Cultura Jurídica Europeia PDF

Antnio Manuel Hespanha
CULTURA JURDICA
EUROPEIA
Sntese de um milnio
A cultura jurdica europia apre
sentada pelo autor a partir de uma
aprofundada e estimulante reflexo
sobre qual deva ser o objeto de uma
histria do direito e das instituies
polticas que, ao mesmo tempo, se in
tegre numa formao jurdica aberta
aos ambientes do direito e, tambm
por isso, permita aos historiadores
no juristas entender melhor os im
pactos sociais do direito.
ANTNIO MANUEL HESPANHA,
Professor Catedrtico de Histria do
Direito na Universidade Nova de
Lisboa, foi Presidente da Comisso
para a Comemorao dos Descobri
mentos Portugueses, docente em v
rias Faculdades portuguesas, de
Direito, Histria e Cincias Sociais, e
docente convidado nas Universi
dades de Totilpuse, Madri, Messina,
Macau, Yale e Pablo Olavide' de
Sevilha, e na cole de s Hautes tudes en
Sciences Sociales, em Paris. Fundou e
dirigiu a revista Penlope. Fazer e des
fazer a histria e a revista Themis, da
"Creio que o verdadeiro trabalho poltico, numa sociedade
como a nossa, o de criticar o funcionamento de
instituies que parecem neutrais e independentes:
critic-las de modo que a violncia poltica que sempre se
exerceu, obscuramente, por meio delas seja desmascarada
e possa ser combatida."
Michel Foucault
Human nature: justice versus power
(debate with Noam Chomsky)
ndice
Prefcio /17
1. A histria do direito na formao dos juristas/21
1.1. A histria do direito como discurso legitimador/ 22
1.2. A histria critica do direito/ 33
1.2.1. A percepo dos poderes "perifricos" / 35
1.2.2. O direito como um produto social/ 38
1.2.3. Contra a teleologia/ 41
2. A importncia da histria
jurdico-institucional como discurso histrico/45
3. Linhas de fora de uma nova
histria poltica e institucional / 49
3.1. O objecto da histria poltico-institucional.
A pr-compreenso do "poltico" / 49
3.1.1. A crise poltica do estadualismo/ 49
3.1.2. A pr-comprenso ps-moderna do poder/ 52
3.1.3. Contra uma histria
poltico-institucional actualizante / 54
3.1.3.1. A poltica implcita da ideia
de "continuidade" (Kontinuittsdenken) / 54
3.1.3.2. A crtica do atemporalismo/ 56
3.1.4. A descoberta do pluralismo poltico/ 62
3.2. Uma leitura densa das fontes/ 69
3.2.1. Respeitar a lgica das fontes/ 70
3.2.2. A literatura tico-jurdica, como fonte
de uma antropologia poltica
da poca pr-Contempornea / 75
3.2.3. "Clculos pragmticos" conflituais
e apropriaes sociais dos discursos / 82
3.2.4. Texto e contexto. Modelos polticos
e condicionalismos prticos.
A sociologia histrica das formas polticas/ 85
3.2.5. Interpretao densa dos discursos,
histria dos dogmas e histria das ideias / 88
3.3. Uma nota sobre "relativismo metodolgico"
e "relativismo moral" e sobre o papel dos
juristas, neste contexto/ 89
4. O imaginrio da sociedade e do poder/99
4.1. Imaginrios polticos/ 99
4.2. A concepo corporativa da sociedade/ 101
4.2.1. Ordem e criao/ 101
4.2.2. Ordem oculta, ordem aparente/ 104
4.2.3. Ordem e vontade/ 105
4.2.4. Ordem e desigualdade / 108
4.2.5. Ordem e "estados" / 111
4.2.6. Ordem e pluralismo poltico/ 114
4.3. A dissoluo do corporativismo
e o advento do paradigma individualista/ 116
5. A formao do "direito comum" / 121
5.1. Factores de unificao dos direitos europeus/ 123
5.1.1. A tradio romanistica / 123
5.1.1.1. Direito romano clssico,
direito bizantino e direito romano vulgar / 123
5.1.1.1.1. Smula das pocas
histricas do direito romano / 127
5.1.1.1.2. Sistematizao e mtodo
de citao do Corpus luris Civilis/ 129
de citao do Corpus luris Canonicis / 131
5.1.1.1.4. Os estudos romansticos no
quadro da formao dos juristas / 132
5.1.1.1.5. Smula cronolgica da
evoluo do direito romano/ 139
5.1.1.2. O direito romano na histria
do direito portugus/ 140
5.1.1.3. A recepo do direito romano/ 141
5.1.1.4. A influncia do direito romano
na prpria legislao local / 147
5.2. A tradio canonstica/ 148
5.2.1. O lugar do direito cannico
no seio do direito comum/ 152
5.2.2. O direito cannico como limite
de validade dos direitos temporais / 153
5.2.3. O direito cannico na
histria do direito portugus / 155
5.2.4. Direito recebido e direito tradicional/ 158
5.3. Resultado: uma ordem jurdica pluralista / 160
5.3.1. Uma constelao de ordens normativas/ 163
5.3.2. Direito cannico e direito civil/ 166
5.3.3. Direito comum e direitos dos reinos/ 166
5.3.4. Direitos dos reinos
e direitos dos corpos inferiores / 168
5.3.5. Direito comum e privilgios/ 171
5.3.6. Direito anterior e direito posterior / 172
5.3.7. Normas de conflito de "geometria varivel" / 173
5.3.8. Uma ordem jurdica flexvel / 174
5.3.8.1. Flexibilidade por meio da graa/ 175
5.3.8.2. Flexibilidade por meio da equidade/ 179
5.4. Direito do reino em Portugal.
pocas medieval e moderna / 183
5.4.1. Direito visigtico/ 183
5.4.2. Feudalismo e direito feudal/ 183
5.4.2.1. Bibliografia/ 189
5.4.3. O costume/ 189
5.4.4. A legislao/ 190
5.4.4.1. Bibliografia/ 196
5.5. A unificao pela "cientificizao".
As escolas da tradio jurdica medieval / 197
5.5.1. A Escola dos Glosadores/ 197
5.5.2. A Escola dos Comentadores/ 209
5.6. O modelo discursivo do direito comum europeu/ 220
5.6.1. Gnese do modelo do
discurso jurdico medieval / 220
5.6.1.1. Factores filosficos / 222
5.6.1.2. Factores ligados natureza
do sistema medieval das fontes de direito/ 226
5.6.1.3. Factores institucionais/ 228
5.6.2. A estrutura discursiva/ 229
5.6.2.1. A oposio do "esprito" "letra" da lei/ 230
5.6.2.2. A interpretao lgica/ 231
5.6.2.3. A utilizao da dialctica aristotlico-
escolstica e, especialmente, da tpica / 233
5.6.2.4. Concluso/ 242
. A crise do sculo XVI e as
orientaes metodolgicas subsequentes/ 245
6.1. Uma nova realidade normativa/ 245
6.2. O desenvolvimento interno
do sistema do saber jurdico / 251
6.3. As escolas jurdicas tardo-medievais e modernas/ 255
6.3.1. Escola culta, humanista ou
"mos gallicus iura docendi" / 255
6.3.2. Escola do "usus modernus Pandectarum" / 259
6.4. Ius commune e common law/ 262
6.5. A cultura jurdica popular / 270
6.6. A doutrina em Portugal
(pocas medieval e moderna) / 279
6.6.1. Bibliografia/ 286
7. As escolas jurdicas seiscentistas e setecentistas:
jusnaturalismo, jusracionalismo,
individualismo e contratualismo / 289
7.1. Os jusnaturalismos / 289
7.1.1. O jusnaturalismo da escolstica tomista / 289
7.1.1.1. A Escola Ibrica de Direito Natural/ 291
7.1.2. O jusnaturalismo
racionalista (jusracionalismo) / 293
7.1.3. O jusracionalismo moderno/ 296
7.2. Algumas escolas jusnaturalistas / 297
7.2.1. Os jusnaturalismos individualistas/ 301
7.2.1.1. A teoria dos direitos subjectivos/ 306
7.2.1.2. Voluntarismo/ 310
7.2.1.3. Cientificizao/ 318
7.2.2. A tradio do jusnaturalismo objectivista/ 320
7.2.3. A cincia de polcia/ 325
7.2.4. A ideia de codificao/ 329
7.3. A prtica jurdica / 332
7.4. O direito racionalista e as suas repercusses / 336
7.5. O direito racionalista em Portugal/ 338
7.5.1. Bibliografia / 339
8. O direito na poca Contempornea / 341
8.1. O contexto poltico/ 341
8.2. Entre vontade e razo/ 345
8.2.1. Democracia representativa e legalismo/ 345
8.2.I .I . "Razo jurdica" vs. "razopopular"/ 351
8.2.1.2. Tradio/ 353
8.2.1.3. Direitos individuais / 356
8.2.1.4. Elitismo social/ 362
8.2.1.5. Estadualismo e "direito igual"/ 365
8.2.1.6. O "mtodo jurdico"/ 366
8.2.1.7. "Positivismoconceitual"
e "Estado constitucional"/ 369
8.2.2. Positivismo e cientismo/ 373
8.3. As escolas clssicas do sculo XIX/ 376
8.3.1. A Escola da Exegese. A origem do legalismo/ 376
8.3.2. A Escola Histrica Alem.
A vertente organicista e tradicionalista / 383
8.3.2.1. A cultura jurdica portuguesa
da primeira metade do sc. XIX/ 388
8.3.3. A Escola Histrica Alem. A vertente
formalista ou conceitualista. A jurisprudncia
dos conceitos (Begriffsjurisprucknz)
ou Pandectstica (Pandektemvissenscluift) / 391
8.3.3.1. Os dogmas do conceitualismo/ 399
8.3.3.2. O conceitualismo em Portugal/ 400
8.4. As escolas anti-conceitualistas e anti-formalistas.
Naturalismo, vitalismo e organicismo / 402
8.4.1. A jurisprudncia teleolgica/ 405
8.4.2. A Escola do Direito Livre/ 406
8.4.3. A jurisprudncia dos interesses/ 408
8.4.3.1. A jurisprudncia
dos interesses em Portugal / 410
8.4.4. O positivismo sociolgico
e o institucionalismo / 411
8.4.4.1. Positivismo sociolgico
e institucionalismo em Portugal/ 427
8.4.5. A reaco anti-naturalista.
Valores e realidade/ 432
8.4.6. O apogeu do formalismo.
A Teoria pura do direito / 435
8.4.6.1. A reaco
anti-sociologista em Portugal/ 437
8.5. As escolas crticas / 442
8.5.1. O sociologismo marxista
clssico no domnio do direito / 443
8.5.2. O marxismo ocidental dos anos sessenta/ 449
8.5.3. A "crtica do direito"/ 451
8.5.4. O "uso alternativo do direito"/ 453
8.5.4.1. As correntes crticas em Portugal/ 462
8.6. As escolas anti-legalistas / 466
8.6.1. Sentidos gerais do
anti-legalismo contemporneo / 467
8.6.2. Em busca de uma "justia material" / 469
8.6.3. Os jusnaturalismos cristos / 479
8.6.3.1. O jusnaturalismo em Portugal/ 484
8.6.4. O ps-modernismo jurdico / 486
8.6.4.1. Direito do quotidiano/ 492
8.6.4.2. O direito como universo simblico/ 496
8.6.4.3. Um direito flexvel/ 499
8.6.4.4. O pluralismo jurdico/ 502
8.6.4.5. Construtivismo auto-referencial/ 507
9. Bibliografia/ 513
Pr ef c i o
O texto que agora lhes apresento tem sido utilizado, em
sucessivas verses provisrias, nos meus cursos de Histria do
Direito e, nessas mesmas verses, tem circulado entre pessoas
prximas. Depois destes vrios anos de curso provisrio, em que
foi crescendo e sendo posto prova, parece que passou os tes
tes mnimos e que pode ser editado.
Decidir editar mais um manual de histria do direito care
ce de uma boa razo. Creio que posso apresentar algumas para
justificar a edio deste.
, em primeiro lugar, um texto que me parece inverter a
tendncia comum de privilegiar, na histria do direito, as po
cas mais recuadas, com sacrifcio das mais recentes. Neste tex
to, pelo contrrio, os sculos XIX e XX ocupam quase metade do
texto. Podendo, por outro lado, dizer-se que os ltimos captu
los tratam exclusivamente do presente, para no dizer que tra
tam do futuro.
Isto porque, tendo eu muito gosto e muito respeito pela
histria - minha profisso e minha devoo - neste livro estou
menos interessado em invocar antiqualhas do que em desper
tar os leitores para uma reflexo sobre o direito de hoje e sobre
os seus problemas. Neste sentido, como explico na introduo,
este livro , sua maneira, mais uma obra de propedutica jur
dica do que um simples manual de histria. E, se no me enga
no, esta uma segunda boa razo para o editar.
Finalmente, o texto est concebido como uma introduo
histrica ao direito da Europa. Na verdade, de uma certa Europa.
Por um lado, est dele excluda a Europa de Leste, subsidiria
de uma comum matriz romanista, mas marcada por uma ciso,
ao mesmo tempo lingustica, poltica e religiosa, que lhe confe
riu um perfil histrico absolutamente distinto do Ocidente. De
pois, o mundo anglo-saxnico ainda mal tocado, embora, na
18
descrio dos fundamentos polticos do direito contemporneo,
o legado ingls (e norte-americano) seja necessariamente referi
do. Por fim, o mundo do Sul da Europa (incluindo a Ibria, a It
lia e, parcialmente, a Frana) ganha, na economia desta exposi
o, um relevo muito pronunciado; no se esquecendo, todavia,
o peso importantssimo que tem tido, nas suas configuraes
jurdicas mais recentes, o contributo da doutrina alem do di
reito e do Estado.
A opo por uma descrio "europeia" - e no "nacional"
- da histria do direito no se deveu, por certo, a preocupaes
editoriais de rentabilizar o investimento, nem, to pouco, ao
modismo europesta. Pelo contrrio, tem a ver mesmo com o
objecto de estudo. Como se ver, em quase toda a sua histria,
o direito desta Europa foi um direito comum, em que alguns esti
los e especificidades locais apenas se destacavam sobre um es
magador fundo de caractersticas partilhadas. Encerrar a hist
ria do direito da Europa nas fronteiras dos Estados , por isso,
um artificialismo e uma fonte de apreciaes erradas.
Alguns colegas e amigos leram este livro e trabalharam com
ele. A sua actual verso pde beneficiar muito das suas suges
tes. Entre eles esto, naturalmente, os colegas que, h vrios
anos, colaboram nos meus cursos: a Ana Cristina Nogueira da
Silva, o Lus Nuno Rodrigues, a Maria Carla Arajo, a Maria
Catarina Madeira Santos, a Joana Estorninho. Mais recentemen
te, o Zhang Yong Chun, que tambm ajudou na preparao da
verso chinesa deste texto. Em Espanha, os Professores Carlos
Petit (Huelva) e Antnio Serrano Gonzlez (Barcelona) testaram-
no com os seus alunos e deram-me sugestes importantes, ten
do este ltimo preparado, com todo o saber e pacincia que tem,
a edio castelhana. E, em Itlia, o mesmo fizeram vrios cole
gas, dos quais destaco, pelo labor de reviso da traduo italia
na, o Prof. Aldo Mazzacane. Fico-lhes muito grato por isso. Agra
deo tambm ao Francisco Lyon de Castro a afectuosa insistn
cia na edio deste livro.
Finalmente, aos meus futuros leitores - temo que quase to
dos meus futuros alunos - peo que no responsabilizem esta mo
cheia de bons amigos pelos enfados que o livro vos puder trazer.
Cultura Jurdica Europeia 19
As necessidades de adaptao provocadas pela preparao
das edies chinesa, italiana e espanhola deste livro, levaram a
empreender revises do seu texto, de resto tambm sugeridas
pela experincia de quase cinco anos de uso acadmico.
Nesta segunda edio portuguesa, foram inseridas, no fim
de cada grande seco, referncias mais directas histria jur
dica portuguesa, dispensveis em edies internacionais.
Algumas seces foram revistas e actualizadas, nomeada
mente no plano bibliogrfico. Outras foram introduzidas de
novo, mesmo em relao s recentssimas edio espanhola e 3a
ed. italiana. Sempre que possvel, as formulaes foram clarifi
cadas. Alguns captulos foram amigamente lidos por colegas, a
quem agradeo a colaborao, e a quem se devem muitos aper
feioamentos.
Dedico esta edio do livro ao Prof. Nuno Espinosa Gomes
da Silva, um dos mais sbios historiadores do direito que Por
tugal tem tido. Como no partilhamos exactamente dos mesmos
gostos historiogrficos'nem escrevemos, no nosso mister, coisas
muito aparentadas, logo se v que estas linhas que escrevo para
ele se explicam por coisas - relativas maneira serena, discreta
e elegante de ser e de viver a vida acadmica - muito mais pro
fundas e decisivas do que as meras maneiras e modas de escre
ver a histria.
Lisboa, Janeiro de 2003.
1. A HISTRIA DO DIREITO NA FORMAO DOS JURISTAS
Muito se tem escrito sobre a importncia da histria do di
reito na formao dos juristas. Que ela serve para a interpreta
o do direito actual; que permite a identificao de valores ju
rdicos que duram no tempo (ou, talvez mesmo, valores jurdi
cos de sempre, naturais); que desenvolve a sensibilidade jurdi
ca; que alarga os horizontes culturais dos juristas. Para alm dis
so, a vida de todos os dias ensina-nos que os exemplos histri
cos do um certo brilho argumentao dos juristas e, nesse sen
tido, podem aumentar o seu poder de persuaso, nomeadamente
perante uma audincia forense...
Frequentemente, toda esta discusso acerca do interesse
pedaggico da histria jurdica limita-se simples afirmao de
que ela , para os futuros juristas, uma disciplina formativa. Mas
raramente se diz exactamente porqu.
A opinio adopta:da neste curso a de que a histria do
direito , de facto, um saber formativo; mas de uma maneira que
diferente daquela em que o so a maioria das disciplinas dog
mticas que constituem os cursos jurdicos.
Enquanto que as ltimas visam criar certezas acerca do di
reito vigente, a misso da histria do direito antes a de proble-
matizar o pressuposto implcito e acrtico das disciplinas dogmticas,
ou seja, o de que o direito dos nossos dias o racional, o necess
rio, o definitivo. A histria do direito realiza esta misso subli
nhando que o direito existe sempre "em sociedade" (situado,
localizado) e que, seja qual for o modelo usado para descrever
as suas relaes com os contextos sociais (simblicos, polticos,
econmicos, etc.), as solues jurdicas so sempre contingen
tes em relao a um dado envolvimento (ou ambiente). So, nes
te sentido, sempre locais.
Esta funo crtica pode ser seguramente assumida por ou
tras disciplinas, no mbito da formao dos juristas. A sociolo-
22
Antnio Manuel Hespar
gia ou a antropologia jurdica ou certa teoria do direito (mesmo
a semitica ou a informtica jurdicas) podem, seguramente,
desempenh-la. No entanto, o conservadorismo da maior parte
das Faculdades de Direito oferece uma resistncia muito
sensvel - que tambm pode ser explicada sociologicamente (cf.
Bour-dieu, 1986) - incluso destas disciplinas, uma vez que
elas poriam em risco essa natureza implicitamente apologtica
que os estudos jurdicos ainda tm. Alm de que - no dizer dos
juristas mais convencionais - dissolveriam o estudo das
normas, de que o jurista se deveria exclusivamente ocupar, no
estudo de factos sociais, que constitui o tecido dos saberes
sociais empricos, como a sociologia e a antropologia. Uma vez
que a ideia de rigorosa separao (Trennungsdenken) entre os
factos (Sein) e as normas (Sollen), provinda da teoria jurdica
do sculo passado (cf. 8.3.3.1), continua a formar o ncleo da
ideologia espontnea dos juristas (Bourdieu, 1986), esta
intromisso de conhecimento social emprico no mundo dos
valores jurdicos ainda largamente inaceitvel.
Por tudo isto que, de um ponto de vista tctico, a histria do
direito, que constitui uma disciplina tradicional nos currculos
jurdicos, pode preencher - talvez com algumas vantagens
adicionais - o papel que aquelas disciplinas indesejadas iriam
desempenhar.
Naturalmente que, para desempenar este papel, a histria do
direito no pode ser feita de qualquer maneira. Pois, sem que se
afine adequadamente a sua metodologia, a histria jurdica
pode sustentar - e tem sustentado - diferentes discursos sobre o
direito.
.i. A histria do direito como discurso legitimador
Realmente, a histria do direito pode desempenhar um papel
oposto quele que se descreveu, ou seja, pode contribuir para
legitimar o direito estabelecido.
O direito, em si mesmo, j um sistema de legitimao, i.e., um
sistema que fomenta a obedincia daqueles cuja liberdade
vai ser limitada pelas normas. Na verdade, o direito faz parte
de um vasto leque de mecanismos votados a construir o consen
so acerca da disciplina social.
Porm, o prprio direito necessita de ser legitimado, ou seja,
necessita de que se construa um consenso social sobre o funda
mento da sua obrigatoriedade, sobre a necessidade de se lhe
obedecer. Como se sabe desde Max Weber (1864-1920), a legiti
mao dos poderes polticos - ou seja, a resposta pergunta
"porque que o poder legtimo ?" - pode ser obtida a partir
de vrios complexos de crenas ("estruturas de legitimao"),
organizadas em torno de valores como a tradio, o carisma, a
racionalizao (Weber, 1956) - ou seja, "porque est estabeleci
do h muito", "porque inspirado por Deus", "porque racio
nal ou eficiente". No mbito do mundo jurdico, alguns destes
processos de legitimao - nomeadamente, a legitimao "tra
dicional" - dependem muito de argumentos de carcter hist
rico 1.
A histria do direito desempenhou este papel legitimador
durante um longo perodo da histria jurdica europeia, como
se poder ver neste livro. No Antigo Regime, prevalecia uma
matriz cultural tradicionalista, segundo a qual "o que era anti
go era bom". Neste contexto, o direito justo era identificado com
o direito estabelecido e longamente praticado - como o eram os
costumes estabelecidos ("prescritos"), a opinio comummente
aceite pelos especialistas (opinio communis doctorum, opinio co
mum dos doutores), as prticas judiciais rotinadas (styli ciiriae,
"estilos do tribunal"), o direito recebido (usu receptum, usu fir-
matum), os direitos adquiridos ("iura radicata, enraizados), o
contedo habitual dos contratos (natura contractus). Ento, a his
tria do direito (o "argumento histrico") desempenhava um
papel decisivo de legitimao das solues jurdicas, pois era por
meio da histria que essa durabilidade das normas podia ser
1Outros sistemas de legitimao da ordem so: a religio (o que Deus [os deu
ses] quis), a tradio (os "bons velhos tempos"), a natureza (o que tem que
ser), a rotina (o que sempre se faz), o contrato (a "palavra dada").
24 Antnio Manuel Hespanha
comprovada. Mas permitia ainda a identificao das normas tra
dicionais e, logo, legtimas, pois era a histria que permitia de
terminar a sua antiguidade. O mesmo se diga em relao aos
direitos que se deviam considerar como adquiridos, qualidade
que s o tempo - e, logo, a histria - podia certificar. Os primei
ros estudos de histria do direito - como os de Hermann Con-
ring, De origine iuris gennanici [sobre a origem do direito alemo],
1643 (v., adiante, 6.3.2.) (cf. Fasold, 1987) - tinham claramente
como objectivo resolver questes dogmticas, como a de deter
minar se certas normas jurdicas tinham tido aplicao anterior
e, logo, se estavam vigentes no presente, a de interpretar o seu
contedo, a de estabelecer hierarquias entre elas, a de determi-.
nar a existncia de certos direitos particulares, etc..
Um uso da histria deste tipo foi corrente at ao sc. XIX.
Mesmo hoje, podemos encontrar propostas semelhantes sobre
o interesse da histria jurdica. Nomeadamente, quando se diz
que ela pode ajudar a definir o contedo da constituio - como
pretendeu uma boa parte do constitucionalismo dos incios do
sec. XIX2a identidade (ou o "esprito") jurdica ou poltica de
uma nao.
O ncleo da filosofia jurdica da Escola Histrica Alem,
no incio do sculo XIX (cf. 8.3.2.), era precisamente constitudo
por esta ideia de que o direito surge do prprio esprito da Na
o (Volksgeist), depositado nas suas tradies culturais e jur
dicas. Por isso, a histria jurdica devia desempenhar um papel
dogmtico fundamental, tanto ao revelar o direito tradicional,
como ao proteger o direito contemporneo contra as inovaes
(nomeadamente, legislativas) arbitrrias ("anti-naturais", "anti-
nacionais"). Nos anos '30 e '40 deste sculo, estes tpicos volta
ram a ser recuperados pelo pensamento jurdico conservador,
ao reagir contra os princpios liberais em nome de valores naci
onais imorredoiros ou de conceitos tambm nacionais de justi
a e de bem estar (cf. infra, 8.6.1.).
2Por exemplo, em Portugal, os primeiros constitucionalistas buscaram na his
tria os modelos para a constituio a fazer (ou a restaurar, a "regenerar'');
cf. Hespanha, 1982a.
Cultura Jurdica Europeia
25
Nos nossos dias, com o impacto da ideia de "progresso", a
tradio deixou de ser a principal estrutura de legitimao e, por
isso, a histria do direito perdeu uma boa parte dos seus crdi
tos como orculo do esprito nacional. Pelo menos no Ocidente,
pois no Oriente - desde o Iro at Singapura ou China - a bus
ca de uma teoria do direito liberta de categorias ocidentais, cul
turalmente estranhas, tende a atribuir histria um importante
papel na revelao daquilo que se considera especificamente
nacional. -
Encarar a histria como uma via para a revelao do "es
prito nacional" - se tal coisa de facto existisse3- levantaria pro
blemas metodolgicos muito srios. Na verdade, a conscincia
metodolgica est hoje bem consciente de que a histria, mais
do que descrever, cria (cf., infra, 1.2.3. ). Ou seja, aquilo que o
historiador cr encontrar como "alma de um povo", na verda
de ele - com as suas crenas e preconceitos - que o l pe. A
prova a partir da histria - sobretudo, a prova histrica de enti
dades to evanescentes como o esprito nacional ou a cultura
jurdico-poltica nacional - constitui uma construo intelectu
al que, portanto, diz mais sobre os historiadores seus autores do
que sobre as crenas e as culturas do passado que se supe es
tarem a ser descritas.
De qualquer modo, o argumento histrico no abandonou
totalmente os terrenos do raciocnio jurdico, j que ele pode ser
inserido noutras estratgias discursivas dos juristas.
Por um lado, a histria tem podido ser usada para provar
que certa categoria do discurso jurdico - v.g., "Estado", "direi
to pblico e privado", "pessoa jurdica" - ou uma soluo jur
dica - v.g., a proteco legal do feto ou o princpio de que os con
tratos devem ser cumpridos ponto por ponto - pertencem "na
tureza das coisas" ou decorrem de categorias eternas da justia
ou da razo jurdica. Aqui, a histria pode servir para mostrar
3Sobre a difcil sustentabilidade da ideia de "esprito nacional" perante o evi
dente pluralismo de valores das sociedades, nomeadamente das de hoje, v.
infra, 8.6.4.4.
26
Antnio Manuel Hespanhe
que, por exemplo, at j os juristas romanos ou os grandes dou
tores medievais teriam estado conscientes destas categorias e
lhes teriam dado uma certa formulao.
Numa perspectiva j um tanto diferente - e com uma dife
rente genealogia ideolgica - a histria poderia demonstrar, pelo
menos, que se foram firmando consensos sobre certos valores
ou sobre certas normas, e que esses consensos deveriam ser res
peitados no presente. Era a isto que os juristas romanos se refe
riam quando definiam o costume como mores maiorum" (cos
tumes dos antigos, continuamente ratificado por uma espcie de
plebiscito tcito (tacita civium conventio)) (D.1,3,32-36) e lhe atri
buam, por isso, um valor de norma. A histria seria, assim, o
frum de um contnuo plebiscito, em que os presentes partici
pariam, embora numa posio enfraquecida pela soma de "vo
tos" j acumulada pelos passados. De alguma forma, esta ideia
de um contnuo plebiscito verificvel pela histria subjaz tam
bm ideia, a que nos referiremos abaixo, de ela pode documen
tar o esprito de um povo.
Como se depreender de seguida, esta ideia de plebescito
pressuporia que, passados e presentes, estariam a abedecer ao
que est estabelecido pelas mesmas razes; ou seja, que dariam
o mesmo sentido aos seus "votos". Se isto no puder ser prova
do, no se pode falar de "consenso".
Embora muitos conceitos ou princpios jurdicos sejam
muito mais modernos do que geralmente se supe, verdade
que h outros que parecem existir, com o seu valor facial (i.e., re
feridos com as mesmas palavras ou como frases), desde h muito
tempo. Realmente, conceitos como pessoa, liberdade, democra
cia, famlia, obrigao, contrato, propriedade, roubo, homicdio,
so conhecidos como construes jurdicas desde os incios da
histria do direito europeu. Contudo, se avanarmos um pou
co na sua interpretao, logo veremos que, por baixo da super
fcie da sua continuidade terminolgica, existem rupturas deci
sivas no seu significado semntico. O significado da mesma pa
lavra, nas suas diferentes ocorrncias histricas, est intimamen
te ligado aos diferentes contextos, sociais ou textuais, de cada
27
ocorrncia. Ou seja, o sentido eminentemente relacional 'ou lo
cal. Os conceitos interagem em campos semnticos diferente
mente estruturados, recebem influncias e conotaes de outros
nveis da linguagem (linguagem corrente, linguagem religiosa,
etc.), so diferentemente apropriados em conjunturas sociais ou
em debates ideolgicos. Por detrs da continuidade aparente na
superfcie das palavras est escondida uma descontinuidade
radical na profundidade do sentido. E esta descontinuidade se
mntica frustra por completo essa pretenso de uma validade
intemporal dos conceitos embebidos nas palavras, mesmo que
estas permaneam.
Alguns exemplos desta falsa continuidade. O conceito de
fnmin, embora use o mesmo suporte vocabular desde o direito
romano (familia), abrangia, no apenas parentelas muito mais
vastas, mas tambm no parentes (como os criados ou os escra
vos \ famuli]) e at os bens da "casa" 5. O conceito de obrigao
como "vnculo jurdico" aparece com o direito romano; mas era
entendido num sentido materialstico, como uma vinculao do
corpo do devedor dvida, o que explicava que, em caso de no
cumprimento, as consequncias cassem sobre o corpo do deve
dor ou sobre a sua liberdade (priso por dvidas). O conceito de
"liberdade" comeou, na Grcia clssica, designar a no escra
vido, no mbito da comunidade domstica, distinguindo os fi-
lhos-famlia dos escravos; mais tarde, na Roma republicana,
designa, a no dependncia de outro privado, no mbito da co
munidade poltica (na polis, respublica); em seguida, com o cris
tianismo, designa, a exclusiva dependncia da f em Deus, sen
do compatvel, ento, com a dependncia temporal, mesmo com
a escravatura; s muito mais tarde, incorpora a ideia de direito
de auto-determinao, de liberdade de agir politicamente; ou
4/.e., relacionado com o de outros conceitos prximos que ocorram numa cer
ta poca da histria do discurso (v.g., "liberdade" com "escravido", ou com
"despotismo", ou com "anarquia"; "democracia", ou com "monarquia", ou
com "aristocracia", ou com "ditadura", ou com "anarquia", ou com "totali
tarismo").
5Cf. Hespanha, 1984b.
28
mesmo, ainda mais tarde, de receber do Estado o apoio neces
srio (econmico, cultural, sanitrio) para exercer, de facto, essa
virtual auto-determinao 6. A palavra "Estado" (status) era uti
lizada em relao aos detentores do poder (status rei romanae,
status regni); mas no continha em si as caractersticas conceitu
ais do Estado (exclusivismo, soberania plena, extensos privil
gios "de imprio" relativamente aos particulares [jurisdio es
pecial, irresponsabilidade civil, privilgio de execuo prvia])7
tal como ns o entendemos. A propriedade j foi definida pelos
romanos como uma faculdade de "usar e abusar das coisas"; mas
a prpria ideia de "abuso" leva consigo esta outra de que existe
um uso normal e devido das coisas, que se impe ao propriet
rio, o que exclui a plena liberdade de disposio que caracteri
zou, mais tarde, a propriedade capitalista 8.
Assim, essa alegada continuidade das categorias jurdicas
actuais - que parecia poder ser demonstrada pela histria - aca
ba por no se poder comprovar. E, cada esta continuidade, cai
tambm o ponto que ela pretendia provar, o do carcter natural
dessas categorias. Afinal, o que se estava a levar a cabo era a to
comum operao intelectual de considerar como natural aquilo
que nos familiar (naturalizao da cultura).
Mas a histria jurdica pode ser integrada numa estratgia
de legitimao ligeiramente diferente. De facto, h quem julgue
ser possvel usar a histria para provar a linearidade do progres
so (neste caso, do progresso jurdico).
Partamos de um modelo histrico evolucionista. Ou seja,
de um modelo que conceba a histria como uma acumulao
progressiva de conhecimento, de sabedoria, de sensibilidade.
Nesta perspectiva, tambm o direito teria tido a sua fase juvenil
de rudeza. Contudo, o progresso da sabedoria humana ou as
descobertas de geraes sucessivas de grandes juristas teriam
6Barberis, 1999.
7Cia vero, 1982.
8Cf. Grossi, 1992.
feito progredir o direito, progressivamente, para o estado em que
hoje se encontra; estado que, nessa perspectiva da histria, re
presentaria um apogeu. Nesta histria progressiva, o elemento
legitimador o contraste entre o direito histrico, rude e imper
feito, e o direito dos nossos dias, produto de um imenso traba
lho agregativo de aperfeioamento, levado a cabo por uma ca
deia de juristas memorveis.
Esta teoria do progresso linear resulta frequentemente de
oobservador ler o passado desde a perspectiva daquilo que aca
bou por acontecer. Deste ponto de vista, sempre possvel en
contrar prenncios e antecipaes para o que se veio a verificar
(cf., infra, 1.2.3.). Mas normalmente perde-se de vista tanto to
das as outras virtualidades de desenvolvimento, bem como as
perdas originadas pela evoluo que se veio a verificar. Por
exemplo, a perspectiva de evoluo tecnolgica e de sentido in
dividualista que marca as sociedades contemporneas ociden
tais tende a valorizar a histria do progresso cientfico-tcnico
da cultura europeia, bem como as aquisies poltico-sociais no
sentido da libertao do indivduo. Deste ponto de vista, a evo
luo da cultura europeia deixa ler-se como uma epopeia de
progresso e a sua histria pode converter-se numa celebrao
disto mesmo. Mas o que se perde a noo daquilo que, por cau
sa deste progresso, se fechou como oportunidade de evoluo
ou que se perdeu. Como, por exemplo, o equilbrio do ambien
te, os sentimentos de solidariedade social.
Enfim, a histria progressista promove uma sacralizao do
presente, glorificado como meta, como o nico horizonte poss
vel da evoluo humana e tem inspirado a chamada "teoria da
modernizao", a qual prope uma poltica do direito baseada
num padro de evoluo artificialmente considerado como uni
versal. Neste padro, o modelo de organizao poltica e jurdi
ca das sociedades do Ocidente (direito legislativo, codificao,
justia estadual, democracia representativa, etc.) proposto
como um objectivo universal de evoluo scio-poltica, para
lelo abertura do mercado no plano das polticas econmicas
(Wehler, 1975; Baumann, 1993,2001; cf., tambm, infra, 8.6.4.4).
30
Estas duas ltimas estratgias - a "naturazadora" e a "pro
gressista" - de sacralizao do direito actual por meio da utili
zao da histria repousam numa certa forma de a contar. De
facto, as matrias histricas relevantes so identificadas a partir
do leque dos conceitos e problemas jurdicos contemporneos. Isto
leva a uma perspectiva deformada do campo histrico, em que
os objectos e as questes so recortados a partir do modo de ver
e conceber o direito nos dias de hoje. Assim, o presente imposto
ao passado; mas, para alm disso, o passado lido a partir (e
tornado prisioneiro) das categorias, problemticas e angstias
do presente, perdendo a sua prpria espessura e especificida
de, a sua maneira de imaginar a sociedade, de arrumar os temas,
de pr as questes e de as resolver.
Esta ignorncia da autonomia do passado leva, pelo menos,
a perplexidades bem conhecidas da investigao histrica: como
a grelha de interrogao das fontes a dos nossos dias, frequen
te que estas no possam responder s nossas (anacrnicas) ques
tes. Por exemplo, para aqueles que no estejam conscientes de
que uma boa parte da teoria constitucional do Antigo Regime
tem que ser buscada na teoria da justia e da jurisdio, as fon
tes jurdicas doutrinais das pocas medieval e moderna podem
parecer mudas sobre a problemtica do poder poltico supremo.
O mesmo se diga da teoria da administrao, que no poder
ser encontrada nessas fontes doutrinais, a no ser que se procu
re ou na teoria do judicium (i.e., na teoria da organizao judicial)
ou na teoria (moral) do governo domstico (oeconomia) (cf., v.g.,
Cardim, 2000). tambm na tratadstica moral sobre as virtu
des (como a beneficentia, a gratitudo ou a misericrdia) que podem
ser encontrados os fundamentos da teoria das obrigaes, da
usura ou, mesmo, do direito bancrio (cf., v.g., Clavero, 1991).
Contudo, a vinculao do passado ao imaginrio contem
porneo pode levar a consequncia ainda mais srias. Possivel
mente, a uma total incompreenso do direito histrico, sempre
que a sua prpria lgica for subvertida pelo olhar do historia
dor. Por exemplo, isto acontece quando se lem as cartas rgias
que, na Idade Mdia, protegiam a inviolabilidade do domiclio
(enquanto expresso territorial do poder domstico) como an
tecipaes das modernas garantias constitucionais de proteco
da privacidade individual. Na verdade, o que ento estava em
jogo era a autonomia da esfera domstica frente esfera polti
ca da respublica, no mbito de uma constituio poltica plura
lista, em que os poderes perifricos competiam com o poder cen
tral. Bem pelo contrrio, nada estava mais fora de causa do que
a ideia de proteger direitos individuais, os quais eram ento com
pletamente sacrificados no prprio seio da ordem domstica.
Outra ilustrao do mesmo erro seria uma leitura "representa
tiva" (no sentido de hoje) das antigas instituies parlamenta
res (as "cortes" ibricas ou os parlamentos franceses de Antigo
Regime); embora se tratasse de assembleias que "representa
vam" o reino, a ideia de representao que aqui domina , no
a actualmente corrente na linguagem poltica, mas antes a cor
rente hoje na linguagem do teatro - os actores tornam visveis
(apresentam publicamente) os personagens, mas no so seus de
legados, seus mandatrios, no exprimem a sua vontade; do
mesmo modo, os parlamentos visualizam o corpo poltico (ms
tico e, por isso, de outro modo invisvel) do reino. Tambm o
vincar a sistematizao contempornea do direito civil (parte
geral, obrigaes, direitos reais, direito da famlia, direito das
sucesses) na descrio do direito antigo impe a este relaes
sistemticas que no eram ento perceptveis: v.g., as matrias
de famlia no se liam como separadas das matrias sucessrias.
Num plano ainda mais fundamental, o direito hoje dito "civil"
no se distinguia fundamentalmente do direito hoje dito "p
blico", porque - nos sistemas jurdicos de Antigo Regime - o
prncipe no tinha, em geral, as prerrogativas jurdicas especiais
que depois foram atribudas ao Estado (nomeadamente, a po
dia ser chamado por um particular perante a jurisdio ordin
ria, no podia, em geral, impor unilateralmente o sacrifcio de
um direito particular); em suma, era, para a generalidade dos
efeitos, um particular, cujas relaes com os sbditos eram re
gidas pelo direito comum (civil). Num plano ainda superior,
seria completamente absurdo projectar sobre o passado as ac-
32
tuais fronteiras disciplinares entre direito, moral, teologia e fi
losofia, procurando, por exemplo, isolar o direito dos restantes
complexos normativos.
Deve anotar-se que a questo da submisso da narrativa do
historiador aos conceitos e representaes do presente tem sido
muito discutida desde o sculo passado. H quem, com razo,
(i) considere que esta situao inevitvel, j que o historiador
nunca se consegue libertar das imagens, preconceitos (pr-com-
preenses) do presente. E h tambm quem - nomeadamente no
domnio da histria do direito - (ii) considere que esta leitura
"actualizante" (present min approach) da histria a condio
para que os factos histricos nos digam algo, sejam inteligveis,
permitam tirar lies9. A primeira posio (i) aponta a impossi
bilidade radical de um conhecimento histrico objectivo, que
subjaz tambm, de forma muito sensvel, a esta nossa introdu
o metodolgica. S que, do nosso ponto de vista, isto uma
limitao e no uma vantagem do conhecimento histrico. A
segunda questo (ii), porm, suscita todas as objeces referidas
no texto. Que podem ser resumidas nesta: o alegado "dilogo
histrico" que se obtm por uma perspectiva actualista , de fac
to, um monlogo entre o historiador e uns sujeitos histricos
desprovidos de autonomia, uns bonecos de ventrloquo em que
ele transforma os actores do passado, dando-lhes voz, empres
tando-lhe palavras e impondo-lhe pensamentos.
Uma ltima estratgia legitimadora nos usos da histria do
direito segue um caminho diferente. O que nesta est em jogo j
no a legitimao directa do direito, mas a da corporao dos
juristas que o suportam, nomeadamente dos juristas acadmi
cos.
Na verdade, os juristas tm uma interveno diria na ad
judicao social de faculdades ou de bens. Isto confere-lhes uma
papel central na poltica quotidiana, embora com o inerente pre
o de uma exposio permanente crtica social. Uma estrat
9Cf. Grossi, 1998, 274, referindo-se a uma obra clssica de Emlio Betti, Diritto
romano e dogmatica odiema, 1927, hoje publicada em Betti, 1991.
gia de defesa deste grupo a de desdramatizar ("eufemizar",
Bourdieu, 1986) a natureza poltica de cada deciso jurdica e,
por isso, o seu carcter "poltico" ("arbitrrio", no sentido de que
depende de escolhas de quem decide e no de leis ou princpios
imperativos). Ora, uma forma de "despolitizar" ("despotenciar",
"eufemiziar") a interveno dos juristas apresentar o veredic
to jurdico como uma opo puramente tcnica ou cientfica,
distanciada dos conflitos sociais subjacentes.
Esta operao de neutralizao poltica da deciso jurdica
tornar-se- mais fcil se se construir uma imagem dos juristas
como acadmicos distantes e neutrais, cujas preocupaes so
meramente tericas, abstractas e eruditas. Uma histria jurdi
ca formalista, erudita, alheia s questes sociais, polticas e ideo
lgicas e apenas ocupada de eras remotas, promove seguramen
te uma imagem das Faculdades de Direito como templos da cin
cia, onde seriam formadas tais criaturas incorpreas. A onda de
medievismo que dominou a historiografia jurdica continental
at aos anos '60 - contempornea do manifesto de Hans Kelsen
no sentido de "purificar" a cincia jurdica de ingredientes po
lticos (cf. infra, 8.4.6.) - teve esse efeito de legitimao pela cincia,
justamente numa poca de fortssimos conflitos poltico-ideol-
gicos em que os juristas tiveram que desempenhar uma impor
tante funo "arbitrai" 10.
1.2. A histria crtica do direito
Os objectivos gerais de uma histria crtica do direito fo
ram evocados antes. Tratar-se- agora da questo das estratgias
cientficas e das vias metodolgicas mais convenientes (Scholz,
1985; Hespanha, 1986a, 1986b).
A primeira estratgia deve ser a de instigar uma forte cons
cincia metodolgica nos historiadores, problematizando a concep
o ingnua segundo a qual a narrativa histrica no seno o
10V., sobre isto, para Portugal, Hespanha, 1981.
34
simples relato daquilo que "realmente aconteceu". que, de fac
to, os acontecimentos histricos no esto a, independentes do
olhar do historiador, disponveis para serem descritos. Pelo con
trrio, eles so criados pelo trabalho do historiador, o qual selec
ciona a perspectiva, constri objectos que no tm uma existn
cia emprica (como curvas de natalidade, tradies literrias,
sensibilidades ou mentalidades) ou cria esquemas mentais para
organizar os eventos, como quando usa os conceitos de "causa
lidade", de "genealogia", de "influncia", de "efeito de retorno"
(feedback). A nica coisa que o historiador pode verificar so se
quncias meramente cronolgicas entre acontecimentos; tudo o
resto so inferncia suas (v.g., transformar uma relao de pre-
cedente-consequente numa relao de causalidade [post ergo
propter] ou de genelogia-influncia [prior ergo origo]). Os historia
dores devem estar conscientes (i) deste artificialismo da "reali
dade" historiogrfica por eles criada, (ii) da forma como os seus
processos mentais modelam a "realidade" histrica, ou seja, do
carcter "poitico" (criador) da sua actividade intelectual e (iii)
das razes social e culturalmente embebidas deste processo de
criao.
Esta estratgia leva naturalmente a uma crise de ideais
como o de "verdade histrica", a ponto de alguns autores no
hesitarem em classificar a histria como um gnero literrio,
embora (tal como os outros gneros) dotado de uma organiza
o discursiva especfica, ou seja, de regras que permitem vali
dar os seus resultados (White, 1978,1987; Hespanha, 1990a).
por esta ltima razo que a classificao do saber histrico como
um gnero literrio no significa que o ele repouse na arbitrarie
dade; significa, antes, que o rigor histrico reside mais numa
coerncia interna do discurso - numa observncia de "regras de
arte" convencionais - do que numa adequao "realidade" his
trica. Afinal, esta proposta no representa mais do que a apli
cao prpria histria jurdica do mesmo mtodo - de desven
dar as razes sociais e culturais das prticas discursivas - que ela
pretende aplicar ao discurso que forma o seu objecto - no nosso
caso, o discurso jurdico.
A segunda estratgia a de eleger como objecto da hist
ria jurdica o direito em sociedade.
Esta linha de evoluo, que domina a historiografia contem
pornea a partir da cole des Annales (com a sua ideia cie uma
"histria total") leva a unia histria do direito intimamente li
gada histria dos diversos contextos (cultura, tradies liter
rias, estruturas sociais, convices religiosas) com os quais (e nos
quais) o direito funciona.
Este projecto - que no pe em causa, como alguns parece
temerem - a especificidade da histria jurdica, como se ver -
pode ser decomposto numa srie de linhas de orientao.
1.2.1. A percepo dos poderes perifricos
Antes de mais, as normas jurdicas apenas podem ser en
tendidas se integradas nos complexos normativos que organi
zam a vida social. Neste sentido, o direito tem um sentido me
ramente relacional (ou contextuai). O papel da regulao jur
dica no depende das caractersticas intrnsecas das normas do
direito, mas do papel que lhes assignado por outros sistemas
normativos que formam o seu contexto. Estes sistemas so in
meros - da moral rotina, da disciplina domstica organiza
o do trabalho, dos esquemas de classificar e de hierarquizar
s artes de seduo. O modo como eles se combinam na cons
truo da disciplina social tambm infinitamente varivel.
Algumas das mais importantes correntes da reflexo pol
tica contempornea ocupam-se justamente com estas formas
minimais, persuasivas, invisveis, "doces", de disciplinar (Fou-
cault, 1978,1980,1997; Bourdieu, 1979; Santos, 1980b, 1989,1995;
Hespanha, 1983; Serrano Gonzlez, 1987a, 1987b; Levi, 1989;
Boltanski, 1991; Thvenot, 1992; Cardim, 2000). Muitas destas
formas no pertencem aos cumes da poltica, vivendo antes ao
mais baixo nvel (au ras du sol, Jacques Revel) das relaes quo
tidianas (famlia, crculos de amigos, rotinas do dia a dia, inti
midade, usos lingusticos). Nesse sentido, estes mecanismos de
normao podem ser vistos "direitos do quotidiano" (cf. infra,
8.6.4.1; Sarat, 1993), gerado por poderes "moleculares" (Felix
Guattari), "microfsicos" (Michel Foucault), dispersos por todos
os nichos das relaes sociais. Contudo, estes poderes e estes
direitos manifestam uma resistncia que falta generalidade das
normas e instituies do direito oficial.
Esta imagem da sociedade como auto-organizada num es
quema pluralstico de ordens jurdicas no novo. Nasceu - se
considerarmos apenas a poca contempornea - no sculo XIX,
pois foi ento que apareceu a ideia de que a sociabilidade hu
mana estava organizada objectivamente em instituies imanen
tes e necessrias perante as quais a ordem do Estado era quase
impotente (cf. infra, 8.2.1.3 e 8.4.4.). Estes pontos de vista tinham
sido antes preparados pelo pensamento reaccionrio do sculo
XIX, que continuava temticas da teoria poltica do Antigo Re
gime (cf. infra, 4.2.). J no nosso sculo, tanto as correntes anti-
liberais e anti-democrticas (. Lousse, O. Brunner, J. Evola),
como as correntes liberais, deixaram tambm a sua marca neste
pensamento poltico anti-estatalista.
Embora bebendo de outras fontes e inspiraes, a teoria
poltica mais recente volta a este imaginrio pluralista da ordem
poltica e consequente tendncia para descentrar o direito ofi
cial no seio de uma constelao inorgnica de mecanismos de
disciplina, sublinhando, em contrapartida, o papel conformador
de humildes e discretos mecanismos normativos da vida quoti
diana.
A "teoria crtica" da Escola de Frankfurt problematizou a
ideologia da neutralidade poltica e insistiu em que qualquer
actividade humana tem uma componente poltica e disciplina-
dora, nomeadamente, as do nvel cultural e simblico. Nesta
mesma linha, M. Foucault referiu-se ao carcter molecular do
poder, sua omnipresena na sociedade ("pan-politizao") e
necessidade de a teoria poltica se assumir, para captar o po
der em toda a sua extenso, como uma "micro-fsica" do poder
(Foucault, 1978). Da antropologia jurdica, chegou a ideia de
"pluralismo", da coexistncia de diferentes ordens jurdicas, le
gais ou costumeiras, no mesmo espao social (Hooker, 1975;
37
Geertz, 1963,1983; Chiba, 1986; cf. infra, 8.6.4.4). Finalmente, o
ps-modernismo trouxe uma nova sensibilidade em relao s
formas implcitas, informais e quotidianas de poder (Toffler,
1990; Hespanha, 1992a; Santos, 1994,1995; Sarat, 1993; Bauman,
1993; cf. infra, 8.6.4.), tendo chamado tambm a ateno para a
forma como o Estado - a grande criao da "modernidade" -
procurou desarticular essas formas ou, pelo menos, tomar in
visvel essa dimenso micro da poltica (Bauman, 2001: pginas
de antologia, 26 ss.). por isso que se pode dizer que a historio
grafia jurdica dos nossos dias se apoia tanto em temas provin
dos da mais acadmica reflexo terica como numa pr-compre-
enso do mundo com razes na mais recente cultura contempo
rnea.
Foi daqui que resultou a sensvel tendncia actual dos his
toriadores do direito para alargarem o seu campo de pesquisa
para alm do mbito do direito oficial, integrando nele todos os
fenmenos de normao social, independentemente das suas
habituais etiquetas. Desde as normas religiosas, aos costumes,
desde as regras de organizao (management) s formas mais
evanescente e difusas da ordem. Embora esta vaga esteja a che
gar aos estudos de histria jurdica contempornea - em que a
ideia de pluralismo jurdico desafia cada vez mais ousadamen
te a antiga ideia de que o direito se reduzia constituio, ao
cdigo e lei do Estado -, a mais profcua massa de estudos con
tinua a incidir sobre a sociedade e poltica de Antigo Regime: o
direito informal, o direito das comunidades rsticas e campo
nesas, o amor e a amizade como sentimentos polticos (Clanchy,
1993; Hespanha, 1983, 1993b; Clavero, 1993; Cardim, 2000), a
organizao d.o saber (Avellini, 1990; Petit, 1992), a organizao
do discurso (Grossi, 1992; Costa, 1969, 1986; Beneduce, 1996;
Petit, 2000), a disciplina domstica (Frigo, 1985a), a caridade e a
assistncia (Serrano Gonzlez, 1992) n.
11Sobre esta evoluo, cf. De Benedictis, 1990; Schaub, 1995.
Contudo, o direito em sociedade no consiste apenas em
considerar o papel do direito no seio de processos sociais (como
o da instaurao da disciplina social), mas tambm em conside
rar que a prpria produo do direito (dos valores jurdicos, dos
textos jurdicos) , ela mesma, um processo social. Ou seja, algo
que no depende apenas da capacidade de cada jurista para
pensar, imaginar e inventar, mas de um complexo que envolve,
no limite, toda a sociedade, desde a organizao da escola, aos
sistemas de comunicao intelectual, organizao da justia,
sensibilidade jurdica dominante e muito mais.
Este tpico obriga a que se considere o processo social de pro
duo do prprio direito na explicao do direito. Sublinhmos
"prprio" para destacar que no estamos a aderir a modelos de
explicao muito globais, desses que relacionam qualquer fen
meno social com um nico centro de causalidade social (v.g., a
estrutura econmica, como do determinismo economicista de
um certo marxismo, ou o subconsciente individual, como do
determinismo psicanaltico de Freud) (cf. Bourdieu, 1984).
Na verdade, parecem muito mais produtivos modelos de
explicao sociolgica de muito mais curto alcance, que relaci
onam os efeitos (culturais, discursivos) com a dinmica espec
fica do espao (ou nvel, instncia) social particular em que eles
so produzidos. No nosso presente caso, a ideia a de relacio
nar o direito com os espaos sociais ("campos", para usar a ter
minologia de Bourdieu 12, "prticas discursivas" ou "dispositi-
1.2.2. O direito como um produto social
12Resumindo grosseiramente, Pierre Bourdieu relaciona cada prtica de produ
o de sentido ("prticas simblicas") com os seus contextos sociais de pro
duo (a que chama "campos") e com as lutas e conflitos entre os agentes de
produo que se desenvolvem em cada camo (cf. aplicao ao direito, Bour
dieu, 1986). "Le pouvoir symbolique est un pouvoir qui est en mesure de se fai
re reconnatre, d'obtenir la reconnaissance ; c'est--dire un pouvoir (conomi
que, politique, culturel ou autre) qui a le pouvoir de se faire mconnatre dans
sa vrit de pouvoir, de violence et d'arbitraire. L'efficacit propre de ce pou
voir s'exerce non dans l'ordre de la force physique, mais dans l'ordre
vos", para utilizar a de M. Foucault)13, explicando a partir da
os efeitos (jurdicos) produzidos.
du sens de la connaissance. Par exemple, le noble, le latin le dit, est un no-
bilis , un homme "connu", "reconnu"", "Dvoiler les ressorts du pouvo
ir", i ni nterventi ons Science sociale et action politique, Agone, 2002, pp.173-
176) ; Dans un champ, les agents et les institutions luttent, suivant les r
gularits et les rgles constitutives de cet espace de jeu (et, dans certaines
conjonctures, propos de ces rgles mmes), avec des degrs divers de
force et par l, des possibilits diverses de succs, pour s'approprier les
profits spcifiques qui sont en jeu dans le jeu. Ceux qui dominent dans un
champ donn sont en position de le faire fonctionner leur avantage, mais
ils doivent toujours compter avec la rsistance, la contestation, les reven
dications, les prtentions, "politiques" ou non, des domins." (Rponses,
Seuil, 1992, p.78); "Contre l'illusion de l'"intellectuel sans attaches ni raci
nes", qui est en quelque sorte l'idologie professionnelle des intellectuels,
je rappelle [...] que l'appartenance au champ intellectuel implique des int
rts spcifiques, non seul ement, Pari s comme Moscou, des postes
d'acadmicien ou des contrats d'dition, des comptes-rendus ou des pos
tes universitaires, mais aussi des signes de reconnaissance et des gratifi
cations souvent insaisissables pour qui n'est pas membre de l'univers mais
par lesquelles on donne prise toutes sortes de contraintes et de censu
res.", (Questions de sociologie, Minuit, 1984, p.70). (Sobre Bourdieu, coin dos
bio-bibliogrficos, textos e um glossrio elementar: http://www.homme-
moderne.org/societe/socio/bourdieu/ [2002-08-15].
13Em termos muito genricos, M. Foucault considera que cada discurso tem
as suas regras de formao (a sua "ordem") e que esta no depende do au
tor mas do prprio processo de escrita, sendo que este est relacionado com
condies materiais e objectivas ("dispositivos") da escrita (da "criao"),
aqui se compreendendo as tradies literrias em que o discurso se desen
volve, o modelo de diviso do trabalho intelectual dominantes nesse mo
mento, os objectos que surgem como material de observao, etc.. A este
estudo do discurso como confluncia de determinaes externas ao autor
chama Foucault "arqueologia" (modelo de estudo que ele ope, tanto ao
modelo biogrfico, centrado no autor, e ao estudo genealgico, centrado
na "influncia". O livro fundamental de Foucault, sobre este tema,
L'archologie du savoir, 1969. Traduo portuguesa de alguns textos impor
tantes de Foucault (nomeadamente, para os efeitos presentes, "A ordem
do discurso" e "Omnes etsingulatin - para um crtica da razo poltica",
em http://www.foucault.hpg.ig.com.br/biblio.htnil [2002-08-15].
40 Antonio Manuel Hespanha
Por isso, a histria do direito ser a histria do "campo
jurdico", das "prticas discursivas dos juristas", dos "dispo
sitivos do direito", pois todas estas expresses so algo equi
valentes. A primeira, sublinhando as lutas entre os agentes
para hegemonizar um campo particular; a segunda e tercei
ra dando nfase fora estruturante de entidades objectivas,
como o prprio processo de escrita (o "texto") ou a organiza
o das prticas. Seja como for, a ideia comum a qualquer
delas a da autonomia do direito em relao aos momentos no
jurdicos das relaes sociais. A que acrescentaramos mes
mo - para realar o aspecto conformador que o discurso jur
dico tem sobre outros discursos (mais numas pocas do que
noutras) - a ideia ainda mais forte de que o imaginrio jur
dico - produzido pelas condies especficas dos discursos e
rituais do direito - pode mesmo modelar imaginrios sociais
mais abrangentes, bem como as prticas sociais que deles
decorram.
Esta ltima ideia ainda mais decisiva se considerarmos
que os valores jurdicos perduram no tempo. So produzidos
uma vez, mas so continuamente (re)lidos (ou recebidos). De
acordo com a "teoria da recepo" (Holub, 1989), receber um
texto (tomada a palavra no seu sentido mais vasto)
(re)produzi-lo, dando-lhe um novo significado, de acordo
com a nova maneira como ele integrado no universo inte
lectual (e emocional) do leitor. Como os textos jurdicos par
ticipam desta abertura a novos contextos, a histria do direi
to tem que evitar a reificao do significado dos valores, ca
tegorias ou conceitos, j que estes - por dependerem menos
das intenes dos seus autores do que das expectativas dos
seus leitores - sofrem permanentes modificaes do seu sen
tido (contextuai).
Mas - neste processo de contnuas re-leituras - alguma coisa
de permanente resiste a estas sucessivas re-apropriaes; da o
peso da tradio jurdica, com a fora das palavras e dos con
ceitos do passado sobre os seus usos no presente. Da a impor
tncia que, em contrapartida, deve tambm ser atribuda ao ha-
41
bitus14inculcado pela tradio literria em que o leitor se formou
(e em que o prprio texto est integrado) (v., j a seguir, "Con
tra a teleologia.").
E por isso que h uma certa circularidade na hermenuti
ca histrica dos textos. Eles so apropriados por um leitor for
mado por uma tradio textual de que os mesmos textos fazem
parte (contexto inter-textual). Porm, existe tambm um momen
to dinmico neste crculo, pois a nova leitura tambm confor
mada por outros factores contextuais que esto fora desta tra
dio textual (momentos extra-textuais), empurrando o leitor
para outras paisagens intelectuais (outros discursos ou tradies
literrias, outros imaginrios culturais, outras expectativas so
ciais, outros interesses).
1.2.3. Contra a teleologia
A terceira estratgia de uma histria crtica do direito a
de insistir no facto de que a histria jurdica (como a histria em
geral) no constitui um desenvolvimento linear, necessrio, pro
gressivo, escatolgico.
Isto significa, em primeiro lugar, que na histria h des-
continuidade e ruptura - ideia bastante consensual entre os his
14O conceito , de novo, de P. Bourdieu: "Estrutura estrurante que organiza
as prticas e a percepo das prticas ; o habitus tambm uma estatura es
truturada : o princpio de diviso em classes lgicas que organiza a percep
o do mundo social , ele prprio, o produto da incorporao da diviso
em classes sociais", (La Distinction, Minuit, 1979, p.191); "Os condicionamen
tos associados a uma classe particular de condies de existncia produzem
hbitos, sistemas de disposies durveis e transmissveis, estruturas estru
turadas predispostas a funcionar como estruturas estruturantes, ou seja,
como princpios geradores e organizadores de prticas e de representaes
que podem ser objectivamente adaptadas os seus fins sem supor a orienta
o consciente para esses fins e o domnio expresso das condies necess
rias para os atingir, objectivamente "reguladas" e "regulares" sem serem,
de forma alguma, o produto de obedincia a regras e sendo tudo isto colec
tivamente orquestrado sem ser o produto de uma aco organizadora de um
maestro", (Le sens pratique, Minuit, 1980, p.88).
42
toriadores. Mas os juristas (e os historiadores do direito) tendem
a crer que o direito constitui uma antiga tradio agregativa, em
que as novas solues se somam s mais antigas, aperfeioan
do-as ou actualizando-as.
Se se destacar a ideia de descontinuidade, o papel da tra
dio - que sempre foi tido como to importante em direito -
precisa de ser clarificado. Na verdade, na ideia de ruptura j
estava implcito aquilo que acabmos de dizer acerca da natu
reza contextuai do sentido. Se os sentidos (ou os valores) so
relacionais, estando sempre ligados com os seus contextos, qual
quer mudana no contexto do direito corta-o da tradio prvia.
A histria do direito ser assim constituda por uma sucesso
de sistemas jurdicos sincrnicos, fechados uns em relao aos
outros. O sentido de cada instituto ou de cada princpio deve ser
avaliado pela sua integrao no contexto dos outros institutos e
princpios que com ele convivem contemporaneamente; e no
nos institutos ou princpios que o antecederam (na sua "genea
logia" histrica). Ou seja, o direito recompem-se continuamente
e, ao recompor-se, recompe a leitura da sua prpria histria,
da sua prpria tradio, actualizando-as.
Mas, por sua vez, a tradio tambm um factor de cons
truo do direito actual. Porque, se o direito actual recompe
(rel) a tradio, o certo que com os instrumentos (intelectuais,
normativos, rituais, valorativos) que uma certa tradio intelec
tual lega ao presente, que o direito do presente pensado. Nes
te sentido, a tradio parece estar muito presente no direito, e
sob diversas formas - tradies literrias, casos decididos, leis
que se mantm no tempo, costumes que continuam vigentes,
cerimnias e rituais herdados do passado. E o trabalho de pro
duo de novos efeitos jurdicos (novas normas, novos valores,
novos dogmas) levado a cabo com ferramentas recebidas da
tradio: ferramentas institucionais (instituies, papis sociais),
ferramentas discursivas (linguagem tcnica, tpicos, modelos de
argumentao e de prova, conceitos e dogmas), ferramentas co-
municacionais (bibliotecas, redes acadmicas ou intelectuais).
desta forma que o passado modela o presente. No pela impo
sio directa de valores e de normas, mas pela disponibilizao
de uma grande parte da utensilagem social e intelectual com que
se produzem novos valores e novas normas (ou seja, la Fou-
cault, como fornecedor de componentes dos "dispositivos" da
criao actual do saber jurdico).
Estabelecida esta ideia - com a crtica que ela traz implcita
ideia de progresso linear, de genealogia e de influncia -, o pre
sente deixa de ser o apogeu do passado, o ltimo estdio de uma
evoluo que podia ser de h muito prevista. Pelo contrrio, o
presente no seno mais um arranjo aleatrio, dos muitos que a
bricolage dos elementos herdados podia ter produzido.
Contudo, a ideia de descontinuidade, se nos d uma pers
pectiva sobre o presente, tambm influencia o nosso modo de
observar o passado. Este deixa de ser um precursor do presen
te, um ensaiador de solues que vieram a ter um completo de
senvolvimento no presente. E, com isto, deixa de ter que ser lido
na perspectiva do que veio depois. O passado libertado do
presente. A sua lgica e as suas categorias ganham espessura e
autonomia. A sua diferena emerge majestosamente. Esta emer
gncia da diferena, dessa estranha experincia que nos vem do
passado, refora decisivamente o olhar distanciado e crtico so
bre os nossos dias (ou, no nosso caso, sobre o direito positivo),
treinado-nos, alm disso, para ver coisas diferentes na aparente
monotonia do nosso tempo.
2. A I MPORTNCIA DA HISTRI A
J UR DI CO-I N STI TUCI ON A L COMO DISCURSO HI STRI CO
Como disciplina histrica, a histria jurdica e institucional
est hoje a recuperar do ostracismo a que tinha sido condenada
pela primeira gerao da cole desAnnales 15. A evoluo da teo
ria e metodologia da histria institucional - que implicou um
redesenho do seu objecto (cf, antes, "A percepo dos poderes
"perifricos".")- desempenhou aqui um papel muito importan
te. Contudo, tambm os historiadores gerais esto hoje, passa
da a vaga de economicismo que dominou at aos anos '70, cada
vez mais conscientes da centralidade e omnipresena do poder
e da poltica.
Se isto verdade na sociedade dos nossos dias, -o mais
evidentemente ainda na sociedade de Antigo Regime que, como
diremos (cf., infra, "A concepo corporativa da sociedade."), se
via e descrevia a si mesma de acordo com imagens e evocaes
importadas do mundo do direito e onde a estrutura social se
expressava nas distines e hierarquias do direito 16. Na sua obra
clssica Das deutsche Genossenschaftsrecht (O direito alem das
corporaes, 1868-1913) 17, Otto Gierke (1841-1921) mostrou
como a teoria poltica medieval e moderna basicamente expres
sa com recurso aos termos da teoria jurdica. Mais recentemen
te, o medievista russo Abraham Gurevich destacou que este tom
jurdico da imaginao social ("uma sociedade construda sobre
o direito") estava difundido por todos os grupos sociais. Por
meio de tpicos e clichs, a ideia de que a sociedade e a prpria
vida eram construes jurdicas tinha embebido at a cultura
15Cf. Hespanha, 1986c, 211.
16Cf., como sntese do estado das questes quanto historiografia sobre o
Antigo Regime, Hespanha, 1984b; Benedictis, 1990; Schaub, 1995.
17Traduo parcial inglesa, Maitland, 1938.
46
popular. Se, entre os letrados, a teoria social e poltica estava
contida na teoria da jurisdio e da justia 18, para os leigos, a
mais visvel expresso da ordem social e do poder era a admi
nistrao da justia nos tribunais. Por isso, o processo judicial e
a parafernlia dos tribunais (rituais, cerimnias, frmulas) eram
tidos como constituindo o modelo mais fiel do exerccio do po
der poltico. A prpria vida era tambm expressa na metfora
do processo judicial, culminando num acto tipicamente foren
se, o Juzo Final19. As situaes sociais - patrimoniais, mas tam
bm pessoais ou mesmo simblicas, tal como a hierarquia, o t
tulo, a precedncia - eram reguladas juridicamente (como iura
quaesita ou iura radicata, direitos adquiridos ou enraizados) e
podiam ser objecto de reclamao judicial. Por isso, o formalis
mo documental e a litigiosidade constituem um fenmeno muito
visvel, a ponto de j ter sido descrito como um trao cultural
distintivo desta sociedade que j foi descrita como "a civiliza
o do papel selado" [civilt delia carta bollata] (F. Chabod).
Esta centralidade do direito pode ser explicada pela estrei
ta relao que existia entre a ordem jurdica e as outras ordens
normativas, muito diferentemente do que se passa hoje.
O primeiro destes sistemas normativos quase jurdicos era
a religio. O direito divino (ius divinum) - que decorria directa
mente da Revelao - estava to intimamente embebido no di
reito secular (ius civile) que o ltimo no podia contrariar no es
sencial os comandos do primeiro. Daqui decorriam as limitaes
tico-religiosas do direito secular (v. infra, 5.2.2., "O direito ca
nnico como limite de validade dos direitos temporais."), a fun
damental indistino entre crime e pecado 20, a competncia in
distinta de ambas as ordens para dar com certas situaes, bem
como o seu apoio mtuo (cf., infra, 5.3.2. "Direito cannico di
reito civil.)21.
18Muito mais do que nos escritos polticos, como a Poltica de Aristteles.
19Cf. Hespanha, 199c.
20Cf. Toms y Valiente, 1990.
21A religio legitimando o direito secular; o ltimo protegendo a primeira e
impondo deveres religiosos, Bianchini, 1989; sobre o tema, cf. 5.2.2..
O direito mantinha uma relao tambm muito estreita com
a moral. No apenas a moral religiosa, mas tambm com a tica
secularizada que regulava as virtudes, nomeadamente as virtu
des sociais, como a beneficncia, a liberalidade ou a gratido. Dar
podia, nesta perspectiva, ser uma quase-obrigao jurdica (qunsi
debitum), em termos de criar um quase-direito a favor dos bene
ficirios da oferta. Tal era o caso da esmola, que nascia da virtu
de da caridade e que era frequentemente considerada como de
vida ao pobre 22. O mesmo ocorria com o dever de compensar
servios, provindo da gratido (gratitudo), ou com o dever de
generosidade ou de magnificncia, provenientes da liberalida
de, liberalitas, ou da magnificentia, que impendiam sobre os ricos
e poderosos 23.
Mas - acima de tudo - o direito incorporava ainda ideias
muito mais profundamente enraizadas quanto ao modo de orga
nizar e controlar as relaes sociais. Isto acontecia, por exemplo,
com o chamado direito natural (ius naturale), um direito que de
correria da prpria "natureza das coisas", i.e., de imagens ento
evidentes acerca da sociedade e da humanidade. Todas estas ima
gens, profundamente presentes na conscincia social, eram evo
cadas quando os juristas se referiam s caractersticas naturais
(naturalia) de diferentes papis sociais (o rei, o pai, a mulher) ou
instituies (como os diversos contratos ou a propriedade). Ou
quando elegiam a "boa e recta razo" (bona vel recta ratio) como
critrio supremo para avaliar a justia de uma situao. Recta ra
tio, tanto como aequitas (cf., infra, 5.3.8.2Flexibilidade por meio da
equidade."), eram um equivalente do que hoje chamamos seixso
comum, do sentido comum sobre a boa ordem e a justia.
Contudo, o direito e a doutrina jurdica no se limitavam a
receber o senso comum e ideias difusas. Uma vez recebidos,
desenvolviam e elaboravam estes materiais "brutos" (ruda aequi
tas, equidade rude) numa teoria harmnica e argumentada24. De
22Cf. Serrano Gonzlez, 1992.
23Cf. Pissavino, 1988; Hespanha, 1993d; Clavero, 1991; Cardim, 2000..
24Vallejo, 1992.
certo modo, os juristas tornavam explcito aquilo que a vida
quotidiana mantinha implcito, se bem que activo. Tal como os
psico-analistas, que revelam em discursos explicados o incons
ciente individual, eles explicitavam em teorias o inconsciente
social. E, feito isto, devolviam-no sociedade sob a forma de uma
ideologia articulada que se convertia em norma de aco, refor
ando ainda o primitivo imaginrio espontneo. Muitas vezes,
fazem isto sob a forma de uma literatura altamente sofisticada;
outras vezes, apenas por meio de ditos soltos (brocarda), de mne
mnicas, de formulrios documentais ou de ritos processuais.
De uma forma ou de outra, eles desempenham um papel impor
tantssimo na reproduo de padres culturais e na construo
de esquemas mentais que permanecero activos, durante scu
los, na cultura europeia. E por isto que a histria do direito no
pode ser ignorada sempre que se tenha em vista a compreenso,
global ou sectorial, da antiga sociedade europeia2S.
25Sobre a importncia da histria do direito para a compreenso da sociedade
de Antigo regime, v. Schaub, 1995; 1996.
3- L i n h a s d e f o r a d e u ma n o v a
HI STRI A POLTICA E INSTITUCI ONAL
3.1. O objecto da histria poltico-institucional.
A pr-compreenso do poltico
Nunca foi fcil nem unnime definir o que fosse o poder
ou mesmo as instituies. No entanto, passando por cima das
inquietaes e dvidas sempre latentes em correntes menos con
formistas, a teoria poltica liberal tinha, de mos dadas com o
positivismo jurdico, estabelecido um conceito segundo o qual
o poder poltico tinha a ver com o "Estado", sendo relevantes
do ponto de vista da histria e da cincia poltica apenas as ins
tituies/ os mecanismos e organizaes institudos por ele 26.
Tudo isso parece estar, hoje, de novo em causa. E as conse
quncias no plano da definio do objecto da histria poltica e
institucional no podem deixar de se fazer sentir. este o tema
dos prximos nmeros.
3.1.1. A crise poltica do estadualismo
H alguns anos, o malogrado historiador italiano R. Ruffilli27
relacionava as temticas (e tambm as perplexidades) da histria
poltica (no sentido de histria do poder) dos nossos dias com aquilo
que ele chamava a crise das instituies do Estado liberal represen
tativo, nomeadamente em Itlia.
Para os que assistem dissoluo das formas estabelecidas
do exerccio do poder dito oficial, seja na ordem interna, seja na
ordem internacional, falar de crise seguramente um eufemis-
26Cf. Chevalier, 1978.
27Ruffilli, 1979. Ruffilli - que, alm de prestigiado historiador, se empenhou
num corajoso combate pela reforma e dignificao da vida poltica italiana
- morreu s mos das Brigade rosse.
50
mo. Debaixo dos nossos olhos, a instituio Estado, tal como ti
nha sido construda pela teoria poltica liberal, dissolve-se e de
saparece. E, com ela, uma srie de modelos exemplares de vi
ver a poltica ou de ter contacto com o poder (o sufrgio, os par
tidos, a lei, a justia oficial) 2S. Mesmo o imaginrio ligado ao
paradigma Estado est em crise: a igualdade, como objectivo
poltico, v-se confrontada com as pretenses de garantia da di
ferena; o interesse geral tende a ceder perante as pretenses
corporativas ou particularistas; o centralismo debate-se com to
das as espcies de regionalismo; o imprio da lei atacado, tan
to em nome da irredutibilidad de cada caso e da liberdade de
apreciao do juiz a isso ligada, como em nome das ideias de
concertao e de negociao, que fazem com a lei seja, cada vez
mais, um contrato pactado entre o Estados e grupos particula
res; a inteno "racionalizadora" capitula diante das pretenses
liberais mais radicais 29. O prprio Estado, a braos com crises
de eficincia e de legitimidade, parece que no pode, no care
ce de, e no quer, manter a sua misso ordenadora30. Em suma,
o Estado abandona progressivamente o imaginrio poltico.
Este modelo Estado tinha sido desenhado de acordo com
uma arquitectura precisa 31, que previa:
(i) a separao rigorosa entre a "sociedade poltica" (a po
lis, i.e., o Estado e as suas instituies munidas de impe-
riurti) e a "sociedade civil" (o quotidiano e os seus arran
jos "privados", contratuais, de poder);
28Cf. Hespanha, 1992a, 1993a.
29Cf. Zagrebelsky, 1992, 20-38 (sobre as caractersticas fundamentais do Esta
do de direito liberal); 4-8; 39-47 (em geral, sobre a dissoluo da soberania,
como caracterstica do Estado liberal e do seu direito);. Trata-se de uma bri
lhante sntese sobre o tema, no mbito de um livro, que j se tomou clssi
co, sobre as transformaes mais recentes da natureza do direito actual na
Europa ocidental.-
Bauman, 1995,138 ss..
31V., sobre o desenho liberal do Estado, Chevalier, 1978 ou Zagrebelsky, 1992,
citado antes.
(ii) distino da natureza dos poderes, consoante se trata de
poderes de que o Estado titular (poderes pblicos) ou
poderes na titularidade dos particulares (poderes priva
dos);
(iii) a instituio de uma srie de mecanismos de mediao,
fundados no conceito de "representao" (concebido
como um produto da vontade, institudo por contrato
[mandato]), por meio dos quais os cidados, vivendo na
sociedade civil, participavam na sociedade poltica;
(iv) a identificao do direito com a lei, concebida como
exprimindo a vontade geral dos cidados, cuja corpori-
zao era o Estado;
(v) a instituio da justia oficial, como a nica instncia de
resoluo de conflitos.
Do ponto de vista da poltica, este modelo, com as conse
quncias polticas que ele comporta, suscita cada vez menos
entusiasmo.
Critica-se o gigantismo e impessoalidade da poltica ao n
vel do Estado 32; considera-se que ela toma impossvel a parti
cipao dos cidados. Rejeita-se a ideia de representao, reco-
nhecendo-se os cidados cada vez menos nos seus representan
tes eleitos. A absteno eleitoral cresce, manifestando a falta de
adeso aos modelos representativos. Desconhece-se a lei, defrau
da-se a sua letra, contestam-se as suas imposies em nome de
interesses particulares e procura-se substitu-la por pactos (con-
certao) entre o Estado e os grupos sociais (mais fortes). Sus
peita-se da justeza da justia oficial, propondo-se a sua substi
tuio por outras formas de composio.
Por outro lado, a um nvel superior ao do Estado, criam-se
instncias supra-estaduais de regulao - ONU, Unio Europeia,
Mercosul -, organismos oficiais que condicionam decisivamen
te as polticas estaduais - FMI, entre outros - ou at formas su
32Sobre a oposio entre a personalizao dos laos comunitrios e a impesso
alidade dos laos estaduais, caractersticos da modernidade, cf., Bauman,
2001, brilhante anlise de toda o contexto ideolgico desta oposio.
pranacionais de punio - como o Tribunal Penal Internacional.
Aos condicionamentos oficiais das polticas estaduais acrescem
os condicionamentos pelas grandes empresas ou grupos econ
micos multi-nacionais 33.
Mas, ao mesmo tempo que o imaginrio estatalista do li
beralismo recua, descobre-se que, finalmente, no se tratava, na
verdade, de muito mais do que de um imaginrio, por detrs do
qual fervilhavam mecanismos mltiplos de organizao e de
disciplina sociais - a educao dos sentimentos (a moral), o sen
so comum, as rotinas, a organizao do trabalho, a famlia, os
crculos de amigos, enfim, a "comunidade". Pela intimidade dos
amores, pelos mecanismos viscosos da rotina, pela aco do dis
curso, pelos jogos da evidncia e da verdade, pelos constrangi
mentos da domesticidade e da amizade, a sociedade continua
to firme e espontaneamente organizada como antes. E, por lon
ge que estejam dos cumes da poltica, os homens a as mulheres
tm, todos os dias, os seus momentos de poder. Enfim, afinal faz-
se poltica como se respira.
3.1.2. A pr-comprenso ps-moderna do poder
Esta nova descoberta de uma "poltica ao nvel do solo" (J.
Revel, 1989) - ou, se se preferir Lenine, de uma poltica ao alcance
da porteira - pode ser relacionada com uma temtica terica ti
picamente ps-modema: horror ao gigantismo e atraco pela
pequena escala, desconfiana dos modelos globais, das tecno
logias pesadas e das grandes organizaes, revalorizao das
componentes pessoais e da vida quotidiana, preferncia por uma
tica do prazer em vez de uma tica da responsabilidade. Esta
antipatia em relao s formas "macro" do modelo poltico li
beral tem uma genealogia bastante longa, na qual se podem en
contrar, quer Karl Marx, quer Cari Schmitt, antes de chegar s
33Sobre o seu impacto sobre as polticas estaduais, cf. o testemunho de um in
sider em Soros, 2000, 2002; Ferrrese, 2000, 2002.
anlises micro-fsicas de Michel Foucault ou aos diagnsticos
sobre a mudana das fontes, dos nveis e das tecnologias do po
der e da organizao nas sociedades omni-comunicativas, des
critas por Alvin Toffler.
Quaisquer que sejam as genealogias, o que interessa que
o diagnstico ou o anncio do fim do Estado como modelo de
organizao poltica se tomaram usuais na teoria poltica mais
recente
por isso que a evoluo mais recente da historiografia do
direito e das instituies no pode ser separada, quer da evolu
o dos movimentos da sensibilidade poltica antes descritos,
quer das ltimas novidades da teoria poltica. Uns e outras criam
interesses existenciais que dirigem o conhecimento (Erkenntnis-
leitende Interessen) ou, para escolher uma outra formulao, que
modelam uma pr-compreenso (Voruerstandniss) do poltico, a
qual antecipa os resultados da actividade historiogrfica.
No entanto, no se pode dizer que, nos finais dos anos ses
senta, quando o movimento de contestao da historiografia ju-
rdico-poltica tradicional comeou a tomar forma, estes sinais
de dissoluo das formas contemporneas de normao e de
disciplina j fossem abertamente visveis.
E, sobretudo, no se pode de forma alguma dizer que fos
sem eles que estavam na origem do mal-estar da ento mais ino
vadora historiografia jurdica.
