uma dogmtica comprometida
com o caso, vez que a crescente complexidade social
acentua a distino entre o texto de lei e a norma. Uma
distino que sinaliza para necessidade de se refetir
sobre a defnio legal de infrao de menor potencial
ofensivo. Seja porque a defnio que dada a tal
grupo de infraes se encontra engessada, vez que est
lanada em texto de lei, seja porque, e principalmente,
ela parece menosprezar a importncia do caso.
Afnal, se at a Escola de Exegese reconhece que h
textos que reclamam interpretao, basta interpretar
a contrario sensu o famoso brocardo latino in claris
cessat interpretatio
21
, foroso admitir a infelicidade
do legislador ao defnir por meio da lei o conceito de
infrao de menor potencial ofensivo.
Refetir sobre a defnio legal de infrao
de menor potencial ofensivo, conferindo maior
importncia ao caso, admitir, uma vez mais, o carter
retrico da dogmtica jurdica. E aqui cabe uma
importante advertncia, no se deve conferir qualquer
conotao pejorativa ao emprego do vocbulo retrico
ao carter que a dogmtica jurdica deve apresentar
diante da complexidade da sociedade atual. certo que
a retrica, no sentido que Plato atribui a tal palavra
22
,
apresenta um signifcado negativo, pois ela logo
identifcada com a ideia de ornamento da linguagem
e com a arte de enganar o outro. Todavia, esta no
a nica defnio que se pode atribuir a este signo.
Basta tomar contato com a obra de Aristteles, para
se perceber que a retrica pode ser compreendida de
forma positiva e construtiva, como a contrapartida da
dialtica
23
. E a partir deste vis que se compreende
aqui a retrica como uma espcie de flosofa, mais do
21
S possvel afrmar a clareza do texto de lei e, com isso, afastar
a sua interpretao, se aquele que aplica a lei, antes a interpretar,
pois a clareza do texto pressupe interpretao. Sendo assim,
no a falta de clareza (lingustico-hermutico-exegtica) das
leis que justifca a interpretao, a problemtico-concreta
realizao normativa do direito que a no pode nunca dispensar.
Cf. NEVES, Antnio Castanheira. O Actual Problema Metodolgico da
Interpretao Jurdica I. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 1428.
22
PLATO. A Repblica. Traduo: Enrico Corvisieri. So Paulo: Editora
Nova Cultural, 1999, p. 2123.
23
ARISTTELES. Retrica. Traduo: Marcelo Silvano Madeira. So
Paulo: Rideel, 2007, p. 19.
que uma escola, dada sua amplitude, longevidade e
abrangncia
24
.
Quando se percebe a retrica como uma espcie
de flosofa, logo se compreende que ela constituda
por trs dimenses, so elas: a retrica material, a
prtica e a analtica. A retrica material a maneira pela
qual os seres humanos efetivamente se comunicam (a
arte e a tcnica da comunicao), as relaes humanas
enquanto comunicao. Nesse sentido, a retrica
material corresponde ao mtodo, que so as maneiras
pelas quais efetivamente ocorre a comunicao
no ambiente. E, quando se afrma que a realidade
retrica, assevera-se, tambm, que a linguagem
controla as relaes humanas por meio de promessas.
As promessas podem, ou no, ser cumpridas, mas o
controle dos comportamentos imediato. Logo, as
normas jurdicas so promessas caracterizadas pelo
abismo cronolgico entre a expectativa presente e o
futuro inexistente
25
.
Por sua vez, a retrica prtica ou estratgica uma
metarretrica, uma retrica sobre a retrica material.
Ela observa como funciona a retrica material e verifca
que frmulas do certo. Dessa forma, a retrica prtica
constitui uma pragmtica fnalstica e normativa da
comunicao. E, nesse sentido, a retrica prtica uma
metodologia (teoria sobre os mtodos) da retrica
material, dentro da qual se encontram inseridas a tpica,
a teoria da argumentao e as fguras de linguagem.
Em outras palavras, a retrica prtica a estratgia para
modifcar casos (relatos da retrica material) e erigi-los
em objetos (conceitos institudos pela linguagem de
controle e tomados como se fossem verdades). Por
conseguinte, a infrao de menor potencial ofensivo
um conceito produzido pela retrica prtica a partir da
modifcao e recorte do caso.
A retrica analtica
26
, por fm, a metdica que
analisa a relao entre as retricas, material e prtica.
24
ADEODATO, op. cit., p. 16.
25
ADEODATO, Joo Maurcio. As retricas na histria das ideias
jurdicas no Brasil originalidade e continuidade como questes
de um pensamento perifrico. Revista da Esmape, Recife, v. 14, 29,
p. 243278, jan./jun. 2009.