MLimitando-me a exemplos dos ltimos anos, vindos de cantos opostos da
reflexo sobre a poltica: P. Legendre, no mbito de uma j longa reflexo
sobre a forma estatal (desde L'amour du censeur, 1974, at Les enfants du texte.
tude sur la fonction parentale des tats, 1992, at ao Trsor historique de l'tat
en France. L'administration classique, 1992), prognostica "a sua dissoluo do
interior, deixando lugar a outra coisa" (Trsor..., 13). Do lado das teorias do
management - cujo papel dogmtico (i.e., legitimador das relaes polticas
estabelecidas) colocado por P. Legendre ao lado do direito dos Estados
contemporneos -, tomamos o exemplo de A. Toffler (Toffler, 1990) que v
nas actuais deslocaes do poder (pozvershift) o sinal do advento de uma nova
poca civilizacional, dominada por formas moles e flexveis de organizao
(flex-organisations).
O que ento desempenhou um papel determinante fo
crtica da familiaridade" com a qual a historiografia estabe
cida lidava com o passado.
3.1.3. Contra uma histria politico-institucional actualizante.
3.1.3.1. A poltica implcita da ideia de continuidade
(K onti nui tatsdenken)
Para aqueles que tinham tido contacto com a historiogra
fia geral mais moderna, nomeadamente com o movimento do
Annales, a falta de distanciamento histrico era naturalmente
chocante.
Mas tomava-se ainda mais, quando se analisava a poltic
implcita nesta historiografia "da continuidade". Com efeito,,
ideia de uma continuidade, de uma genealogia, entre o direit
histrico e o direito do presente era tudo menos inocente, do
ponto de vista das suas consequncias no plano da poltica do
saber (jurdico).
A continuidade dos dogmas (dos conceitos, das classifica
es, dos princpios) jurdicos constitui, de facto, a via real para a
naturalizao do direito e dos modelos estabelecidos de podei para
a aceitao de um direito natural, de uma organizao poltica
racional, fundados no primado de um esprito humam trans-
temporal, que permitiria o dilogo dogmtico entre os ju ristas do
presente e os do passado. A histria teria, ento, un
papel essencialmente dogmtico. Como saber que lida com <
tempo, ela teria a funo de permitir a comunicao trans-tem
poral, tornando possvel o dilogo espiritual entre os de hoje 1
os de ontem. Nesse dilogo, o presente enriquecia-se mas, so
bretudo, justificava-se. Porque o passado, ao ser lido (e, portan
to, apreendido) atravs das categorias do presente, tornava-si
numa prova muito convincente do carcter intemporal - e, por
tanto, racional - dessas mesmas categorias. "Estado", "represen
tao poltica", "pessoa jurdica", "pblico/ privado", "direit(
subjectivo", eram - lendo a histria desta maneira - encontra
54 Antnio Manuel Hespa
das por todo o lado na histria. No podiam, por isso, deixar de
ser formas contnuas e necessrias da razo jurdica e poltica. Que
esta continuidade fosse o prprio produto do prprio olhar do
historiador era questo de que no se parecia estar consciente.
Mas, alm de poder ser lida neste registo da "permann
cia", a continuidade tambm pode ser lida no registo da "evo
luo". Neste caso, trata-se de assistir ao nascimento e secular
aperfeioamento de um conceito ou de um instituto. A "conti
nuidade" concebida como a continuidade dos seres vivos, que
crescem e desabrocham, em flores e, finalmente, em frutos. A
sabedoria poltico-jurdico da Humanidade, justamente porque
continuaria o passado e no perderia os seus ensinamentos,
aperfeioar-se-ia - i.e., progrediria linearmente por acumulao.
A partir desta ideia, institui-se uma viso progressista da hist
ria do poder e do direito, que transforma a organizao institu
cional actual num mega da civilizao poltica e jurdica. O
Estado liberal-representativo e o direito legislado (ou, melhor
ainda, codificado) constituiriam o fim da histria, o termo lti
mo de todos os processos de "modernizao".
A viso histrica, ainda aqui, servia para documentar essa
saga, essa contnua luta pelo direito (Kampfum Recht). Os dog
mas do direito histrico no so j, como no caso anterior, teste
munhos da justeza dos do presente. Mas testemunhos da acti
vidade de libertao da Razo jurdica em relao fora, aos
preconceitos e s doenas infantis 3S.
Pressuposto deste uso legitimador da histria era, num caso
ou noutro, a ideia de continuidade. Ou seja, a ideia de que o sa
ber do presente se enraizava no saber do passado e que recebia
deste as categorias fundamentais sobre as quais trabalhava. De
facto, a chave do sucesso da tradio romanstica, desde os glo-
sadores at pandectstica alem, foi sempre o mascarar do ca
rcter inovador da "recepo", o facto de esta repousar sempre
sobre uma duplex interpretatio.
Com efeito, ficcionava-se que o sentido pelo qual se tomavam
35Abordei esta temtica em Hespanha, 1986c.
os conceitos ou as normas herdadas do passado era o sentido cu
nhado pelos seus autores ou o ligado aos seus contextos originais.
Nem os prprios textos, nem as condies da sua produo e apro
priao, disporiam de espessura suficiente para provocar refraces
no seu sentido. Pelo contrrio, a limpidez cristalina e a plena dis
ponibilidade dos textos deixariam reinar, soberano, o nico con
texto que seria preciso ter em conta, o contexto intemporal - e, por
tanto, comum ao passado e ao presente - da Razo jurdica. Esta
crena na intemporalidade do sentido e na possibilidade de uma
hermenutica sem limites conduzia a um achatamento ou a uma
negao da profundidade histrica e a um sentido de familiarida
de com o passado que, por sua vez, levavam a uma trivializao
da "diferena" deposta nos textos jurdicos histricos.
3.1.3.2. A crtica do atemporalismo
No se pode dizer que a questo das rupturas, nomeada
mente das rupturas dogmticas, fosse desconhecida dos histo
riadores do direito. Nos anos '20 e '30, alguns romanistas, rea
gindo justamente contra a apropriao actualizante do direito
romano, operada pela pandectstica, tinham denunciado o erro
que seria o ignorar do trabalho criativo, poitico, das diversas
recepes dos textos romansticos (duplex interpretatio), o seu
progressivo distanciamento em relao aos sentidos originais.
Desta denncia, do carcter ilusrio das aparentes continuida-
des terminolgicas decorria a ilegitimidade de aplicar, no tra
balho histrico, as categorias jurdicas actuais.36
Mas a crtica da ideia da "continuidade" (da "familiarida
de") mais decisiva para os desenvolvimentos recentes da histo
36O preo pago por esta orientao foi uma inevitvel "historicizao" das cor
rentes romansticas e a sua perda de peso nas Faculdades de Direito. Por isso,
alguns sectores romanistas propuseram um estudo "jurdico" (actualizante) do
direito romano, reactivando as intenes dogmticas da pandectstica (zurck
zu Savigny, zu dem heutigen System des rmischen Rechts). V., neste ltimo senti
do, o "manifesto" de Cruz, 1989b, 113-124. Para a crtica, v. infra, 5.I.I.I.4.
riografia jurdico-institucional veio mais tarde, no decurso dos
anos '70. Apesar da diversssima identidade ideolgica dos ac
tores, no parece muito arriscado dizer-se que se tratou de um
movimento de crtica do triunfalismo da poltica estabelecida -
o Estado liberal-representativo e o seu direito legislado -, que
amarrara a histria institucional e jurdica ao seu carro de triunfo
37. O que, de vrios lados, se tentou fazer, foi desamarrar da o
passado, mostrando como ele, se o deixassem falar a sua pr
pria linguagem, se dessolidarizaria das formas estabelecidas do
presente e exprimiria a inenarrvel mobilidade das coisas hu
manas.
No domnio da histria poltico institucional, esta misso
foi preparada pelos trabalhos pioneiros de Otto Brunner38 - que,
tal como Otto v. Gierke, mile Lousse ou Julius Evola, perten
cia aos grupos tradicionalistas, crticos da "situao poltica" -,
ao destacar a alteridade das representaes de Antigo Regime
sobre o poder e a sociedade 39. A influncia de Brunner, combi
nada com sugestes anteriores e disseminada por esta nova his
toriografia, provocou um movimento historiogrfico, hoje muito
amplo, de problematizao da justeza de aplicar categorias e pr-
compreenses contemporneas histria do poder das pocas
Medieval e Moderna40.
No domnio da histria do direito, a crtica da continuidade
prometia maiores dificuldades, de tal modo esta era essencial, no
apenas manuteno da ideia de uma ratio iuris intemporal, mas
37V., no mesmo sentido, embora com diferente argumentao, Levi, 1998.
38Indicaes bibliogrficas, avaliao global e nota sobre os precursores, Hes-
panha, 1984b, 31 ss.
39A fortuna que este autor veio a ter na historiografia da poca moderna (scs.
XV-XVIII) deve bastante sua recepo pela historiografia poltico-institu-
cional crtica (mas, desta vez, "de esquerda") italiana dos anos '70 e ao des
taque que dado sua obra nos prefcios de duas antologias que ento es
tiveram muito em voga, a de Schiera-Rottelli e a de A. Musi (Rottelli, 1971;
Musi, 1979). O mesmo destaque lhe foi dado por mim, em Hespanha, 1984b.
40V. Blockmans, 1993.
58
Antnio Manuel Hespanh;
ainda defesa da razoabilidade de dispositivos tcnicos como
"regra do precedente" ou a "interpretao histrica" 41.
Foi justamente o culto da "continuidade" que explica as
tenses que acompanharam o aparecimento, em 1977, de uir
nmero da revista lus commune, publicao institucional de urr
dos templos da historiografia jurdica alem, o Max-Planck-lns-
titut fr europische Rechtsgeschichte, de Frankfurt/ Main, coorde
nado por um investigador do Instituto, Johannes-Michael
Scholz, e subordinado ao tema Vorstudien zur Rechtshistorik42. Js
o ttulo era tudo menos inocente, ao jogar no contraste provoca
dor entre a designao clssica da disciplina - Rechtsgeschichte -
e o neologismo francisante - Rechtshistorik. A inteno iconoclasta
estava abertamente explicada no estudo de abertura de J.-M
Scholz ("Historische Rechtshistorie. Reflexionen anhand franz
sischen Historik" [Uma histria histrica do direito. Reflexes
a propsito da historiografia {historicizante}francesa], 1-175).
Tratar-se-ia justamente de "historicizar a histria do direito",
importando para a disciplina as sugestes metodolgicas da
Escola dos Annales, nomeadamente a de promover a observa
o do direito no seu contexto social e a de introduzir a, com
toda a sua imponente majestade, a conscincia da dimenso tem
poral, de um tempo marcado pela ruptura.
O passado jurdico devia ser, portanto, lido de forma a res
peitar a sua alteridade, dando conta do carcter "local" do sen
tido dos problemas, da justeza das solues, da racionalidade
dos instrumentos tcnico-dogmticos utilizados. Ou seja, do
modo como todos estes elementos dependiam de condies his
tricas concretas de produo de sentido, quer estas condies
41Que requerem que a passagem do tempo e a evoluo dos contextos no
prejudique a similitude (a "continuidade") das situaes. As coisas so, na
realidade, mais profundas: a ideia de continuidade (das coisas e das pes
soas) que suporta o essencialismo que, por sua vez, suporta o direito. Sem
ela as nossas coisas desvanecer-se-iam continuamente; as promessas estari
am sempre a perder os seus garantes, e por a fora.
42V. Klostermann, Frankfurt/Main, 1977.
Cultura Jurdica Europeia 59'
se ligassem aos contextos sociais da prtica discursiva/ quer si
relacionassem com os particulares universos culturais dos acto
res histricos.
J o convite a um comrcio mais intenso com a histria so
ciai provocava mal-estar a uma historiografia que vivia sobre ;
ideia de "separao" (Trennungsdenken, O. Brunner) entre o di
reito e a sociedade 43. Mas, por cima disto, o corte com as conti
nuidades da tradio jurdica dissolvia esta "familiaridade" di
que se tem falado, suspendia a trivializao dos dogmas jurdi
cos do passado e fazia correr o risco de introduzir um histori
cismo que, mais tarde ou mais cedo, acabaria por afectar o pre
sente. Porque, na verdade, o carcter "estranho" do passadi
corresponde, como num espelho, ao carcter tambm histrica
mente enraizado - e por isso, reactivo - do presente. Tal como
passado nos parece estranho, o presente pareceria estranho ao
nossos antepassados, como o parecer aos nossos vindouros.
Este programa de recuperao dos sentidos
"autnticos' ("locais") das instituies do passado no seria fcil de
levar cabo, a menos que se ignorassem os problemas metodolgico;
postos por este desgnio de descrever o passado jurdico em si
mesmo. Ou seja, a menos que se supusesse que o fechamento do
passado nas categorias do presente um facto intencional e qui
pode, portanto, ser evitado por uma espcie de reduo volun tria
dos preconceitos actualistas. As coisas tornam-se mais pro
blemticas justamente porque os quadros de apreenso no so
deliberados, mas o produto de pr-juzos imanentes ao prprio.
wMais tarde (cf. 8.4.6. O apogeu do formalismo. A Teoria pura do direito.), vere
mos como a "ideia de separao" estava de acordo com teorias jurdicas qu
propunham uma ntida separao entre o estudo do "ser" (Sein; a socieda
de) e o "dever ser" (Sollen; o direito).
44As propostas metodolgicas de J.-M. Scholz dirigiam-se, antes de tudo, con
tra a histria dos dogmas (Dogmengeschi chte). Mas era claro que elas n-
se dirigiam menos contra a histria "militante" dos anos sessenta, politi
camente comprometida, pronta a denunciar, em nome dos valores do pre
sente, as aberraes do passado, sobretudo aquelas que se prolongavar
no presente, ou de que se podia fazer um uso, directo ou metafrico, ri
luta cvica ou poltica.
olhar do historiador. Scholz estava consciente disto. Nem as
deformaes epistemolgicas dos historiadores tradicionais
eram intencionais, nem a histria poderia nunca trabalhar com
categorias neutras de apreenso que deixassem viver, em toda
a sua liberdade e auto-determinao, o objecto sobre que inci
dissem. E, assim, ele tentava escapar ao impasse recorrendo ao
conceito, ento desenvolvido pela teoria alem da histria, de
quadros de conceptualizao sugeridos pelo prprio objecto de
estudo (Gegenstnndsbezogene Kategorien), quadros que possibili
tariam uma adeso distanciada e no pietista em relao s auto-
representaes dos agentes histricos. Uma questo qual te
remos que voltar mais abaixo.
O programa que J.-M. Scholz traara neste seu "manifes
to" 45estava j a ser levado a cabo, no domnio da histria do
direito privado, pelo jus-historiador florentino Paolo Grossi, um
dos exemplos mais interessantes de uma historiografia jurdica
que, mantendo cuidadosamente todas as distncias em relao
Dogmengeschichte tradicional, levava a srio os textos46. Ou seja,
Grossi recusava-se a ver nos textos histricos do direito e nas
suas figuras discursivas os antecedentes de uma histria futu
ra. No sobrestimava as aparentes continuidades formais (pa
lavras ou elementos normativos isolados do contexto), nem tri-
vializava os elementos estranhos e inesperados47. 0 interessante
do projecto justamente o facto de suspender a continuidade
45E que ilustrava com alguns artigos de jus-historiadores "de ruptura".
"Sobre Grossi e outros representantes desta historiografia jurdica "de rup
tura" (Hespanha, Petit, Clavero, Grossi), v. Vallejo, 1995.
47Os seus estudos sobre os direitos sobre as coisas (maxime, no seu livro Le situa-
zione reali nelVesperienza giuridica medievale, 1968, continuado em II dominio e le
cose. Percezione niedievali e modeme dei diritti reali, 1992) inauguram, neste dom
nio, uma forma nova de tratar a dogmtica jurdica medieval e moderna. Par
tindo do estudo da dogmtica medieval sobre as relaes entre os homens e as
coisas e relacionando-a com as suas razes na teologia, P. Grossi tenta desven
dar um sistema diferente do contemporneo de pensar estas relaes. Um sis
tema em que, entre os homens e as coisas, se tecem laos variados e sobrepos
tos, muito mais complicados do que os laos bi-unvocos (uma coisa proprie
dade de uma pessoa, uma pessoa proprietria de uma coisa) do modelo libe
ral de uma propriedade concebida como um poder exclusivo de uso.
aparente dos conceitos familiares (como o de dominium), subli
nhando, de um s golpe, a natureza cultural dos conceitos em
pregues, tanto pelo sistema dogmtico do direito medieval,
como pelo do direito liberal. Ao fazer isto, P. Grossi no fica pri
sioneiro, nem dos quadros dogmticos actuais (que ele recusa
como grelha de reconstruo histrica), nem dos da poca. Li
mita-se a observar estes ltimos, buscando as suas origens no
seio do discurso teolgico-jurdico e evidenciando as suas con
sequncias no plano da percepo das relaes sociais. Em suma,
pe em prtica essa leitura dos textos "por de cima do ombro
daqueles que os escreveram", de que falam os antroplogos. L
o que eles liam, com um olhar paralelo; mas l, tambm, o pr
prio acto de leitura (ou de escrita) original.
Para dar um outro exemplo deste gnero de "leitura parti
cipante", provinda tambm do grupo brilhante de discpulos de
Paolo Grossi, poder-se-ia citar o exemplo de Pietro Costa, autor,
nos j longnquos anos sessenta, de um livro inesperado que, ao
contrrio dos ensaios correntes de histria das ideias polticas,
procurava apanhar as categorias do poltico nos tratados jur
dicos sobre a jurisdio 48.
Cf. Costa, 1969. O empreendimento historiogrco de P. Costa era duplamente
inovador. Em primeiro lugar, ele reconstitua, na sua alteridade, o sistema me
dieval do saber relativo ao poder, mostrando, assim, que o lugar do discurso
poltico, no seio de uma sociedade que se cria fundada sobre a justia, se arru
mava no lugar onde se tratava da capacidade para fazer a justia, ou seja, no
discurso dos juristas sobre a jurisdio. E, consequentemente, considerava que
olugar central da prtica poltica era o tribunal; o que explica muito da impor
tncia da litigiosidade no quadro das lutas polticas (cf. Hespanha, 1993e, 451
ss.).. Depois, ele revela a eficcia, textual e contextuai, dos sistemas vocabulares
(dos campos semnticos) contidos nos textos jurdicos, como, v.g., o vocabul
rio jurdico medieval sobre o poder, ou essas fugas interminveis de definies
e de classificaes em tomo de palavras como iurisdictio ou imperium. Era no seio
destes jogos vocabulares que era apreendida e encerrada toda a realidade
social, a sujeita a operaes de tratamento intelectual que obedeciam a uma
lgica estritamente textual. E, de novo, era proposta "ao mundo" como um
modelo, uma matriz, destinados a enquadrar as questes polticas e a servir de
norma para elas Eu prprio documentei esta funo poltica das classificaes
doutrinais do imperium e da iurisdictio em Hespanha, 1984a (verso castelhana
em Hespanha 1993b); v. a sua ulterior valorizao por Vallejo, 1992.
62
Antnio Manuel Hespan
Uma das principais consequncias da problematizao do
imaginrio poltico liberal foi, justamente, o abandono dos por
tos de vista historiogrficos que apenas consideravam (na hitria
ou na sociologia do poder) o nvel estatal do poder e o nivel
oficial (legislativo, doutrinal) do direito.
Antes da brutal reduo do imaginrio poltico operad pela
ideologia estatalista, no incio do sculo XIX, a Europa vivera
num universo poltico e jurdico plural49. Mas, sobretudc estava
consciente disso. Consciente, quer da multiplicidade dc vnculos
sociais, quer da diversidade dos nveis de norma social, quer
das diferentes tecnologias pelas quais as norma
eram impostas.
Coexistiam, em primeiro lugar, diferentes centros autnc
mos de poder, sem que isto pusesse problemas, nem de order
prtica, nem de ordem terica. A sociedade era concebida com
um corpo; e esta metfora ajudava a compreender que, tal com no
corpo, h muitas relaes, dependncias e hierarquias funcionais.
Nem tudo est dependente, nica e exclusivamente, da cabea.
Depois, compreendia-se tambm facilmente que os d: ferentes
rgos corpreos, assim os diversos rgos sociais, pu dessem
dispor da autonomia de funcionamento exigida pel desempenho
da funo que lhes estava atribuda na economi do todo 50.
Depois, neste mundo de poderes - sobrenaturais, naturais e
humanos - distintos e autnomos, a normao realizava-s tambm
a vrios nveis. Existia uma ordem divina, explicitad pela
Revelao. Mas, independentemente desta ordem primei ra, a
prpria Criao estava ordenada, possuindo "as coisas uma lgica
prpria de organizao, que as relacionava natural mente entre si,
independentemente da vontade dos homens e
3.1.4. A descoberta do pluralismo poltico
''Sobre o tema, muito expressivo, Clavero, 1991; sobre a estratgia da sua de<
truio, no nvel do imginrio e no nvel da prtica, v. Bauman, 2001, 7-39
50Sobre isto, v., em sntese, Hespanha, 1993b, 122 ss.
Cultura Jurdica Europeia (x
poder-se-ia at dizer, da vontade de Deus, j que Ele as tinhc
criado assim. Finalmente, os homens tinham acrescentados
estas ordens supra-humanas diversos complexos normativo:
particulares. Embora houvesse uma hierarquia entre estas dife
rentes ordens, ela no privava as inferiores da sua eficcia pr
pria, que predominava nos mbitos que lhes eram prprios.
Este pluralismo jurdico no era especfico do Antigo Re
gime. Pelo contrrio, ele ainda se verifica no mundo poltico do
nossos dias. O carcter artificial da ideia de Estado e os custo
desta construo foram muito bem ilustrados por Z. Baumar
ultimamente num belo livro sobre a decadncia do esprit
comunitrio com o advento da modernidade 51. Eu prprio, nur
artigo mais recente, sugeri que apesar do imaginrio da unide
de institudo pelo estatalismo, as revolues do sculo passad
criaram mecanismos novos de periferizao do poder (como
burocracia)52. Mas foram sobretudo os socilogos da justia qu
revelaram a multiplicidade de mecanismos de normao e d
resoluo de conflitos nas sociedades contemporneas 53.
Em todo o caso, esta ideia de que a normao social se efec
tua a mltiplos nveis j encontrou aplicaes notveis na mai
recente historiografia poltico-institucional do Antigo Regime
Sirvo-me do exemplo de Bartolom Clavero, um dos mais inte
ressantes historiadores do direito dos nossos dias 54. A partir d
1979 (Derecho comun, Sevilla, 1979), Clavero desenvolveu ur
modelo alternativo e no anacrnico para descrever o univers
poltico do Antigo Regime. Esse modelo encontrou-o ele, quas
explcito, na literatura jurdica da poca. Esta literatura no fa
lava do Estado, mas antes de uma pluralidade de jurisdies
de direitos, direitos no plural, estreitamente dependentes d
51Sobre os aspectos civilizacionais e ticos da construo do Estado, cf. a nc
tvel sntese de Bauman, 1995,119-138; Bauman, 2001, caps. 1-3.
52Cf. Hespanha, 1990b; sobre a pluralidade dos poderes e das tecnologias pc
lticas dos nossos dias, v. Hespanha, 1992a.
53Informao bibliogrfica em Hespanha, 1993a ("Introduo"). V. tambi
Cappelletti, 1984; e, Spittler, 1980.
54Cf. Vallejo, 1995.
outras ordens normativas (como a moral religiosa ou os deve
res de amizade). Nos seus trabalhos, Cia vero insiste em dois t
picos:
a ordem jurdica de Antigo Regime tem um carcter na-
tural-tradicional; o direito, uma vez que no o produto
do Estado, mas de uma tradio literria, tem fronteiras
fluidas e movedias com outros saberes normativos
(como a tica ou a teologia);
a iurisdictio, faculdade de dizer o direito, i.e., de assegu
rar os equilbrios estabelecidos e, portanto, de manter a
ordem aos seus diferentes nveis, vista como dispersa
na sociedade, no sendo a summa iurisdictio seno a fa
culdade de harmonizar os nveis mais baixos da jurisdi
o.
O resultado um modelo intelectual do mundo poltico que
se adequa muito bem aos dados das fontes e muito explicativo
em relao ao universo institucional da poca. A partir daqui, a
autonomia dos corpos (famlia, comunidades, Igreja, corpora
es), as limitaes do poder da coroa pelos direitos particula
res estabelecidos, a arquitectura antagonstica da ordem jurdi
ca, as dependncia do direito em relao religio e moral,
deixam-se compreender sem esforo 5556.
55A influncia deste modelo - que tambm foi proposto, ainda que de forma
menos sistemtica, em Itlia, por historiadores contemporneos de Clave-
ro, como P. Schiera - hoje grande em Itlia, Espanha e Portugal, sobretudo
entre os modernistas (cf. apreciao, em Levi, 1998). A historiografia ingle
sa sempre lhe esteve mais prxima, como tambm certas correntes da histo
riografia alem. Em todo o caso, tanto na Alemanha como em Frana, o
modelo estatalista ainda domina. Para uma panormica dos pontos de vista
mais recentes sobre o "Estado moderno", v. Blockmans, 1993.
36Os efeitos desta leitura da histria jurdico-poltica so chocantes para os
partidrios de uma histria jurdica, institucional e poltica centrada sobre
oEstado e que insista na ideia de centralizao, como caracterstica das mo
narquias europeias da poca Moderna. Em Espanha, esta imagem era tri
butria do centralismo poltico da poca de Franco (Espana, una, grande, li
bre). Mas alguma da historiografia ps-franquista no deixa de comungar
desta viso centralizadora. O que explica, em certa medida, o tom polmi
co que envolve, ainda hoje, a obra de Clavero no seu prprio pas.
Esta viso pluralista do poder e do direito atrai, desde logo,
a ateno para universos institucionais claramente no estatais,
como a famlia e a Igreja.
J trivial sublinhar a importncia da rdescoberta, por
Otto Brunner (cf. Brunner, 1939,1968a, 1968b), de um facto que
seria evidente, se no foram os efeitos de mascaramento da ide
ologia estatalista - a centralidade poltica do mundo domstico.
No apenas como mdulo autnomo e auto-referencial de or
ganizao e disciplina sociais dos membros da famlia, mas tam
bm como fonte de tecnologias disciplinares e de modelos de
legitimao utilizados noutros espaos sociais 57.
No que diz respeito Igreja, os estudos sobre as tecnologi
as disciplinares prprias multiplicaram-se. Em primeiro lugar,
sobre os mecanismos eclesisticos de coero tpicos, como a
confisso, a inquisio ou as visitas paroquiais 58. Depois, sobre
o ncleo de legitimao do discurso jurdico cannico, a frater
na correctio ou o amor59. O estudo do amor como dispositivo le-
gitimador e como tecnologia disciplinar ultrapassa em muito os
limites do direito cannico. Mas foram os historiadores deste
direito quem inaugurou um campo de investigao que pode
tomar-se de enorme importncia para a compreenso dos me
canismos polticos - a disciplina dos sentimentos ou a disci
plina pela educao sentimental. Voltaremos ao tema. De 'mo
mento, basta-nos sublinhar a importncia heurstica, apesar do
seu carcter por vezes hermtico, dos trabalhos de Pierre
Legendre 60sobre as relaes entre o poder e o amor 61.
57Este papel modelar da famlia e da disciplina domstica foram objecto de
estudos recentes de - para citar um exemplo notvel - Daniela Frigo (1985a,
1985b, 1991).
58Cf. Turchini, 1985; Turrini, 1991 e, sobretudo, Prosperi, 1996.
59Sobre esta relao entre amor divino, graa e poder, v. Prodi, 1992.
Legendre, 1974,1976,1983.
61Sobre o contexto emocional e afectivo da poltica, v. tambm, Ansart, 1983;
ou, fundamental, Bauman, 1995, 82-109. Por ltimo, exaustivo tratamento,
para Portugal, em Cardim, 2000.
66
Antnio Manuel Hespanl
Mas, como se disse, esta leitura pluralista do poder e d
disciplina na sociedade de Antigo Regime ultrapassa o direitt
tal como este hoje concebido. Na verdade, este direito const
tuia (constitui) uma ordem mnima de disciplina, envolvida pc
outras mais eficazes e mais quotidianas.
Por exemplo, aquilo a que se chamava, na literatura do di
reito comum, o direito dos rsticos (iura rusticorum) 62, ou sejc
estas prticas que o direito comum nem sequer outorgava ;
dignidade de costume, mas que constituam a norma de com
portamento e o padro de resoluo de conflitos nas comunida
des camponesas. Os trabalhos empricos de Yves e Nicole Cas
tan provam bem a sua eficcia, por muito difcil que seja avali
ar o seu impacto atravs de uma leitura ingnua das fontes jur
dicas letradas (Hespanha, 1983).
Mas a normao e disciplina sociais so sobretudo garan
tidas pela "domesticao da alma".
No pode deixar de se pensar em Michel Foucault quandc
se evoca este tema das "tecnologias de si" (cf. Martin, 1992). Ma;
o interesse por estes temas de investigao decorre tambm di
pistas tericas mais antigas (desde Max Weber a Norbert Elias
sobre os mecanismos de interiorizao da disciplina social (Dis
ziplinierung). Por outro lado, o estudo dos "sentimentos polti
cos" tem avanado muito com os estudos histrico-antropol
gicos sobre o dom, a liberalidade e a gratido, como cimento:
ideolgicos das redes de amigos e clientes.
Uma primeira corrente, que tem levado a estudar a educa
o sentimental, quer a moderna, quer a contempornea, na:
suas relaes com o mundo do direito e do poder 63, apenas dei
os primeiros passos 64.
62Cf. Andreas Tiraquellus, Tractatus de privilegiis rusticorum, Coloniae Agrip
pinae, 1582; Renatus Chopinus, De privilegii s rusticorum, Parisiis, 1575; De.
privilges des persnnes vivant aux champs, Paris, 1634 (cf. Hespanha, 1983).
63Sobre a funo poltica da educao sentimental no contexto da sociedadi
laicizada dos sculos XVIII e XIX, v., por todos, Schiera, 1985; Schings, 1987
64V., pioneiro, Petit, 1997.
67
Uma outra corrente, cujo ponto de partida constitudo
pelos estudos de Clyde Mitchel e G. Boisevain65sobre as redes
de amigos na Siclia contempornea, explorou as virtualidades
disciplinares das normas da moral tradicional (nomeadamen
te, de Aristteles e de S. Toms; mas ainda muito presentes em
certas bolsas tradicionalistas da Europa de hoje) sobre domni
os aparentemente to livres como os da liberalidade e da graa.
Num texto de h uns anos (Hespanha, 1993e), tentei mostrar de
que forma um campo to importante como o da liberalidade
rgia estava sujeito a uma gramtica rgida, que constrangia a
liberalidade e graa e que quase tirava ao rei toda a sua liberda
de, neste domnio do juridicamente no devido. Ao mesmo tem
po, Bartolom Clavero publicou o seu livro Antidora [...], que
explorava, na sequncia de trabalhos anteriores, a teoria jurdi
ca da usura na poca Moderna, encontrando a um exemplo
magnfico desta complementaridade entre o direito e a moral.
Nesse livro, que revolucionou muito o campo da histria do
pensamento econmico, Clavero mostrou como a disciplina de
instituies hoje to "amorais" e impessoais como os bancos e o
emprstimo de dinheiro repousavam sobre as normas da mo
ral beneficiai - da graa e do dom - e no sobre as normas do
direito 66.
Ao falar de amizade, de liberalidade, de gratido, estamos
a falar de disposies sentimentais que no podem ser observa
das directamente. Por isso, as correntes historiogrficas que tm
que se ocupar delas so obrigadas a trabalhar sobre os textos
normativos acerca dos sentimentos e das emoes. A hiptese
de que se parte a de que estes textos modelam, em primeiro
lugar, o modo como entendemos e classificamos os nossos esta
dos de esprito e, depois, os comportamentos que da resultam.
Neste sentido, a literatura tica, disseminada pelas obras de
vulgarizao, pela parentica e pela confisso, constituiria uma
65Cf. Mitchell, 1973; Boisevain, 1978.
66Clavero, 1991.
tecnologia de modelao (inculcao) dos sentimentos particu
larmente importante para a realizao da ordem na poca Mo
derna.
Mas tambm a literatura jurdica que, nuns domnios mais
do que noutros, se ocupa dos sentimentos, das emoes ou dos
estados de esprito. Os exemplos clssicos so, no domnio do
direito penal mas tambm do direito civil, os estados psicolgi
cos como a culpa (culpa), o dolo (dolus), o estado de necessidade
(necessitas), a mentira, a loucura, a amizade, etc. Referindo-os e
utilizando-os, como pressupostos para a aplicao de normas
jurdicas, o direito institui uma "anatomia da alma" (uma "geo
metria das paixes", Mario Bergamo) que fixa os contornos de
cada sentimento. A partir deste momento, o discurso j no se
limita a descrever, estabelecendo tambm normas que discipli
nam a sensibilidade e os comportamentos.
Se listmos exemplos de formas "no jurdicas" de contro
le e de normao, todas elas originrias do mundo medieval e
moderno, isto no quer dizer que s ento se possam encontrar
destas formas "doces" de disciplina. Tambm a poca contem
pornea est cheia delas. No sc. XIX, os pensadores liberais re
feriram-se a elas utilizando a expresso "mo invisvel", cunha
da por Adam Smith para descrever as regras da economia de
mercado, tal como eram ento entendidas, a poca moderna 67.
E, de facto, o Estado liberal apenas pde propor um programa
de no interveno, de deixar de regular directamente pela lei,
porque os seus adeptos contavam com os mecanismos autom-
67"Every individual necessarily labours to render the annual revenue of the
society as great as he can. He generally neither intends to promote the pu
blic interest, nor knows how much he is promoting it...He intends only his
own gain, and he is in this, as in many other cases, led by an invisible hand
to promote an end which was no part of his intention. Nor is it always the
worse for society that it was no part of his intention. By pursuing his own
interest he frequently promotes that of the society more effectually than when
he really intends to promote it. I have never known much good done by those
who affected to trade for the public good." (An I nqui ry into the Nature and
Causes of the Wealth of Nations, 1776)
ticos de auto-regulao da sociedade, alguns dos quais eram -
apesar do seu alegado automatismo - promovidos pela educa
o e ela imposio de estritas regras de comportamento moral
ou cvico. Lembremo-nos do moralismo da "poca vitoriana" 68.
Por outro lado, o Estado contemporneo, se no regula por leis,
cria meios de permanente observao dos cidados - o censo, o
registo civil, os registos policiais, os outros, variados registos em
que cada um tem que se inscrever (nomeadamente, para rece
ber prestaes do Estado); para no falar da recolha massiva de
informao sobre cada um realizada pelos Estados policiais e
totalitrios (desde a PIDE portuguesa STASI alem) ou at, em
momentos de histeria securitria, pelos prprios Estados demo
crticos 69. Foi Michel Foucault quem sublinhou esta transio
nos mtodos de controlo estadual da sociedade da disciplina
legal nas monarquias absolutas, para a observao nos Estados
contemporneos 70.
3.2. Uma leitura densa das fontes
Tratada a questo da definio do objecto da histria do
poder, cumpre esclarecer a questo dos mtodos de abordagem
desse objecto. E o que se far no presente nmero.
68Sobre a evoluo dos mecanismos de disciplina econmica do capitalismo
nos finais do sec. XX, cf. o expressivo livro de Jean-Luc Boltanski, Le nouvel
esprit du capitalisme, 2000 (Boltanski, 2000).
69Cf. o chamado tips program, projectado nos EUA depois dos atentados de 11
de Setembro de 2001, convidando os cidadcs a denunciarem s autorida
des actividades suspeitas TIPS (Terrorism Information and Prevention Sys
tem): "Most leads that neighbors would pass along in the government's pro
posed network of anti-terrorism tipsters will produce little, a top Justice De
partment official predicted Saturday. Assistant Attorney General Michael
Chertoff, the administration's lead anti-terrorism prosecutor, defended the
program as a legitimate way to protect Americans, despite criticism it in
fringed upon their civil liberties" (Associated Press, 11/08/2002).
70Primeiro em Surveiller et puni r, 1975; depois, em I I faut dfendre la socit, 1997.
Sobre este aspecto da obra de Foucault, Serrano, 1987a, 1987b.
70
Antnio Manuel Hespanl-
Ao referir as obras de Paolo Grossi e de Pietro Costa, subi:
niimos a sua especial metodologia de leitura das fontes, nome
adamente das fontes jurdicas. Salientmos ento como estes doi
autores tomavam os textos a srio. No os desvalorizavam comc
metforas, nem como contendo sentidos figurados; mas, sobre
tudo, evitavam l-los atravs das categorias do presente. Con
isto, pretendiam preservar a lgica original das fontes, mesmc
que esta no coincidisse com a actual. A frescura da viso que
delas colhiam decorria justamente desse esforo em no trivi-
alizar os testemunhos do passado filtrando-os pelas categorias
do senso comum do historiador.
O carcter no trivializante desta leitura distanciada das
fontes deve ser sublinhado.
3.2.1. Respeitar a lgica das fontes
Na verdade, os textos que constituem a tradio literria eu
ropeia sobre o poder e o direito tm sido objecto de um constante
trabalho de reinterpretao. Nomeadamente, os textos jurdicos.
Uma tradio centenria de juristas, que acreditavam que
nestes textos se depositava a ratio scripta, foi-os relendo sob a influ
ncia de novos contextos e procurando encontrar neles os sentidos
"adequados" a estes. Por outras palavras, foi-os inovando. Por sua
vez, uma tradio de historiadores, sobretudo de historiadores do
direito, educados na lio da histria dos dogmas jurdicos (Dog-
mengeschichte), foi-os lendo retrospectivamente, procurando neles
a prova de que os conceitos e institutos actuais j tinham aflorado
no passado. Por outras palavras, foi-os recuperando.
Hoje, a frescura do sentido original est por isso obscure
cida por camadas sucessivas de inovao e recuperao. O estra
nho converteu-se em familiar, o inesperado em banal, o chocante
em esperado. A leitura corrente encontra as palavras esperadas
nos lugares previsveis. As palavras esto cheias do sentido co
mum, o que quer dizer que no tm qualquer sentido especfi
co. O presente olha para o passado e encontra l a sua imagem,
como quem se v ao espelho.
A obra, j citada, de Paolo Grossi sobre as situaes reais
na experincia medieval significativa do que acaba de ser dito.
Porque as fontes em que ele reencontrou os sentidos antigos que
fazem da sua narrativa uma novidade no tinham cessado de
ser invocadas, ao longo dos ltimos duzentos anos, embora re-
interpretados o sabor das sucessivas concepes do mundo, jus
tamente para provar o carcter tradicional, ou mesmo natural,
dos conceitos (dogmas) vigentes, neste caso, do conceito de di
reito de propriedade 71. A arte de Paolo Grossi foi a de saber ul
trapassar as evidncias, em busca dos sentidos perdidos.
Uma outra forma de banalizar os textos histricos eufe-
mizar o peso do que dito, atribuindo-lhe o estatuto de metfo
ra ou dispositivo meramente retrico: o autor originrio no
poderia querer mesmo, literalmente, dizer aquilo que disse. Es
taria a utilizar uma imagem, a enfeitar o discurso com um arti
fcio de eloquncia ou, mesmo, a querer enganar o leitor, escon
dendo a dura realidade com o manto difano da fantasia. Cabe
ria, ento, ao historiador interpret-lo habilmente (cum grano
salis), descobrindo, sob o que era o dito, aquilo que era pensa
do, dando-lhe o seu "verdadeiro" sentido.
Um exemplo desta leitura "perspicaz" a que normalmente
feita das contnuas referncias que se encontram nos textos
jurdicos s ordens superiores da tica e da religio. Uma atitu
de comum dos historiadores do direito, para no falar dos his
toriadores do social que frequentam os textos jurdicos, a de
considerarem estas referncias, completamente estranhas ac
tual compreenso de um direito e de um poder completamente
71 Li h bastantes anos que, quando elaborava o borro da encclica Quadrag
simo anno, o Cardeal De Gasperi, preocupado em encontrar uma fundamen
tao histrica e tradicional para a doutrina da Igreja de defesa da proprie
dade privada contra os "erros" do comunismo, saudara com uma entusis
tica anotao "Ecco il diritto di propriet \" um passo de S. Toms onde se
falava de dominium no sentido no exclusivista e no individualista que o
termo ento tinha. E um exemplo de como as preocupaes contextuais agem
sobre a leitura. Mas, geralmente, os processos de contextualizao social da
leitura so menos directos.
secularizados, como artefactos retricos desprovidos de senti
do "real" ("prtico")72. Ora, pelo contrrio, no caso dos textos
de direito medievais e modernos, essas referncias so o sinal
de uma ligao que eles entendiam como ontolgica entre o di
reito e a religio, sem a qual, esses textos no podem ser enten
didos; tal como no pode ser compreendido o sentido global da
ordem jurdica, nem muitos dos seus detalhes 73.
O mesmo se passa no que diz respeito s referncias ao
amor. Neste caso, a operao de banalizaro apresenta duas ver
tentes. Por um lado, reinterpreta-se o conceito de amor. Com
efeito, amor no haveria seno um, o que corresponde nossa
gramtica dos sentimentos, o amor pelo amante, quando muito
pelos pais ou pelos filhos. J um amor pelos governantes, pela
ordem, pela justia, um amor que est na origem da ordem ou
na origem da justia, no seriam mais do que maneiras metaf
ricos de dizer, dispositivos retricos sem contedo social. Esta
aproximao que ento se fazia de sentimentos afectivos (e das
correspondentes atitudes) em relao a pessoas to diferentes
como o rei, os pais, os companheiros de viagem ou os amantes
no diria nada da realidade poltica "real", podendo ser deixa
da de lado na anlise histrica dos efeitos polticos 74.
Pelo contrrio, uma leitura em profundidade (uma leitura
"densa", para retomar uma terminologia j proposta para des
crever preocupaes do mesmo gnero 75), que respeite tudo o
que dito (e no dito), que recuse o sentido comum, que sub
verta uma leitura calmante do passado, mostrar como estes tex
tos que se referiam ao amor repousavam sobre (construam, di
fundiam) uma diferente gramtica dos sentimentos, uma outra
anatomia deli'anima (Mario Bergamo), que constitua o impensa-
72Ou melhor, dotados de um sentido pragmtico (i.e., destinado a comover o
leitor) e no semntico (i.e., destinado a denotar objectos).
73Cf., neste sentido, o testemunho do principal responsvel pela dissemina
o, em termos novos, desta ideia, Bartolom Clavero (Clavero, 1991).
74Para a anlise do amor como sentimento poltico, v. Legendre, 1974; Boltanski
1990; Cardim, 2000.
75 Cf. Geertz, 1973; Medick, 1984.
do do direito, bem como do conjunto dos saberes sobre o homem
e a sociedade, e dava, portanto, um sentido especfico ("local")
s suas proposies.
O trabalho de recuperao dos sentidos originais , como
se v, penoso. O sentido superficial tem que ser afastado para
deixar lugar s camadas sucessivas de sentidos subjacentes.
Como na arqueologia, a escavao do texto tem que progredir
por camadas. Os achados de cada uma delas tm que fazer sen
tido a esse nvel. O modo como eles foram posteriormente rein-
terpretados pode tambm ser objecto de descrio; mas isso j
uma outra histria - a histria da tradio textual.
A cada nvel, portanto, o esforo o de recuperar a estra
nheza, no a familiaridade, do que dito; o esforo de evitar
deixar-se levar por leituras pacficas; o de ler e reler, pondo-se
porqus a cada palavra, a cada conceito, a cada proposio, a
cada "evidncia" e procurando as resposta, no na nossa lgi
ca, mas na prpria lgica do texto. At que o implcito deste se
tenha tomado explcito e possa ser objecto de descrio. Nessa
altura, o banal carrega-se de sentidos novos e inesperados. O
passado, na sua escandalosa diversidade, reencontrado 7b.
76Autores ligados histria da escrita, da imprensa e do livro tm vindo a sa
lientar que o sentido original, para ser encontrado tem que ser objecto de
mltiplas contextualizaes: no apenas necessrio conhecer o contexto au
toral, cultural, textual em que a obra produzida; preciso ainda conhecer
o seu contexto "escribal" - ou seja, os sentidos que a prpria materialidade
do suporte do que escrito cria nos leitores. Donald Francis McKenzie, um
dos maiores representantes da chamada "bibliografia material", salienta esta
funo do escrito (impresso) fsico, afirmando (McKenzie, 2002) que "a for
ma afecta o sentido" (p. 13): "the physical forms through which texts are
transmitted to their readers (or their auditors [censors, ideological police]
affect the process of the construction of meaning" (p. 28) e propondo que a
sociologia dos textos se ocupe tanto da sociologia da criao, como desta
sociologia da bibliografia, que abarcaria a fixao do sentido em textos com
uma certa materialidade, uma certa difuso um certo mercado, um certo
pblico (cf. Mckenzie, 1997, 2002). Esta ateno materialidade dos supor
tes do sentido remonta aos estudos de Marshall McLuhan (McLuhan, 1962),
Walter Ong (Ong, 1958), Jack Goody (Goody, 1977) e Roger Chartier (Char-
tier, 1987), que a teorizaram largamente, com resultados muito importan
tes, mas ainda pouco explorados, tambm para a histria do direito.
74
Antnio Manuel Hespan
Este escutar das profundidades do texto tambm un
sondagem s zonas limite do universo da interpretao. Pod
mos - e se sim, como - reconstituir a geometria da alma d(
agentes histricos, essa geometria que explica as suas reace:
Na verdade, na base dos comportamentos ou das prtia
passadas encontram-se opes humanas em face de situaes. E;
tas situaes so avaliadas pelos agentes de acordo com dispos
es espirituais, cognitivas ou emocionais. So estas que ditam tarr
bm o tipo das suas reaces. A menos que se adira aos pontos d
vista de uma natureza inata e comum destas disposies, elas e:
to fora do alcance do nosso conhecimento exterior, pois esto er
cerradas no seu mundo mental, que no o nosso. O mximo qu<
ento, se pode fazer, nesta hermenutica das razes da prtica,
anotar as manifestaes exteriores, sejam elas comportamentos o
discursos (nomeadamente, discursos que auto-representem os ei
tados de esprito), descrev-los com todo o detalhe e fidelidade e,
partir da, tentar identificar as disposies espirituais a embebida
a origem dos sentidos autnticos das prticas 7778. Mas, dada a n
77 A expresso "forte" sentidos autnticos da prtica significa que no se adi
re aqui a concepes da histria, para as quais o historiador que d o sei
tido autntico aos actos humanos, reconduzindo-os ou a uma cadeia esc;
tolgica de tipo providencialista/finalista, ou a um encadeamento causal d
tipo cientista; mas no pretende criar iluses quanto validade final do c<
nhecimento histrico, como se conclui da nota seguinte.
78Cf. (no mesmo sentido de um trabalho, no de reconstituio dos sentimento
mas de leitura das formas simblicas - palavras, imagens, instituies, compo
tamentos - a partir das quais as pessoas se vem umas s outras) Geerz, 1986;
75. Esta proposta apresenta, evidentemente, problemas epistemolgicos sr
os, pois no fcil encontrar um fundamento, neste plano, para o optimism
de se conseguir atingir esse nvel irredutivelmente individual em que se fund
cada aco. Os problemas atenuam-se se se orientar a pesquisa, no para c
puros proposita in mente retenta (as disposies puramente interiores), mas par
estados de esprito "de algum modo objectivados" em discursos ou comporte
mentos, de modo a possibilitar, por uma espcie de procedimento reconstrui
vo, a reconstituio de uma disposio espiritual objectiva, que, na verdade, n
de ningum, mas que se induz daquilo que os indivduos que participam num
cultura depositam nos seus actos externos, comunicativos. Mas os conhecidc
problemas do crculo hermenutico no desaparecem com isto. Pois esta recoru
trao funda-se nas experincias subjectivas culturais do intrprete... Igua
mente cptico, embora por razes diferentes, 1985.
75
correspondncia entre os seu mundo mental e o nosso, os resulta
dos desta empresa so problemticos. Ao fim e ao cabo, quase no
poderemos fazer mais do que supor que por detrs dos seus actos
estavam intenes diferentes das nossas e, por isso, desconfiar da
aparente continuidade do sentido entre as suas reaces (os seus
comportamentos, os seus escritos) e os nossos.
3.2.2. A literatura tico-jurdica, como fonte de
uma antropologia poltica da poca pr-Contempornea
Se considerarmos, porm, os gneros literrios tico-jur-
dicos especficos da poca Moderna, a probabilidade de os tex
tos conterem mais do que fantasias ou pios votos aumenta bas
tante. Porque h quem pense que, se existem vias de acesso para
o impensado social da poca Moderna, a via real de entre todas
elas justamente a dos textos da teologia, da moral e do direito.
Esta a posio de Bartolom Clavero, nas suas repetidas
propostas de uma antropologia da poca Moderna fundada nos
textos jurdicos 79ou, na verso mais recente, tambm nos tex
tos teolgico-morais 80.
A partir do conjunto de preceitos da literatura tico-jurdi
ca e do levantamento da lgica poltica profunda da sociedade
pr-contempornea que ela permite, obter-se-ia a mesma sen
sao experimentada por Leonardo Sciascia em relao socie
dade siciliana, uma vez descoberta a sua chave mental. As sur
presas, ao nvel das atitudes dominantes, acabam. Tudo se tor
na lgico e previsvel81.
Porqu ?
79Cf. Clavero, 1985.
80Cf. Clavero, 1991, "Prefcio". O pessimismo que repassa este texto no de
riva de dvidas "locais" quanto ao valor histrico dos textos tico-jurdicos
para a reconstruo do imaginrio social moderno, mas de dvi das "gerai s"
quanto pertinncia de qualquer reconstruo.
81 No plano pedaggico, isto tem a vantagem de permitir a substituio de uma
exposio atomista da histria institucional, em que cada instituio des
crita de per si, por uma exposio dos grandes quadros da cultura instituci
onal subjacente.
Desde logo, a teologia moral e o direito constituem, at ao
sculo XVIII, os saberes mais importantes relativos ao homem
e sociedade. Saberes prolixos, de mais a mais. Basta um relan
ce de olhos sobre a bibliografia dos ttulos impressos ao longo
da poca Moderna para nos darmos conta do domnio esmaga
dor destes saberes no conjunto do teatro dos conhecimentos.
Na verdade, a teologia moral e o direito representam, na
poca Moderna, uma tradio longamente sedimentada. Ou
seja, uma tradio na qual se recolhem esquemas culturais de
representao do homem e do mundo muito experimentados e
consensuais. A contnua discusso intelectual de um mesmo
universo literrio pusera prova a consensualidade das inter
pretaes e das leituras e a adequao destas aos dados vividos.
Por outro lado, o mesmo carcter provecto da tradio fi
zera com que ela tivesse embebido os esquemas mais fundamen
tais de apreenso, instituindo grelhas de distino e de classifi
cao, maneiras de descrever, constelaes conceituais, regras
de inferncia, padres de valorao. Esquemas que se tinham
incorporado na prpria linguagem; que se tinham tomado co
muns numa literatura vulgar ou em tpicos e brocardos; que se
exteriorizavam em manifestaes litrgicas, em programas ico-
nolgicos, em prticas cerimoniais, em dispositivos arquitect
nicos. E que, por isso, tinham ganho uma capacidade de repro
duo que ia muito para alm daquela que decorria dos textos
originais em si mesmos. A tradio literria teolgica, tica e
jurdica constitua, assim, um habitus de auto-representao dos
fundamentos antropolgicos da vida social. Neste sentido, a sua
aco conformadora antecedia mesmo qualquer inteno nor
mativa, pois inculcava um conjunto de esquemas intelectuais
profundos que acabavam por modelar a totalidade apreenso
da vida social.
Porm, esta literatura era tudo menos puramente descriti
va, tudo menos a-normativa. A sua carga preceptiva era enor
me, tanto porque as suas proposies apareciam ancoradas, ao
mesmo tempo, na natureza e na religio, como porque a sua in
teno no era descrever o mundo, mas transform-lo. De fac-
to, o que aparece descrito nos livros de teologia e de direito apa
rece ou como dado inevitvel da natureza ou como dado invio
lvel da religio. Os estados de esprito dos homens (affectus), a
relao entre estes e os seus efeitos externos (effects), eram apre
sentados como modelos forosos de conduta, garantidos a mon
tante pela inderrogabilidade da natureza e, a jusante, pela ame
aa de perdio.
Estes textos tm, ao nvel da sociedade, uma estrutura se
melhante do habitus, tal como concebido por Pierre Bourdieu.
Por um lado, constituem uma realidade estruturada (pelas con
dies de uma prtica discursiva embebida em dispositivos tex
tuais, institucionais e sociais especficos), que incorpora esque
mas intelectuais cuja adequao ao ambiente fora comprova
da 82. Mas, por outro, constituem uma realidade estruturante que
continua a operar para o futuro, inculcando esquemas de apre
enso, avaliao e aco.
Tanto os intuitos prticos, como o apelo a valores univer
sais como a natureza e a religio, favoreciam a difuso dos mo
delos mentais e pragmticos contidos nestes textos por audit
rios culturalmente muito diferentes do grupo dos produtores.
Para alm disso, os ambientes institucionais em que os textos
eram produzidos dispunham de "interfaces de vulgarizao"
muito eficazes (a parentica, a confisso auricular, a literatura
de devoo, a liturgia, a iconologia sagrada, para a teologia; as
frmulas notariais, a literatura de divulgao jurdica, os brocar
dos, as decises dos tribunais, para o direito), por meio dos quais
os textos-matriz obtinham tradues adequadas a uma grande
multiplicidade de auditrios.
E este secular embebimento que tomou a moral e o direito
em saberes consensuais. De resto, esta consensualidade em tor-
82Esta uma vantagem deste corpo literrio sobre a tradio literria ficcio
nal ou puramente ensastica. E que, aqui, os mecanismos de controle de ade
quao prtica das proposies ou no existem ou tm muito menos fora
reestruturante. Uma personagem psicologicamente inverosmil no obriga
necessariamente o autor a reescrever uma novela.
78
Antnio Manuel Hespari
no das suas proposies fundamentais constitua uma vocao
central destes discursos, que decorria, quer do ambiente em que
eles se desenvolviam, quer das funes sociais que lhes estavam
atribudas.
Esta vocao para a consensualidade provm, antes de mais, das
prprias condies de produo da tradio literria em que os
textos se incluem. Trata-se, com efeito, de uma tradio que,
durante vrios sculos, tinha trabalhado sobre bases textuais
imodificadas e que tinha podido produzir, como que por
sedimentao, as opinies mais provveis, i.e., as mais aceitveis
pelo auditrio. Esta sedimentao tinha cristalizado o acquis
consensual em tpicos, brocarda, dieta, regras, opiniones
conimunes. Era a, portanto, que estavam depositadas as
opinies mais comuns e mais durveis do imaginrio sobre o
homem e a sociedade.
Mas provinha tambm da inteno prtica a que antes j nos
referimos. A educao pela persuaso no se pode levar a cabo
seno a partir de um ncleo de proposies geralmente aceites.
O carcter consensual deste ncleo de representaes
fundamentais no exclua, evidentemente, vises conflituais,
sobre as quais era preciso optar, em vista da formao de uma
regra de comportamento (v., infra, 3.2.3. "Clculos pragmticos"
conflituais e apropriaes sociais dos discursos.). Porm, o saber
teolgico-jurdico tinha desenvolvido mtodos de encontrar a
soluo justa que, por um lado, deixavam aparecer a pluralidade
de vises conflituais e que, por outro, deixava a opo entre elas
aos consensos possveis, elegendo a soluo aceite mais
geralmente (opinio communis) como a soluo provvel (embora
no forosa). Estes processos metodolgicos eram, por um lado,
o esquema expositivo da quaestio, ou seja, um esquema lgico
de colocar uma questo controversa, em que estava garantida a
considerao e confrontao das perspectivas possveis. E, por
outro lado, a combinao da tpica (ars topica) e da opinio
comum, ou seja, do mtodo sistemtico de encontrar todos os
argumentos que podiam ser produzidos de uma e outra parte e o
79
modo de encontrar aqueles que eram susceptveis de colher mais
consensos (cf., infra, 5.6.2. "A estrutura discursiva."). Com o re
positrio das quaestiones, o historiador adquire, portanto, um
capital de proposies discutidas (quaestiones disputatae) que d
conta dos conflitos provenientes de diferentes interpretaes /
apropriaes dos textos. Com a tpica, acede ao catlogo das
bases consensuais de qualquer discusso, i.e., aos topoi social
mente aceitveis. Mas a tpica garantia ainda que a soluo fi
nal, registada para a posteridade como opinio comum, era a
soluo mais consensual, tomada de futuro como base de novos
desenvolvimentos textuais.
Quaestio e topica so, assim, dois poderosos mecanismos de
enraizamento dos textos teolgico-jurdicos nos contextos sociais,
que transformam estes textos em testemunhos particularmente
fiveis acerca dos dados culturais embebidos na prtica. O lugar
central ocupado pelo imaginrio jurdico na representao da
sociedade e do poder so disso uma prova convincente.
Mas no ser que justamente este intuito preceptivo da te
ologia, da moral e do direito prejudica a relevncia dos seus tex
tos como testemunhos das relaes sociais? Ou seja, nestes tex
tos o pathos normativo no os far estar mais atentos ao dever ser
do que ao ser? No lhes dar uma colorao mistificadora, "ide
olgica", que os inutilize como fontes idneas da histria?
Alguns reparos feitos por historiadores utilizao destas
fontes insistem justamente neste ponto.
Para uns, a estas fontes carregadas de intenes seriam de
preferir fontes no intencionais, subprodutos brutos da prtica,
como peas judiciais, peties, descries e memoriais. Ou seja,
textos que no foram escritos para constituir modelos de aco,
mas antes que foram escritos sob a modelao da aco. Para
outros, o decisivo seria o estudo das situaes concretas, nas
quais, sob o impacto de interesses momentneos e efmeros, os
agentes optariam casuisticamente, contextualizadamente, sem
recurso a qualquer modelo valorativo permanente e geral.
Estas objeces, porque so diversas, devem ser abordadas
separadamente.
Quanto preferncia por "fontes meramente aplicativas"
a "fontes doutrinais", provvel que a preferncia pelas primei
ras, do ponto de vista da sua "fidelidade ao real", repouse num
conceito de ideologia como conscincia deformada e do discur
so ideolgico como discurso mistificador, discurso que poderia
ser oposto a outros meramente denotativos, que reproduziriam,
sem mediaes, o "estado das coisas". Este conceito de ideolo
gia no rene hoje muitos sufrgios, pois no se aceita geralmen
te que, por oposio ao discurso ideolgico, existam discursos
no deformados, dando neutralmente conta da realidade. E, as
sim, entre um texto explicitamente normativo e um texto apa
rentemente denotativo, a diferena que existe apenas a de duas
gramticas diferentes de construo dos objectos. Porque, afinal,
a realidade d-se sempre como representao. Com a desvan
tagem de que, nos discursos no explicitamente normativos, esta
gramtica se encontra escondida, encapsulada em actos discur
sivos aparentemente neutros, ou fragmentada em manifestaes
parciais, pelo que as suas explicitao e reconstruo globais
constituem um trabalho suplementar. At por razes de econo
mia da pesquisa, vale mais a pena ler o que os telogos e juris
tas ensinavam, longa e explicadamente, sobre, por exemplo, a
morte, do que procurar, atravs da leitura de milhares de testa
mentos, perscrutar a sensibilidade comum sobre ela.
J a oposio por alguns realada entre uma histria das
sensibilidades (das mentalidades, das culturas) baseada em "ca
sos" 83e uma mesma histria feita a partir de modelos doutri-
83Cf. Levi, 1985; Curto, 1994. As posies dos dois autores - que tomamos ape
nas como exemplo de correntes mais vastas - so diferentes. Levi insiste no
"casusmo"(ou "micro-histria") porque acha que, embora existam valores
ou vises do mundo gerais e estruturadas (por exemplo, uma viso catlica
da poltica, na poca moderna, cf. Levi, 1998), elas so sempre funcionaliza-
das ou relativamente deformadas funcionalizadas pelos agentes, em funo
de conflitos sociais concretos. Curto, pelo seu lado, acha que as situaes
concretas so to estruturantes das sensibilidades, dos interesses e das raci
onalidades, que a referncia a quaisquer modelos gerais de sensibilidade ou
de comportamento reduz inaceitavelmente a complexidade do mundo.
81
nais estruturados, a questo que se pe de outra natureza. E
pode ser formulada assim: ser que, nos negcios da vid, h
algum discurso - alguma norma, alguma racionalidade - perma
nente a orientar a aco das pessoas envolvidas ? Ou no ser
que a situao, o caso, que, na suas caractersticas irrepetveis
e irredutivelmente complexas, constri os sujeitos da aco (ou
seja, os pe em aco) ? Melhor ainda, os pe em aces, j que a
complexidade das situaes e dos sentidos que os contextos en
volvem mltipla e inesgotvel84.
Uma posio metodolgica deste tipo tem consequncias
historiogrficas diametralmente opostas s que aqui se defen
dem favorveis relevncia do discurso tico-jurdico como fon
te de histria social.
A primeira a de que todas as evocaes de quadros ge
rais de referncia - ou horizontes de expectativas, ou quadros
de avaliao, ou padres de valorao - so deliberadamente
suspensos (ou mesmo definitivamente excludos). Cultura de
elites, cultura popular, sistemas de crenas, modelos de religio
sidade, de disciplina, de poder e de resistncia, regularidades
disciplinares, quadros institucionais e, evidentemente, sistemas
jurdicos, tudo isto seriam formas de iludir o verdadeiro senti
do doa actos humanos, justamente porque so modelos gerais
pelos quais a aco individual e concreta nunca se deixa mol
dar;
A segunda a de supor, nos actores em situao, uma ca
pacidade criadora de sentidos ilimitada e arbitrria. Ou porque
se considera no existirem sistemas gerais de referncia ("cos-
movises", "modelos do mundo", "horizontes de leitura"), ou
84"[...] os discursos na sua natureza dispersa e fragmentada constituem-se em
fonte de inspirao para as abordagens interessadas em analisar o significa
do plural dos actos - incluindo os actos de linguagem - considerados polti
cos [...]. Em esquema, pode dizer-se que actos, negcios, experincias ou
prticas no podero separar-se dos significados, representaes ou discur
sos, que os agentes em relao produzem em diferentes situaes, necessaria
mente contingentes" (Curto, Diogo R., cit., cit., p. 2).
82
porque, ainda que se admita a existncia destes, se confere "aos
agentes, aos grupos ou s audincias, uma capacidade de
conferir significados a uma ordem social, a um sistema de
crenas ou a um simples acto, significados que no se encontram
previamente determinados" (Curto, 1994,179).
A terceira a de que, para esta metodologia microscpica, a
nica escala de observao , portanto, a pequena escala - diria
mesmo, a escala 1:1, como na histria dos cartgrafos chineses
contada por Jorge Lus Borges -, aquela que reconstrui, de forma
tendencialmente integral, aquela situao concreta que, por sua
vez, constri os actores, os lances (enjeux) e as estratgias.
A quarta a de que a interpretao das situaes nunca fornece
chaves que ultrapassem essa situao, uma vez que os contextos
so irrepetveis. Quando muito, facilita "aluses" (que bem se
podem transformar em "iluses" ...). A reconstruo de um
"objecto geral" - como "cultura poltica", ou "cultura jurdica" -
surge assim como um problema metodolgico central que fica
por resolver.
A quinta que, vista esta irrepetibilidade dos contextos e a
inextensibilidade dos modelos interpretativos, a narrativa
histrica inverificvel. Por muito que se sobrecarreguem os
textos de citaes eruditas e de papelada de arquivo, ou por
muito enfticas, fortes ou mesmo terroristas que sejam as
afirmaes dos autores, as concluses a que chega so apenas
problemticas e provisrias aluses a sentidos inatingveis, locais
e efmeros.
3.2.3. Clculos pragmticos conflituais e apropriaes sociais
dos discursos
A vocao da literatura teolgico-jurdica para chegar a solues
consensuais, a que nos referimos, no exclua, porm, que na
sociedade moderna convivessem representaes diversas dos
valores que, por sua vez, comandavam prticas de sentidos
diversos ou at abertamente conflituais.
A sociedade moderna no era, evidentemente, uma socie-
83
dade unnime. As pessoas no actuavam sempre da mesma
maneira, mesmo em contextos prticos objectivamente equiva
lentes. Ou seja, os seus sistemas de apreenso e avaliao do
contexto, bem como os de eleio da aco e de antecipao das
suas consequncias no eram sempre os mesmos.
Alguns destes conflitos situam-se a um nvel mais superfi
cial de avaliao e deciso, no seio de um espao de variao
deixado pelos modelos mais profundos de representao e de
avaliao veiculados pela tradio teolgico-jurdica. Ou seja, os
actores sociais tiram partido da prpria natureza argumentati-
va do discurso teo-jurdico, optando por um ou por outro tpi
co, mais coerente com os outros seus sistemas particulares de
clculo pragmtico (v.g., a mundividncia nobilirquica, a mun-
dividncia feminina, a mundividncia plebeia).
Estas situaes no escapam, porm, a anlise discursiva
proposta. Por um lado, estes sub-modelos "tpicos" so apenas
opes possveis dentro de um sistema de categorias mais pro
fundo. Pode optar-se pela preferncia das "armas" sobre as "le
tras" ou, pelo contrrio, pela das "letras" sobre as "armas" e
construir-se, sobre cada uma das opes, uma estratgia discur
siva e prtica prpria. Mas o catlogo dos argumentos a favor
de cada posio e at as formas alternativas de os hierarquizar
esto fixadas num meta-modelo comum que contm as bases
culturais de consenso que, justamente, permitem que as suas
posies dialoguem85. Ou seja, as diferentes apropriaes do
conjunto contraditrio de tpicos que integram o sistema discur
sivo do direito no saltam para fora da sua sistematicidade, a
um nvel mais profundo, tal como as posies contraditrias das
partes num processo no destruem as normas de deciso pro
cessual 86.
No cremos, no entanto, que seja prudente erigir o mode-
115Mas que, por exemplo, exclui uma discusso do mesmo gnero sobre a pre
ferncia do estado "nobre" e do estado "mecnico".
86Ou as estratgias opostas de dois jogadores no dessoram o patrimnio co
mum das regras do jogo.
lo cultural subjacente ao esprito das instituies e da literatura
doutrinal que delas trata como um modelo global, um pouco
como faz Louis Dumont para os quadros mentais subjacentes s
hierarquizaes sociais da cultura hindu 87. Existem, evidente
mente, modelos de representao estranhos ao discurso dos te
logos e dos juristas. Por exemplo, para a poca primo-moder-
na peninsular, o dos chamados "polticos" (basicamente, inspi
rados em Maquiavel), fundado em valores (como o da oportu
nidade ou da eficcia, concebidas como adequao a um nico
ponto de vista)88que so claramente antipticos aos fundamen
tos da imagem da sociedade que enforma o discurso da teolo
gia moral e do direito.
O discurso dos telogos e dos juristas apenas permite o
acesso a estas outras constelaes cognitivas e axiolgicas "dis
sidentes", na medida em que com elas polemiza. E nem isso,
quando nem sequer obrigado a polemizar com elas, limitan
do-se a desqualific-las pelo silncio ou pelo desdm89.
Naturalmente que estes modelos "variantes" (no primeiro
caso) ou "alternativos" (no segundo) devem ser considerados
pelo historiador ao traar o quadro dos paradigmas de organi
zao social e poltica da sociedade moderna.
A sua eficcia em meios sociais determinados deve ser con-
textualizada. No necessariamente nos termos de uma contex-
tualizao "social", sobretudo atenta aos "interesses" dos gru
pos, mas de uma contextualizao cultural, que tenha em conta
os sistemas cognitivos e axiolgicos prprios desses grupos de
que, justamente, decorrem os seus "interesses" 90.
87 Dumont, 1966.
88V.g., a oportunidade ou efi cci a do ponto de vista do interesse da coroa,
deixando inatendidos os pontos de vista de outros interesses, cuja conside
rao conjunta e equilibrada constitua, precisamente, a justia.
89Como acontece com o "direito dos rsticos", ignorado ou referido depreci
ativamente como os usos dos ignorantes ou dos rudes; cf. Hespanha, 1983.
90Note-se que se inverte aqui a costumada relao entre "interesse" e "repre
sentao" (a representao considerada como gerando os interesses, e no
ocontrrio ...) (cf., infra, 3.2.3. "Clculos pragmticos" conflituais e apropri
aes sociais dos discursos.).
85
Porm, os respectivos peso e difuso sociais - e, logo, a sua
capacidade para dar sentido (para "explicar") as prticas - des
tes modelos alternativos de clculo pragmtico devem ser tidos
em conta.
Ora, pelas razes j antes referidas, parece-me que os dis
cursos alternativos teologia moral e ao direito so, durante toda
a poca Moderna, francamente minoritrios. No devendo ser
sobrevalorizados quando se trata de descrever condutas massi-
vamente dominantes, so, em todo o caso, muito importantes
para explicar as resistncias aos poderes estabelecidos e, tam
bm, os processos de ruptura e desintegrao do universo cul
tural moderno que conduzem substituio pelo universo cul
tural contemporneo.
Se no bastasse o argumento da impossibilidade (e inutili
dade epistemolgica) de uma histria feita assim, escala 1:1,
algumas consideraes do nmero seguinte podero responder
s alegadas dificuldades de uma histria que tome por base "vi
ses do mundo" ou "modelos estruturados e aco", como os
que possvel reconstruir com base na literatura tico-jurdica.
3.2.4. Texto e contexto. Modelos polticos e condicionalismos
prticos. A sociologia histrica das formas polticas
Alguma historiografia ope, como se v, a uma histria dos
modelos de aco - sejam eles ticos, jurdicos ou, genericamen
te, culturais (se que a distino faz sentido) - aquilo a que se
poderia chamar os "condicionalismos prticos", as "situaes
concretas", os "interesses da vida", as "condies objectivas" ou
a "fora das coisas".
Com qualquer destas expresses pretende-se referir cir
cunstncias "objectivas", "forosas", que se impem ou condi
cionam a avaliao e livre deciso dos sujeitos "em situao":
os seus interesses objectivos, a lgica da realidade, uma manei
ra de agir ou de reagir disparada pelo contexto concreto.
Apenas queria insistir em que, por um lado, os contextos
da aco so sempre subjectivamente avaliados, que os interes
ses decorrem de traados pessoais de estratgias, enfim, de op-
86
Antnio Manuel Hespa
es; e que, por outro lado, as "coisas" tm a fora que os
sujeitos lhes decidem atribuir. A perspectiva aqui proposta
visa, justamente, reagir contra vrias formas de mecanicismo
objectivista que tendem a explicar a aco humana a partir de
um jogo de determinantes puramente externas, sejam elas a
necessidade fisiolgica, as leis do mercado, os ritmos dos
preos, as curvas de natalidade ou as estruturas de produo.
Insistimos, pelo contrrio, em que as prticas de que a histria
se ocupa so prticas de homens, de alguma forma decorrentes
de actos de cognio, de afectividade, de avaliao e de volio.
Em qualquer destes nveis da actividade mental pressuposta
pela aco se encontram momentos irredutveis de escolha, em
que os agentes constrem verses do mundo exterior, as
avaliam, optam entre formas alternativas de reaco,
representam os resultados e antecipam as consequncias
futuras. Todas estas operaes pertencem esfera do mundo
interior. So operaes irredutivelmente intelectuais, baseadas
em representaes construdas pelo agente, eventualmente a
partir de estmulos (de muito variada natureza) recebidos do
exterior. No entanto, estes so reprocessados por mecanismos
puramente intelectuais, constitudos por utenslios mentais
como grelhas de apreenso e de classificao, sistemas de
valores, processos de inferncia, baterias de exemplos, modelos
tpicos de aco, etc. Enfim, tudo representaes. Quando, por
exemplo, Karl Polanyi insiste no carcter "antropologicamen-te
embebido" do mercado no est a salientar outra coisa seno
que as "leis do mercado" no constituem lgicas de
comportamento foroso, decorrentes ou de uma lgica das
coisas ou de uma razo econmica, mas modelos de aco que
se fundam sobre sistemas de crenas e de valores situados
numa cultura determinada (de uma poca, de um grupo social)
91. Do mesmo modo, quando M. Bakhtin defende que o mundo
no pode ser apreendido seno como um texto 92 e que,
portanto, a
91 Polanyi, 1944 (apreciao recente, Fazio, 1992, maxime,
107-116).
92 Cf., sobre esta ideia de pan-textualidade, Bakhtin,
Zyma, 1980 (cap. "Gesellschaft als Text").
87
relao entre "realidade" e representao tem que ser necessa
riamente entendida como uma forma de comunicao inter-
textual, est apenas a insistir nesta ideia de que todo o contex
to da aco humana, ao qual esta aco necessariamente res
ponde, algo que j passou por uma fase de atribuio de sen
tido.93A realidade, ao ser apreendida como contexto de aco
humana, foi consumida pela representao.
H, porm, uma ideia que convm ainda salientar, agora
para afastar qualquer tipo de idealismo ou de essencialismo
psicologista. Estas razes mentais da prtica no so inatas, mas
externamente dependentes. As operaes intelectuais e emo
cionais comportam momentos de relao com o mundo exte
rior (a que alguns chamam momentos cognitivos). Nesta me
dida, a mente est sujeita a processos de incorporao de da
dos ambientais, processos a que, simplificadamente, chamar
amos "de aprendizagem" - ou, mais radicalmente, no sentido
de um construtivismo proposto, por exemplo, por Humberto
Maturana ou por Niklas Luhmann - ,94"de construo" ou de
auto-poiesis.
E justamente a ideia de existncia de tais quadros mentais
de avaliao (de tais "horizontes de leitura" das situaes, de tais
"guies" [scripts, Schank, 1977] de aco) que exclui a ilimitada
liberdade de escolha, de opo, de justificao, de discurso, dos
agentes em situao, pressuposto por alguns dos defensores mais
radicais do mtodo dos case studies ou (hiper) micro-histria.
Mas esta mesma ideia de que h modelo intelectuais (ou de
sensibilidade) que condicionam a aco humana, a montante
mesmo dos circunstancialismos externos leva tambm a uma
posio crtica em relao a uma boa parte das tentativas de in
terpretao sociolgica das formas polticas e jurdicas (nomea
93Que a transformou em "texto"; ou seja, em realidade significativa, domina
da por um cdigo.
94Maturana, 1979,Hejl, 1978, Luhmann, 1982,1984]. Boa introduo ao siste-
mismo construtivo em Schmidt, 1988. Para o direito, Teubner, 1993.
damente, "Estado moderno",95"liberalismo", etc.). Na verdade,
descontando j a simplificao brutal a que muitos dos mode
los obrigam (mas que poder ser conatural a qualquer tentativa
de modelizao), a contextualizao que a normalmente se faz
das formas polticas e jurdicas consiste em inseri-las em ambi
entes econmicos, geo-demogrficos, tecnolgicos, militares.
Ausente est quase sempre o contexto especfico deste univer
so de entidades mentais que constituem a forma de "ler", repre
sentar, imaginar, as relaes de poder, pois este contexto espe
cfico formado por outras representaes mentais, vizinhas ou
a montante. E, por isso mesmo, tudo se passa, nesses ensaios,
como se as condies externas agissem directamente, por um
processo no explicado e dificilmente explicvel, sobre as dis
posies interiores dos agentes polticos.
3.2.5. I nterpretao densa dos discursos,
histria dos dogmas e histria das ideias
Em que que se distingue, ento, este processo de interpre
tao, dirigido sobretudo aos textos dos mtodos das discipli
nas tradicionais neste domnio, como a histria das ideias (pol
ticas)96ou a histria dos dogmas (jurdicos)?
Justamente numa atitude que aquelas no cultivavam e que
central nesta ltima - o "distanciamento" (Entfremdung) do his
toriador em relao ao seu objecto de estudo. Na verdade, a cr
tica mais pertinente que se pode fazer histria jurdica tradici
onal no tanto a do seu formalismo, mas sobretudo a do seu
dogmatismo. Enquanto que o primeiro pode mesmo constituir
uma atitude positiva, no sentido de salvaguardar a autonomia
95Para uma viso panormica actualizada, v. Biockmans, 2993, maxime os artigos
de Wim Biockmans; G. Galasso; Ch. Tilly; M. Bentley; W. Weber; R. Evans; P. F.
Albaladejo; e C.-O. Carbonell. Eu prprio, j ensaiei tentativas do gnero, tanto
no artigo "O Estado absoluto. Problemas de interpretao histrica", em Estu
dos de homena-gem ao Prof. ].]. Teixeira Ribeiro, Coimbra, 1978; como no manual
Histria das instituies [..], 1982, maxime, 107ss. e 187 ss. (Hespanha, 1982b).
96Sobre uma viso do que hoje corrente fazer-se em "histria das ideias",
Duso, 1999; Pocock, 1972; Kosellek, 1975; Kelley, 1990.
89
do nvel jurdico-institucional e de evitar cair em determinismos
redutores, o segundo impede toda a contextualizao histrica,
pois as instituies ou os dogmas doutrinais aparecem como
modelos necessrios (e, logo, a-histricos) decorrntes da natu
reza das coisas ou da evidncia racional. Em contrapartida, a
orientao proposta, ao relativizar os modelos jurdico-institu-
cionais, convida a uma sua perspectivao histrica, a uma sua
leitura no contexto da histria das formas culturais e, naturalmen
te, do enraizamento destas em contextos prticos.97
Pode acrescenta-se, ainda, que a histria das ideias cultiva
uma centralidade do sujeito (do "autor") que est completamen
te ausente da perspectiva aqui proposta. Ao sujeito substituiu-
se o discurso, os contextos discursos, a fora dos textos como
esquemas que modelam a percepo e a avaliao dos autores,
os prprios dispositivos materiais de comunicao (a forma
impressa, o modelo de paginao, etc.). Nada pode estar mais
longe da concepo tradicional de que o autor era decisivo na
compreenso da histria dos saberes.98
3.3. Uma nota sobre relativismo metodolgico e relativismo
moral e sobre o papel dos juristas, neste contexto
"To think sociologically can render us more sensitive and
tolerant of diversity... thus to think sociologically means
to understand a little more fully the people around us in
terms of their hopes and desires and their worries and
concerns."
(Zigmunt Bauman & May,
Thinking Sociologically, Blackwell, 2001,11).
97 Para um modelo de contextualizao, que ainda me parece razoavelmente
vlido, do discurso jurdico, v. Hespanha, 1978a. H uma certa proximida
de entre o modelo aqui proposto e o modelo da Begriffsgeschichte, de O Brun
ner, W. Conze e, sobretudo, R. Koselleck (sobre o qual, por ltimo, Comi,
1998, Mazza, 1998 e Duso, 1999.
98Como j se disse, confluem aqui tpicos que vm de Foucault, de Bakhtin,
de Luhmann, de McKenzie ou de Chartier.
90
Antnio Manuel Hespari
Este livro foi concebido como um manual, destinado formao
de estudantes de direito. Por isso, no descabido que -ao terminar
uma introduo metodolgica bastante corrosiva para as certezas que
nos confortam a todos, mas, antes de todos, costumam confortar os
juristas -, se abordem as consequncias tico-profissionais destas
posturas metodolgicas.
Postas as coisas em termos correntes, o que nesta introduo se
insinua sobre o direito (e mesmo sobre a histria) identifica-se com
um bastante acentuado relativismo: no h valores permanentes,
sendo a justia ou injustia das situaes produto de avaliaes
(leituras) "locais" ou "contextuais". No h um progresso histrico,
fluindo a histria em geral (e a histria jurdica, em particular)
segundo um percurso marcado pelo arbitrrio das rupturas. Nem,
em rigor, h um conhecimento "verdadeiro" do passado, pois a
histria uma permanente construo e reconstruo dos seus
objectos pelo olhar do historiador.
No meio de toda esta incerteza sobre o justo e o verdadeiro, parece
no sobrar espao para qualquer projecto de "racionalizao" ou
"rectificao" da sociedade, to tpicos da poltica do direito e das
intenes dos juristas. Ser assim, de facto ?
A primeira observao que deve ser feita que do que aqui se trata
de um "relativismo metodolgico. Ou seja, da crena de que
aparentemente impossvel fundamentar os valores jurdicos na
"natureza", na "razo" ou na "cincia". Mas j no se afirma que no
se possam fundamentar na crena (nomeadamente, nas crenas
religiosas; mas tambm nas convices pol-tico-ideolgicas), no
senso comum, na tradio.
A segunda observao a fazer a de que este tipo de relativismo
metodolgico muito antigo e tem sido muito permanente na
tradio cultural europeia, sendo hoje largamente partilhado pela
teoria das cincias, e no apenas das cincias sociais. Realmente, as
prprias cincias fsico-naturais abandonaram a ideia de verdade
(como correspondncia com uma realidade exterior fixa, adequcitio
intelelectus rei, i.e., o conhecimento como cpia intelectual de coisas
exteriores) pelas ideias de "coerncia interna", de "paradigma" (como
modelo [mutvel] de saber), de "universo de crenas", de "eficcia ou
elegncia explicativas".
91
E, no entanto, nem no passado, nem nos dias de hoje, dei
xou de haver juzos ticos, empenhamentos cientficos e compro
missos polticos, mesmo da parte daqueles que assumem estes
pontos de vista relativistas.
que o relativismo metodolgico no impede a adeso
pessoal a valores, nem enfraquece a fora desta adeso. Como
tambm no prejudica a observncia de regras metdicas con
vencionais (ou geralmente aceites) de investigao. Nem, por
fim, constitui um obstculo aceitao pragmtica de valores
consensuais. Tudo reside, afinal, no modo como se entendem
esses vrios padres de conduta.