26
A retrica analtica diferencia-se das retricas prticas e material
por no estar submetida aos constrangimentos destas, quais
sejam: a obrigatoriedade de estabelecer normas, a obrigatoriedade
de decidir, a obrigatoriedade de fundamentar e a obrigatoriedade
de interpretar. Isto signifca apenas que a retrica analtica se
submete a constrangimentos inteiramente diferentes, desde que
lhe baste a exigncia de averiguabilidade de seus resultados: a
limitao e enunciados formais; a considerao permanente de
que tais enunciados podem vir a se tornar empricos; a necessidade
de sua complementao atravs de outros princpios analticos; a
possibilidade de controle das proposies e sua compatibilidade
com outras teorias analticas; o carter parcial das anlises e de seus
Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, v. 23-24, n. 12, dez./jan. 2012
40
Artigos Doutrinrios Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo Artigos Doutrinrios Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo
a dimenso desestruturante da retrica que procura
ter uma viso descritiva e abstrair-se de preferncias
axiolgicas, uma tentativa de neutralidade. Nesse
sentido, a retrica analtica amplia a semitica e busca
conferir igual importncia ao signo, ao signifcado e aos
utentes dentro do sistema lingustico. dizer, a retrica
analtica procura conferir igual relevncia ao texto de
lei, norma, que sempre concreta, e aos sujeitos
envolvidos no processo de construo normativa.
Dessa forma, a retrica analtica acaba por demonstrar
o equvoco de reduzir metonimicamente a retrica
retrica prtica.
Se a retrica no se reduz retrica prtica
e a sociedade contempornea se caracteriza pela
sua complexidade, ento, faz-se necessrio concluir
que toda norma jurdica concreta e que possvel
compreender a retrica como uma espcie de flosofa.
Ora, se a retrica uma espcie de flosofa, no h
qualquer demrito em compreender a dogmtica
jurdica a partir de um vis retrico e, dessa forma,
reconstruir o conceito de infrao de menor potencial
ofensivo. Pelo contrrio, exatamente o carter
retrico da dogmtica jurdica que permitir controlar
a complexidade da sociedade atual. At porque, a rigor,
desconsiderar o caso no processo de concretizao da
norma, como parece ter ocorrido com a defnio legal
de infrao de menor potencial ofensivo, admitir que
a deciso judicial que recebe a denncia ou a queixa-
crime, por exemplo, carente de fundamentao
27
.
Como se percebe, ento, o conceito delineado
pelo texto do art. 61 da Lei 9.099/1995 apresenta
alguns problemas. Problemas que remetem a uma
possvel incompatibilidade entre o conceito de
infrao de menor potencial ofensivo e a prpria
noo de Juizados Especiais Criminais. Problemas que
precisam ser analisados detalhadamente para que, a
seguir, seja possvel avaliar se, de fato, eles so, ou no,
problemas.
4 Alguns problemas do conceito de infrao de
menor potencial ofensivo
A esta altura da exposio, desconfa-se que uma
indagao insiste em incomodar o leitor: por que a
defnio, em si, de infrao de menor potencial ofensivo
reclama uma refexo to cautelosa? Por muitas razes.
A primeira delas a incompatibilidade existente entre a
defnio legal de infrao de menor potencial ofensivo
resultados, assim como a possibilidade de reproduo, acumulao
e generalizao dos mesmos. Cf. BALLWEG. op. cit., p. 175184.
27
ADEODATO, op. cit., p. 154.
e a prpria instituio dos Juizados Especiais Criminais.
Ora, se os juizados foram institudos com o escopo de
proporcionar celeridade ao julgamento da chamada
infrao de menor potencial ofensivo, no possvel
chegar outra concluso que no seja a da infelicidade
da defnio dada pelo art. 61 da Lei 9.099/1995. Como
possvel conferir celeridade ao procedimento e ao
julgamento de um processo, se o conceito de infrao
de menor potencial ofensivo pressupe a fgura da
contraveno penal?
E qual a incompatibilidade entre a contraveno
penal e os motivos poltico-criminais que orientaram
a instituio dos Juizados Especiais Criminais? A
primeira a circunstncia de a contraveno penal
ser apurada mediante ao penal de iniciativa pblica
incondicionada (Decreto-Lei 3.688/1941, art. 7).
Ora, se o Ministrio Pblico que ter que oferecer
a ao penal e dever faz-lo necessariamente,
caso a transao penal (Lei 9.099/1995, art. 76) reste
frustrada, fca fcil concluir que os Juizados Especiais
Criminais j surgem em meio a uma imensa gama de
aes penais a apreciar. Isso porque s contravenes
penais no so aplicveis institutos processuais,
como, por exemplo, o da desistncia do processo,
ou o do perdo do ofendido. Por conseguinte, faz-se
indispensvel formular aqui outra pergunta: como
possvel compatibilizar a velocidade de julgamento
do processo com a exponencial quantidade de aes
penais oferecidas?
Mas no s isso. A prpria noo de
contraveno penal incompatvel com os motivos
poltico-criminais que justifcaram a criao dos
juizados. Como harmonizar constitucionalmente uma
defnio formulada no ambiente ditatorial de 1941
com uma instituio gestada no cenrio constitucional
de 1988? Como conciliar uma defnio ofensiva aos
princpios penais da subsidiariedade, lesividade e
bagatela
28
com uma instituio que tem como uma
de suas fnalidades a despenalizao das infraes
praticadas? Como conformar uma espcie de infrao
penal destinada a vigiar os pequenos deslizes formais
na conduta de qualquer cidado, com um instituto que
pretende implementar um procedimento sumarssimo
informal?
No fosse tudo isso sufciente, outra circunstncia
que revela a incompatibilidade entre a defnio
dada pelo art. 61 da Lei 9.099/1995 e o instituto dos
28
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Manifesto contra os juizados
especiais criminais (uma leitura de certa efetivao constitucional).
In: SCAFF, Fernando Facury (org.). Constitucionalizando direitos: 15
anos da Constituio brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 347438.
Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, v. 23-24, n. 12, dez./jan. 2012
Artigos Doutrinrios Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo
41
Artigos Doutrinrios Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo
Juizados Especiais Criminais a prpria fgura do
delito cuja pena mxima em abstrato no ultrapasse
o limite de dois anos, cumulada ou no com multa.
Ora, como possvel defnir, aprioristicamente, a maior
ou menor, complexidade de um caso, partindo-se,
exclusivamente, de um critrio quantitativo baseado
no limite mximo da pena em abstrato? A quantidade
da pena mxima em abstrato capaz de defnir a maior
ou menor complexidade de um caso? A defnio legal
de infrao de menor potencial ofensivo com espeque
na quantidade de pena mxima em abstrato parece
pressupor um tipo de situao padro, desprezando,
assim, a individualidade de cada caso.
Torna-se perceptvel, ento, que no possvel
delimitar o conceito de infrao de menor potencial
ofensivo com base apenas no critrio da quantidade
de pena mxima em abstrato. Nem possvel concluir
que a competncia dos Juizados Especiais Criminais
seja estabelecida a partir deste conceito. E, tanto no
possvel chegar a tais concluses que a prpria Lei
9.099/1995 reconhece esta impossibilidade, em seu art.
77, 2. dizer, se o delito, cuja pena no ultrapassa
o limite de dois anos, apresentar complexidade,
consoante as circunstncias do caso concreto, no
restar alternativa ao Ministrio Pblico que no seja
a de requerer ao magistrado o encaminhamento
das peas existentes ao juzo que entender ser o
competente.
E, a, uma pergunta se impe: qual a utilidade
prtica em defnir a infrao de menor potencial
ofensivo como o delito cuja pena mxima em abstrato
no ultrapassa o limite de dois anos, se esta defnio
no garantia de fxao da competncia dos Juizados
Especiais Criminais? Para que defnir algo segundo
uma determinada forma, se ela falvel? Eis o que
a defnio legal de infrao de menor potencial
ofensivo, um ato de precipitao. E, como se sabe,
a precipitao o primeiro sintoma do desespero.
O desespero que assalta o Estado moderno e que
impulsiona as legislaes de emergncia
29
, o desespero
pela manuteno de sua legitimidade e do seu aparato
de controle.
29
Desse fno equilbrio surge o estado de paz, para o qual no
contribui em muita coisa a (in)cultura e a (in)disciplina da
emergncia, mormente quando deixa no ar a falsa impresso que
os mecanismos por ela preconizados so inerentes ao estado de
direito. Cf. CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergncia.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.13.
5 O problema da legitimidade
Foi dito anteriormente que a noo de infrao
de menor potencial ofensivo incompatvel com a
prpria instituio dos Juizados Especiais Criminais.
Tambm foi dito que a defnio legal de infrao
de menor potencial ofensivo precisa ser repensada a
partir da valorizao do caso e da distino entre texto
de lei e norma. Afrmou-se, ainda, que, no contexto de
uma sociedade complexa e diferenciada como atual,
preciso compreender a dogmtica jurdica a partir de
um vis retrico, o qual no pode ser reduzido apenas
a uma retrica prtica. E, por fm, foi dito, tambm,
que a defnio legal de infrao de menor potencial
ofensivo apresenta alguns problemas, os quais foram
rapidamente abordados. Diante disso, uma pergunta
se impe: qual a fnalidade do legislador constituinte
ao se valer do conceito de infrao de menor potencial
ofensivo no art. 98, inciso I, da CR e, ao mesmo tempo,
correlacion-lo ideia de Juizados Especiais Criminais?