Realmente, as certezas que nos fazem mover no tm que
ser certezas verificveis pelo mtodo cientfico. Algumas das
mais fortes e quotidianas - como os afectos, a f, os gostos, as
regras dos jogos - so impossveis de fundar em certezas objec
tivas e partilhveis. E, no entanto, impem-se, subjectivamen
te, com uma fora capaz de se ser capaz de morrer por elas. So
as tais razes do corao que a razo desconhece e que fazem
com que, - paradoxalmente, como refere Zygmund Bauman
(Bauman, 1993) - mesmo numa era de grandes incertezas (como
a nossa), nas grandes questes pessoais normalmente no tenha
mos grandes dvidas.
Assim, o relativismo metodolgico no tem nada a ver com
o relativismo moral e, longe de constituir um factor de dissolu
o e permissividade, esta atitude metodolgica contm uma
forte carga tica."
Em primeiro lugar, pelo que comporta de risco pessoal. Os
valores afirmados por cada um, na base da sua experincia subjec
tiva, constituem uma "opo", um "lance", um "risco", para o qual
no temos nenhuma garantia objectiva. A responsabilidade por eles
recai totalmente sobre ns e por eles teremos que responder sem
quaisquer libis (como a Cincia, a Verdade, o Direito Natural...).
Por isso que, do ponto de vista tico, o relativismo promove a co-
"Em contrapartida, as atitudes baseadas em valores necessrios so eticamen
te to pobres como aquelas que "tomamos" por constrangimentos fsicos ou
fisiolgicos (respirar, comer, andar com os ps assentes na terra).
ragem e a autoresponsabilizao na afirmao dos valores de cada
um. E obriga, evidentemente, a cautela e reflexo dobradas sobre
as opes ou propostas pessoais.100No caso concreto dos juristas,
sobre as avaliaes quanto justia ou injustia das situaes ou
sobre as propostas quanto poltica do direito.
Em segundo lugar, o relativismo metodolgico constitui um
princpio de tolerncia. As opes e os valores so apenas evidn
cias pessoais. No se podem impor. Nem se podem fazer passar
por algo mais do que aquilo que so. Nomeadamente, no se po
dem apresentar como valores universais ou naturais, desqualifican
do os dos outros como "errados" ou "anormais". E justamente esta
excluso da certeza objectiva que deixa espao para a afirmao das
certezas subjectivas, de que j se falou. De tal modo que, num mun
do que cultive este relativismo metodolgico, no seja, de facto,
preciso que ningum "morra pelas suas crenas". Na histria do
direito, como se ver, as pocas dominadas pela ideia de uma ra
zo nica e unidimensional foram pocas de violncia (explcita ou
surda, estadual ou difusa) sobre a pluralidade das razes de cada
um, de violncia do direito sobre os direitos (cf. Cia vero, 1991). O
que se explica bem: porque se se cr que h possibilidade de pro
var a existncia de valores humanos naturais - isto comuns a to
dos os seres dotados de natureza e razo humanas -, ento todos
os dissidentes desses valores ou no so homens ou, sendo-o, so
irracionais (dementes, anormais). E, de facto, o discurso sobre a
demncia dos dissidentes tem uma histria trgica e recente, e no
apenas na ex-Unio Sovitica. Resta acrescentar - para que nos
demarquemos de algum "liberalismo totalitrio" que quer fora
educar toda a gente a ser liberal (tal como entendem a palavra, cla
ro est) - que a violentao das conscincia no provm apenas do
Estado, atravs da lei; pode provir tambm da sociedade, atravs
da imposio de cnones opressivos de comportamento (regras "de
pensar" e de "actuar politicamente", regras "de decncia", regras
"de trato", "de vestir", "de falar", etc.).
Finalmente, o relativismo, se o fundamento da tolerncia,
'Para utilizar um expresso de Boaventura Sousa Santos, promove uma " ra
zo moYetvte" (Santos, 2000).
tambm o fundamento do dilogo, pois a aquisio de posi
es comuns, que permitam a convivncia das diferenas indi
viduais, s pode ser obtida pelo confronto de opinies, pela tran
saco de compromissos, pelo ganho de consensos, abertos,
pragmticos e provisrios.
Mas, sendo assim, que lugar fica para o direito, para a im
posio de valores de convivncia social? Embora esta seja uma
questo que no pertence ao campo da histria do direito, o tema
ser debatido nas ltimas pginas do livro, a propsito da cul
tura jurdica contempornea.
Apenas se adianta um princpio de reposta.
A convivncia exige a existncia de um mnimo de regras
comuns.
Estas devem ser, por um lado, consensuais. E, quanto a isto,
os problemas que se colocam no so poucos. Consensuais, no
quer dizer, por um lado, nicos, simplificadores da variedade
social, opressores da liberdade dos indivduos ou dos grupos
que compem a sociedade. Consensuais, quer dizer, desde logo,
que foram objecto de uma negociao poltica, em que todos ti
veram a oportunidade de participar de forma equilibrada, ou
seja, com a igual possibilidade de exprimirem os seus pontos de
vista e com a igual oportunidade de serem atentamente ouvi
dos. Estas condies no se realizem automaticamente, ou seja,
no se verificam sem uma interveno da "repblica" no senti
do de "melhorar as oportunidades de vida e de maximizar a li
berdade humana" (Bauman, 2001,140, citando Jeffrey Weeks).
Consensuais, no quer dizer, por outro lado, "plebiscitrios",
obtidos por qualquer meio empobrecido 101de sondagem da opi
101 Com empobrecido quer-se dizer qualquer meio que no corrija o desenraiza-
mento, a atomizao, a desorientao, a superficialidade, dos indivduos
na actual sociedade massificada, imersa no excesso e consequente relativi-
zao e indiferena da informao. Neste sentido, pobres so os referen
dos ou eleies partidocrticos, as sondagens de opinio, a medida das
audincias televisivas. Ricos sero, em contrapartida, todas as formas de
discusso poltica substancial, informada, que coloque as pessoas face a face
e as provoque a uma discusso poltica profunda sobre temas que abar
quem, mas dos quais se possa partir conscientemente para generalizaes.
94 Antnio Manuel Hespar
nio pblica, que ratifique, no plano poltico, o estilhaamento
individualista da sociedade. Porque isto no conduz a um reforo da
autonomia individual, mas antes desorganizao dos indivduos
perante foras que, essas sim, permanecem organizadas, expresso
individualizada das angstias e da insegurana, no atendendo s suas
razes sistmicas m. Consensuais, quer dizer obtidos a partir da
multiplicidade dos pontos de vista pessoais, entendidas como pontos de
vista sobre o bem comum, mas seguidas de uma discusso poltica
"substantiva", que confronte essas perspectivas e as avalie
dialogicamente.
Por outro lado, devem ser minimamente substanciais (quase
integralmente processuais), para deixarem conviver valores diversos.
Por outro lado, devem ser tidos como provisrios, susceptveis de
reviso e, eventualmente, no montonos na sua aplicao, ou seja,
variveis de acordo com um cuidada interpretao de cada situao 103.
102Cf., ainda aqui, Bauman, 2001,125 ss. (numa suma de todo o livro
[que, por sua vez, j condensa o que ele escrevera em The individualized
society, 2001), sobre a individualizao como ("cada um por si") como a
condio para exerccio de novas formas de poder e de dominao e
sobre as polticas pblicas dirigidas para a satisfao das ansiedades
individuais como "to seek biographical solutions to sistemic
contradictions" (cita Ulrich Beck).
103 A proposta permanece, evidentemente, um pouco vaga. No intuito
de a esclarecer um pouco, volto a recorrer a Z. Bauman, na sua descrio
do processo de encontrar valores comuns: "[It] implies the solidarity of
explorers: while we all, singly or collectively, are embarked on the
search for the best form of humanity, since we would all wish eventually
to avail ourselves of it, each of us explores a different avenue and brings
from the expedition some-what different findings. None of the findings
can a priori be declared worthless, and no earnest effort to find the best
shape for common humanity can be discarded in advance as misguided
and undeserving of sympathetic attention. On the contrary: the variety
of findings increases the chance that fewer of the many human possi-
bilities will be overlooked and remain untried. Each find-ing may benefit
all explorers, whichever road they have themselves chosen. It does not
mean that all findings are of equal value; but their true value may only
be established through a long dialogue, in which all voices are allowed
to be heard and bona fide, well-intentioned comparisons can be
conducted. In wer words, recognition of cultural
Perante princpios deste gnero, os juristas tm dois impor
tantes papis a desempenhar.
Por um lado, os juristas, como especialistas, tm garantir a
vigncia destes princpios - a que chamaremos constitucionais
- contra a sua deteriorao quotidiana.
Sem prejuzo de que se trata de princpios mutveis e aber
tos, eles constituem um ncleo muito firme de regras de convi
vncia, cujo estabelecimento (positivao, constitucionalizao)
foi rodeado de uma srie de cautelas, destinadas justamente a
garantir que eles exprimem o sentido comum da "repblica". A
sua alterao possvel, mas deve obedecer a processos igual
mente cuidadosos. No pode, em contrapartida, decorrer de ju-
variety is the beginning, not the end, of the matter; It is but a starting point
for a long and perhaps tortuous, but in the end beneficial, political process"
(Bauman, 2001,135/136). No creio que isto ande muito longe, na intuio
e nos resultados, do processo proposto por G. Zagrebelsky, em II diritto mite,
2000): "L'insieme dei principi costituzionali [...] dovrebbe costituire unsorta
di "senso comune" dei diritto. II terreno d'intesa e di reciproca comprensi-
one in ogni discorso giuridico, la condizione per Ia risoluzione dei contras-
ti attraverso la discussione invece che attraverso la sopraffazione. Essi
dovreb-bero svolgere il ruolo degli assiomi nei sistemi dominati dalla l
gica formale. Ma, mentre questi ultimi restano quelli che sono, fino a tanto
che si resta nel medesimo sistema, nelle scienze pratiche i loro assiomi, come
il senso comune nella vita sociale, sono soggetti al lavorio dei tem-po [...]
La pluralit dei principi e dei valori cui rinviano 1'altra ragione di impos
sibilita di un formalismo dei principi. Essi non si strutturano, di regola, se-
condo una "gerarchia dei valori" [...] La pluralit dei principi e 1'assenza di
una gerarchia formalmente determinata comporta che non vi possa essere
una scienza delia loro composizione ma una prudenza nel loro bilanciamen-
to. La "pratica concordanza" cui si falto cenno, o la "pesa dei beni giuri-
dici indirizzata al princpio di proporzionalit" (Gterabwgung ausgerichte-
te am Verhltnismassigkeitgrundsatz) di cui parla Ia dottrina tedesca rientra-
no in questa prospettiva. Ma, per quanti sforzi le giurisprudenze costituzi
onali abbiano fato per formalizzare i procedimenti logici di questo bilanci-
amento i risultati - dal punto di vista di una scientia juris - sono deludenti.
Forse, 1'unica regola formale di cui si pu parlare quella delia "ottimizza-
zione" possibile di tutti i principi; ma come ottenere questo risultata ques
tione eminentemente pratica e "materiale" (Zagrebelski, 1992,170-171'.
zos de oportunidade conjuntural de uma maioria no poder; nem
de inorgnicos, pouco testados e emocionais movimentos de
opinio pblica. Aos juristas cabe, esta vigilncia para que o es
trutural e permanente no flutuem ao sabor do conjuntural e
momentneo. Isto envolve, por sua vez, duas tarefas. A primei
ra da identificar, de entre os valores emergentes, quais corres
pondem ou (i) a meras reivindicaes de uma parte da socieda
de (de um grupo contra o todos; dos restantes grupos (" do todo)
contra um grupo 104; ou (ii) a valores efmeros (por exemplo, o
desejo exacerbado de segurana que acompanha um estado de
insegurana social); ou (iii) a valores oportunistas dos que go
vernam (v.g., a necessidade de fazer reformas deve justificar a
omisso das formas constitucionais; os garantes da legalidade
so "foras de bloqueio", para utilizar uma expresso recente
mente em voga).
Esta tarefa de fixar normas de convivncia e de bom gover
no ainda mais importante no mundo de hoje, em que a globa
lizao (em termos espaciais) e a super-abundncia e frentica
sucesso dos sentidos (em termos temporais)105criou, partir da
diferena dos valores, uma indiferena sobre os valores. Ao mes
mo tempo que, no plano da normao social, a iluso da livre
escolha fez com que a seduo e a tentao se tendam a substi
tuir normao (Pierre Bourdieu). Como observa Z. Bauman -
glosando a "retirada de Deus" da explicao da ordem do mun
do, operada pelos nominalistas e pelos humanistas (cf., infra, 4.3.
"A dissoluo do corporativismo e o advento do paradigma in
lw A diferena que os "restantes grupos" no formulam a sua reivindicao
num sentido generalizvel, que possa incluir mesmo o grupo visado. Por
exemplo, podem ser opostos aos homicidas os valores de todos os que o
no so, porque estes valores aproveitaram aos prprios homicidas. Podem
ser opostos aos que fogem ao fisco os valores dos que pagam impostos,
porque o pagar impostos reverte a favoT de todos. ] os valores racistas da
maioria no podem ser opostos a uma minoria, porque esta no aproveita
ria deles.
1(6 O zapping dos valores tem uma certa similitude com o zapping dos canais de
televiso ...
dividualista.") como se a sociedade deixasse de contar na re
gulao social (etiamoi sociatem non esse), tudo ficando entrega a
uma anrquica, fugaz, superabundante e irreflectida profuso
de valores (Bauman, 2001,130 ss.).
Cabe, ento, aos juristas re-enraizar as pessoas em valores
comuns e reconstruir, assim, a ordem social (e o sentido de co
munidade e de segurana).
A especial legitimidade dos juristas para levar a cabo este
diagnstico decorre, da sua especializao tcnica; mas, sobre
tudo (ou exclusivamente) se esta incidir sobre o "direito em so
ciedade", pois s a considerao da tcnica jurdica e do conhe
cimento da sociedade podem abalizar a uma avaliao correcta
dos valores a eleger como valores constitucionais. A referncia
ao "direito em sociedade" envolve tambm a conscincia do
prprio reconhecimento da insero social dos prprios juristas
e da natureza politicamente determinada (em vrios planos) do
seu discurso.
Por outro lado, cabo aos juristas procurar estabelecer roti
nas para aplicao destes princpios. Ou seja, ir testando sequ
ncias de processos e de raciocnios (regulae artis) que garantam
maior probabilidade na boa aplicao desses princpios jurdi
cos. Distinguindo situaes, interpretando casos, testando a apli
cao de regras, formulando conceito que sintetizem resultados
adquiridos. Sempre tendo presente a ideia de que todos estes
processos e conceitos so provisrios, no tendo, to pouco, um
sucesso garantido no ensimo caso (o co futuro, no experimen
tado).
4- 0 IMAGINRIO DA SOCI EDA DE E DO PODER
4.1. Imaginrios polticos
Uma concepo ingnua do direito tende a v-lo apena
como um sistema de normas destinadas a regular as relae
sociais, assegurando aqueles padres mnimos de comporta
mento para que a convivncia social seja possvel. Neste senfc
do, o direito limitar-se-ia a receber valores sociais, criados pc
outras esferas da actividade cultural e a conferir-lhes uma for
vinculativa garantida pela coero.
Na verdade, a eficcia criadora {poitica) do direito muit
maior. Ele no cria apenas a paz e a segurana. Cria, tambn
em boa medida os prprios valores sobre os quais essa paz
segurana se estabelecem. Neste sentido, o direito constitui um
actividade cultural e socialmente to criativa como a arte, a ide
ologia ou a organizao da produo econmica.
De facto, antes de a organizar, o direito imagina a socie
dade. Cria modelos mentais do homem e das coisas, dos vn
culos sociais, das relaes polticas e jurdicas. E, depois, pau
latinamente, d corpo institucional a este imaginrio, crian
do tambm, para isso, os instrumentos conceituais adequa
dos. Entidades como "pessoas" e "coisas", "homem" e "mu
lher", "contrato", "Estado", "soberania", etc., no existirar
antes de os juristas os terem imaginado, definido conceitua]
mente e traado as suas consequncias dogmticas. Neste sen
tido, o direito cria a prpria realidade com que opera. O "fac
to" no existe antes e independentemente do "direito". O
"casos jurdicos" tm realmente muito pouco a ver com o
"casos da vida", como alis se torna evidente logo que s
transpem as portas de um tribunal ou do escritrio de un
advogado.
O grande poeta ingls P. B. Shelley (1792-1822) no debcoi
de intuir este aspecto essencialmente criativo do direito, ao de
finir as grandes construes polticas e jurdicas romanas como
obras primas da tradio potica do Ocidente. E, nos nossos dias,
este aspecto criador do direito e do saber jurdico tem sido des
tacado, quer por antroplogos como Clifford Geertz,106quer por
socilogos como Niklas Luhmann.107
por isto que, ao longo deste curso, a descrio das gran
des etapas da evoluo do saber jurdico no Ocidente antece
dida por um panorama do imaginrio mais profundo que d
sentido criao jurdica. Imaginrio que, durante quase toda a
histria do pensamento social e poltico europeu, foi, em gran
de parte, da responsabilidade dos prprios juristas, como "po
etas" e pensadores da sociedade e do poder, podendo ser colhi
do por uma "interpretao densa" (thick interpretation, C. Geertz)
das suas obras.108
106" a tomada de conscincia de que os factos jurdicos so fabricados e no
nascem assim, so socialmente construdos, como diria um antroplo
go, por todo um conjunto que inclui regras de prova, a etiqueta do tri
bunal e as tradies de acertamento do direito, at s tcnicas de alega
o, a retrica dos juizes e a escolstica da formao nas Faculdades de
Direito [...] [O direito como] uma forma de imaginar o real [...] um mun
do em que as descries jurdicas tm um sentido" (Geertz, 1986b, 214/
215).
107 Sobre este importantssimo socilogo do direito dos nossos dias e a sua con
cepo do direito como um sistema "auto-poitico", v. Amaud, 1993.
' Tambm no sentido da importncia da histria dos imaginrios polticos,
v., por ltimo, Albuquerque, 2002. A divergncia que o A. nota com posi
es minhas (cf. p. 19 ss.) - quando eu valorizo a dimenso institucional, a
ponto de dizer que, perante ela, certas questes tericas podem perder a
sua relevncia - no to significativa como isso,. Apenas quis ento dizer
que, se nas prticas institucionais (do Estado moderno) certos princpios
doutrinais (como, por exemplo, o de uma ntida supremacia do poder real)
no obtm traduo, estas princpios so inteis para o traado do modelo
institucional (do Estado moderno). Embora a sua permanncia a nvel dou
trinal se possa sempre vir a enraizar em instituies (como, de facto, veio a
acontecer neste caso).
4.2. A concepo corporativa da sociedade
O pensamento social e poltico medieval109110 dominado
pela ideia da existncia de uma ordem universal {cosmos), abran
gendo os homens e as coisas, que orientava todas as criaturas
para um objectivo ltimo que o pensamento cristo identifica
va com o prprio Criador.111Assim, tanto o mundo fsico como
omundo humano, no eram explicveis sem a referncia a esse
fim que os transcendia, a esse telos, a essa causa final (para utili
zar uma impressiva formulao da filosofia aristotlica; o que
transformava o mundo na mera face visvel de uma realidade
mais global, natural e sobrenatural, cujo (re)conhecimento era
indispensvel como fundamento de qualquer proposta poltica.
4.2.1. Ordem e criao
Numa sociedade profundamente crist, o prprio relato da
Criao (Gnesis, I) no pode ter deixado de desempenhar um
papel estruturante. A, Deus aparece, fundamentalmente, dan
109A descrio dos grandes paradigmas do pensamento poltico medieval, com
continuidade na poca Moderna, est magistralmente feita por Villey, 1961;
1968 (com o que se pode, em grande parte, dispensar a leitura de clssicos
como Otto v. Gierke ou mile Lousse). H, no entanto, outras obras: umas
clssicas (Kantorowicz, 1957; Brunner, 1939; Post, 1964), outras de exposi
o sistemtica (Gilmore, 1941; Bums, 1997), outras, recentes, mas com re
vises importantes das questes (Wyduckel, 1984; Bertelli, 1990; Prodi, 1993;
Krynen, 1993; Grossi, 1995; Fioravanti, 1999). Constitui uma sntese elegante,
Dolcini, 1983. Wieacker, 1980 (ou, mais recente e especificamente, de Stol-
leis, 1988), tratam dos pensadores polticos centro-europeus da poca Mo
derna. .
110Para Portugal, as obras de base para a histria do pensamento poltico-so
cial moderno so as seguintes. Para os sculos XVI e XVII, Albuquerque,
1968,1974; Torgal, 1981. Dispensam, em geral, a consulta de autores ante
riores. Para o sculo XVIII, Moncada, 1949; Langhans, 1957; Dias, 1982; Pe
reira, 1982,1983. V., ainda, Hespanha, 1992, 71.
111 Sobre vrias manifestaes d ideia de ordem no pensamento poltico oci
dental pr-contemporneo, v. Donnelly, 1998.
102
Antnio Manuel Hesp
do ordem s coisas: separando as trevas da luz, distinguindo o
da noite e as guas das terras, criando as plantas e os anirr
"segundo as suas espcies" e dando-lhes nomes distintos, or
nando as coisas umas para as outras (a erva para os animais,
tes e os frutos para os homens, o homem e a mulher, um pai
outro e ambos para Deus).
Esta narrativa da Criao - ela mesmo resultante de u
antiqussima imagem do carcter esponttaneamente organi
do da natureza - inspirou seguramente o pensamento so<
medieval e moderno, sendo expressamente evocada por te*
de ento para fundamentar as hierarquias sociais. Nas Orde
es afonsinas portuguesas (1446), esta memria da Cria
Ordenao aparece a justificar que o rei, ao dispensar graa
com isso, ao atribuir hierarquias polticas e sociais entre os s
ditos, no tenha que ser igual para todos: "Quando Nosso
nhor Deus fez as criaturas assi razoveis, como aquelas que
recen da razo, no quiz que dois fossen iguais, mas estab<
ceu e ordenou cada uma em sua virtude e poderio departic
segundo o grau em que as ps. Bem assim os Reis, que em
gar de Deus na terra so postos para reger e governar o pc
nas obras que ho-de fazer - assim de justia, como de gra
merc - devem seguir o exemplo daquilo que ele fez [...]" (C
A f, 1,40, pr.).
Tambm a filosofia grega e romana confirmavam este
rcter naturalmente organizado do universo natural e huma
Para Aristteles (384 a.C - 322 a.C.), o mundo estava fi
listicamente organizado. As coisas continham na sua prp
natureza uma inscrio (um gene, por assim dizer) que "m
cava" o seu lugar na ordem do mundo e que condicionava, i
somente o seu estado actual mas tambm o seu futuro des
volvimento em vista das finalidades do todo. Era este gene c
criava nas coisas "apetites" (affectus, amor, philia) internos c
as encaminhavam espontaneamente para a ocupao dos s<
lugares naturais e para o desempenho das suas funes no to
No caso dos homens, este gene determinava o seu instinto g
grio (affectus societatis), a sua natureza essencialmente poltd
Cultura ] uri dica Europeia
103
o desempenho dos seus papis polticos no seio de uma socie
dade organizada em vista do bem comum. Neste sentido, era
legitimo falar de um equilbrio natural ou de um justo por natu
reza (dikain physikon) (cf. Villey, 1968). Os esticos insistiam na
existncia de um poder criador e ordenador (pneuma, logos), que
daria movimeento ao mundo e que o transformaria num mun
do ordenado (cosmos).112
O pensamento medieval herda tudo isto, fundindo ambas
as concepes num sincretismo por vezes difcil de deslindar.
Fundamentalmente, na famosa polmica entre "realistas" e "no-
minalistaas", que domina o pensamento escolstico, o que os
"realistas" querem sublinhar que da essncia das coisas faz
parte a sua natureza relacional, no conjunto do todo da Criao.
Que - em particular -, no mundo humano, no h "indivduos",
isolados e socialmente incaractersticos. Mas que h "pais", "fi
lhos", "professores", "alunos", "homens", "mulheres", "france
ses", "alemes", essencialmente relacionados uns com os outros
por meio de pedculos essenciais, predicados, atributos, que os
referiam, por essncia, uns aos outros, que os marcavam, por
natureza, como membros determinados da cidacfe, como sujei
tos polticos.
O direito, como em geral a organizao da cidade (grego,
polis), tinham como fundamento a ordem divina da Criao. Por
isso, os juristas identificavam a justia com a natureza e esta com
Deus. Num clebre texto do Digesto (D.,1,1,1,3) em que se defi
ne o direito mais fundamental e inderrogvel - o chamado "di
reito natural" - explica-se que "o direito natural o que a natu
reza ensinou a todos os animais" (ius naturale est quod naturn
omnia animalia docuit). E um comentador medieval do texto es
clarece, numa curta glosa palavra "natureza", que esta no
seno Deus (natura, id est Deus). Da o xito de um outro texto
do Digesto que definia a prudncia (= saber prtico) do direito
(que, ento, desempenhava o papel de teoria poltica) como uma
"cincia do justo e do injusto, baseada no conhecimento das coi-
112Villey, 1968,428-80.
104
sas divinas e humanas" (divinarum atque humanarum rerum noti-
tia, iusti atque iniusti scientia, D, 1,1,10,2). E foi por isso tambm
que os juristas foram tidos como quase sacerdotes, tambm na
esteira de um texto do incio do Digesto.113
4 .2.2. Ordem oculta, ordem aparente
Para alm das concepes reflectidas dos filsofos e dos
juristas, a ideia de uma ordem objectiva e indisponvel das coi
sas dominava o sentido da vida, as representaes do mundo e
da sociedade e as aces dos homens. Antes de ser uma norma
de direito formal, a ordem era uma norma espontnea de vida.
Honestidade, honra, verdade e bondade, palavras centrais na
linguagem poltica e jurdica da poca, remetiam para esta ideia
corrente de que o comportamento justo era o que guardava a
proporo, o equilbrio, o modo (moderao) ou a verdade do
mundo, das personas, das coisas. Viver honestamente - que pas
sava por ser um dos preceitos bsicos do direito (cf. D., 1,1,10,
pr.) - era aderir natureza das coisas, da ordem natural do mun
do. Ser honrado era respeitar a verdade das coisas e esta era a
sua natureza profunda, qual devia corresponder a sua aparn
cia. Porque o comportamento manifestava a natureza, a hones
tidade e a verdade eram as qualidades daquele que se portava
como devia, como lhe era pedido pela sua natureza. Assim, o
nobre no se devia comportar como plebeu, se queria manter a
honra. Que a mulher honesta (que respeita a sua natureza) se
devia comportar como tal, sob pena de no ser tida como hon
rada. E por a adiante. Ao passo que a bondade - a qualidade
de quem era capaz de intuir o sentido da ordem - era a qualida
de principal daquele que tivesse o encargo de julgar
113" O direito a arte do bom e do equitativo. Pe\ o que h quem nos [aos juris
tas^ chame sacerdotes sobre este carcter quase sacerdotal da profis
so \ und\ ca, d. Kyt\ \ o, 1976a, M l s., com citaes muito impressivas (u.g.,
" magistratus a Oeo positi sunt, dque vocantvir Vos magistrados so pos
tos por Deus e cViamam-se euses\ ,N.Topius,1655y
105
Deste imperativo de honestidade e de verdade resulta a
importncia atribuda aos dispositivos que visam tomar aparen
te a ordem essencial das coisas e das pessoas: ttulos e tratamen
tos, trajes "estatutrios" (i.e., ligados a um estatuto - clrigo, ca
valeiro de ordem militar, juiz, notrio, mulher honesta, prosti
tuta), hierarquia de lugares, precedncias, etiqueta cortes. As
cortes e sociedades ibricas eram justamente clebres pelo seu
pontilhismo formalista e classificatrio. A linguagem corrente
das sociedades de Antigo Regime , por isso, muito rica nas for
mas de tratameno (de classificao, de hierarquizao).114
Condenveis (mesmo penalmente) era, assim, todas as for
mas de falsidade: falsificar documentos, moeda, metais ou pie-
dras preciosas, mas tambm usar nomes o ttulos alheios, tra-
vestir-se de outro sexo ou de outra qualidade, simular a gravi
dez. Condenvel era tambm esse tipo de cultura da afectao
e do simulacro conhecida como a dissimulao, que os crculos
intelectuais das cortes italianas (Baldasare Castiglione [1478-
1529], II cortegiano [1528]) propunham agora como modelo de
comportamento ulico (cf. Villari, 1987). Contra ela reagiam, em
Espanha, Portugal e Itlia, as vozes casticistas, opondo a esta
cultura cortes da mentira a simples e verdadeira cultura alde
("corte de aldeia", v.g., Antnio de Guevara, Menosprecio de cor
te e alabanza de aldea, 1539; Francisco Rodrigues Lobo, Corte de
aldeia ou noites de inverno, 1618). No Portugal nostlgico do in
cio do sc. XVII, lamentavam-se ainda as novidades sospeitas
das modas de corte importadas de Madrid, como os cabelos com
pridos dos homens ou a profuso de rendas nos seus trajos,
ambas contrrias ao que se designava como "o estilo severo por
tugus antiguo", a capa e o chapeiro negros.
4.2.3. Ordem e vontade
Uma outra forma de inveno, que nos remete j para uma
114O portugus, em particular, caracteriza-se por ter conhecido at h muito
pouco uma enorme variedade de formas de se dirigir aos outros (vossa ex
celncia, vosselncia, o senhor, o senhor doutor, o sr. dr., etc.).
106
Antnio Manuel Hespa
problemtica diferente,, era ainda condenvel reinventar uma ordem
para o governo do mundo, a golpes de imaginao poltica ou de
textos legais.
Salientava-se ento, de facto, a ideia do carcter natural da constituio
social, i.e., de que a organizao social depende da natureza das coisas
e de que est, por isso, para alm do poder de disposio da vontade.
As leis fundamentais ("constituio") de uma sociedade (de um reino)
dependeriam to pouco da vontade como a fisiologia do corpo
humano ou a ordem da natureza. E certo que soberano e vassalos
podem temporariamente afas-tar-se das leis naturais de ordenao
social, pela tirania ou pela revoluo; mas o mau governo, "contra o
qual as prprias pedras clamaro", sempre um episdio poltico
passageiro. O que os povos j podero eleger - embora de acordo,
tambm, com caractersticas objectivas das vrias naes, por sua vez
ligadas s particularidades da terra e do clima - as formas de governo:
a monarquia, a aristocracia, a democracia ou qualquer forma de
governo misto, proveniente do cruzamento destes regimes-tipo
referidos por Aristteles. Como podem explicitar e adaptar s
condies de cada comunidade, atravs do direito civil (ius civile, isto
, do direito da cidade) os princpios jurdicos decorrentes da natureza
das sociedades humanas (direito natural, ius natural). Mas a
constituio natural conserva-se sempre como um critrio superior
para aferir a legitimidade do direito estabelecido pelo poder, sendo to
vigente e positiva como este.115
Nestes termos, o direito - todo ele, mas sobretudo o natural -
desempenha uma funo constitucional. Impe-se a todo o poder. No
pode ou, pelo menos, no deve ser alterado. E isto porque se funda nos
princpios necessrios de toda a convivncia humana (affectio
societatis). E no porque se fundamente num pacto primitivo ou num
pacto histrico estabelecido, por exemplo, em cortes, como supem os
historiadores que sobrevalori-zam o "pactismo" medieval ou moderno.
Em virtude desta funo constitucional do direito, toda a actividade
poltica aparece
115 Cf. Hespanha, 2000a.
107
subsumida ao modelo "jurisdicionalista". Ou seja, toda a acti
vidade dos poderes superiores - ou mesmo do poder supremo -
tida como orientada para a resoluo de um conflito entre es
feras de interesses, conflito que o poder resolve "fazendo justi
a". Caso contrrio, o governo ser tirania(tirania quanto ao exer
ccio, tyrana in exercitio), podendo (e devendo) ser objecto de
resistncia.
A interveno da imaginao e da vontade nas coisas do
governo, ainda que no estivesse excluda de princpio, deveria
ser mnima. Neste contexto, o prncipe s excepcionalmente -
como que maniera dos (raros) milagres de Deus - se devia des
viar da razo dos conselheiros, peritos e letrados, pelos quais -
e no pela sua vontade impetuosa e arbitrria - devia corrrero
gowerno ordinrio.
"O Supremo Senhor - escreve o jurista luso-galaico Joo
Salgado de Arajo, citando Frei Juan de Santa Maria -, por quem
reinam os Prncipes da terra, fez causas principais do governo
deste mundo visvel os anjos, cus, estrelas e elementos, obran
do por estas causas segundas os efeitos naturais, a no ser que
queira mostrar a sua omnipotncia. E por imitar a Deus os Prn
cipes, encarregaram o governo de seus Imprios, e Reinos a s
bios e prudentes vares, deixando correr o despacho pelo o curso
ordinrio da consulta e sbias determinaes que tomam os seus
conselheiros, ainda quando o Prncipe fazia alguns milagres,
obrando sem dependncias, como dono do governo, para que
soubesse o povo, que o seu Rei tinha caudal para tudo, e que era
poderoso para fazer por si s o que no seu nome fazia o mais
destro conselheiro" (Juan Salgado de Arajo, Ley regia de Portu
gal, Madrid, 1627, n. 120 , p. 44).
Deste texto (directamente inspirado na teoria escolstica das
causas segundas) resulta claro que o governo ordinrio - i.e., diri
gido manuteno do ordem das coisas e organizado segundo
os procedimentos estabelecidos e ordinrios - deve constituir a
norma. E que, ao revs, a inovao, a criao de feitos polticos
inusitados, a eleio de vias singulares de governo, so como que
milagres que o rei deve utilizar apenas como ultima ratio. Eram
consideraes deste tipo que condenavan os projectos e estilos
polticos dos arbitristas. Estas figuras tpicas do pessoal poltico
ibrico do sculo XVII imaginavam planos e expedientes (artifci
os) para reformar a politica. A prpria designao deste gnero
de literatura politica ("alvitre", do latin arbitrium) j denota o seu
carcter artificial e artificioso - i.e., no natural, j que arbitrium se
ope a ratio, razo, equilbrio, sentido do ordem.
4.2.4. Ordem e desigualdade
A unidade dos objectivos da criao no exigia que as fun
es de cada uma das partes do todo, na consecuo dos objec
tivos globais da criao, fossem idnticas s das outras. Pelo con
trrio, o pensamento medieval sempre se manteve firmemente
agarrado ideia de que cada parte do todo cooperava de forma
diferente na realizao do destino csmico. Por outras palavras,
a unidade da criao no comprometia, antes pressupunha, a
especificidade e irredutibilidade dos objectivos de cada uma das
"ordens da criao" e, dentro da espcie humana, de cada gru
po ou corpo social.
Nesta ordem hierarquizado, a diferena no significa - pelo
menos numa perspectiva muito global da criao, que tem em
conta a sua origem primeira e o seu destino ltimo - imperfei
o ou menos perfeio de uma parte em relao s outras. Sig
nifica antes uma diferente insero funcional, uma cooperaco,
a seu modo especfica, no destino final (escatolgico) do mun
do. Assim, em rigor, subordinao no representa menor dig
nidade, mas antes apenas um especfico lugar na ordem do
mundo, que importa a submisso funcional a outras coisas. Os
prprios anjos, seres perfeitos, no escapavam ordem, estan
do organizados em nove graus distintos.
No plano da teologia poltica, esta ideia da idntica digni
dade de todos os homens levava a uma explicao optimista dos
laos de submisso. Estes no decorreriam do pecado original
(como queria a teologia poltica alto-medieval) mas antes da
prpria natureza ordenada do mundo.
109
Esta compatibilizao entre a perfeio do homem e a exis
tncia de desigualdades e de hierarquias polticas no deixava
de criar uma aparente paradoxo. De facto, como se explicaria que
Deus, o Ser Perfeito, criando o homem Sua imagem e seme
lhana, tivesse introduzido diferenas entre os homens ? Por
outras palavras, como explicar que os homens, que antes da
queda eram a imagem da perfeio, tivessem conhecido entre
si a desigualdade. Como se explica que houvesse dissemelhan-
as entre seres que eram a imagem da Identidade ?
Francisco Suarez trata este tema no seu curto tratado De Deo
uno et trino (1599), como introduo a uma discusso sobre o
modo de viver dos homens no estado de inocncia, isto , se no
tivesse havido pecado original (cf. 1. V, "De statu quem habuis-
sent in hoc mundo viatores, se primi parentes no peccassent"
[Da condio que teriam os passantes neste mundo se os seus
primeiros pais no tivessem pecado]; cf. tambm S. Toms, Sum-
tna theol, I lla, I, qs. 91 a 95).116Mesmo nesta ordem perfeita, Su
arez imaginava que haveria desigualdade de estados, assim
como governo poltico. No entanto, a desigualdade de estados
no poderia derivar de alguma imperfeio intrnseca, pois os
homens seriam todos perfeitos. Derivava antes "da circunstn
cia dos elementos, da influncia dos cus, da diversidade dos ali
mentos e dos humores" (n. 3). O governo e sujeio polticos (do-
minium iurisdictionis) - que tambm implica desigualdade (des
de logo, entre governantes e governados) -, por sua vez, decor
reria dos vantagens da associao (entre pessoas diferentes e
complementares) e da necessidade natural de governo que a
associao supe (n. 11, p. 238). Embora este governo fosse no
coactivo (porque os homens perfeitos no poderiam sofrer pe
nas), mas s directivo e aceite esponttaneamente por mero de
116H muito de curioso neste ensaio de imaginao antropolgica. Como se re
produziriam, que comeriam, como se vestiriam, como consumiriam o tem
po, os homens em estado de natureza perfeita. Por outras palavras, o que seria
a perfeio humana. Neste momento, interessa-nos sondar brevemente o ide
al de perfeio poltica na pristina utopia imaginada por Suarez.
110
sejo de perfeio ([pg. 238]). A ordem, e a desigualdade que ela
comporta, seriam, assim, compatveis com a plenitude e a perfeio.
No importando um menor valimento de uns seres em relao aos
outros, pelo menos numa viso escatolgica da criao. O mesmo
tipo de raciocnio j ocorria em S. Toms de Aqui-no, quando ele
discute a compatibilidade entre a perfeio e unidade da Igreja e a
existncia de diferentes estados no seu seio (cf. S. Toms, Summa
tlteol., Ila.Iiae, q. 183, a. 2). Como a se explica, a diferenciao dos
estados corresponde nica forma de traduzir, no plano das coisas
naturais, a imensa perfeio de Deus: "nas coisas da natureza, a
perfeio, que em Deus se encontra de forma simples e uniforme, na
universalidade das criaturas no pode encontrar se a no ser de
modo disforme e mltiplo" (ibid.)
Esta ideia de que todos os seres se integram, com igual dignidade, na
ordem divina, apesar das hierarquias a existentes, explica a
especialssima relao entre humildade e dignidade que domina o
pensamento social e poltico da Europa medieval e moderna. O
humilde deve ser mantido na posio subordinada e de tutela que lhe
corresponde, designadamente na ordem e governo polticos. Mas a
sua aparente insignificncia esconde uma dignidade igual do
poderoso. E, por isso, o duro tratamento discriminatrio no plano
social (na ordem da natureza, do direito) acompanhado de uma
profunda solicitude no plano espiritual (no plano da graa, da
caridade, da misericrdia). Este pensamento - que se exprime na
parbola evanglica dos lrios do campo e se ritualiza nas cerimnias
dos lava ps - explica, ao lado das drsticas medidas de
discriminao social, jurdica e poltica dos mais humildes
(miserabiles pessoae, pobres, mulheres, vivas, rfos, rsticos,
indgenas africanos ou americanos), a proteco jurdica e a solicitude
paternalista dos poderes para com eles, proteco que inclui uma
especial tutela do prncipe sobre os seus interesses: foro especial,
tratamento jurdico mais favorvel (favor), por exemplo em matria
de descul-pabilizao perante o direito penal, de prova, de presuno
de inocncia ou de boa f.
111
4.2.5. Ordem e estados
Qualquer que tenha sido a fora desta ideia de que todos
os seres tinham, no plano global da ordem da criao, uma igual
dignidade, uma avaliao mais matizada exige que se diga que
- a ideia de ordem sugeriu tambm outras perspectivas mais
hierarquizadoras. Nomeadamente, a perspectiva de que a cria
o era como que um corpo, em que a cada orgo competia uma
funo, e que estas funes estavam hierarquizadas segundo a
sua importncia para a subsistncia do todo.
Este tpico j levava a uma viso diferente da criao, legi
timando uma distino das coisas e das pessoas em termos de
hierarquia e de dignidade.
As criaturas no eram apenas diferentes. Eram tambm
mais o menos dignas, em funo da dignidade do ofcio que
naturalmente lhes competia. Isto queria dizer que, existindo na
Criao um modelo de perfeio que o prprio Deus, este
modelo no se reflectia igualmente em todas as criaturas. O ho
mem, por exemplo, fora criado " imagem e semelhana de
Deus". J a mulher no teria essa natureza de espelho divino. A
sua dignidade seria menor; a sua face podia (e devia) andar co
berta, enquanto que a face do homem - imagem de Deus - no
deveria ser velada. E entre os homens, alguns - os nobres e ilus
tres - teriam uma especial dignidade, constituindo a parte mais
s da sociedade a que devia pertencer o governo (respublica a
saniore [meliore, digniore] est gubernanda).
No plano do direito, as diferenas entre pessoas eram tra
duzidas pelas noes de "estado" e de "privilgio", ou direito
particular.
"O estado a condio do homem que comum a vrios"
ensina Antonio de Nebrija (Vocabidarium, 1601). Em princpio,
um estado - palavra que remete, na sua origem etimolgica, para
a ideia de equilbrio - corresponde, como vimos, a um lugar na
ordem, a uma tarefa ou dever (officium) social.
Na sociedade tradicional europeia, identificavam-se trs
ofcios sociais: a milicia, a religio e a lavrana. "Defensores so
huns dos tres estados, que Deus quis, per que se mantivesse o
mundo, ca bem assy como os que rogan pelo povo se llaman
oradores, e aos que lavran a terra, per que os homes han de vi
ver, e se manteem, so ditos mantenedores, e os que han de de
fender so llamados defensores", pode ler-se nas Ordenaes ajbn-
sinas portuguesas (1446), inspiradas nas Partidas (I, 2, 25, pr.).
Mas esta classificao das pessoas podia ser mais diversifi
cada e, sobretudo, menos rgida. De facto, ela era apenas uma fr
mula, muito antiga na cultura occidental (G. Dumzil, La rligion
archaque romaine, Paris, 1967), de representar a diversidade dos
estatutos jurdicos e polticos das pessoas. No domnio da repre
sentao em cortes, manteve-se basicamente a classificao tripar
tida at aos finais do Antigo Regime. J noutros planos da reali
dade jurdica (direito penal, fiscal, processual, capacidade jurdi
ca e poltica), os estados eram muito mais numerosos. Nos dis
tintos planos do direito, constituiam-se, assim, estatutos pessoais
ou estados, correspondentes aos grupos de pessoas com um mes
mo estatuto jurdico (com os mesmos privilgios).
A concepo do universo dos titulares de direitos como um
universo de "estados" (status) leva "personificao" dos esta
dos. Ou seja a considerar que uma mesma pessoa tem vrios
estados e que, como tal, nela coincidem vrias pessoas. Fenme
no tornou-se conhecido, para a realeza, depois do clebre livro
de Kantorowicz sobre os vrios corpos do rei (Kantorowicz,
1957). Mas esta pluralidade de pessoas num s indivduo era
algo de muito mais geral. Como escreve o jurista portugus
Manuel lvares Pegas (Pegas, 1669, XI, ad 2,35, cap. 265, n. 21),
"nem novo, nem contrrio aos termos da razo, que um e o
mesmo homem, sob diferentes aspectos, use de direitos diferen
tes". O exemplo teolgico deste desdobramento da personalida
de era o do mistrio da Santssima Trindade, em que trs pesso
as distintas coexistiam numa s verdadeira. O mesmo se passa
va no exemplo, bem conhecido e j evovcado, dos "corpos do
rei ". Na mesma pessoa sica do monarca coexistiam a sua "pes
soa privada" e a sua "pessoa publica". Ou ainda mais pessoas,
como, D.g., se o rei osse, como toi, a certa altura, emPortugal,
gro-mestre dos ordens militares; ou Duque de Bragana; neste
caso, j era posvel distinguir nele quatro pessoas, "cada qual
retendo e conservando a sua natureza e qualidades, devendo ser
consideradas como independentes umas das outras" (cf. Pegas,
1669, ibid).
Frente a esta multiplicidade de estados, a materialidade f
sica e psicolgica dos homens desaparece. A pessoa deixa de
corresponder a um substracto fsico, passando a constituir o ente
que o direito cria para cada aspecto, face, situao ou estado em
que um indivduo se lhe apresenta. A veste torna-se corpo. "Pes
soa - escreve ainda o tradicionalista Lobo no sculo
pasado (Lobo, 1828,1, tit. 1,1) - o homem considerado como
em certo estado", ou seja, considerado sob o ponto de vista de
certa qualidade "conforme qual [...] goza de direitos diversos
dos que gozam outros homens" (ibid.). A final, tal como decorre
do significado original da palavra persona,117a "pessoa" o ho
mem (ou mulher) enquanto desempenha um "papel social".
Ento, se so as "qualidades" (os papis sociais), e no os
seus suportes corporais-biolgicos, que contam como sujeitos de
direitos e obrigaes, estes podem multiplicar-se, dando carne
e vida jurdica autnoma a cada situao ou veste em que os
homens se relacionem uns com os outros. A sociedade, para o
direito, enche-se de uma pltora infinita de pessoas, na qual se
espelha e reverbera, ao ritmo das suas multiformes relaes
mutuas, o mundo, esse finito, dos homens. A mobilidade dos
estados em relao aos suportes fsicos tal que se admite a con
tinuidade ou identidade de uma pessoa, ainda que que mude a
identidade do indivduo fsico que a suporta. Tal o caso da
pessoa do defunto que, depois da morte, incarna no herdeiro;
mas tambm o caso do pai, que incarna nos filhos, mantendo
a sua identidade pessoal ("O pai e o filho so uma e a mesmo
pessoa no que toca ao direito civil", Valasco, 1588, cons. 126, n.
12). A relao entre estado e indivduo chega a aparecer inverti
n7Que designava a mscara teatral (grega), com a qual um actor se transforma
num papel.
114
Antnio Manuel Hespa
da, atribuindo-se ao estado ( qualidade) o poder de mudar o aspecto
fsico do indivduo; diz-se, por exemplo, que o estado de escravido
destri a fisionomia e majestade do homem (cf. Carneiro, 1851, pg. 69,
nota a).
Nestes casos, a realidade jurdica decisiva, a verdadeira pessoa jurdica,
esse estado, que permanente; e no os indivduos, transitrios, que
lhe conferem momentaneamente uma face (cf. Clavero, 1986, max., 36).
Homem que no tenha estado no pessoa. De facto, h pessoas que,
por serem desprovidas de qualidades juridicamente atendveis, no
tm qualquer status e, logo, carecem de personalidade. Tal o caso dos
escravos ("Quem no tenha nenhum destes estados [civil, de cidadania
ou familiar, status civilis, civi-tatis, familiae] havido, segundo o
direito romano, no como pessoa, mas antes como coisa", escreve
Vulteius (Vulteius, 1727, cit. por Coing, 1985,1,170).
Tal a sociedade de estados (Stndesgesellschaft, societ per ceti,
sociedad estamental), caracterstica do Antigo Regime e que antecede a
actual sociedade de indivduos.
4.2.6. Ordem e pluralismo poltico
Ligada a esta, estava a ideia da indispensabilidade de todos os rgos
da sociedade e, logo, da impossibilidade de um poder poltico
"simples", "puro", no partilhado. To monstruoso como um corpo que
se reduzisse cabea, seria uma sociedade em que todo o poder
estivesse concentrado no soberano.
O poder era, por natureza, repartido; e, numa sociedade bem
governada, esta partilha natural deveria traduzir-se na autonomia
poltico-jurdica (iurisdictio) dos corpos sociais. A funo da cabea
(caput) no , pois, a de destruir a autonomia de cada corpo social
(partium corporis operatio prpria, o funcionamento prprio de cada
uma das partes do corpo), mas por um lado, a de representar
externamente a unidade do corpo e, por outro, a de manter a harmonia
entre todos os seus membros, atribuindo a cada um aquilo que Ibe
prprio (ius suum cuiqiie
tribuendi); garantindo a cada qual o seu estatuto ("foro", "direi
to", "privilgio"); numa palavra, realizando a justia(iustitia est
constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi [a justia
a vontade constante e perptua de dar a cada um o que seu],
D., 1,1,1,10,1). E assim que a realizao da justia - finalidade
que os juristas e politlogos tardo-medievais e primo-modernos
(sculos XIV-XVI) consideram como o primeiro ou at o nico
fim do poder poltico - se acaba por confundir com a manuten
o da ordem social e poltica objectivamente estabelecida.118
Por outro lado, faz parte deste patrimnio doutrinal a ideia,
j antes esboada, de que cada corpo social, como cada rgo
corporal, tem a sua prprio funo (ojficium), de modo que a cada
corpo deve ser conferida a autonomia necessria para que a pos
sa desempenhar. A esta ideia de autonomia funcional dos cor
pos anda ligada, como se v, a ideia de autogoverno que o pen
samento jurdico medieval designou por iurisdictio e na qual
englobou o poder de fazer leis e estatutos (potestas lex ac statuta
condendi), de constituir magistrados {potestas magistratus consti-
tuendi) e, de um modo mais geral, julgar os conflitos (potestas ius
dicendi) e emitir comandos (potestas praeceptiva).
Mas pode falar-se de pluralismo ainda num outro sentido
- o de que a ordem tem vrias fontes de manifesto, no po
dendo ser reduzida ao direito formal.
Realmentge, um aspecto da ordem era o de estabelecer vn
culos to necessrios entre as coisas que se podia dizer que os
comportamentos correspondentes a estes vnculos se converti
am em comportamentos devidos em virtude da prpria "natu
reza das coisas".
E nesta perspectiva que S. Toms define o dbito como "or
dem de exigir, ou necessidade de algum em relao ao que est
ordenado [= posto em ordem]" (Summ. tlieoi, Ia, q. 21,1 ad 3).
Como existe uma ordem entre as criaturas que cria dvidas re
cprocas entre elas, pode dizer-se que as relaes estabelecidas
nessa ordem constituem deveres. E, logo, que a ordem institui
118Cf. Petit, 1994, III, 732 ss.
um direito, um direito natural. E como a soma dos deveres das
criaturas entre si tambm devida ordem, ou seja, a Deus, o
cumprimento dos deveres recprocos , em certa medida, um
dever para com Deus e, logo, o tal direito natural acaba por ser
um direito divino: " devido a Deus que se realize nas coisas aqui
lo que a sua sapincia e vontade estabeleceu e que a sua bonda
de manifesta ... E devido a cada coisa criada que se lhe atribua o
que lhe foi ordenado [...] e, assim, Deus faz justia quando d a
cada um o que lhe devido segundo a razo de sua natureza e
condio" (cf., tambm, Summ. theol., Ia-Iae, q. 111,1 ad 2).
Este carcter natural da ordem fazia com que ela se mani-
festsse de muitas formas - pelas tendncias naturais (amores),
com o tempo concretizadas em costumes (consuetudines vel mo
res, practicae, styli), pelas virtudes morais (amicitia, liberalitas),
pela revelao e tambm pelo direito formalizado pelos juristas,
como peritos na observaoe memria das coisas sociais, ou
mesmo pela vontade do rei, como portador de um poder nor
mativo de origem divina.119
4.3. A dissoluo do corporativismo
e o advento do paradigma individualista
Embora se lhe possam encontram antecedentes mais recua
dos (oposio entre filsofos esticos e aristotlicos, entre a teolo
gia inspirada em Santo Agostinho e a inspirada em S. Toms de
Aquino), a genealogia mais directa do paradigma individualista da
sociedade e do poder deve buscar-se na escolstica franciscana
quatrocentista (Duns Scotto, 1266-1308; Guilherme d'Occam, 1300-
c.1350).120 com ela - e com uma clebre querela filosfica, a ques-
119Sobre este pluralismo de fontes, v. infra, 5.3. ).
120A escolstica franciscana representa uma viso teolgica difundida por te
logos franciscanos (sobretudo, sculos XIV e XV), que, no plano do conhe
cimento de Deus, valoriza a f em detrimento da razo; e que, no conheci
mento das coisas naturais, desvaloriza a ideia de ordem em relao de
individualidade de cada coisa. A sua inspirao teolgica mais longnqua
pode encontrar-se em Santo Agostinho.
to "dos universais" - que se pe em dvida se no legtimo, na
compreenso da sociedade, partir do indivduo e no dos grupos.
Na verdade, passou a entender-se que aqueles atributos ou quali
dades ("universais") que se predicam dos indivduos (ser -paterfa
milias, ser escolar, ser plebeu) e que descrevem as relaes sociais
em que estes esto integrados no so qualidades incorporadas na
sua essncia, no so "coisas" sem a considerao das quais a sua
natureza no pudesse ser integralmente apreendida - como queri
am os "realistas". Sendo antes meros "nomes", externos essn
cia, e que, portanto, podem ser deixados de lado na considerao
desta. Se o fizermos, obtemos uma srie de indivduos "nus", in-
caractersticos, intermutveis, abstractos, "gerais", iguais. Verda
deiros tomos de uma sociedade que, esquecidas as tais "qualida
des" agora tomadas descartveis, podia tambm ser esquecida pela
teoria social e poltica. Esquecida a sociedade, i.e., o conjunto de vn
culos inter-individuais, o que ficava era o indivduo, solto, isola
do, despido dos seus atributos sociais.
Estava quase criado, por esta discusso aparentemente to
abstracta, um modelo intelectual que iria presidir a toda a refle
xo social durante, pelo menos, os dois ltimos sculos - o indi
vduo, abstracto e igual. Ao mesmo tempo que desapareciam do
proscnio as pessoas concretas, ligadas essencialmente umas s
outras por vnculos naturais; e, com elas, desapareciam os gru
pos e a sociedade (cf. infra 7.2.).
Para se completar a revoluo intelectual da teoria poltica
moderna s faltava desligar a sociedade de qualquer realidade
metafsica, laicizando a teoria social e libertando o indivduo de
quaisquer limitaes transcendentes.121
Essa revoluo levou-a a cabo um novo entendimento das
relaes entre o Criador e as criaturas. A teologia tomista, sobretu
do atravs da "teoria das causas segundas" - ao insistir na relativa
autonomia e estabilidade da ordem da criao (das "causas segun
das") em relao ao Criador, a "causa primeira" -, garantira uma
121Uma anlise fundamental das implicaes polticas e morais desta revolu
o do imaginrio social foi magistralmente feita por Zygmunt Bauman (,
1987,1995).
118
Antnio Manuel Hesp
certa autonomia da Natureza emface da Graa e, consequentemente,
do saber temporal em face da f. Mas foi, paradoxalmente, uma
recada no fideismo, na concepo de uma completa dependncia do
homem e do mundo em relao vontade absoluta e livre de Deus
que levou a uma plena laicizao da teoria social. Se Deus se move
por "impulsos" (teoria do impetus, de raiz estica), se os seus
desgnios so insondveis, no resta outro remdio seno tentar
compreender (racionalmente ou por observao emprica) a ordem
do mundo nas suas manifestaes puramente externas, como se
Deus no existisse, separando rigorosamente as verdades da f das
aquisies intelectuais. justamente esta laicizao da teoria social -
levada a cabo pelo pensamento jurdico e poltico desde Hugo
Grcio a Toms Hobbes (v. infra, 7.1.) - que a liberta de todas as
anteriores hipotecas teologia moral, do mesmo passo que liberta os
indivduos de todos os vnculos em relao a outra coisa que no
sejam as suas evidncias racionais e os seus impulsos naturais.
Esta laicizao da teoria social e a colocao no seu centro do
indivduo, geral, igual, livre e sujeito a impulsos naturais, tem
consequncias centrais para a compreenso do poder.
A partir daqui, este no pode mais ser tido como fundado numa
ordem objectiva das coisas; vai ser concebido como fundado na
vontade. Numa ou noutra de duas perspectivas. Ou na vontade
soberana de Deus, manifestada na Terra, tambm soberanamente,
pelo seu lugar tenente - o prncipe (providencialismo, direito divino
dos reis). Ou pela vontade dos homens que, levados ou pelos perigos
e insegurana da sociedade natural, ou pelo desejo de maximizar a
felicidade e o bem estar, instituem, por um acordo de vontades, por
um pacto, a sociedade civil (contratualis-mo). A vontade (e no um
equilbrio - ratio - preestabelecido)122,
122 Na verdade, os nominalistas deixaram tambm de crer na
existncia de qualquer vnculo entre vontade e razo. Uma vez que
existia, no plano epis-temolgico, uma radical diferena entre a
realidade objectiva e a sua representao mental (cf. Coleman, 1991),
o mundo objectivo no tinha qualquer poder de conformao sobre o
mundo mental. E, assim, no existia nenhum apetite natural pelo
bem, nenhuma direco da vontade pela razo, como queria S.
Toms. V., sobre este tema, Sve, 1991, 64 ss.
tambm, a origem do direito. Guilherme d'Occam descrevera-o
ou como o que Deus estabeleceu nas Escrituras, ou como o qui
decorre racionalmente de algum pacto. E, laicizada a teoria jur
dica, Rousseau (cf. 7.2.1.2) definir a lei como "uma declarac
pblica e solene da vontade geral" ("une dclaration publique e
solemnelle de la volont gnrale sur un objet d'intrt commun"
Lettres crites de la Montagne, 1,6).123
Perante este voluntarismo cedem todas as limitaes decor
rentes de uma ordem superior vontade (ordem natural ou so
brenatural). A constituio e o direito tornam-se disponveis e c
sua legitimidade no pode ser questionada em nome de algun
critrio normativo de mais alta hierarquia. Daqui se extrai (ns
perspectiva providencialista) que Deus pode enviar tiranos pan
governar os homens (pecadores, duros), aos quais estes devem
apesar de tudo obedecer. Extrai-se tambm que as leis funda
mentais, como todos os pactos, so disponveis, i.e., factveis
alterveis pelos homens, num dado momento histrico. E, final
mente, que todo o direito positivo, bem como todas as conven
es, enquanto produto directo ou indirecto de pactos, so jus
tos ("positivismo jurdico").124
Para alm destes pontos comuns, o paradigma individua
lista e voluntarista na concepo da sociedade e do poder des
dobra-se em certas correntes tpicas. Por um lado, no providen
cialismo, que concebe o poder como produto da livre vontade dc
Deus, exercitada na terra pelas dinastias reinantes, que assin
eram revestidas de uma dignidade quasi-sagrada. Por outre
lado, no contratualismo absolutista, que concebe o pacto socia
como transferindo definitivamente para os governantes todos
os poderes dos cidados. Esgotando-se os direitos naturais na
123Mas, j antes dele, Marslio de Pdua a definira como "preceito coercitivo" e
Samuel Puffendorf como "comando proveniente da vontade do legislador"
124Note-se, no entanto, que a ideia de um pacto na origem das sociedades civi
no era estranha teoria poltica tradicional. S que, como vimos, este pactc
apenas definia a forma de governo (que Aristteles considerara mutvel); nc
j a forma do poder. E mesmo aquela, uma vez estabelecida, consolidava-se
em direitos adquiridos (iura radicata) impossveis de alterar.
queles transferidos e no se reconhecendo outra fonte vlida de
obrigaes (nomeadamente, a religio), o soberano ficava, en
to, livre de qualquer sujeio (a no ser a de manter a forma
geral e abstracta dos comandos, o que distinguiria o seu gover
no da arbitrariedade do governo desptico). Por fim, neste qua
dro apenas sinptico, o contratualismo liberal, para o qual o con
tedo do contrato social estaria limitado pela natureza mesma
dos seus objectivos - instaurar uma ordem social e poltica ma-
ximizadora dos instintos hedonistas dos homens - pelo que, os
direitos naturais permaneceriam eficazes mesmo depois de ins
taurada a sociedade civil.125
Tambm no domnio do direito privado, o individualismo
vem a ter as suas consequncias. Desde logo, a dissoluo de que
os pactos e contratos tinham uma natura (natura, substantia) in
disponvel, ligada prpria natureza das coisas. Depoisque as
mesmas coisas, de que os homens se serviam, tinham usos na
turais que no podiam ser ignorados e, portanto, que a proprie
dade tinha limites., podendo, assim, ser objecto de "abuso" (um
dos quais seria, por exemplo, o no uso absoluto, privando a
comunidade das utilidades que decorriam do do normal uso das
coisas, das suas "funes sociais").
115Sobre estas correntes, com bibliografia suplementar, Xavier, 1993,127. So
bre as escolas do pensamento poltico moderno, ibid., 127 ss.
A doutrina jurdica dos sculos XV, XVI e XVII tem recebi
do designaes muito variadas - "bartolismo", "escolstica ju
rdica", "mos italicus", etc.; mas a sua designao mais correcta
a de "direito comum" por se revelar menos unilateral do que
qualquer das anteriores e por nos dar, desde logo, esta ideia: a
de que ela apresenta, como caracterstica primeira, a unidade -
(i) quer enquanto unifica as vrias fontes do direito (direito jus-
tinianeu [cf. infra, 5.1. ], direito cannico [cf. infra, 5.2. ] e direi
tos locais); (ii) quer enquanto constitui um objecto nico (ou co
mum) de todo o discurso jurdico europeu; (iii) quer ainda en
quanto "trata" este objecto segundo mtodos e estilos de racio
cinar comuns; (iv) forjados num ensino universitrio do direito
que era idntico por toda a Europa; e (v) vulgarizados por uma
literatura escrita numa lngua ento universal - o latim.126
Para a formao desta comunidade jurdica europeia con
tribuem vrios factores.
Por um lado, uma constelao de factores que gera uma certa
tendncia para a unidade dos vrios ordenamentos jurdicos europeus.
Um deles a reconstituio do Imprio (primeiro, do Im
prio de Carlos Magno, sculo IX, dando origem classificao
de Carlos Magno como senhor universal, "regnator in orbe"
(Alcuno); depois, do Sacro Imprio Romano-Germnico, scu
lo X), unidade poltica inspirada, quer pela memria do "imp
rio universal" que era o Imprio Romano, de que os novos im
peradores francos ou germnicos, seriam os sucessores127quer
5- A FORMAO DO DIREITO COMUM
126Teorizao do conceito, em Calasso, 1970., maxime 33-136.
127Cf. de um edito imperial de 864 (Edidtum postensis): "Naquelas regies nas
quais se julgava segundo a lei dos romanos, os litgios continuaro a ser jul
gados por essa mesma lei, pois os nossos antecessores] no estabeleceram
qualquer capitular suplementar ou contrria a essa lei, nem ns mesmos [de
Carlos II, imperador dos francos] o fizemos" (apud Calasso, 1970,41).
122
Antnio Manuel Hesp
pela existncia, no plano religioso, de uma Igreja ecumnica que reunia
toda a cristandade. Quer o Imprio, quer a Igreja, tinham ordenamentos
jurdicos unificados, embora coexistissem paralelamente. Da que a trade
"uma religio, um imprio, um direito" (una religio, iinum imperium,
unum ius) parecesse apontar para algo de natural na organizao do
gnero humano - uma certa comunidade de governo (respublica christiana)
e uma certa unidade do direito (ius commun).
Por outro lado, o sentimento de unidade do direito foi -em grau no menor
- suscitado pela homogeneidade da forraa-o intelectual dos agentes a
cargo de quem esteve a criao do saber jurdico medieval - os juristas
letrados. Tratavam-se de universitrios com uma disposio intelectual
comum, modelada por vrios factores que se verificavam em toda a rea
cultural europeia centro-ocidental. Primeiro, o uso da mesma lngua
tcnica - o latim -, o que lhes criava, para alm daquele "estilo" mental que
cada lngua traz consigo, um mesmo horizonte de textos de referncia
(numa palavra, a tradio literria romana). Depois, uma formao
metodolgica comum, adquirida nos estudos preparatrios universitrios,
pela leitura dos grandes "manuais" de lgica e de retrica128utilizados
nas Escolas de Artes de toda a Europa. Finalmente, o facto de o ensino
universitrio do direito incidir unicamente - at segunda metade do
sculo XVIII - sobre o direito romano (nas Faculdades de Leis) ou sobre o
direito cannico (nas Faculdades de Cnones), pelo que, nas escolas de
direito de toda a Europa central e ocidental, desde Cracvia a Lisboa, desde
Upsala a Npoles, se ensinava, afinal, o mesmo direito. O mesmo direito,
na mesma lngua, com a mesma metodologia. do trabalho combinado
destes factores - a unificao dos ordenamentos jurdicos suscitando e
possibilitando um discurso jurdico comum, este ltimo potenciando as
tendncias unificadoras j
128 Dos quais, o principal foi, at ao sculo XVI, as Summae logicales do
portugus Pedro Hispano (depois, papa Joo XXI, m. 1272).
Cu\ tura ] uri dica Europeia
123
latentes no plano legislativo e judicirio - que surge o direito
comum, ius commune.129
5.1. Factores de unificao dos direitos europeus
Vejamos, mais detidamente, a primeira srie de factores, i.e.,
as circunstncias a partir das quais se foi gerando a unificao
dos ordenamentos jurdicos europeus.
5.1.1. A tradio romanstica
5.1.1.1. Direito romano clssico, direito
bizantino e direito romano vulgar
A memria do direito de Roma foi, porventura, o princi
pal factor de unificao dos direitos europeus.
Entre os sculos I a.C. e III d.C., o Imprio Romano esten
deu-se por toda a Europa meridional, tendo ainda atingido al
gumas zonas mais a norte, como a parte norte da Glia (a actual
Frana) e o sul de Inglaterra. No oriente europeu, o Imprio ro
mano estendia-se pelos Balcs e pela Grcia e prolongava-se,
depois, pela sia Menor.
O direito conheceu ento uma poca urea.130
129Note-se, desde j, que o direito comum um fenmeno mais de natureza
doutrinal do que legislativa. Isto notrio quando, a partir da Baixa Idade
Mdia (sculos XIII e ss.) se cria uma espcie de costume doutrinal (opinio
communis doctorum) que passa a ser decisivo - mais do que as prprias fon
tes dos direitos dos reinos - na orientao da jurisprudncia. Em Portugal,
por exemplo, apesar de as Ordenaes conferirem ao direito romano um lu
gar apenas subsidirio no quadro das fontes do direito (Ord.fi l , III, 64), na
prtica ele era o direito principal, sendo mesmo aplicado contra o preceito
expresso do direito local (Cruz, 1955,10; Costa, 1960,25; e Mera, 1939, 539
ss.). Como o direito romano constitua a base da formao dos juristas e
juizes de ento e era o direito veiculado pela doutrina vigente e aceite nos
tribunais, forma-se um costume doutrinal e judicial contra legem, mas do
tado de verdadeira opinio iuris (i.e., sentido como obrigatrio).
130Sobre a histria do direito romano, suas pocas e principais caractersticas, v.
Gilissen, 1988,80-100. Para maiores desenvolvimentos, D'Ors, 1973; Kaser, 1959.
Na base de umas poucas leis - desde a arcaica Lei das XII
Tbuas (meados do sculo V a.C.) at s leis votadas nos comci
os no ltimo perodo da Repblica (sculos I e II a.C.)131- e das
aces (legis actiones, aces da lei) que elas concediam para ga
rantir certas pretenses jurdicas, o pretor, magistrado encarre
gado de administrar a justia nas causas civis, desenvolvera um
sistema mais completo e mais malevel de aces (actiones prae-
toriae), baseado na averiguao das circunstncias especficas de
cada caso tpico e na imaginao de um meio judicial de lhes dar
uma soluo adequada.
Nesta tarefa de extenso e de afinao do arcaico "direito
dos cidados", ius civile - formalista, rgido, desadaptado s no
vas condies sociais -, os pretores criam um direito prprio, o
"direito dos pretores", ius praetorium. Inicialmente, socorrem-se
dos seus poderes de magistrados (imperium), dando s partes
ordens que modificavam as circunstncias de facto e que, por isso,
excluam a aplicao de uma norma indesejvel ou possibilita
vam a aplicao de outra mais adequada justia material do
caso.132Mais tarde, a partir da Lex Aebutia de formulis (149 a.C.),
o pretor adquire a possibilidade de criar aces no previstas na
lei (actiones praetoriae). Cada aco consiste numa formula, esp
cie de programa de averiguao dos factos e da sua valorizao
jurdica. A partir da, a frmula especfica de cada situao, e
no a lei, que dita a soluo para o caso em anlise. Com isto, a
jurisprudncia dos pretores autonomiza-se completamente das
leis e torna-se numa fonte imediata de direito. A partir dos me
ados do sculo II d.C., os pretores completam a sua tarefa de
131 Existiam ainda, como fonte de direito, alguns resduos de direito consue-
tudinrio e as determinaes legislativas do Senado, os senatusconsulta, al
guns dos quais com certa relevncia em matria jurdica.
132Ordens deste tipo so: as stipulationes praetoriae [efectivao de promessas
foradas pelo pretor], as restitutiones in integrum [ordem de reposio do
estado anterior], as missiones in possesionem [entregas foradas], os interdic-
ta [proibies de agir ou ordens de exibir, restituir]. Com elas, o pretor cri
ava situaes de facto que alteravam os pressupostos de aplicao do di
reito.
renovao do velho ius civile. O Edictum perpetuum (c. 125-138
d.C.) codifica as aces do direito pretrio.
O direito ganha, desta forma, um carcter casustico que
incentiva uma averiguao muito fina da justia de cada caso
concreto. Para alm disso, o momento da resoluo dos casos
muito criativo, pois a lei no amarra, de modo nenhum, a inven
tiva do magistrado, que fica bastante livre para imaginar solu
es especficas para cada situao. Isto explica, porventura, o
desenvolvimento de uma enorme produo literria de juristas,
treinados na prtica de aconselhar as partes e o prprio pretor,
que averiguam e discutem a soluo mais adequada para resol
ver casos reais ou hipotticos. Designam-se a si mesmo como
tcnicos na distino entre o justo e o injusto, sabedores prti
cos do direito (iuris-prudentes) e produzem, na poca urea da
sua actividade (entre 130 a.C. e 230 d.C.) centenas de milhares
de pginas de consultas e opinies, de resoluo de questes, de
regras de direito, de comentrios ao dito do pretor.
Fora de Roma, no entanto, este direito letrado e oficial pou
ca aplicao teria. A, pontificavam usos locais e formas tradici
onais de resolver os litgios. Em algumas provncias de cultura
mais especfica, como o Egipto ou a Grcia, o direito local tinha
particularidades muito importantes que resistiam aos padres
do direito romano clssico. Noutras, menos romanizadas (como
a Germania, certas zonas da Glia e da Hispania), o direito ofi
cial de Roma mal chegava. Deste modo, a iurisprudentia roma
na clssica, se contribuiu para a unificao dos direitos europeus
at aos dias de hoje, no foi por causa da sua difuso pelo Im
prio, no perodo do seu maior brilho, mas porque constituiu um
tesouro literrio em que, mais tarde, se vieram a inspirar os ju
ristas europeus.
A crise do Imprio Romano, a partir do sculo III d.C., e a
ulterior queda do Imprio do Ocidente (em 476) pem em crise
este saber jurdico, cujo rigor exigia uma grande formao lin
gustica, cultural e jurdica, e cujo casusmo impedia uma pro
dutividade massiva. Num Imprio vasto, mal equipado em tc
nicos de direito, longe da aco dos pretores urbanos de Roma,
126
Antnio Manuel Hespc
o que progressivamente foi ganhando mais importncia foram as
leis imperiais (constitution.es principum). O direito como que se
administratizou. De um saber de uma elite cultivada numa longa
tradio intelectual passou para uma tcnica burocrtica de
aplicao, mais ou menos mecnica, de ordens do poder.133 Ganha
em generalidade e automatismo aquilo que perde em fineza
casustica e apuramento intelectual. Dizer o direito torna-se numa
actividade menos exigente e mais simplificada, acessvel mesmo
aos leigos. O saber jurdico perde o rigor e a profundidade de
anlise. O direito vulgariza-se. Esta vulgarizao mais
pronunciada nas provncias, em virtude das corruptelas
provocadas pela influncia dos direitos locais. A, forma-se um
direito romano vulgar (Vulgarrecht), que est para o direito
romano clssico como as lnguas novilatinas ou romnicas esto
para o latim.
No Imprio Oriental, por sua vez, o direito clssico deixou-se
contaminar pelas influncias culturais helensticas e pelas
particularidades do direito local. Muitos dos comentadores
passaram a escrever em grego, a lngua oficial da corte bizantina.
Em todo o caso, o gosto pela reflexo intelectual em matrias
jurdicas no se perdeu, continuando a produo doutrinal dos
juristas clssicos a ser apreciada.
Tanto que, nos meados do sculo VI, o Imperador Justini-ano, um
apaixonado pela cultura clssica e um nostlgicos das antigas
grandezas de Roma, empreende uma tarefa de recolha de textos
jurdicos da tradio literria romana, desde as obras dos juristas
romanos clssicos, que mandou reunir numa compilao a que
chamou Digesto (i.e., resumo, seleco) ou Pandec-tas (i.e., obra
enciclopdica), 533 d.C., at legislao imperial dos seus
antecessores, que foi recolhida no Cdigo (i.e., livro), 529 d.C. A sua
obra de recolha foi completada por um manual de introduo, as
Instituies, 530 d.C., e por uma compilao pstuma, as Novelas,
565 d.C., as "constituies novas" promulgadas pelo prprio
Justiniano depois da sada do Cdigo.
133 Petit, 1994, III, 728 ss.
'127
este conjunto de livros - a que, a partir cio sculo XVI, se
d o nome de Corpus iuris civilis - que vai constituir a memria
medieval e moderna do direito romano, pois a generalidade das
obras dos jurisconsultos clssicos, que continuava a existir nas
grandes bibliotecas do Prximo Oriente (Beirute, Alexandria,
Constantinopla), perdeu-se posteriormente, nomeadamente
com a conquista rabe desses centros.134
5.I .I .I .I . Smul a das pocas hi str i cas do di r ei to r omano
poca arcaica
O primado do costume.
(753 a.C. - 130 a.C)
A natureza apenas
explicitadora das leis.
Indistino ius-fas-mos.
O carcter sacral do direito:
Rituais jurdicos - a empti o
A Lei das XI I Tbuas (c. 450 a.C)
vendi ti o fundi .
(ex. S.C., p. 185)
Frmulas mgicas -
a stipulatio.
Inderrogabilidade e
formalismo dos instrumentos
jurdicos - as legi s acti ones.
O saber jurdico prudencial
A natureza oracular do
discurso jurdico - pont fi ces
(pontem facere) e juristas.
A aprendizagem do
direito pela prtica
junto dos peritos.
(cont.)
134A tal ponto que, at aos incios do sculo XIX - data em que se descobre um
manuscrito das I nstitutiones de Gaio, um jurista dlmata do sculo III -, no
se conhecia nenhuma obra completa, dos milhares das provavelmente es
critas por juristas romanos.
(cont.)
poca clssica
(130 a.C - 230 d.C)
Ascenso e auge do direito
pretrio (ius praetorium est quod
praetores introduxerunt adiuvandi
vel corrigendi vel supplendi iuris
civilis gratia propter tilitatem
publicam, Papinianus, D.,1,1,7,1);
Decadncia do direito pretrio:
a ossificao do direito
pretrio - o Edictum
perpetuum (130 d.C.);
a generalizao da ddadania
romana (com Caracala, 212 d.C);
A inventiva doutrinal
(iurisprudentia): non ex regula ius
sumatur, sed ex iure quod est
regula fiat
Expedientes do pretor
baseados no imperium: ex. a
stipulation praetoria, as
restitutiones in integrum (ob
metum, ob dolum, ob errorem, ob
aetatem), os interdicta possessoria
(uti possidetis, unde vi);
Expedientes baseados na
iurisdictio(depois da Lex
Aebutia deformulis, c. 130 a.C.):
actiones praetoriae (in
factum conceptae, utiles);
a frmula (Tiius iudex
esto. Si paret Numerium
Negidium Aulo Agerio
centum dare oportere,
condemnato. Si non paret,
absolvito)
exceptiones.
Epoca ps-clssica (230-530)
Vulgarizao;
Oficializao (lei e critrios
oficiais de valorizao da
doutrina);
Codificao;
Helenizao.
A eficcia disciplinar do direito
legislado:
centralizao;
generalidade;
codificao (Codex
Theodosianus, 438 d.C.)
A ratificao imperial (<
imperium) da autoridade
(auctoritas) dos juristas: o ius
respondendi ex auctoritate principis
(Augusto, c. 25 a.C.)); a
equiparao da doutrina lei
(Adriano, c. 220 d.C.); a Lei das
Citaes (426 d.C.)
5.1.1.1.2. Si stemati zao e mtodo
de ci tao do Corpus Iuris Civilis
Instituies (533 d.C.)
4 livros (.personae, res,
obligationes, actiones):
divididos em ttulos e estes,
por vezes, em pargrafos;
citao: I[nst.), [liv.] 1, [tit.]
10, [parag.] pr[oemiumJ;1
cit. antiga: (Inst.), l[ex], pr.,
De nuptiis.2
Cdigo (534 d. C.)
12 livros:3
divididos ttulos, estes em
constituies ou leis e estas,
citao: C[odex Iustinianit.],
[liv.] 9, [tit.] 7, [constituio]
5, [parag.]
cit. antiga: (Cod. lust..),
l[ex]. 1, Si quis imperatori
maledixerit.
(cont.)
1 O proemium ou pri ncipium , de facto o primeiro pargrafo. O pargrafo 1 ,
portanto, o segundo na ordem do texto.
2De nuptiis a epgrafe do tt. 10 do livro 1 das I nstitutiones.
3Na Idade Mdia, os trs ltimos livros do Cdigo eram frequentemente agru
pados nos chamados tres libri, formando, juntamente com outras fontes me
nores (I nstitutiones, Authenticum e Librifeudorum) o Volumen paruum (livrinho).
4Como antes se disse, o pargrafo 1 , de facto, o segundo na ordem do texto.
130
Antnio Manuel Hespanh
(cont.)
Digesto (ou Pandectas) Novelas (534-565 d.C.):
(533 d.C.) - 50 livros;5
divididas em
divididos em ttulos (salvo os constituies ou leis;
livros 30 a 32, De legatis et
a mais importante das
fideicommissis), estes em frag
coleces medievais
mentos (ou "leis") e estes,
de novelas o Lber
Authenticum, composto
citao: por 134 novelas latinas.
D., 2,1,3: D[ig.], [liv.] 2,
[tit.] 1, [frag.] 3, [parag.]
(frag. no dividido em
pargr.);
citao antiga:
I. Imperium,6
f f 7De iurisdctione;8
D., 1,1,10,1: D[ig.], [liv.]
1, [tit.] 1, [frag.] 10,
[parag.] 1 (frag. dividido
em pargr.);
citao antiga:
l. Iustitia,
ff De iustitia et de iure;
D., 31,6: D[ig.], [liv.] 31,
[frag.] 6, [parag.] - (livro
no dividido em ttulos);9
citao antiga: l. grege,
ff De legatis et
fideicommissis.
5 Na Idade Mdia, o Digesto aparecia dividido em Di gestum Vetum (livs. '
24,3,2); Digestum novum (livs. 39-50) e Digestum I nfortiatum (livs. 24,3,3-38)
6Primeira palavra da "lei".
7 O nome grego do Digesto comeava pela letra P (pi) que, manuscrita se a
semelhava a dois f. E foi assim que os copistas medievais a copiaram.
Epgrafe do ttulo.
9E fragmento no dividido em pargrafos.
de ci tao do Corpus Iuris Canonicis
Decretum (c. 1140).
diviso:
Iaparte -
101 distinctiones;
2a parte - 36 causae,
divididas em quaestiones;
3aparte
(De consecratione) -
5 distinctiones.
citao:
Iaparte - c. [n do cnone],
d. [na da dist.]
ex.: c. 13, d. XXXVIII
2aparte - c. [n do cnone],
C. [n2da causa],
q. [nada quaestio]
ex.: c. 8, C. XII, q. 2
3a parte (De consecratione)
e 2a parte, Tractatus De
poenitentia. - c. [n do
cnone], d. [n da dist.],
De cons. (ou De poen.).
ex.: c. 46, d. 1, De poen.
citao antiga: a indicao
dos nmeros dos cnones,
distinctiones ou quaestiones
substituda pela das suas
primeiras palavras, o que
obriga a recorrer a ndices
que acompanham as edies.
Decretais (1234) - 5 livros.
divididas em ttulos
e captulos.
citao:
c. [nc do captulo], X (ou in
X), ne do tit. ou suas
primeiras palavras,
ex.: c. 1, X, V, 7
(= c. 1, in X, De haereticis)
Sextum (= Li ber sextum
Decretal i um) (1298) - 5 livros.
dividido em ttulos
e captulos.
citao:
igual ao anterior, sendo
a sigla VI ou in VI
Clementinas (Cl ementi s V
consti tuti ones) (1314) - 5 livros.
divididas em ttulos
e captulos.
citao: igual ao anterior,
sendo a sigla Ci em. ou in Ci em.
Extravagantes de Joo XXII
(1234).
divididas em ttulos; sigla -
Extrav. I ohann. XXI I
Extravagantes comuns
(sc. XV).
Extrav. Comm.