Sugere-se, aqui, uma resposta: tentar resgatar a
legitimidade do Poder Judicirio perante a sociedade
contempornea. Isso mesmo, se o Poder Judicirio
a ltima tbua de salvao da dogmtica jurdica
30
,
em meio ao espetculo da diluio da tripartio
de poderes, os Juizados Especiais se constituem em
uma das mais recentes estratgias de sobrevivncia
do moribundo Estado Moderno. Esse Estado que, no
sculo XIX, buscou se legitimar por meio do Poder
Legislativo e, para isso, basta observar a Frana que
sucedeu Revoluo Francesa e o seu minucioso
Cdigo Civil de 1804 (Cdigo de Napoleo) , e que
hoje, no sculo XXI, procura justifcar a sua existncia,
utilidade e legitimidade a partir do Poder Judicirio.
Mas, no momento em que a legitimidade deixa de
ser sinnimo de legalidade, surge para o Estado e o
seu Poder Judicirio um novo desafo, o desafo de
reconstruir o seu discurso de justifcao. O desafo de
sobreviver!
E este desafo no fcil, vez que o que se assiste
hoje exatamente a crise do Poder Judicirio. Se
certo afrmar que nunca antes o Poder Judicirio foi to
valorizado, no menos certo admitir que ele nunca
se viu to questionado. Todo bnus traz consigo os
seus nus, e com o Judicirio no diferente. A luz que
pe em evidncia a estrela da companhia teatral do
Estado moderno a mesma que lhe expe s vaias da
30
OLIVEIRA, Ana Carla Farias de; NASCIMENTO, Guadalupe Feitosa
Alexandrino Ferreira do Nascimento. Dogmtica jurdica na
produo acadmica nacional: estado da arte. No prelo, passim.
Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, v. 23-24, n. 12, dez./jan. 2012
42
Artigos Doutrinrios Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo Artigos Doutrinrios Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo
plateia
31
. Ora, no o Poder Judicirio que acusado
de lento? No o Poder Judicirio que questionado
pelas suas decises variveis e imprevisveis? No o
Poder Judicirio que achincalhado pela circunstncia
de que os acusados no so devidamente punidos?
No Poder Judicirio que criticado pelos seus altos
salrios e pela estrutura altamente dispendiosa aos
cofres pblicos? Enfm, no o Poder Judicirio que,
muitas vezes, acaba por agravar o confito que deveria,
em tese, solucionar?
32
E em meio a este cenrio que os Juizados
Especiais Criminais surgem como a estratgia do Estado
na disputa pela legitimidade. Uma disputa travada,
aparentemente, com as instncias ilcitas de controle.
dizer, os Juizados surgem como a mais nova arma do
Estado na guerra pela manuteno do monoplio do
poder de punir. Uma guerra que caracteriza a sociedade
contempornea e que traz alguma preocupao ao
Estado Moderno, na medida em que este, no mbito
criminal, nunca antes se viu to incomodado pela
concorrncia das instncias ilcitas de controle social,
a exemplo das organizaes criminosas. E, neste
contexto, melhor se compreende institutos como o da
infrao de menor potencial ofensivo.
Institutos que funcionam como chaves de acesso
a uma nova tecnologia de preservao do monoplio
do poder de punir do Estado. Uma tecnologia que
31
Se se admitir que a plateia, em questo, o povo, surge, ento,
uma das mais importantes questes da cincia poltica, relativa
democracia: quem o povo? Essa a questo que atormenta
Friedrich Mller. Nesse sentido, consulte-se MLLER, Friedrich.
Quem o Povo? A questo fundamental da democracia. Traduo:
Peter Naumann. 3 ed. revista e ampliada. So Paulo: Max Limonad,
2003, passim. E, ainda com espeque na lio de Friedrich Mller,
convm indagar: quem o povo do qual a Constituio fala?
Quem pertence ao povo, se a populao no quer (ou no pode)
participar? Como adverte Adeodato, a unidade do povo, assim
como a unidade entre Estado e Constituio, no parecem algo
bvio, sobretudo se o povo no pode ou no quer participar. A
grande questo passa a ser justamente quem pertence ao povo,
quem o povo, essa a questo fundamental da democracia. Mais
crucial ainda se torna esse problema com a participao cada vez
menor dos cidados nas eleies das democracias centrais, quando
at o Estado social e democrtico de direito encontra difculdade
em despertar fdelidade e compromisso em cidados que no se
consideram benefcirios dele, cf. ADEODATO, op. cit., p. 153.
32
Compreende-se porque as instituies penais de privao de
liberdade (e scio-educativas, no caso dos adolescentes) terminam
por agravar a sensao de desvinculao social em relao ao
mundo legtimo e, assim, reforam a referncia do mundo do
crime nas trajetrias. [...] Este circuito monotemtico, que fortalece
a identidade do criminoso, aparece justamente quando o Estado
passa a mediar suas relaes sociais. Cf. FELTRAN, Gabriel de
Santis. O legtimo em disputa: as fronteiras do mundo do crime
nas periferias de So Paulo. Dilemas. Revista de Estudos de Confito e
Controle Social, v. 1, 2008, p. 116.
compreende, por exemplo, a transao penal
33
, a qual
vendida como uma ferramenta gil que propicia a
rpida resoluo do confito, mas que, na verdade,
no passa de uma mercadoria em meio a um jogo de
barganha
34
, na luta pela manuteno do poder de
punir. Em outras palavras, o Estado d a impresso de
que cede uma parte do seu poder de punir a vtima, por
exemplo, e em troca garante a sua sobrevivncia, isto
, a legitimidade do seu monoplio.
Sendo assim, convm formular a seguinte
pergunta: o Estado est vencendo essa guerra? Ao
que tudo indica no, seja porque os juizados no
apresentam a celeridade e a efetividade que deles
se espera, seja porque no parecem ter ajudado em
nada a conter o crescente e preocupante nmero de
infraes penais que no chegam ao conhecimento
do Estado. Alis, o que se desconfa que os juizados
acabaram por agravar o problema das cifras ocultas,
vez que a sua instituio e a defnio de infrao de
menor potencial ofensivo, ao que parece, terminaram
servindo de incentivo para o aumento desta situao.
E o pior que, se essa premissa estiver certa,
os juizados que foram institudos com a fnalidade
de aproximar o Estado da populao, parecem estar
ampliando, ainda mais, o fosso que os separa. Um fosso
danoso ao controle dos confitos criminais, na medida
em que esses deveriam, em tese, serem resolvidos pelo
Estado por meio do caminho necessrio
35
do processo
penal. O que, por sua vez, compromete a credibilidade
de qualquer poltica de segurana pblica e propicia
uma desconfana ainda maior quanto ao aparato do
Estado, em especial no que se refere polcia. Qual
o embasamento racional e estratgico de uma poltica
de segurana pblica fundada em dados sem qualquer
correspondncia com a realidade social?
33
Para uma crtica contundente transao penal, faz-se necessrio
estudar a obra de Geraldo Prado. O autor critica a transao
penal a partir dos seguintes pilares, so eles: a inquisitorialidade
da transao penal, a desigualdade entre os sujeitos envolvidos,
o desrespeito autonomia da vontade do suposto autor do fato
aparentemente delituoso e a privao do devido processo legal
por meio das tcnicas de sumarizao. Sobre o assunto consulte-
se PRADO, Geraldo. Elementos para uma anlise crtica da transao
penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 173220.
34
O jogo de barganha um dos ramos da teoria dos jogos de
maior interesse prtico, se no for o maior. Cf. BIERMAN, H. Scott;
FERNANDEZ, Luis. Teoria dos Jogos. 2. ed. So Paulo: Pearson
Education do Brasil, 2010, passim.
35
Sobre o princpio da necessidade no processo penal, consulte-se
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 2326.
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Artigos Doutrinrios Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo
43
Artigos Doutrinrios Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo
Concluso
E a guerra que travada pelo Estado , de fato,
contra as instncias ilcitas de controle social? O que
parece que, em verdade, no h uma guerra entre o
Estado e as instncias ilcitas de controle. O que parece
que os Juizados Especiais Criminais no substituem
estas instncias, nem estas representam uma forma de
poder paralelo, como relata Gabriel de Santis Feltran,
referindo-se ao Primeiro Comando da Capital (PCC)
36
.
Estes dois organismos de controle social, os juizados
e as instncias ilcitas, antes parecem concorrer entre
si e, ao mesmo tempo, completar-se um ao outro,
como etapas de uma escala de resoluo de confitos.
Concorrem porque coexistem em um mesmo espao
de confito, e complementam-se porque ambos se
aproveitam um do outro.
certo que a resoluo levada a efeito pelas
instncias ilcitas de controle no so reconhecidas
pelo Direito, nem tampouco funcionam como
mecanismos de mediao. Todavia, no menos certo
que elas acabam por fltrar alguns dos muitos confitos
que chegariam aos juizados e que acabariam por
abarrotar ainda mais as prateleiras do Poder Judicirio.
Sendo assim, inegvel que, se o Estado no incentiva
a existncia de tais instncias ilcitas de controle, ele
tambm se aproveita, e muito, da existncia delas.
E com os Juizados Especiais Criminais isso no
diferente. Afnal, a infrao penal de menor potencial
ofensivo ao mesmo tempo em que amplia os domnios
do poder punitivo do Estado, smbolo de uma poltica
criminal fundada na teoria das janelas quebradas
37
,
convive e se aproveita das instncias ilcitas de
controle. Nesse sentido, a concepo retrica em torno
da dogmtica jurdica guarda grande afnidade com
a concorrncia travada entre o Estado (representado
pelos juizados especiais criminais) e essas instncias
ilcitas.