5.1.1.1.4. Os estudos r oman sti cos
no quadr o da for mao dos j ur i stas
Na economia desta exposio, o direito romano interessa-nos
apenas como uma experincia histrica, culturalmente localiza
da. E, sobretudo, na medida em que constituiu uma referncia,
sempre relida e reinterpretada, da ulterior tradio jurdica.
No entanto, h outras perspectivas sobre o seu interesse,
que aqui interessa avaliar.
O estudo do direito romano, como disciplina "dogmtica"
- i.e., dotada de um interesse formativo de natureza "prtica" -
no mbito das licenciaturas de direito tem sido justificado fun
damentalmente com base em dois argumentos: o da perfeio
do direito romano e o da importncia do seu legado ainda no
direito actual.
Com o tpico da "perfeio do direito romano" quer-se
dizer que os romanos tiveram uma especial sensibilidade para
as coisas do direito, tendo criado conceitos e solues cuja jus
teza (no sentido de adequao, ajustamento, natureza das coi
sas ou das relaes humanas) ou justia (no sentido de confor
midade com um padro ideal do justo) se teriam imposto usura
do tempo.135
Com o tpico da importncia do direito romano na confor
mao do direito europeu (ou, mais em geral, ocidental) de hoje
pretende-se sublinhar o interesse do direito romano para a in
terpretao do direito actual (no mbito da chamada "interpre
tao histrica" ou "elemento histrico" da interpretao).
A ideia de uma especial perfeio do direito romano (ou de
qualquer outro direito histrico ou actual) repousa na ideia de
que existem padres universais de justia na regulao das re
laes humanas, dos quais as vrias pocas ou culturas se apro
ximariam mais ou menos. Tratar-se-ia, ento, de uma perfeio
n5 Emblemtico, r\ a detesa destes pontos de vista, Cruz, 1989a, ""Prlogo" e
"Razes yastificativas da utilidade do ensino do dueito romano nas actu
ais "Faculdades de Direito".
133
"material". Ou, vendo as coisas de um ponto de vista "formal",
que existiriam tcnicas tambm intemporais de tratar as ques
tes jurdicas, tais como maneiras de organizar a justia (v.g., a
valorizao da deciso do juiz sobre um caso concreto), mode
los de raciocnio (v.g., o raciocnio a partir de casos), formas de
repartir as funes entre os vrios operadores do direito (juris
tas, magistrados, legisladores; v.g., a autonomizao da autori
dade racional dos juristas em relao vontade poltica do legisla
dor). A ideia da existncia de padres universais e eternos de
justia baseia-se, por sua vez, na de que existe uma natureza
humana transtemporal e transcultural.
Da perspectiva das correntes de pensamento que desta
cam o carcter construdo, cultural, local, das representaes e
dos valores que dominam cada poca (muito comuns entre
os historiadores, os antroplogos e os socilogos) tem sido
destacada a dificuldade de valores, de princpios ou de tc
nicas jurdicos que tenham vencido o tempo ou a diversida
de cultural. O princpio da reciprocidade nas prestaes (do
ut des [dou para que ds]), que a chave da actual ideia de
justia (justia "comutativa"), no valeu em sociedades em
que se entendia que bom e justo era dar sem pedir nada em
troca, distribuir livre ou arbitrariamente (princpio da "libera
lidade", da "graa" ou do "dom"; justia "distributiva"). O
princpio do carcter sagrado e indisponvel da vida huma
na tambm no vigorou nem vigora nas culturas que sobre
pem ao respeito pela vida humana outros valores, como a
segurana social, a retribuio do mal praticado. Conceitos
fundamentais do direito actual, como os de direito subjecti
vo, de pessoa jurdica, de relao jurdica, de generalidade da
norma, de no retroactividade das leis, de igualdade jurdica
e poltica, de primado da lei, de Estado, so relativamente
modernos na cultura jurdica europeia, no existindo de todo
noutras culturas jurdicas.
Frequentemente, esta descontinuidade e inovao na hist
ria jurdica encoberta pela prpria maneira de fazer histria.
Os historiadores do direito fazem, frequentemente, uma
leitura do direito passado na perspectiva do actual, procuran
134
do l os "prenncios", as "razes" dos conceitos, dos princpios e das
instituies actuais. Por exemplo, se estudam o Estado, procuram nos
direitos da tradio europeia, nomeadamente no direito romano,
entidades que dispusessem de certos atributos (mas no de outros,
como o monoplio de criao do direito, ou um poder de plena
disposio em relao ordem jurdica) do Estado actual (por
exemplo, o conceito de popidus romanus, o conceito de imperator);
ou, se estudam a propriedade, pegam na histria do dominium sobre
as coisas, conceito que, em algumas definies romanas (ius utendi ac
abutendi), parece corresponder actual propriedade individualista.
Num caso ou noutro, um estudo da lgica originria do conceito, bem
como da sua integrao no seu contexto conceituai ou institucional de
ento, mostraria que, se se respeitar a autonomia do conceito
histrico, este no corresponde, de forma alguma, ao actual.
Outras vezes, os historiadores ocupam-se do estudo dos conceitos ou
instituies com um nome igual ("obrigao-ob/z-gatio",
"representao-repraesentatio", "matrimnio-matrimo-nium").
Tambm aqui, um estudo mais preocupado com os contedos do que
com os nomes chegar facilmente concluso de que, por detrs da
continuidade das palavras, se verificaram rupturas decisivas de
contedo. As prpria palavras evocavam, ento, ideias e imagens
diferentes, que nem sequer nos ocorrem hoje.
Tambm a utilidade do estudo do direito romano para a interpretao
do direito actual problemtica.
certo que o direito actual o herdeiro, nas suas palavras, nos seus
conceitos, nas sua instituies, de uma longa tradio na qual os
textos de direito romano tiveram um lugar central. Mas a primeira
coisa que preciso dizer que, ao longo dessa longa tradio, os
textos romanos sofreram reinterpretaes contnuas, ao mesmo tempo
que, da imensa mole de textos disponveis, os que. protagonizavam o
discurso jurdico iam sucessivamente mudando. Pode mesmo dizer-se
que, se no fosse essa contnua alterao silenciosa do direito romano
invocado pela
tradio romanstica, este no teria podido sobreviver s enor
mes transformaes culturais e sociais da sociedade europeia
durante mais de dois milnios. O "herdeiro" do direito, forma-
lista, romano no foi o mesmo do direito, linhagista, feudal e
senhorial ou do direito, igualitarista, da poca Contempornea.
A "equidade" romana clssica, inspirada na filosofia aristotli-
ca ou estica, no foi a mesma dos direitos cristianizados, ps-
clssico, medieval ou moderno, nem a mesma do direito, indi
vidualista e laicizado, dos nossos dias. Isto apesar de as pala
vras "herdeiro-heres" e "equidade-aequitas" - e os textos roma
nos que se lhes referiam - terem estado continuamente presen
tes na reflexo jurdica de dois mil anos.
No entanto, o que importante realar que cada insti
tuto jurdico ou cada conceito de direito faz parte de um siste
ma ou contexto, do qual recebe o seu sentido. Mudado o con
texto, os sentidos das peas isoladas recompem-se, nada ten
do a ver com o que elas tinham no contexto anterior. Isto mos
tra j at que ponto so frgeis os argumentos histricos na
interpretao das normas jurdicas. Pode mesmo dizer-se que
s porque esquecemos os sentidos originrios dos conceitos ou
das instituies que elas podem continuar a funcionar, nesta
contnua readaptao que a sua histria. S porque esquece
mos o sentido originrio das palavras romanas que significam
"obrigao" (obligatio - atar em volta de) ou "pagamento" (so-
lutio - desatar) que alguns textos de direito romano que se lhes
referem, podem continuar a ser invocados (depurados, como
evidente, dos seus sentidos, explcitos ou implcitos, origi
nais). S porque esquecemos o contedo originrio de concei
tos romanos como paterfamilias (ou mesmo familia) ou actio (ac
o) que podemos continuar a tirar partido de alguns princ
pios de direito romano que se lhes referem. A prpria ideali
zao que por vezes se faz, por exemplo, da natureza criativa
e autnoma da jurisprudncia (no sentido, originrio, de dou
trina) ou da actividade do pretor s ainda hoje atraente por
que se esquece todo o seu contexto poltico e social. Seguramen
te que no poderamos hoje aceitar que um grupo de juristas
136
dispusesse de uma quase total discricionariedade de conforma
o do direito, nem que um magistrado utilizasse a sua auto
ridade burocrtica para decidir em que casos garantia protec
o jurdica (como o fazia o pretor atravs da concesso ou ne
gao de actiones praetoriae)136ou para nos forar a praticar ac
tos que alterassem o nosso estatuto jurdico ou o estatuto jur
dico das nossas coisas (como nos expedientes do pretor basea
dos no seu imperium).137
Como se pode, ento, justificar o lugar que ainda vem sen
do atribudo ao direito romano nas Faculdades de Direito de um
grande nmero de pases, nomeadamente na Alemanha, em It
lia, em Espanha e em certos pases da Amrica Latina? Desde
logo, pelo peso da tradio e das prprias estruturas universi
trias, pois a prpria existncia de ctedras, com o seu pessoal,
um factor de continuidade.
Depois, pelo impacto das anteriores ideias. Nomeadamente
no imediato ps-guerra, a crise provocada pela constatao da
impotncia do direito, mesmo no pas clssico dos estudos jur
dicos (a Alemanha), para impedir a implantao de regimes que
negavam alguns dos princpios bsicos da cultura jurdica oci
dental, fez surgir projectos de reforma profunda do direito. No
quadro destes projectos, os romanistas apresentaram ento o
direito romano, com a sua estrutura anti-legalista e com o seu
embebimento tico (?), como um possvel modelo capaz de evi
tar aquele "totalitarismo da lei" ("absolutismo da lei", chama-
lhe Paolo Grossi), com o qual se tinha relacionado os males ocor
ridos. Tratava-se de uma poca em que se reagia fortemente con
tra a reduo do direito lei, contra a inexistncia de critrios
supra-positivos para aferir da legitimidade das leis, contra a dis
soluo da especificidade do caso concreto numa abstracta nor
ma geral. O direito romano - com o seu carcter doutrinal e ju-
risprudencial; com as suas referncias aequitas, natura rerum
(natureza das coisas) e ao ius nnturale (direito natural); como seu
136V. Cruz, 1989a, 332 ss.
137 I bid., 302 ss.
casusmo - seria justamente o antdoto contra tais males.138Con
temporaneamente, surgiram, porm, correntes de pensamento
jurdico - as que valorizavam mtodos casustas (J. Esser), as que
propunham processos apenas "probabilistas" de raciocnio (Th.
Viehweg), as que criticavam o papel conservador da dogmtica
jurdica estabelecida e propunham uma interveno mais cria
tiva dos juizes ("uso alternativo do direito") - que propunham
vias de superao da crise que no passavam por um mais que
problemtico retorno a um direito de h dois milnios.
Ao direito romano fica, porm, um inegvel interesse his
trico, nos quadros de uma histria do direito de inteno crti
ca, ou seja, que vise mostrar o carcter apenas local da actual cul
tura jurdica, revelando o carcter radicalmente diferente e al
ternativo de outros modos de imaginar e pensar o direito.
Ora o direito romano , justamente, um bom exemplo de
uma cultura jurdica diferente. Nos seus pressupostos culturais, na
sua tcnica de lidar com os problemas jurdicos, nos seus concei
tos e princpios, nas suas instituies e, finalmente, na forma de
organizar a prtica jurdica. As melhores exposies de direito
romano so, por isso, aquelas que, libertando-se das categorias
jurdicas actuais, conseguem dar uma viso, historicamente mais
autentica, do direito romano como um sistema jurdico domina
do por uma lgica alternativa, ou mesmo oposta, do actual. Basta
ler os primeiros pargrafos de um manual como o do prestigia
do romanista espanhol Alvaro d'Ors139para nos darmos conta de
que modo era diferente a maneira de pensar o direito e de orga
nizar o seu estudo entre os romanos: o direito consistia na dou
trina jurdica; direito, verdadeiramente, era s o direito privado;
a sua exposio centrava-se no direito processual; a "sistematiza
o germnica" do direito civil era desconhecida.
No quadro seguinte, sintezam-se algumas dessas diferenas.
138"O principal objecto da nossa docncia deve ser libertar o jurista moderno
da servido do positivismo legalista e instru-lo nos hbitos mentais de uma
jurisprudncia cuja independncia continua a ser exemplar" (D'Ors, 1973).
139Derecho privado romano, 1973, 3 ss.
138
Antnio Manuel Hesp
Direito romano Direito actual
Crena num direito imanente
(natura rerum, ius naturale)
" da natureza das coisas que
aquele que beneficia das
vantagens sofra tambm os
inconvenientes" (D., 50,17,10).
Concepo positivista-
voluntarista do direito:
o direito como vontade
(arbitrria, artificial) do poder
expressa em declaraes solenes
(leis).
Casusmo: a justia como a
soluo ajustada de um caso
concreto.'
"a regra aquilo que enuncia
brevemente uma coisa. No a
partir da regra que se extrai o
direito; mas a partir do direito
que existe que se faz a regra [...];
a qual, quando se no verifica
em alguma coisa, perde a sua
fora" (D., 50,17,1).
"toda a definio em direito
civil perigosa, pois raro que
no possa ser subvertida"
(D.,50,17,202).
Normativismo (a justia como
critrio geral e abstracto):
o direito como norma geral
e abstracta;
o justo como critrio genrico.
Carcter jurisprudendal ou
doutrinal: o direito como
criao dos juristas, a partir
do seu saber-prtico.
Carcter legal.
Autonomia da autoridade dos
juristas (ex prpria auctoritate).
Dependncia da autoridade dos
juristas (ex auctoritate principis):
o juiz como longa mo da lei;
o jurista como aplicador da lei;
o saber jurdico como tcnica
de aplicao da lei.
O direito como um saber prtico
(como uma prudentia ou arte de
agir).
O direito como a expresso de
uma vontade ou como um saber
especulativo.
o direito como cincia ou das
leis (positivismo legalista) ou
dos princpios gerais de direito
(positivismo conceituai).
1 Apesar da raiz casusta da "inveno jurdica" romana, deve notar-
se o esforo "construtivo" da jurisprudenti a, procurando estabele
cer modelos gerais (regulae, figuras, tipos ou conceitos), a partir dos
quais as solues particulares ganhassem coerncia e fossem expli
cveis de uma forma generalizante.
Cultura jurdica Europeia
139
5.1.1.1.5. Smula cronolgica
da evol uo do di r ei to r omano
753 a.C. Fundao de Roma. O direito baseava-se exclusivamente
nas "aces" previstas e tipificadas na lei
(nomeadamente, na "Lei das XII Tbuas", legis actiones).
367 a.C. Criao da magistratura dos pretores, encarregada da
administrao da justia nas causas civis. Incio do ius
praetorium, constitudo pelas modificaes introduzidas
pelo pretor no direito civil, com base nos seus poderes
genricos (i .e., comuns a todos os magistrados) de itn-
peri um, i.e., de dar ordens (stipulationes praetoriae [pro
messas], restitutiones in i ntegrum [reposio no estado an
terior], missiones in possesionem [entregas foradas], in-
terdicta [proibies de agir ou ordens de exibir, restituir]).
242 a.C. Criao do pretor peregrino; fim do perodo de vigncia
exclusiva do ius civile.
149 (?) a.C. Lex Aebutia deformulis - atribui ao pretor a possibilidade de
redigir uma formula, espcie de programa de averiguao
dos factos e de sua valorizao, segundo a qual 0 iudex leva
va a cabo 0 iudicium (ou fase apud iudicem, junto do juiz, do
processo), ou julgamento do diferendo; a par-tir daqui, 0
pretor leva a cabo a sua misso de corrigir e adaptar 0 ius
ririle com recurso a meios propriamente "judiciais" (i.e., com
base em poderes que lhe so espe-cficos - a iurisdictio - e
no comuns a todos os magistrados - como era 0 imperium).
130 d.C. Compilao do Edictum perpetuum, a cargo de Salvius
lulianus, que constitui uma codificao, com carcter
definitivo, dos ditos anuais dos pretores e que, deste
modo, representa uma consolidao do ius praetorium.
230 d.C. Termo convencional da poca clssica (130 a.C. - 230), 0
perodo de vida e actuao dos maiores juristas, como Q.
M. Scaevola (t 132 a. C.), Labeo (t c.10), Iavolenus (t 98),
Iulainus (t 168), Gaius (t c.180), Papinianus (t 212),
Paulo (t c.226), Ulpiano (t 228), Modestino (t 240).
395 d.C. Diviso definitiva do Imprio.
426 d.C. Lei das Citaes, limitando a autoridade da jurisprudncia aos
juristas Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino e Gaio, e
erigindo Papiniano em critrio de deciso, no caso de empate.
438 d.C.
Codex Theodosianus.
530 d.C. Incio do reinado de Justiniano I.
530-565 d.C. Elaborao do Corpus iuris civilis.
O direito romano vigente na Pennsula Ibrica, a aprtir do
incio da romanizao (218 a.C.) era:
a) Para os cidados romanos, estabelecidos nas cidades ro
manas (colonias, municpios), o ius civile. Aps o edito de
Caracala (212 d.C.), que outorgou a cidadania a todos os
habitantes do Imprio, o ius civile passou a ter uma vign
cia tendencialmente generalizada. O direito civil era
adaptado s caractersticas da vida provincial pela acti
vidade do magistrado encarregado de administrar a jus
tia (governador, praesis provinciae), dando origem a um
direito provincial com bastantes especificidades. Por ou
tro lado, era menos tcnico, socorrendo-se de formas sim
plificadas (direito romano vulgar, Vulgarrecht).
b) Para os no cidados (a maioria), os seus direitos, quase
sempre costumeiros, pois apenas os Tartesos (na costa SE
da Pennsula) parece terem tido leis escritas. Estes direi
tos eram reconhecidos pelos romanos, nos termos de de
claraes unilaterias ou dos tratados paz estabelecidos
com as comunidades indgenas.
c) Para as relaes entre romanos e no romanos, o ius gen-
tium, que os romanos reconheciam como um direito co
mum a todas as naes (gentes).
A histria do direito romano na Pennsula Ibrica tem sido
abordada quer por historiadores espanhis, quer por portugue
ses. Quanto aos primeiros v., por ltimo e com indicaes bibli
ogrficas, Juan Antonio Alejandre Garcia, Derecho primitivo e ro-
manizacin jurdica, Sevilla 1979; Francisco Tomaz y Valiente,
Manual de historia dei derecho espanol, Madrid, Tecnos, 1981 (3a
ed.), 71 96. Quanto aos segundos, Nuno Espinosa Gomes da Sil
va, Historia do direito portugus, Lisboa, Gulbenkian,1985,31 36,
A. M. Hespanha, Histria das instituies. Epocas medieval e mo
derna, Coimbra, Almedina, 1982, 69-80.
As fontes jurdicas especificas da Pennsula (leges de col
nias e municpios) esto publicadas nas Fontes iuris romani an-
teiustitniani (FIRA), Firenze 1941,1. Leges (2.a ed., a cargo de Ric-
5.1.1.2. O direito romano na histria do direito portugus
cobono). Tambm tiveram uma edio portuguesa em Coleco
de textos de direito peninsular. I. Leis romanas Coimbra 1912. As
Leges metalli Vipascenses tm tido vrias edies, traduzidas e
comentadas, a ltima das quais a de C. Domergue, em "La
mine antique d'Aljustrel (Portugal) et les tables de bronze de
Vipasca", Conimbriga, 22 (1983) 5 193. O Codex theodosianum foi
editado por Mommsen e Meyer, Theodosiani libri XVI, cum cons-
titutioniobus sirmondianis et leges novellae a Theodosianam perti
nentes, 2 vols.,., Berolini 1905 (reimpr. 1954). Do Corpus Iuris ci-
vilis existe uma edio crtica, a cargo de Mommsen, Krger,
Schll e Kroll (reviso de W. Kunkel), 3 vols., Berolini 1965. Existe
uma traduo espanhola recente, dirigida por A. d'Ors (Pam-
plona 1965 ss.). Muitos excertos das fontes jurdicas (e literri
as) romanas, com a respectiva traduo, foram includos na
Antologia de juentes dei antiguo derecho (=Manual de historia dei
Derecho, II vol.), de Alfonso Garcia Gallo, Madrid, Taurus, 1967.
5.1.1.3. A recepo do direito romano
Com a restaurao do Imprio do Ocidente (Carlos Mag
no, 800 d.C. [Imprio carolngio]; Oto I, 962 d.C. [Sacro Imp
rio Romano-Germnico]), surge a ideia de que o antigo Imprio
Romano revivescera, sendo os seus atributos polticos, nomea
damente a universalidade do seu poder poltico, transferidos
para os novos imperadores (translatio imperii). Para mais, o Im
prio aparecia como uma criao providencial ("qui est a Deo",
que deriva de Deus, dir o jurista Baldo de Ubaldis, [sculo
XIV]), destinada a ser o suporte poltico (o gldio temporal) da
Igreja, correspondendo a universalidade do Imprio catolici-
ade (i.e., carcter ecumnico ou universal) da Igreja.
Os resduos de direito romano ento conhecidos e, sobre
tudo, os seus principais livros, redescobertos no Norte de Itlia
no sculo XII, so ento tidos como direito do Imprio, de voca
o universal; logo, como direito comum.U0
,J0Sobre a formaao e evoluo do direito comum, v. Cavanna, 1982, 33-75;
Clavero, 1979,17-84.
142 Antnio Manuel Hesp
No entanto, o territrio do Imprio no era um espao
juridicamente vazio. Nos jovens reinos medievais, nas cidades
(sobretudo em Itlia), nos senhorios e noutras corporaes de base
pessoal (universidades, corporaes religiosas, corporaes de
artfices) existiam e continuavam em pleno desenvolvimento direitos
prprios, fundados em tradies jurdicas romano-vulgares,141
cannicas e germnicas142 ou simplesmente nos estilos locais de
normao e de resoluo de litgios. Assim, a pretenso de validade
universal do direito comum do Imprio (ento identificado ainda
apenas com o direito romano) - defendida pelo Imperador e,
tambm, pelos juristas universitrios que o ensinavam - no podia
deixar de originar tenses.
A vigncia dos direitos locais foi inicialmente fundada numa
pretensa permisso (permissio) ou reconhecimento tcito (tacitus
consensus) do imperador.143 Depois, dir-se- que o rei (ou a cidade)
que no reconhece superior como imperador no seu territrio (rex
superiorem non recognoscens in regno suo est imperator, Azo,
Guilherme Durante), com isto se justificando a pretenso das grandes
monarquias da Europa ocidental (Frana, Inglaterra, Siclia, depois,
as monarquias ibricas, como
141 I.e., com origem no direito romano vulgarizado (ou deturpado)
em vigor no ocidente da Europa depois do sculo V (Vulgarrecht).
,42Os direitos das vrias "naes" ou tribos germnicas que invadem
e percorrem a Europa, entre os sculos III a VIII, eram de natureza
consuetudinrias. Mas foram frequentemente coligidos em
compilaes que imitavam as codificaes de constituies imperiais
romanas do Baixo Imprio (sculos IV e V). Chamou-se, mais tarde, a
estas compilaes "leis dos brbaros" (leges barbarorum). So
exemplo delas as leges visigothorum, dos reinos visitados de Frana
e da Pennsula Ibrica; a lex baiuvariorum, dos bvaros do sul da
Alemanha; a lex borgundionum, dos brunidos ou borgonheses do
leste da Frana; a lex salica, dos francos; o Edito de Rotrio, dos
lombardos, etc.
143 O texto invocado era um dos captulos da paz de Constncia:
"Ns, Frederico, Imperador, e o nosso filho Henrique, Rei dos
Romanos, concedemo-vos, a vs cidades, lugares e comunidades, os
nossos direitos reais e costumes [...] de modo que nessa cidade
tenhais tudo como at agora tendes ou tenhais tido [...]" (Liber de
pace Constanliae, 2).
Castela e Portugal) a no reconhecerem a supremacia imperi
al (exemptio imperii, iseno em relao ao Imprio) nem, con
sequentemente, a obrigatoriedade poltica do seu direito. Final
mente, com base num texto do Digesto - a "lei" omnes populi
(D.,1,1,9), que se tornar central para a forma de conceber as
relaes entre direito comum e direitos prprios, acaba por se
reconhecer que os povos tm, naturalmente, a capacidade de
estabelecerem o seu prprio direito. J no sculo XIV, o jurista
Baldo exprimir de forma acabada este carcter natural do
poder normativo dos corpos polticos infra-imperiais - "os po
vos existem por direito das gentes [i.e., natural] e o seu gover
no tem origem no direito das gentes; como o governo no pode
existir sem leis e estatutos [i.e., leis particulares], o prprio facto
de um povo existir tem como consequncia que existe um go
verno nele mesmo, tal como o animal se rege pelo seu prprio
esprito e alma".
A vigncia do direito comum tem, assim, que se compa
tibilizar com a vigncia de todas estas ordens jurdicas reais,
municipais, corporativas ou mesmo familiares. Esta compati-
bilizao no pode ocorrer seno por uma forma. Considerar
que, no seu domnio particular de aplicao, os direitos pr
prios tm a primazia sobre o direito comum, ficando este a
valer, no apenas como direito subsidirio, mas tambm como
direito modelo, baseado nos valores mais permanentes e gerais
da razo humana (ratio scripta, ratio iuris), dotado por isso de
uma fora expansiva que o tornava aplicvel a todas as situa
es no previstas nos direitos particulares e, ao mesmo tem
po, o tornava num critrio, tanto para julgar da razoabilidade
das solues jurdicas nestes contidos, como para reduzir as
soluoes, variegadas e dispersas dos direitos locia, a uma or
dem "racional"..
A partir do sculo XIII, primeiro em Itlia e, depois, um
pouco por toda a parte, o direito romano passa a estar integra
do no sistema de fontes de direito da maior parte dos reinos eu
ropeus, mesmos naqueles que no reconheciam a supremacia do
imperador, embora, nestes casos, apenas quando se verificasse
nao estar a matria em causa regulamentada pelo direito local.144
O mesmo aconteceu na Alemanha, onde a recepo foi mais tar
dia (sculos XV/ XVI).
Esta recepo do direito romano nos direitos dos reinos
europeus pode ser explicada a partir de vrias circunstncias.
Na perspectiva de uma histria "social" do direito, costu
ma dizer-se que a recepo do direito romano estava de acordo
com as formas de vida econmica em desenvolvimento na Eu
ropa de ento. Os sculos da recepo (XIII-XVI) so, de facto,
os do desenvolvimento inicial da economia mercantil e mone
tria europeia.145A este novo tipo de relaes econmicas seri
am necessrias trs coisas no plano jurdico - um direito estvel,
que garantisse a segurana jurdica e institucional necessria
previso e ao clculo mercantil, um direito nico, que possibilitasse
o estabelecimento de um comrcio inter-europeu, e um direito
individualista, que fornecesse uma base jurdica adequada ac
tividade do empresrio, livre das limitaes comunitaristas que
os ordenamentos jurdicos medievais tinham herdado do direi
to germnico. O direito romano constituiria, precisamente, um
ordenamento jurdico dotado de todas estas caractersticas: a sua
abstraco (i.e., o facto de as situaes visadas pelas normas es
tarem nelas descritas atravs de formas muito estilizadas e, por
tanto, gerais) opor-se-ia ao casusmo dos direitos da Alta Idade
Mdia; depois, era aceite como direito subsidirio comum a to
das as praas comerciais europeias, constituindo uma lngua fran
1+1 As questes jurdicas deviam, portanto, ser resolvidas "secundum formam
statuti, ubi sunt statuti, et statutis deficientibus, secundum legus romanae" (Es
tatutos de Novara, 1227). Em Castela, as Siete Partidas de Afonso X, obra
doutrinal de forte influncia romanista, adquirem, em 1348, a fora de di
reito subsidirio em Castela, havendo notcia da sua aplicao em Portu
gal (v. Mera, 1925,124). Em Portugal, uma lei de D. Joo I (1426) pe em
vigor uma parte do Cdigo de Justiniano, com a correspondente glosa de
Acrsio e comentrio de Brtolo, embora a validade geral - se bem que
subsidiria - do direito justinianeu s venha a ser consagrada nas Ordena
es Afonsinas (1447), consagrao ratificada, mais tarde, nas Ordenaes
Manuelinas (1521) e Filipinas (1603).
w5Cf., breviter, Ellul, 1956, vol. II, 207 ss. e 263 ss.
ca de todos os mercadores, usada desde as cidades da Hansa, nas
costas europeias do Bltico e do Mar do Norte, at s da faixa
mediterrnica. Por ltimo, os grandes princpios do sistema jus-
romanista coincidiriam, no fundamental, com viso capi
talista das relaes mercantis - liberdade de aco negociai, ga
rantida pelo princpio da autonomia da vontade;146possibilida
de de associaes maleveis e funcionais, facultada pelas figu
ras romansticas da personalidade jurdica ou colectiva (univer-
sitas, corpora, etc.); extenso ilimitada do poder de lanar os bens
e capitais no giro mercantil, facultada por um direito de propri
edade que desconhecia quaisquer limitaes sociais ou morais
ao uso das coisas.147
No parece, em todo o caso, que se deva insistir muito nes
tes tpicos. Na verdade, o direito romano nem se caracterizava
(tal como o direito comum), como veremos, pelo seu carcter
abstracto; nem era ele que garantia a comunicao jurdica en
tre as grandes praas comerciais europeias;148nem, finalmente,
o direito romano conseguira fazer inverter o sentido anti-indi
vidualista dos direitos medievais europeus, antes servindo bem
o seu reforo.
As causas so possivelmente de buscar noutros planos.
Por um lado, a j referida restaurao do Imprio ociden
tal, no sculo IX, gerara a ideia - assim expressa pelo bispo Ago-
bardo de Lion - de que ut sub uno piissimo rege una lege omnes
regerentur" (como os sbditos vivem sob a autoridade de um
piissimo rei, devem reger-se todos pela mesma lei), ou seja, de
que a unidade poltica e at religiosa do Imprio exigia a sua
unidade jurdica.149E esta no podia ser construda seno sobre
o direito do Imprio por excelncia, o Imprio Romano.
146Ourliac,1957,97 ss.
147 Sobre a inadequao do direito medieval ao individualismo e "amoralis-
mo" da economia capitalista, v. Villey, 1961,106-107.
148Nas matrias comerciais, o direito comumente usado, a ttulo principal ou a
ttulo subsidirio (lex mercatoria) era, mais do que o direito romano (lex Rho-
dia), o direito de algumas praas comerciais europeias mais importantes (v.g.,
o Livro do Consulado do Mar, de Barcelona, ou os Costumes de Oleror).
149Calasso, 1954,152.
146
Antnio Manuel Hesp
Por outro lado, onde a autoridade do direito romano no
pudesse provir da autoridade do imperador - por lhe no ser devida
vassalagem - aquele continuava a impor-se em virtude da superior
perfeio que lhe era atribuda. Realmente., as fontes do direito
romano eram muito mais completas e sofisticadas do que as dos
direitos germnicos alto-medievais ou dos direitos locais. Com a sua
fina e riqussima casustica, cobria a generalidade das situaes.
Tinha, alm disso, sido objecto de uma elaborao doutrinal. As suas
solues apareciam "explicadas" e "justificadas" pelos juristas. Estes
tinham, por outro lado, elaborado uma srie de argumentos gerais,
como a razo do direito (ratio iuris), a equidade (aequitas),150 a
utilidade (utilitas), que constituam como que linhas de orientao
do saber jurdico, permitindo dar coerncia s vrias solues
casusticas e encontrar outras novas. Por tudo isto, o direito romano,
respondia - directamente ou mediante interpretao extensiva -
generalidade das questes; mas, alm disso, respondia-lhes de
forma razovel e convincente. Devido a esta perfeio ou
racionalidade, o direito romano podia valer no apenas em virtude
da submisso poltica (ratione imperii, em razo do imprio), mas
tambm pela aceitao (voluntria) da sua razoabilidade (imprio
rationis, por imperativo da razo).
Esta crena na perfeio do direito romano era, para mais, ainda
potenciada pelo empenhamento dos juristas letrados, formados no
saber jurdico universitrio baseado no direito romano.151 Que,
naturalmente, divulgavam nos crculos mais elevados do poder
(imperial, papal, real, citadino) a excelncia das fontes jurdicas com
que trabalhavam. O direito romano, ao lado da filosofia grega, das
belas letras clssicas e da medicina gre-co-romana, integrava assim
um modelo intelectual que os crculos cultos europeus, mesmo antes
do Renascimento, nunca deixaram de venerar.
150 No a ruda aequitas (equidade rude) do povo comum, mas a
equidade extrada das fontes elaboradas do directo (a aequitas
civilis, a equidade "civilizada").
151 Sobre as universidades ibricas e a recepo, v. Prez
Martin, 1980.
147
5..i.4. AAnfhin.cia do direito romano
na prpria legislao local
Mas mesmo nos domnios regulados pelo direito local, a
uniformizao estava em marcha, provocada por uma influncia
crescente dos princpios romanistas sobre o prprio legislador.
Inicialmente, tal influncia processava-se atravs das colec
tneas legislativas da Alta Idade Mdia, v.g., o Brevirio de Ala-
rico, uma colectnea de direito romano organizada, no incio do
sculo VI, por ordem de um rei visigodo, para a populao ro-
manizada do seu reino. Alguns notrios utilizavam tambm
conhecimentos rudimentares de direito, obtidos em textos de
direito romano vulgar, para redigirem frmulas negociais. Reu
nidas em colectneas, essas frmulas circularam por toda a Eu
ropa ocidental. Nas mos de notrios e escrives, constituram,
entre os sculos V e X, os nicos documentos de uma cultura
jurdica escrita, altamente prestigiada num mundo em que do
minava o analfabetismo.152Mais tarde, a recepo do direito ro
mano vai ter como agentes os letrados presentes nas chancela
rias reais, que utilizam as frmulas deste direito para fazer va
ler as pretenses polticas de reis e imperadores. Assim, se rios
aparecem fontes de direito rgio fortemente imbudas de prin
cpios romanistas, sobretudo a partir do sculo XIII,153surgem
tambm enfticas afirmaes doutrinais, de juristas formados no
direito romano, de que este deve ser o cnone interpretativo da
prpria legislao dos reinos.154
152Cf., sobre o tema, Padoa-Schiopa, 1995,161 ss.
153V.g., o Liber Augustalis (1231) de Frederico II von Hohenstaufen; a legisla
o inglesa de Eduardo I (meados do sculo XIII); a lei dinamarquesa de
1241; e, na Pennsula, o Fuero Real (1250-1260) e as Siete Partidas (1265). Em
Portugal, esta influncia muito notria na legislao de Afonso 111. Mas
verificava-se j desde os incios do sculo XIII.
154Por exemplo: ao propor uma certa soluo para uma questo (em matria
de apropriao de um bem depositado pelo depositrio) em que o direito
lombardo era diferente do direito romano, dois juristas do italianos do sc.
XII (Guilherme e o seu filho Hugo, defendiam que "a reintegrao do de
positante se fizesse segundo a lei romana, quer as partes sejam romanas,
quer lombardas, pois esta geral para todos" (apud Calasso, 44).
O direito cannico o direito da Igreja crist.155
Como instituio, a Igreja sempre teve um direito que, ini
cialmente, decorreu quase inteiramente da vontade de Deus,
revelada nos livros sagrados (Antigo e Novo Testamentos). Nos
tempos apostlicos, os cristos alimentaram a esperana de po
der resolver, quer os problemas de disciplina interna da Igreja,
quer as relaes entre os crentes, apenas com base na palavra
de Deus, nos ensinamentos de Cristo e nas exigncias do amor
fraternal. O carcter clandestino do cristianismo nos seus trs
primeiros sculos tornavam, de resto, praticamente impossvel
a existncia de aparelhos jurdicos e judicirios. A Igreja cura
va, ento, mais da difusa da palavra (dos dons "profticos") do
que das matrias organizativas e disciplinares.156
Tudo se modificou, porm, com a outorga da Uberdade de
culto pelo imperador Constantino, em 313 d.C. A jurisdio do
Papa e dos bispos sobre os fiis pode, agora, ser abertamente
exercida, sendo mesmo fomentada pelo poder imperial, que atri
bui fora de julgamento s decises episcopais sobre litgios que
lhes tivessem sido voluntariamente sujeitos e reserva para a ju
risdio eclesistica o julgamento das infraces puramente re
ligiosas. A partir do sculo V, o Imprio - e, depois, os restantes
poderes temporais - reconhece Igreja o privilgio de foro, atri
buindo-lhe uma jurisdio privativa sobre os clrigos. No scu
lo X, a Igreja arroga-se a jurisdio sobre todas as matrias rela
tivas aos sacramentos, nomeadamente, sobre o casamento.
Esta progressiva extenso do domnio jurdico-jurisdicio-
nal da Igreja foi ainda facilitada pela derrocada das estruturas
polticas, jurdicas e jurisdicionais no Ocidente europeu conse-
5 . 2 . A t r a d i o c a n o n s t i c a
155 Sobre o direito cannico, v., em sntese, Gilissen, 1988,133-160; para maio
res desenvolvimentos, v. Le Bras, 1955; Berman, 1983.
156 Sobre a histria da Igreja, realando estas oposies entre profetismo e dis
ciplina, v. o fundamental v t o e Hans Kng, O Cris ticmismo. Essn cio ehis-
tria[1994], trad. port., Lisboa, Ciclo de Leitores, 2002, nomeadamente, cap.
C.1L.
149
quente queda do Imprio Romano do Ocidente (476 d.C.) e s
invases germnicas. Cada vez mais prestigiada culturalmente
- pelo seu domnio quase exclusivo da cultura escrita - e cada
vez mais forte e organizada no plano institucional, a Igreja ten
de a hegemonizar os mecanismos polticos e jurdicos, impon
do-se aos reis e tutelando as organizaes polticas perifricas
(cidades e comunidades locais).
Esta expanso institucional da Igreja obriga-a a constituir
um corpo normativo muito mais complexo do que o dos primei
ros tempos, pois o contedo dos Livros Sagrados j no pode
regular uma sociedade com problemas e cultura diferentes dos
da sociedade hebraica dos tempos bblicos ou mesmo da comu
nidade judaico-romana dos tempos de Cristo.
Uma das fontes desta nova regulao so os decretos dos
conclios, ecumnicos, regionais, provinciais ou diocesanos, as
sembleias dos bispos de toda a cristandade ou de uma regio,
provncia ou diocese particulares, respectivamente. Em cada
diocese, podem ainda ser promulgados constituies ou estatu
tos diocesanos, aprovados pelos snodos (assembleias de ecle
sisticos) locais.
Outra fonte do direito cannico constituda pelas deterr
minaes papais. De facto, embora inicialmente o poder norma
tivo da Igreja estivesse atribudo aos rgos colectivos que eram
os conclios e o Papa apenas interviesse para esclarecer ou apli
car concretamente as normas conciliares, o papado - socorren-
do-se frequentemente da imagem, paralela, do Imperador e das
prerrogativas deste segundo o direito romano - foi, progressi
vamente, aumentando a sua capacidade de edio do direito,
emitindo decretais ou constituies pontifcias. De acordo com uma
tipologia, que tem tanto a ver com as temticas como com as suas
finalidades, as constituies podem designar-se por encclicas,
bulas ou breves. Este crescente poder legislativo dos Papas - e a
inerente capacidade para derrogar o direito tradicional - consti
tui, por sua vez, um modelo para os monarcas medievais e uma
fonte de legitimao da sua reivindicao de inovar, por via le
gislativa, os ordenamentos jurdicos dos reinos.
150
Antnio Manuel Hesif
A partir de certa altura, este novo direito escrito da Igreja
passa a constituir uma mole normativa aprecivel, a necessitar de
compilao e de concatenao. Isso feito, por iniciativa privada,
durante os sculos VI a VIII, destacando-se delas uma coleco feita
no reino visigtico da Hispania . No sculo XII, um monge
professor de teologia em Bolonha, Graciano, elabora uma
compilao que se iria impor a todas as anteriores e permanecer
como um grande repositrio de direito cannico praticamente at
actualidade - a Concordantia discordantium canonum [concrdia
dos cnones discordantes, c. 1140], mais conhecida por Deeretum
Gratiani [Decreto de Graciano]. A rene cerca de 4000 textos de
relevncia jurdica, desde passos de Padres da Igreja at cnones
conciliares, organizados por matrias e brevemente comentados ou
apenas sintetizados (num dictum)}57
Com o contnuo desenvolvimento do direito da Igreja, o Decreto foi-
se desactualizando, tornando necessrias compilaes
complementares. Em 1234, Gregrio IX encarrega o dominicano
espanhol Raimundo d Penhaforte, tambm professor em Bolonha,
de completar a compilao de Graciano. O resultado foram as
Decretales extra Decretum Gratiani vacantes [Decretais que
extravasam o Decreto de Graciano], divididas em cinco livros.158
Em 1298, Bonifcio VIII completa-as com mais um livro, o chamado
Liber sextum (ou simplesmente Sextum). Clemente V acrescenta-
lhes as Clementinas (1314). Joo XXII, as Extravagantes de Joo XXII
(1324). E, nos finais do sculo XV, aparecem ainda uma outra
coleco oficial, as Extravagantes comuns. Ao conjunto destas
coleces passou a chamar-se Corpus iuris canonici, semelhana
do nome dado compilao justinianeia de direito civil.159
107 Graciano contemporneo dos primeiros glosadores (v. infra,
146); os seus dieta correspondem s glosas ao Corpus iuris civilis.
158 Esta sistematizao tomou-se num modelo para compilaes
jurdicas seguintes. E, por exemplo, a utilizada nas Ordenaes
portuguesas.
1=9 O Corpus iuris canonici manteve-se em vigor at 1917, data de
publicao do Codex iuris canonici [Cdigo de direito cannico].
Sistematizao e mtodo de citao
do Corpus Iuris Canonici
1Decretum (c. 1140).
diviso:
I a parte - 101 distinctiones;
2a parte - 36 causae,
divididas em quaestiones;
3a parte (De consecratione) -
5 distinctiones.
citao:
Iaparte - c. [n do cnone],
d. [nQda dist.]
ex.: c. 13, d. XXXVIII
2a parte - c. [n do cnone],
C. [nQda causa],
q. [n da quaestio]
ex.: c. 8, C. XII, q. 2
3a parte (De consecratione) e
2a parte, Tractatus De
poenitentia. - c. [na do
cnone], d. [n da dist.].
De cons. (ou De poen.).
ex.: c. 46, d. 1, De poen.
citao antiga: a indicao
dos nmeros dos cnones,
distinctiones ou quaestiones
substituda pela das suas
primeiras palavras, o que
obriga a recorrer a ndices
que acompanham as edies.
Decretais (1234) - 5 livros.
divididas em ttulos
e captulos.
citao:
c. [nBdo captulo], X
(ou in X ), nQdo tit. ou
suas primeiras palavras,
ex.: c. 1, X, V, 7 (= c. 1, in X,
De haereti s)
Sextum (= Li ber sextum
Decretal i um) (1298) - 5 livros.
dividido em ttulos
e captulos.
citao:
igual ao anterior, sendo
a sigla VI ou in VI
Clementinas (Cl ementi s V
consti tuti ones) (1314) - 5 livros.
divididas em ttulos
e captulos.
citao: igual ao anterior,
sendo a sigla dem. ou in dem.
Extravagantes de Joo XXII
(1234).
Extrav. I ohann. XXI I
Extravagantes comuns
(sc. XV).
Extrav. Comm.
O direito comum foi basicamente um direito romano-can-
nico, apesar de nele estarem tambm inseridos institutos dos
direitos tradicionais dos povos europeus (cf. infra,5.3.2. ). No seu
seio, o direito cannico desempenhou um papel menos impor
tante do que o direito romano.160Em todo o caso, a sua influn
cia foi determinante em alguns pontos, que nem sempre se re
lacionavam com a religio ou com a f. Na verdade, o direito
cannico representava, no apenas o direito da Igreja e das coi
sas sagradas, mas ainda um direito mais recente do que o direi
to romano, uma espcie de direito romano reformado.
Assim, notria a influncia canonstica: (i) em matria de
relaes pessoais entre os cnjuges; (ii) na valorizao da von
tade (em vez da forma) no direito dos contratos; (iii) na desfor-
malizao do direito sobre as coisas (valorizao da posse em
relao propriedade); (iv) na valorizao da sucesso testamen-
tria e na desformalizao do testamento; (v) na exigncia de boa
f para a prescrio;161(vi) na valorizao das solues de equi
dade (aequitas) contra as decises de direito estrito (stricti iuris,
rigor iuris, pices iuris) (cf., infra 5.3.8.2) (vii) em matria proces
sual, na promoo da composio amigvel e da arbitragem;
(viii) em matria processual penal, no estabelecimento do pro
cesso inquisitrio, com uma maior preocupao da averiguao
da verdade material.162
5.2.1. O lugar do direito cannico no seio do direito comum
160Sobre o direito cannico medieval, v., por ltimo, Berman, 1983, maxime 199
ss.
,>i A fonte so duas decretais, uma de Alexandre III, outra de Inocncio III,
Ajello, 1976b, 333.
'62Fundanvse na aequilas\ a interpretao no literal da lei (u.g., a partir da ra
tio legis), a exigncia da culpa nos delitos, a valorizao da boa f e da in
teno das partes no direito negociai, a admisso do carcter verdadeira
mente jurdico e accionvel dos nuda pacta (i.e., dos contratos informais).
5.2.2 . 0 direito cannico como limite
de validade dos direitos temporais
A teoria cannica das fontes de direito proclamava a subor
dinao dos direitos humanos (secular e eclesistico) ao direito
divino, revelado pelas Escrituras ou pela Tradio.163Estes direi
tos humanos eram considerados como dois modos complemen
tares de realizar uma ordem querida por Deus.
Todavia, este precrio equilbrio entre os dois direitos ter
renos rompeu-se com as grandes lutas que opuseram o Impera
dor e o Papa (sculos X a XII),164o primeiro tentando estabele
cer uma tutela sobre a Igreja (reclamando, nomeadamente, a
investidura e a deposio dos bispos), o segundo procurando
salvaguardar o autogoverno eclesistico. Na teoria cannica das
fontes de direito, esta ruptura no podia deixar de ser no senti
do de estabelecer a supremacia do direito cannico que, pela sua
prpria origem e destino, estaria mais prximo do direito divi
no. E, assim, o Papa Gregrio VII estabelece, num conjunto de
proposies normativas (Dictatus Papae, 1075), o primado do
Papa (da Igreja de Roma) sobre os bispos;165a autonomia da Igre
ja e dos clrigos face aos poderes temporais; bem como, por l
timo, a sujeio destes tutela de Roma. Estes dois ltimos pon
tos eram, do ponto de vista das relaes entre os direitos can
nico e civil, os mais importantes. A autonomia da Igreja e do clero
163A "tradio" constituda pelo conjunto de costumes ou de escritos dos
Padres da Igreja que vo interpretando a verdade revelada nas Sagradas
Escrituras.
lwO auge desta luta constitudo pela contenda entre o Imperador Henrique
IV (1056-1106) e o Papa Gregrio VII (1073-1085), a propsito das investi
duras, que termina pela submisso, embora apenas temporria, do Impe
rador.
165Dictatus Pape: "S o Pontfice Romano se dz, por direito, universal" (c. 2);
"S ele pode depor bispos e readmiti-los" (c. 3); "O legado do Papa presi
de a todos os bispos nos conclios"; "As causas mais importantes de qual
quer igreja devem ser trazidas Sede Apostlica" (c. 21); "A Igreja Roma
na nunca errou" (c. 22); "No catlico aquele que no estiver de acordo
com a Igreja Romana" (c. 23).
em face dos poderes temporais, se exclua a nomeao e deposio
dos bispos e padres pelos leigos (reis, senhores ou simples
particulares), fundava a iseno dos clrigos em relao ao foro
temporal e a consequente reclamao de um "foro especial" ou
"privilgio de foro" para os eclesisticos. A sujeio dos poderes
temporais ao poder eclesistico atribua ao Papa o poder de depor os
reis ou de libertar os sbditos do dever de lhes obedeceram.166
Em todo o caso, esta supremacia do direito cannico - tpica da
doutrina jurdica de Santo Agostinho (sculo VII) e retomada, agora,
pelos papas Nicolau II, Gregrio VII e Urbano II e pelos primeiros
canonistas, nos sculos XI e XII - posta em causa no sculo XIII,
quando a teologia comea a insistir na ideia de que, na esfera
temporal, se prosseguem fins prprios, que no tm a ver a salvao
post-mortem, mas apenas com a boa ordem terrena. Comea ento a
ser claro que a interveno correctiva do direito cannico apenas
deveria verificar-se quando a regulamentao temporal pusesse em
causa aspectos decisivos da ordem sobrenatural, tal como a
interveno de Deus (pelo milagre) apenas tinha lugar quando, de
todo em todo, o funcionamento da ordem da natureza comprometia
o plano da salvao.167
Na sequncia disto, canonistas e civilistas168 procedem a uma
elaborao mais cuidada da questo e - embora afirmando a
independncia mtua dos ordenamentos civil e cannico ("nec papa
in temporalibus, nec imperator in spiritualibus se debeant immis-
166 Dictatus Pape: "Os prncipes s devem beijar os ps ao
Papa" (c. 9); " lcito ao Papa depor os imperadores" (c. 12); "O Papa
pode libertar os sbditos dos injustos de lhes obedecerem" (c. 27).
167 Sobre isto, v. Villey, 1968,109 ss.
168 As primeiras geraes de civilistas (ou legistas) mostram um
relativo desprezo em relao ao direito cannico, que careceria de um
contnuo recurso ao direito romano ("legum suffragio implorare";
mais duros eram, ainda, em relao aos modestos ordenamentos
comunais, que Odofredo classificava como "escritos por burros" (In
Dig. Vet.J, 3, de leg. etsenatusc. (apud Calasso, 1970, 59)
155
cere" [nem o Papa se deve imiscuir nas matrias temporais, nem o
Imperador nas espirituais], afirma o jurista Acrsio, cf. infra, 5.5.1.)
- reconhecem que, nos casos em que entre eles surgisse um conflito
grave, a ltima palavra pertencia ao ordenamento da Igreja. Assim,
o direito cannico apenas vigoraria, como padro superior, nos
casos em que da aplicao das fontes jurdicas terrenas resultasse
pecado ("critrio do pecado", inicialmente formulado por
Brtolo,169 um destacado jurista do sculo XIV [cf. infra, 5.5.2. ];
cf., em Portugal, Ord.fil., III, 64).
Tudo isto, e ainda a ideia muitas vezes afirmada de que entre o
direito dos reis e o direito da Igreja deve existir uma "specialis
coniunctio" (especial parentesco) - pois, aos olhos dos telogos e dos
juristas cristos da Idade Mdia, o Imprio e a Igreja "dicuntur
fraternizare" (diz-se que so irmos, Brtolo) - constituam factores
muito poderosos no sentido da uniformizao dos direitos locais,
sombra de um modelo nico que, sob este aspecto ultimamente
focado, era mais o direito cannico do que o romano (ou, dado que
o direito romano fornecia a ossatura do cannico, continuava a ser
o direito romano atravs do modelo do cannico).
5.2.3. O direito cannico na histria do direito portugus
A evoluo do direito cannico em Portugal corresponde, nos seus
traos gerais, europeia. H algumas notas a destacar.
169Brtolo: "aut loquimur in spiritualibus et pertinentibus ad fidem
etstamus canoni...; aut loquimur in temporalibus, et tunc in terris
subiectis Ecclesi-ae, etsine dubio stamus decretalibus; aut in terra
subiectis Imprio, et tunc, autservare legem est inducere peccatum...
et tune stamus canonibus...; aut non inducit peccatum...et tunc
stamus legi..." [ou nos referimos a coisas espirituais e pertencentes
f e observamos os cnones ou falamos de coisas temporais e
estamos em terras sujeitas ao poder temporal da Igreja, e ento
observamos sem dvida as decretais, ou estamos em terras sujeitas
ao Imprio e ento, se observar as suas leis induzir em pecado,
observamos os cnones; ou, se no induzir, observamos a lei] (Super
Cod., 1, 2 de sacr. eccles., 1 priv.). Sobre isto, bem como sobre a
restante matria desta alnea, Calasso, 1954,177-9 e 487-90.
156
O beneplcito rgio foi introduzido em Portugal pouco
antes de 1361, data em que os prelados j se queixam dele em
Cortes (Eivas, 1361, doc. em J. Gilissen, Introduo ..., doc. 8, pg.
156), embora D. Pedro o mantenha, tal como far o seu filho, nas
cortes de Santarm de 1427 (v. doc. em J. Gilissen, Introduo...,
doc. 9, pg. 156), e D. Afonso V. (Ord. af, II, 12: onde se especifi
cam os casos normais de denegao - falsidade, sub repo, ofen
sa da jurisdio e direitos do rei). Abolido em 1487, foi, na pr
tica, restabelecido em 1495 e sucessivamente estendido no seu
mbito (cf. Ord. fil., II, 14 e 15; Const. 1822, art. 123, Xll; Carta
const., art. 75, 14); entre os muitos documentos pontifcios a que
foi negado (lista em Bemardino Joaquim da Silva Carneiro, Ele
mentos de direito eclesistico portuguez, Coimbra 1896, 25), conta
se a clebre "Bula da ceia" (In coena Domini, na ceia do Senhor).
Bibliografia: Gabriel Pereira de Castro, Tractatus de manu regia,
I, Lugduni, 1673, 363; Manuel Chaves e Castro, O beneplcito r
gio em Portugal, Coimbra 1885; Marqus de S. Vicente, Conside
raes relativas ao beneplcito, Rio de Janeiro 1873; art. "Benepl
cito rgio" no Dicionrio de histria de Portugal (dir. Joel Serro),
Porto, 1963.
Quanto aos privilgios do foro. Embora em Portugal te
nham sido recebidos os respectivos princpios do direito can
nico, desde cedo o poder temporal reclamou para si a compe
tncia jurisdicional sobre eclesisticos, em certas circunstnci
as. Uma lei dos meados do sc. XIV, transcrita no Livro de leis e
posturas (pg. 380), bem como os artigos das concordatas dos tits.
1 a 7 do Liv. II das Ord af. so significativos da poltica real de
restrio da jurisdio da Igreja. As Ord. fil., II, 1 fazem uma lis
tagem extensa destes casos (cf. doc. em J. Gilissen, Introduo...,
doc. 10, pg. 157). Os princpios gerais na matria so os seguin
tes: quanto sujeio (ou no) ao direito temporal: completa
iseno nas matrias puramente espirituais e eclesisticas, sub
misso nas temporais; quanto ao foro competente: iseno com
pleta nas matrias temporais, mesmo nas patrimoniais e penais.
As excepes, neste ltimo plano, so as constantes do citado
texto das Ord. fil. (II, 1). s no sculo XIX que a Igreja perde o
principal da sua jurisdio: os privilgios de foro so abolidos
pela Const. 1822, art. 9 e pela Carta Const., art. 145, 15 e 16; os
casos mixtifori so abolidos pelo art. 177 do dec. 24, de 16/ 3/
1832 e, depois, pela Reforma Judiciria, parte II, art. 70. Bibliogra
fia: Baptista Fragoso, Regimen reipublicae christianae, Colonia Allo-
brogum, 1737, pt. 1,1. II, d. IV; Gabriel Pereira de Castro. Trac-
tatus..., cit.; Pascoal de Melo Freire, Institutiones iuris civilis lusi-
tani, Conimbricae, 1818,1, tit. V (maxime, 14 e 15); Alves de S,
O catholicismo e as naes catholicas - das liberdades da Igreja portu
guesa, Coimbra, 1881; Bernardino Joaquim da Silva Carneiro,
Elementos de direito eclesistico ..., cit.
Quanto s relaes entre o direito civil e o direito canni
co, matria abundantemente tratada pela historiografia, v, por
ltimo, Guilherme Braga da Cruz, "O direito subsidirio na his
tria do direito portugus", Rev. port. hist. 14 (1973); Antnio
Manuel Hespanha, Histria das instituies. pocas medieval e mo
derna, Lisboa, 1982; Portugal moderno. Poltico e institucional, Lis
boa, Universidade Aberta, 1994; Nuno Espinosa Gomes da Sil
va, Histria do direito portugus, cit.; Martim de Albuquerque e
Ruy de Albuquerque, Histria do direito portugus, Lisboa, 1984/
5. Sobre as relaes entre direito temporal e direito cannico
depois do conclio de Trento, v. Manuel de Almeida e Sousa (Lo
bo), Notas [...] a Melo, ed. util, Lisboa, 1865,1,132; Marcelo Cae
tano, "Recepo e execuo dos decretos do Conclio de Trento
em Portugal", Rev. Fac. Dir. Lisboa, 19 (1965). As principais fon
tes do direito eclesistico esto reunidas nas citadas obras de
Pereira de Castro e de Silva Carneiro e ainda em Joaquim dos
Santos Abranches, Bullae et breviae pro Lusitaniae..., Ulissipone,
1856, 2 tom.; Fontes do direito ecclesiastico portuguez. Summa do
bullario portuguez Coimbra, 1895; Antnio Garcia Ribeiro de Vas
concelos, "Nova chronologia das constituies diocesanas por
tuguesas at hoje impressas", O Instituto 58 (1911) 491,505; Ave
lino de Jesus Costa e Maria Alegria Fernandes, Bulrio portugu
s: Inocncio III: 1198-1216, Coimbra, INIC, 1989. Sobre a cano-
nstica portuguesa medieval, Antnio Garcia y Garcia, Estdios
sobre la canonsitica portuguesa medieval, Madrid, Fundacin Uni-
158
Antnio Manuel Hespanhol
versitaria Espanola, 1976 (maxime, "Canonistas portugueses
medievales", 95-134).
5.2.4. Direito recebido e direito tradicional
A recepo do direito romano no foi um facto trivial. Pelo contrrio.
Por muito forte que tivesse sido a romanizao dos direitos dos povos
europeus durante a Alta Idade Mdia, os costumes gerais ou locais
dos vrios povos europeus (iura prpria) contrastavam fortemente,
em muitos domnios, com o direito romano.
Num breve conspecto, podemos identificar algumas reas normativas
em que este contraste se verificava.170
No domnio do direito das pessoas, o direito europeu alto-medieval
caracterizava-se pela diferenciao dos estatutos jurdicos pessoais,
tpica daquilo a que se tem chamado uma sociedade de estados
(stndische Gesellschaft). As pessoas apareciam repartidas em
"estados", uns ligados dignidade (nobres vs. vilos), outros religio
(clrigos vs. leigos), outros s profisses (militares, estudantes,
lavradores, profisses vis), outros ao sexo e idade (homens, mulheres,
ancios). Por outro lado, entre as pessoas podiam estabelecer-se laos
de dependncia que limitavam o estatuto jurdico dos subordinados
(senhores, vassalos; marido, mulher). Em contrapartida, o direito
romano, embora conhecesse o instituto da escravido e diferenciasse
os estrangeiros dos cidados, era basicamente igualitrio quanto aos
estatuto destes ltimos, mesmo no que diz respeito ao tratamento
relativo de homens e mulheres.
No domnio dos direitos patrimoniais, os direitos locais europeus
caracterizavam-se por estabelecerem fortes restries
disponibilidade do patrimnio, nomeadamente da terra (bens de raiz).
Este encontrava-se frequentemente vinculado a uma famlia, no
podendo ser dela alienado inter vivos sem o consen-
timento dos parentes e estando reservado para estes na altura
da sucesso por morte do seu detentor. Frequentemente, eram
estabelecidas, por contrato (v.g., por conveno antenupcial,
contrato de enfiteuse, etc.) ou por testamento normas quanto
sucesso dos bens (fideicomissos, morgados), vinculando-os a
uma determinada linha sucessria. Nestes casos, o proprietrio
acabava por ser apenas um administrador vitalcio de uma mas
sa de bens que devia manter ntegra para um sucessor prefixa
do. Mas um bem podia ainda estar sujeito a pessoas diferentes
que dele usufruam rendas ou outras utilidades (cultivo, caa,
apanha de lenha, pastoreio). Como todos tinham um certo po
der de disposio sobre a mesma coisa, esta estava sob o dom
nio de vrios (o domnio estava "dividido", a coisa "servia" v
rios) e no podia ser usufruda ou alienada plenamente por nin
gum. A liberdade contratual e testamentria de bens imveis
estava, por isso, fortemente limitada. J o direito romano atri
bua ao proprietrio uma capacidade de plena disposio, sen
do o dominium definido como o direito de usar e de abusar da
coisa (ius utendi acabutendi). O direito de propriedade presumia-
se no dividido e liberto de quaisquer servides a favor de ou
trem ou da colectividade. A liberdade de testar era a regra e a
ordem sucessria, na falta de testamento, estava estabelecida em
geral e no dependia da natureza dos bens.
Ainda neste domnio das relaes patrimoniais, o direito
medieval conhecia uma ntima relao entre o domnio sobre as
coisas e o domnio poltico sobre as pessoas. Referimo-nos quilo
a que se costuma chamar a "patrimonializao dos direitos pol
ticos". Os direitos polticos (Hoheitsrechten, direitos de comando,
jurisdicionais, fiscais) so concebidos como atribuies patrimo
niais dos senhores, incorporadas nos seu patrimnio e suscept
veis de serem objecto de negcios jurdicos (compra e vendas,
doaes, cesses precrias, arrendamentos, penhores). Em con
trapartida, a titularidade de direitos sobre a terra incorpora, fre
quentemente, atribuies de natureza poltica. Esta mistura en
tre direitos sobre o solo e direitos polticos tal que se dizia que
no existia propriedade que no fosse senhorio, pelo que toda a
160
terra tinha um senhor (nulle terre sans seigneur). O direito roma
no, pelo contrrio, mantinha uma distino ntida entre as prer
rogativas pblicas (do Senado e do Povo Romano [SPQR, Sena-
tus PopulusQue Romanus], do Imperador) e os direitos dos par
ticulares sobre os seus bens, no concebendo que as primeiras
pudessem ser objecto de negcios jurdicos de direito privado.
A estas divergncias normativas entre o direito romano e
os direitos locais, soma-se ainda uma outra dificuldade na re
cepo do primeiro. Ao contrrio do direito actual, sistemtico
e codificado, constituindo, por isso, um package normativo que
pode ser transmitido e recebido globalmente,171o direito roma
no consistia numa coleco de solues casusticas, fracamente
estruturadas entre si. A sua recepo pressupunha, por isso, uma
incorporao atomizada, caso a caso, no decidvel ou regul
vel por um acto do poder poltico. S um paulatino trabalho
doutrinal e jurisprudencial podia estabelecer, casuisticamente,
as solues do direito romano, criando entre os homens de di
reito e, em geral, entre os destinatrios do direito, um consenso
acerca da bondade de cada uma delas. Os prprios glosadores,
embora basicamente romanistas, tinham em conta o vizinho di
reito lombardo, que algumas constituies imperiais tentavam
definir - muito convenientemente - como "ius commune" ,172
Em todo o caso, e como j se disse, esta busca de equilbri-
os casusticos entre o direito tradicional e o direito recebido (o
romano e o cannico) no deixava de ser bastante limitada por
uma crescente tendncia para a unificao jurdica, sob a gide
dos direitos cultos, que aspiravam a uma validade universal.173
5.3. Resultado: uma ordem jurdica pluralista
Dos pargrafos anteriores j resulta que, na sociedade eu
ropeia medieval, conviviam diversas ordens jurdicas - o direi-
171 Por exemplo, pela adopo por via legislativa de um cdigo estrangeiro,
como o que aconteceu com o Cdigo Civil Germnico de 1900 no Japo.
172Cf. Calasso, 1970,51 ss..
171 Cf. Calasso, 1970,40-49).
161
to comum temporal (basicamente identificvel com o direito
romano, embora reinterpretado), o direito cannico (direito co
mum em matrias espirituais) e os direitos prprios.174
A esta situao de coexistncia de ordens jurdicas diver
sas no seio do mesmo ordenamento jurdico chama-se pluralismo
jurdico.175
Por pluralismo jurdico quer-se, portanto, significar a situa
o em que distintos complexos de normas, com legitimidades e
contedos distintos, coexistem no mesmo espao social. Tal situ
ao difere da actual - pelo menos tal como ela encarada pelo
direito oficial -, em que uma ordem jurdica, a estadual, pretende
omonoplio da definio de todo o direito, tendo quaisquer ou
tras fontes jurdicas (v.g., o costume ou a jurisprudncia) uma le
gitimidade (e, logo, uma vigncia) apenas derivada, ou seja, de
corrente de uma determinao da ordem jurdica estadual.176
Para a viso medieval do mundo, a ordem era - como se
disse - um dm originrio de Deus. S. Toms de Aquino, que
exerceu enorme influncia, antes e depois do Conclio de Tren-
to (1545-1563), e mesmo nos pases reformados - tratou detida
mente o tema da ordem. A ordem mantinha-se, antes de mais,
pela existncia dessas foras ntimas que atraem as coisas umas
para as outras, de acordo com as suas simpatias naturais (amo
res, affectiones) transformando a criao numa rede gigantesca d
simbioses ou empatias. Numa quaestio sobre o amor (Sum. theol,
lla.llae, q. 26, a. 3, resp), S. Toms define o amor como o (plural,
diversa) afecto das coisas pela ordem do todo. Sublinha que:
(i) Estes afectos no so monotonos, mas decorrentes da
174Note-se que, tambm no seio do direito cannico se podem distinguir di
reito comum (as normas emanadas de uma jurisdio geral, como o Papa e
os conclios ecumnicos) e direitos prprios (emanados de autoridades ecle
sisticas regionais como os conclios regionais, os bispos, etc.
175 Sobre o tema da arquitectura do ordenamento jurdico medieval, exemplar
mente, Grossi, 1995; Costa, 1999.
176A unidade e exclusividade do direito oficial corresponde unidade e indi
visibilidade do poder poltico (soberania), tal como o concebe o imaginrio
estadualista.
162 Antnio Manuel Hespanhol
diferente natureza de cada coisa, da sua diferente relao, quer com
o todo, quer com as outras coisas: e (ii) Exprimem-se atravs de
diferentes nveis de sensibilidade (intelectual, racional, animal ou
natural).
Esta ideia central de uma ordem global, auto-sustida por impulsos
naaturais e plurais constitui a chave para entender o lugar do direito
nos mecanismos da regulao do mundo.
Explica, desde logo, a proximidade e estreita relao entre
mecanismos disciplinares que hoje so vistos como muito distantes
(direito, religio, amor e anizade).
Uma vez que a Ordem um acto de amor e que as criaturas esto
ligadas umas s outras por afectos, o direito humano (civil) constitui
apenas uma forme externa, rude e grosseira, de corrigir dfices
ocasionais dessa simpatia universal. Para os nveis mais elevados - e
menos externos - da ordem, existem mecanismos mais subtis, como
a f ou as virtudes, que disparam sentimentos (de amizade, de
liberalidade, de gratido, de sentido de honra, de vergonha)
ordenadores. Num certo sentido, estes macanismos esto ainda mais
prximos da justia, como virtude que "d a cada um o que
seu" (ius suum cuique tribuit), ou do direio natural, como aquele que
a natureza ou Deus ensinaram a cada animal (quod Natura [gl. id est
Deus] omnia animalia docuit). E por isto que os tee-logos e os
juristas definem este conjuntode deveres como quase legais (quasi
legali) (cf. Clavero, 1991; Hespanha, 1993c), esbatendo as fronteiras
entre os respectivos territrios normativos.
Os juristas so os guardies deste mundo multi-ordenado, auto-
ordenado.
O seu papel no o de criar ou rectificar a ordem. Nem to pouco o
de declarar o justo de uma forma autoritria e dogmtica. Mas antes
o de sonddear o justo a partir da natureza, tirando partido de todos
os recursos (virtus) da sensibilidade humana ((amor, bonitas,
intellectus, sensus), numa poca em que os mtodos intelectuais de
encontrar o direito ainda no estavam expurgados de perspectivas
trans-racionais.177
177Cf. Hespanha, 1992f, 1997b (v. os ensaios includos em Petit,
1997).
Cultura ]urdica Europeia
A poiesis jurdica no com eles. Com eles anotar, inquirir,
sentir, crer, lembrar, ruminar e interpretar ordens existentes, in
teriores e exteriores, acima ou abaixo do humano. com eles, por
outras palavras, levar a cabo uma hermenutica ilimitada de Deus,
dos homens e da natureza. E encontrar vias para transformar os
resultados desta hermenutica em consensos comunitrios.
5.3.1. Uma constelao de ordens normativas
O amor era, como se viu, o principal cimento da ordem do
mundo e, tambm, da ordem das sociedades humanas (cf., su
pra, 3.2. ). Mais exacto seria, no entanto, falar de amores (phili-
ae), cada um dos quais correspondendo a um tipo de relao (co
municao, comunho) social.
S. Toms de Aquino (Summa theologica Secunda secundae, qu.
26) lista um leque vasto de afectos humanos:
(i) O amor familiar, surgido da comunicao da famlia
natural;
(ii) O amor filial ou parental, fundado na ngerao;
(iii) O amor por co-nutrio, promovido por uma infncia
e criao comuns;
(iv) O amor por eleio, baseado em empreendimentos co
muns;
(v) O amor por vassalagem, que decorre da insstituio do
governo da repblica;
(vi) O amor por con-cidadania, que existe entre os patrci
os de uma mesma repblica;
(vii) O amor por cannaradagem, que se tece enntre compa
nheiros d e armas;
Todos estes amores criavam obrigaes. E a estas ainda se
podiam acrescentar as que surgiam da religio (ou seja, do amor
para com Deus e, atravs dele, para com todas as suas criatu
ras, animais, plantas e inanimados includos). Bem como as afei
es que Deus imprimiu nas nossas mentes (afectos intelectu
ais) ou nos nossos desejos (afectos sensitivos).178
178Sobre o relevo da ordem amorosa no direito, cf. Hesparvha (19921),
Entre todos estes amores, uma hierarquia existia, qual S.
Toms dedica justaente esta questo 26ada Secunda secundae da
Summa theologica, em que explora o modelo de relaes netre os
deveres domsticos, de amizade, polticos ou puramente prag-
mtticos (ou seja, ligados aco corrente do dia a dia)..
Em princpio, a proximidade em relao fonte da ordem
(Deus, natureza) - era um critrio decisivo para estabelecer esta
hierarquia. A revelao e o direito divinos deveriam, por isso,
dispor de um lugar de topo no conjunto das ordens normativas.
Seguia se o direito cannico "positivo", dado que era mais ex
terno e dependente da vontade dos homens. Em alguns casos,
como veremos, a ordem divina afastava a ordem humana (v.
5.2.2.), como nos caos em que esta induzisse a pecar.179Noutros
casos, a ordem divina apenas teperava o rigor da ordem civil
(como no caso do adequao do direito civil s posies mais
maleveis da aequitas cannica).Finalmente, o direito era sens
vel a outros estmulos que vinham de baixo: por exemplo, os
juizes criminais tinham que compensar a ferocidade da lei pe
nal (rigor legis) com a misericrdia (misericrdia).180
Depois do direito divino vinham estas ordens normativas
em que a natureza "fala grosso", como a ordem domstica, par
cialmente subsumida anterior ordem divina, devido ao carc
ter sacramental do casamento. Aqui, as normas decorriam da
prpria "natureza" (natura, honestas), sendo transcritas para o
corpo do direito os comandos contidos no "direito do corpo" (na
sexualidade, na feminilidade, na masculinidade): a fraqueza, a
indignidade e a maldade das mulheres; a natureza da sexuali
dade humana (monogmica, hetero, vaginal: vir cum foemina,
recto vaso, recta positio); a natureza da comunidade domstica
(unitria, patriarcal).181
179Mesmo aqui, a regra no era absoluta: a prostituio embora pecado, era
permitida para evitar uma difuso ainda mais promscua e desregulada da
sexualidade (cotus uugus).
180Cf. Hespanha, 1988b.
m Hespanha, 19% g;, Hespanha, \ 994e').
Como a famlia no era a nica instituio natural, outras
relaes humanas tinham pretenses "naturais" em relao ao
direito; mesmo no caso daquelas instituies que a cultura ac
tual considera como perfeitamente arbitrrias e disponveis,
como os contratos. O conceito cunhado para exprimir estas nor
mas implcitas e forosas contidas em certos tipos de relaes era
ode "natureza dos contratos" (natura contractus) ou de "vestes"
dos pactos (vestimenta pacti, \ , como que dizendo que, sem cer
tos atributos formais, os acordos [ns] no podiam valer) (cf.
Grossi, 1968; Beneduce, 1990; Violante, 2001).
Esta necessidade e possibilidade de transcrever normas de
uma ordem na outra torna ve-se possvel pela existncia de con
ceitos genricos que serviam como que de "canais de comuni
cao" entre elas. Entre a ordem poltica e o direito, as importa
es e expotaes faziam atravs de canais como "utilidade p
blica" (publica utilitas), bem comum (bonum communem), poder
absoluto ou extraordinrio (absoluta vel extraorinaria potestas),
posse de estado {possessio status); direitos adquiridos (iura quae-
sita), estabilidade das decises jurdicas (stare decisis), razo ju
rdica (ratio iuris).182
Como as hierarquias entre as diferentes ordens normativas
eram sensveis ao contexto (case-sensitiv) e os modelos de trans
ferncia (ou transcrio) no eram fixos, o resultado era uma
ordem entrecruzada e mvel, cujas particularizaes no podi
am ser antecipadamente previstas. a isto que se pode chamar
a "geometria varivel" do direito comum (ius commune).Em vez
de um sistema fechado de nveis normativos, cujas relaes es
tavam definidas uma vez por todas (como os sistemas de fontes
182Ou seja, valores polticos eram transformados em valores jurdicos porque
odireito permitia que valores externos fossem recebidos em nome de con
ceitos genricos [vazios, indeterminados], como "utilidade pblica", "bem
comum"; ou porque o direito reconhecia como jurdicos os valores j ad
mitidos pelos dados da vida social ("posse de estado"); ou ainda porque o
direito incorporava os comandos de uma razo natural acerca das relaes
humanas.
166
de direito do legalismo contemporneo), o direito comum constitua
uma cconstelao aberta e flexvel de ordens cuja arquitectura s
podia ser fixada em face de um caso concreto.
Nesta constelao, cada ordem normativa ( com as suas solues ou
seus princpios gerais: instuta, dogma ta, rationes) era apenas um
tpico heurstico (ou perpsectiva) cuja eficincia (na construo do
consenso comunitrio) havia de ser posta prova. Da que coubesse
ao juiz fornecer um soluo arbitrada183 em tomo da qual a
harmonia pudesse ser enconttrada (interpretatio in dubio est
faciendam ad evitandam correctionem, contrarietatem, repugnan
tiarn)}M
5.3.2. Direito cannico e direito civil
Num plano superior, est o direito cannico que, como direito
directamente ligado autoridade religiosa, pretende um papel de
critrio ltimo de validao das outras ordens jurdicas, em
obedincia ao princpio da subordinao do governo terreno aos fins
sobrenaturais de salvao individual. Embora, como j vimos, esta
superioridade dos cnones no fosse automtica, antes se regulando
pelo critrio do pecado (cf., supra., 5.2)
5.3.3. Direito comum e direitos dos reinos
Como "direito geral", vigora o ius commune, constitudo por um
enorme conjunto de normas tidas como provenientes da razo
natural (cf. D., 1,1,9: "Todos os povos, que se governam por leis e
costumes, usam de um direito que em parte lhes prprio e em
parte comum a todos os homens. que aquilo que cada povo para si
estabelece em comum como direito prprio dessa mesma cidade e
chama-se direito civil, como que a significar prprio da mesma
cidade. Pelo contrrio, aquilo que a razo
1M"Arbitrium iudex renquitur quod in iure definitum non est".
184 Cf. Grossi, 1995, 223-236; infra, 5..2.3
167
natural estabelece entre todos os homens observado por toda
a parte e chama-se direito das gentes [rus gentium], como que a
significar o que todas as naes [gentes] usam"). O facto de pro
virem da razo no garantia a estas normas uma vigncia supe
rior, pois da mesma razo decorria a faculdade de cada cidade
ou de cada nao corrigir ou adaptar, em face da sua situao
concreta, o princpio estabelecido em geral pela razo. Pois,
embora a razo natural tenha em vista aquilo que resulta justo
n generalidade dos casos, a realidade to multiforme185que
bem se pode conceber que alguma utilidade particular exija a
correco da norma geral (D.,1,2,16: "o direito singular aquele
que foi introduzido pela autoridade do legislador, tendo em vista
alguma utilidade particular, contra o teor da razo").
Assim, o direito comum vigoraria apenas para os casos em
que um direito particular no o tivesse afastado; ou seja, como
direito subsidirio.
Mas, sendo fundado na razo, dispunha de uma vigncia
potencialmente geral. Isto queria dizer que se aplicava a todas as
situaes no cobertas pelos direitos prprios ou particulares.
Mesmo estes, no deixavam de sofrer as consequncias da sua
contradio com o direito comum. No deviam ser aplicados a
casos neles no previstos (por analogia); no podiam constituir
fundamento para regras jurdicas gerais (D.,1,2,14: "aquilo que foi
recebido contra a razo do direito no pode ser estendido s suas
consequncias [indirectas]"); deviam ser interpretados de forma
estrita. E, embora existisse um princpio segundo o qual "as re
gras do direito [comum] no podem ser seguidas naqueles dom
nios em que foi estabelecida [por um direito particular] uma con
tradio com a razao do direito", D., 1,2,15), o certo que os juris
tas, formados na dogmtica do direito comum e crentes na sua
intrnseca racionalidade, tendiam a aplicar ao direito particular
os cnones interpretativos e conceituais do direito comum.
185"Plures sunt casus quam leges" (os casos da vida so mais do que as leis);
"nem as leis nem os senatusconsultos podem ser redigidos de forma a com
preender todos os casos que alguma vez ocorram; basta que contenham
aqueles que ocorrem o mais das vezes", pode ler-se em D.,1,2,10.
O prprio direito comum no era nico. Pois, ao lado deste
direito comum geral, existiam direitos comuns especializados,
referentes a certas matrias. Tal o caso do direito cannico, que
era comum em matrias atinentes religio, ou o direito mercan
til (lex mercatoria), que era comum no que respeitava regulao
da actividade mercantil. Entre estes direitos comuns, nem tudo
era harmonia, existindo entre eles princpios contraditrios.
Mas, sobretudo, o direito comum coexistia, em equilbrio
indeciso, com os direitos prprios. Completava-os nas suas la
cunas. Mas, uma vez que estes no continham uma teoria pr
pria da norma jurdica, logo a definio do seu mbito de apli
cao (e, por isso, a deciso sobre existncia ou no de lacunas)
cabia ao direito comum. Como lhe cabia a formulao de todas
as teorias gerais, que no podiam ser deduzidas de normas par
ticulares. O que queria dizer que pertencia ao direito comum (
doutrina nele fundada) a constituio do fundamental do apa
relho dogmtico do direito. Em todo o caso, como veremos, a
teoria que o direito comum criou sobre as suas relaes com os
direitos particulares no deixa de ser muito favorvel a estes
ltimos. Na verdade, a Glosa [de Acrsio], ao tratar da decisiva
questo da validade dos direitos feudais (recolhidos nos Libri
feudorum) regista que "os costumes em matria feudal sobre-
pem-se s leis", embora se acrescente "no entanto, entendo isto
dos costumes justos, e no dos injustos" (consuetudo infeudis vin-
cit leges [...] sed hoc intelligo de aequa, non de iniqua consuetudine)
(glosa a LF, II, 1, de feudi cognitione)
"Direitos prprios" so, desde logo, uma realidade tambm
plural, j que sob este conceito podem ser subsumidos: (i) os
direitos dos reinos; (ii) os estatutos das cidades; (iii) os costumes
locais; (iv) os privilgios territoriais ou corporativos.
5.3.4. Direitos dos reinos e direitos dos corpos inferiores
Comecemos pelos direitos dos reinos. Desde o sculo XI que
os direitos dos reinos pretendem, no domnio territorial da ju
risdio real, uma validade absoluta, semelhante do direito do
Imprio (rex superiorem non recognoscens in regno suo est impera-
tor [o rei que no reconhece superior imperador no seu reino],
Azo, Guilherme Durante), definindo-se como "direito comum
do reino".186O fundamento doutrinal desta ideia pode encon
trar-se num texto do Digesto que afirma que "o que agrada ao
prncipe tem o valor de lei; na medida em que pela Lei regia, que
foi concedida ao prncipe sobre o seu poder poltico [imperium],
opovo lhe conferiu todo o seu poder e autoridade", D.,1,4,1).187
Isto no tinha grandes implicaes prticas nas relaes
entre o direito do reino e o ius commune. Levava, de certo, a uma
afirmao de que este ltimo no vigorava internamente por
fora de critrios polticos, mas apenas por fora da sua racio
nalidade intrnseca ("non ratione imprio sed imprio rationis",
no em razo do imprio, mas por imprio da razo), o que even
tualmente acabaria por conduzir distino entre normas do
direito comum conformes boa razo e outras que no o eram.188
Como levava concluso de que, sendo comum, o direito do rei
no continha, tal como o ius commune, uma ratio iuris que vigora
va no seu seio189e da qual se podiam extrair consequncias nor
mativas, com o que adquiria alguma da fora expansiva do di
reito comum imperial. Mas, com as limitaes daqui decorren
tes, todas as anteriores regras relativas s relaes entre ius com
mune e iura prpria se aplicam ao direito reincola.
Note-se, porm, que a estreita relacionao entre o direito
dos reinos e o poder real fazia com que nas relaes entre o di
reito real e os direitos locais inferiores vigorassem normas que
no funcionavam nas relaes entre direitos prprios e ius com-
186Cf. Cavanna, 1982, 70; Pennington, 1993.