Isso porque a concepo retrica acerca da
dogmtica jurdica tem como um de seus objetivos,
exatamente, enfrentar o problema da legitimidade que
36
O Primeiro Comando da Capital, conhecido tanto pela sigla PCC
como pela alcunha de Partido, uma das organizaes criminosas
mais importantes do Estado de So Paulo. As fronteiras do mundo
do crime nas periferias de So Paulo e, por consequncia, a atuao
do PCC, o tema da linha de pesquisa de Gabriel Feltran. Nesse
sentido, consulte-se: FELTRAN, op. cit., p. 93.
37
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha
de. Teoria das janelas quebradas : e se a pedra vem de dentro? In:
Revista de Estudos Criminais. v. 3, fasc. 11. Porto Alegre: Notadez/
ITEC, 2003, p. 2329.
caracteriza a sociedade complexa atual
38
. E, por sua
vez, o problema da legitimidade , em ltima anlise,
o problema da disputa estabelecida entre o Estado e
o mundo do crime em torno do que socialmente
legtimo
39
. Defnir o que socialmente legtimo ,
antes de tudo, um risco ao qual o Estado e o seu
monoplio do poder de punir se encontram sujeitos,
vez que esta defnio passa pelo questionamento
do monoplio estatal sobre o poder de punir. E em
meio a esse risco que a concepo retrica acerca da
dogmtica jurdica se torna uma importante aliada do
Estado nesta batalha.
Um excelente exemplo da contribuio que
uma concepo retrica acerca da dogmtica jurdica
oferece a anlise ctica que ela tem capacidade de
fazer acerca dos juizados e do conceito de infrao de
menor potencial ofensivo. Uma anlise que pode ser
empreendida sobre a prpria produo da sentena
por meio do procedimento sumarssimo. Afnal,
como sustentar o discurso da busca pela verdade,
seja l ela qual for
40
, diante de um procedimento
sumarssimo, uma estrutura inquisitorial e uma
instruo demasiadamente restringida
41
? Resta claro
que a sentena no um ato de certeza, mas, sim, de
confana
42
. Ora, quando se percebe que a confana
38
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica Para uma Teoria da
Dogmtica Jurdica. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 189.
39
A expresso mundo do crime aqui empregada como sinnimo
das instncias ilcitas de controle. O uso dessa expresso feito
aqui em referncia ao sentido que Gabriel Feltran atribui a tal
locuo. Segundo ele, mundo do crime o conjunto de cdigos e
sociabilidades estabelecidas, prioritariamente no mbito local, em
torno dos negcios ilcitos do narcotrfco, dos roubos e furtos.
Cf. FELTRAN, op. cit., p. 93. Mais adiante, referindo-se disputa
pela legitimidade, Feltran arremata, afrmando que a poltica
no se resume disputa de poder em terrenos institucionais,
mas pressupe um confito anterior, travado no tecido social,
constitutivo da defnio dos critrios pelos quais os grupos sociais
podem ser considerados legtimos. nessa perspectiva que a
disputa pela legitimidade que emerge das fronteiras do mundo
do crime, nas periferias de So Paulo, sugere signifcados polticos
bastante mais amplos, cf. FELTRAN, op. cit., p. 123.
40
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao Verdade, Dvida
e Certeza de Francesco Carnelutti, para os operadores do Direito.
In: Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2002.
41
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Manifesto contra
os juizados especiais criminais (uma leitura de certa
efetivao constitucional). In: SCAFF, Fernando Facury (org.).
Constitucionalizando direitos: 15 anos da Constituio brasileira de
1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 347438.
42
A retrica se fundamenta na confana. Esta frase parece revelar
ingenuidade ou intenes demaggicas. Na Alemanha pode-se
dizer: retrica causa desconfana. Tambm no passado o apoio
a este ressentimento foi declaradamente um dever do flsofo.
Os alemes nunca demonstraram um talento especial para com a
Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, v. 23-24, n. 12, dez./jan. 2012
44
Artigos Doutrinrios Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo Artigos Doutrinrios Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo
que legitima a norma jurdica que resulta da sentena,
logo se conclui que decidir no encontrar a verdade,
e, sim, persuadir quem se encontra sujeito deciso.
O juiz no um padre que diz a verdade, porque
foi tocado por Deus, antes se mostra um poltico que
busca convencer o seu eleitorado, as partes. Eis, ento,
o ponto fundamental no que toca legitimidade e a
disputa em torno dela na sociedade contempornea.
Legtimo no o que se encontra defnido em lei,
mas, sim, aquilo que tem a capacidade de despertar a
confana dos sujeitos envolvidos no confito, do qual
a infrao de menor potencial ofensivo um exemplo.
Por conseguinte, o ponto fundamental da dogmtica
jurdica contempornea conseguir, na produo da
norma jurdica, despertar a confana nos sujeitos,
estejam eles envolvidos, ou no, no confito levado a
juzo. dizer, o problema fundamental do Estado na
atualidade , ao mesmo tempo, despertar a confana
da sociedade e fragilizar a confana que as instncias
ilcitas de controle provocam, por exemplo, na periferia
de So Paulo
43
. Afnal, na disputa pela legitimidade, a
confana a mais importante de todas as armas.