187Ou seja, nomeadamente, todo aquele poder que, nos termos da lei "Omnes
populi" (D.,1,1,9), lhe cabia de estatuir direito.
188As primeiras sendo incorporveis no direito do reino, mas no as segun
das. Esta consequncia subjaz teoria do direito da escola do Usus moder
nus pandectarum e afirmada, em Portugal, pela Lei da Boa Razo, de
18.08.1769.
189Que, em todo o caso, no anulava a ratio iuris communis, que permanecia
como critrio superior (ius naturale).
170
mune, j que a supremacia deste no decorria da superioridade
poltica, mas do seu enraizamento na natureza. Assim, a
supremacia do poder real sobre os sbditos ("superioritas
iurisdicti-onis", superioridade quanto jurisdio) traduzia-se
numa mxima que no podia valer nas relaes entre o ius
commune e os ium prpria - a de que "a lei inferior no pode
impor-se lei superior" ("lex superior derrogat legi inferiori", a lei
superior derroga a inferior; "inferior non potest tollere legem
superioris", o inferior no pode derrogar a lei do superior), tal
como o inferior no pode limitar o poder do superior. Assim, o
direito do reino , politicamente, supra-ordenado aos direitos
emanados de poderes inferiores do reino, o que no acontecia
com o ius commune em relao aos iura prpria.
Porm, esta supra-ordenao em termos polticos no exclui a
acima referida preferncia do especial em relao ao geral. Sendo
o direito do rei o direito comum do reino, valem em relao a ele
as mesmas regras que valiam quanto ao ius commune nas suas
relaes com os direitos prprios. E, assim, a afirmao da
supremacia poltica no exclua que, desde que esta no estivesse
em causa, pudessem valer dentro do reino, nos seus respectivos
mbitos, direitos especiais de corpos polticos de natureza
territorial ou pessoal. A salvaguarda da supremacia poltica do rei
seria garantida, ento, por um princpio de especialidade,
segundo o qual a capacidade normativa dos corpos inferiores no
podia ultrapassar o mbito do seu autogoverno.190
Esta prevalncia dos direitos particulares dos corpos tinha um
apoio no direito romano. De facto, a "lei" Omnes popul, do
Digesto (D., 1,1,9) reconhecia que "todos os pobos usam de um
direito que em parte lhes prprio, em parte comum a todo o
gnero humano". No entanto, a primeira gerao de legistas fora
muito prudente em retirar daqui um argumento em favor da
190 Para alm de se reconhecer que todo o sbdito, mesmo
integrado num corpo jurdico inferior, tinha o direito de apelar
para o rei, caso se sentisse injustiado; mas o rei teria que decidir
de acordo com o direito corporativo desse sbdito.

171
supremacia dos direito comunais (que Odofredo, depreciativa
mente, dizia "serem feitos por burros") que, quando muito, va
leriam numa esfera estritamente local. Finalmente, o que esta
va em causa, no era apenas a subverso do novo direito impe
rial (em relao ao qual os juristas nem sempre eram muito res
peitosos), mas sobretudo o direito romano, do estudo do qual
eles tiravam o seu prestgio social e poltico.
preciso esperar por Baldo degli Ubaldi para que a vali
dade do direito local adquira uma justificao terica robusta:
"Populi suntde iuregentium, ergo regimen populi estde inregentium:
sed regimen non potestesse sine le-gibus et statutis, ergo eo ipso quod
popnlus habet esse, habet per consequens regimen in suo esse, sicut
omne animal regitur apro prio spiritu et anima 191 ("os povos exis
tem por direito das gentes [i.e., natural] e o seu governo tem ori
gem no direito das gentes; como o governo no pode existir sem
leis e estatutos [i.e., leis particulares], o prprio facto de um povo
existir tem como consequncia que existe um governo nele mes
mo, tal como o animal se rege pelo seu prprio esprito e
alma").192
5.3.5. Direito comum e privilgios
Abaixo do plano do reino, proliferavam as ordens jurdi
cas particulares j referidas, todas elas protegidas pela regra da
preferncia do particular sobre o geral. Em alguns casos, vigo
ravam ainda normas suplementares que asseguravam o respei
to pelos direitos particulares. Por exemplo, as normas que pro
tegiam os estatutos (ou direitos das comunas, cidades, munic
pios), considerando-os, nos termos da lei "omnes populi",193
como ius civile ("dicitur ius civile quod unaqueque civitas sibi
constituit", [diz-se direito civil o que cada cidade institui para
si], Odofredo, sculo XII), ou seja, com dignidade igual do di
191In Dig. Vet., 1,1, de iust et iure, 9, n.4.
192Cf. Calasso, 1970,59 ss..
193Cf. Hespanha, 1989, 239 s., 285 ss.
reito de Roma. Ou as que protegiam o costume (nomeadamen
te, o costume local), cujo valor equiparado ao da lei ("tambm
aquilo que provado por longo costume e que se observa por
muitos anos, como se constitusse um acordo tcito dos cidados,
se deve observar tanto como aquilo que est escrito", D.,1,3,34;
v. tambm os frags. 33 a 36 do mesmo ttulo).194Ou, finalmente,
o regime de proteco dos privilgios, que impedia a sua revo
gao por lei geral ou sem expressa referncia; ou mesmo a sua
irrevogabilidade pura e simples, sempre que se tratasse de pri
vilgios concedidos contratualmente ou em remunerao de
servios ("privilegia remuneratoria").195Ou seja, em todos estes
casos, ainda que as normas particulares no pudessem valer
contra o direito comum do reino enquanto manifestao de um
poder poltico, podiam derrog-lo enquanto manifestao de um
direito especial, vlido no mbito da jurisdio dos corpos de que
provinham. E, nessa medida, eram intocveis. Pois decorrendo
estes corpos da natureza, a sua capacidade de autogoverno e de
edio de direito era natural e impunha-se, assim, ao prprio
poder poltico mais eminente.
5.3.6. Direito anterior e direito posterior
Se o ordenamento jurdico era pluralista no sentido de que
nele conviviam normas emanadas de centros normativos coe
xistentes no mesmo espao, era-o tambm no sentido de que a
prpria sucesso das leis no tempo no implicava, como hoje, a
cessao da vigncia de umas quando sobreviessem leis novas
em contrrio. A lgica de combinao temporal das normas ju
rdicas era menos exclusiva, pois permitia que as leis antigas
conservassem uma certa vigncia no presente. De facto, consi
194"Lex est sanctio sancta, sed consuetudo est sanctio sanctior, et ubi consue-
tudo loquitur, lex manet sopta" [a lei uma sano santa, mas o costume
ainda mais santo, e onde fala o costume, cala-se a lei] (Consuetudines amal-
fi tenscs); Hespanha, 1989, 291 ss.
195 Cf. Hespanha, 1989, 399 ss.
173
dera-se que as leis antigas sobrevivem nas mais recentes
(D., 1,3,26 e 27) e que as mais recentes devem ser tomadas perti
nentes em relao s mais antigas, a menos que abertamente as
contradigam (D.,1,3,28). Logo, direito novo e direito antigo, ain
da que divergentes, acumulam-se em camadas sucessivas, po
dendo ser conjuntamente chamados a resolver um certo caso.
5.3.7. Normas de conflito de geometria varivel
A ordem jurdica apresenta-se, assim, como um conglome
rado de normas de provenincia diversa, eventualmente incom
patveis, desprovido, por outro lado, de um conjunto fixo de
normas de conflitos, i.e., de regras que decidam qual a norma a
aplicar num caso concreto. certo que existem princpios gerais,
aos quais j nos referimos, que estabelecem algumas directivas
(o "critrio do pecado"; o princpio de que a norma especial der
roga a geral; o princpio de que o direito comum subsidirio
em relao ao direito prprio).196Mas, mesmo assim, coexistem
normas contraditrias, sem que a preferncia de nenhuma de
las possa ser decidida por estes princpios.
Na arquitectura do ius commune, a primeira preocupao
no reduzir unidade esta pluralidade de pontos de vista
normativos. A primeira preocupao torn-los harmnicos,
sem que isso implique que alguns deles devam ser absoluta
mente sacrificados aos outros ("interpretatio in dubio facien-
da est ad evitandam correctionem, contrarietatem, repugnan-
tiam", a interpretao deve ser feita, em caso de dvida, no
sentido de evitar a correco [de umas normas pelas outras],
a contradio, a repugnncia). Pelo contrrio, todas as nor
mas devem valer integralmente, umas nuns casos, outras nos
outros. Assim, cada norma acaba por funcionar, afinal, como
196Outros princpios (por vezes contraditrios entre si!): "lex superior derro-
gat inferior"; "lex tendens ad bonum publicum praefertur tendenti com-
modo privatorum"; "lex specialis derrogat generali" (D.,50,17,80); "lex pos
terior derrogat priori"; "leges in corpore pareferuntur extravagantes" (cf.
Coing, 1989,1,128 s.).
174
uma perspectiva de resoluo do caso, mais forte ou mais fraca
segundo essa norma tenha uma hierarquia mais ou menos
elevada, mas, sobretudo, segundo ela se adapte melhor ao caso
em exame.197 Ou seja, as normas funcionam como "sedes de
argumentos" (topoi, loci, v. infra, 5.6.), como apoios provisrios de
soluo; que, no decurso da discusso em torno da soluo, iro
ser admitidos ou no, segundo a aceitabilidade da via de soluo
que abrem.
A regra mais geral de conflitos no seio desta ordem jurdica
pluralista no , assim, uma regra formal e sistemtica que
hierarquize as diversas fontes do direito, mas antes o arbtrio do
juiz na apreciao dos casos concretos ("arbitrium iudex relin-
quitur quod in iure definitum non est", fica ao arbtrio do juiz
aquilo que no est definido pelo direito). E ele que, caso a caso,
ponderando as consequncias respectivas, decidir do equilbrio
entre as vrias normas disponveis. Este arbtrio , no entanto,
guiado. Pelos princpios gerais a que j nos referimos. Mas,
sobretudo, pelos usos do tribunal ao julgar questes semelhantes
(stylus curiae), usos que, assim, se vm a transformar num
elemento decisivo de organizao (casustica) do complexo
normativo deste direito pluralista.
sobre este ordenamento que vai incidir a actividade de uma
doutrina jurdica europeia, obedecendo aos mesmos cnones
metodolgicos, e potenciando, portanto, a tendncia para a
unificao.
5.3.8. Uma ordem jurdica flexvel
J antes (cf., supra, 5.3.1. referimos a flexibilidade como a primeira
caracterstica ds ordem jurdic pluralista do direito comum.
Explicaremos agora melhor quais os procedimentos tcnicos
atravs dos quais essa flexibilidade era conseguida.
Sobre a estratgia casusta, v. a lmpida exposio deTau
Anzoategui, 1992.
175
A flexibilidade jurdica no decorria apenas da pluralida
de de ordens normativas e do carcter aberto e casustico da sua
hierarquizao.
Resultava tambm da ideia de que o territrio do direito era
uma espcie de "jardim suspenso", entre os cus e a vida quoti
diana. Entre o domnio sobrenatural da religio e o domnio das
normas jurdicas terrenas.
Na verdade, as normas jurdicas, as mximas doutrinais e
as decises judiciais constituam as regras da vida quotidiana.
Normalmente, cumpriam bem o seu papel. No entanto, elas no
constituam o critrio ltimo de normao.
Passava-se com o direito o que se passava com a natureza.
Tal como a lei que Deus imprimira na natureza (causae secundae
[causas segundas], natura reruni [natureza das coisas]) para os
seres no humanos, tambm o direito positivado (nas institui
es, nos costumes, na lei, na doutrina comum) institura uma
ordem razoavelmente boa e justa para as coisas humanas.
No entanto, acima da lei da natureza, tal como acima do
direito positivo, existe a suprema, embora frequentemente mis
teriosa e inexprimvel, ordem da Graa, intimamente ligada
prpria divindade (Causa prima, Causa incausata).
Por causa da sua influncia na compreenso desta relao
entre os nveis da ordem, til relembrar aqui a teologia da Cri
ao, tal como foi exposta pelos grandes telogos ibricos (e ita
lianos) da primeira poca moderna. Servimo-nos de Domingo
de Soto (De iustitia et de iure, Cuenca, 1556, liv. I, q. 1, art. 1.). O
acto de Criao, como acto primeiro, fora um acto incausado e
livre, um acto de pura (absoluta) vontade, um acto de Graa. No
entanto, uma vez que Deus a Suma Perfeio, a Criao no
constitura um processo arbitrrio. E certo que a Criao no
boa por corresponder a uma bondade anterior a Deus e que este
tivesse que ter em conta; mas tambm , paradoxalmente, ver
dade que Deus, sendo Bom, no podia ter querido outra coisa
seno o bem. Em suma, a Criao no sendo "devida", sendo e
5.3.8.I. Flexibilidade por meio da graa
livre e "gratuita", no arbitrria. Pois h como que uma ordem,
uma regra, nos prprios actos arbitrrios.
Para alm deste acto primeiro .de criao, pelo qual Deus
estabeleceu (gratuitamente, livremente) a ordem do mundo, esta
ficou a valer, tanto em relao s coisas no humanas, como s
coisas humanas. E, dentro destas, deu origem a um direito - o
direito natural, que j os juristas romanos tinham definido como
"aquele que a natureza ensina a todos os animais". De facto, Ul-
pianus define o direito natural como "[...] Aquele que a natureza
ensina a todos os animais. Na verdade, este direito no prprio
do gnero humano, mas comum a todos os animais que vivem
na terra e no mar, includas as aves. Daqui decorre a unio entre
macho e fmea, a que chamamos matrimnio, a procriao e edu
cao dos filhos. Vemos, na verdade, que os restantes animais,
mesmo as feras, mostram ter conhecimento deste direito" (D.,
1,1,1,3). Outros juristas acrescentavam como pertencentes a este
direito que a natureza ensinou aos homens (ius gentium [direito
das gentes], que restringiam ao gnero humano): o amor por Deus,
pelos pais e pela ptria (Pomponius, D, 1,1,2); a auto-defesa, de
onde decorria que aquilo que se fizeste em defesa do prprio cor
po, seria legtimo; a proibio da falsidade no seio das relaes
humanas (Florentinus, D.1,1,3); a liberdade humana (Ulpianus,
D,1,1,4); o direito da guerra, a diviso das naes, a constituio
dos reinos, a diviso da propriedade, a generalidade dos contra
tos (Hermogenianus, D,1,1,5). Porm, esta ordem "estabelecida"
no finita, porque Deus desenvolve a ordem (acrescenta mais
ordem ordem) por meio de outros actos, tambm no devidos ou
livres, outros actos de Graa (dos quais se destacam os milagres).
A tendncia geral da teologia catlica, depois de Trento, foi
a de restringir o arbtrio divino, tomando-o menos soberano no
domnio dos actos de Graa (menos soberano "no dar"), ao in
sistir no carcter justificador (logo, condicionador das ddivas
de Deus, nomeadamente, da ddiva da Salvao) das aces dos
homens. Para a sensibilidade catlica,198as aces constituam
''Sobre o carcter estruturante da religio catlica nos pases da Europa me
ridional, justamente no domnio do direito, Levi, 2000.
factos palpveis, contabilizveis, objectivos, que foravam a von
tade de Deus na sua "gesto da Graa".
No nvel poltico-constitucional, os actos incausados (como
as leis ou os actos de graa do prncipe), reformatando ou alte
rando a ordem estabelecida, so, por isso, prerrogativas extra
ordinrias e muito exclusivas dos vigrios de Deus na Terra -
os prncipes. Usando este poder extraordinrio (extraordinaria
potestas), eles imitam a Graa de Deus, fazendo como que
milagres, (cf., infra, 5.5.1. e, como fontes dessa graa terrena, in
troduzem uma flexibilidade quase divina na ordem humana.199
Como senhores da graa, os prncipes:
Criam novas normas (potestas legislativa) ou revogam as
antigas (potestas revocatoria);
Tornam pontualmente ineficazes normas existentes (dis
pensa da lei, dispensatio legis);
Modificam a natureza das coisas humanas (v.g., eman
cipando menores, legitimando bastardos, concedendo
nobreza a plebeus, perdoando penas);
Modificam e redefinem o "seu" de cada um (v.g., conce
dendo prmios ou mercs).
De certo modo, esta prerrogativa constitui a face mais vis
vel do poder taumatrgico dos reis, a que a tradio europeia
tanto recorre.200Teorizando esta actividade "livre e absoluta" dos
reis, Joo Salgado de Arajo, um jurista portugus dos meados
do sc. XVII, usa expressamente a palavra "milagre" (Joo Sal
gado de Arajo, cf. Arajo, 1627, p. 44), enquanto que outro de
clara que o prncipe, atravs da graa, "pode transformar qua
drados em crculos" (mutare quadratos rotundis, cf. Pegas, 1669,
t. IX, p. 308, n. 85.), na sequncia de frmulas que vm dos pri
meiros juristas medievais que discutiram os poderes dos papas
e dos reis (cf., infra, 5.5.1.).
199Cf. Hespanha, 1993f.
200De facto, era corrente acreditar-se, durante a Idade Mdia que is reis esta
vam dotados do poder de fazer milagres, mesmo no plano fsico, como cu
rar doenas. (Bloch, 1924)
178
No entanto, esta passagem do mundo da Justia para o mundo da
Graa no nos introduz num mundo de absoluta flexibilidade. Por um
lado, a graa um acto livre e absoluto ((z.e., como se diz do poder
absoluto ou pleno do rei: plenitudo potes-tatis, seu arbitrio, nulli
necessitate subjecta, nullisque juris publicis limitata, [um poder ou
vontade absolutos, livre de qualquer necessidade, no limitado por
quaisquer vnculos do direito pblico], Cod. Just., 3,34,2). Mas, por outro
lado, a graa no uma deciso arbitrria, pois tem que corresponder a
uma causa justa e elevada (salus & utilitas publica, necessitas, aut justitiae
rati). Nem isenta da observncia da equidade, da boa f e da recta razo
("aequitate, recta ratio [...], pietate, honestitate, & fidei data"), nem do
dever de indemnizar por prejuzos colaterais causados a terceiros.201 Em
contrapartida, pode tornar-se como que "devida" , em face de actos
tambm gratuitos (favores, servios) que os vassalos tenham feito ao rei, e
que, assim, foravam os reis atribuio de recompensas ou mercs.202
Como a graa no o puro arbtrio e antes configura um nvel mais
elevado da ordem, a potestas extraordinaria dos prncipes aparece, no
como uma violao da justia, mas antes como uma sua verso ainda mais
sublime.203 Para Salgado de Arajo (Ley regia de Portugal, Madrid,
1627), o governo por estes meios extraordinrios da graa - ou seja, tirado
fora dos mecanismos jurdico-administrativos ordinrios - representa
uma forma ltima e eminentemente real de realizar a justia, sempre que
esta no pudesse ser obtida pelos meios ordinrios (Arajo, 1627,46).
Este tipo de flexibilidade correspondia, portanto, existncia de vrios e
sucessivos nveis de ordem. Quanto mais elevados eles estivessem, tanto
mais escondidos, inexplicitveis e no generalizveis seriam. A
flexibilidade era, ento, a marca da insuficincia humana para esgotar,
pelo menos por meios racionais e explicveis, o todo da ordem da
natureza e da humanidade.
201 Cf., com mais detalhes, Hespanha, 1993f; Dios, 1994, 264 ss..
202Sobre esta economia da merc, v., por ltimo, Monteiro, 1998,
maxime, 545 ss.. 2(13 Por isso que a graa corresponde justia
distributiva, que no se pauta -como a comutativa - por uma regra
automtica e geral.
179
A equidade era um outro factor de flexibilidade. A discus
so sobre a equidade foi longa na tradio jurdica europeia,204
relacionando-se com vrias questes.
No sc. XII, Graciano ligou esta questo da legitimidade
dos privilgios, i.e., normas singulares que se opunham nor
ma geral: "Por isso, conclumos do que antecede que a Santa
Madre Igreja pode manter a alguns os seus privilgios e, mes
mo contra os decretos gerais, conceder benefcios especiais, con
siderada a equidade da razo, a qual a me da justia, em nada
diferindo desta. Como, por exemplo, os privilgios concedidos
por causa da religio, da necessidade, ou para manifestar a gra
a, j que eles no prejudicam ningum" (Decretam de Graciano,
II, C. 25, q. 1, c. 16).
A equidade aparece aqui como uma "justia especial", no
geral e no igual, mas mais perfeita do que a justia igual (da
qual a equidade seria a me).
Um passo suplementar e mais elaborado, dado por S.
Toms, na sua discusso sobre equidade e justia (Summa theo-
logica, Ila.IIae, qu. 80, art. 1). O ponto de partida a declarao
de Aristteles de que a equidade (epieikeia) era uma virtude anexa
justia. Usando a sua peculiar tcnica de raciocinar (quaestio,
progredindo de um problema particular para questes cada vez
mais gerais) (cf., infra, 5.6.2.3), S. Toms interroga-se sobre uma
questo mais geral acerca da natureza de um tipo de conheci
mento que designa por gnome (Il.IIae, qu. 51, no. 4, "Se a gnome
uma virtude especial"): "Respondo que os hbitos de conhe
cer so distintos, conforme se baseiam em princpios mais ele
vados ou menos elevados. Por isso, o conhecimento das coisas
especulativas lida com princpios mais elevados do que os das
cincias. Essas coisas que esto para l da ordem dos princpios
inferiores ou causas esto evidentemente dependentes da ordem
5.3.8.2. Flexibilidade por meio da equidade
204Vallejo, 1992; Padoa-Schioppa, 1999.
dos princpios mais elevados: por exemplo, se a explicao dos
monstros est para l da ordem das foras activas do smen, isso
quer dizer que ela se situa no nvel de princpios mais elevados,
como a influncia dos corpos celestes ou, para alm disso, a or
dem da Providncia divina [...] No entanto, acontece s vezes
que necessrio fazer algumas coisas que esto acima da ordem
dos actos comuns [...] e, por isso, neste caso devemos julgar as
aces por princpios que esto acima das normas comuns [...]
Para julgar de acordo com estes princpios mais elevados, ne
cessita-se de uma outra virtude judicativa, chamada gnome, a
qual requer uma certa perspiccia de julgamento [..
Este relance sobre as concepes psicolgicas implcitas de
S. Toms que confirma o que se disse sobre os distintos nveis
da ordem - permite tambm um distino mais rigorosa entre
justia (geral) e equidade (particular).205Ou seja, ao passo que a
justia geral era o produto de uma forma menos refinada e pro
funda de conhecimento, a justia particular (ou equidade) de
corria dessa forma superior de entendimento das coisas que
alcanava nveis superiores e mais escondidos da ordem do
mundo - a gnome.
Depois da secularizao do mundo e do triunfo do racio-
nalismo (cf., infra, 7.1.2.), perdeu o sentido a ideia de uma esfe
ra de ordem sobrenatural e oculta, da qual fluam os critrios
para temperar o rigor da lei. A graa, como um critrio ilimita
do de ajustar a lei geral ao caso particular, foi expulsa do direi
to. Aquilo que dela restou (perdo e amnistia) foi atribudo ape
nas ao poder supremo (chefe de Estado), um pouco como res
duo daqueles anteriores poderes taumatrgicos dos reis. Mas,
mesmo aqui, limitadamente, de acordo com critrios objectivos
e gerais.
E contrapartida, no Antigo Regime, esta ideia de percep
es no racionais, no discursivos e no generalizveis, nos
205Sobre o tema, v. ainda S. Toms (Summa theologica, Ila.IIae, qu. 80, art. 1, to
ns. 4 and 5; Ila.IIae, qu. 120, art. 2).
nveis supremos da ordem estavam na base de da teoria do di
reito concebida como uma teoria argumentativa (cf. infra, 5.6.2.),
da verdade jurdica como uma verdade "aberta" e "provisria",
da teoria do poder de criao jurdica dos juizes (arbitrium iudi-
cis),206 bem como dos traos fundamentais da deontologia dos
juristas.207
O conceito de equidade (equity) teve uma evoluo e impac
to muito particulares no direito ingls, que aqui convir desta
car.208
Um pouco como no direito civil (ius civile) romano, o direi
to medieval ingls (common law) - de origem normanda - era,
sobretudo, um sistema muito estrito e formalizado de aces
(writs). Um queixoso no poderia fazer valer os seus direitos se
no encontrasse uma aco na qual pudesse integrar a sua pre
tenso (ubi remedium ibijus [s se houver um remdio processu
al, haver um direito]). O grande jurista ingls Henry Bracton,
no seu Tractatus de legibus et consuetudines Angliae, (c. 1256; I aed.
impressa 1569) refere que "h tantos gneros de aco [de pro
cessos de garantir direito] quantas as frmulas dos writs" ["tot
erunt formulae brevium quot sunt genera actionum", fl. 413 b).209J
nos finais do sc. XVIII, Adam Smith considerava, com orgulho,
que a liberdade dos ingleses repousava principalmente no es
casso poder dos juizes, ao explicar, alterar ou estender, corrigir
o sentido das leis, e na grande exactido com a qual estas tm
que ser observadas de acordo com o significado literal das suas
palavras ("the little power of the judges in explaining, altering,
or extending or correcting the meaning of the laws, and the gre
at exactness with which they must be observed according to the
Cf. Hespanha, 1988f,
207Cf. Tao Anzoategui, 1992.
208Cf., sobre o tema, Plucknett, 1956,671 ss.
209E muito interessante a semelhana com o sistema romano das aces pre-
torias, em que a tutela do direito estava dependente da concesso de uma
frmula processual pelo pretor [actionis datio].
literall meaning of the words, of which history affords us many
instances", Lectures on jurisprudence [10.3.1763].210
Este sistema - que se manteve at aos Judicature acts (1873-1875)
provocou uma grande rigidez no direito, tanto mais que se comeou
a manifestar, por volta do sc. XIV, uma resistncia dos senhores
feudais concesso de novos tipos de aces (writs), nos quais viam
potenciais garantias de direitos das populaes que poderiam limitar
o seu arbtrio. A forma de superar este conservadorismo jurdico foi
um progressivo recurso equidade,211 que - embora com alguma
expresso mesmo nos tribunais clssicos do common laiu - teve um
impacto maior naqueles tribunais em que os juzos de oportunidade
ou a pretenso rgia de corrigir o direito em funo da justia (v.,
supra, 6.3.8.1) eram dominantes. Isto passava-se, nomeadamente,
com tribunais reais mais especializados, como o King's Council ou a
Court of Chancery (tribunais reais por excelncia) ou a Court of
Admiralty (que dava com matrias comerciais, normalmente
usando o direito da tradio ro-manista continental). Dada esta
separao institucional, a equity acabou por se constituir num ramo
de direito relativamente autnomo em relao ao common law.212
210 E continua: "The first cause of the great strictness of the law
is the ordinary method of proceeding in the courts, which must be
commenced by taking out a writ in Chancery, according to which
they must form the suit and pronounce sentence without any
deviation from the exact words of the brief; or if the action be
founded on any particular statute, the words of the statute must be
adhered to exactly. Nor can they alter or falsify any thing in the
proceeding or the sentence different from the brief, as the records
which 1 are kept very exactly must bear it openly. Another thing
which curbs the power of the judge is that all causes must be tried
with regard to the fact by a jury. The matter of fact is left intirely to
their determination".
211 Teorizada, sobretudo, por Christopher St. Germain (em
Doctor and student, 1523-1530), que propunha a equidade - na
esteira de Aristteles e do direito cannico - como uma forma de
compatibilizar o direito com a veriabili-dade dos tempos e das
situaes. V., sobre o tema, Caenegem, 1999.
212 Do ponto de vista poltico, a equity esteve por detrs dos
intentos absolutistas dos ltimos Tudor e dos Stuart que, por outro
lado, tambm tendiam a apoiar-se nas mximas do direito romano,
contrapondo-as s limitaes que o common laxo impunha
actividade legislativa (quer do rei, quer do parlamento).
Cultura jurdica Europeia 183
5.4.1. Direito visigtico
A histria do direito visigtico na Pennsula Ibrica tem
sido abordada por historiadores alemes, espanhis e portugue
ses. Dos espanhis, por ltimo e com indicaes bibliogrficas,
Lus Garcia Valdeavellano, Curso de historia de las instituciones
espanolas, Madrid 1973 (5aed.), 163 216; Francisco Tomaz y Vali-
ente, Manual de historia dei derecho espanol, Madrid 1981 (3.aed.),
97 112. Quanto aos segundos, Nuno Espinosa Gomes da Silva,
Histria do direito portugus, Lisboa 1985, 37 64.
As fontes jurdicas visigticas foram editadas: a Lex ro
mana zuisigothorum, por G. Hanel, Lex romana wisigothorum,
Leipzig 1849; os cdigos visigticos por K. Zeumer, Leges wi
sigothorum antiquiores. Monumento Germanize histrica, Hanno-
ver Leipzig 1849; ou, entre ns e de forma mais cmoda, por
Manuel Paulo Mera, Textos de direito visigtico, I (Codex Eu-
ricianus, Lex ivisigothorum sive Liber Iudiciorum), Coimbra 1923,
e II (Glosas ao Liber iudiciorum. lei de Teudis, Fragmentos de Ho-
Ikham, Formulas visigticas, etc.), Coimbra 1920. Existe uma
verso castelhana do Liber..., em Los cdigos espanoles concor
dados y anotados, Madrid 1872-3, ou em Fuero juzgo en latin y
castellano, Madrid 1815.
5.4.2. Feudalismo e direito feudal
A questo da existncia ou no do feudalismo em Portu
gal constitui um debate clssico da historiografia portuguesa.
O termo "feudalismo" foi utilizado para descrever o siste
ma poltico e social medieval portugus ainda no sc. XVIII.
Pascoal de Melo, por exemplo, usa-o (com conotaes negativas)
para classificar as prestaes forais. Mas o eco que a obra de
Francisco Crdenas (Ensayo sobre la historia de la propriedad terri
torial en Espana, 1873 5) origina em Alexandre Herculano ("Da
existncia ou no do feudalismo nos reinos de Leo, Castela e
Portugal", Opsculos, V) que lana entre ns o debate. Hercula-
5.4. Direito do reino em Portugal. pocas medieual e moderna
no pronuncia se negativamente; o mesmo faz Gama Barros (His
tria da administrao pblica..., I ,162 ss.), fundando se:
a) na no obrigatoriedade do servio militar nobre;
b) na no hereditariedade dos feudos;
c) na utilizao excepcional, nas fontes, da palavra "feudo";
d) na permanncia dos laos de vassalagem "geral", i.e., na
sujeio de todos os habitante do reino ao rei, como seu
senhor "natural";
e) e na consequente no assuno pelos senhores feudais
de todos os direitos majestticos (regalia, Hoheitsrechte).
Manuel Paulo Mera e Torquato de Sousa Soares aderiram
s anteriores posies, ficando estabelecida entre ns a opinio
da especificidade dos modelos portugueses da organizao po
ltico social na Idade Mdia - dominados por um modelo "se
nhorial", mas no "feudal". Importa realar - pois no se trata
r de um facto acidental na sua fortuna - a adequao desta ideia
de uma especificidade da sociedade medieval portuguesa ide
ologia dominante nos crculos politicamente moderados ou con
servadores durante os sculos XIX e XX: o alegado papel unifi
cador, regulador e arbitrai da coroa (do Estado, cf., infra, 8.4.4.)
legitimou, sucessivamente, a ideologia monrquica do cartismo
("poder moderador"), o cesarismo dos fins do sc. XIX (v. O Prn
cipe Perfeito, de Oliveira Martins), o nacionalismo monrquico
do Integralismo Lusitano (o rei, fundador e protagonista da "cons
cincia nacional"), a ideologia integracionista, anti-plutocrtica
e "estadualista" do corporativismo fascizante dos anos trinta e
quarenta (o rei, ao lado do "povo", contra o "egosmo" dos no
bres; o rei, garante do equilbrio social e do interesse nacional).
Os anos sessenta e setenta, pelo contrrio, so marcados
pela influncia entre ns da reflexo dos historiadores e teri
cos marxistas sobre o feudalismo, compendiada no clebre ca
derno do Centre d'tudes et recherches la lumire du marxisme, Sur
le fodalisme, 1963, e aplicada a Portugal pela obra de lvaro
Cunhal ("La lutte de classes en Portugal la fin du moyen age",
em Recherches internationales la lumire du marxisme, 37 (1963)
93 122; trad. port., 1974). As especialidades do nvel jurdico-
politico foram desvalorizadas, a distino "senhorialismo-feu-
dalismo" foi obliterada, e e. estrutura social portuguesa foi sub
sumida ao modelo geral de um sistema econmico-social "feu
dal". Nesta perspectiva convergiram as interpretaes de, entre
outros, A. H. Oliveira Marques (Histria de Portugal, I, Lisboa
1972), Armando Castro (Evoluo econmica de Portugal (...), 1,146
ss., 324 ss.), Antnio Borges Coelho (por ltimo, Questionar a his
tria. Ensaios sobre a histria de Portugal, Lisboa 1983) e A. M. Hes-
panha (Histria das instituies. pocas medieval e moderna, Lisboa
1982); nesta obra, no entanto, no s se punha em causa o mo
delo marxista clssico do feudalismo (definindo - com um acer
to problemtico... - a coero "extra-econmica" como uma ca
racterstica "no essencial" - de degenerescncia - do sistema, p.
92 ss.), como se apontava para outras tipologias classificativas
dos sistemas "de dominao" (Herrschaftsysteme), de raiz webe-
riana (v.g., a oposio entre "feudalismo" e "patrimonialismo -
ou "patriarcalismo" -, como subtipos da "dominao tradicio
nal (traditionale Herrschaft) [pg. 87]).
Coube a Jos Mattoso, o mrito de (por ltimo em Identifica
o de um pas, Lisboa 1985, rnaxime 1,47 ss., 83 ss.) ter renovado a
impostao do problema, ao distinguir dois planos: o das relaes
entre os grupos sociais dominantes e os grupos sociais domina
dos (pelas quais os primeiros se apropriam, nomeadamente, dos
excedentes produzidos pelos segundos) e o das relaes que es
truturam o interior dos grupos dominantes (que organizam o blo
co social dominante). O primeiro plano seria o domnio de vign
cia do regime "senhorial", com uma definio prxima da que lhe
dada pela historiografia marxista (temperado, apenas, o exclu
sivismo economicista de algumas das suas verses). O segundo,
o da vigncia do regime "feudal", como forma de organizao
interna dos grupos dominantes, neste plano sem diferenas deci
sivas em relao aos modelos centro-europeus.
A explicao de Jos Mattoso , na sua simplicidade, mui
to produtiva, pois tem a vantagem de se harmonizar com pro
cessos conhecidos da teoria social e, at, da teoria social marxis
ta que, frequentemente, lida com esta ideia de que os grupos
sociais dominantes possuem processos internos de organizao
(v.g., no capitalismo concorrencial, o regime parlamentar) com
186
os quais, ao mesmo tempo, se desorganizam os grupos dominados.
Alguma especificidade (debilidade) do sistema feudal portugus
apenas obrigaria a estudar a eficcia, entre ns, de formas vicariantes
de organizao das classes dominantes (como, v.g., as estruturas
familiares ou a aco reguladora e mediadora da coroa).
As Partidas (v. doc. em J. Gilissen, Introduo ..., doc. 2, p. 193), bem
conhecidas em Portugal no sc. XIV, definem o feudo como "bien
fecho queda el Senor algund ome, porque se torne su vassalo, e el faze
omenaje dele ser leal.. (IV, 26,1: cf. a definio dos feudistas -feudum
est benevola concessio libera et perpetua rei immobilis, vel
aequipolentis, cum transactione utilis dominii, pro-prietate retenta,
cumfidelitatisprestatione, etexhibitione servitii (Curtis); fetudum sive
beneficium est benevola atctio tribuens gaudium capienti, cum
retributione servitii [Baldo]). Distinguem depois entre o feudo sobre
bens de raiz, irrevogvel salvo comisso, e o feudo "de cmara",
consistindo numa quantia e revogvel ad nutum. Na lei seguinte, as
Partidas fixam se no foro de Espanha e nos correspondentes
peninsulares (castelhanos) das concesses feudais. A "terra" seria o
correspondente do feudo "de cmara"; a honra, o correspondente do
feudo sobre bens de raiz. Com uma diferena: ao contrrio dos
vassalos ultra-pirenaicos, os vassalos por foro de Espanha no
estariam obrigados a servios concretos, especificados no pacto
feudal ("postura"), mas antes sujeitos a uma obrigao genrica de
servio leal.
O mais famoso comentador das Partidas, o quinhentista Gregrio
Lopez bem observou (glosa d) a IV, 26, 2; cf. doc. em J. Gilissen,
Introduo..., doc. 2, pg. 193) que esta distino no estava certa, pois
o direito feudal comum conhecia feudos sem especificao de servio
(feuda recta; nos franca et libera no haveria, pura e simplesmente,
obrigao de servio, cf. glosa e) mesma lei). Mas esta ideia da
especialidade do regime vassal-tico peninsular fez curso. Tambm S.
Toms [De rebuspublicis et principum institutione, ed. cons.
Lugduni Batavorum, 1651, 1,3, c. 22, pg. 293] a corrobora, ao afirmar
que, nas Espanhas, e principalmente em Castela, todos os principais
vassalos do rei se chamam ricos-homens, porque o rei prov com
dinheiro a cada
187
baro segundo os seus mritos, no tendo a maior parte deles
jurisdies ou meios blicos seno por sua vontade, pelo que o seu
poder depende absolutamente das quantias dadas pelo rei. Embora as
situaes de facto no sejam fundamentalmente diferentes das ultra-
pirenaicas, a imagem de um regime vassal-tico diferente plasma se
enfaticamente, como veremos, na legislao portuguesa quatrocentista
sobre as concesses de bens da coroa, nomeadamente na Lei Mental, e
permanece como um tpico corrente da doutrina seiscentista.
A Lei Mental (Ord. man, II, 17; Ord.fil., II, 35) fixa, desde os incios do
sc. XV, o regime das concesses vasslicas, em termos muito prximos
do regime das concesses feudais do direito comum.
Aplica se apenas s concesses beneficiais com obrigao de servio
nobre, excluindo - tal como a doutrina do direito comum (cf. doc. em J.
Gilissen, Introduo doc. 5, pg. 198) - as concesses contra uma
prestao econmica (como as enfitu-ticas, cf. Ord.fil, II, 35,7).
Quanto ao servio, adopta o "costume de Espanha" referido nas
Partidas, estabelecendo (Ord.fil., II, 35,3) que o donatrio no seria
obrigado "a servir com certas lanas, como por feudo, porque queria
que no fossem havidas por terras feudatrias, nem tivessem a
natureza de feudo, mas fosse obrigado a servir, quando por elle fosse
mandado".
Quanto devoluo sucessria, afasta se, primeiro, do direito feudal
lombardo (compilado nos Libri feudorum), que permitia a
divisibilidade dos feudos, e adopta (decerto por atraco do regime de
sucesso da coroa e do princpio aristotlico, recebido pelo direito
comum, de que dignitates et iurisdictiones non dividuntur), a soluo
da indivisibilidade e primogenitura, que j era usada entre ns para a
sucesso em jurisdies, e que dominava, tambm, o direito feudal
franco e siciliano.
Depois, consagra a excluso da linha feminina, em consonncia,
tambm, com a soluo das Partidas.
A Lei Mental favoreceu, por fim, o princpio de que os bens da coroa,
embora doados, nunca perdem esta natureza, no podendo ser
alienados sem licena do rei (Ord. fd., II, 35,3).
Pouco depois, no tempo de D. Joo II, estabeleceu se a re
gra de que as doaes deviam ser confirmadas, quer morte do
donatrio (confirmao por sucesso), quer morte do rei (con
firmao de rei a rei). Dois outros ttulos das Ordenaes (Ordaf,
II, 24; II, 40; Ord. man. II, 15; II, 26; Ord. fi l , II, 26; II, 45) interes
sam definio das relaes feudo-vasslicas na idade moder
na. O primeiro lista os direitos reais, ou seja, os direitos prpri
os (naturais, mas nem sempre exclusivos) do rei; o segando, fixa
o princpio de que tais direitos e as jurisdies no podem ser
tituladas seno por carta, fixando, suplementarmente, algumas
regras de interpretao e interpretao destas cartas. Contra o
que era admitido pelo direito comum (recebido, por exemplo,
em Castela), o nosso direito exclui, portanto, a aquisio das ju
risdies e direitos reais por prescrio, ainda que imemorial.
Na prtica, a Lei Mental constituiu uma moldura legal
muito complacente, sendo frequentemente dispensada, no sen
tido de autorizar a sucesso de parentes inbeis (nomeadamen
te de mulheres). Tambm a poltica de confirmaes foi sempre
generosa, mesmo nos momentos de maior tenso poltica. As
casas nobres puderam perpetuar se (amparadas pelo princpio
da indivisibilidade, por vezes reforado com a instituio de
morgados de bens da coroa). Tambm os direitos reais e as ju
risdies foram magnanimamente doados, incluindo os de mai
or relevo, como a iseno de correio. Para alm da doao de
prerrogativas claramente majestticas - como a legislao, ape
lao e a moeda - a nica coisa que a coroa evitou com dilign
cia foi a sub-enfeudao - j no tempo de D. Joo I, contra tenta
tivas do Condestvel Nuno lvares Pereira, seu genro, mas de
pois, no sc. XVI, contra prticas idnticas da casa de Bragana.
A organizao interna do grupo dominante teve, ento, que se
basear nas solidariedades familiares e na aco reguladora da
coroa (que, por exemplo, devia aprovar os casamentos dos do
natrios, em certos casos).
Nestes termos, no se pode falar de um direito feudal em
Portugal, justamente porque aos senhores e terras nunca foram
concedidos os instrumentos para o instituir. Por um lado, po
der e azer leis. Por outro, o poet e julgar em ltima instn-
cia, o que permitiria criar prticas jurisprudenciais eventualmen
te especficas.
Todo este regime entrou em crise nos finais do sc. XVIII.
A lei de 19.7.1790 regulou muito restritivamente as justias se
nhoriais e as isenes de correio; os restantes direitos reais,
nomeadamente os direitos de foral e as banalidades, so aboli
das na sequncia da revoluo liberal.
5.4.2.1. Bibliografia
Para alm da bibliografia citada, v., sobre a Lei Mental,
Manuel Paulo Mera, "Gnese da 'Lei mental' (algumas notas)",
Boi. Fac. Dir. Coimbra, 10(1926 8 ), 115. Sobre o regime senhorial
na Idade Mdia, Jos Mattoso, Identificao de um pas, cit., 101
ss.; para a Idade moderna, v. as minhas obras As vsperas do Le
viathan. Instituies e poder poltico (Portugal, sc. XVIII), Coimbra,
Almedina, 1994, e Histria de Portugal Moderno. Poltico-institu-
cional, Lisboa, Universidade Aberta, 1995. Sobre as jurisdies
senhoriais nos finais do Antigo Regime, v. Ana Cristina Noguei
ra da Silva, O modelo espacial do Estado moderno. Projectos portu
gueses de reorganizao nos finais do Antigo Regime, Lisboa, Estam
pa, 1998. Para a literatura do Antigo Regime, v., para alm da
obra de Domingos Antunes Portugal adiante (doc. em J. Gilis-
sen, Introduo..., doc. n. 7) citada, Manuel Alvares Pegas, Com-
mentaria ad Ordinationes, cit., tomos X e XI, e Manuel da Costa,
Tractatus circa maioratu, seu successionum bonarum regiae Coronae,
Conimbricae 1569.
5.4.3. O costume
A histria do elemento consuetudinrio na histria do di
reito portugus tem sido objecto obrigatrio de tratamento nos
nossos manuais de histria do direito. Vejam se, a este propsi
to, como ltimos exemplos: Guilherme Braga da Cruz, "O direito
subsidirio na histria do direito portugus", Rev. port. hist.
14(1975) 177 316; Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria do di
reito portugus, 1. Fontes de direito, Lisboa 1985,106 s., 114 ss., 229
190
ss., 276 ss.; Martim de Albuquerque & Ruy de Albuquerque, Histria
do direito portugus, I, Lisboa 19841985,161 ss..
Os forais, at 1279, esto publicados nos Portugaliae rnonu-menta
histrica. Leges et consuetudines, Olisipone 1856-1868. Uma edio
mais cmoda foi elaborada por Caeiro da Mata, Collec-o de textos
de direito portugus. I - Foraes, Coimbra 1914,184 pp.. Lista de
(quase) todos os forais, publicados ou no, Francisco Nunes
FranMm, Memria para servir de indice dos foraes das terras do
reino de Portugal e seus dominios, Lisboa 1816, VII + 259 pp..
Alguns dos foros extensos que no se encontram nos P.M.H. podem
encontrar-se na Collecco de livros inditos da historia por-tugueza
dos reinados de D. Dinis. D. Afonso IV, D. Pedro leD. Fernando,
vols. IV(1816) (Santarm, S. Martinho de Mouros, Torres Novas),
V(1824) (Garvo, Guarda, Beja) e vol. no concludo (s. 1. s. d.)
(Castelo Branco). Mais bibliografia em A. M. Hespanha, "Introduo
bibliogrfica histria do direito portugus. II", Boi. Fac. Dir.
Coimbra, 49(1974), seco 6.2.
Um ponto que, na literatura corrente sobre o tema, merece, a nosso
ver, reviso o dos padres de julgamento dos juizes locais; pois,
dado o seu frequente analfabetismo, no poderiam aplicar o quadro
de fontes de direito escrito e letrado (v., sobre o tema, A. M.
Hespanha, "Savants et rustiques. La violen-ce douce de la raison
juridique", Ius commune, 10(1983), Frank-furt-Main, 1-48 (verso
castelhana em A. M. Hespanha, La grada dei derecho, Madrid, C. E.
C., 1993); As vsperas do Leviathan. Instituies e poder poltico
(Portugal, sc. XVIII), Coimbra, Alme-dina, 1994, maxime, 362 ss.;
439 ss.). provvel que se tenha que atribuir ao direito
consuetudinrio local - parcialmente constitudo por regras "de bom
senso" ou por regras "do precedente" - um papel bem mais
importante do que at hoje lhe tem sido reconhecido, mesmo para a
poca moderna.
5.4.4. A legislao
Apesar de muita da historiografia portuguesa do direito se ocupar
da histria das fontes, h muitas questes em aberto na histria da
legislao portuguesa.
Para a Idade Mdia, comea se por no se dispor de uma
edio sistemtica e crtica dos textos relevantes: os P.M.H. re
colhem os anteriores a 1279 (deixando por resolver muitos pro
blemas de datao e de reconstituio da tradio textual); a
partir da, apenas conhecemos, fundamentalmente, as leis inse
ridas em coleces tardo-medievais (Livro das leis e posturas, pu
blicado em 1971, e Ordenaes de D. Duarte, publicado pela Fun
dao Gulbenkian em 1988). Nomeadamente, as chancelarias de
D. Dinis e dos reis seguintes (est publicada a de D. Pedro, [A,
H, Oliveira Marques (coord.), Chancelaria de D. Pedro I: 1357-
1367), Lisboa, I.N.I.C., 1984] e a de D. Afonso IV [Id., Chancelari
as portuguesas: D. Afonso IV: 1325-1344, 3 vols., 1990) contm
muitas "leis" inditas ou j conhecidas, mas de datao incerta.
Depois, h que precisar que o problema do "conceito de lei"
no foi satisfatoriamente resolvido. Alexandre Herculano abor
da o, no prefcio dos P.M.H (Leg. 1,145 ss.), mas f-lo em termos
historicamente errados, projectando sobre o passado os elemen
tos do conceito oitocentista: generalidade, origem parlamentar,
permanncia, "dignidade" das matrias (emanao da soberania).
A doutrina jurdica medieval no punha, desde logo, estas
exigncias: cf, por exemplo, a alargada definio contida nas Sete
Partidas: "estabelecimientos porque los omes sepan biuir bien,
e ordenadamente, segun el plazer de Dios. (1,1,1), "leyenda q(ue)
faze ensenamento, e castigo escripto que liga, e apremia la uida
dei hombre que no faga mal" (1,1,4). Se o interesse do historia
dor o de detectar a medida da interveno do poder eminente
(imperial, real, condal, etc.) na constituio da ordem jurdica,
ento parece de adoptar um conceito que realce (i) o papel de
terminante, unilateral e constitutivo da vontade do titular desse
poder e (ii) a inteno genrica de regulamentar ex novo as rela
es sociais. Isto permitir distinguir a "lei" do "costume", do
direito "pactado" local (em Portugal, "acordos", pouco frequen
tes), mas tambm da "jurisprudncia" do tribunal da corte (que
pode no instituir "direito novo", nem decorrer da vontade, mas
de "estilos", de normas doutrinais ou de autoridades jurdicas).
Em todo o caso, no foi este o critrio das fontes histricas
que nos transmitiram os textos. As principais fontes utilizadas
pela nossa historiografia para reconstituir a legislao medieval
so produto da actividade de juizes (da corte: Livro das leis e pos
turas, Ordenaes de D. Duarte, ou locais: Foros da Guarda), pelo
que a esto reunidos os textos susceptveis de aplicao judici
al no mbito do respectivo tribunal, qualquer que fosse a sua
natureza. No fundo, um critrio semelhante ao de posteriores
fontes do mesmo tipo ("livros de assentos", "livrinhos ou livros
de leis"). Em uns e outros no faltam textos de natureza clara
mente doutrinal ou jurisprudencial (e no "legislativo").
Em Portugal, at aos finais do sc. XIII esto identificadas
cerca de 250 "leis" (posturas, degredos, estabelecimentos, orde
naes, mais raramente, constituies). Cerca de 220 situam se
entre 1248 e 1279 (embora esta estatstica seja problemtica, pois
muitos dos textos no esto datados). Por sua vez, o Livro das leis
e posturas, da primeira metade do sc. XV, contm pouco menos
de 400 "leis". Pelo que, numa aritmtica grosseira, caberiam ao
sc. XIV e ao incio do sc. XV, cerca de 150 "leis".
Este conjunto de "leis" reparte-se por vrios temas:
(i) determinaes rgias no uso do seu poder "imperial"
(nierunt imperium, scil., officium nobilis iudicis expeditum
reipublicae utilitatis respiciens, ou potestasgladiiadanimver-
tendum facinorosos homines, poder visando a utilidade da
repblica, nomeadamente quanto represso dos crimi
nosos): aqui se incluem as leis penais e as "pazes" (insti
tuio de juizes, proibio da vingana privada), de que
se aproxima o conjunto de leis da cria de 1 2 1 1 ; progres
sivamente, a ideia de "paz" vai-se alargando de "bom
governo", abrangendo a interveno "positiva" do rei em
matria de governo e administrao (mas, predominan
temente, de administrao judiciria): "super statu reg-
ni et super rebus corrigendis et emendandis de suo reg-
no", sobre o estado do reino ou sobre a correco e emen
da do seu reino: lei das cortes de Leiria de 1254,
Leg., 1,183;
(ii) disposies do rei sobre as suas prprias coisas (de acor
do com o modelo das leges rei suae dictae): acerca dos re-
guengos, dos cargos do pao, dos ofcios rgios; na medi
da em que a confuso entre o patrimnio do rei e o pr
prio reino se vai instituindo (a partir da perda das concep
es "estatais" visigticas e tardo-romanas), a separao
entre este tipo e o tipo (i) esbate se frequentemente;
(iii) disposies de cortes, representando "acordos" do rei
e dos optimata ou prceres regni; formalmente, constitu
am decises unilaterais do rei, embora "a pedido", pelo
que a sua irrevogabilidade nunca foi de direito; no entan
to, a doutrina, mesmo a da poca moderna, admitia uma
especial dignidade das leis "de cortes" , 213 que no pode
riam ser revogadas tacitamente;
(iv) normas de deciso do tribunal da corte: muitas vezes
trata se de preceitos doutrinais ou costumeiros ("costu
me he em casa dei rey", "custume he per magistrum ju-
lianum e per magistrum petrum"); mas, outras vezes,
parece ter havido uma deciso real ("estabelecimento",
"postura"), embora nem sempre resulte clara a inteno
de se ir alm da certificao de um estilo interno, adop
tando uma norma dirigida ao "pblico" externo.
A distribuio das espcies conhecidas por estas categori
as no equilibrada. A esmagadora maioria pertence s duas
ltimas categorias; mas, sobretudo, ltima. Nas leis contidas
nos P M.H., 2/ 3 so normas de julgamento do tribunal da corte;
apenas em cerca de 1/ 7 se distingue claramente a inteno real
de estabelecer direito novo. Mas s um estudo detalhado da tra
dio textual, da cronologia e das fontes inspiradoras, tudo em
ligao com a conjuntura poltica permitir avanar num diag
nstico claro da funo legislativa dos reis portugueses na Ida
de Mdia.
Quanto poca moderna, tambm so insuficientes os co
nhecimentos acerca da funo legislativa.
2,3 Algumas publicaes: Joaquim Leito, Cortes do reino de Portugal, Lisboa, 1940
A. H. Oliveira Marques (coord.), Cortes portuguesas: reinado de D. Afonso I V
(1325-1367), Lisboa, INIC, 1982; Id. (coord.), Cortes portuguesas: reinado de
D. Pedro I (1357-1367), Lisboa, INIC, 1986; Id., Cortes portuguesas: reinado de
D. Fernando I (1367-1383), 2 vols., 1990.
194
No que respeita s suas formas, aos seus domnios temticos,
aos seus ritmos.
A doutrina jurdica moderna distingue (a partir de quando?) uma
srie de tipos bem identificados de actos "legislativos" - cartas de
lei, regimentos, alvars, provises, cartas rgias, portarias,
decretos, avisos, assentos (v., sobre eles, a minha Histria das
instituies, cit., 423). Mas no est estudado o uso de cada uma
destas formas ao longo dos scs. XV a XVIII ou a sua articulao
mtua; nem, muito menos, o significado jurdico, poltico ou
simblico da preferncia por uma delas (v.g., a expanso do
"alvar", a partir dos meados do sc. XVI, poder relacionar se com
a inteno de evitar o controlo do Chanceler-mor, que podia
recusar o registo dos diplomas que passassem pela chancelaria,
v.g., as cartas de lei; tambm o uso da "portaria" visa iludir o
processo ordinrio de despacho, curto-circuitando os competentes
tribunais da corte). O que certo que, no conjunto, o nmero dos
diplomas legislativos "por natureza", as cartas de lei, muito
escasso: menos de 200 entre 1446 e 1603, incluindo as 45 leis das
cortes de 1538; cerca de 200 durante os sculos XVII e XVIII; o que
representa, para este arco de tempo, menos de 1/10 das
providncias normativas da corte.
Sobre os domnios temticos de interveno da legislao real,
muito est por fazer. Quanto s Ordenaes, sabe se que elas
cobriam a regulamentao da administrao central e local
(sobretudo no domnio da " justia", com o mbito
"administrativo" que ento a expresso tambm tinha; mas no j
no domnio fiscal-financeiro), livro I; a das relaes entre a coroa e
os restantes poderes (nomeadamente, igreja, senhores, grupos
privilegiados), livro II; o processo, livro III; algumas matrias de
direito civil (compra e venda, doaes, fianas, regime de bens do
casamento, tutelas e curatelas, sucesses, criados e serviais,
alugueres, aforamentos, etc.), livro IV; o direito penal, livro V.
Quanto legislao extravagante, ela incide, sobretudo, em temas
administrativos (sempre, mas sobretudo entre 1530 e 1650 e,
depois, a partir de 1750), fiscais-financeiros (sempre, mas com
especial incidncia no reinado de D. Manuel e, depois, entre 1630 e
os finais do sc. XVII e no perodo uminista), de organizao
195
judicial (sobretudo entre 1530 e 1600), penais e de policia (sobre
tudo a partir de 1730). As espcies dedicadas ao direito privado
so raras: cerca de uma dezena entre 1446 e 1603 (c. 5 %), deze
na e meia (c. 7 %) para os dois sculos seguintes, incluindo as
providncias pombalinas (c. 1 0 espcies) em matria de direito
da famlia, das sucesses e da propriedade (morgados, enfiteu
se, servides).
Ou seja, parece que, passado o perodo filipino, se legisla
progressivamente menos, at se atingir o perodo iluminista e,
dentro deste, o pombalismo, onde se situam os "picos" moder
nos de actividade normativa da coroa.
Quanto aos ritmos, difcil proceder a estudos estatsticos,
mesmo baseados nas fontes includas nas colectneas ou ndi
ces dos finais do sc. XVIII, pois os critrios de compilao so
incertos e no homogneos, nelas se incluindo diplomas de na
tureza muito diversa, desde as cartas de lei, genricas, a porta
rias e avisos, individuais, passando por assentos, tratados e ou
tras fontes.
Em todo o caso, baseando nos em duas colectneas gerais
(CCL - Coleco chronologica de legislaao; IChr - ndice chronologi-
co..., de Joo Pedro Ribeiro) e computando todas as espcies a
referidas, obtnhamos os seguintes perfis de evoluo quantita
tiva (mdias anuais de diplomas emitidos, por quinqunio, de
trinta em trinta anos).
Anos CCL IChr.
1603-1607 6,4 -
1633-1637
1,3
131,2
1663-1667 0,6 84,4
1693-1697 3,8 87
1723-1727 0,4 76,2
1753-1757 - 314,8
1783-1787 - 157,6
Ou seja: descontando anos anormais (como o de 1539, em
resultado das cortes do ano anterior), mostra se que a activida
de propriamente legislativa regular e relativamente elevada
entre 1520 e 1620 (ou seja, nos reinados de D. Joo III, de D. Se
bastio, de Filipe I e de Filipe I I ); retoma, at a nveis superio
res, com a Restaurao (1641 1655); cai com D. Afonso VI, mas
volta a crescer com D. Pedro II, sobretudo na fase "real"; depois,
decai at aos anos centrais do pombalismo (1770 1776).
Embora esta estatstica seja muito grosseira para diagnos
ticar, com preciso, os perodos de uma poltica "intervencionis
ta" nos domnios do direito e administrao (basta lembrar que
muitas intervenes legislativas importantes revestiam outras
formas, nomeadamente a de "regimento" ou mesmo, a de "al
var"), ela pode, no entanto, fornecer algumas pistas de estudo.
Quanto as questes mais correntes da histria legislativa
(relaes da lei com as outras fontes de direito, compilao co
dificao legislativas, publicao das leis, interpretao e inte
grao), remetemos para os manuais citados na bibliografia.
Das fontes escritas de direito local, devem distinguir se as
que consistem em cartas de privilgios concedidas pelos senho
res da terra (forais), as resultantes de acordo dos vizinhos ou dos
rgos dos concelhos (posturas, acordos) e as que resultam da
redaco dos costumes locais, por iniciativa do concelho, de
magistrados ou, at, do rei (estatutos, foros longos).
Sobre estas fontes, para alm dos manuais antes citados, nas
seces respectivas, v. a bibliografia citada nas seces 6.2 e 7.2
da bibliografia final do meu livro A histria do direito na histria
social, cit., 186 ss. e 192 ss. e, ainda. Franz-Paul de Almeida Lan-
ghans, As posturas, Lisboa 1938.
5.4.4.1. Bibliografia
Em geral, Marcello Caetano, Histria do direito portugus,
Lisboa 1981,240 ss., 344 ss., 529 ss. A. M. Hespanha, Histria das
instituies..., cit., inaxime 181 ss., 328 s., 374 n. 768, 421 ss., 524
ss.; Martim de Albuquerque e Ruy de Albuquerque, Histria do
direito portugus, I, Lisboa 1984/ 1985, cit., maxime 128 ss.; Nuno
197
Espinosa Gomes da Sil Histria do direito portugus, Lisboa
1985,119 ss., 167 ss., 190 ss., 224 ss., 276 ss.; J.-M. Scholz, "Por
tugal", in H. Coing, Handbuch der Quellen zur europaeische Rechts
geschichte, cit., I I .l (Neuere Zeit, 15001800), "Gesetzgebung und
Rechtsprechung", 204 309; trad. port., "Legislao e jurisprudn
cia em Portugal nos scs. XVI a XVIII. Fontes e literatura", Sci-
entia iuridica, 25(1976), 1 ss.. Para os finais do Antigo Regime, v.,
do mesmo, "Portugal", ibid., I I I .l ("Das 19. Jarhundert. Geset
zgebung zum allgemeinen Privatrecht"), 687 861 e 2242-2488.
Para a legislao medieval, v., ainda, Alexandre Hercula-
no, prefcio e notas aos P.M.H., Leges, nomeadamente, 1,165 ss.;
J. Mattoso, Identificao de um pas Ensaio sobre as origem de Portu
gal. 1096 1325, II, 78 ss. (maxime, 84 ss. ).
Para as fontes, v., para alm de J.-M. Scholz, o guia biblio
grfico includo no meu livro A histria do direito na histria soci
al, Lisboa 1978, infelizmente no muito desactualizado,183 ss. e
Martim de Albuquerque, "Para a histria da legislao e juris
prudncia em Portugal", Boi. Fac. Dir. Coimbra, 58(1982), II, 623
654. As Ordenaes (afonsinas, manuelinas, filipinas), bem como as
Leis extravagantes e repertrio das Ordenaes, de Duarte Nunes de
Leo, foram publicadas pela Fundao Calouste Gulbenkian.
Que tambm publicou as chamadas Ordenaes de D. Duarte,
colectnea no oficial de legislao do tempo deste rei.
5.5 . A unificao pel a cientificizao. As escolas da tradio
jurdica medieval
5.5.1. A Escola dos Glosadores
Na primeira metade do sculo XII, o monge Irnerius come
ou a ensinar o direito justinianeu em Bolonha, dando origem
"escola dos glosadores, 214 posteriormente continuada por disc-
214Sobre os "glosadores" v., por todos, Calasso, 1954, 503 ss.; Wieacker, 1980,
38 ss. e 45 ss.; Bellomo, 1988; sntese, Clavero, 1979, 34 ss. Para Portugal, v.
por todos, Silva, 1991,181 ss. Para o seu pensamento poltico e jurdico,
Brugi, 1915, 41-9; Calasso, 1957; Cavanna, 1982,105-136; Dolcini, 1983.
pulos seus.215 Estes dispersam-se primeiro pela Itlia (citramon-tani),
depois pela Frana (ultramontani), onde, sob a influncia da escolstica
francesa, se elaboram as primeiras snteses. Por volta de 1240, Acrsio
(c.1180 - c.1260) rene a elaborao doutrinal da Escola na clebre Magna
Glosa, Glosa Ordinria ou, simplesmente, Glosa.
As caractersticas mais salientes e originrias do mtodo bolonhs so a
fidelidade ao texto justinianeu e o carcter analtico e, em geral, no
sistemtico.
Quanto ao primeiro aspecto, de realar a ideia, comum entre os
glosadores, de que os textos justinianeus tinham uma origem quase
sagrada,216 pelo que seria uma ousadia inadmissvel ir alm de uma
actividade puramente interpretativa destes textos. A actividade dos juristas
devia consistir, portanto, numa interpretatio cuidadosa e humilde,
destinada a esclarecer o sentido das palavras (verba tenere) e, para alm
disso, a captar o sentido que estas encerravam (sensum eligere) -
interpretao anotativa.
215 E natural que tenha havido algum ensino especializado de direito
(lom-bardo e franco, mas com referncias ao direito justinianeu) no Norte
de Itlia (nomeadamente em Pavia) desde os meados do sculo XI (cf. Pa-
doa-Schioppa, 1995, 168 ss.). Segundo Odofredo - que, nas suas lies sobre
o Corpus iuris (de 1234 a 1265)- inseria pequenas e por vezes divertidas
historietas sobre o ensino jurdico em Bolonha - teria sido Imerius o
iniciador destes estudos ("quia primus fecit glosas in nostros libros,
vocamus eum lucerna iuris" [como foi o primeiro que fez glosas aos nossos
livros, lhe chamamos lmpada do direito]; "Sed Dominus Irnerius, dum
doceret in artibus in civitate nostra, cepit per se studere in libris nos-tris et
studendo cepit Iegere in legibus ... fiut lprimus illuminatur scien-tie" [No
entanto, foi o Senhor Irnrio, quando ensinava artes liberais na nossa
codade, com aqui chegaram os livros de leis, que comeou a estudar pelos
nossos livros e, ao estudar, comeou a ensinar (ler) direito") (apud Grandi,
1982, 23). Sobre o estudo bolonhs, v. Bellomo, 1979; sobre Odofredo,
Tammasia, 1967, 335-461.
216 Os glosadores pensavam que Justiniano (sculo VI d.C.) fora
contemporneo de Cristo ("Iustinianus regnabat tempore nativitis
Christi", Glosa de Acrsio).
Por outro lado - e entramos agora no segundo aspecto - uma
actividade intelectual deste tipo no podia desenvolver-se senc
em moldes predominantemente analticos. Ou seja, os juristas
faziam uma anlise independente de cada texto jurdico, reali
zada ao correr da sua "leitura", quer sob a forma de glosas in
terlineares ou marginais, quer sob a de um comentrio mais com
pleto (apparatus); sem que (pelo menos, de princpio) houvesse
a preocupao de referir entre si vrios textos analisados.
A "glosa" - explicao breve de um passo do Corpus Iurh
obscuro ou que suscitasse dificuldades - era, portanto, o mode
lo bsico do trabalho desta escola. No entanto, ela cultivou uma
gama muito variada de tipos literrios: desde a simples glosa
interpretativa ou remissiva at ao curto tratado sintetizando uir
ttulo ou um instituto (summa), passando pela formulao de
regras doutrinais (brocarda, regulae), pela discusso de questes
jurdicas controversas (dissenssiones doctorum, quaestiones vexatac
ou disputae), pela listagem dos argumentos utilizveis nas dis
cusses jurdicas (argumenta), pela anlise de casos prticos (ca-
sus). Em alguns destes tipos literrios as preocupaes de snte
se e de sistematizao so j sensveis. 217
217Sobre todos estes gneros literrios, cf. Calasso, 1954, 531-536; Mortari, 1958,
78 ss.; e, Weimar, 1973,140 ss., Berman, 1983,129 ss.. (que transcreve o in
cio de um curso de Odofredus: "Primeiro, dar-vos-ei um sumrio de cada
ttulo [do Digesto], antes de prosseguir com o texto. Depois, porei to clara
e explicitamente quanto possa exemplos das leis [fragmentos] contidas nc
ttulo. Em terceiro lugar, repetirei o texto, com uma opinio que corrija este
Em quarto lugar, repetirei brevmente o contedo das Ieies. Em quinto lu
gar, resolverei as contradies, adicionando princpios gerais comumente
chamados brocardos, bem como distines ou questes delicadas e teis,
com as respectivas solues, tanto quanto a Divina Providncia me-lo per
mita. E se alguma lei parea merecer, pela sua celebridade ou dificuldade,
uma repetio [uma lia especial], reserv~la~ei para uma rcpetito da tar
de". Todo este processo expositivo intimamente inspirado pela estrutura
usada na dialctica, como veremos adiante, onde a exposio (cf. 5.6.2.3) ia
e vinha entre afirmao e contrdio, dvidas e solues, proposies par
ticulares e formulaes gerais.
200
De qualquer modo, cabe aos glosadores o mrito de terem
recriado, na Europa Ocidental, uma linguagem tcnica sobre o
direito. No se trata mais de descrever ou reproduzir algumas
normas ou frmulas de direito romano, com intuitos exclusiva
mente prticos, como tinha sido relativamente comum nos es
tudos de arte notarial usuais em algumas chancelarias eclesis
ticas ou seculares. Trata-se, agora, de comear a fixar uma ter
minologia tcnica e um conjunto de categorias e conceitos espe
cficos de um novo saber especializado - a jurisprudncia. 218
O impacto prtico da escola dos glosadores no - como
refere F. Wieacker219- fcil de explicar. Na verdade, as intenes
do seu trabalho no eram, predominantemente, prticas. A prin
cipal inteno dos primeiros cultores do direito romano era, na
verdade, mais um objectivo terico-dogmtico - o de demons
trar a racionalidade (no a "justeza" ou "utilidade prtica") de
textos jurdicos venerveis - do que um objectivo pragmtico,
como o de os tornar directamente utilizveis na vida quotidia
na do seu tempo. Isto explica, por um lado, o labor devotado a
explicar institutos e magistraturas que j no existiam, bem como
o distanciamento dos glosadores em relao vida jurdico-le-
gislativa do seu tempo - que classificavam depreciativamente220
e sobre a qual apenas pairavam, exclusivamente dedicados,
como estavam, exegese dos textos romanos.
Assim, pelo menos os civilistas, negavam que o texto es
crito (o direito doutrinal do Corpus iuris ou o novo direito impe
rial do Sacro-Imprio) necessitasse de ser confirmado pelo uso
(;usu utentium, uso dos utilizadores). O que se traduzia, por exem
plo, em comearem por tender a negar a vigncia dos costumes
contra o direito escrito, pelo menos contra o direito "dos seus
livros".
Vneste servtio, enfaticamente, Crescenzi, 1992.
TlSNas impressivas pginas que dedica a este tema em\ Nieacker ,1980, max., 66.
220"Escrita como que por burros", como dizia Odofredo; ou "leigos rsticos
ou pouco educados" \ kiici rustici et modice educati], como escreve um anni
mo c. 120 (cf. Ocultus pflstoralis, cit, por Pennington, 1993,39).
E acabavam, portanto, Dor influir fortemente na vida jur
dica e poltica do seu tempo, isto deve-se no ao seu empenha
mento prtico, mas eficcia da autoridade intelectual do saber
que cultivavam, 221 De facto, justamente porque falvam com a
autoridade de um direito imperial e creditado, alm disso, com
um prestgio quase sagrado, a sua palavra acabou por ser deci
siva, mesmo ao nvel da alta poltica da poca.
O imperador Frederico II, ento lutando por submeter as ci
dades italianas, entendeu isso perfeitamente. Primeiro, em 1220,
passou por Bolonha e discutiu a direito longamente com os "qua
tro doutores", discpulos de Imrio, aos quais deixou surpreen
didos com a sua percia no novo direito imperial. Na verdade, o
ensino destes, marcado pelo regalismo do direito romano tardio,
reconhecia ao imperador um amplo poder legislativo ("Tua vo-
luntas est iuris, secundum dicitur: Quod principi placuit, legis habet
vigorem", disse um letrado ao imperador, na dieta de Rocaglia, em
1158). Nessa mesma altura, obtm uma ratificao cientfica, por
parte da maior parte dos juristas mais eminentes no sentido da
sua superioridade poltica em matria temporal222 e concede aos
221 Detalhadamente, sobre as relaes entre Frederico II e o Studium bolonhs,
nomeadamente em tomo da questo do poder imperial, v. Pennington,
1993, 14 ss..V. ainda, mais em geral sobre a valorizao doutrinal da lei
imperial e real, Costa, 1969 (agora, numa ristampa com apreciaes crti
cas de O. Capitani e B. Clavero, 2002); Wyduckel, 1979,35-62; Berman, 1983,
405-519. Por ltimo, bela sntese, em Descimon, 2002, 27-51.
222Uma historieta chegou at ns, em vria verses: Frederico passeava a
cavalo, acompanhado por Martinus e Bulgarus, dois dos quatro disc
pulos de Irnrio, a quem perguntou se, de acordo com o direito, ele era
ou no senhor do mundo. Blgaro respondeu-lhe que, enquanto propri
etrio, no o era. Martinho, pelo contrrio, respondeu-lhe (timore vel
amore, comenta Acrsio, maldosamente) que sim. O imperador, satis
feito, ofereceu o cavalo que montava a Martinho, perante o que Blga
ro, fazendo um trocadilho em latim, comentou: " Amisi equum, quia di-
xit aequum, quod non fuit aequum". [Perdi um cavalo (equuus), pois
disse o que era justo (aequum), o que no foi justo (aequum)] (cf. uma das
verses em Pennington, 1993, 16). Esta pergunta sobre o senhorio do
mundo ainda a base da discusso sobre os ttulos sobre as terras des
202 Antnio Manuel Hesp
estudantes de direito de Bolonha, "particularmente aos estu
sos das leis divinas e sagradas", garantias de proteco e ixn
dade (Autentica habita, 1158).223Todavia, em 1224, o impera
para maior segurana, resolveu estabelecer uma universic
imperial em Npoles, sobre a qual podia exercer um controlo:
efectivo224 O papa Onrio II (1216-1227) reconheceu que "dc
cobertas, invocados pelos reis de Espanha e de Portugal com fundan
na doao papal. Mas, de facto, a opinio de Blgaro, que exclua o ]
dos reis sobre as terras dos seus reinos tanquam proprietatem foi a que
a triunfar, sobretudo depois de uma decisiva distino de Baldo de
dis "na verdade, no tm a mesma razo e condio o direito pblic
perador (sobre o reino) e o das pessoas privadas (sobre as suas propi
des)", Proemium in Dig. Vet, Omnem, apud. Canning, 1987, 37; j Ac
ensaiara a mesma distino: " mais verdadeiro dizer que so sua
imperador] todas as coisas que esto na sua disposio, como as fis
patrimoniais [...]. De onde se conclui que o meu livro no dele e qi
mim e no a ele que concedida a reivindicatio [aco de recuperar uma
prpria sua] directa", Acrsio, Glosa ad C., 7,37,3, Bene a Zanone, v. i
principis (cf. tambm Nicolini, 1952, 91 ss.)..
^"Estabelecemos portanto com esta lei universal e que dever valer
toda a eternidade, que daqui para o futuro ningum seja to atrj
como para fazer alguma ofensa aos escolares, e muito menos por <
de alguma dvida em relao a algum da mesma provncia, o qu
vimos acontecer em virtude de um costume preverso [...] E aos qu
sarem violar esta sagrada lei, e a quem os dirigentes do lugar deix
de punir, saibam que se dever exigir a restituio em qudruplc
coisas indevidamente exigidas, e aplicada a pena de infmia comtc
rigor da lei e sero privados para sempre dos seus lugares e digi
des" (texto em Giorgini, 1988).
Ûmberto Eco, em Baudolino, d uma impreesiva verso das relae
tre o imperador e os doutores bolonheses: "Foi dar com o imperadoi
te e iroso, andando para trs e para a frente nos seus aposentos, e ,
canto Reinaldo de Dassel esperava que ele se acalmasse. Frederico a
altura parou, fixou Baudolino nos olhos e disse-lhe: "Tu s testemu
meu rapaz, de quanto me tenho atormentado a pr sob uma nica !
cidades de Itlia, mas de todas as vezes tenho de recomear do pi
pio. Ser errada a minha lei? Quem me diz que a minha lei justa
Baudolino, quase sem pensar: "Senhor, se comeas a pensar assim
ca mais acabas, e afinal o imperador existe mesmo para isso, ele r
imperador por lhe virem as ideias justas, mas as ideias que so j\
203
tudo bolonhs saam os chefes que dirigem o povo do Senhor"
(Grandi, 1962, 25). A. prpria Comuna e 'Bolonha - a quem os
por virem dele, e basta". Frederico fitou-o, e depois disse a Reinaldo: "Este
rapaz diz as coisas melhor que vs todos! Se estas palavras fossem postas
em bom latim, seriam admirveis!. "Quod pri ncuitl habet legts habet vigorem,
o que agrada ao prncipe tem vigor de lei", disse Reinaldo de Dassel. "Sim,
soa muito sbio, e definitivo. Mas seria preciso que estivesse escrita no
Evangetho, seno como se pode persuadir todos a aceitarem esta belssi
ma ideia? "Bem vimos o que aconteceu em Roma", disse Frederico, "se me
fizer ungir pelo papa, admito ipso facto que o seu poder superior ao rneu,
se agarrar o papa pelo pescoo e o atirar ao Tibre, torno-me um flagelo de
Deus que nem Atila que Deus tem".."Onde diabo arranjo algum que pos
sa definir os meus direitos seni pretender pr-se acima de mim? No exis
te no mundo". "Talvez no exista um poder assim disse-lhe ento Bau-
dolino. Mas existe o saber"."O que queres dizer?". "Quando o bispo Oto
me contou o que um studium, disse-me que estas comunidades de mes
tres e alunos funcionam por sua prpria conta: Os alunos vm de todo o
mundo e no importa quem o seu soberano, e pagam os seus mestres, que
assim dependem s dos alunos. Assim se passam as coisas com os mestres
de direito em Bolonha, e assim tambem j acontece em Paris onde primei
ro os mestres ensinavam na escola catedral, e portanto dependiam do bis
po, depois um belo dia foram ensinar para a Montanha de Santa Genove-
va, e tentam descobrir a verdade sem darem ouvidos nem ao bispo nem ao
rei". "Se fosse o rei deles, eu que os ensinava...". "Masmesmo que assim
fosse? Seria assim se fizesses uma lei a reconheceres que os mestres de Bo
lonha so de facto independentes de qualquer outra autoridade, tanto de
ti como do papa e de todos os outros soberanos, e esto s ao servio da
Lei. Uma vez que esto investidos desta dignidade, nica no mundo, eles
afirma que de acordo com a recta razo, a luz natural e a tradio a nica
lei a romana e o nico que a representa o Sacro Romano Imperador e
que, naturalmente, como tao bem disse o senhor Reinaldo, quod principi pia
quit legis habet vigorem". "E porque deveriam des diz-lo?". "Porque tu em
troca lhes ds o direito de poderem diz-lo, ej no pouco. Assim ficas
satisfeito tu, ficam satisfeitos eles, e como dizia o meu pai Gagliaudo, es
tais os dois na mesma barca", "Eles no aceitaro fazer uma coisa do gne
ro", resmungou Reinaldo. "Pelo contrrio, sim iluminou-se o rosto de
Frederico , digo-te eu que aceitaro. Salvo que antes tm de fazer aquela
declaraso, e depois dou-lhes eu a independncia, seno todos pensam que
o fizeram para pagar uma doao minha"."Na minha opinio, nem que seja
para virar o bico ao prego, se algum quiser dizer que combinastes tudo,
legistas prestaram servios jurdicos valiosos quer defendendo-
a do Imprio, como do Papado, e a quem o Estudo Geral dava
renome e proventos econmicos, procura cativar estudantes e
di-lo- na mesma", comentou corn cepticismo Baudolino. ''Mas sempre
quero ver quem se levanta a dizer que os doutores de Bolonha no valem
nada, depois de at o prprio imperador ir humildemente pedir-lhes um
parecer. Nessa altura o que eles tiverem dito Evangelho". E foi assim que
correu tudo, nesse mesmo ano em Roncaglia, onde pela segunda vez hou
ve uma grande dieta. Para Baudolino foi acima de tudo um grande espec
tculo. Como Rahewino lhe explicou para que no pensasse que tudo o
que via era apenas um jogo circense com bandeiras desfraldadas por toda
a parte, insgnias, cortinas coloridas, mercadores e jograis, Frederico man
dara reconstruir, numa margem do P, um tpico acampamento romano,
para recordar que era de Roma que provinha a sua dignidade. No centro
do campo estava a tenda imperial, como um templo, e a fazer-lhe de coroa
as tendas dos feudatrios, vassalos e vassalos destes. Do lado de Frederico
estavam o arcebispo de Colnia, o bispo de Bamberga, Daniel de Praga,
Corrado de Augusta, e outros mais. Do outro lado do rio, o cardeal legado
da cadeira apostlica, o patriarca de Aquileia, o arcebispo de Milo, os,bis
pos de Turim, Alba, Ivrea, Asti, Novara, Vercelli, Terdona, Pavia, Como,
Lodi, Cremona, Placncia, Reggio, Modena, Bolonha e sabe-se l quantos
mais. Presidindo a esta assembleia majestosa e realmente universal, Fre
derico deu incio as discusses. Em resumo (disse Baudolino para no en
fastiar Niceta com as obras-primas da oratria imperial, jurisprudencial e
eclesistica), quatro doutores de Bolonha, os mais famosos, alunos do gran
de Irnrio, haviam sido convodados pelo imperador a exprimir um insin-
dicvel parecer doutrinal sobre os seus poderes, e trs deles, Blgaro, Jaco-
po e Ugo de Porta Ravegnana, exprimiram-se como Frederico queria, ou
seja, que o direito do imperador assentava na lei romana. De opinio dife
rente tinha sido apenas uum tal Martino. "A que Frederico deve ter man
dado arrancar os olhos", comentou Niceta. "De modo nenhum, senhor Ni
ceta respondeu-lhe Baudoino 'vos romeus arrancais os olhos a este e
aquele e j no percebeis onde est o direito, esquecendo o vosso grande
Justiniano". Logo a seguir Frederico promulgou a Constitutio Habita, em que
se reconhecia a autonomia do estudo bolonhs, e se o estudo era autno
mo, Martino podia dizer o que quisesse e nem sequer o imperador podia
tocar-lhe num plo. Que se lho tivesse tocado, ento os doutores j no se
riam autnomos, se no fossem autnomos o seu juzo no valeria nada, e
Frederico arriscava-se a passar por usurpador" (trad. port., Lisboa, 2002).
205
professores, 225 proibindo a exportao de livros jurdicos como se
espionagem se tratasse.226
Os seus colegas das outras faculdades, nomeadamente os
filsofos, invejam-nos, ao constatarem que "a cincia [filosfi
ca] pouca utilidade presta aos seus professores, enquanto que,
em contrapartida, a cincia das leis e a medicina lhes do gran
des proventos, pelo que a reputam de verdadeira cincia, ao
passo que no do grande crdito nem cincia filosfica nem
aos filsofos" (ibid., 26).
Basicamente, o Studium era uma corporao (universitas,
nome tcnico do direito romano para um conjunto de pessoas ou
225"Estabelecemos e ordenamos que as penses e casas nas quais habitem es
colares no possam ser destrudas .... por causa de dvidas, rebelies, mul
tas ou condenaes dos donos das casa, nem possam ser ocupadas por oi-
tros para serem habitadaa, mas antes sejam deixadas livres para eles por
todo o ano" (Estatutos de 1288, VIII, 4); "Estabelecemos alm disso que a
nenhum arteso ou gramtico (professor de primeiras letras, cujos alunos
liam em voz alta, fazendo barulho) sejam alugadas casas junto s dos estu
dantes ou das escolas" (Estatutos de 1288, VIII,16); "Que os estudantes pos
sam comprar trigo para si e para os seus criados segundo as suas necessi
dades ... apesar das proibies sou limitaes feitas ou a fazer ... aos preos
impotos aos vendedores" (ib., 16); "Que os livreiros sejam obrigados a ter
os exemplares bem corrigidos . e que no faam pacto com algum doutor
para suprimir qualquer "aparato" (comentrio" antigo ... e que os mesmos
no vendam nem comprem por si ou interposta pessoa nenhum livro sem
conhecimento dos vendedores" (Estatutos de 1250, VII, 14). Se qualcuno
verr in questa citt da un'altra citt, alio scopo di condurre gli studenti in
altro luogo, sara denunciato a Podest e sara trattenuto fino al tempo in
cui avr pagato cento lire (di denaro) imperiale* e se al podest risultasse
certo che fosse venuto (a Bologna) proprio per questo motivo sia punito con
(una multa) di duecento lire di holognini 1250, VII, 10.
"Se algum chegar a esta cidade, vindo de outra, a fim de induzir os estu
dantes a mudar-se para outro lugar, ser denunciado ao podest e retido at
pagar 100 liras de dinheiro imperial" (Estattutos de 1250, VII, 10).; "Se se
encontrar algum a fazer ou a ter feito qualquer conspirao para transfe-
riro Studi um da cidade de Bolonha para outro lugar ser banido perpetua
mente, sendo os seus bens, tornado-se todos os seus bens propriedade da
comuna, ficando metade para o acusador" (Estatutos de 1250, VII, 11).
de bens dotado de uma identidade jurdica) de estudantes,
contratavam (e pagavam) professores para os ensinarem, ele^
do os reitores (um, para os estudantes de "nao" italiana (c
montani), outro para os de "nao" ultramontana e atribuindo i
meio dos reitores, os graus de bacharel (bachalauretaus, gradui
laureatus). Ao lado, existia uma associao de professores,
atribua o grau de doutor meramente acadmico (doctor).
Os estudos jurdicas eram, em rigor, do tipo daquilo a
hoje se chamaria de ps-graduao, j que os estudantes tini
que cursar, primeiro, as chamadas artes liberales (gramtica
gica, aritmtica, geometria, astronomia e msica), o que exp
a contnua presena de referncias no jurdicas - aquilo a
os juristas romanos tinham designado por rerum humanarur.
que divirarum notitia, ou, mais simplesmente, por natura rei
natureza das coisas - no raciocnio jurdico
Os dois juristas mais famosos desta escola so, sem dv
o seu fundador - Imrio - e Acrsio, o compilador final de to
sua produo doutrinal - na Magna Glosa ou Glosa de Acrsi
1250). Outros, no entanto, tiveram vasta influncia. Refiran
sobretudo, os directos discpulos de Imrio (Martinho, Blg
Jacobus, Hugo), os "civilista" Azo (m. C. 1220; autor de uma
pularssima Sumnta codicis) e Odofredo (m. 1265; escritor arr<
to e usual contador de anedotas, mas tambm jurista de mr
o "canonista" Henrique de Susa (m. 1271), mais conhecido cc
o "cardeal Hostiense",227ou Giovanni d'Andrea (m. 1348).
Entre si, mantinham opinies contrrias que, quando i
diam sobre questes de grande impacto poltico - como os
deres do imperador, a validade do direito comunal frente a<
imprio ou ao direito romano - ficaram na memria do Stud
227Dentre os espanhis, citeni-se os "decretistas" (comentadores do Deere
Joo e Loureno Hispano e os "decretalistas" (comentadores das Decn
Vicente Hispano e Raimundo de Penyafort. Cf. Weimar, 1973,155 ss.
va, 1991. Em Portugal foi grande a influncia de Acrsio, de Azo e do ]
tiense, a avaliar pelas cpias aqui existentes das suas obras, cf. Pereira, 1
7. Sobre a influncia de Acrsio, Costa, 1966, 41.
207
como controvrsias entre "escolas". A este propsito, } aludi
mos questo da conceptualizao do poder do imperador so
bre o mundo. Outra questo crtica era, tambm, a do titulari
dade do poder supremo (merum unperium). Azo, um clebre glo-
sador bolonhs, pergunta-se sobre se "Se o mero imprio s com
pete ao prncipe ? Pois dizem que s ele o tem. Diz-se deste po
der ser mero (simples) pois se exerce sem outorga (prelatura) de
ningum. Mas certamente que os magistrados sublimes228 tm
mero imprio, se correcta a definio da lei a que nos referi
mos. Pois tambm os governadores das provncias tem o direi
to de punir [ius glaii...], no o tendo j os magistrados munici
pais [...]. Da que eu diga que a jurisdio plena ou planssima
apenas compete ao prncipe, mas o imprio mero compete tam
bm a outros magistrados sublimes; apesar de, com isto, se ter
perdido um cavalo, o que no foi justo" .229 230
Este texto d-nos uma boa ideia do mtodo de trabalho dos
glosadores. Azo no discute as situaes jurdicas do seu tempo.
Discute, sim, a interpretao de conceitos (imperium merum, plena
vel plenissima potestas, magistratus sublimes) contidos em textos de
direito romano, muitas vezes com referncias a magistrados, pro
blemas ou situaes j inexistentes. Do que se trata, depois, de
saber como encaixar a vida corrente, com os seus interesses con
cretos, naqueles esquemas conceptuais. Sendo porm certo que,
para estes juristas, a legitimao das solues decorria, no da sua
adaptabilidade vida, mas da sua coerncia com um modelo do
mundo considerado como racional e eterno.
De eminente interesse poltico era, tambm, a questo do ca
rcter vinculante das leis para quem governava. Ou seja, a questo
de saber se a vontade do prncipe podia alterar a ordem (ou razo)
do direito ("An in iure pro ratione stat voluntas", era como eles for-
228Trata-se de uma classificao do direito bizantino, de problemtica aplica
o s magistraturas medievais, cf. Hespanha, 1984a],
229Referncia anedota de Martinho e Blgaro.
230Azo, Summa super Codiccm, ad Cod., 3, 13 (De iurisdictione omnium judi-
cum), apud Pennington, 18.
mulavam a questo). Intimamente conexa com esta, estava a ques
to de saber se o poder do prncipe (do Papa) era pleno, puro ou
absoluto. Loureno Hispano (c. 1215) aborda a questo, a propsi
to do poder do Papa, dizendo. "Por isso se diz que [o Papa] goza
do arbtrio divino [C.,1,1,1,1] e, mas como grande o poder do prn
cipe, pois pode mesmo mudar a natureza das coisas, aplicando a
substncia de uma coisa a outras [C., 6,43,2], podendo tomar in
justa a mesma justia, como quando corrige algum cnone ou lei,
pois quando exprime a sua vontade, esta faz as vezes da razo (I,
1,2,6]...] Em todo o caso, ele deve conformar o seu poder quilo que
exigido pela utilidade pblica" (Ad Compilatione III,. 1,5,3,, v. puri
hominis, apud Pennington, 1993,46 (trad. minha). Posta em relao
ao Papa, a questo parecia mais clara (sobretudo aos curialistas),
dada a origem divina do seu poder; embora a concesso de um
poder absoluto prejudicasse as prerrogativas episcopais (tambm
de instituio divina e, para muitos, anterior ao primado do bispo
de Roma) e, por isso, no fosse aceite por todos os canonistas, no
meadamente, pelos conciliaristas. Posta a questo em relao aos reis,
a questo era menos clara, embora a assimilao entre "papa" e
"prncipe" comeasse a ser frequente. Assim, Henrique de Susa, no
seu comentrio Novellae de Inocncio IV, formula uma srie de
imagens que ficaro na tradio jurdica realista at ao fim do An
tigo Regime e que justificaro o poder dos reis para se afastarem
das leis, no tanto revogando-as (pois a legitimidade para revogar
as suas prprias leis correspondia a uma potestas legislativa dos reis,
desde cedo geralmente reconhecida), mas, sobretudo, dispensan
do-as, i.e., no as aplicando em casos concretos.231 Era isto que per
mitia aos prncipes realizar autnticos milagres, como legitimar
bastardos, emancipar menores, perdoar criminosos, embora tudo
231"No de admirar que estas coisas [os poderes de "graa"] apenas sejam
concedidas ao prncipe, pois elas so quase como milagres e contra a natu
reza [...] costuma dizer-se que o prncipe, uma vez que a lei viva, pode
transformar os quadrados em crculos e dispor de tudo enquanto senhor,
salva a violao da f [...]" (cit. por Pennington, com uma traduo que me
parece mais fiel ao pensamento do Hostiense, 54).
isto devesse ter em vista, no uma modificao arbitrria do direi
to, mas o aperfeioamento da justia nos casos concretos (cf., sobre
esta flexibilizao do direito por meio da graa rgia, 5.3.8.1).
5.5.2. A Escola dos Comentadores
O surto urbanista e mercantil dos sculos XIII e XIV come
a por se traduzir, no plano jurdico, por uma valorizao dos
direitos locais (especialmente dos "estatutos" das cidades itali
anas) frente ao direito comum cultivado pelos letrados e domi
nante, por seu intermdio, nas chancelarias reais. Se os juristas
universitrios estavam dispostos a aceitar a (relativa) fixidez do
direito comum, baseado em fontes imutveis ("olim... ergo ho-
die"), j os estatutos das cidades afirmavam, enfaticamente, o
devir da vida e do direito. 232
Com a progressiva extenso deste novo tipo de vida eco
nmica e social a regies cada vez mais vastas e com o estabele
cimento de laos comerciais inter-citadinos e inter-estaduais,
tomou-se necessrio que estes princpios de direito novo intro
duzidos pelos iura prpria nas cidades italianas fossem integra
das no ius commune (romano-justinianeu) e que este, de um
amontoado de normas (agora) de provenincia diversa (roma-
no-justinianeias, romano-vulgares, cannicas e estatutrias), se
transformasse num corpo orgnico dominado por princpios
sistematizadores, que correspondesse ao ideal intelectual de um
discurso orgnico, embora, como dissemos, respeitador dos
pontos de vista dissonantes. 233 Est, portanto, em pleno desen
volvimento um processo de integrao de princpios novos -
oriundos de necessidades de novos estmulos sociais (aqui in
cludos os culturais) e inicialmente incorporados nos direitos
prprios, mais sensveis vida - no ius commune. O ideal de con-
232L-se no prefcio dos estatutos de Gaeta: "Se as prprias leis so contingen
tes, em virtude de se modificar o modo de ser das pocas (temporum quali-
tate), porque admirar-se se os estatutos de vez em quando requerem modi
ficao de algumas disposies particulares?". V. Calasso, 1954, 492.
233Sobre isto v. Villey, 1968, 540; Wieacker, 1980, 78 ss.
210 Antnio Manuel Hespi
crdia legislativa perseguido pelos juristas no s no limiti
direito romano-justinianeu (objectivo que, como vimos, nc
de todo estranho aos glosadores), mas relativamente a toc
ordenamento jurdico positivo. A contnua referncia, a p;
do sculo XIV, ao direito antigo e ao direito novo e, sobreti
ao problema das suas relaes mtuas, reflecte plenamen
processo histrico de actualizao e alargamento do sistem;
direito comum.
Esta foi a tarefa de uma nova gerao de juristas erudil
que a historiografia tem designado por post-glosadores, prt
consiliadores ou comentadores; juristas a que, pelo seu papel (
fluncia (at ao sculo XVIII) na histria jurdica europeia, Fi
Wieacker no hesita em chamar "arquitectos da modernid
europeia", ao lado de Dante, Giotto e Petrarca (de quem, de rc
so contemporneos).
O fundador da escola foi Cino de Pistia (1270-1336
Pistia, em cujo Duomo jaz) - contemporneo e conterrnec
grande poeta italiano do pr-renascimento Dante Alighieri
rista, pr-humanista e poeta do dolce stil nuovo. Mas o jurista r
influente nela inserido foi, sem dvida, o seu discpulo Br
de Sassoferrato (1314-1357), de Perugia, jurista mpar (lumir
lucerna iuris, luz e lanterna do direito, lhe chamaram os cont
porneos) na histria do direito ocidental que, numa vide
pouco mais de trinta anos, produziu uma obra monumenta
sua influncia na tradio jurdica europeia durou at ao sc
XVIII, a ponto de se ter criado o dito "nemo jurista nisi bartoli
(ningum jurista se no for bartolista). Outros juristas ai
sos desta escola foram Baldo de Ubaldis (1327-1400), homen
grande cultura filosfica, correntemente citado ao lado de 1
tolo; Paulo de Castro (m. 1441) - j influenciado pelas rnova
intelectuais (muito relevantes para o pensamento jurdico}
escolstica franciscana (G. Occam, D. Scotto, cf. supra, 4.3.),
so dei Maino (1435-1519 [Pavia]), j contemporneo da d<
dncia da escola; e, ainda, Raffaele Fulgosio (1367-1427 [Padc
o j referido bolonhs Giovanni d'Andrea, a cavalo entre as d
escolas e Nicolau de Tudeschi (mais conhecido pelo "A h
Panormitano"; 1401-1467 [Siena]).
211
So estes juristas que, debruar\ do-se pela primeira vez so
bre todo o corpo do direito (direito romano, direito cannico,
direito feudal, estatutos das cidades) e orientados por finalida
des marcadamente prticas, vo procurar unific-lo e adapt-lo
s necessidades normativas dos fins da Idade Mdia.234
Na raiz da nova atitude intelectual dos Comentadores, nes
ta equiparao do direito "vivido" ao direito contido nas fontes
da tradio, est uma nova atitude perante a tenso entre verda
de e realidade, que podemos relacionar com o advento da esco
lstica tomista.
No ambiente cultural e filosfico da Idade Mdia, a esco
lstica (filosofia e teologia ensinadas nas escolas) representa, de
facto, uma reaco contra aquelas correntes "integristas" que
queriam reduzir todo o saber vlido e legtimo ao saber contido
nos textos da autoridade e que recomendavam, para a resolu
o de todos s problemas, prticos e tericos, uma ateno ex
clusiva verdade revelada ou ao argumento da autoridade,
pondo de quarentena a razo e toda a actividade racional. As
sim, as cincias e artes laicas (e entre elas o direito) s eram es
tudadas enquanto tivessem qualquer utilidade para a interpre
tao da tradio dotada de autoridade (nomeadamente, no pla
no religioso, das Escrituras).
No sculo XII, porm, verifica-se uma profunda mutao no
panorama cultural e filosfico, conhecida como "renascimento do
sculo XII" ou "revoluo escolstica", provocada imediatamen
te, pela descoberta de novos textos lgicos de Aristteles.
Esta descoberta, juntamente com o progressivo reconheci
mento de que os textos das Escrituras so insuficientes para a
resoluo de todos os novos problemas sociais e culturais, vem
provocar o restabelecimento da crena na razo e o renascimen
to, por todo o lado, das cincias profanas. O conflito da razo e
234Sobre a escola dos comentadores, v., por todos, VVieacker, 1980, 78 ss.; Ca-
lasso, 1954,469-563. Para Portugal, Silva, 1991,181 ss. Para o seu pensamento
jurdico e poltico, alm de algumas das obras j referidas, v. VVoolf, 1913 e
1901; a bibliografia citada por Widuckel, 1979, 63 ss. e Dolcini, 1983.
da f (to temido durante todos os sculos XI e XII pelas corren
tes integristas) deixa de ser possvel, pois os campos de exerc
cio de uma e de outra aparecem delimitados. Embora, no cam
po da teologia, a intromisso dos processos racionais aprendi
dos dos filsofos pagos, gregos e romanos, seja suspeita, nas
disciplinas mundanas, desde o direito e moral at filosofia e
cincias naturais, a livre investigao intelectual de regra.
Instaura-se, portanto, uma atitude filosfica que poderemos
classificar de realista e de racionalista. De realista porque se pro
pe investigar, no o que o textos sagrados ou da autoridade
dizem das coisas, mas a prpria natureza das coisas. De racio
nalista porque procura levar a cabo esta investigao com o au
xlio de processos racionais, processos estes cuidadosamente
disciplinados por regras de "pensar correctamente" (lgica)
aprendidas dos filsofos clssicos (sobretudo, de Aristteles).
Todavia, a ideia de que o direito - repositrio da experin
cia, leitura da natureza (divina) das coisas - consiste num con
junto de normas que o intrprete pouco poder alterar fazia com
que, para os Comentadores, como para os Glosadores, a ordem
jurdica representasse um dado basicamente indiscutvel, ain
da quando ela se mostrasse contraditria e desactualizada. Por
tanto, a tarefa de actualizao e de sistematizao do direito ter
de ser fundamentalmente realizada no interior de uma ordem
prefixada autoritariamente, aparecendo formalmente como uma
tarefa de mera interpretao.
Ao servio da interpretao so agora colocados meios l-
gico-dogmticos imponentes, a maior parte deles provenientes
da renovao lgica (Lgica Nova) subsequente redescoberta de
importantes textos aristotlicos (Tpicos e Elencos Sofsticos).
Foi esta ruptura no plano dos instrumentos intelectuais que
permitiu aos comentadores criar inovaes dogmticas que, por
corresponderem tambm s aspiraes normativas do seu tem
po, vieram a tomar-se dados permanentes da doutrina posterior.
Se, simplificando um pouco, se pode dizer que a activida
de dos glosadores era sobretudo acadmica, ] a dos comenta
dores - tambm simplificadamente, pois quase todos foram.pro
fessor es universitrios - foi mais frequentemente orientada para
a prtica, como consultores de magistrados e de particulares. De
facto, a partir dos meados do sc. XIII, tinha surgido a doutrina
- naturalmente favorecida pelos prprios juristas - de que os
magistrados, frequentemente pouco sabedores de direito (co
mum) e sem dinheiro pagar a um bom assessor permanente,
"deviam, por direito e bons costumes" aconselhar-se com um
especialista, de tal modo que, como escreveu o portugus Joo
de Deus (m. 1253), " tambm costume aprovado que a senten
a no se torne definitiva seno com depois de conselho dos
peritos" [est etiam approbata consuetuo ut non feratur iffinitiva
[sententiam] sine consilio sapientium].235236 Esta literatura consili-
ar seria, de resto, mais rica do que a meramente escolstica, pois,
ao passo que esta ltima podia reproduzir apenas a opinio sin
gular do professor, a opinio do consulente tinha que dar conta
do estado da questo, segundo as opinies mais recebidas ["seja
o que for que digam ao dar aulas, ao julgar, quando h vrias
opinies dos doutores, de seguir a que for comprovada por
mais testemunhos", Jaso dei Maino, cit. por Lombardi, 1975,145
n. 123].237238
Este novo modelo de pensar sobre o direito esteve na ori
gem de teorias e figuras dogmticas novas.
Entre elas, refiram-se as seguintes.
(i) A teoria da pluralidade das situaes reais (i.e., das relaes
entre os homens e as coisas, res). Ao contrrio do que hoje
acontece, em que a relao entre o homem e os bens
235Apud Lombardi, 1975,127, onde se pode ver uma completa exposio da
teoria do consilium sapientium no direito comum. Como fonte: Pace Scala,
De consilio sapientis in forensibus causis adhibendo, Venetiis, 1540; Tiberius De-
cianus, Apologia pro iuris prudentibus qui responsa sua edunt imprimenda [...],
Vnetiis, 1579.
236Mais tarde, dir-se- tambm que se presume feita sob erro a lei do rei pro
mulgada sem ouvir o conselho dos juristas.
237Sobre esta questo da opinio comum dos doutores, v. infra 5.6.2.3).
238Em contrapartida, os detractores da literatura consiliar destacam a falta de
independncia e a parcialidade do consulente, face independncia do
professor (v. Lombardi, 1975,141 ss.).
214
Antnio ManuelHesp
configurada como uma relao exclusiva e absolut
tre o sujeito e a coisa, 239 o direito medieval concebia
miniunt (i.e., o direito sobre uma coisa) como podend
no exclusivo, podendo coexistir com outros direit
outros titulares incidindo sobre a mesma coisa. Na
dade, as coisas, se tm uma substncia nica, trr
contrapartida, diversas utilidades. So susceptve
vrios planos de utilizao, entre si compatveis.
cada um destes planos pode existir um direito absc
(embora limitado a esse plano) a favor de uma pe
Embora o domnio sobre todas as utilidades da coi
propriedade) seja a situao real mais completa e de
rarquia superior, a faculdade de usufruir de algum;
lidade particular, desde que suficientemente enrai
na coisa, no deixa de ser uma forma de domnio, o
mesma dignidade que a propriedade.
Isto aplicava-se, nomeadamente, a situaes muito cor
na constituio fundiria medieval, como a enfiteuse, o fe
o arrendamento por longo prazo, o censo, a situao do a
nistrador do morgado; ou seja, a situaes em que sobre a
ma coisa coexistiam direitos titulados em diversas pessoas
permitiam a cada uma delas usufruir de uma utilidade. 240
Baseada na referida "leitura" da natureza das coisas, a
trina jurdica dos comentadores pode construir a teoria d'
rnnio dividido, segundo a qual era possvel conceituar como
dadeiros donos (domini, titulares de ominium) todos estes
lares. Uns eram-no por terem um direito sobre a prpria s
tncia da coisa, embora este direito pudesse ser apenas fo
239A propriedade definida como um poder de usar e de abusar ( i.e., d<
sem quaisquer limites, naturais ou ticos) de uma coisa, com a facu
de excluir desse uso todos os outros.
240O cultivo, como na posio do rendeiro ou do enfiteuta; a percepo d<
prestao peridica relativa ao terreno, como nas posies do senhc
senhorio enfitutico ou censtico; a cobrana dos tributos fundirios,
na situao do feudatrio; a mera administrao e fruio, como nc
do administrador do morgado
Cultura. }\ iT\ AvcaEut oeVa.
(.g., uma simples inscrio cadastral). Eram os titulares do do-
minium directum, titulares de uma ac tio directa (aco fundada no
direito formal) para proteco dos seus direitos. Outros eram-
no por, em face da situao em que estavam de usufruir perma
nentemente de uma utilidade da coisa, serem como que desig
nados pela prpria coisa (no pelo direito formal) como seus
"donos teis", titulares de um dominium utile e da respectiva ac-
tio utilis (aco baseada num direito que brota da prpria rela
o de utilizao). Apesar da substncia da coisa ser uma s, o
facto de o direito brotar da realidade da vida sugere-lhe que uma
coisa possa ter vrios donos, j que o dominium visa usos plu
rais das coisas e no a sua essncia. 241
ii) Aplicao espacial dos ordenamentos jurdicos (teoria "esta
tutria"). O mesmo tipo de realismo caracteriza a solu
o que dada aos conflitos espaciais de normas jurdi
cas. O direito alto-medieval identificava o problema da
aplicao espacial do direito com o da pertinncia a uma
"nao", a um grupo humano (Personenverband). Assim,
o mbito de aplicao de um direito coincidia com o m
bito de uma tribo ou de uma comunidade ligada por la
os de sangue e de tradio. Ou seja, o direito tinha uma
aplicao pessoal. Com a constituio dos reinos euro
peus, durante os sculos IX a XII, tendeu-se para consi
derar o direito como uma emanao do poder poltico
(iurisdictio) que o tivesse editado, devendo a hierarquia
das normas corresponder hierarquia dos poderes pol
ticos. Assim, tendeu-se ento para uma concepo terri
torial do poder, segundo a qual as leis deviam vigorar
territorialmente, independentemente da naturalidade
dos sujeitos a que se devessem aplicar, da situao dos
bens a que se referiam, do lugar de celebrao dos neg
cios jurdicos ou do direito do foro que conhecia a causa.
Qualquer destas duas concepes quanto ao mbito de
aplicao dos direitos levavam adopo de critrios rgidos,
241Sobre o tema, v. Grossi, 1968; Hespanha, 1995, cap. 2.3.
216
indiferentes variedade das situaes e s propostas de soluo
que elas mesmas continham. Os comentadores - que vivem
numa poca em que estes problemas se multiplicam, ao acen
tuar-se a mobilidade das pessoas - vo precisamente escutar esta
variedade das situaes da vida, formulando critrios casusti-
cos e desamarrando a questo dos conflitos de leis dos critrios
nicos da pertena "nacional" ou da sujeio poltica. Embora
partam da regra de que a lei s se aplica, em princpio, aos sb
ditos, 242 introduzem todavia limitaes inspiradas por solues
casusticas contidas nos textos romanos, bem como por razes
de equidade. Assim, os contratos e testamentos reger-se-iam pela
lei do local da sua celebrao (lex actus); o processo, pela lei do
foro (lexfori); o estatuto pessoal, pela lei do interessado; a situa
o jurdica de imveis, pela lei da sua localizao (lex rei sitae)-,
os actos exprimindo o poder poltico (v.g., punio, fiscalidade,
administrao, etc.) estavam sujeitos legislao territorial. Es
tas solues podem ser compendiadas na frmula de que o al
cance de aplicao das normas est ligado ao alcance do poder
de quem as edita: assim, no caso de bens imveis, coincide com
o territrio, no caso de pessoas, coincide com o universo dos
sbditos.243 Novamente, uma enorme ateno ao plano dos fac
tos, que se consuma na adopo de solues casusticas e na re
cusa de esquemas rgidos, abstractos e imobilistas.
iii) A teoria da naturalidade do poder poltico (iurisdictio). Outro
campo em que se manifesta esta sensibilidade dos comen
tadores em relao ordem implcita na prpria realida
de e variabilidade que esta comporta ( "oficina das coi
sas") o da teoria da origem e legitimao do poder pol
tico, nomeadamente, da faculdade de editar normas jur
242O texto de arranque era C., 1,1,1, Cunctos populos ...: "Queremos que todos os
povos, regidos pelo imprio da nossa clemncia Este princpio partia
ainda da identificao entre conflito de leis e conflito de poderes polticos,
embora definisse doutra forma (segundo critrios pessoais e no territoriais)
o mbito do poder poltico. Sobre este tema v. Coing, 1989,1,106-107.
243Coing, 1989,1,138 ss. Em Portugal, a teoria estatutria vigorou at ao scu
lo XIX. Cf. Ord. fi l 11,55,1-3.
217
dicas e de declarar o direito ("ius-dicere"). Anteriormen
te, como vimos,, dominava uma concepo autoritria do
poder normativo e jurisdicional, segundo a qual este era
um atributo do prncipe, como sucessor do Imperador ou
como vigrio de Cristo (nulla potestas nisi a Deo [no h
poder seno o que vem de Deus], formulao tpica do
augustinianismo jurdico-poltico). Todos os poderes exer
cidos na sociedade teriam esta fonte, sendo produtos de
uma permisso ou de uma delegao da jurisdio (dele-
gatio iurisictionis). A Glosa ainda insiste neste carcter
publicstico do poder, ao definir a iurisdictio como "potes
tas de publico introducta cum necessitate iurisdicendi, et
aequitatis statuendae" (poder introduzido pela autorida
de pblica com a faculdade de dizer o direito e estatuir a
equidade) . 244 Na sociedade medieval, no entanto, isto no
correspondia realidade. Existiam poderes diversos e de
diferente hierarquia e mbito, sem que se pudesse dizer
que a sua existncia decorria de uma permisso do Impe
rador. A novidade introduzida pelos comentadores (so
bretudo, Baldo) foi a de afirmar que os poderes existentes
na sociedade tinham uma origem natural, independente de
qualquer concesso superior, pois a prpria existncia de
corpos sociais implicaria naturalmente a sua ordenao
ntima e esta a faculdade de auto-regulao. Da que se
tenha comeado a tender para uma concepo do poder
poltico como algo pertencente prpria ordem das coi
sas, que, ao instituir corpos humanos organizados, lhes
tinha, implicitamente, outorgado a faculdade de autopro
244Tambm Brtolo sublinha este carcter pblico (i.e., relacionado com interesses
colectivos) do poder poltico acrescentando definio a expresso "enquanto
pessoa" pblica (tanquam persoria publica), o que excluiria da iurisdictio os po
deres que algum detm sobre outro, em vista da consecuo de interesses
privados (v.g., o poder do pai sobre os filhos, do senhor sobre os servos). E
daqui que decorre a distino entre iurisdictio, coertio e dominium, a primeira
visando interesses colectivos, os segundos interesses privados, v., sobre a
distino entre iurisdictium e dominium, Grossi, 1992, 316,323. Sobre iurisdic
tio e coertio [domestica, herilis], Hespanha, 1984,8-9; 1995, cap. 4.4.
218 Antnio Manuel He;
moo ("os povos [as comunidades] existem em vi
do direito das gentes [do direito natural]; mas o go
no pode existir sem leis e estatutos; por isso, pelo
mo facto de os povos existirem, tm um governo irr
to no seu prprio ser, tal como todos os animais se i
pelo seu esprito e alma", Baldo, comentando a lei C
populi, D.,1,2,1). Mas, assim pulverizado e dividido n
da mesmo sociedade, o poder no pode ter sempre c
mo contedo, pelo que a teoria tardo-medieval da ui
tio levada a distinguir vrios nveis e mbitos de p
Assim, no seio da iurisdictio genericamente concebii
juristas distinguem entre a ordinaria (estabelecido p>
ou pelo costume, abarcando a universalidade das cz
e a delegata (concedida, por rescrito ou privilgio, pa:
tipo especial de causas ou para certa causa individu
da). Mas distinguem ainda, segundo o mbito de po
que encerram, sucessivos subtipos de iurisdictio.245
O primeiro o imperium, conjunto de poderes que o j
titular do poder poltico) exerce por sua iniciativa. O imp,
encontra-se, por sua vez, subdividido em merum imperiu
jurisdio que se exerce por iniciativa prpria ou mediant
sao, visando a utilidade pblica" ) , 246247 englobando as J
245Esta concepo de iurisdictio como um conjunto hierarquizado de (
de poder exprime-se, graficamente, sob o aspecto de uma rvore rai
da (arbor iurisdictionis [rvore da jurisdio]).
146Esta definio, como as seguintes, so de Brtolo, no Comm. in Dig. V
De iurisd. omnium iudicum, pr., v. "iurisdictio".
247O merum imperium ainda aparece subdividido em seis graus. O itnperiun
mum (mero imprio mximo) inclui os poderes supremos do principie i
maiora), como fazer leis, reunir cortes, confiscar bens, criar notrios, etc
perium maius (mero imprio maior) abarca, nomeadamente, o poder pi
(habere gladii potestatem ad animadvertendumfacinorosos homines, "ter o po
gldio para castigar os facnoras", D.,2,1,3) relativo s penas capitais (m<
decepamento de membro, perda da liberdade, perda da cidadania). C
rium magnum (mero imprio grande) inclui a deportao. O imperium y.
(mero imprio pequeno), o desterro e a perda da qualidade de vizinho. C
ltimos graus (imperium minus e minimum), a faculdade de aplicar actos
ero menores (modica coerti), como multas e repreenses.
dades polticas superiores que visam a utilidade da comunida
de no seu todo; e mixtum imperium ("o que se exerce por iniciati
va prpria visando alguma utilidade privada"), abarcando a;
faculdades de actuao autnoma do juiz tendo em vista a rea
lizao de um interesse, no j comum, mas particular. 248
Quanto lurisdictio - que consistia na faculdade de dizer <
direito numa causa em que dois interesses particulares e contra
postos entravam em conflito -, ela inclua tambm os mesmo
seis graus, definidos agora a partir da importncia da causa oi
questo.249 Em suma, esta concepo naturalista e hierarquiza
da do poder poltico permite dar conta da pluralidade e coexis
tncia de poderes numa sociedade corporativa, como a medie
vai; permitindo que eles coexistam harmonicamente dentro da
respectivas esferas de vigncia.
248Tambm o mixtum imperium se encontra dividido em seis subtipos, de acordi
com a importncia dos efeitos produzidos e o grau de conhecimento d.
causa suposto pelo seu exerccio. O mi xtum imperium magnum integrava o
expedientes que implicavam a derrogao de uma norma geral em vist
do interesse particular, ou seja, os casos em que o prncipe (nico titula
desta faculdade) dispensava de uma norma jurdica certo caso partcula
(como nos casos da emancipao, da legitimao, da concesso de ben
comuns a particulares). O maius inclua o poder de conhecer, em recursc
de decises dos tribunais ordinrios. O magnum, os decretos do poder vi
sando a utilidade particular (como os remdios possessrios: interdictc,
missiones in possessionem, etc.). O parvum, decretos visando a mesma finali
dade, mas desprovidos de efeitos coercitivos (v.g., a datio tutoris [nomea
o de um tutor]). Finalmente, os dois ltimos graus, aquelas ordens qui
apenas mobilizavam meios de poder mnimos (como a faculdade de orde
nar certos actos processuais (missio in possessionem cx primo decreto [autori
zao para a manumisso]).
249No primeiro grau (iurisdictio maxima) entravam as causas que tocavam ai
estatuto das pessoas (liberdade, cidadania) ou sua fama. No segundo grai
(iurisdictio maior), as causas que podiam levar aplicao de penas corpo
rais no caso de incumprimento da deciso do tribunal (v.g., priso por d
vidas). No terceiro (iurisdictio magna), a deciso das causas de valor eleva
do (300 aurei). Nos restantes graus, outras causas de incidncia patrimoni
al, mas de valor sucessivamente menor.
Mas o impacto mais decisivo da actividade e do saber dos
comentadores sobre a vida jurdica, poltica e social europeia foi
constitudo, mais do que pelas suas inovaes dogmticas, pelo
seu contributo para a constituio de uma categoria social, qual
passou a ficar cometida a resoluo dos diferendos sociais com
recurso a uma tcnica racional, embora suficientemente herm
tica para estar fora do alcance do homem comum. A categoria
dos juristas - pois a ela nos referimos - passa, ento, a desempe
nhar um papel central no equilbrio poltico e social europeu;
inicialmente, na administrao central e na diplomacia, lidan
do, portanto, com as grandes questes polticas da sociedade;
mais tarde, na administrao local e na aplicao da justia, as
sumindo ento um papel arbitrai no quotidiano da vida social.
5 .6 . O modelo discursivo do direito comum europeu
5.6.1. Gnese do modelo do discurso jurdico medieval
A origem do direito, a natureza do justo, sempre constitu
ram, em todas as pocas e em todas as sociedades, questes em
aberto; para lhes dar resposta se tm elaborado mitos e doutri
nas filosficas de muitas matizes. Fundamentalmente, as posi
es tm oscilado entre o voluntarismo e o racionalismo.
Para o voluntarismo, o direito o produto de uma vonta
de - a vontade divina, a vontade do legislador ou do prncipe, a
vontade geral - cujo contedo , em princpio, arbitrrio. Da que
o jurista apenas tenha uma forma de descobrir o que justo -
interpretar, da forma mais humilde possvel, a vontade da enti
dade que quis o direito. Este toma-se, assim, num dado indis
ponvel a que o intrprete apenas tem que obedecer.
Para o racionalismo, pelo contrrio, o direito constitui uma
ordem pr-estabelecida - inscrita na natureza humana ou na
natureza das coisas - qual se pode aceder mediante um uso
adequado da razo.
Os efeitos de uma ou de outra atitude so opostos.
Nas pocas em que predominam concepes do primeiro
tipo, parece haver uma pequena margem para se exercitar uma
221
actividade doutrinal autnoma sobre o direito. Pois esta consis
te numa via raciocinante de acesso ao "justo" ( soluo justa ou
jurdica dos problemas), via esta que o voluntarismo comea por
negar. Toda a ars inveniendi (i.e., a tcnica de encontrar a solu
o jurdica) se reduzir, portanto, a interpretar, de forma mais
ou menos subserviente, as fontes de direito sem qualquer intui
to de criao jurdica autnoma. A atitude do voluntarismo no
, de modo algum, pensar o direito mas, em vez disso, obedecer
ao direito.
J nas pocas em que domina uma concepo racionalista
do direito, se prope uma tcnica, mais ou menos rigorosa, de
encontrar racionalmente o justo. Como agora se acredita que o
direito pode ser encontrado raciocinando, toda a preocupao
dos juristas fixar o caminho, o curso, que a razo ter que per
correr (discurso) para encontrar a soluo jurdica. E vai surgir,
assim, uma intensa actividade metodolgica tendente a desco
brir as correctas regras do pensamento jurdico.
Mas, por outro lado, a questo tem outra face, documenta
da pela histria. Esta demonstra, efectivamente, que algumas das
grandes pocas da dogmtica jurdica (i.e., aquelas de que da
tam a maior parte dos instrumentos lgicos, dialcticos e con
ceituais ainda hoje usados) so aquelas em que domina uma
concepo voluntarista e positivista do direito, aquelas em que
as normas jurdicas postas eram dotadas de um prestgio excep
cional que impedia, inclusivamente, a sua derrogao.250 Como,
nem sempre a soluo normativa estabelecida autoritariamen
te correspondia s necessidades normativas vigentes no momen
to da sua aplicao e dada a impossibilidade de afastar, sem
mais, a norma indesejada, nada resta doutrina seno modifi
car o contedo desta norma atravs de uma interpretao sub
til, levada a cabo mediante a utilizao de complexos instrumen
tos lgico-conceituais. Por meio deste arsenal de instrumentos
250Assim aconteceu na poca clssica do direito romano em que os juristas se
afirmam uns seguidores estritos da letra e do esprito da lei; no pensamento
jurdico dos comentadores; e, j prximo de ns, no positivismo conceituai.
222 Antnio Manuel Hespai
intelectuais o que se est a alterar a norma indesejada, sir
lando que apenas se est a levar a cabo a sua interpretao.
Concluindo. O nascimento da dogmtica jurdica lige
tanto a uma crena terica no poder da razo como a uma
cessidade prtica de usar a razo, para actualizar, sub-repti<
mente, normas consideradas inderrogveis. E isto mesmo <
podemos verificar na formao do saber jurdico medieval:
por um lado, a podemos ligar "libertao da razo" consequ
te revoluo escolstica, 251 no parece menos correcto relac
n-la com a atitude respeitosa dos juristas perante os textos
tradio jurdica, o que os obrigava a uma actividade que, s
do profundamente inovadora, se desenrolava sob a capa de u
mera interpretao, s possvel, no entanto, com o desenvo
mento de um imponente instrumental lgico-dogmtico.
Sintetizando as duas posies, podemos dizer que com
gem na produo do ambiente favorvel constituio da d
trina jurdica medieval dois tipos de factores: (i) factores "f
sficos", que contribuem para a crena do poder da razo, e
factores ligados ao modo de ser do sistema das fontes de di
to, que cria aos juristas a necessidade de se servirem da raz
Para alm destes, so ainda relevantes (iii) factores "instituc
nais", os quais vm constituir o ambiente institucional favc
vel ao exerccio e ao desenvolvimento da "razo jurdica".
5.6.l.l. Factores filosficos
Toda a Alta Idade Mdia at ao advento da escolstica a<
tou, sem grandes desacordos, a sntese teolgica e filosfica
Santo Agostinho (354-430 d.C.). O augustinianismo jurdico I
duz-se precisamente num voluntarismo. Na verdade, para o 1
po de Hipona, a nica fonte de direito a vontade de Deus; v
tade em geral insondvel, mas revelada parcialmente pelas
crituras e manifestada em cada momento pela ordenao p
videncial da.histria. Daqui decorrem vrias consequncias
251 o ponto de vista de Villey, 1961, 4.
223
Primeiro, a inexistncia e uma oiem juriica objectiva,
natural, na qual certos actos estivessem inevitavelmente conde
nados e outros necessariamente permitidos. Assim, Santo Agos
tinho acaba por admitir a legitimidade de certos actos ( primeira
vista injustos) por se inserirem num plano divino da Salvao
inacessvel razo humana. Nesta perspectiva, as coisas no so
queridas por Deus porque sejam justas, mas so justas porque queri
das por Deus.
Depois, como segunda consequncia, a impotncia da ra
zo para atingir o critrio da justia. Efectivamente, este critrio
consiste na, digamos, vontade arbitrria de Deus e esta - j o dis
semos - no pode ser atingida por meios humanos, restando
apenas, como ltimo recurso, a submisso aos Livros Sagrados
e aos poderes constitudos na terra por graa da Providncia.
Por ltimo, esta aceitao dos poderes constitudos (pos
tos), que retiram a sua autoridade de uma espcie de mandato
divino (" por Mim que os tiranos reinam"), implica a aceita
o dos direitos positivos terrenos (por injustos e imorais que
sejam), pois eles teriam uma razo de ser escondida, um senti
do oculto, na histria da Salvao.
Voluntarismo, anti-racionalismo, positivismo tais so os ingre
dientes que o augustinianismo traz ao entendimento do direito
da primeira Idade Mdia. 252 Qual deles o mais contrrio cons
tituio de uma "cincia do justo e do injusto". De facto, a esta
luz, a nica actividade legtima do jurista era a leitura humilde
e a submisso passiva em relao ao direito revelado ou positi
vo ("Aderindo a Ele viveremos com justia; e somos tanto mais
ou tanto menos justos, quanto mais ou menos a Ele aderimos",
Ep.,120,4) . 253
252Sobre as teorias jurdicas de Santo Agostinho, v., por todos, Villey, 1961, 69 ss.
233O augustinianismo est na origem do pensamento filosfico e filosfico-ju-
rdico dos franciscanos Duns Scotto e Guilherme d'Occam, os quais, como
muito bem nota Villey, esto na origem do pensamento jurdico moderno,
concretamente, das orientaes positivistas dos dois ltimos sculos; ain
da nesta direco, a filosofia jurdica da Reforma (Lutero e Calvino). Sobre
todos estes autores, Villey, 1961.
Todo este panorama se modifica, nos finais do sculo XII,
com o renascimento do ensino laico, com a revalorizao dos
saberes mundanos e, no domnio filosfico, com o advento da
escolstica (ou "saber das escolas").
No entanto, a filosofia medieval mantinha da poca ante
rior a ideia de que a razo era limitada, de que - em muitos do
mnios - no podia haver uma posse definitiva da verdade das
coisas. Mas que apenas se podia peregrinar para a verdade. Por
isso, no se podia excluir, de antemo, qualquer ponto de vista
terico sobre um certo problema.
A investigao intelectual adquire, assim, um tom dialo
gante, em que as vrias opinies so confrontadas e em que, mais
do que uma soluo definitiva, interessa o pr da questo. 254 O
alcance da verdade encarado, no como tarefa que possa ser
levada a cabo isoladamente por meio da razo individual, mas
como uma obra colectiva em que todos colaboram, na discus
so e no confronto de opinies. esta humildade perante a "ver
dade" das coisas que toma simptico o pensamento medieval,
embora no seja deste gnero a ideia que dele se faz, comum-
mente.
254Abelardo (sculo XII), um dos arautos do pensamento "escolstico", na sua
clebre obra Sic et non, d-nos um dos exemplos mais vivos do que acaba
mos de dizer. A, partindo do princpio de que "a primeira chave da sapi
ncia uma assdua ou frequente interrogao [...] pois pela dvida che
gamos interrogao e, pela interrogao, aprendemos a verdade", orga
niza uma colectnea "de opinies opostas contidas em diversos textos" ('pro
qua quidem contrarietate, haec compilatio sententiarum 'Sic et Non' appellatur"
[pela qual contradio, esta compilao de proposies se chama "Sim e
No"]) a fim de exercitar os seus leitores em busca da verdade. E seguem-
se vrios ttulos em que, depois de enunciada a questo, se coligem vrios
textos contraditrios, sem se tirar qualquer concluso (ex., XXXII, Quod
omnia possit Deus, et non; XXXIV, Quod Deus non habeat liberum arbitrium, et
contra). Como se v, trata-se menos de formular solues do que de convi
dar o leitor a continuar esta obra social de construo do saber. A mesma
organizao por questes (quaestiones) ou problemas surge na Summa The-
ologica, de S. Toms de Aquino, embora a o autor no permanea neutro.
225
Assim, o pensamento medieval dos sculos XII e XIII - e,
concretamente, o seu pensamento jurdico - um pensamento
de tipo problemtico, e no sistemtico. Isto , no se preocupa com
que as solues dadas aos problemas surgidos num dos ramos
do saber constituam um todo lgico isento de contradio (ou
seja, que constituam um sistema). Mais do que a perfeita inte
grao das solues numa unidade lgica e sistemtica, interes
sa-lhe a adequao destas aos dados concretos do problema a
que visam responder. Da que o ensino e a prpria literatura te
rica no se apresentassem com a forma - hoje corrente - de ex
posies sistematicamente ordenadas, dotadas duma arquitec
tura lgica bem visvel, mas como colectneas de solues de
problemas controversos (casus, quaestiones disputatae, etc. ) . 255
Tudo isto se reflecte no pensamento jurdico.
Agora que a razo tem a sua "carta de alforria", a teoria
augustiniana das fontes do direito deixa de ser aceitvel. Para o
pensamento escolstico, cuja figura maior S. Toms de Aqui-
no, o direito contido nas Escrituras (direito divino) ou aquele edi
tado pelos reis (direito positivo) no eram os elementos decisivos
para encontrar o iustum, a soluo justa, que constitua o corpo
do direito (ius est quod iustum est, o direito o que justo). Esse
iustum, esse direito decisivo, era anterior a todo o direito positi
vo, estava inscrito numa ordem natural, estabelecida por Deus,
mas qual Ele prprio obedecia. 256 E esta ordem era desvend-
vel por um uso correcto da razo (recta ratio), i.e., por um uso da
razo disciplinado por certas regras de discorrer.
O direito, portanto, deixa de estar todo feito nas fontes de
direito (escriturais ou legais), onde s falte ir colh-lo. Pelo con
trrio, a soluo jurdica deve ser encontrada em cada momen-
255Sobre a oposio entre pensamento problemtico e pensamento sistemti
co e sobre a caracterizao do pensamento medieval, Viehweg, 1953.
256E a teoria escolstica das "causas segundas" segundo a qual Deus, Causa
Primeira de tudo, se abstm de agir sobre cada facto particular; como por
economia de meios, entrega uma parte da Sua tarefa ao funcionamento
automtico das leis naturais que imprimiu na natureza, s as violando em
caso de milagre (cf. De gubematione rerum, Ia, qu. 103 ss.).
226 Antnio Manuel Hes]
to, atravs de uma especfica e precisa tcnica de investig
(iars inveniendi, arte de encontrar) que, j sabemos, concedi
grande papel discusso e investigao casusticas. S
processos especficos desta ars inveniendi que explicaro, jx
mente com outras razes referidas, o modo de ser do pensai
to jurdico, do ensino jurdico e da literatura jurdica dos ;
los XII e XIII.
5.6.1.2. Factores ligados natureza
do sistema medieval das fontes de direito
Dissemos que o nascimento do saber jurdico mediev
as suas formas concretas de desenvolvimento - no se podi
plicar unicamente a partir do ambiente filosfico da poca
tmos at que o aparecimento do saber jurdico no podi
seguramente explicado, seno encarando conjuntamente co
factores filosficos, o modo de ser do sistema das fontes d
reito. Ou seja, o lugar proeminente a ocupado pelo direitc
tinianeu, perante o qual os juristas se encontram num estac
completa dependncia terica. a isso que iremos dedic
pargrafos seguintes.
Como dissemos, as caractersticas mais salientes e ori
rias do mtodo dos glosadores eram a fidelidade ao texto jus,
neu e o carcter analtico e disperso da literatura jurdico-cieni
Por isso, a sua actividade doutrinal no podia desenvolv
seno em moldes predominantemente analticos. Isto , o ti
Lho dos juristas consistia numa anlise independente de
texto jurdico, realizada ao correr da sua "leitura", quer 5
forma de glosas interlinhadas ou marginadas, quer sob a di
comentrio mais completo (apparatus), sem que, pelo menc
princpio, houvesse a preocupao de referir entre si os v
textos analisados.
Esta concepo do saber jurdico como uma actividadi
ramente interpretativa (ou exegtica) - e o modelo do discursc
da decorre - frequentemente ligada "atitude espiritual
pria da Idade Mdia", propensa aceitao respeitosa das <
ridades, quer estas fossem religiosas, filosficas ou jurdicas
Todavia, para alm dos factores j antes enumerados, de
aceitao da autoridade do direito romano, esta atitude de "apa-
gamento" explica-se tambm por razes de natureza metodo
lgica. que ir alm do magro comentrio cingido ao texto e
abalanar-se a uma actividade sinttica ou a extraco de regrai
(regulae, brocarda) exigiam instrumentos lgicos que o pensamen
to medieval desta altura no possua e de que s viria a dispo]
depois da chegada Europa ocidental de novos textos dos fil
sofos e lgicos da Antiguidade, nomeadamente de Aristteles. 25
A evoluo da vida europeia no iria permitir, por muitc
mais tempo, um respeito to absoluto e exclusivo pelos texto:
romansticos. Todavia, e apesar das tendncias reformistas \
referidas, mantm-se bem viva at ao fim da Idade Mdia, a ideie
de que o direito consiste num conjunto de normas legadas poi
uma tradio dotada de grande autoridade, que o intrprete sc
dificilmente pode alterar, ao sabor da sua inventiva. Tambn
aqui, o ideal de "livre exame" ainda estar para chegar.
Para os Comentadores, como para os Glosadores, a orden
legal justinianeia representava um dado quase indiscutvel, cujc
valor autoritrio era o reflexo da autoridade jurdica a metaju-
rdica que os juristas medievais atribuam ao Corpus iuris civilii
na sua totalidade. Portanto, toda a tarefa de actualizao e sis
tematizao do direito ter de ser realizada no interior de ume
ordem prefixada autoritariamente, aparecendo formalmente
como uma tarefa de mera interpretao.
257Isto no quer dizer que os Glosadores - mas no decerto os primeiros - nc
tenham iniciado um importante trabalho de organizao dos materiais ju
rdicos romanos. Alis, tinham sido eles prprios a dar compilao justi
nianeia a designao,de "corpus", pelo que lhes competia actuar de acor
do com esta ideia, debruando-se sobre as contradies que povoavam o
Corpus am is. Npus iuris. Na sua fase incipiente, tal tarnte, tal tarefa consis
tia na elaborao de abora de concordsncia e discordncia textuais (Ca-
lasso, 1954, 531); depois, medida que o trabalho de exegese ia progredin
do e a capacidade lgica dos exegetas ia crescendo, surgiam as definitio-
nes, as regulae, os brocarda e, num perodo j de transio para os novos
tempos, as summa. Sobre estes tipos d4,531-536 e V.P. Morta ri, 1958, 78 ss.
ao servio desta interpretao que ser colocada a nova
lgica da escolstica. A argumentao dos juristas, o modo de
estes organizarem o seu discurso, adquire agora um tom muito
particular. Surgem conceitos, modelos de raciocnio, temas in
telectuais, que s por eles so usados. Em suma, um novo do
mnio do saber que se constitui - a doutrina ou dogmtica jur
dica cujos cabouqueiros so estes juristas dos sculos XIII e XIV.
5.6.1.3. Factores institucionais
Agora que, como acabamos de ver, falar sobre o direito se
torna uma tarefa difcil, dotada de regras lgico-dialcticas que
cumpre observar, implicando o uso de conceitos especiosos,
impossvel a qualquer um encetar, sem mais nem menos, o exer
ccio da funo jurdica. Esta exige uma aprendizagem terica
muito complexa que deixa de estar ao alcance do prtico. O di
reito vai precisar da escola. Ao esponttaneismo ou prudentia
aurida da prtica vai suceder-se a aprendizagem terica nas es
colas universitrias que ento se multiplicavam por toda a Eu
ropa. Em todas elas, o ensino do direito ocupou um lugar mui
to relevante; mas temos que convir que elas ocuparam um lu
gar ainda mais relevante (imprescindvel mesmo) na evoluo
do direito e, atravs disso, na evoluo da prpria sociedade. Em
boa parte, a Europa Moderna o produto de uma imaginao
social cultivada nas Faculdades de Direito.
Por outro lado, as caractersticas do ensino universitrio de
ento potenciaram ainda certas orientaes metodolgicas atrs
referidos.
Assim, se - como j vimos - o modo de ser da tarefa "inter
preta tiva" dos Comentadores exigia a utilizao de uma uten
silagem lgico-dialctica muito sofisticada, a vizinhana inter-
disciplinar cultivada nas universidades medievais facilitava,
convidava at, a que os juristas importassem para os seus do
mnios os mtodos utilizados pelos seus colegas filsofos, lgi
cos e telogos, das Faculdades de Artes e de Teologia.
Do mesmo modo, o carcter argumentativo e tpico que
justamente reconhecido ao saber yurdico medieval no pode
229
deixar de ter sido influenciado pela prpria prtica da discus
so, da discusso livre e generalizada - quodlibtica 258 - no seio
das instituies universitrias.
E a partir daqui que podemos considerar a fundao das
universidades como um factor institucional do aparecimento do
saber jurdico na Baixa Idade Mdia.
5.6.2. A estrutura discursiva
Como dissemos anteriormente, toda a obra de actualizao
e sistematizao do direito exigida pelas novas condies da vida
social europeia e levada a cabo, sobretudo, pelos Comentado
res tinha que o ser sob a forma de uma interpretao do direito
romano-justinianeu em vigor. Efectivamente, exceptuando o
parntese constitudo pelo sentido geral da obra de So Toms,
opensamento jurdico medieval era - como j vimos - favorvel
identificao do direito com a vontade do legislador. A leitu
ra dos textos romansticos e, bem assim, o curso da vida polti
ca da poca (dominada pelas tentativas de centralizao do po
der dos prncipes), sugeriam uma concepo monrquica do
direito, em que a da edio do direito tendia a ser considerada
como exclusiva do rei (quo principi placuit legis habet vigorem
[aquilo que agrada ao rei tem a fora de lei]) e cujos reflexos te
ricos e filosficos aparecem em Duns Scotto e Guilherme de
Occam. 259
Posto, assim, diante da realidade concreta de um sistema
jurdico baseado sobre normas com origem numa tradio do
tada de enorme autoridade, o jurista devia inevitavelmente par
tir do texto normativo na sua tarefa de conseguir uma regula
mentao jurdica aderente nova realidade social.
258As discusses quodlibticas (da expresso quodlibet = de quod libet [acerca
do que se quiser]) eram discusses praticadas periodicamente em todas as
universidades medievais, em que, depois de um debate generalizado, so
bre quaisquer questes levantadas pelo auditrio, o professor dava a sua
opinio e rebatia os argumentos em contrrio.
259Mortari, 1958,52-57 e Villey, 1961.
Deste modo, os objectivos do saber jurdico coincidia
formalmente, com os da interpretao; embora, no fundo, os
ristas tivessem em vista muito mais do que a interpretao c
textos. Na verdade, o fim principal da exegese no consistia <
averiguar o significado histrico do preceito legislativo, ma
seu significado jurdico e racional. Isto , a interpretao tendi
descoberta ( colocao...), nas palavras da lei, de princpios
rdicos dominantes na prtica e na cultura do tempo.
A realizao de uma tarefa deste tipo que, no fundo, c<
sistia em fazer dizer ao legislador aquilo que ele no tinha,
modo algum, querido dizer exigia, como j se disse, meios 16
co-dialcticos adequados. A eles dedicaremos agora algu:
ateno.260
5.6.2.1. A oposio do esprito letra da lei
Uma primeira forma de proceder a uma interpretao ii
vadora era a oposio entre o texto da lei (verba) e o seu espi
(mens) e a atribuio de um valor decisivo a este ltimo.
Tal distino baseava-se nos princpios fundamentais
filosofia da linguagem medieval para a qual as palavras for;
criadas pelo homem para levar aos outros 0 conlrecimento dos &
pensamentos ("na verdade, as palavras [...] so os sinais daqu
que est na alma" escreve Giason dei Maino, sc. XV). A atrib
o de um valor decisivo ao esprito da lei procurava apoio, qi
na mxima de S. Paulo "littera occidit, spiritus vivificat" (a le
mata, o esprito d vida), quer no preceito do Digesto "scire
ges non est verba earum tenere sed vim ac potestate" (saber as 1
no dominar a sua letra, mas o seu sentido e inteno), C
sus, D., 1,3,17.
Mas, para alm destas razes de ordem terica, justifica e
procedimento interpretativo o facto de ele ser o nico proce:
M1 Sobre o discurso jurdico medieval, para alm de Villey, 1961, e Mortari, l
Berman, 1983,143 ss.; Tau Anzoategui, 1992.
Cultura ]urdica Europeia 231
de tornear as dificuldades postas por alguns textos, literalmen
te opostos, aos interesses normativos que os intrpretes queri
am prosseguir. Assim, quando formulava uma regra que, nos
novos tempos, no podia ser aceite em toda a sua extenso, o
intrprete afirmava que tal regra excedia a vontade racional do
legislador e interpretava-a restritamente no a aplicando a cer
tos casos; noutras situaes, pelo contrrio, estendia o preceito
legal a casos que ele, manifestamente, no visava.
5.6.2.2. A interpretao lgica
Mas, para alm desta tarefa de actualizao normativa, re
alizada atravs da oposio entre a letra e o esprito da lei, reali
za-se tambm em sede interpretativa, um importante trabalho
de sistematizao, posto em prtica a partir da interpretao l
gica dos preceitos.
A interpretao lgica foi um procedimento hermenutico
aplicado inicialmente Sagrada Escritura e que constitua um
meio termo entre a interpretao literal (agarrada ao elemento
filolgico e gramatical dos textos) e a espiritual (que quase des
prezava o texto, envolvendo-se em divagaes simblicas). A
interpretao lgica, pelo contrrio, partia do texto, mas consi-
derava-o como expresso de uma ideia geral (ratio) do seu au
tor que, por certo, no deixaria de estar presente noutros pas
sos da sua obra. Deste modo, o texto no pode ser entendido
seno pela sua integrao no contexto. S esta integrao per
mite a extraco das ideias informadoras (dogmata) de cada con
texto normativo ("instituto" como hoje dizemos), ideias essas
que constituem o apoio indispensvel para a interpretao de
um preceito isolado. Da a afirmao de Baldo (sculo XIV) de
que a "scientia (legum) consistit in medida rationis, et non in cortice
scripturarum (a cincia das leis consiste na medula da razo e
no na casca das palavras escritas) . 261
261Cit. por Mortari, 1958, 67.
232
A investigao da ratio legis era conseguida atravs dos pro
cedimentos da dialctica aristotlico-escoltica, nomeadamen
te dos expedientes, adiante mais detidamente analisados, da
definio, diviso e da Analogia ("o processo terico correcto de
proceder triplo, isto , define, divide e progride por exemplos",
diz Baldo). Atravs deles eram isoladas: a essncia (substantia)
dos institutos; as instituies ou figuras jurdicas mais vastas em
que eles se enquadravam {genera); os caracteres especficos que
continham em relao a outros institutos enquadrados nos mes
mos gneros (differentiae); as analogias formais ou materiais que
mantinham entre si (similitudines). Tudo isto efectuado, como j
se disse, nos limites da interpretao lgica e com o recurso s
regras lgico-dialcticas de Aristteles, que passa a ser o filso
fo mais citado entre os juristas.
Em face do que acabamos de dizer, logo se reconhece que, sob
a capa de uma interpretao lgica, a doutrina estava a levar a cabo
um trabalho altamente criador. "Forando" os textos com auxlio
de instrumentos lgico-dialcticos finamente elaborados, ela ia
construindo um sistema de conceitos jurdicos adequados a respon
der s necessidades da vida sua contempornea. No trabalho dos
Comentadores, essencial realar, no tanto a dependncia em re
lao ao texto por eles sempre reafirmada, mas, principalmente, a
progressiva distanciao em relao ao contedo originrio das
regras textuais. Paralelamente com esta distanciao (ou, talvez
melhor, em virtude de ela existir), vai-se desenvolvendo uma cres
cente confiana nas possibilidades da razo e, consequentemente,
uma progressiva valorizao da actividade doutrinal dos juristas
("o direito, na verdade, no pode prosperar se no houver algum
jurisconsulto que o tome melhor pela sua interpretao", Luca de
Penna, sculo XIV; "Sem Brtolo e certos outros intrpretes seus o
nosso direito no existiria", Alciato, sculo XVI) . 262
262Mais tarde, nos fins do sculo XVI, haver j quem escreva, anunciando
novas pocas do pensamento jurdico, que "o modo de ser do nosso tempo
e dos nossos tribunais , na verdade, muito diferente do dos romanos..."
Tiberio Deciani, cit. por Mortari, 1958,72.
5.6.2.3. A utilizao da dialctica
aristotlico-escolstica e, especialmente, da tpica
No nmero anterior falmos de dois expedientes utilizados
pelos juristas medievais, sobretudo pelos Comentadores, para,
sob a capa da interpretao, levarem a cabo uma obra profun
damente inovadora de actualizao normativa e de sistematiza
o do direito do seu tempo. Um desses expedientes - a inter
pretao lgica - implicava, como dissemos, a utilizao de um
instrumental lgico dialctico muito complexo, atravs do qual
fosse possvel a elaborao sistemtica de um direito por natu
reza assistemtico e at contraditrio. 263 Tal instrumento foi for
necido pela dialctica aristotlico-escolstica.
A dialctica , para a tradio aristotlico-ciceroniana, a arte
de discutir. A discusso caracteriza-se, quer formalmente (i.e., quer
por, na sua forma, se distinguir de outros tipos de discurso) , 264
quer materialmente (i.e., quer porque incide sobre assuntos dis
cutveis, ou seja, assuntos sobre os quais no h afirmaes ne
cessariamente certas). Este segundo aspecto fundamental para
a caracterizao da dialctica. Uma vez que no h, nos assun
tos dialcticos, afirmaes indiscutivelmente verdadeiras, que
cortem definitivamente as questes (pois ento a prpria discus
so seria impensvel), sempre possvel encarar os problemas
em aberto a partir de vrios pontos de vista, ou seja, progredir
263Na verdade, o complexo normativo conhecido, a partir do sculo XIII, por
"direito comum", era constitudo por normas de vrias origens, animadas,
por vezes, por princpios contraditrios.
264Por exemplo, da orao (oratio) - a que vulgarmente chamamos "discurso"
-, a cuja regulamentao se dedica a retrica, ou da demonstrao, cujas re
gras so estudadas pela analtica. Enquanto a orao se caracteriza por ter
em vista a obteno de efeitos estticos, a discusso e a demonstrao vi
sam o acrscimo do saber; distinguindo-se entre si porque, na primeira, a
base de que se parte so afirmaes somente provveis, no necessrias,
numa palavra, susceptveis de discusso (v.g., os homens tm uma alma
imortal; o direito a arte do bem e do equitativo), enquanto que, na segun
da, o raciocnio desenvolve-se a partir de afirmaes indiscutveis (u.g., o
homem um animal racional, o direito um facto social).
234 Antnio Manuel Hesps
para a sua soluo com base em argumentos distintos e, por
zes, at opostos. A discusso , portanto, um andar volte
questo, perspectivando-a de diversos pontos de vista, atac
do-a a partir de diferentes consideraes (ou argumentos).
Sendo assim, a tarefa mais importante da teoria da disc
so (ou dialctica) encontrar os pontos de vista, os argun
tos, a partir dos quais as questes podem ser consideradas,
tarefa designada, na linguagem aristotlico-ciceroniana, poi
inveniendi 265 ou tpica, sendo esses pontos de vista, directore:
argumentao, designados por lugares (loci) ou tpicos (topoi
O pensamento jurdico da Baixa Idade Mdia recorreu c
tinuamente aos processos dialcticos e, nomeadamente,
mtodos propostos pela tpica para encontrar os argumen
E no por acaso.
J vimos, de facto, que a grande tarefa do pensamente
rdico desta poca foi a integrao do direito romano, cann
feudal e urbano num sistema nico dominado por grandes p
cpios jurdicos actualizados, isto , que traduzissem adequa
mente as exigncias da vida econmico-social de ento. Tc
via, cada um destes ordenamentos jurdicos tinha os seus j
prios pontos de vista e, mais do que isso, a sua prpria fonte
legitimidade. Eram, por outras palavras, ordenamentos ever
almente contraditrios entre si, mas fundamentalmente aut
mos. Tal como os diversos pontos de vista no mbito de u
discusso. Da que a sua compatibilizao num nico orde
mento constitusse uma das tais tarefas tpicas da arte da disc
so que, partindo de perspectivas diferentes, tenta organiz
consenso entre elas. Um consenso, em todo o caso, que no
duz a especificidade e autonomia de cada um dos diverse
opostos pontos de vista. De alguma forma, a prtica da disc
so vai organizando, em etapas sucessivas, princpios cons
suais de mbito sucessivamente mais genrico. No entanti
medida que se vai subindo em generalizao, o consenso va
tornando mais superficial. O acordo j no diz respeito a sit
265Arte de encontrar (os argumentos que serviro de base argumentai
Cultura ]urdica Europeia 235
es carregadas de contedos concretos - a situaes " espessas"
(thick, M. Walzer) mas a frmulas gerais e muito esvaziadas
de referncias concretas (thin, id.).266
A teoria do discurso e a metodologia jurdicas de ento ti
nham conscincia desta debilidade das formulaes muito ge
nricas, insistindo em que "da regra [genrica] no se pode ex
trair a soluo jurdica [concreta], sendo antes desta que se devi
inferir a regra" (non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est re
gula fiat, D.50,16,1)267ou em que "toda a definio [i.e., formula
o genrica] perigosa" (omnis definitio periculosa est). E, po
isso, estavam bem longe de propor uma axiomatizao do sa
ber jurdico, ou seja, uma equiparao do processo de achamentc
da soluo jurdica a uma deduo axiomtica do tipo das qus
se utilizam na geometria.
No entanto, se virmos as coisas de uma perspectiva histri
ca, o que as escolas tardo-medievais vo levar a cabo a constru
o daqueles princpios mais gerais de direito que, mais tarde, no;
sculos XVII e XVIII iro ser tomados, pelas escolas jusraciona
listas, como axiomas jurdicos partir dos quais se possa procede;
dedutivamente. Assim, historicamente, o perodo compreendidc
entre os sculos XTV e XVII corresponde . formao "indutiva" dc
"sistema jurdico" exigido por uma certa mundividncia.
A partir do sculo XVIII, o sistema est perfeito, os seu:
axiomas elaborados, e o pensamento jurdico limita-se a expli
c-los dedutivamente - a pandectstica(cf., infra, 8.3.3. . Tantc
mais que, por via da laicizao do direito e da sua separao en
relao religio e moral, o direito se torna numa ordem jur
266Walzer, 1994.
7Regula est, quae rem, quam est, breviter enarrat. Non ut ex regula ius sumatur
sed ex iure, quod est, regula fiat.Per regulam i gi tur brevis rerum narratio tradi
tur, et (utai t Sabinus) quasi causa conjectio est: quae, simul cum in aliquo vitiati
est, perdit ojficium suum" [A regra aquilo que descreve resumidamente um;
coisa. De tal forma que da regra [genrica] no se pode extrair a soluc
jurdica [concreta], sendo antes desta que se deve inferir a regra. Por isso
apenas se transmite com a regra uma breve narrao das coisas, sendc
(como diz Sabino) como que uma presuno, a qual, na medida em que algc
se no verifica, perde o seu efeito"]
dica "fechada" . 268 No trnsito do sculo XIX para o sculo XX
inicia-se uma nova tarefa de recomposio do sistema, pois a
introduo de instituies jurdicas exigidas por necessidades
novas origina uma crise interna no sistema jurdico-conceitual,
ainda hoje em aberto (cf., infra, 8.4.).
Uma tal tarefa de unificao de institutos jurdicos por vezes
to dspares exigia um esforo penoso, tendente a encontrar o ponto
de vista a partir do qual se pudesse achar alguma unidade ou liga
o lgica entre os institutos considerados. Ora a tcnica de encon
trar os pontos de vista a partir dos quais qualquer questo pode ser
encarada era - como j se disse - a tpica. Observando as suas re
gras, os juristas sero capazes de encontrar as vrias perspectivas
segundo as quais um instituto jurdico pode ser enfocado e, dentre
todas elas, escolher aquela que melhor permita pr em destaque a
sua ligao a um outro instituto ou grupo de institutos.
Uma primeira perspectiva de um instituto jurdico pode ser
obtida atravs da sua definio, realizada nos moldes aristotli-
co-escolstico. A definio ("oratio quae id quod definitur explicat
quid sit", proposio que explica o que aquilo que se define,
Ccero, Tpica, V, 26) era a expresso da essncia de uma coisa e
devia ser formada ex genere et differentia: ou seja, devia consistir
na indicao da categoria geral a que pertencia o definido (g
nero) acrescida da caracterstica que o distinguia de outras rea
lidades pertencentes mesma categoria (espcie) . 269
Ora bem, encarar um instinto jurdico atravs da sua defi-
268V., sobre este fechamento (auto-referencialidade) da ordem jurdica moder
na, Prodi, 2000.
269Ex.: "Doao (definido) um contrato (gnero) pelo qual uma pessoa trans
fere a outrem gratuitamente uma parte dos seus bens (diferena)". Por sua vez,
a entidade que era gnero nesta definio (contrato) pode ser tambm ob
jecto de definio: "contrato (definido) uma relao jurdica (gnero) em que
cada uma das partes simultaneamente titular de um direito e de um dever rec
proco (diferena)". Nestes exemplos se v claramente que o gnero a cate
goria geral de que o definido espcie; a diferena, a caracterstica que dis
tingue o definido das outras espcies que, com ele, integram o gnero (no
I oexemplo, compra e venda, locao, mtuo, etc.; no 2o, relaes jurdicas
em que s h deveres ou direitos para uma das partes).
237
nio contribui para o enquadrar num princpio de sistematiza
o, numa sistematizao por assim dizer "regional". Efectiva
mente, a definio ex genere et differentia implica a formao de
conceitos genricos (como relao jurdica, negcio jurdico, etc.),
desconhecidos da dogmtica romanstica, em funo dos quais
se relacionam certas figuras jurdicas at a isoladas. 270 Esta re-
lacionao, por outro lado, pe a nu as semelhanas e as dife
renas existentes entre elas e permite a individualizao de
subgneros (ou gneros menos gerais).
A perspectiva da definio (ou "lugar da definio" ) 271 era,
portanto, utilssima para levar a cabo uma primeira tarefa de sis
tematizao, pois considerava os vrios institutos jurdicos in
tegrados em gneros mais vastos, os quais por sua vez, se orde
navam noutros ainda mais compreensivos. Definir consistia,
portanto, em enquadrar um instituto num sistema de conceitos
logicamente hierarquizados. 272
270Assim, o aparecimento da noo genrica de contrato permite encontrar al
guma relao entre vrias figuras jurdicas, at a isoladas, como a compra
e venda, a locao, o mtuo, etc. Tal relao consiste no facto de estes insti
tutos apresentarem elementos essenciais comuns, elementos esses que so
aqueles que integram a noo genrica de "contrato".
271 Trata-se do chamado locus a deffinitione. Os antigos diziam que estas pers
pectivas de enfoque das questes ("lugares" ou "tpicos") eram "sedes ar-
gumentorum". E efectivamente assim : a perspectiva (o lugar) donde ob
servamos uma questo fornece-nos argumentos para a resolvermos - ,
portanto, um "depsito" de argumentos, alguns dos quais podem servir
para os fins dialcticos em vista. No nosso caso, o fim em vista - unificao
e sistematizao do direito - pode ser auxiliado, como acabamos de ver no
texto, considerando os institutos a partir da sua definio.
272Um outro processo dialctico adequado a revelar a relao lgica entre os vri
os institutos era a distino ou diviso. Se a definio consistia em procurar inte
grar o instituto no gnero a que, com outros, pertencia, a diviso considera-o
como um gnero e tenta individualizar as espcies distintas que o compem.
Assim, pega na noo de contrato e distingue contratos consensuais e formais,
unilaterais e bilaterais, etc. O processo da diviso, que contribui - tanto como
o da definio - para um enquadramento lgico dos institutos jurdicos, teve
um enorme prestgio no pensamento jurdico desta poca, a ponto de se vir a
afirmar que "qui bene distiguit, dene docet" (quem bem distingue, bem ensina);
a este brocardo vir-se- a opor, numa poca em que estes processos dialcticos
j no se justificam, o princpio de que ubi lex non distinguit nec nos distinguere
debemus" (onde a lei no distingue, tambm ns no devemos distinguir).
238 Antnio Manuel Hespanl
Vimos a grande importncia que a definio podia ter r
sistematizao do sistema jurdico; mas nem sempre este pr
cesso era suficiente para uma tarefa to rdua. Muitas vezes, e
preciso procurar outras perspectivas dos institutos sob as qua
se pudesse levar a cabo ligaes que o ponto de vista da defir
o no permitia. Assim, por exemplo, a perspectiva das caus
do instituto. Sabe-se como Aristteles distinguia entre cau
material (ou substncia), causa formal (ou existncia), causa efi>
ente (ou elemento gentico) e causa final (ou finalidade). Uma v
que a causa material era equiparada ao genus e a causa forma
differentia, as nicas perspectivas novas eram as das causas e
ciente e final. Efectivamente, ainda que no fosse possvel rei
cionar os institutos do ponto de vista da sua essncia (manife
tada atravs da definio), talvez o fosse atravs dos factores qi
lhes deram origem (causa eficiente) ou das suas finalidades (ca
sa final). Assim surgiu, por exemplo, a noo de "declarao i
vontade", causa eficiente de todos os negcios jurdicos; ou c
"interesse", como causa final da regulao jurdica.
Ainda uma outra perspectiva que contribui para o sur
de concatenaes lgicas entre os institutos a sua simples coi
parao. Claro que muitas ligaes entre as figuras jurdicas o
tidas por via da comparao seriam possveis por qualquer di
dois processos dialcticos anteriores. 273 Mas, muitas vezes,
comparao encontrava relaes que no eram patenteadas pe
locus a deffinitione ou pelo locus a causis. Alm disso a compar
o permitia a utilizao dos argumentos "por paridade de r
zo" (a pari),274 "por maioria da razo" (a fortiori),275 e do racioc
273Isto , muitas semelhanas entre os institutos proviriam de eles pertenc
rem ao mesmo gnero, de terem idnticas finalidades (a mesma causa
nal) ou a mesma gnese (a mesma causa eficiente).
274"Sendo semelhante os institutos A e B, se em A se verifica certa consequ
cia jurdica, e'm B deve verificar-se igualmente".
275 "Sendo a caracterstica "X" mais ntida no instituto A do que no B e anda
do certa consequncia jurdica verificada em B ligada a tal caracterstica ")<
ela deve verificar-se em A por maioria de razo".
239
nio por analogia, utilizao essa que um importante factor de
unificao da regulamentao jurdica e de saneamento das con
tradies normativas dentro de uma mesma ordem jurdica.276
'Finalmente, uma outra perspectiva til para os fins tidos
em vista pelo saber jurdico era aquela que consistia em encarar
os institutos e figuras jurdicas atravs daquilo que os autores
tinham dito deles - a perspectiva das autoridades (locus ab auc-
toritate) . Num saber em que a verdade era apenas provvel, 277 a
opinio do maior nmero ou dos melhores era a que, pelo me
nos estatisticamente, tinha mais probabilidades de ser a certa.
Ento, os juristas, na sua tarefa de actualizao e de sistemati
zao do direito, deixam de partir dos prprios textos jurdicos
e baseiam-se nos comentrios destes textos feitos pelos juristas
anteriores mais comummente aceites ou de maior autoridade.
276Outra forma prxima de proceder uniformizao normativa a utiliza
o do argumentum ab exemplis : trata-se de aplicar ao instituto considerado
a regulamentao aplicvel a um outro (cxempl um) que com ele mantenha
uma certa semelhana, embora no essencial (e por isso se distinguia do
expediente de comparao, em que a semelhana entre os casos era essen
cial) - "o exemplo [...] no toma em considerao nenhuma caracterstica
bem elaborada (exquisita) da coisa considerada [...] ao passo que o argumen
to por analogia (a simili) observa profundamente as caractersticas da coi
sa", Ottomanno, sculo XVI). A utilizao do "lugar do exemplo" implica
va a investigao de casos paralelos, nomeadamente de precedentes j udi ci
ais. A ponto de, com o tempo, tais precedentes comearem a ser aceites acr-
tica e passivamente, sendo necessrio reagir contra tal utilizao do exem
plo: "non exemplis sed legis est j udi candum (no se deve julgar a partir de
exemplos, mas da lei).
277A noo de "probabilidade" subjacente a de uma probabilidade estatsti
ca (id quod pl erumque accidit, aquilo que acontece o mais das vezes). Ou seja,
a soluo tanto mais digna de crdito quanto mais vezes se mostra ade
quada ou definida pelos peritos. Este conceito de origem aristotlica
(Aristteles, Tpicos, 1,1). No foi a nica concepo de probabilidade em
vigor na Idade Mdia. At cerca de 1250 vigorou a ideia de que a probabi
lidade de correco de uma opinio no aumentava pelo facto de ela ter
muitos sequazes. Para esta ltima concepo no tinha grande sentido a
busca de uma opinio communis, pelo que, efectivamente, a invocao desta
s ir ter lugar depois do sculo XIII. Sobre isto, Giuliani, 1961,115 e Mor-
tari, 1954,461 ss.
O recurso ao argumento da autoridade muito caracters
tico do pensamento jurdico medieval. Teoricamente, o valor
deste argumento baseava-se na presuno de que o autor invo
cado era um profundo conhecedor daquela matria (octor est
peritus [o doutor um perito]). Todavia, o seu parecer no era
foroso, s valendo at ser infirmado por um outro de valor su
perior. 278 Assim, enquanto no intervierem factores de decadn
cia, a invocao do argumento de autoridade e da opinio commu-
nis octorum [opinio comum dos doutores] no significa, como
muitos pensam, um dogmatismo estiolante para a cincia jur
dica. Antes sugeria uma atitude mental aberta em que, por no
se reconhecerem verdades definitivas, importava, a todo o mo
mento, confrontar os pontos de vista dos vrios autores. Torna-
se, portanto, claro como a invocao do argumento ab auctorita-
te se liga natureza dialctica, no definitiva, das solues jur
dicas. Uma vez que estas admitiam sempre discusso e eram
apenas provveis, importava reforar essa probabilidade mos
trando que a soluo proposta era admitida pela maior parte dos
autores. Todavia essa probabilidade nunca se tornava numa
certeza, ainda que se invocasse milhares de opinies a corrobo-
r-la ("disseram-no os Doutores da Glosa, e o mesmo Rodoffre-
dus, e por muitos que fossem, ainda que mil o dissessem, todos
errariam", Cino de Pistia, sculo XIV).
Descrito o fundamento terico do locus ab auctoritate, impor
ta averiguar qual a funo que ele desempenhava na cincia ju
rdica medieval. A principal funo da invocao da communis
opinio e do argumento de autoridade era a de introduzir alguma
disciplina na interpretao do direito.
De facto, j vimos a amplitude dos processos lgico-dialc-
ticos postos ao dispor dos juristas para a sua tarefa de actuali
zao e sistematizao do direito. Ora, um uso desordenado de
278"Depois de relembrar os escritos de muitos, ensinei a minha doutrina", Cino
de Pistia, sculo XIV; "da autoridade dos doutores deriva uma presun
o de verdade porque se presume que o doutor probo e perito", Cora-
tius, sculo XVI.
tal instrumental podia ser catastrfico. Dada a liberdade inter-
pretativa quase total de que os juristas dispunham, se no se
impusesse alguma disciplina ao seu esforo terico, em vez de
uma obra de sistematizao do direito, a doutrina levaria a cabo
a sua pulverizao ainda maior. Pois cada autor perfilharia uma
interpretao pessoal dos textos. A invocao das autoridades
tinha, precisamente, por funo canalizar a actividade terica
dos jurisconsultos naqueles sentidos socialmente mais conveni
entes e que, por o serem, tinham sido os tomados pelos juristas
mais influentes (i.e., aqueles que melhor tinham sentido as ne
cessidades da poca). Atravs desta invocao os juristas eram
convidados a no se afastarem facilmente das solues j admi
tidas e provadas, 279 embora as devessem aceitar criticamente.280
279"Aquilo que a Glosa determinar deve ser mantido, pois nas decises das glo
sas raramente se encontram erros"; "ao aconselhar sobre os casos o melhor
seguir a glosa" (Baldo, sculos XIII-XIV). Cf. Ermini, 1946,186 e Mortari,
1954, 462. Raffaele Fulgusius (incio do sculo XIV) escrevia: "Cino dizia
que a Glosa era de temer pela condenvel idolatria que lhe era tributada
pelos advogados, significando que, assim como os antigos adoravam os
dolos em vez de Deus, assim os advogados adoram os glosadores em vez
dos evangelistas. Ora eu antes quero ter por mim o glosador do que o tex
to; que, se alego o texto, dizem os advogados da outra parte e mesmo os
juizes-. Julgas tu que a Glosa no viu esse texto como tu e que o entendeu
to bem como tu?" (citado por Ermini, 1946).