Mas preciso noticiar um risco inerente
concepo retrica na tentativa de reconstruir a
legitimidade do Estado. Quando a infrao de menor
potencial ofensivo se compromete com o caso, corre-
se o risco de que o caso, aquilo que singulariza a norma,
que busca consolidar a confana abalada, torne-se um
novo rtulo de consumo. Se certo que o caso torna
a norma nica e diferente, e isso auxilia o Estado na
disputa pela legitimidade, no menos certo de que
esta mesma diferena parece ter sido elevada ltima
moda pela sociedade do consumo. A sociedade de
consumo, esta forma stil de violncia
44
produzida
gaia cincia e a retrica justamente uma das disciplinas desta.
Cf. BALLWEG, op. cit., p. 175184.
43
A depender do problema enfrentado, um jovem de Sapopemba
pode, por exemplo, propor uma ao trabalhista ou exigir justia
em tribunais do PCC; pode integrar os atendimentos de uma
entidade social ou pedir auxlio ao trafcante. Cf. FELTRAN, op. cit.,
p. 123.
44
Convm pr em relevo, com espeque na lio de Jean Baudrillard,
que a violncia empreendida pela sociedade de consumo
desempenha as seguintes funes e apresenta os seguintes
aspectos: (a) a grande massa pacifcada quotidianamente
alimentada pela violncia consumida e pela violncia alusiva a
toda substncia apocalptica do mass media, como forma de
dar vazo agressividade e ao instinto destrutivo inerente ao ser
humano (alm do fascnio poder e prazer exercido pela morte);
(b) a violncia como estratgia para despertar uma obsesso por
segurana e bem-estar e provocar uma febre de consumo blico; (c)
a violncia espetacularizada e o conformismo da vida quotidiana
como realidades abstratas que se alimentam de mitos e signos; (d)
pela razo moderna ocidental capitalista. E, quando se
percebe isso, logo se constata que a razo moderna
capitalista, em sua constante transformao, se adapta
e se apodera das novas ferramentas que procuram
denunci-la. Neste momento, ento, tudo comea de
novo, em um processo de eterno retorno
45
.
O eterno retorno no qual a razo aprisiona os
mortais, a exemplo do castigo imposto por Hades a
Ssifo
46
. Afnal, quando Zeus venceu seu pai, Cronos, que
havia colocado ordem no Caos original do universo
47
,
a razo se tornou a nova ferramenta de controle dos
mortais. E, nesse instante, quando Zeus se tornou o
deus dos deuses, o senhor do Olimpo, inaugurou-se
uma nova forma de tirania, a tirania da razo. A razo,
essa sofsticada forma de violncia, a mais perfeita
das formas de poder, aquela que controla sem ser
a violncia ministrada em doses homeopticas pela mdia como
forma de realar a fragilidade real da vida pacifcada, vez que o
espectro da fragilidade que assedia a civilizao da abundncia,
medida que evidencia o equilbrio precrio que frma a ordem
de contradies que constitui a sociedade contempornea; (e) a
violncia inexplicada como uma imposio de reviso das ideias
de abundncia e das taxas de crescimento da economia, em face
das contradies fundamentais da abundncia; (f) a violncia que
desperta como consequncias, dentre outras, a destrutividade das
instituies e a depressividade contagiosa da populao, passando
por condutas coletivas de fuga (como, por exemplo, o aumento
do consumo de drogas ilcitas ou no); (g) a violncia que resulta
da pulso desencadeada pelo consumo, o condicionamento do
espectador diante do apelo do espetculo, como estratgia de
manipulao do desejo; (h) a violncia que conduz reabsoro das
angstias atravs da proliferao das terapias, dos tranquilizantes,
ou seja, a sociedade de abundncia, produtora de satisfao sem
fnalidade, esgota os recursos a produzir o antdoto para a angstia
derivada da satisfao. Consulte-se: BAUDRILLARD, Jean. A sociedade de
consumo. Lisboa: 70 Arte & Comunicao, 2007. p. 184191.
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Causa e efeito. Costumamos empregar a palavra explicao,
quando a palavra correta seria descrio, para designar aquilo
que nos distingue dos estgios anteriores de conhecimento e de
cincia. Sabemos descrever melhor do que nossos predecessores;
explicamos to pouco como eles. Descobrimos sucesses
mltiplas onde o homem e o sbio ingnuos das civilizaes
precedentes viam apenas duas coisas, causa e efeito, como se
dizia; aperfeioamos a imagem do devir, mas no fomos alm
dessa imagem. Em cada caso, a srie de causas se apresenta mais
completa; deduzimos que preciso que esta ou aquela coisa tenha
sido precedida para que se lhe suceda outra; mas isso no nos leva
a compreender nada. [...] S operamos com coisas que no existem:
linhas, superfcies, corpos, atmos, tempos divisveis; como havia
de existir sequer possibilidade de explicar quando comeamos por
fazer de qualquer coisa uma imagem, a nossa imagem! [...] Causa e
efeito: trata-se de uma dualidade que certamente nunca existir;
assistimos, na verdade, a uma continuidade de que isolamos
algumas partes; do mesmo modo que nunca percebemos mais
do que pontos isolados em um movimento, isto , no o vemos,
mas o inferimos. Cf. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. A Gaia Cincia.