280S assim, gozando duma autoridade limitada, que o argumento da au
toridade desempenhava a sua funo. De facto, sendo as exigncias da
vida mutveis, um apego exagerado s autoridades tradicionais daria
origem a uma doutrina disciplinada, certo, mas divorciada das aspira
es normativas do seu tempo. S uma contnua renovao da opinio com-
muni s garantiria uma direco da doutrina consoante com a vida. Como
veremos mais tarde, um dos mais frequentes motivos de critica do mos
italicus tardio foi, precisamente, a sua aceitao passiva dos grandes ju
ristas de quatrocentos (nomeadamente de Brtolo) que, tendo reflectido
nas interpretaes que propunham os anseios normativos da sua poca,
estavam completamente ultrapassados em relao s exigncias norma
tivas dos sculos XVI e XVII; disciplinada por estes mestres, a doutrina
logo perdeu o contacto com a vida.
242 Antnio Manuel Hesf
Vimos, nos nmeros anteriores, quais os expedientes 1
zados pelos juristas da Baixa Idade Mdia para levar a ca
actualizao e sistematizao do direito ento em vigor. P
podemos avaliar como, sob a capa de uma tarefa interpreta
era de facto realizada uma obra de libertao em relao ac
to. Primeiro, opondo um alegado "esprito" da lei (que, ma:
que na mente do legislador, estava na dos intrpretes) s u e
tra". Depois, dissolvendo cada preceito num contexto norr
vo, e procurando os princpios informadores desse contexto
mata). Depois ainda, referindo os vrios institutos entre si e
curando concaten-los logicamente, atravs das noes d(
nero, espcie e diferena, de causa eficiente e causa final, r(
rendo - sempre que no fosse possvel encontrar semelha
essenciais - s noes menos rigorosas de analogia, lugar p
leio, exemplo. E, quando o texto, de todo em todo, no cor
tisse qualquer manipulao, alicerando a tarefa de renove
no j sobre ele, mas sobre a anterior actividade doutrinal
nio communis) de que tivesse sido objecto e que, compreens
mente, era mais fcil de orientar num sentido "moderno".
Este mtodo de discorrer sobre o direito vem descritc
Gribaldo de Mopha (1541) na seguinte mnemnica: 1) Prae
to, 2) scindo, 3) summo, 4) casumque figuro, 5) perlego, 6) do ca\
7) connoto, 8 ) et obiicio. Nela se contm todas as operaes s
riormente descritas: 1) Introduo anlise do texto consic
do, primeira interpretao literal; 2 ) diviso do texto nas ;
partes lgicas, com a definio de cada uma das figuras a i
ridas e sua concatenao lgica, atravs das noes dialc:
de gnero, espcie, etc.; 3) com base nesta ordenao lgice
elaborao sistemtica do texto; 4) enunciao de casos pai
los, de exemplos, de precedentes judiciais; 5) leitura "corr
ta" do texto, i.e., leitura do texto luz do contexto lgico e i;
tucional construdo nos estdios anteriores; 6 ) indicao dz
tureza do instituto (causa material), das suas caractersticas
tintivas (causa formal), da sua razo de ser (causa eficiente) e
5.6.2.4. Concluso
Cultura ] uri dica Europeia 243
suas finalidades (causa final); 7) ulteriores observaes, indica
o de regras gerais (brocardos) e de opinies de juristas cle
bres (dieta); 8 ) objeces interpretao proposta, denotando c
carcter dialctico das opinies sobre problemas jurdicos, e r
plicas, com larga utilizao do instrumental da dialctica aris
totlico-escolstica.281
Atravs destes processos - que constituem ainda hoje um;
componente importante do estofo do discurso jurdico282 - os Co
mentadores levam a cabo uma obra de construo dogmtic
que permanece de p, sem grandes alteraes, at ao nosso tem
po. Ainda hoje, apesar de um crescente movimento de reaci
contra a dogmtica "escolstico-pandectsta", se pode dizer qu
ela utilizada pela esmagadora maioria dos civilistas e, mesme
dos cultores de outros ramos do direito.
281 Calasso, 1954, 594 e Viehweg, 1953 (trad. italiana, 81). Confronte-se com c
mtodo descrito por Odofredo (cf., supra, 148).
282Os juristas de hoje ainda utilizam - mas j maquinalmente e, por vezes, sen
a conscincia da sua historicidade - o aparelho lgico e conceituai forjade
pelos Comentadores. Quer os argumentos, quer os conceitos e princpio:
gerais (dogmas), quer o modo de os extrair apresentam, na verdade, um;
impressionante continuidade.
6. A CRISE DO SCULO XVI E AS ORIENTAES
METODOLGICAS SUBSEQUENTES
No sculo XVI, o advento de uma nova realidade normativa,
bem como o desenvolvimento interno do sistema do saber jurdi
co, vm provocar uma grande crise na doutrina europeia do
direito.
6.1. Uma nova realidade normativa
Como antes dissemos, o sculo XIV, a que corresponde a
actividade terica dos Comentadores, a altura em que os iura
propria so plenamente integrados no ius commune romano-jus-
tinianeu e em que o saber jurdico procura reduzir este cmulo
a uma unidade. Todavia, a evoluo social e o progresso do
movimento de centralizao do poder poltico acaba por modi
ficar o equilbrio do sistema das fontes de direito, abrindo para
uma aberta supremacia do direito reincola ou citadino (que,
passa a ser o verdadeiro direito comum) sobre o ius commune
elaborado pelos juristas do sculo XIV. 283
283Recapitulando, lembremos que se podem individualizar trs fases no de
senvolvimento do regime das fontes de direito na Europa medieval e mo
derna. A primeira corresponde aos sculos XII e XIII e caracterizada pelo
predomnio do direito romano (e cannico) sobre todas as outras fontes con
correntes cuja validade s admitida desde que no estejam em contraste
com a norma de direito comum. A segunda fase estende-se do sculo XIV
at ao fim do sculo XVII, nela se notando a afirmao dos iura prpria como
fonte primria dos ordenamentos particulares, cujo valor se equilibra com
o direito comum. A terceira, por fim, marca a independncia completa do
direito dos reinos que se toma a nica fonte do direito e relega o direito
comum para a posio de direito subsidirio. Cf. Mortari, 1958, 369 e Ca-
lasso, 1954,125-126.
Isto acontece, antes de mais, naqueles ramos em qu
direito romano no podia trazer grande contributo (dad
maior evoluo do estilo de vida) - como o direito pblicc
direito criminal e o direito comercial. Se, no primeiro, air
foi possvel encontrar algum paralelo entre a organizao
poder do Baixo Imprio romano (sculos IV-V] - contida j
trs ltimos livros do Cdigo de Justiniano (desde muito ce
estudados pela cincia jurdica medieval, sob a designao
Tres libri - e a dos estados italianos, nomeadamente a do i
no normando-siciliano de Frederico II, o mesmo no acor
ceu no direito criminal, matria em que a compilao justi
aneia no podia oferecer grande coisa284 e, principalmente,
direito comercial, filho de exigncias sociais novssimas
propsito do qual j Brtolo dizia: "sabe-se como nos tril
nais dos mercadores se deve julgar segundo a equida
omitidas as solenidades do direito [romano-justinianeu, i
tenda- se] " . 285
Mas o abandono dos princpios da doutrina romano-ci
lstica nestes domnios particulares o reflexo de uma subn
so mais vasta do direito comum de base romano-cann
(corrigido, certo, pela actividade modernizadora dos Comi
tadores) aos novos direitos nacionais, cuja codificao cor
a, a partir do sc. XV, a estar em marcha, e que traduzia,
campo jurdico - como j se disse - o fenmeno da centrali
o do poder real.
Em Frana, a redaco dos costumes ordenada suce;
vmente por Carlos VII (1454), Lus XI (1481) e Henrique
(1587); em Espanha, uma codificao dos costumes, ordena
por Isabel a Catlica (as Ordenanzas Reales de Castela), aparece i
2,14Calasso, 1965, 451.
285Calasso, 1965, 455. J vimos (supra, 5.3.8.2) como, em Inglaterra, prec
mente na Court of Admiralty que o equidade ganha mais cedo um grai
relevo.
Cultura 3urdica Europeia
247
1484, enquanto a codificaao da legislaao real realizada em
1567.
Nos Pases Baixos, a recolha escrita do direito local em
preendida sob Carlos V(1531) e, na Blgica, com o dit Perptuel
(1611).
Na Alemanha, o duque Guilherme IV da Baviera leva a
cabo a codificao das principais fontes normais do direito b
varo (Reformacion, 1518), ao mesmo tempo que unifica o proces
so (Gerischtsordnung, 1520) e rene a legislao ducal em mat
ria administrativa e econmica (Bch der gemeinen Landpot-Lan-
dsordnung, 1520).
Em Portugal, por fim, 286 a compilao da legislao reali
zada em 1446-1447 (Ordenaes Afonsinas), retomada em 1512-
1514 (OrdenaesManuelinas) e em 1603 (Ordenaes Filipinas). Ao
passo que os forais so objecto de uma reforma a partir de 1497.287
E certo que a novidade de muitas destas compilaes
muito problemtica.
Por um lado, at os finais do sc. XVII, elas no represen
tam uma inteno de centralizao do poder monrquico, ino
vando o direito por meio da lei rgia, mas antes um desejo de
corresponder aos pedidos dos povos de, pela redaco escrita,
se tornar mais certo o direito consuetudinrio tradicional.288 Nes
te sentido, este movimento de promoo da legislao real no
significa ocaso do pluralismo medieval, que apenas ocorrer,
286Sobre o movimento da codificao dos direitos consuetudinrios e real, v.
Gilissen, 1988, 448 ss. e Vanderlinden, 1967, 22 ss., onde se pode consultar
um cmodo diagrama do movimento da codificao na Europa. As Orde
naes portuguesas esto, porm, inexplicavelmente (pois trata-se duma das
primeiras manifestaes da codificao do direito), ausentes.
287Cf. Hespanha, 2001q.
288V., para Portugal, o meu cit. artigo sobre a reforma dos forais (Hespanha,
2002q), em que todas as garantias foram dadas de respeito pelos direitos
tradicionais dos concelhos. Para a Flandres, a mesma a concluso do l
timo estudo de conjunto do Edito perptuo, de 1611 que, nos seus primeiros
artigos, manda registar e homologar os costumes locais (cf. Martyn, 2000),
nomeadamente 1.4 e II.1. Para a Frana, Cosandey, 2002, 52 ss..
muito mais tarde, quando a lei reclamar o monoplio, ou uma
eminncia absoluta.289
Para alm disso, muitas destas compilaes estavam for
temente repassadas de princpios e instituies de direito co
mum. 290 291
Em todo o caso. Importa salientar que, daqui em diante, elas
vo relegando (pelo menos na teoria) o direito comum para o
plano de direito subsidirio.
289Esta questo - que uma questo central na compreenso da "constituio
poltica das monarquias modernas - longa e muito competentemente dis
cutida em Cosandey, 2002, maxime, 52-82. A concluso de que difcil falar
de um controle judicial da legislao do reino, quanto sua conformidade
com a constituio da monarquia (sobre o conceito de constituio nas
Monarquias modernas, v., para alm destes autores, Hespanha, 2001c) pa-
rece-me incorrecta, apesar de os autores apresentarem (desvalorizando-o
com certa ligeireza) o argumento decisivo: "A questo que sustenta estas
novas interpretaes [sobre a existncia de uma constituio de Antigo
Regime] a do controle da constitucionalizasse, to essencial na reflexo
jurdica de hoje: "A anlise do comportamento dos tribunais supremos no
sc. XVIII atesta as virtualidade da funo de juiz constitucional no Esta
do. A extenso do controle, nomeadamente no terreno da oportunidade,
pode levar o juiz a ocupar uma grande parte do espao decisional". Eis um
risco "bem conhecido dos constitucionalistas contemporneos" e cuja acei
tao desemboca numa "concepo do direito natural como direito positi
vo"" (Cosandey, 2002, 73). E concluem - um pouco superficialmente - "E
difcil aplicar ao Antigo Regime monrquico estas finezas do pensamento
jurdico de hoje, valendo mais, sem dvida, continuar a pensar que absolu
tismo e monarquia constitucional continuam a ser duas noes antagni
cas e inconciliveis" (ib.). Ora a verdade que o controle judicial da legis
lao - que, de facto, existia no Antigo Regime, para mais dispersa por qual
quer tribunal - atenua-se justamente na monarquia constitucional (carac
terizada ou pelo primado do parlamento ou pelo princpio monrquico e
s renasce depois da II Guerra Mundial (excepo feita aos EUA, onde foi
um trao muito mais permanente do constitucionalismo.
290Saber at que ponto a codificao dos direitos locais utilizou a contribuio
romanstica um assunto que no est definitivamente esclarecido, v. Co-
ing, 1985,15-16.
291Em relao s Ordenaes, s uma cuidada edio crtica - que constituiria
uma til tarefa - permitiria destrinar as vrias influncias a detectveis.
Algumas indicaes podem colher-se em Silva, 1780.
Esta mudana da realidade normativa no pode deixar de
influir no modo de ser do saber jurdico. Pode-se mesmo dizer
que a substituio do tradicional objecto da scientia iuris pelo
moderno a lanou numa grave crise de que s se ir recompor
no sculo XVIII.
O que se compreende. Tendo ordenado toda a sua tarefa
nos quadros de uma interpretao dos textos romansticos, con
siderados insubstituveis, o edifcio do saber jurdico dos comen
tadores no podia deixar de ruir no momento em que os alicer
ces romano-justinianeus sobre que fora construdo fossem aba
lados. Todo aquele esforo de subtil interpretao dos textos,
necessrio modernizao do direito romano, deixava de ter
sentido em relao s disposies, elas mesmas j modernas, dos
novos direitos prprios. Todo o afirmado (se bem que, na prti
ca interpretativa, no actuado) respeito pelo direito romano se
tomava absurdo quando o direito efectivamente vigente se dis
tanciava, progressivamente, dos textos do Corpus Iuris.
Perante isto, trplice foi a orientao da doutrina.292
Segundo uma corrente (aquela que vem a ser conhecida sob
a designao de mos gallicus ou Escola culta, humanista ou elegan
te, cf., infra, 6.3.1.) passa-se a encarar o direito romano-justinia-
neu com um interesse apenas historico-filolgico, negando, im
plcita ou explicitamente, o seu carcter de direito vigente, ao
mesmo tempo que se intenta libert-lo de toda a ganga de su
cessivas interpretaes actualizantes, reduzindo-o sua pure
za clssica.
Outra corrente, vivaz naqueles domnios e naqueles pases
em que as realidades normativas nacionais eram excessivamente
vivas para serem escamoteadas pelo saber jurdico tradicional,
o pensamento jurdico dedicou-se a uma insero dessas reali
dades nos quadros conceituais dos Comentadores, utilizados at
onde eles fossem adequados nova matria e supridos, no res
tante, com figuras tericas novas. E o usus modernus Panectarum
292Sistematizao semelhante, em Silva, 1964, 55 e 59.
(uso moderno das Pandectas [= Digesto]). Corrente que reft
diu (pondo-o de acordo com os novos dados normativos) e cc
pletou (desenvolvendo os princpios que ele levava implcit
o sistema de direito construdo pelos Comentadores.
Se o humanismo jurdico vigorou, especialmente em Fr;
a e na Holanda, o usus modernus Pandectarum correspond
uma orientao predominantemente alem. Ela tem origem
ntida desvalorizao do direito romano consequente quel
da ideia do Imprio e desagregao do prprio Imprio A
mo aps a Guerra dos Trinta Anos (1618-1648). Estes factos r
podem, na realidade, deixar de ter influncia sobre o prestj
do direito, cuja vigncia teoricamente se fundava na contin
dade existente entre o Imprio Romano e o Alemo. Foi H
mann Conring (1606-81) quem, pela primeira vez (em 1643),
rou as consequncias destes factos e fez a crtica da ideia de
cepo automtica e global do direito romano na Alemanha |
infra, 6.3.2.).
Por fim, nos domnios da civilstica e, principalmente, i
queles pases em que, como nas Pennsulas Itlica e Ibrica e
sul de Frana, o direito civil era, quase exclusivamente, de b
romanista, mantido e desenvolvido o saber jurdico dos C
mentadores (ou, numa grande parte dos casos, este manti
sem desenvolvimento) continuando-se a fazer girar, agora j (
vo (como veremos), o seu instrumental cientfico. o "Bar
lismo tardio" (ou "praxstica") que, no sul-ocidente da Europa
se assenhoreia da doutrina civilstica (com tendncia a expe
dir-se a toda a actividade jurdico-doutrinal) at ao sculo XV
(cf., infra, 6.5.).
293Tambm em Inglaterra, a autoridade dos juristas italianos permaneceu
muito tarde, sobretudo em virtude da recepo que deles fizera Bract
sobretudo na primeira parte do seu Tractatus de legibus et consuetudines i
gliae-, cf. Wijffels, 1992. Mas a verdadeira romanizao do sistema expos
vo do direito ingls s se d, de facto e com grande impacto, com os Cc
mentaries on the laws of England, de William Blacstone (1765-1769).
Mas, como dissemos de inicio, no foram s causas desta
ordem (institucionais-normativas) que provocaram a crise do
saber jurdico dos Comentadores.
Se a mutao do estilo da doutrina, a que nos vimos refe
rindo, , em parte, causada por uma profunda modificao na
natureza do seu objecto (a j referida substituio do direito ro
mano pelos direitos nacionais no quadro das fontes), ela no
pode, por outro lado, ser separada de um factor de ordem epis-
temolgica - o desenvolvimento da prpria lgica interna do sis
tema discursivo do direito.294
Efectivamente, o saber jurdico dos Comentadores tinha
posto em movimento uma lgica de unificao interna do orde
namento jurdico, lgica essa que se ia realizando com o recur
so dialctica aristotlico-escolstica. J antes realamos, tam
bm, que a complicao dos meios utilizados est em correspon
dncia com a dificuldade do trabalho proposto.
Chegado o sculo XVI, tinha-se atingido o fim do princ
pio. Atravs dos vrios processos antes referidos, os grandes
princpios e a estrutura dogmtica dos vrios sectores do direi
to estavam encontrados, o mesmo se podendo dizer dos princ
pios (axiomas) informadores de cada instituto,295do significado
tcnico-jurdico das palavras (sigmficntio verbo rum),296 etc. Corne-
6. 2. O d e s e n v o l v i m e n t o i n t e r n o d o s i s t e m a d o s a b e r j u r d i c o
294Ou, numa terminologia mais moderna, o desenvolvimento da sua estrat
gia. De facto, em cada momento da sua histria, as disciplinas cientificas
so orientadas por uma inteno (ou estratgia) geral - aquilo que ns cha
mamos "teorias" ou "temas" - que implica um certo sentido de evoluo
do seu discurso (cf., sobre este conceito, Foucault, 1969, 85 ss.). O sentido
(ou estratgia) do saber jurdico da Baixa Idade Mdia era, j o vimos, o da
construo da coerncia interna ou " sistematicdade" do direito.
295De que comeam, agora, a aparecer as coleces: em Portugal, das primei
ras so as de Agostinho Barbosa, De axiomalibus. De significatio verborum.
De locis communibus (ed. 1699) e de Simo Vaz Barbosa, Axiomala et loca com-
munia (ed. 1686).
^Surgindo, portanto, os primeiros dicionrios jurdicos, sob o modelo daquele
esboado no Digesto (D., 50,16).
ara, portanto, a ser possvel passar ao imediato degrau da tare
fa da unificao cientfica do direito - a construo de "sistemas"
jurdicos gerais, estruturados a -partir dos princpios obtidos. Se os
Comentadores os tinham obtido atravs de uma paciente obra
de anlise de textos isolados,297toma-se agora vivel o movimen
to de sntese, pelo qual todo o direito fosse reunido num siste
ma terico orgnico submetido a axiomas e regras. Ao modelo
do Digesto (compilao enciclopdica, mas catica, de resolu
es de casos isolados) substitui-se o modelo das Instituas (tra
tado de carcter sistemtico).298
Assim, no de admirar que tenham comeado a aparecer
autores reclamando, ou realizando mesmo, obras deste tipo.299
Derrer escrevia (Jurisprudentiae Liber, 1540): "[...] o direito ainda
no foi descrito de uma forma devida. Isto , de tal modo que
tudo seja posto no lugar prprio e natural, disposto sob a sua
ordem. Da que no possa ser reproduzido por quem apenas seja
mediocremente versado nesta arte".300
Estabelecidos, assim, os axiomas fundamentais e arruma
dos logicamente no seio de um sistema coerente e sintctico, tudo
est pronto para fazer o sistema caminhar pelos seus prprios
meios, sem necessitar de apoio permanente dos textos da tradi
o romanstica. Por outras palavras: neste estdio de elabora
o do "sistema jurdico" j possvel utilizar os mecanismos do
raciocnio dedutivo, achando a soluo jurdica conveniente, no
atravs de uma rebuscada "interpretao" dos textos romans-
ticos, mas atravs de uma especificao dos axiomas jurdicos
recm-formulados.
297 Investigando, atravs dos processos lgico-dialcticos atrs referidos, os
gneros, as espcies, as parentelas conceituais, a hierarquia mtua, etc., de
cada instituto ou figura jurdica.
298Ou da perdida obra de Ccero (se que alguma vez foi escrita) na qual ele
teria efectuado uma redaco ordenada (in artern) do ius vile.
299Chansonette (Cantiuncula); no sculo XVI, Hegendorff, Derrer, Ugo Don-
nelo, Freigio, e, principalmente, Oldendorp (I sagoge seu Elementaria I uris
Naturalis [...], 1539), e Althussius (Dicaelogicae libri tres, totum et universum
ius [...], 1617-1618).
300Cf. Mortari, 1958,384.
Abre-se a poca do direito natural racionalista, em que se acre
dita que os princpios superiores do direito so um produto da
razo que, ao elabor-los, revela uma ordem universal. Ns j
sabemos, porm, que tais princpios no so univrsais, nem
necessrios, nem anteriores actividade intelectual que os des
cobre. Pelo contrrio, eles correspondem a desgnios normati
vos exigidos pelas condies sociais e institucionais de uma certa
poca. O pensamento jurdico no se limitou a descobri-los mas
p-los l, laboriosamente, atravs de uma rdua tarefa de "inter
pretao" das fontes romansticas comandada por intenes
normativas prprias da poca. Se eles, agora, parecem "natu
rais", isso s mostra at que ponto a tarefa da sua construo ar
tificial foi conseguida e adequada mundividncia da poca.301
Atingida, portanto, esta fase de construo sistemtica do
direito impunha-se uma remodelao dos instrumentos lgico-
conceituais disponveis no sentido da sua simplificao, pois as
subtilezas da cincia jurdica dos Comentadores, alm de des
necessrias, tornavam-se opressivas e incmodas. Por exemplo,
a sofisticao da argumentao que tinha sido necessria para
compatibilizar, sem destruir mutuamente, textos jurdicos con
traditrios, mas de idntica hierarquia (textos romanos, canni
cos ou estatutrios) fazia agora com que o direito se tivesse tor
nado numa selva de opinies e de distines especiosas, em que
toda a certeza e eficcia se diluam. Nesta altura, comea a de
senhar-se uma reaco muito forte contra o especiosismo do dis
curso jurdico ("ubi lex non distinguit, nec nos distinguere de-
bemus" [onde a lei no distingue, ns tambm no devemos
distinguir]).
Agora que o trabalho para que tal instrumental tinha sido
mobilizado estava terminado e que o arsenal argumentative se
tinha tomado incmodo, era possvel desmobiliz-lo e voltar aos
processos de discorrer simplificados e naturais. Isto faz com que,
num segundo aspecto, o discurso jurdico do sculo XVI tenha
301Sobre a poca do "jusracionalismo", v. por todos, Wieacker, 1980, 279 ss.
254
Antnio Manuel Hespai
proposto o repdio da complicada dialctica aristotlico-escolstic
a adopo de uma dialctica jurdica simplificada, natural, prxi
do senso comum. Assim, um jurista alemo dos meados de Q
nhentos convidava os seus colegas, a abandonar as complicac
argumentaes dialcticas dos bartolistas e a tratar os problen
de uma forma "popular" (populariter), ao alcance do povo ("a!
tenhamo-nos, na verdade, daquelas discusses que no esto r
usos e costumes da vida e dos povos, porque j Aristteles
vertiu seriamente que a estes no agradam tanto as sentena
interpretaes que so subtis e argutas, quanto as simples e p
prias, as quais podem ser usadas na vida comum com maior f
quncia", Elen, sculo XVII).302 este o significado do novo
teresse dos juristas do sculo XVI pelas questes da lgica e
dialctica, apoiando-se, especialmente nas obras da Nova lgi
de Pierre de La Rame (Petrus Ramus).303
Do mesmo modo, medida que a estabilizao do sistei
conceituai ia progredindo e que as especiosas argumentaes c
Comentadores iam sendo substitudas por outras que tolhic
mais a liberdade do intrprete, era possvel prescindir do paj
disciplinador que a "opinio communis" at a desempenhara.
Agora, a tarefa da Rechtsfindung [achamento da solu
jurdica] era dirigida, com bastante segurana, pelo conjunto
axiomas, logicamente concatenados, do sistema jurdico. A pc
sibilidade de hesitao entre princpios contraditrios, to c
mum no sistema ainda incompletamente construdo dos Come
tadores, com a consequente falta de segurana no achamento
solues jurdicas firmes, no se verifica agora, pois as regras
direito esto unificadas num sistema lgico-conceitual isento
contradio.
Deste modo, possvel ir pondo de parte a invocao
"opinio communis", substituindo-a na sua funo disciplinad
ra, pelos critrios da "boa razo", / .e., da lgica interna do sis
ma jurdico.
302Mortari, Dialettica e giurisprudenza [...], 310.
303Sobre este ponto, Mortari, 1958, 304.
J se esboou o leque de orientaes tericas e metodol
gicas a que deu origem a crise do saber jurdico dos Comenta
dores bem como o panorama das escolas da decorrentes. Da
mos agora uma descrio mais detalhada de cada uma delas.
6.3.1. Escola culta, humanista ou mos gallicus iura docendi
Sob esta designao304so agrupados os juristas que, no s
culo XVI e sobretudo em Frana - da "mos gallicus (iura docen
di)" [maneira francesa de ensinar o direito], por oposio a "mos
italicus (iura docendi)", o estilo de discurso e ensino jurdicos tra
dicionais, dominantes em Itlia -, se propem reformar a meto
dologia jurdica dos Comentadores no sentido de restaurar a
pureza dos textos jurdicos da Antiguidade.
Este movimento de renovao est ligado ao ambiente cul
tural, filosfico, jurdico e social dos primrdios da Europa mo
derna. No plano cultural, ele tributrio da paixo pela Anti
guidade Clssica tpica do Renascimento (sculos XV-XVI); o
que levava a uma crtica contundente da literatura jurdica tra
dicional, estilisticamente impura e grosseira, filologicamente
ingnua e ignorante do enquadramento histrico dos textos com
que lidava.
No plano filosfico, o humanismo jurdico arranca da opo
sio entre a escolstica medieval, submissa ao valor das auto
ridades mas igualmente atenta realidade (neste sentido, rea
lista) e o neoplatonismo renascentista, crente no poder livre e
ilimitado da razo e atrado pelas formas ideais puras. Da os
seus traos principais: anti-tradicionalismo, crtica das autorida
des, racionalismo, academicismo.
6. 3. A s e s c o l a s j u r d i c a s t a r d o - m e d i e v a i s e m o d e r n a s
-vuSobre a Escola humanista, para maiores desenvolvimentos, v., por todos,
Wieacker, 1980, maxime, 87 ss e 179 ss. e bibliografia a citada: Villey, 1968,
507 ss.; Cavanna, 1982,172-192; Silva, 1991,329 ss. Para Portugal, Silva, 1964.
No plano jurdico, a orientao humanista facilitada pela
progressiva pujana dos direitos nacionais, que libertava o es
tudo do direito romano dos objectivos prticos e o transforma
va numa actividade de recorte cada vez mais antiquarista, his-
trico-literrio e terico.
Finalmente, no plano social, a crtica humanista ao discur
so jurdico anterior e aos seus portadores, os juristas tradicionais,
constitua o eco erudito de uma generalizada antipatia social pela
figura do jurista letrado, pedante e hermtico, cultivando um
estilo formalista e arrevesado, bem longe das possibilidades de
compreenso e de controle do homem comum.
A partir daqui, o humanismo jurdico vai propor vrias
orientaes.
a) Uma depurao histrico filolgica dos textos jurdicos roma
nos, que os libertasse, por um lado, da ganga das glosas
e comentrios medievais, e, por outro, das prprias cor
reces introduzidas nos textos clssicos dos compilado
res justinianeus (interpolaes," tribonianismos" [deTri-
boniano, o responsvel pela organizao do Digesto jus-
tinianeu]). Este programa pressupunha a combinao do
estudo jurdico com o estudo histrico (e filolgico), como
forma de reencontrar o enquadramento original dos tex
tos jurdicos romanos e, logo, o seu primitivo sentido.
Teve como resultado uma srie de edies crticas dos
textos jurdicos, ainda hoje merecedoras de ateno (v.g.,
a edio do Cdigo Teodosiano, por Jacob Godofredo; e a
do Corpus Iuris, por Dionsio Godofredo).
b) Uma tentativa de construo sistemtica do direito, inspi
rada filosoficamente no idealismo platnico e procuran
do refazer uma lendria obra de Ccero, De iure civili in
artem redigendo, na qual ele teria exposto o direito roma
no sob forma sistemtica. Esta orientao tanto desem
bocou numa crtica ao carcter atomista, no metdico e
analtico da saber jurdico dos Comentadores, como deu
origem a exposies metdicas do direito, quer romano,
quer mesmo nacional - como, v.g., as de Hugo Doneau
ou de Jean Domat (Les loix civiles dans leur ordre naturel,
1689- 1705).305
c) Uma reforma do ensino jurdico, que atendesse, antes de
tudo, ao texto da lei (e no aos comentrios que, sobre ele,
a doutrina tivesse bordado) e que procurasse formar o
esprito sinttico e sistematizador (ou compendirio) dos
juristas; o que envolvia uma crtica ao pendor doutrin
rio (no "textual") e analtico do ensino das universida
des tradicionais.
d) Uma ateno nova a um direito natural de cunho raciona-
lista e sistemtico. Tambm os humanistas foram contagi
ados pela tradio jusnaturalista romana. Tambm eles
proclamaram que o jurista culto e formado numa filoso
fia "slida" compreende que a "natureza da justia no
mudar segundo a vontade dos homens mas conformar-
se com a lei natural" (Jean Bodin), lei essa que se encon
tra nos ditames da razo. No que eles apresentaram mai
or originalidade foi enquanto crticos do direito romano
justinianeu, em nome de um pretendido direito romano
clssico. Esclarea-se, no entanto, que no fundo, no era
o direito romano clssico que os atraa. Era, isso sim, um
direito romano que respondesse s suas preocupaes de
filsofos e de juristas do seu tempo. Isto , um direito ro
mano que fosse sistematizvel e redutvel a dois ou trs prin
cpios racionais adaptados mundividncia da poca.206E, se
gundo eles criam, um direito deste tipo teria sido o di
reito romano clssico deturpado e tornado catico por
Justiniano e Triboniano. Sem esta corrupo, o direito
romano teria conservado o seu carcter axiomtico. E,
quanto ao contedo, seria ainda redutvel a meia dzia
de princpios racionais, dos quais os humanistas desta
cavam os de neminem laedere (no prejudicar ningum) e
305De notar, em todo caso, que a elaborao destas obras teria sido impossvel
sem o trabalho de sistematizao das anteriores escolas medievais.
306Como teria sido feito por Ccero (v. supra).
258 Antrvio Manuel Hespa
de pacta sunt servanda (os pactos devem ser respeitadc
E foi assim que, no sculo XVI, se comeou uma segi
da recriao do direito romano (a primeira fora a dos
mentadores), agora em moldes racionalistas.
Apesar de contarem com percursores italianos - sobretx
entre os cultores das disciplinas literrias (Policiano e Lour
o Valia), mas tambm entre os juristas (Alciato, 1492-1550, c
ensinou em Bruges, mais tarde tomada no centro da escola
os principais nomes da Escola culta so franceses. Desde lo
Jacques Cujas (Cujacius, 1532-1590), professor em Toulou
Paris e Bruges, autor de uma monumental obra de estudo 1
trico filolgico e dogmtico dos textos romanos; depois, Fr;
ois Hotman (1524-1590), autor do conhecido trabalho sobre
interpolaes justinianeias (Antitribonianus, 1574) e terico
anti-absolutismo (monarcmaco); Hugo Doneau (Donellus, 15
1559), jurista sistemtico e dogmtico; Duarenus; Brissoniu
outros.307
Com o desfecho das guerras religiosas e a perseguio c
protestantes huguenotes (confisso a que a maioria destes jui
tas aderiu)308em Frana, os humanistas franceses refugiam-se i
universidades holandesas e alems, dando origem a a uma <
tra gerao humanista, cuja aco se prolonga at ao sci
XVIII. Dela fazem parte nomes como os de Vinnius, Voet, N<
dt, alm do clebre Huigh van Groot (1583-1645), famoso p
seu tratado sobre a guerra e a paz (De jure belli ac pacis libri t,
1625) considerado percursor da cincia do direito internado:
pblico e, em Portugal e Espanha, pela sua defesa do princ]
da liberdade dos mares na sua obra Mare liberum (1609), co
batida pelo portugus Serafim de Freitas, De justo imprio asii
co lusitanorum, 1625.
307Entre eles, o portugus Antnio Gouveia [Goveanus, m. 1566]).
308A opo religiosa dos humanistas no deixou de influir na dificuldade
seu impacto nos pases da contra-reforma, como Portugal.
O humanismo jurdico, condicionado como estava por um
sistema de fontes de direito em que o direito romano tivesse
perdido a sua vigncia prtica, no se pde implantar duradou
ramente seno naquelas regies da Europa em que o direito na
cional era suficientemente rico e vivaz para regular a generali
dade das questes. Isto aconteceu na parte norte da Frana
("pays du droit coutumier") e - por razes e em circunstncias
algo diferentes - na Holanda. No resto da Europa, porm, a lon
ga tradio romanstica confiara ao direito romano e ao saber
jurdico tradicional a regulamentao de extensas zonas da vida
social, sobretudo no domnio do direito privado.
Aqui, portanto, o impacto da mensagem humanista no
pde ser to radical. Porm, ela contribui, mesmo assim, para
abalar a vigncia indiscutida do direito romano e para - conju
gada com o novo pathos das monarquias modernas - fortalecer
a vigncia dos direitos nacionais.
Na Alemanha, que costuma ser considerada como o cen
tro desta orientao, o usus modernus vem pr em causa a vign
cia global e preferencial do direito romano, ao contestar o seu
fundamento terico - a translatio imperii [transmisso do poder
imperial], ou seja, a ideia segundo a qual o direito romano vi
goraria na Alemanha em virtude dos imperadores alemes se
rem os sucessores dos imperadores romanos. Substituindo esta
ideia de uma "recepo terica", os juristas alemes (antes de
todos, H. Conring, 1606-1618, em De originis germanid, 1643) cri
aram o conceito de "recepo prtica", segundo o qual a recep
o se dera pontualmente, medida que os prncipes e os tribu
nais iam fazendo seus uns ou outros princpios e normas do di
reito romano. Assim - como refere F. Wieacker -, o direito roma
no s teria ganho vigncia, "norma por norma, por fora de uma
aplicao prtica", pelo que se deveria "promover, para cada
6.3.2. Escola do usus modernus Pandectarum309
"'Sobre o "usus modernus", v., por todos, Wieacker, 1980, 225 ss. Para Espa
nha, v., por ltimo, Valiente, 1980, 298 ss.; para Portugal, v. adiante.
princpio, a comprovao histrica da sua recepo" e se "de
via tambm admitir como possvel a marginalizao de princ
pios j recebidos por costumes que os derrogassem".
As consequncias do usus modemus foram diversas.
Em primeiro lugar, um interesse novo pela histria jurdi
ca nacional, dirigida pelo objectivo prtico de determinar quais
os princpios romansticos recebidos, mas que teve resultados
de mbito muito mais vasto.
Em segundo lugar, uma grande ateno, no plano prtico
e no plano da construo terica, pelo direito nacional, que agora
passa a ser objecto, tal como o direito romano, de tratamento
dogmtico. Da que a legislao nacional, os estilos e praxes de
julgar (donde a designao de praxstica, que se aplica a esta es
cola) e mesmo os costumes e estatutos locais, passem a ser con
siderados pelos juristas nos momentos de construo terica.
Em terceiro lugar, uma maior adequao do ensino jurdi
co s realidades do direito nacional. Se a tradio universitria
dificultou que estas realidades fossem objecto de ensino nas ca
deiras "ordinrias", ela j no conseguiu impedir que, sobretu
do em muitas das universidades da Europa central, fossem mi
nistrados "lies privadas" e "catedrilhas" de direito nacional.
Dentre os juristas do usus modernus costume salientar o
nome dos alemes B. Carpzov (1595-1666), G. A. Struve (1619-
1692), S. Stryk (1640-1710), G.-W. Heineccius (1618-1741), J.-H.
Bhmer (1647-1749), A. Leyser (1683-1752).
Esta orientao segundo a qual o direito romano deve ser
compatibilizado com os novos direitos comuns dos reinos no
exclusiva da Alemanha. Tambm nas grandes monarquias do
sul e ocidente europeu, bem como nos Estados italianos, ago
ra bem viva a ideia de que o direito da coroa, seja ele a legisla
o real, seja o conjunto de decises dos altos tribunais palati
nos, o novo "direito comum" e que o direito romano s tem
vigncia como direito recebido pelo prncipe. "A s prprias leis
comuns dos romanos" - escreve, no sculo XVII, um famoso ju
rista italiano, o cardeal Giambattista de Luca - "que dizemos
comuns, de facto deviam chamar-se leis particulares de qual-
quer principado independente, atendendo a que a sua neces
sria observncia no nasce apenas do poder de um legislador
que seja comum a todos, como acontecia no tempo do antigo
imprio romano, mas antes do poder distinto de cada prnci
pe, o qual o quis receber e permite que se observe no seu prin
cipado, com as limitaes que lhe paream" (II dottore vulgare,
proemio, IV).
Tambm em Portugal, como nos restantes reinos da Espa
nha, se sublinhava que as disposies do direito romano aqui
vigoravam "somente [...] pela boa razo em que so fundadas"
(iOrd.fil., III, 64).
Este direito reincola - como ento se dizia - manifestava-
se decerto em leis; mas manifestava-se cada vez mais nas deci
ses dos grandes tribunais (nos seus "estilos", ou costumes de
julgar, e na sua "praxis", ou forma de aplicar o direito aos casos
concretos). Ao jurista "cidado da Europa", que equaciona ques
tes abstractas em face dos dados do direito comum europeu,
substitui-se o juiz dos tribunais da corte, que passa pelo crivo
da jurisprudncia do reino (praxstica) a doutrina do direito co
mum (opino communis doctorum).
Assim, por toda a Europa, as decises dos grandes tribu
nais passam a ter, a partir da segunda metade do sculo XVI,
uma enorme audincia na doutrina, que se dedica sua compi
lao e comentrio. Por vrias razes. Por um lado, os tribunais
so agora constitudos exclusivamente por letrados. Por outro
lado, porque os tribunais, como tribunais da corte ou "colate
rais", esto revestidos da dignidade do rei. Finalmente, porque
a regra do precedente conduz a uma maior certeza do que o fun
cionamento do critrio da opinio communis. A prtica forense tor
na-se, assim, na intellectrix legum (na interpretadora das leis) e
os critrios de deciso contidos nas abundantes recolhas de de
cises jurisprudenciais (decisiones, aresta, practica) passam a cons
tituir o "direito usado" ("ius quasi moribus constitutm" [o di
reito como que institudo pelo costume] como diz o jurista por
tugus Antnio da Gama).
Apesar da leitura modernizadora que mais tarde ser fai
delas, a constituio do perodo da dinastia dos Lancaster (1391
1461) era dominada pelas ideias tradicionais de propriedade
de feudo, como centrais na limitao ao poder real ("ad regi
enim potestas omnium pertinent; ad singulos, proprietas", ao r
pertence a auotridade sobre tudo, aos particulares, a propried.
de", aforismo originalmente de Sneca, De beneficiis).
A recepo do direito romano, que se iniciara, como no re
to da Europa ocidental - no sc. XIII, ganha um novo mpeto r
perodo renascentista dos Tudor (1485-1603), tanto mais que
valorizao dos textos de direito romano ia em paralelo com
reaproximao aos textos religiosos originais do cristianism
proposta pela Reforma. Assim, o ensino do direito romano
troduzido por Henrique VIII em Oxford e em Cambridge, tenc
os seus professores, como regii professores e membros dos tribi
nais em que o rei gozava de supremacia (prerrogative courts),'
uma enorme influncia. O mesmo no acontecia nos tribunais c
common law, que se encarregavam de formar o seu prprio pe
soai em estabelecimentos prprios, dirigidos por juizes, as Im
ofthe Courts. Nestas, dominava - por reaco corporativa, m<
tambm como defesa do "direito do reino" contra o direito "p.
pista" de Roma - o velho direito feudal de origem normand
Acresce que o common law constitua o fundamento e ttulo de toc
a propriedade, comum ou feudal, pelo que a sua modificao
tomava um factor de perturbao social e poltica muito grand
Neste sentido, o common law transformou-se numa espcie de d
reito constitucional, garantia dos direitos (nomeadamente da pr<
priedade) dos sbditos, tal como ficou expresso por Sir Edwai
Coke (1552-1634) no clebre Bobbam's Case (1610).311
6.4. Ius commune e common law
310Nomeadamente, tribunais fiscais, tribunais da Cmara Real, cf. Th. Pluc
nett, A concise history ofthe common law, ed. cit., Boston, Little, Brown an Ce
1956,174 ss..
311 Sobre esta evoluo, v. Th. Plucknett, A concise history [...], cit..
A polmica entre common law e civil laxo - que } era uma
questo com conotaes religiosas, depois da Reforma anglica
na, dadas as alegadas viculaes dos romanistas aos canonistas
e ao Papado -, torna-se tambm, nas lutas civis do sc. XVII,
numa questo poltica, sendo a defesa do common law tomada a
peito pelos parlamentaristas e defendendo o partido realista (no
meadamente durante a dinastia dos Stuart, 1603-1714) uma certa
renovao do direito inspiradaa no ius commune europeu, o que
- de facto - aconteceu no reinado de Carlos II, por vezes tam
bm com carcter garantista, como o caso do Habeas corpus Acat
(1679). No entanto, as suas medidas de maior alcance poltico
relacionavam-se com a sua pretenso de, ao abrigo da royal prer-
rogative, dispensar a aplicao de leis a casos particulares. Da
que, alguns dos textos fundamentais do Bill ofrights (1689) se
relacionassem justamente com esta relao entre o rei e a lei
("That the pretended power of suspending of laws, of executi-
on of laws, by regall authority, without the consent of Parliament
is illegal", sess. 2, c. 2).
Este tom polmico das relaes entre common law e ius com
mune exprime-se numa abundante literatura contra os juristas
civilistas (que os anglicanos consideravam quer como agentes
do Papa, quer como inimigos das liberdades tradicionais ingle
sas. Ainda nos meados do sc. XVIII, esta lenda negra da recep
o do direito romano (civil law) e, ao mesmo tempo, a glorifi
cao do common law muito evidente no pico e xenfobo modo
como Sir William Blackstone (1723-1780), o maior jurista da po
ca, autor de uns Commentaries on the laws of England (1765-
1769),312descreve a luta dos reis e juizes ingleses para contrari
ar a difuso da ao mesmo tempo ldica e subversiva dedicao
dos "clrigos" e estudantes ociosos ao "direito municipal de
Roma", com prejuzo do "admirvel sistema jurdico ingls".
312Sir William Blackstone, Knt., Commentaries on the laws of England. In four
books. Notes Selected from the editions of Archbold, Christian, Coleridge
[etal.], Philadelphia, Published By George W. Childs, Ledger Building, Sixth
& Chestnut Sts., 1869.
Vale a pena citar:
"As inovaes normandas, continuaram ligadas ao uso do
direitoi comum. O rei Stephen publicou imediatamente uma pro
clamao, proibindo o estudo do direito, ento importado prin
cipalmente de Itlia, qual foi tratado pelos monges com uma pea
de coisa mpia.; e, embora tenha podido impedir a introduo do
processo da civil law nos nossos tribunais de justia, contudo no
impediu o clero de o ler e ensinar nos seus prprios mosteiros e
escolas "(1,19). "[... ] mas como o grande peso do ensino estava
ainda largamente do lado do clero, e como o common law j no
era ensinado, como anteriormente, em qualquer parte do reino,
deve ter sido sujeito a muitos ultrajes, e talvez se tivesse perdido,
sendo gradualmente suplantado pelo civil law (uma suspeita jus
tificada se se atender s frequentes transcries de Justinian que
se encontram em Bracton e Fleda), se no tivesse ocorrido um in
cidente peculiar, qual se deu num momento muito crtico, contri
buindo fortemente para a manuteno o common law. O inciden
te a que me refiro foi a reforma do Court of Common Pleas, o gran
de tribunal para questes sobre a propriedade, no sentido de ser
mantido num determinado lugar certo, de modo a que a sede da
justia ordinria pudesse ser permanente e notria para toda a
nao [...]; com o que [os tribunais reais] tm sido mantidos des
de ento (exceptuadas algumas ausncias necessrias nas pocas
de praga) no apenas no palcio de Westminster. Isto juntou os
professores de direito municipal [i.e., common law], que antes an
davam dispersos pelo reino, dando-lhes a forma de um corpo
agregado, estabelecendo uma comunidade entre eles. Quem [...]
se entregasse completamente ao estudo das leis da terra, e no as
considerando mais como uma mera cincia subordinada para
divertimento de horas do lazer, logo pde alcandorar aquelas leis
a esse nvel de perfeio, que ento alcanou de repente sob os
auspcios de nosso Justiniano ingls, o rei Eduardo I. Na sequn
cia desta afortunada juno, os juristas do direito comum formam
naturalmente um tipo da colgio; e, sendo excludo de Oxford e
de Cambridge, tiveram que estabelecer uma nova . Fizeram-no
comprando a pouco e pouco vrias casas (agora chamadas as Inns
o/ tlie courts eof the Chancenj) entre acity de Westminster, lugar de
eunio dos tribunais reais, s a city de Londres; pela vantagem do
cil acesso a uma e pela abundncia de provises na outra. Era
iqui que os exerccios se faziam, que as aulas eram dadas e que,
malmente, os graus em common law eram conferidos, tal como nas
xitras universidades o eram os de civil e canon law. Os graus eram
)s de barristers [...] correspondentes aos de bacharis: a posio e
jrau de serjeant (servientem in legem) correspondiam ao de doutor.
\ coroa parece que cedo tomou sob a sua proteco estes nveis
seminrios de common law [_] (1,23). Contudo, as leis imperiais no
oram totalmente negligenciadas mesmo na nao inglesa. Um co
nhecimento geral com suas decises foi sempre considerado como
im aprecivel trunfo de um cavalheiro; mantendo-se a moda, em
ispecial ultimamente, em transportar as esperanas crescentes desta
lha para as universidades estrangeiras, na Suia, na Alemanha e
ia Holanda; as quais, embora infinitamente inferiores s nossas pr
prios, tm sido olhadas como melhores berrios do direito civil,
)u (o que quase o mesmo) das suas prprias leis municipais; ao
nesmo tempo, o peculiar conjunto do nosso admirvel sistema de
iireito comeou a ser descuidado e mesmo desconhecido, como se
osse uma mera profisso prtica; embora construdo em cima so
pre as fundaes as mais sadias, e aprovado pela experincia das
dades. Bem longe de mim est afastar o estudo do civil law, consi-
lerado (aparte de alguma autoridade obrigatria) como uma re-
:olha da razo escrita. Ningum est mais completamente persua-
iido da excelncia geral das suas regras, e da equidade usual de
luas decises, nem mais convencido do seu uso, assim como do
)mamento que constitui para o acadmico, o sacerdote, o estadis-
a, e mesmo o advogado comum. Mas ns no devemos sobrecar-
egar a nossa venerao a ponto de sacrificar os nossos Alfredo e
iduardo aos manes de Teodsio e de Justiniano; ns no devemos
preferir o edicto do pretor, ou o rescripto do imperador romano,
los nossos prprios costumes imemoriais, ou s decises de um par
amento ingls; a menos que tambm preferramos a desptica mo-
larquia de Roma e de Bizncio, para cujos meridianos os anterio-
-es (edito e rescripto) foram calculados, constituio livre de Gr
Bretanha, qual as fontes jurdicas ultimamente referidas so ade
quadas a perpetuar" (I, p. 4. 5).
Zultura Jurdica Europeia 265
266 Antnio Manuel Hespanh,
Como caracterstico do direito ingls fica, doravante:
uma pronunciada supremacia da lei, qe explicar muitc
no futuro, quanto resistncia da constituio inglesa er
colocar limites lei;313
uma conscincia aguda de que existe um direito no es
crito;314
um rigor muito estrito dos meios disponveis para obte
o reconhecimento judicial dos seus direitos - paradoxa
mente, muito semelhante, em certos aspectos, ao forme
lismo das legis actiones romanas -, a ideia de que, embor
o direito consista nos usos estabelecidos historicament
e diuturnamente recebidos, cabe aos tribunais a autor
dade de os explicitar, por meio de correntes jursidruder
ciais consequentes e constantes (precedentes);315
313 "Legislature, as was before observed, is the greatest act of superiority th:
can be exercised by one being over another. Wherefore it is exclusive to tf
very essence of a law, that it be made by the supreme power. Sovereignl
and legislature are indeed convertible terms; one cannot subsist withoi
the other [... ] By the sovereign power, as was before observed, is meant tJr
making of laws, for wherever that power resides, all others must confori
to and be directed by it, whatever appearance the outward form and at
ministration of the government may put on. For it is at any time in the 0[
tion of the legislature to alter that form and administration by a new edii
or rule, and to put the execution of the laws into whatever hands it ple<
ses; by constituting one, or a few, or many executive magistrates: and a
the other powers of the state must obey the legislative power in the di:
charge of their several functions, or else the constitution is at an end" (V
Blackstone, Commentaries [...], I, p. 46).
314"The lex non scripta, or unwritten law, includes not only general custom
or the Common law properly so called; but also the particular customs (
certain parts If the kingdom; and likewise those particular laws, that ai
by custom observed only in certain courts and jurisdictions." (W. Black;
tone, Commentaries [...], I, sect. Ill, in capu)).
315 "For the authority of these maxims rests entirely upon general coceptio
and usage: and the only method of proving, that this or that maxim is rul
of the common law, is by showing that it hath been always the custom t
observe it.*But here a very natural, and very material, question arises: hoi
are these customs or maxims to be known, and by whom is their validit
be Ietermined? The answer is, by the judges in the several courts of justia
267
um papel residual e estritamente limitado a certas mat
rias316e a certos tribunais da equity (v. adiante);317
They are the depositaries of the laws; the living oracles, who must decide
in all cases of doubt, and who are bound by an oath to decide according to
the law of the land. The knowledge of that law is derived from experience
and study (W. Blackstone, Commentaries [...], I, 62) [...] it is an established
rule to abide by former precedents, where the same points come again in
litigation: as well to keep the scale of justice even and steady, and not lia
ble to waver with every new judge's opinion; as [so because the law in that
case being solemnly declared and determined, what before was uncertain,
and perhaps indifferent, is now become a permanent rule, which it is not
in the breast of any subsequent judge to alter or vary from recording to his
private sentiments:f...] Yet this ule admits of exception, where the former
determination most evidently contrary to reason; much more if it be clear
ly contrary to the divine law. But even in such cases the subsequent judges
do not pretend to make a new law, but to vindicate the old one from misre
presentation". (W. Blackstone, Commentaries [...], I, 62).
516 "I shall there-fore only add, that (besides the liberality of sentiment with
which our common law judges interpret acts of parliament, and such rules
of the unwritten law as are not of a positive kind) there are also peculiar
courts of equity established for the benefit of the subject: to detect latent
frauds and concealmnts, which the process of the courts of law is not adap
ted to reach; to enforce the execution for such matters of trust and confi
dence, as are binding in conscience, though not cognizable in a court of law;
to deliver from such dangers as are owing to misfortune or oversight; and
to give a more specific relief and more adapted to some circumstances of
the case, than can always he ohtained by the generality f the rules of the
positive or common law. This is the business of our courts of equity, whi
ch however are only conversant in matters of property. For the freedom of
our constitution will not permit, that in criminal cases a power should be
lodged in any judge, to construe the law otherwise than according to the
letter (ibid.).
317"From this method of interpreting laws by the reason of them, arises what
we call equity, which is thus defined by Grotius "the correction of that
wherein the law (by reason of its universality) is deficient." For, since in
laws all cases cannot be foreseen or expressed, it is necessary that, when
the general decrees of the law come to be applied to particular cases, there
should be somewhere a lower vested of defining those circumstances, which
(had they been foreseen) the legislator himself would have expressed. And
these are the cases which, accordlngto Grotius, "lex non exacte definit, sed
arbitri boni viri permitit" (W. Blackstone, Commentaries [...], I, 62).
um papel estritamente limitado outorgado ao civil law.3U
Relativamente situao dos direitos continentais a situao
do direito ingls tem algo de paradoxal. Por um lado, a prevaln-
cia do direito prprio (ou municipal) mais enfaticamente afirma
da e, sobretudo, muito mais sistematicamente praticada, dado que
os juizes so formados, no em instituies universitrias de tipo
acadmico, permeveis s modas acadmicas do continente, mas
sobretudo em escolas judiciais, aferradas ao sistema de direito pra
ticado nos tribunais, que era o normando. Do ponto de vista estru
tural, atenta a estreita margem de discricionariedade atribuda aos
juizes perante o sistema de lurits ou aces, a influncia do direito
rgio era maior. No entanto, esse direito no era o direito actual,
mas o direito consuetudinrio, enraizado numa tradio de julgar
consubstanciada naa regra do precedente e codificada nos registos
(records) dos tribunais. Deste modo, o direito ingls acabava por se
assemelhar bastante, na sua gramtica formal, ao sistema de direi
to pretoriano dos romanos, constitudo por regras de julgar, final
mente codificadas nos editos dos pretores.
Estas distines acabam por se atenuar com a tendncia para
a recepo das concepes sistemricas do direito do perodo jus-
racionaiista, quando os juristas ingleses - como o prprio W. Bla-
ckstone na sua Analysis ofthe laivs ofEngland (Oxford, 1771) - adop
tam um mtodo axiomtico de apresentar as matrias e tentam fun
dar todo o direito em regras jurdicas naturais de tipo axiomtico,319
tal como o faziam os juristas seus contemporneos no Continente.
318Havia quarto tipos de tribunais em que era permitido o uso dos direitos canni
co e civil, embora com restries: "1. The courts of the archbishops and bishops,
and their derivative officers, usually called in our law courts Chris-Tian, cunAe
Christianitatis, or the ecclesiastical courts. 2. The military courts. 3. The courts of
admiralty. 4. The courts of the two universities. In all, heir reception in general,
and the different degrees of that reception, are grounded entirely upon custom,
corroborated in the latter instance by act of parliament, ratifying those charters
which confirm the customary law of he universities [...] the courts of common
law have the superintendency over these ourts; to keep them within their juris
dictions [...] (W. Blackstone, Commentaries [...], 1,84).
319 "These are - resume Blacstone - the etem immutable laws of good and evil, to
which the Creator himself, in all his Jispensations, conforms; and which he has
enabled human reason to discover, so far as they are necessary for the conduct
of human actions. Such, among thers, are these principles: that we should live
honestly, should hurt nobody, and should render to every one his due; to which
three general precepts ]us-tinian(a) has reduced the whole doctrine of law".
269
C O N T E N T S
OF T H I S
A N A L Y S I S .
I N T R O D U C T I O N .
Of the S t u d y of the Law. S e c t i o n i .
The Nature of La w s in general. 2,
The Grounds and Foundation of the Laws of E n g l a n d . 3.
The Countries fubject to thofe Laws. 4,
The Objects o f the Laws o f E n g l a n d ; viz,
I. The R i g h t s of Perfonsj which are Bo o k I.
f l t Natural Perfons ; whoie Rights are C h a p T I R I#
^ i . Abfolutej viz* the Enjoyment of
r 1. Perfonal Security.
< 2. Perfonal Liberty,
i 3. Private Property.
Relatm; a# they fcand in Relations 11,
" Public j as
" j . MagUfrates; who are
Supreme,
, Nat
i:
*
1. Legiflativej v iz. The Parliament.
2. Executive j viz.Thc King j whercio of hi* <11*
1. Title.
j 2. Royal Family.
I 3. Councils. v .
4. Duties. v i ,
j 5. Prerogative. v u
U.
I T.
Revenue, v n i ,
r i . Ordinary j vizs.
1 f X. Ecdefiafticai.
J C 2* Temporal,
^ 2 . Extraordinary,
Subordinate. i x ,
X, People j who are
1 . Aliens.
who are
i
Natives j
Jf *
7 2. Laityj who are ix* a State
r 1, Civil.
1 2. Military. i m .
3. Maritime.
2. Private ; as xxv.
1. Mafttr and Servant.
J j , Husband and Wife. XT,
^ 3. Parent and Child. x vi .
v 4. Ouardian and Ward* xvi l *
2, Bodies politic, or Corporations, x v r i l ,
I L The R i g h t s of Things*
III, Private W r o n g s ,
JV. Public Wi i WO.
B o o k II,
B o o k III.
S99JC I Y .
rvore das matrias
(W. Blackstone, Analysis of the laws of England (Oxford, 1771)
Quando Derrer, acima citado (cf. 174), se referia neces:
dade de adoptar um discurso jurdico que pusesse o direito ;
alcance de "quem apenas seja mediocremente versado nesta art
ele estava a evocar uma questo notria - a do massivo desconh
cimento do direito erudito por parte da populao. Porm, talv
se referisse apenas a uma parte desta questo, a da relao ent
este direito e a populao urbanizada, e nem sequer estranhas
um outro facto massivo, o da existncia de todo um mundo - n
meadamente, o mundo campesino - que continuava a viver s<
um outro direito, constitudo por antigas tradies normativ;
passadas oralmente de gerao em gerao, aplicadas por juiz
leigos e iletrados, apontando para valores diferentes e utilizam
conceitos, princpios e estratgias de resoluo dos conflitos q
pouco tinham a ver com o direito culto.
Este direito dos grupos sociais culturalmente marginaliz
dos (embora estatisticamente dominantes) foi designado, p
esta poca, como "direito dos rsticos" (ius rusticorum), tende
sua supervivncia construdo uma constante do direito europe
a que nem a "codificao" (cf., infra, 7.2.4. ) nem, mais tarde
alfabetizao (no sc. XIX) ou a massificao da cultura (j 1
sc. XX) puseram termo.
Tomemos o exemplo portugus que, no aspecto seguini
est melhor estudado. Nos meados do sc. XVII, o nmero d
juizes de fora - os nicos que, desde 1539, tinham que ter un
formao jurdica universitria, no ia alm de um dcimo c
total dos juizes dos concelhos.320Os restantes, eram juizes qu
quando muito, saberiam ler e escrever, embora as fontes par
am evidenciar que nem isso acontecia num nmero apreciv
de casos. Ou seja, mesmo para quem administrava a justia,
discurso dos juristas eruditos, escrito e, para mais, em latim, e
absolutamente inacessvel. Como o era mesmo a prpria lei c
reino (nesse caso, as Ordenaes filipinas, de 1604).
6. 5. A c u l t u r a j u r d i c a p o p u l a r
320Nmeros mais precisos, em Hespanha, 1984(i); sntese em Hespanha, 19
271
No entanto, se descermos ao nvel dos destinatrios do di
reito/ do que nos damos conta da existncia de um mundo ju
rdico submergido, pouco aparente para quem l as obras dou
trinais dos juristas.
No domnio do direito, o contraste entre estes dois mundos
culturais foi descrito numa j longa srie de traba-lhos, principal
mente de antroplogos.321Segundo Boaventura de Sousa Santos
- que utilizou os instrumentos tericos dessas correntes na sua in
vestigao sobre o direito "no oficial" das favelas do Rio de Ja
neiro322- os traos distintivos da prtica jurdica dessas socieda
des marginalizadas dos nossos dias (cujas estruturas e prticas
culturais e simblicas esto intimamente relacionadas com as das
sociedades tradicionais) podem descrever-se da seguinte forma.
Os conflitos tm, geralmente, um carcter comunitrio, no
se reduzindo a uma questo puramente privada. A comunidade
mostra-se, de certo modo, empenhada nos dife-rendos entre seus
membros. Isto explica-se devido s fortes solidariedades decor
rentes do teor marcadamente fechado sobre si da vida destas co
munidades. Alm disso, a natureza tradicional e imanente (isto
, no voluntarista e arbitrria) da ordem jurdica trans-forma
qualquer conflito sobre o direito numa questo que ultrapassa o
nvel meramente tcnico e que pe em causa os fundamentos (con
siderados indisponveis) da vida social. este carcter trans-in-
dividual dos conflitos que explica, por um lado, a fluidez das fron
teiras entre o direito (ius), a moral (fas) e o costume (mos), e ainda
a referncia, permanente no dis-curso jurdico tradicional, a pa
dres ticos de conduta: aquilo que deve ser considerado como
fundamento do direito viver honestamente (ou seja, de acordo
com a natureza das coisas], no prejudicar outrm e dar a cada
qual o seu lugar). Longe disto no est ainda o facto da censura
tico-religiosa dirigida ao conflito e s pessoas conflituosas, que
levava a Igreja a promover a arbitragem como soluo dos con
flitos. Este carcter comunitrio dos conflitos explica ainda a in-
321 Cf. Hespanha 1983b ; 1993(iii)..
322Santos, 1985, onde d conta do prinipal de urnseu anterior trabalho sobre o tema
(Law against law: legal reasoning in Pasargada laio, Cuernavaca, Cidoc, 1974).
272
terveno activa do tribunal e da prpria sociedade (atravs dos
seus elementos mais respeitados, os honoratiores, ancios) na pro
cura de um equilbrio entre os interesses conflituantes que per
mita resolver o litgio de forma durvel.323
Uma outra caracterstica do direito "dos rsticos" consiste
na precariedade dos meios coercivos institucionalizados, expli
cando que a resoluo dos conflitos assente numa "violncia
doce" do discurso orientada para a obteno de um consenso
que possibilite, no s satisfazer momentaneamente os interes
ses, mas tambm encontrar um equilbrio estvel. O discurso
jurdico socorre-se de todos os lugares retricos aceites, mobili
za toda uma riqueza emocional e tpica e, longe de isolar a ques
to numa moldura tcnica e abstracta (neutra, do ponto de vis
ta das convenes colectivas), favorece constantemente a sua li
gao com outros registos valorativos da vida social (tica, reli
gio, mundo das virtudes), procurando salientar o carcter so
cialmente indispensvel da obteno de um acordo (e, por con
sequncia, os deveres das partes nesse sentido). Um ltimo sin
toma deste dbil grau de institucionalizao das instncias de
cisrias das questes jurdicas traduz-se no facto de as institui
es jurisdicionais serem integradas ou presidi-das no por pro
fissionais de carreira, especializados e escolhidos em funo das
suas qualificaes tcnicas, mas por indivduos investidos de um
prestigio social anterior sua designao como juizes (honorati
ores, notveis), que exercem essa funo a par de outras papis
e dignidades sociais e que, para alm disto, no pos-suem qual
quer formao tcnica. Tambm a linguagem jurdica no tem
um carcter tcnico ou especializado e, por isso, no provoca a
distanciao entre o tribunal e o auditrio, permite um controlo
e uma participao pblica no desenrolar do processo e, final
mente, na deciso. Para isto, a "simplificao" dos processos
aproxima as prticas judiciais dos rituais e formalidades da vida
quotidiana, eliminando todos os protocolos em que os aspectos
materiais so sacrificadas aos aspectos formais ou, melhor di-
121 Santos, 1960,17.
zendo, em que a soluo socialmente evidente e justa abando
nada por razes "formais"324
Os estudos sobre a litigiosidade no Antigo Regime,325em
bora frequentemente voltados para a litigiosidade dos tri-bunais
superiores (ou seja, para o mundo erudito), no cessam de con
firmar estas perspectivas sobre a irredutibilidade e a especifici
dade do direito popular tradicional.326
Com efeito, apesar do tom irreal e fictcio tantas vezes adop
tado pelo discurso do direito erudito, a realidade desse mundo
jurdico no assimilado era de tal modo gritante que, forosamen
te, ele tinha de estar presente no horizonte do jurista letrado. Pre
sente, quer como alternativa cultural e jurdica que se tentava com
bater e depreciar, quer como realidade no assimilada que exigia
um enquadramento dogmtico e institucional especficos. Na li
teratura erudita, este mundo do direito tradicional, no erudito e
no escrito, era designado por mundo dos "rsticos" .327
324Por exemplo, a fixao definitiva do objecto do proceso de acordo com a I i-
tis contestatio; a existncia de critrios pr-estabelecidos de apreciao da
prova; a perda de direitos materiais por prescrio de prazos ou por viola
o de certas formali-dades processuais.
325Cf. Hespanha, 1983b; 1993(iii).
326Por exemplo, a obra de Richard H. Kagan (Kagan, 1981) - embora incida prin
cipalmente na prtica judicial de um tribunal superior (a Chanclleria de Valla-
dolid) - testemunha tambm uma oposio, ainda no sculo XVIII espanhol,
entre formas tradicionais e modernas de resoluo de conflitos: entre o
"pleyto" que corria num tribunal oficial e erudito, submetido s regras do
direito escrito, e os antigos juzos ex aequo et bono (juicios de alvedrio) proferi
dos pelos juizes tradicionais e honorrios dos municpios e aldeias, submeti
dos ao direito tradicional parcialmente contido nos antigos "fueros".
327Literatura sobre os rsticos (privilgios, ,udicia): Andreas Tiraquellus, Trac-
tatus de privilegiis rusticorum, CoIoni~ Agrippin~ 1582; Renatus Chopinus,
De privilegiis rusticorum, Pansus 1575; Des privilges des personnes vivant aux
champs. Paris 1634 (trad. franc.); Iohannis Albini, Opusculum de regimini rus
ticorum, Moguntiae 1601; Iustus Henning Boehmer. De libertate imperfecta
rusticorum in Germania, Halliae, 1733; Siculus Flaccus, De rusticorum regimen,
Moguntiae, 1601: Joh. Wilh. Goe-bel, De j ure & iudicio rusticorum fori Ger-
maniae, Helmstadt 1723; Benedictus Carpzovius, Disputatio de praecipuis
rusticorum privilegia. Lipsiae 1678; Iohannis Suevi, Tractatus de privilegiis
rusticorum. Coloniae 1582; e outras obras que focam, sobretudo, as obriga
es feudais dos rsticos e dos camponeses.
A definio deste universo surge j na literatura clssic
direito comum. Segundo Brtolo, os rsticos so os que vi\
fora das cidades ou das terras importantes ("omnes qu habi
extra muros civitatis vel castri, tamen idem intellegeremus de cai
et commitatuis ubi non esse copia hominum et sic non sunt ca
insignia") [os homens que habitam fora dos muros de uma c:
de ou castelo, embora tambm o digamos dos castelos e po\
es onde no haja muitos homens e que, deste modo, nc
jam castelos importantes].328Ainda mais expressiva , contt
a definio de Alexandre de Imola que se refere clarament<
que, em sua opinio, justificava o estatuto especial dos rsti
a ignorncia e a rudeza ("rusticus proprie est, qui opere, & con
satione est rusticus" [rstico propriamente dito aquele qi
rude no comportamento e na maneira de falar]).329
"Rsticos" no era, de facto, uma expresso neutra no
curso da Baixa Idade Mdia. Longe de constituir uma sim]
evocao do mundo rural, ela continha uma conotao nit
mente pejorativa equivalente a "grosseiro" (grossus, grossolan
"rude" e "ignorante", por oposio a um ideal de cultura lit
ria que, cada vez mais, se vinha impondo. Esta imagem dej
dada da rusticidade no decorria apenas de uma observao
geira sobre a diversidade dos hbitos e das maneiras. Enra
va-se em representaes mais profundas sobre a natureza
homens que tanto se aplicavam aos rsticos da Europa como
nativos descobertos nas terras do ultramar.330
A atitude do jurista erudito para com esse mundo um m
de simpatia, mais retrica do que genuna, suscitada pelo est
virginal da inocncia primitiva, de condescendncia arroge
relativamente sua ignorncia e estupidez e, final-mente, de c
328BartoIus, Comm. ad Dig. infort. (D. 2, 29, 7, 8, 2j; idntica definio dada
Baldo: "rusticus dicitur quolibethabitans extra muros civitatis, vel habi
in castro, in quo est hominum penria" [diz-se rstico aquele que h
fora dos muros da cidade, ou de um castelo, onde haja poucos home
(Comm. D. de iure codic., 1. conficiantur, codicilli. cit., t. III, p. 170).
329Alexander de Imola, Consilia, Lugduni 1563, vol. 6 con.l. n.3.
330Sobre esta aproximao, qual voltaremos, v. Prosperi, 1996, 551 ss.
275
prezo mal disfarado pela insignificncia (tambm econmica) das
questes jurdicas que, neste mudo, apareciam. O rstico era, por
um lado, a criatura franca, ingnua, incapaz de malcia, despro
vida de capacidade de avaliao exacta das coisas em termos eco
nmicos e, por isso, susceptvel de ser enganada. "A mente sin
cera e aberta dos camponeses aconselha a presuno de que no
actuam com dolo [inteno]", escreve Chapinus (De privilegiis...,
cit., 1.1, p. 2, c. 4). Mas, por outro lado, era o ignorante e o grossei
ro, incapaz de se exprimir correctamente e de compreender as
subtilezas da vida, nomeadamente da vida jurdica. Por fim, ele
era o pobre cujas causas nunca atingiam uma importncia que
justificasse as formalidades solenes de um julgamento. Destas
caractersticas negativas decorrem uma srie de "defeitos dos rs
ticos", enumerados por juristas e moralistas.331
O que pouco transparece neste discurso erudito sobre o
mundo dos rsticos no uma abertura para o reconhecimento
do carcter alternativo e diferente do direito tradicional, mas an
tes uma atitude paternalista e condescendente, prpria de quem
est perante uma realidade jurdica inferior, precria, que apenas
prevalece graas pacincia do direito oficial. A realidade jurdi
ca do mundo rstico , assim, deste modo, banalizada e expro
priada da sua dignidade de prtica jurdica autnoma.
A generalidade dos privilgios dos rsticos funda-se, como
j vimos, na presuno da sua ignorncia e do seu desconheci
mento das subtilezas do direito oficial ("in rstico est praesump-
tio iuris ignorantia", Alexandre de Imola). Em todo o caso, o que
no se presumia era, como vimos a propsito do tratamento da
ignorncia por S. Toms, era a ignorncia do direito natural ou
das gentes, pelo menos quanto aos seus dogmas "primrios"
(nos "secundrios", pelo contrrio, a ignorncia era presumida
e juridicamente excusatria, pois "frequentemente, mesmo os
mais sabedores se alucinam" .332
331 Cf. exemplos em Hespanha, 1983b.
332J. W. Goebel, Tractatus de iure cit., 193/4.
Na verdade, os letrados dizem que, nas causas do rsticos,
se deveria preferir a uma deciso baseada no sentido imanente
da justia (ex nequo et bono) a uma outra fundada na aplicao
estrita do direito (ex apicibus iuris). Mas acrescentavam mais: em
vez de decidir as questes com o sacrifcio irreparvel e defini
tivo de uma das partes, era prefervel dividi-las ao meio, salo-
monicamente, sacrificando ao mesmo tempo as duas partes,
mas atingindo uma soluo consensual em que todos obtives
sem algo, de modo a construir um equilbrio estvel para futu
ro. Neste sentido, Baldo diz-nos que os rsticos se pem de acor
do dividindo as questes ao meio ("rustici dividunt per medium
quaestiones") .333
Para a salvaguarda de outras particularidades de estudo
jurdico tradicional bastava o princpio, geralmente aceite pela
doutrina do direito comum erudito, segundo qual os costumes
particulares do rsticos de revogavam o direito comum. No en
tanto, nem tudo era favorvel aos rsticos, mesmo no plano des
te direito especial. Por um lado, havia circunstncias nas quais
os privilegia rusticorum no tinham eficcia;334por outro lado,
o estatuto dos rsticos compreendia tambm aspectos negativos,
como, por exemplo, o de nunca poderem pertencer nobreza,
ainda que fossem ricos e de bem; ainda, a ofensa que lhes fosse
feita nunca era considerada como uma injria; os seus privil
gios no podiam ser opostos aos dos senhorios directos, nos ca
sos de enfiteuse, o mais importante dos contratos agrrios.335
Como se viu, o estatuto dos rsticos dificilmente pode ser
considerado - pelo menos, se nele apenas se ler aquilo que ex
pressamente dito - como uma forma de represso de um mun
do jurdico alternativo. Bem pelo contrrio. Aparentemente, todo
o discurso erudito sobre ele est dominado pela ideia de condes
cendncia - mais do que de respeito - para com o mundo do di
reito tradicional.
333Baldus, Opera ..., cit. (in D. De negotiis gestis, 1. Nessonis, n. 6), vol. I, p. 120.
33J Cf. Iac. Menocchio, De arbiitrariis iudicum quaestionibus ..., c. 194, n. 2/32.
335V. o j citado Menochio e, ainda, R. Choppinus, De privilegiis rusticorum, cit,
1.1, p. 2, c. 5.
Em todo o caso, se a anlise for levada um pouco mais lon
ge, poder-se- verificar como esse discurso se integra numa es
tratgia doce, mas inexorvel, de assimilao e represso. Uma
estratgia que recupera no plano simblico e ideolgico o que
abandonara no plano jurdico-institucional.
Com efeito, o discurso sobre o direito dos rsticos - e a pr
pria expresso "rstico" - dominado por uma oposio fun
damental: a oposio entre saber e ignorncia. Os dois termos
desta oposio no esto, porm, em equilbrio porque o saber
representa j o ideal cultural de uma poca, e a ignorncia j no
a inocncia original, nem a simples falta de conhecimento, mas,
pelo contrrio - e como j vimos no plano da teologia -, a atitu
de antinatural daquele que recusa, positivamente, a sua realiza
o humana. Toda a violncia do discurso erudito reside neste
facto. Classifica-se a si mesmo como o discurso da verdade, pro
duto da tendncia natural do homem para o saber. Ao mesmo
tempo, os discursos alternativos so remetidos para uma zona
de recusa contra-natural e obstinada do saber que os priva de
qualquer legitimidade. Por outras palavras, o jurista erudito
nunca considera a prtica jurdica dos rsticos como presena
de outro direito enraizado numa outra cultura, mas como mani
festao da ignorncia mals, do arbitrrio, do erro, enfim, da
"rusticidade". E se transige com essas prticas sempre por ra
zes de ordem tctica, semelhantes s que levaram Castillo de
Bobadilla a aconselhar aos corregedores uma atitude de contem-
porizao provisria sempre que no pudessem vencer pela for
a a resistncia dos seus sbditos: "Ni tampoco se dira parcial
el Corregidor, si por evitar escandalo, sedicin tumulto, acu-
dire favorecer al pueblo, lo qual conviene hazerse algunas
veces, exceder en la pena, y acomodarse dulcemente al furor,
humor dei pueblo, para ponerle en razon. Asi conviene que el
prudente Corregidor viendo el pueblo ravioso, condecienda al
principio con su apetito; para que insensiblemente poco a poco
le pueda meter en razon: porque oponerse una muchedumbre
irritada, no es otra cosa que hazer resistencia un rpido tor
rente que cae de un alto lugar: pero despues poco poco quita
278 Antnio Manuel Hespanh
do el escandolo, yra castigando los sediciosos y culpados en 1
faccion".336
A estratgia da condescendncia (no plano prtico e inst
tucional) conjugava-se, assim, com uma estratgia de rejeio (n
plano ideolgico e simblico). Mas, tendo em conta a fora e)
pansiva desse capital simblico extremamente reprodutivo qu
o discurso jurdico erudito - porque vai actuar na for-ma
de todos os quadros polticos e administrativos, quer da adm
nistrao central, quer, pouco a pouco, da administrao local
, o resultado no podia ser seno a gradual negao do direito
existncia dessa prtica jurdica tradicional, em nome do prc
gresso da razo, de um processo civilizador, de uma teleologi
da histria que, ainda hoje, expropriam a legitimidade de mu
tos outros mundos culturais minoritrios. Neste sentido, o ir
vestimento na ideia de que o saber jurdico letrado (tal como
entendido nos meios eruditos da poca medieval e moderna)
a nica base legtima da justia funciona como meio de exprc
priao dos poderes perifricos e comparvel a outras forme
contemporneas de centralizao do poder.337
Do que se disse, resulta um quadro bastante especifico d
fontes do direito, quando se trata do mundo local, ou "rstico'
a) costumes locais, reduzidos ou no a escrito, cuja existr
cia e eficcia atestada, ainda no sculo XVII, pela pr
pria legislao real (v.g., as Ordenaes portuguesas (Ori
Fil., I, 66, 28)) ou o Edit perptuel flamengo (1611);
b) "posturas" ou "estatutos", tomadas em resultado d
deliberao dos concelhos ou comunas camponesas, noj
malmente sobre matrias de organizao da vida loa
(diviso de guas, regimes dos pastos, feiras e mercados
c) privilgios locais, concedidos pelo rei ou pelos senhore:
direitos adquiridos pelo uso; praxes dos tribunais locai:
336Poltica para corrigedorcs III, c. 9, n. 44 (t. II, p. 206).
337V., no sentido da equivalncia da constituio de um saber abstracto a oi
tras formas de centralizao do poder em desenvolvimento na poca mc
dema, Spittler, 1980.
279
d) costumes locais e normas casusticas ditadas pelo senti
do comunitrio de justia.
Este direito aplicado pelos juizes populares era, decerto, um
direito conservador ou mesmo arcaizante. Os sculos XIV e XV
tinham trazido grandes transformaes vida local; nas zonas
mais abertas ao exterior, era a influncia do surto mer-cantil e
colonialista; nas zonas agrrias, a recomposio das matrizes
sociais provocadas pela introduo de novas formas de deten
o e cedncia da terra, como a enfiteuse perpetua-mente reno
vvel e os morgadios. Muitos costumes e posturas deviam apa
recer, nos sculos XVI e XVII, como desadaptados; em muitos
casos, tero sido corrigidos pela legislao real, explicitamente
ou implicitamente, considerando-os contra a "boa razo"; nou
tros casos, ter-se-o encontrado formas espontneas de os rein-
terpretar.
Mas esta realidade do direito popular manteve-se at aos
nossos dias, sob formas muito diversas e no seio de estratos po
pulares que foram variando.
6.6. A doutrina em Portugal (pocas medieval e moderna)
Em Portugal, o conhecimento da produo jurdico doutri
nal europeia bastante precoce (finais do sculo XI ), apesar de
decerto restrita a uma elite culta, constituda especialmente por
eclesisticos (v. doc. em J. Gilissen, I ntroduo..., doc. 14, pg. 379)
que tinham estudado nas novas universidades do sul da Euro
pa ou integrados nos crculos monsticos mais abertos ao estran
geiro.338A tenso entre esta nova cultura jurdica e uma anteri
or, baseada no conhecimento do Cdigo Visigtico, de frmu
las notariais visigticas, dos Cnones conciliares hispnicos e das
Etimologias de Santo Isidoro e em tradies jurdicas comunit-
338Sobre o papel das elites cultas judaicas, Manuel Augusto Rodrigues, "A
cultura jurdica medieval e os incunbulos hebraicos", Actas do Congresso
I nternacional do I X Centenrio da Dedicao da S de Braga, 3(1990), Braga,
Universidade Catlica, 231-261.
rias de influncia visigtica ou morabe (de que h vestgios
suficientes na documentao alto medieval), no est estudada
(v. todavia, os textos de }. A. Duarte Nogueira, Francisco da
Gama Caeiro e Jos Mattoso, adiante citados).
Os progressos daquela nova cultura jurdica foram mais
rpidos na corte, sobretudo depois do aparecimento dos textos
romanizantes de Afonso X (Fuero real, Siete Partidas), muito uti
lizados em Portugal at aos finais do sculo XIV (cf., v.g. Nuno
Espinosa Gomes da Silva Histria do direito portugus, cit. 158
ss.).339A fundao da Universidade de Lisboa (entre 1288 e 1300)
generaliza o conhecimento das fontes do direito comum, instau
rando uma nova tenso (cf. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc.
14, pg. 379) entre a cultura jurdica romanizante (mais prxima
do contexto scio-poltico peninsular ocidental) e a cultura jur
dica romanista (que reproduzia realidades sociais e polticas do
centro ocidente europeu); em alguns pontos, possvel detec
tar o significado poltico da opo entre uma e outra (cf. Barto-
lom Clavero, "Lex Regni Vicinioris. Presencia de Castilla en
Portugal", in Estudos em homenagem aos Doutores Manuel Paulo
Mera e Guilherme Braga da Cruz, Coimbra, 1982,1, 239-298).
Faltam estudos pormenorizados para destrinar as linhas
de continuidade e de inovao, quer da produo jurdica cor
tes (sobretudo, legislao de D. Afonso III a D. Fernando), quer
dos grupos de tcnicos (prticos da administrao curial ?, no
trios palatinos ?, letrados locais ?, letrados formados no estran
geiro ? onde ?) que a promoviam, quer do significado poltico
social das solues que iam sendo estabelecidas.
No sculo XV, a corte utiliza intensamente a produo dou
trinal europeia para unificar e sistematizar o direito: so man
dadas fazer tradues autnticas do Cdigo e dos comentrios
339Publicao de verses portuguesas: Jos de Azevedo Ferreira, A lphonse X.