Traduo: Heloisa Graa Burati. So Paulo: Rideel, 2005, p. 105.
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COMMELIN, op. cit., p. 200.
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COMMELIN, op. cit., p. 11.
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Artigos Doutrinrios Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo
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percebida. Eis o que a infrao de menor potencial
ofensivo, mais um dos artefatos da razo moderna.
Referncias
ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional:
sobre tolerncia, direitos humanos e outros
fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo:
Saraiva, 2009.
______. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica
jurdica. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
______. As retricas na histria das ideias jurdicas no
Brasil originalidade e continuidade como questes
de um pensamento perifrico. Revista da Esmape, Reci-
fe, v. 14, 29, p. 243278, jan./jun. 2009.
ARISTTELES. Retrica. Traduo: Marcelo Silvano
Madeira. So Paulo: Rideel, 2007.
AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de.
Desconstruindo a ordem pblica e reconstruindo a
priso preventiva. Revista Jurdica, ano 58, 394. Sapucaia
do Sul: Notadez, 2010, p.119122.
BALLWEG, Ottmar. Retrica analtica e Direito. Traduo:
Joo Maurcio Adeodato. Revista Brasileira de Filosofa,
163, fasc. 39. So Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofa,
1991, p. 175184.
BAUDRILLARD, Jean. A sociedade de consumo. Lisboa:
70 Arte & Comunicao, 2007.
BIERMAN, H. Scott; FERNANDEZ, Luis. Teoria dos Jogos.
2. ed. So Paulo: Pearson Education do Brasil, 2010.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e
conceito de sistema na cincia do Direito. Traduo e
introduo: Antnio Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2002.
CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergncia.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
COMMELIN, P. Mitologia Grega e Romana. Traduo:
Eduardo Brando. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1997.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Manifesto
contra os juizados especiais criminais (uma leitura de
certa efetivao constitucional). In: SCAFF, Fernando
Facury (org.). Constitucionalizando direitos: 15 anos da
Constituio brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 347438.
______. Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza de Fran-
cesco Carnelutti, para os operadores do Direito. In:
Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO,
Edward Rocha de. Teoria das janelas quebradas: e se a
pedra vem de dentro? In: Revista de Estudos Criminais. v.
3, fasc. 11. Porto Alegre: Notadez/ITEC, 2003, p. 23-29.
DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. Trad. Maria
Ermantina Galvo. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1996.
FELTRAN, Gabriel de Santis. O legtimo em disputa: as
fronteiras do mundo do crime nas periferias de So
Paulo. Dilemas. Revista de Estudos de Confito e Controle
Social, v. 1, p. 93126, 2008.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo
do Direito: tcnica, deciso, dominao. 5. ed. So Paulo:
Atlas, 2007.
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A
sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1997.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua
conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010.
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento.
Traduo: Maria da Conceio Crte-Real. Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 1980.
MARX, Karl. Manuscritos econmico-flosfcos. Traduo:
Alex Marins. So Paulo: Editora Martin Claret, 2004.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do
Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1991.
MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo
fundamental da democracia. Traduo: Peter Naumann.
3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Max Limonad, 2003.
NEVES, Antnio Castanheira. O Actual Problema
Metodolgico da Interpretao Jurdica I. Coimbra:
Coimbra Editora, 2003.
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. A Gaia Cincia. Traduo:
Heloisa Graa Burati. So Paulo: Rideel, 2005.
Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, v. 23-24, n. 12, dez./jan. 2012
46
Artigos Doutrinrios Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Sobre a verdade e a
mentira. Traduo: Fernando de Moraes Barros. So
Paulo: Hedra, 2007.
OLIVEIRA, Ana Carla Farias de; NASCIMENTO, Guadalupe
Feitosa Alexandrino Ferreira do Nascimento. Dogmtica
jurdica na produo acadmica nacional: estado da
arte. No prelo, passim.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal.
13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
PLATO. A Repblica. Traduo: Enrico Corvisieri. So
Paulo: Editora Nova Cultural, 1999.
POPPER, Karl. Lgica das cincias sociais. Trad. Estevo
de Rezende Martins, apoio Cludio Muniz, Vilma de
Oliveira Moraes e Silva. 3. ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2004.
PRADO, Geraldo. Elementos para uma anlise crtica da
transao penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico-flosfco.
Investigaes flosfcas. Traduo e prefcio de M. S.
Loureno. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2002.
Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, v. 23-24, n. 12, dez./jan. 2012