Primeyra Partida. Edition et tude, Braga, INIC, 1980; Jos de Azevedo Fer
reira, A fonso X, Foro real, Lisboa, INIC, 1987, 2 vols.; cf. ainda Jos de Aze
vedo Ferreira,"A Primeira Partida de Afonso X: verses portuguesas", Re
vista da Faculdade de Letras, Lisboa, 5asrie, 13-14(1990) 165-172.
de Brtolo, ao passo que o direito comum, alm de ser intensa
mente (?) utilizado na confeco das Ordenaes afonsinas (em que
medida, est por estudar detalhadamente), consagrado como
direito subsidirio (Ord. af, 11,9; Ord. man., 11,5; Or.fH. III, 64).
Nas Ordenaes Afonsinas (1446 7) o assunto tratado no li
vro II (tit. 9), em que se estabelecem as relaes entre o poder
real e outros poderes do reino. O que quer dizer que a questo
do direito aplicvel, nomeadamente no que se refere aos direito
cannico e romano (imperial) era encarada como algo que tinha
essencialmente a ver com a questo poltica da relao entre o
reino, o Imprio e o Papado, uma tpica questo da alta poltica
medieval. Comea por se estabelecer claramente o princpio de
que o direito comum era apenas subsidirio, porque o direito do
rei, no reino, sobrepe-se a todos os outros - e que, portanto,
"quando algum caso for trazido em pratica, que seja determi
nado por alguma Lei do Reino, ou estilo da nossa Corte, ou cos
tume dos nossos reinos antigamente usado, seja por eles julga
do, e desembargado finalmente, no embargante que as Leis
Imperiais [direito romano] acerca do dito caso hajam disposto
em outra guisa, porque onde a Lei do Reino dispem, cessam
todalas outras Leis, e Direitos..." (Liv. II, tit. 9).
S ento, na falta de direito ptrio, se aplicava o direito co
mum (i.e, o direito romano, "Leis Imperiais" e o direito canni
co, "Santos Cnones"). A delimitao das esferas relativas dos
direitos romano e cannico feita atravs do "critrio do peca
do" - ou seja, no caso de conflito entre os dois direitos, o direito
cannico s preferiria o direito civil quando da aplicao deste
- tanto em matria temporal como espiritual - resultasse peca
do (v.g., prescrio aquisitiva de m f).
Na falta de expressa previso das fontes de direito justini-
aneu ou de direito cannico, apelava-se para o direito doutrinal
dos Glosadores ou dos Comentadores. Em primeiro lugar, para
a Glosa de Acrsio e, na insuficincia desta, para a opinio de Br
tolo, ainda que contrariada por outros doutores, pois o rei, por o
ouvir dizer a letrados, a tinha tida como a habitualmente mais
conforme boa razo ("E se o caso, de que se trata em prtica,
282 Antnio Manuel Hespanhe
no fosse determinado por Lei do Reino, ou estilo, ou costume
suso dito, ou Leis Imperiais, ou Santos Cnones, ento manda
mos que se guardem as glosas de Acrsio incorporadas nas di
tas Leis. E quando pelas ditas glosas o caso no for determina
do, mandamos que se guarde a opinio de Brtolo, no embar
gante, que os outros doutores digam o contrrio, porque somo;
bem certo que assim foi sempre usado, e praticado, em tempc
dos Reis meu Av e Padre, de gloriosa memria; e ainda no:
parece que j alguma vez vimos, e ouvimos a muitos letrados
que sua opinio comunalmente mais conforme razo, que
de nenhum outro doutor; e em outra guisa seguir-se-ia grandt
confuso aos desembargadores, segundo se mostra por clan
experincia"). Finalmente, se o caso fosse de todo em todo omis
so, recorrer se ia ao monarca (entenda se, ao tribunal da corte)
que integraria a lacuna.
Na verso definitiva das Ordenaes Manuelinas (1521) est<
regime sofre algumas alteraes (cf. Ord. Man., II, 5). Continua
va a recorrer se, na insuficincia dos direitos romano e canni
co, doutrina. Reafirma se o valor da Glosa de Acrsio, mas ]
apenas quando no reprovada pela opinio comum e, sendo c
Glosa omissa, acolhe-se a opinio de Brtolo, mas apenas se e
opinio comum dos doutores mais modernos no a contrariasse
("E se o caso de que se trata em pratica no for determinado poi
Lei do Reino, ou estilo, ou costume suso dito, ou Leis Imperiais
ou Santos Cnones, ento mandamos que se guardem as Glo
sas de Acrsio incorporadas nas ditas Leis, quando por comurr
opinio dos Doutores no forem reprovadas, e quando pelas
ditas Glosas o caso no for determinado, mandamos que se guar
de a opinio de Brtolo, no embargante que alguns doutores
dissessem o contrrio; salvo se a opinio dos Doutores, que de
pois dele escreveram, for contrria, porque a sua opinio comu-
mente mais conforme razo", II, 5). O que, em termos gerais
significa o intento de ligar o julgador a solues (as da "opinic
comum") capazes de evoluir e assumir as novas necessidades
normativas, desvinculando-o de uma obedincia forosa Glo
sa ou opinio de Brtolo. Note-se, em todo o caso, que esta l
2S3
tima ainda prevalecia sobre a opinio comum dos doutores mais
antigos ou seus contemporneos.
So estas tambm, na substancia, as determinaes das
Ordenaes Filipinas(1603) a este respeito. Embora se note pela
sua colocao - no no livro II, a propsito das relaes entre o
poder temporal e o poder espiritual, mas no livro III, a propsi
to do direito aplicvel na lide - que a questo ganhava, finalmen
te, uma dimenso claramente "jurdica" e no "poltica".
Embora se possa falar numa estratgia real de promoo do
direito comum (cf. doc. em J. Gilissen, Introduo..., doc. 18, pg. 380
[carta de Bruges]) isso no acontece, no entanto, sem restries.
Nomeadamente por esta anteposio, enfaticamente decla
rada nas Ordenaes, do direito ptrio aos direitos imperial e ca
nnico. E, de facto, em pontos politicamente decisivos, o direito
comum foi corrigido por legislao nacional. E o que acontece,
nomeadamente, quanto titulao e contedo do poder senho
rial, em que o direito nacional adoptou solues diferentes da
opinio comum dos feudistas (v.g., imprescritibilidade das ju
risdies e regaliae, carcter apenas intermdio da jurisdio se
nhorial, elenco dos naturalia (i.e., clusulas normais ou presumi
das das doaes senhoriais) ou quanto ao regime das relaes
entre o poder temporal e o poder espiritual, em que se vincaram
as prerrogativas rgias perante as pretenses dos canonistas. A
(paradoxal) falta de estudos sobre as discordncias, neste per
odo, entre o direito prprio e o direito comum impede que se
avance mais neste importante diagnstico do significado polti
co da recepo.
No entanto, a prtica era diferente, dada a influncia dos
juristas letrados e a sua autonomia na declarao do direito.
A partir da segunda metade do sc. XV, inicia se, de facto,
um processo de promoo dos juristas letrados. At aos meados
do sc. XVI, os mais famosos fazem a carreira no estrangeiro, em
divrcio com as realidades do direito "prprio", tendo dificul
dades em se implantar na prtica jurdica nacional, at porque
os modelos da cincia jurdica humanista, ento em vigor nas
universidades francesas e italianas (humanismo jurdico), os
encaminham para campos muito longnquos das preocupaes
do jurista prtico (depurao histrico filolgica dos textos, dis
cusses acadmicas) (Nuno Espinosa Gomes da Silva, Humanis
mo e direito ..., cit.; A. M. Hespanha, Panorama ...).
A partir dos meados do sc. XVI, os juristas formam se, so
bretudo, na Universidade de Coimbra, reformada em 1537 e a que
D. Joo III concedera, pela lei de 13.1.1539 (que exige estudos jur
dicos para desembargadores, juizes de fora e corregedores (im
plicitamente) e advogados (em parte)), o monoplio da formao
dos letrados que aspirassem a lugares de letras ou advocacia.
Embora do curso no constasse o direito nacional, o contacto com
o direito nacional era promovido, por se exigir dois anos de "pr
tica" (ou de "residncia, na Universidade) (a partir de certa altu
ra, cf. dec. 19.6.1649), para o acesso aos lugares de letras. Por vol
ta de 1623, Filipe IV chegou mesmo a sugerir a criao de uma
cadeira para Belchior Febo ensinar direito ptrio; mas o claustro
universitrio entendeu no ser necessrio (27/ 1/ 1623, Barbosa
Machado, Bibliotheca lusitana, s.v. Melchior Febo).
A prpria actividade profissional dos letrados, como advoga
dos ou como magistrados, promovia esta contnua integrao do
direito comum com o direito rgio. O reflexo literrio desta recep
o prtica do direito comum e da sua miscigenao com o direito
nacional so gneros literrios como as decisiones (v.g. de Jorge de
Cabedo, de Antnio Gama, de Gabriel Pereira de Castro, de Bel
chior Febo, de Antnio de Sousa Macedo), as quaestiones (v.g., as
Quaestionumjuris emphyteutici, de lvaro Vaz), as consultationes (v.g.
de lvaro Vaz), as allegationes (v.g., de Tom Valasco) os coment
rios ou tratados sobre as leis nacionais (v.g., de Manuel Alvares
Pegas, Manuel Gonalves da Silva ou Manuel Banha Quaresma,
de Domingos Antunes Portugal) ou as praticas (v.g. de Manuel
Mendes de Castro, de Gregrio Martins Caminha).
Em todo o caso, a tendncia para antepor o direito comum -
aprendido nas escolas, objecto de uma vastssima literatura, con
siderado como a ratio iuris - ao direito ptrio era muito grande.
Pelo que, nesta sntese efectuada pelos juristas portugueses dos
scs. XVI a XVIII, o contributo do direito ptrio era muito modes
to, apesar do sempre crescente movimento legislativo (cf. supra).
A formao de uma cincia jurdica erudita e de um cor
respondente corpo de juristas letrados e profissionais teve con
sequncias profundas na prtica jurdica:
a) Por um lado, aumentou a distncia entre direito ofici
al e letrado, cultivado na corte e nos (poucos) juzos le
trados da periferia, e o direito vivido pela maior parte da
populao e praticado na esmagadora maioria dos tribu
nais locais, servidos por juizes eleitos e analfabetos (ou,
pelo menos, iletrados) (A. M. Hespanha, As vsperas do
Leviathan ..., cit., 439-470) que as fontes da poca descre
vem, de forma verosmil, como dominados pelos tabeli
es, estes ltimos detentores de uma cultura jurdica
"vulgar" veiculada por formulrios e tradies familia
res (tema a carecer de estudo, baseado nos corpos arqui-
visticos notariais).
b) Com isto, o direito culto ou letrado criou uma generali
zada reaco contra os juristas letrados, visvel na litera
tura de costumes (v.g., Gil Vicente, Auto da Barca do In
ferno).
c) Por outro lado, gerou forte esprito de corpo entre os ju
ristas profissionais que, combinado com a sua funo
social de rbitros das grandes questes scio-polticas,
com a sua insindicabilidade prtica e com os efeitos de
uma literatura orientada para a defesa dos seus privil
gios estamentais (cf. Antnio de Sousa Macedo, Perfectus
doctor, Londini, 1643; Jernimo da Silva Arajo, Perfectus
advocatus, Ulyssipone 1743; Gabriel Alvarez de Velasco,
Iudex perfectus, Lugduni 1642), os constituiu numa cama
da politicamente decisiva, cujas alianas e funcionamento
poltico social se comea hoje a estudar.
d) O direito culto promoveu ainda uma tradio literria
com uma dinmica (textual, dogmtica, normativa) pr
pria, dotada de grande capacidade de auto reproduo
e pouco permevel s determinaes dos contextos ex-
tra-literrios (ou mesmo dos contextos literrios que no
fizessem parte da tradio jurdica erudita, como as nor
286 Antnio Manuel Hespan
mas provindas da coroa - leis, alvars, etc. - sobretudo ei
matrias estranhas literatura jurdica tradicional (v.g
fiscalidade, finanas, administrao econmica). A lit
ratura jurdica, os seus tpicos, aforismos, frmulas, br<
cardos, ditos, regras, repetidos durante sculos, embebe:
a cultura letrada, mas tambm a cultura popular, cria]
do formas categorias de interpretar e avaliar as condi
tas e relaes sociais. No raramente, as inovaes soc
ais tiveram que conviver com modelos jurdicos contr
ditrios, tudo se compatibilizando por um bricolage d(
juristas que, atravs da duplex interpretatio das velhas f
mulas, as conseguiam compatibilizar com as novidadi
(e, at, torn las funcionais em relao a estas). Exemple
tpicos: a permanncia da proibio da usura perante
disparar da economia mercantil; a tenso entre o desei
volvimento do aparelho poltico administrativo mode
no e a teoria dos magistrados herdada de uma poca e:
que as actividades do poder quase se reduziam fun
judicial (Antnio Manuel Hespanha, "Reprsentatic
dogmatique et projets de pouvoir. Les outils concepti
eis des juristes du ius commune dans le domaine c
radministration", Wissenschaft und Recht der Venvaltur,
seit dem Ancien Rgime, 1984,1-28, verso castelhana ei
La gracia dei derecho, Madrid, Centro de Estdios Const
tucionales, 1993).
6.6.1. Bibliografia
Sobre a cultura e ensino jurdicos anteriores recepo, Jos
Artur Duarte Nogueira, Sociedade e direito em Portugal na Idac
Mdia. Dos primrdios aos sculo da Universidade (Con tribuio pa,
oseu estudo) sLisboa, 1994. Mais alguns elementos em: Francisc
Gama Caeiro, "Escolas capitulares no primeiro sculo da nac
onalidade portuguesa", Arq. hist. cult. port. 1.2 (1966); id., "A o:
ganizao do ensino em Portugal no perodo anterior fund;
o da Universidade", bid., II.3 (1968); Jos Mattoso, "A cul
287
ra monstica emPortugal (8751200), ibid., I I I .2 (1970) (= Religio
e cultura na idade mdia portuguesa, Lisboa 1982, 355 393), Ori
entaes da cultura portuguesa no princpio do sculo XI I I ",
Estudos medievais, 1(1981)) (= Portugal medieval. Novas interpreta
es, Lisboa 1984, 225 239); "Sanctio (875 1100)", Rev. port. hist.
13(1981) (= Portugal medieval..., cit., ibid. 396-440); Antonio Gar
cia y Garcia, Estdios sobre la canonstica portuguesa medieval
Madrid 1976; Jos Antunes, A cultura erudita portuguesa nos scs
XIII e XIV (juristas e telogos), diss. de doutoramento clact, Co
imbra, Faculdade de Letras, 1995.
Para o perodo posterior Recepo v., por todos, A. M
Hespanha, Histria das instituies ..., cit., 439 ss.; Nuno Espino
sa Gomes da Silva, Humanismo e direito em Portugal no sc. XVJ
Lisboa 1962; Histria do direito portugus, Lisboa 1985, loc. var.
Martim de Albuquerque & Ruy de Albuquerque Histria do di
reito portugus, I, Lisboa 1984/ 1985, 273 295.
7- AS ESCOLAS J UR DI CA S SEI SCENTI STA S E SETECEN TI STA S:
J USN A TURA -L I SM O, JUSRA CI ONA LI SMO,
I NDI VI DUALISMO E CONTRATUALISMO
7.1. Osjusnaturalismos
7.1.1. O jusnaturalismo da escolstica tomista
J antes se falou por vrias vezes de direito natural e de na
tureza das coisas. So ideias que, nascidas entre os gregos, atra
vessaram toda a Idade Mdia com fortuna e sentidos diferen
tes, e se reinstalaram na poca Moderna.
Encontrmo-nos com o direito natural, por exemplo, quan
do nos referimos a So Toms de Aquino. (cf., supra, 5.3. ). Na
esteira de Aristteles, So Toms aceitava a existncia de uma
ordem natural das coisas, tanto fsicas (entia physica) como hu
manas (entia moralia), ordem j constatada pelos clssicos e que
era confirmada pela crena crist num Deus inteligente e bom,
criador e orenador do mundo. Pelo menos, a teoria escolstica
das "causas segundas" era neste sentido.340A cada espcie teria
atribudo Deus (como "Causa Primeira") uma lei natural ("causa
segunda") - o fogo sobe, por natureza, os corpos pesados caem,
etc. -, salvo caso de milagre (i.e., salvo interveno extraordin
ria de Deus. Estas naturezas das vrias espcies harmonizar-se-
iam todas em funo do Bem Supremo, de tal modo que o mun
do estaria cheio de ordem e os movimentos dos seres ou das es
pcies de seres obedeceriam a uma regulao csmica.
E o mesmo se diga do homem. Tambm a espcie humana
340No era esta a nica interpretao crist das relaes entre Deus e o mun
do; Santo Agostinho tinha pensado as coisa doutra maneira, dando mais
lugar ao arbtrio de Deus do que ordem do mundo; e os seus discpulos
franciscanos da Baixa Idade Mdia retomaro os seus pontos de vista, como
veremos, substituindo teoria "das causas segundas" a teoria do impetus.
teria uma certa natureza, ou seja, estaria integrada de certo mod
na ordem e no destino csmicos. A ideia de direito natural pa]
te precisamente daqui. A partir de uma pesquisa dos fins d
homem e do seu contributo para o plano da criao, elaborar a
regras que deviam presidir prtica humana, de modo a que est
resultasse adequada aos desgnios de Deus quanto vida ei
sociedade e quanto ao lugar do homem na totalidade dos sere
criados. Tais regras, umas formuladas nas Escrituras (direito d
vino), outras da ausentes mas manifestadas pela prpria order
do mundo e atingveis pelo intelecto, se bem ordenado (recta n
tio, boa razo), constituem o direito natural.
Simplesmente, So Toms combinava a sua confiana n
capacidade do homem para conhecer a ordem do mundo cor
osentimento de que este conhecimento no podia ser obtido pc
processos estritamente racionais (cf., supra, 5.3.8.15.3.8.2). Por ur
lado, a descoberta da ordem natural das coisas no podia prc
vir de um acesso directo s ideias divinas, vedado ao homen
em virtude do pecado. Por outro lado, no seria atingida pc
uma especulao meramente abstracta. Comeava por presst
por um trabalho de observao dos factos, dos resultados re:
tritos e imperfeitos da nossa experincia. Esta observao devi
ser orientada e complementada pela elaborao intelectual. Ma
o intelecto no se compunha apenas de faculdades de racioc
cio (razo), mas tambm de faculdades morais (virtudes). Nc
meadamente, o raciocinar sobre a ordem das coisas dependia d
virtude da bondade, ou seja da capacidade moral de perceber
sentido global da ordem e, por isso, de distinguir o justo do ir
justo. Da que a razo tenha que ter um qualificativo moral par
ser eficaz - tem que ser uma "boa razo" (recta ratio).
Por outro lado, a mobilidade essencial das coisas humana;
provocada pela existncia de liberdade no homem, levava a qu
no fosse possvel encontrar princpios invariveis de justia. I
da, que fosse impossvel estabelecer uma cincia do direito na
tural que desembocasse na formulao de um cdigo de regra
permanentes. Tudo o que se podia afirmar, neste domnio, era
existncia de um vago e formal princpio de que "se deve faze
o bem e evitar o mal". Se, pelo contrrio, se passasse para a re
291
gulamentao concreta, tudo seria mutvel e sujeito a um con
tnuo exame de ponderao. A pretenso de uma cincia do na
tural, substitui, portanto, So Toms a proposta de uma arte de,
em cada momento, para cada caso, encontrar o justo (ius siatin
ciiique tribuere). E nisto tambm se encontrava com o ensinamen
to de Aristteles.341
7.1.1.1. A Escola Ibrica de Direito Natural
A Escola Ibrica de Direito Natural constitui um desenvol
vimento peninsular da escolstica aquiniana, provocado pelo
advento da Contra-Reforma.342Apesar de uma fidelidade fun
damental (pelo menos nas afirmaes) a So Toms,343esta es
cola integra uma boa parte da contribuio cultural e filosfica
do humanismo (ento no seu auge) e no estranha a muitos te
mas da filosofia franciscana. Assim, uma anlise mais profun
da da sua obra est longe de assegurar a tal alegada fidelidade
fundamental a So Toms; em muitos pontos, h um ntido re
visionismo das posies tomistas. E isto que acontece com a
doutrina do direito natural.
341 Sobre o "jusnaturalismo" de So Toms v., por todos, e dentro desta inter
pretao do seu pensamento, Villey, 1961 e 1968,124-131.
342A Escola Ibrica de Direito Natural desenvolveu-se sobretudo volta das
universidades hispnicas da Contra-Reforma, especialmente Salamanca,
Valha-dolide, Coimbra e vora. Os seus representantes so, quase todos,
religiosos jesutas ou dominicanos. Eis os nomes principais: De Soto (1494-
1560), especialista em questes coloniais; Afonso de Castro (1495-1558),
penalista; Francisco de Vitria (1486-1546), dominicano, um dos mais ilus
tres representantes da escola, autor do comentrio De iustitia; Luis de Mo-
lina (1535-1600), o mais fiel tradio do tomismo e autor de uma filosofia
moral - que ser o alvo dos ataques de Pascal -, durante muitos anos pro
fessor em Portugal (vora); e, finalmente, o mais famoso, Francisco Suarez
(1548-1617), professor em Alcal, Madrid, Roma, Salamanca e Coimbra,
onde publica a sua obra mais famosa, um tratado sobre a lei, onde aborda
os problemas fundamentais da teoria do direito, o Tractatus de Legibus ac
Deo Legislatorc (1612) e procede a uma reinterpretao, embora moderada,
das posies de S. Toms sobre o tema. Bibliografia: Mela, 1977; Costello,
1974; Villey, 1968.
343Pelo que lhe dada a designao de Segunda Escolstica.
292
Aqui, o contributo especfico da escolstica espanhola ci
fra-se no seguinte:
(i) Laicizao do direito. Levando s ltimas consequncias a
teoria das "causas segundas", a natureza de tal modo
concebida como auto-regulada, que se admite que tal re
gulao teria lugar mesmo se Deus no existisse (etiam da-
remus Deum esse). Tal como Deus nada pode contra 2 e 2
serem 4, nada poderia mudar s verdades da cincia do
direito. Este aspecto no est, porm, presente nem igual
mente acentuado em todos os representantes da escola, j
que em alguns prevalece uma orientao mais "volunta-
rista",344na esteira de Scotto e Occam (v.g., Suarez).
(ii) Radicao do direito na razo individual. Retomando as for
mas do jusnaturalismo estico (veiculado pelo humanismo),
os peninsulares defendem a ideia de que as leis naturais so
suficientemente explcitas para serem conhecidas pela ra
zo humana. A razo individual (desde que seja "recta") ,
assim, promovida a fonte de direito, a "primeiro cdigo"
onde esto inscritos os princpios jurdicos eternos.
(iii) Logicizao do direito. A crena na razo e nos mecanis
mos lgicos, postos em honra pelo nominalismo, vai fa
zer com que se julgue possvel encontrar o direito por via
dedutiva. Suarez lana, de facto, as bases do dedutivis-
mo que iria reinar na metodologia do direito ao afirmar,
pela primeira vez nos tempos modernos, que possvel
deduzir, a partir dos princpios racionais do direito, regras
jurdicas precisas, com contedo, eternas e imutveis.345
Com o que, est bem de ver, muito se afastou de So To
ms, mas muito se aproximou dos sistemas jurdicos lo-
gicizantes do sculo XVIII.
A Escola Ibrica de Direito Natural teve enorme importncia
3441.e., realando o poder constitutivo da vontade "arbitrria" de Deus.
345"... a lei natural ou divina muito geral e abarca somente determinados prin
cpios morais por si mesmos evidentes e, quando muito, estendida qui
lo de que tais princpios se deduz com nexo necessrio e evidente" (De Le-
gibus, I, III, 18).
para o devir do pensamento jurdico europeu. O racionalismo, o
contratualismo e outros ingredientes do direito moderno encon
tram a os seus princpios. Da a sua enorme influncia em zonas
to distantes, geogrfica e espiritualmente, como s reas culturais
do norte da Europa, especialmente a Holanda e o norte da Alema
nha,346onde vo desenvolver-se as orientaes seguintes.
7.1.2 . 0 jusnaturalismo racionalista (jusracionalismo)
Mas os juristas europeus, que tinham comeado a ler o Cor-
pus iuris, e os filsofos, que desde h muito conviviam com os
textos dos esticos e de Ccero, encontravam-se com uma outra
tradio jusnaturalista - a de raiz estica. A qual, por melhor res
ponder s aspiraes dos juristas, ansiosos de certeza, e por es
tar muito explcita em textos fundamentais do Corpus Iuris jus-
tinianeu, veio a triunfar sobre a tradio aristotlico-tomista nos
alvores dos tempos modernos.
Para os esticos, o direito natural era outra coisa, porque
tambm a "sua" natureza era diferente daquela de Aristteles.
Este ltimo fazia da natureza no s o germe (presente em ns
desde o momento do nascimento) a partir do qual se desenvol
vem as coisas e os seres vivos; mas tambm o fim para o qual
estes naturalmente tendem, aquilo que so em potncia. No caso
dos homens, a sua natureza a associao com outros. Os ho
mens so "naturalmente polticos", pois tendem a constituir ci
dades, grupos, comunidades, como aqueles existentes efectiva
mente. Sendo da observao destes que se poderia averiguar
alguma coisa sobre o direito natural.
Pelo contrrio, para os esticos, a natureza a causa, o es
prito criador e ordenador (pneuma, logos) que d movimento ao
mundo e que o transforma num mundo ordenado (cosmos). Em
todos os seres e, nomeadamente, nos seres vivos, h uma par
cela de logos, que constitui o seu princpio de vida ("razo semi
nal", logos spermatikos). No estado puro, o logos (ratio, "razo")
346Apesar das diferenas religiosas, os juristas peninsulares vo influenciar os
alemes e holandeses, nomeadamente Hugo Grotius e Johannes AJthussius.
encontra-se nos deuses e tambm na alma dos homens, de
modo que a razo constitui a "natureza" especfica do home
Portanto, quando os esticos afirmam que a natureza a f
te de direito (initium iuris, fons iuris, ex natura ortum est iuris, C:
ro),347o que querem dizer uma destas duas coisas. Ou que o
reito deve seguir os dados naturais, dobrar-se ao destino, s in
tuies existentes, s "inclinaes" que a natureza colocou em ]
(amor facti). Ou, uma vez que h uma centelha de logos (razo)
alma dos homens, que ele deve basear-se nos comandos da raz
A primeira proposio relativamente estril em consei
ncias normativas. Pode conduzir a uma aceitao das instil
es e direito institudos (a um quietismo jurdico) e, nesse s
tido, favorecer uma atitude positivista. A segunda proposi
porm, foi mais rica em consequncias. Ela encontra-se pres'
te em toda a obra de Ccero. Foi Ccero, efectivamente, qu
difundiu a moral e a doutrina jurdica esticas no ambiente c
tural romano e, mais tarde - quando a cultura europeia ans;
por um regresso aos modelos clssicos -, quem a iniciou na d<
trina moral e jurdica da Stofl.348
Esta doutrina - que se pode encontrar resumida no te
citado na nota anterior - pode sintetizar-se nas seguintes ide:
(i) Existe uma lei natural, eterna, imutvel, promulgada p
Ordenador do mundo.
347De inventione, II 22, 65; De legibus, 1,5; I, 6; 1,13.
348 seu um texto, muito lido em muitas pocas da cultura europeia, em -
se define o direito natural (ou melhor, empregando a terminologia cict
niana, qual nos devemos ir habituando, a "lei" natural); "Existe um:
verdadeira, que a recta razo, que concorda com a natureza, difusa em to
imutvel e eterna; que nos reclama imperiosamente o cumprimento
nossos deveres e que nos probe a fraude e nos afasta dela; cujos prece
e proibies o homem bom (honestas) acatar sempre, enquanto que os {
versos lhes sero surdos. Qualquer correco a esta lei ser sacrlega,:
sendo permitido revogar alguma das suas partes; no podemos ser disp
sados dela nem pelo Senado nem pelo povo; no necessrio encontrar
Sextus A elius para a interpretar; esta lei no uma em Atenas e outra
Roma; mas a nica e mesma lei, imutvel, eterna e que abrange em to
os tempos todas as naes. Um Deus nico, senhor e imperador de todas as
sas, por si s, imaginou-a, deliberou-a e promulgou-a [...]".
(ii) Tal lei est presente em todos, podendo ser encontrada
por todos, desde que sigam as evidncias da boa razo (rec
ta ratio), ou seja, da razo do homem que respeita as suas
inclinaes naturais (homo honestus, qu honeste vivit [que
vive honestamente]).
(iii) Este direito constitudo por normas precisas, por leis ge
rais, certas, e claras, de tal modo que no necessrio um
tcnico de direito para as interpretar. A declarao do di
reito no , portanto, uma tarefa rdua, precedida de uma
cuidadosa observao e ponderao de cada caso concre
to, mas uma simples extraco das regras de viver que a boa
razo sugere a cada um (eadem ratio cuni est in hominis mente
confimiata et confecta est lex [a lei a prpria razo, tal como
reside e opera na mente do homem], Ccero, De Legibus, I,
IV). E tambm no uma tarefa limitada nos seus resulta
dos, pois nem a lei natural est sujeita contingncia dos
tempos e dos lugares, nem a razo humana (que a sua
prpria sede) tem dificuldades em a conhecer.
Por outro lado, no h para Ccero uma verdadeira oposi
o entre o direito natural e o direito positivo. Pelo contrrio, o
quietismo jurdico a que j nos referimos levava ideia de que
o direito natural tenderia a concretizar-se nas normas positivas
e de que estas constituiriam, portanto, a consumao definitiva
e respeitvel do direito natural ("Os costumes e as instituies
so, por si prprios, obrigatrios. Sob o pretexto de que um S
crates ou um Aristipo violaram uma ou outra vez os costumes
da cidade, no se deveria cometer o erro de pensar que poder
amos agir do mesmo modo...", De officiis, I, 41,148).349
wTambm para Aristteles e So Toms no havia uma completa oposio entre
odireito natural e o direito positivo; mas a sua conjugao era de um outro tipo. O
direito positivo, longe de representar o coroamento da realizao do direito
natural, constitua apenas uma tentativa da sua realizao, tentativa possivel
mente fruste, mas cujos resultados deviam ser tidos em conta por qualquer
investigao posterior, tal como os de uma experincia j feita o devem ser nas
experincias subsequentes; por outro lado, o direito positivo era um elemento
a ter em conta no achamento da soluo justa, pois criava expectativas.
a partir destes ingredientes de origem estica350que se vai
constituir a doutrina moderna do direito natural. Evidncia,
generalidade, racionalidade, carcter subjectivo, tendncia para
a positividade, tais so as notas distintivas do jusnaturalismo
moderno, as quais encontramos in ovo na filosofia moral dos es
ticos.
7.x.3. O jusracionalismo moderno
Mas, para alm destas vozes que lhe vinham do passado,
o sculo XVII encontrou no ambiente filosfico do seu tempo
elementos que contriburam para formar a sua concepo de um
direito natural, estvel como a prpria razo. Referimo-nos ao
idealismo cartesiano, embora tal concepo filosfica tenha li
gaes muito profundas com uma anterior escola filosfica da
Baixa Idade Mdia - o nominalismo de Duns Scotto e Guilher
me de Occam.351
Descartes (1596-1650) foi um esprito profundamente atra
do pela ideia de um saber certo. Ele prprio confessa, referin
do-se aos tempos de estudante: "J e me plaisais surtout aux ma-
thmatiques, cause de la certitude et de 1'evidence de leurs rai-
sons [...] leurs fondaments tant si fermes et si
solides" (Descartes, Discours de la Mthode. Pour bien conduire sa
raison, et chercher la vrit dans les sciences. Premire Partie, 1637).
E era esta firmeza e solidez o que ele no encontrava nas disci
plinas filosficas, polticas, jurdicas, ticas, etc., tradicionais. A,
tudo era mobilidade, incerteza, contradies e disputas. Toda a
primeira e segunda partes do Discours de la Mthode exprimem
o seu estado de esprito sobre este ponto. E da que lhe vem a
ideia de, apoiado na sua "luz natural" e no "grande livro do
mundo", estabelecer para estas disciplinas um mtodo que lhes
fornecesse bases to slidas como as das matemticas.
Sobre a doutrina moral, poltica e jurdica dos esticos v. Villey, 1968,428-
480; Oestrid\ , 1982.
351Sobre o nominalismo dos dois ranciscanos, a sua influncia na filosofia mo
derna e o seu contributo para o pensamento jurdico, v. Vley, 1968,147-263.
A primeira regra deste mtodo a regra da evidncia racio
nal: nada admitir como verdadeiro que no seja evidente para o
esprito. As outras trs das quatro regras cartesianas so com
plementares desta e destinam-se a tornar evidente aquilo que
primeira vista o no .352Quer dizer, para Descartes (como para
os esticos) a chave da compreenso estava num interrogar de
si mesmo, num excogitar altivo e isolado, pouco atento s reali
dades exteriores.
Embora Descartes no se tenha ocupado do direito, o seu
mtodo influenciou, sem dvida, os juristas que buscavam a
segurana.353
Tambm estes fizeram f nas ideias claras e distintas, na evi
dncia racional dos primeiros princpios do direito, na possibili
dade da sua extenso atravs da deduo; enfim, no poder da ra
zo individual para descobrir as regras do justo, de um justo que
fugisse contingncia, por se radicar numa ordem racional (qua
se matemtica) da natureza (mathesis universalis) de que a razo
participava. E com este direito natural racionalista que se vai
avanar no sentido de tomar mais certo o direito positivo.
y.2. Algumas escolas jusnaturalistas
A ideia do direito natural, neste novo sentido, vem a im-
por-se decisivamente na cultura jurdica europeia do sculo
XVII. De alguma forma, o novo direito natural, fundado na ra
zo, o correspondente do antigo direito natural, fundado na
teologia. O pensamento social e jurdico laicizara-se. O que no
estranho ao facto de, pela primeira vez, se ter quebrado a uni-
352A segunda a regra da anlise (dividir cada dificuldade em tantos elemen
tos quantos os necessrios para a resolver); a terceira, a regra da sntese (co
mear pelos elementos mais aptos a ser conhecidos e progredir sucessiva
mente, para o conhecimento dos mais complicados); a ltima, a das revi
ses gerais (assegurar nada omitir no curso da investigao).
553Boa sntese sobre a novidade desta "jurisprudncia racional" - oposta a con
cepes mais "realistas" (o direito ligado as coisas estabelecidas) do direi
to natural, Kelley, Donald R., "Le droit", em Bums, 1977, 78-86.
dade religiosa da Europa (com a Reforma) e de se ter entrado
em contacto com povos totalmente alheios tradio religiosa
europeia. Uma e outra coisa tornavam, de facto, necessrio en
contrar um direito que pudesse valer independentemente da
identidade de crenas. E, com esta laicizao, o fundamento do
direito passara a residir em valores laicos, to comuns a todos
os homens como as evidncias racionais.
Esboada em novos moldes, em primeiro lugar, na poca
Moderna, pela Escola Ibrica de Direito Natural, a ideia de di
reito natural domina a obra de todos os juristas e adquire a
imensas consequncias prticas.
Trata-se, como se disse, de um novo jusnaturalismo.
Desde logo, emancipado de uma fundamentao religiosa,
ainda que os seus fundadores, na sua maior parte, fossem des-
tas ou mesmo cristos. Seja como for, prescindiam, por um lado,
da omnipotncia da vontade de Deus, limitando-a pela Sua ra
zo, ou seja, concebendo um Deus sujeito a princpios lgico-ra-
cionais que lhe seriam "anteriores", o que corresponde, no a uma
atitude religiosa, mas a uma atitude racionalista.354Por outro lado,
os fundamentos de que partiam para encontrar uma ordem ima
nente na natureza humana no eram qualquer vocao, destino
ou finalidade sobrenaturais do homem, ou quaisquer dados da
f sobre isso, mas antes as suas caractersticas puramente tempo
rais, como os instintos e a capacidade racional.
Ao prescindirem dos dados da f, estes jusnaturalismos fi
cam a poder contar apenas com a observao e com a razo como
meios de acesso ordem da natureza. A observao - histrica
1,51 Muito caracterstica a posio de G. W. Leibniz (v. infra) "Em qualquer
ser inteligente, os actos da vontade so sempre, por natureza, posteriores
aos actos do seu entendimento ... isto no quer dizer que haja algo antes
de Deus, mas apenas que os actos do entendimento divino so anteriores
aos actos de vontade divina", 7 n. 31 [Carta a Bierling, Duttens, 1768, V, 386];
e, assim, "Deus pode criar matria, um homem ou um crculo, ou deix-los
no nada (na no existncia), mas no pode produzi-los sem lhes dar as suas
propriedades essenciais. Ele tem que fazer um homem como animal racio
nal e que dar a forma redonda ao crculo" ri. 33 [Teodiceia, II, 138],
e actual - das sociedades humanas muito utilizada por estes
autores, estando as suas obras plenas de exemplos tirados da
histria ou da observao contempornea, com os quais apoia
vam, tanto os traos permanentes da natureza humana e social,
como as suas variantes "locais". Mas, ao lado da observao,
funcionava a razo que, maneira do que acontecia na fsica ou
na matemtica, (i) identificava axiomas sobre a natureza do ho
mem - v.g., o homem dirigido pelo instinto de conservao
(Locke), o homem tem um direito natural auto-defesa e ao cas
tigo das injrias que lhe so feitas (Locke), a justia o que se
conforma, ao mesmo tempo, com a justia e com a bondade (Lei-
bniz), a vontade geral mais do que a soma das vontades parti
culares (Rousseau) - e (ii) definia os procedimentos intelectuais
capazes de deduzir desses axiomas outras normas. Estes proce
dimentos eram, em geral, os que correspondiam ao raciocnio
da fsica ou da matemtica.
"A justia - escreve J. G. Leibniz, expondo o tipo de racioc
nio a utilizar na cincia do direito natural - um termo fixo, com
um determinado sentido [...] este termo ou palavra justia deve
ter certa definio ou certa noo inteligvel, sendo que de qual
quer definio se podem extrair certas consequncias, usando as
regras incontestveis da lgica. isto precisamente o que se faz
ao construir as cincias necessrias e demonstrativas - as quais no
dependem de quaisquer factos - mas apenas da razo, tal como a
lgica, a metafsica, a aritmtica, a geometria, a cincia do movi
mento e, tambm, a cincia do direito. As quais no se fundam
na experincia dos factos, antes servindo para raciocinar acerca
dos factos e para os controlar antes de se darem. O que tambm
aconteceria com o direito, se no houvesse lei no mundo".355
355M editao sobre o conceito comum de justia (c. 1702-1703), publ. em G. Mollat,
Rechtsphilosophisches aus Leibnizens U ngedruckten Schriften, Leipzig, 1885. Ou
"[...] a justia segue certas regras de igualdade e de proporcionalidade que
no so menos fundadas na. natureza imutvel das coisas do que os princ
pios da aritmtica e da geometria", Opinio sobre os princpios de Puffendorf
(1706), publ. em Louis Duttens, God. Guil. Lcibnitii, Opera omnia, Toumes,
Genve, 1768, IV. V. infra.
E, por isso, muito frequente encontrar nestes autores ima
gens ou modelos de argumentao importados da matemtica
ou da fsica. Rousseau, por exemplo, constri extensos passos
do Contrato social sobre modelos de raciocnio inspirados pela
matemtica. Assim, por exemplo, constri as relaes entre Es
tado, soberano e governo sob a forma de uma figura matemti
ca.356E, embora diga que nas matrias polticas no se pode uti
lizar o raciocnio da aritmtica (Contrato social, III, 1), muitas das
suas concluses sobre as melhores formas de governo baseiam-
se em clculos feitos sobre esta proporo. Samuel Pufendorf
igualmente rotundo nas suas afirmaes sobre o parentesco en
tre o direito e as cincias formais. Conceitos como o de "fora",
bem como outras imagens extradas da dinmica, aparecem fre
quentemente a explicar as relaes entre vontade individual e
vontade geral.357
O modelo geral da natureza de que partem um modelo
mecanicista, inspirado na fsica do seu tempo. E, assim, a substi
tuio de uma estrutura mental teolgica por uma outra domi
nada pelo novo pensamento cientfico manifesta-se, ainda, na
substituio de um modelo finalista por um modelo mecanicista.
Ou seja, neste mundo que prescinde da dimenso sobrenatural e
se concentra nas explicaes ao nvel puramente temporal (fsi
co), a natureza do homem agora encontrada, no pela sua fina
lidade ltima (Deus, a salvao, a vida em comum), mas pelas
causas das suas aces (a vontade, os instintos). O direito da na
tureza deixa de ser aquele exigido pela preparao da cidade di-
356" no governo que se encontram as foras intermdias, cujas relaes com
pem a relao do todo ao todo, do soberano ao Estado. Pode representar-
se esta ltima relao pelo dos extremos [a, c] de uma proporo contnua
[a/b=b/c], cuja mdia proporcional o governo [b]. O governo recebe do
soberano as ordens que d ao povo; e para que o Estado esteja em bom equi
lbrio, preciso que haja igualdade entre o produto ou potncia [= b2] do
governo tomado em si mesmo e o produto ou potncia dos cidados, que
so soberano de um lado e sbditos de outro [a x c]" (Contrato social, 111,1).
J. G. Leibniz ainda mais ousado na utilizao de modelos matemticos.
357 V.g., em John Locke (Two treatises of govemment, 1690, II, 7, 96) e Jean-Jac-
ques Rousseau (Du contrat social, 1762,1, 6).
vina, mas aquele que decorre da manifestao das tendncias ce
gas naturais do homem ou da necessidade de as garantir.
Ao prescindir da ideia de finalidade, de ordenao do ho
mem para algo que o transcende (seja Deus, seja sociedade),
este novo pensamento social fica limitado, nas suas referncias,
ao indivduo. Este , como veremos, o ponto de apoio de todas
as construes do direito da natureza, embora varie de autor
para autor a definio das suas caractersticas mais relevantes
para este fim - uns salientam o seu impulso de conservao in
dividual, outros o seu desejo de felicidade, outros o seu instinto
de propriedade, outros a busca da utilidade. Alguns - fazendo
a ponte com concepes anteriores - continuam a referir o seu
desejo de sociabilidade ou, o que quase o mesmo, a sua depen
dncia da sociedade para garantir a conservao individual.
Voltaremos, em breve, ao tema.
Perdida - ou atenuada358- a referncia a uma ordem social
natural, estabelece-se a nova - embora com razes antigas - ideia
de que os vnculos e a disciplina social so factos artificiais, cor
respondentes criao da ordem poltica por um acordo de von
tades. A vontade passa a ser, assim, nica a fonte da disciplina
poltica e civil. Embora o voluntarismo radical seja temperado
pela ideia - diversamente formulada - de que esta vontade h-
de ser guiada pela razo.
Seleccionam-se, de seguida, algumas das principais orien
taes jusnaturalistas, apontando-se os tpicos fundamentais de
cada uma delas.
7.2.1. Os jusnaturalismos individualistas
Sob esta designao pretende-se englobar todos aqueles
pensadores que apresentando porventura entre si diferenas
158Nem todos os autores identificam o estado de natureza com o caos social,
negando a possibilidade de existncia de uma ordem social natural. John
Locke, por exemplo, concebe a possibilidade de uma sociedade natural,
embora deficientemente garantida.
302 Antnio Manuel Hespan]
marcantes, partiram para a construo dos seus sistemas jusn
turalistas dos instintos inatos do indivduo.
Esta ideia de que o indivduo - o homem, tomado isolad
mente, considerado como desligado dos grupos em que est ii
serido, no caracterizado pelas funes que a desempenha - es
na base do direito, remonta ao nominalismo de Duns Scotto
Guilherme Occam,359corrente que, como temos vindo a ve
inaugurou muitas das ideias bsicas do pensamento jurdico m
derno. Mas o impulso decisivo foi-lhe dado pelo cartesianisrr
e, tambm, pelo empirismo que, cada um a seu modo, defin
ram a natureza do homem e dela fizeram derivar direitos indi-v
duais, inalterveis e necessrios.
A definio do homem feita pelo cartesianismo era a de s.
racional: ser que buscava a verdade atravs da razo; ser qu
intelectualmente, no se dobrava seno evidncia racional,
tal ente no podiam deixar de se reconhecerem dois direito
decorrentes da sua natureza: o de usar livremente a razo (r
campo terico) e o de desenvolver (no campo prtico ou da a
o) racionalmente a sua personalidade (i.e., o de pautar a st
aco pelos princpios que lhe eram ditados pela razo).
J o empirismo, que partia de uma observao do homei
concreto: o homem, mais do que um ser racional, era um ser a
mandado pelos instintos (o da conservao, o da perpetuao, etc,
Era a estes instintos que o direito devia garantir o livre curs'
podendo dizer-se que a sua satisfao (a felicidade) constitua u]
direito natural.360
J59Enquanto que a filosofia clssica dava existncia real ao homem "situado" e
certas estruturas sociais (como "pai", como "cidado", como "filho"), e, po
tanto, considerava como reais ou naturais os direitos e deveres decorre:
tes de tal situao, a filosofia social nominalista considera os indivdui
isolados, sem outros direitos ou deveres seno aqueles reclamados pela si
natureza individual, ou pela sua vontade (e eis aqui o pendor "voluntarist
do nominalismo, que est na base do positivismo moderno). Sobre isto,
sntese de Villey, 1968,199 ss.
360Ideia que de raiz estica e que aflora, por vrias vezes, no Digesto (as inc
naes naturais do homem como animal [D.,1,1,3]; a legtima defe:
[D.,43,16,1,27], etc.).
Como acabamos de ver, o direito natural no deriva agora
da natureza csmica ou da(s) natureza(s) da(s) sociedade(s)
(como acontecia com o direito natural aristotlico-tomista), mas
da natureza do homem individual e da observao daqueles
impulsos que o levavam aco. E, pelo que vimos at aqui, a
"sociabilidade" (caracterstica essencial da espcie humana em
Aristteles, para quem o homem era "um animal poltico") no
constitua, para uma grande parte destes pensadores,361um des
ses impulsos. Pelo contrrio: perante a sua necessidade "natu
ral" de agir racionalmente ou de agir instintivamente, a socie
dade chegava a aparecer como um obstculo, pois nela no era
possvel dar livre curso a estes impulsos sem chocar com os de
sgnios de aco dos outros. Por isso que a maior parte dos
pensadores jusracionalistas defendem que a instituio da soci
edade organizada (sociedade poltica) representa a limitao dos
direitos naturais.
De facto, levado pela considerao dos interesses da vida
em comum, para a qual se sentiam inclinados (Hugo Grcio,
John Locke), ou pelo medo de um estado de natureza em que a
satisfao dos impulsos naturais gerava contnuas lutas (Th.
Hobbes), os homens celebram entre si um pacto, pelo qual limi
tam a sua liberdade natural, entregando na mo dos governan
tes o poder de editar regras de convvio obrigatrias. E o "con
trato social", cujos germes j se encontram em Suarez, mas cuja
teoria agora amplamente desenvolvida.
361Nem todos. Grcio, ainda muito ligado s autoridades tradicionais, conti
nua a reconhecer o "appetitus societatis" como um dos impulsos naturais do
homem. Este agiria impelido pela razo e pelo instinto gregrio. E ento o
direito natural no seria apenas um reconhecimento dos direitos naturais
individuais, mas tambm a ordem que preside sociedade humana (vi n
cul um humanae societatis), v. Solari, 1959,13 ss.. Tambm Samuel Pufendorf
(1632-1694) - um pensador hoje menos conhecido, mas de enorme influn
cia na poca, nomeadamente entre os juristas - reconhece uma dimenso
social na natureza do homem, provocada pela incapacidade humana de
viver sem o auxlio dos seus congneres; de onde a conservao individu
al decorrer tambm da conservao da comunidade (Burns, 1997, 509-533).
A teoria do "contrato social" no deu lugar, somente, s
teorias democrticas que tiveram o seu eplogo na Revoluo
Francesa. Ela pde tambm fundamentar o "despotismo ilumi
nado", tpico das monarquias e principados europeus do scu
lo XVIII. Tudo dependia, de facto, do contedo do contrato, pois
os jusnaturalistas acabavam, como se v, por depor a faculdade
de moldar a constituio poltica nas mos dos membros da co
lectividade.
Para uns - os mais pessimistas quanto natureza huma
na, como Thomas Hobbes (1588-1679)362-, os perigos do "es
tado de natureza" levavam a que os homens decidam depor
todos os seus direitos na mo do prncipe, a fim de que este
zelasse, com o pulso livre, pelo bem comum e pela felicidade
individual. A nica limitao do prncipe seria a necessida
de de governar racionalmente, ou seja, de forma adequada aos
objectivos que tinham estado na origem da instituio da so
ciedade poltica ("assegurar a paz e a defesa comum", Th. Ho
bbes, Leviathan [...], 1651, cap. 17). Por oposio, o governo
desptico e arbitrrio seria tpico "do Turco", imagem muito
comum nesta literatura para designar uma forma tirnica de
governo. Assim, o soberano poderia legislar e governar sem
limites, as suas razes ou os seus actos no podiam ser julga
das pelos sbditos, no estava sujeito a nenhuma "razo do
direito" (iurisprudentia, ratio iuris) inventada pelos juristas, era
o nico intrprete autorizado das leis (ibid., caps. 18,26). Nes
te caso, o prprio direito natural desaparece com a institui
o da sociedade poltica, justamente porque, uma vez insti
tudo o soberano como nico legislador, no h lugar para
qualquer direito que no tenha origem nele. Leis naturais e
costumes valem apenas enquanto no forem contrariados
pelas suas leis positivas; e, neste sentido, se no provm da
362Sobre Hobbes, cf. Bums, 1997; Zarka, 1995. Sobre o pensamento poltico in
gls da sua poca, Bums, 1997; Harrisson, 1995; Burgess, 1992; Carrive, 1994,
lvarez Alonso, 1999, 89 ss..
305
vontade positiva do soberano, provm, pelo menos, da sua
pacincia (ibid., cap. 26).
Uma outra verso do contrato social a de John Locke
(1632-1704), segundo o qual a constituio do estado poltico
no cancela os direitos de que os indivduos dispunham no
estado de natureza. Na verdade, o estado poltico apenas ga
rantiria uma melhor administrao dos direitos naturais, subs
tituindo a auto-defesa e a vingana privada pela tutela de uma
autoridade pblica. Por isso mesmo, o soberano, que no era
a fonte nem do direito de natureza nem dos direitos individu
ais da decorrentes, estava obrigado a respeitar o direito natu
ral e os dos direitos polticos dos cidados: "[...] sendo o legis
lativo apenas um poder fiducirio para agir no sentido de cer
tos fins, continua a permanecer no povo um poder supremo
para remover ou alterar o legislativo, quando achar que o le
gislativo age contrariamente confiana que se lhe deu [...].
E, assim, a comunidade retm permanentemente o poder su
premo de se libertar dos atentados e desgnios de qualquer um,
mesmo dos seus legisladores, desde que eles sejam to estul
tos ou danados para formar ou levar a cabo desgnios contra
as liberdades e propriedades dos sbditos" (Two treatises of
government, 1690, II, 13, p. 192).
Assim, do ponto de vista das formas polticas, vamos ver o
jusracionalismo desdobrar-se em duas grandes orientaes: a
demo-liberal, inaugurada por John Locke e desenvolvida pelos
jusracionalistas franceses, e a absolutista, com origem em Thomas
Hobbes e com um representante de nota em Samuel Pufendorf
Para alm do seu significado na histria das ideias polti
cas, o jusnaturalismo individualista interessa-nos como um
363Samuel Pufendorf (1632-1694) mais jurista do que filsofo e, por isso, de
sempenhou um papel de extraordinrio divulgador das novas correntes de
pensamento poltico entre os juristas. A sua obra (Elementa iurisprudentae
universalis, 1660; De j ure naturae et gentium, 1672; De officio hominis et civis
secundum legem naturalem, 1673) teve edies sucessivas durante o sc. XVIII
e serve de base ao despotismo iluminado europeu, desde a Prssia e a us
tria at Portugal. Cf. Denzer, 1972; Solari, 1959, 62 ss; Bums, 1997, 509-533.
movimento especificamente jurdico. E, deste ponto de vista, e.
apresenta certos elementos bastante significativos para a futui
evoluo do pensamento jurdico. Percorramos os principais.
7.2.1.1. A teoria dos direitos subjectivos
Estamos hoje to habituados, pelo menos na teoria do d
reito privado, a ouvir falar de direitos subjectivos, a equipan
o direito (na sua acepo subjectiva) a um poder de vontad
garantido a certo sujeito, que nos custa a crer que tal noo t<
nha tido um comeo. Esta uma das tais figuras que nos pan
cem indispensveis na dogmtica jurdica. Porm, a noo d
direito subjectivo nem sempre fez parte do arsenal terico dc
juristas. Ela foi sendo construda pouco a pouco, at atingir a su
fase de perfeio com os jusracionalistas.
Os direitos subjectivos so, na concepo jusracionalista, c
direitos, atribudos pela natureza a cada homem, de dar livr
curso aos seus impulsos instintivos ou racionais. Esto portar
to, ligados personalidade, sua defesa, sua conservao, a
seu desenvolvimento.
Os jusracionalistas pensavam, ainda, que estes direite
(tambm denominados de "naturais", ou "inatos", ou numa te:
minologia mais moderna, "da personalidade") no podiam dt
senvolver-se plenamente no estado de natureza, pois o livre dc
senvolvimento dos direitos de um chocaria com idntico deser
volvimento dos direitos do outro. Por isso, o "estado da nature
za", correspondente livre agregao dos homens, era um es
tado de guerra (Th. Hobbes) ou, pelo menos, de insuficiente ga
rantia das faculdades individuais (J. Locke). Constituda a soei
edade civil atravs do contrato social, tais faculdades ficariar
restringidas - em graus diversos, segundo os autores -, mas o
sujeitos ganhariam uma cauo pblica para os direitos que lhe
viessem a ser confirmados.
De facto, o alcance do contrato social a reduo dos di
reitos inatos a fim de tornar possvel a convivncia. Em certo
autores, partidrios do absolutismo - v.g., Hobbes -, tal reduo
vai ter uma amplitude enorme.364Embora noutros - nos repre
sentantes da orientao liberal365- os direitos subjectivos conti
nuem a impor-se mesmo perante o Estado.
Esta teoria dos direitos naturais (ou subjectivos), que come
a por ter aplicaes importantes nos domnios do direito p
blico, era, na sua natureza ntima, uma teoria de direito priva
do, pois dizia respeito, originariamente, ao modo de ser das re
laes entre os indivduos.
E foi, de facto, nos domnios do direito privado que ela teve
consequncias mais duradouras, fornecendo a base para a cons
truo doutrinal efectuada pela "pandectstica" alem do scu
lo XIX (cf. infra, 8.3.3.).
.wpara Hobbes, os cidados s conservariam o direito de livre conscincia e o
de legtima defesa [logo, apenas entre particulares; o nico caso de legti
ma defesa contra o poder pblico sendo o do condenado morte contra o
carrasco] (v. Villey, 1968, cit., 665); por sua vez, Pufendorf, um outro repre
sentante das tendncias absolutistas, defende que os direitos naturais no
so "perfeitos", s se tomando efectivos depois de positivados pelo Esta
do. Em Rousseau, os direitos do estado de natureza - que correspondem
aos desejos instintivos ( a vontade particular) - desaparecem com a conclu
so do pacto social, que apenas atribui aos cidados direitos racionais, com
patveis com a vontade geral (com a lei) (cf. Rousseu, Do contrato social, I,
8). Isto faz com que o poder soberano, que se exprime por meio da lei, no
tenha limites, salvo o de no poder impor aos cidados encargos inteis
do ponto de vista da comunidade (racionalidade) e o de no poder dispor
seno de forma genrica (generalidade) (ibid., II, 4).
365 o ponto de vista de Locke, o terico ingls do liberalismo. O optimismo
social e filosfico de Locke f-lo pensar que, tendo o homem tendncia para
a felicidade e para a utilidade, possvel instaurar uma ordem social diri
gida aos instintos hedonistas dos homens. Tal ser o "estado de natureza"
que, longe de ser uma hiptese, um ideal actualmente factvel, e que, em
Locke, correspondia idealizao da sociedade burguesa da Inglaterra do
seu tempo. Sendo assim, os direitos subjectivos mantinham-se na socieda
de civil e deveriam ser respeitados na sua organizao, sob pena de os in
divduos poderem pr termo ao Estado tirano que assim se afastava dos
fins para que fora constitudo ("... the supreme poiuer to reversc or alter the lc-
gislative, zvhen they fi nd the legislative act contrary to the trust reposed in them" ,
Locke, On Civil Government, XIII).
Todo o direito privado vai, ento, ser visto como uma for
ma de combinar e harmonizar o poder que cada um tem de de
senvolver a sua personalidade.
Recordemo-nos, de facto, que a premissa bsica do jusna-
turalismo individualista era a existncia de um direito inato de
cada homem ao desenvolvimento da sua personalidade (raci
onal ou instintiva, no interessa agora). O contrato social visa
ra, mesmo, garantir esse direito na vida social, criando uma en
tidade (o Estado) que assegurasse a cada um a satisfao dos
seus direitos em toda a medida em que tal satisfao no pre
judicasse os direitos dos outros. Assim, se pelo contrato social
se criava o direito objectivo, no se criavam direitos subjecti
vos: estes existiam antes da prpria ordem jurdica objectiva,
sendo o seu fundamento e a sua razo de ser. A origem da sua
legitimidade est no carcter naturalmente justo do poder de
vontade (Willensmacht), atravs do qual o homem desdobra a
sua personalidade.
No entanto, tendo em vista a sua prpria garantia, o Esta
do e o direito podem comprimir um tanto os direitos de cada um,
na medida em que isso seja exigido pela salvaguarda dos direi
tos dos outros. O direito objectivo aparece, ento, como um se
mforo, dando luz verde ou vermelha aos "poderes da vonta
de" (que se movem por si), conforme as necessidades do trfe
go jurdico.
Portanto, na base de todo o direito civil vm a estar os di
reitos subjectivos, definidos como "poderes de vontade garan
tidos pelo direito" ,366So de tal natureza o direito do credor de
exigir a prestao do devedor e de executar o seu patrimnio
no caso de incumprimento; o direito do proprietrio de usar e
abusar da sua propriedade com total excluso de terceiros; o
direito de exigir do outro cnjuge, quer abstenes (v.g., o di
*s"Um poder pertencente pessoa, um domnio onde reina a sua vontade, e
onde ela reina com o nosso acordo" (Savignv, System des heuti gen rmischen
Rechts, 1840).
309
reito fidelidade conjugal), quer aces (v.g., o chamado "d
bito conjugal" e o amparo econmico); o direito dos filhos a
"alimentos", etc. Todos estes (e outros) direitos subjectivos cor
responderiam expresso de uma vontade. No haveria, mes
mo, efeitos de direito seno os provocados pela manifestao
de uma vontade.
Foi esta concepo individualista e voluntarista367(que tam
bm tem repercusses na teoria das fontes de direito) que se
substitui construo aristotlico-tomista do direito privado e
que, j no nosso sculo, sofreu o embate das concepes institu-
cionalistas;368e foi tambm com base nela que se fizeram os c
367 A influncia das doutrinas tica e jurdica de Kant sobre a "teoria da von
tade" (Willetheorie) foi muito importante e contribuiu para o seu definiti
vo estabelecimento na dogmtica civilista. Kant realou, de facto, a auto
nomia da vontade e o seu papel criador de valores universais, ao mesmo
tempo que fez da vontade (ou da liberdade) o esteio da personalidade
moral. O direito consistia na forma da relao entre os arbtrios das pes
soas, da relao entre dois arbtrios que, exteriorizando-se se encontram;
a aco justa (ou jurdica) seria, ento, a que, segundo uma lei universal,
coexistisse com o livre-arbtrio de cada um. V., sobre os fundamentos da
"razo prtica" e mais concretamente, sobre os seus ideais tico-jurdicos,
Solari, 1959, 202 ss.
368O institucionalismo (cf. infra, 174 ss.) desenvolve-se j nos incios deste scu
lo; trata-se de um transpersonalismo, i.e., de uma doutrina que radica o di
reito, no nas pessoas individualmente consideradas, mas em realidades
englobantes (os grupos humanos ou certas ideias normativas prprias e
necessrias). So estas realidades ("instituies", v.g., a famlia, a proprie
dade, o Estado) que, dispondo de uma normatividade em si, atribuem a
cada um o "suum" (seu). O direito de cada um , portanto, derivado e no
prprio ou subjectivo (ou seja, radicado ou sujeito). A herana tomista aqui
bem clara; e a sua ligao com a vaga anti-democrtica e totalitria do seu
tempo (a que forneceram cobertura terica) no o menos. Principais re
presentantes: Otto Gierke (1841-1921), Hauriou (1856-1929) e Santi Roma
no (1875-1947).
310 Antnio Manuel Hespanh;
digos civis do sculo passado369e que est escrita uma boa parti
dos nossos manuais de direito privado.370371
7.2.1.2. Voluntarismo
Quando nos referimos a voluntarismo, queremos signifi
car a doutrina segundo a qual o direito tem a sua fonte, no num;
ordem objectiva (da natureza, da sociedade), no em direito:
naturais e irrenunciveis do homem, no numa lgica jurdia
objectiva, mas no poder da vontade.
J antes (cf. supra, 5.6.1.1) falmos de "voluntarismo", a pro
psito da filosofia do direito de Santo Agostinho, justamente nes
tes termos. Vimos como, para o augustinianismo, tal vontade era
primeiramente, a vontade divina, embora, de forma derivada,
prpria vontade humana (dos governantes) viesse a ser revesti
da de igual dignidade, j que estes o eram por vontade de Deus
369O Cdigo Civil portugus de 1867 um exemplo frisante. Logo o art I opodf
ler-se: "S um homem susceptvel de direitos e obrigaes..."; e no art 2
define-se "direito" como a "faculdade moral de praticar ou deixar de pra
ticar certos factos".
370A "teoria dos direitos subjectivos" ou "teoria da vontade" tem sido subme
tida a uma crtica cerrada pela "jurisprudncia dos interesses" (R. v. Jhe
ring, 1818-1892), pelo institucionalismo e pelas concepes socialistas nc
domnio da filosofia social e do direito. As crticas que lhe tm sido feita:
so de trs tipos: tericas, pragmticas e ticas. As primeiras centram-se n
falsidade da correspondncia entre o direito e a vontade (haveria, na ver
dade, direitos a que no corresponderia qualquer vontade vlida, v.g., a do
menores ou a dos interditos) ou na inviabilidade de explicar atravs del
as relaes constitudas em certos sectores do direito (v.g., o direito da fa
mlia ou o direito penal). As segundas baseiam-se na alegao de que a vi
so subjectiva do direito impede a adequada apreenso das verdadeira:
realidades jurdicas, isolando as relaes de direito privado da realidadf
social. As terceiras insistem em que o direito subjectivo a expresso de
um individualismo exagerado, para o qual o homem s tem direito e no
tambm, deveres. Por isso, a sua sobrevivncia em muitos sectores da dog
mtica privatstica est hoje de todo comprometida. Sobre isto, v. a sntes
de Coing, 1964.
371 Wiederkesr, 1965, 234 ss., maxime 245-246.
311
Tambm ento se disse que as posies de Santo Agostinho no
ficaram sem continuao na histria do pensamento jurdico eu
ropeu, apontando-se-lhe como sobrevivncias as teorias francis-
canas que, grosso modo, identificmos com o nominalismo.
So, de facto, Duns Scotto e Guilherme d'Occam, quem vem
retomar a tradio voluntarista, durante alguns sculos submer
gida pelos pontos de vista jurdicos de So Toms.
Ainda aqui, a restaurao da tradio augustirana est li
gada ao colapso das teorias de Aristteles e de S. Toms. Se, para
estes, o fundamento do direito consistia numa ordem do juste
inerente comunidade humana, agora, desfeita a ideia de ordem
natural, o direito no pode basear-se seno na vontade dos ho
mens ou de Deus. E assim que Scotto funda a lei positiva na con
veno dos membros da colectividade ("ex communi consensu
et electione" [por consenso comum e escolha], Opus Oxoniensis,
IV, 15,2, concl. 5). E Occam d uma volta completa prpria no
o de "direito natural", equiparando-o, num sentido, a direite
estabelecido (posto) por Deus nas Escrituras ("in Scripturis... con-
tinetur" [est.. continetur", est contida nas Escrituras], Dialogus),
e noutro, s consequncias que decorrem racionalmente de uma
conveno (t.e., de um acordo de vontades) entre os homens, ou
de uma regra jurdica positiva ("illud quod ex iure gentium ve]
aliquo pacto humano evidenti ratione colligitur, nisi de consen
su illorum quod interest, statuatur contrario [aquilo que se colhe
pela evidncia racional do direito das gentes ou de algum pactc
humano, a menos se estipule o contrrio pelo consenso daqueles
a quem interessa]". A vontade no est sequer prisioneira da l
gica, pois a consequncia racional poder ser ainda afastada pelo
acordo dos interesses (v. ltima parte do texto citado).
Tomado no seu conjunto, jusracionalismo moderno , a este
propsito, um tanto paradoxal. Na verdade, a insistncia na ra
zo e a aproximao do direito em relao a saberes como a
matemtica ou a lgica levaria a valorizar uma justia objectiva
e no arbitrria, correspondente ao carcter no voluntrio das
proposies das cincias formais, na determinao das quais a
vontade no tem qualquer imprio. E, como veremos, h pen
sadores que apontam, mais ou menos radicalmente, neste sen
tido. No entanto, o racionalismo destas correntes , antes de
tudo, um racionalismo metodolgico, ou seja, um mtodo racional
de atingir a natureza da sociedade e do homem e de concluir da
o tipo de ordem que preside s coisas humanas.
No entanto, concluda esta anlise racional, muitos dos au
tores identificam a liberdade e auto-determinao (ou seja, o po
der de vontade) como os traos mais caractersticos da natureza
do homem e o contrato como o fundamento da sociedade. Ou seja,
um mtodo racionalista de averiguao, desemboca num mode
lo voluntarista da ordem social, i.e., num voluntarismo axiolgico.
a este ltimo aspecto que dedicaremos os pargrafos se
guintes.
Com o jusracionalismo da poca Moderna, o voluntarismo
no pode ser seno reforado.
De facto, ainda no "estado de natureza", os direitos de cada
um no se fundavam seno no direito essencial do homem ma
nifestao da sua personalidade atravs de "aces livres", sen
do a liberdade o poder de "querer sem limitaes". Da que os
direitos naturais andassem intimamente conexos com a manifes
tao desta vontade, por ora meramente atenta ao bem estar par
ticular. Para alguns autores mais radicalmente individualistas,
no havia riscos de contradio entre esta vontade e a razo, pois,
por um lado, os homens podiam conhecer sem esforo a lei da
natureza e, por outro, eram capazes de dominar os seus instintos
e querer apenas aquilo que estivesse conforme com a razo.372 Para
372"6. Porm, embora este estado seja um estado de liberdade, no o de licen
a; embora o homem tenha, neste estado, uma liberdade incontrolvel para
dispor da sua pessoa ou possesses, todavia no tem liberdade para se des
truir a si mesmo, ou qualquer criatura na sua posse, a no ser que algum uso
mais nobre do que a sua mera conservao o exija. O estado de natureza tem
uma lei da natureza para o governar, que obriga todos, e a razo, que esta
lei, ensina a toda a humanidade que a queira consultar que os seres so to
dos iguais e independentes, nenhum devendo fazer mal a outro, na sua vida,
sade, liberdade ou posse" (JohnLocke, Two treatises of govemment,l l , 2); "63.
A liberdade de todos os homens e a liberdade de agir de acordo com a sua
prpria vontade, baseia-se no facto de ter razo, a qual capaz de o instruir
naquele direito pelo qual ele tem que se governar a si mesmo e de lhe fazer
saber de quo longe est da liberdade da sua prpria vontade [...]" (ibid., 11,4).
313
outros, mais pessimistas quanto bondade natural do homem,
no existia qualquer razo superior vontade. Esta era desenca
deada mecanicisticamente por estmulos externos, sendo a razo
apenas a capacidade de orientar a aco para os fins apetecidos.
Ou seja, a razo no era o fim, mas o meio e, por isso, toda a von
tade era racional. 373
Mas, se passarmos a considerar o estado poltico, a sua radi
cao na vontade ainda mais clara, pois o estabelecimento da
prpria ordem jurdica objectiva se fez atravs de um acto vo
luntrio dos homens (o "contrato social"), cujo contedo aquele
de que eles lhe querem dar para a salvaguarda da vida em co
mum.
E, estabelecido o governo civil, o poder de criar o direito atra
vs de actos de vontade no tem limites. Pelo menos no lhos
reconhece a maior parte dos autores, quer este se situem nas
hostes absolutistas, quer pertenam s dos liberais.
Toda a diferena entre eles est no modo como concebem
esta vontade que d origem ao direito, bem como as suas rela
es com a razo (cf., infra, 8 .2 .).
Os liberais (antes de tudo, Locke) procuram combinar von
tade e razo, com base no carcter racional da vontade indivi
dual no estado de natureza, a que j nos referimos. Isto porque,
por um lado, o advento do estado poltico no cancelaria essa
lei da natureza que iluminava a vontade no estado de natureza
e, por isso, continua a constituir um padro para julgar as leis
polticas. Por outro lado, a vontade que est na origem das leis
polticas esse mesma vontade dos indivduos, de que o Esta
do no seno um representante.
Na verdade, Locke manteve-se numa concepo tradicio
nal do pacto poltico, concebendo-o maneira de um pacto pri-
375"O direito natural, a que os autores geralmente chamam jus naturale, a liber
dade que cada homem possui de usar o seu prprio poder, da maneira que
quiser, para a preservao da sua prpria natureza, ou seja, da sua vida; e
consequentemente de fazer tudo aquilo que o seu prprio julgamento e razo
lhe indiquem como meios adequados a esse fim" (Th. Hobbes, Leviathan, cap. 14).
vado (quod omnes tangit, ab omnibus approbari debet, aquilo que
toca a todos deve ser aprovado por todos). A vontade que da
resultava era o produto da soma das vontades individuais e nc
uma vontade nova. Da que aquela sabedoria moral dos indiv
duos se mantivesse no Estado, o qual podia conhecer as regras
racionais de vida em comum e querer (legislar) de acordo corr
elas.374 Claro que sempre se pode dizer que esta mesma perma
nncia da lei natural, como orientadora da vontade poltica, j
constitui uma limitao do voluntarismo, da qual resultam, ali
s, consequncias concretas, nomeadamente quanto ao direitc
de resistncia ou de revolta.375
374O poder de a maioria impor a sua vontade minoria era explicado por urr
raciocnio mecanicista, importado da dinmica, segundo o qual a vontade
do maior nmero tem mais fora do que a vontade da minoria, arrastande
esta quando se forma a vontade do corpo. Locke explica isto nos seguintes
termos: "96. [...] Quando qualquer nmero de homens, por meio do con
sentimento de cada indivduo, constituiu uma comunidade, eles transfor
maram por isso mesmo essa comunidade num corpo, com o poder de agii
como um s corpo, o que acontece apenas pela vontade e determinao da maio
ria. Uma vez que aquilo que pem em movimento uma comunidade apenas o con
sentimento dos indivduos dela e, uma vez que constituindo ela um nico corpo, sc
deve mover numa nica direco, necessrio que o corpo se possa mover nessa
direco com a maior fora que haja nele, a qual e o consentimento da maioria. De
outro modo seria impossvel que ela agisse ou permanecer como um sc
corpo, como uma comunidade, como cada indivduo que a constitui con
cordou que fosse; e por isso cada um est limitado por aquele consentimento
a ser concludo pela maioria" (Locke, Two treatises ofgovemment, II, 7, p. 165).
Partilhando ainda de certos traos tradicionais (a vontade colectiva como
soma das vontades individuais, o soberano como representante dos cida
dos), Hobbes, Leviathan, cap. 17.
375"[...] estar subordinados, mesmo assim, sendo o legislativo apenas um po
der fiducirio para agir no sentido de certos fins, continua a permanecer
no povo um poder supremo para remover ou alterar o legislativo, quan
do achar que o legislativo age contrariamente confiana que se lhes deu
[...]. E assim a comunidade retm permanentemente o poder supremo de
se libertarem dos atentados e desgnios de qualquer um, mesmo dos seus
legisladores, desde que eles sejam to estultos ou danados para formar
ou levar a cabo desgnios contra as liberdades e propriedades dos sbdi
tos" (II, 13).
315
Os no liberais (absolutistas, jacobinos), pelo contrrio, su
bordinam totalmente a razo vontade, no sentido de que no
reconhecem quaisquer limites para a vontade do soberano. Para
eles, a vontade soberana (legislativa, geral) diferente da soma
da vontade das partes. Na verdade, o pacto social daria origem
a uma entidade nova, o corpo poltico, que era o detentor do
poder de exprimir os comandos sobre a comunidade. Pertencen
te a uma pessoa diferente (pessoa moral, ens moralis, na termi
nologia de Pufendorf), esta vontade legislativa tem caractersti
cas diferentes das vontades particulares: deseja sempre o bem
geral e, logo, sempre racional. Embora tenha sido Pufendorf
quem primeiro construiu uma teoria acabada da personalidade
pblica, 376 a construo do carcter soberano e absoluto da von
tade legislativa foi levada a cabo, de forma exemplar, por Hob-
bes e por Rousseau.
Para ambos, a vontade legislativa era soberana e absoluta.
Primeiro, no sentido de que se impunha absolutamente a todos
os sbditos, s restando a estes a hiptese de, originalmente, no
assinarem o pacto social ou de, subsequentemente, se expatria
rem. Esta a opinio de Hobbes, que no reconhece aos sbdi
tos quaisquer direitos em relao ao soberano. Rousseau, pelo
seu lado, define o poder do corpo poltico sobre os sbditos como
absoluto: "Como a natureza d a cada homem um poder abso
luto sobre todos os seus membros, o pacto social d ao corpo
poltico um poder absoluto sobre todos os seus; e esse mesmo
poder que, dirigido pela vontade geral, leva, como disse, o nome
de soberania [...]" (Do contrato social, II, 4, p. 74).
Depois, a vontade legislativa era absoluta no sentido de que
no conhecia limites materiais, ou seja, no estava subordinada a
376Cf. Bums, 1997, 511 ss. Segundo Pufendorf. a causa remota destas pessoa e
vontade pblicas Deus, sendo pacto social (a vontade humana) apenas a
condio (ou causa prxima) da sua instituio. Da que o governo poltico
e as suas leis tenham um carcter semi-sagrado, no podendo ser desobe
decidas. J Francisco Suarez tinha encontrado uma formulao prxima
desta ao origem divina mediata do poder poltico (a Dco, per populum, de
Deus, por meio do povo).
nenhum preceito exterior a si mesma. Para se compreender bem
oalcance desta afirmao , no entanto, necessrio esclarecer que
esta vontade pblica continha em si mesma o seu objectivo, ou
seja, estava intimamente dirigida para a consecuo do interesse
geral, pelo que era, por definio, sempre justa e racional.
Quanto a isto, Hobbes sustentado a tese do primado da von
tade legislativa sobre o costume, sobre o poder judicirio, sobre a
razo jurdica (Levintluin, cap. 26). A nica restrio ao poder so
berano - ainda assim a ser avaliada por ele prprio - era a de que
estava racionalmente vinculado a governar de acordo com a fi
nalidade para que o poder civil tinha sido institudo.377
O tema da coerncia forosa entre a vontade do corpo po
ltico e a razo desenvolvido por Jean-Jacques Rousseau (1712-
1778), no mbito da sua teoria da vontade geral. a que expli
ca esse acto quase mstico de criao, pelo contrato social, de uma
nova pessoa, o soberano, e de uma nova entidade, a vontade
geral, expressa na lei e por definio sempre conforme razo:
"Esta passagem do estado de natureza ao estado civil produz
no homem uma mudana muito notvel, substituindo, na sua
conduta, a justia ao instinto e dando s suas aces a morali
dade que lhes faltava antes. s ento que, sucedendo a voz do
dever ao impulso fsico e o direito ao apetite, o homem, que at
ento no tinha olhado seno para si mesmo, se v forado a agir
com base noutros princpios, e a consultar a sua razo antes de
escutar as suas inclinaes [...]" (Do contrato social, 1,8 , p. 65 ss.).
377H, por isso - como nota Cattaneo, 1966 uma grande diferena entre o
despotismo de Hobbes e o despotismo de tipo oriental: que o Estado de
Hobbes constitui um despotismo legal, em que a vontade do prncipe ex
pressa atravs de normas gerais, salvaguardando os sbditos, seno do
absolutismo, pelo menos da arbitrariedade. Assim, o princpio nullum cri
men sine lege" e " nulla poena sine lege" so por ele claramente estabelecidos
("no law, made after a fact done, can make it a crime" , Leviathan, cap. 27). A con
cepo poltica de Hobbes vem, assim, pr as bases tericas do despotis
mo iluminado: por um lado, com a afirmao de um forte poder central do
qual emanam as leis; e, por outro, pela instaurao do princpio da legali
dade e da certeza da aplicao das mesmas leis (cf. Cattaneo, 1966,19 ss.).
E, por isso, a vontade geral, sendo diferente da soma das vonta
des, corrompveis, dos particulares, no pode deixar de ser jus
ta e racional: "Segue-se que a vontade geral sempre recta e ten
de sempre utilidade pblica: mas no se segue daqui que as
deliberaes do povo tenham sempre a mesma rectido [...] H
muitas vezes uma grande diferena entre a vontade de todos e
a vontade geral; esta no diz respeito seno ao interesse comum;
a outra refere-se ao interesse privado, no sendo seno uma
soma dos interesses particulares; mas retirai destas mesmas von
tades os mais e os menos que se destruem entre si, restando a
soma das diferenas como vontade geral (Do contrato social II, 3).
Para alm do mais, a deciso poltica tomar-se-ia transparente
e a justia evidente.378
Rousseau proclama, assim, a soberania da vontade geral,
embora esta pouco tenha em comum com a vontade psicolgi
ca de cada um (a que chama vontade particular), antes constitu
indo uma vontade racional, dirigida para a prossecuo do in
teresse geral e apresentando, por isso, uma forte componente
racional. Rousseau representa, de facto, o triunfo da tendncia
democrtica jacobina, 379 em que a proteco das vontades parti
378"Logo que vrios homens reunidos se consideram como um nico corpo, eles
no tm seno uma vontade que se dirige conservao comum e ao bem-
estar geral. Ento, todos os comandos do Estado so vigorosos e simples, as
suas mximas so claras e luminosas; no h interesses envolvidos, contra
ditrios; o bem comum mostra-se por todo o lado com evidncia, apenas
exigindo bom senso para ser percebido" (Do contrato social, IV, 1, p. 148).
379A oposio entre liberais e democratas costuma ser feita nestes termos: en
quanto os primeiros concebiam as garantias individuais como uma esfera de
aco dos indivduos liberta da interveno estadual, como limite posto
aco do Estado; os democratas (de que se salienta a faco jacobina) enten
dem-nas como o direito de participar na gesto do Estado, assim tomado um
govemo do povo (democracia). Dentro desta ltima perspectiva, os limites
postos pelos indivduos aco estadual perdem todo o significado, pois o
Estado e a sua aco so o produto da vontade dos prprios cidados; limi
tar o Estado seria, ento, venire contra factum proprium. Deste modo, as demo
cracias jacobinas pem termo oposio entre indivduo e Estado, dando
curso ideia de "disciplina democrtica". V., sobre isto, Duverger, 1966.
culares - provenientes do impulso para a satisfao de interes
ses meramente individuais - vem a atenuar-se perante o dogma
absoluto da lei como "volont gnrale" - estamos na fase do
"despotismo democrtico" . 380
"Et qu'est ce qu'une loi? C'est une dclaration publique et
solenelle de la volont gnrale sur un object d'intrt commun"
[O que um uma lei ? E uma declarao pblica e solene da von
tade geral sobre um objecto de interesse comum], explica Rous
seau (Lettres crites de la Montagne, I, VI). este o ponto onde se
consuma a orientao democrtica que triunfa no continente
com a Revoluo Francesa. A lei (o direito, de que a lei deve ser
a nica fonte) uma vontade, mas uma vontade geral, no senti
do de que (i) deriva de todos, (ii) se refere a problemas de to
dos, (iii) estabelece a igualdade e liberdade entre todos, (iv) pros
seguindo o interesse de todos.
Esta concepo da lei como norma absoluta estabelecida
soberanamente pelo Estado-legislador vir a ser decisiva at aos
dias de hoje.
7.2.1.3. Cientificizao
Por ltimo, realcemos ainda um dos motivos condutores
do pensamento jusracionalista, a que j nos referimos, e que con
sidermos justamente como contrrio anterior ideia de um
vol un Laris mo absoluto: o de que o direito constitui uma disci
plina submetida a regras de valor necessrio e objectivo. Na qual
h, portanto, verdade e falsidade e no apenas opinies ou volies.
Esta ideia de que o direito uma disciplina rigorosa, cien
tfica, no tem as suas razes nem no pensamento da generali
dade dos juristas romanos clssicos (que desconfiavam, por sis
tema, das formulaes genrica - "non ex regula ius sumatur" [o
380Tanto Hobbes como Rousseau tm uma idntica concepo da lei como
vontade do soberano. A diferena est no modo de conceber o soberano.
Hobbes identifica-o como um homem, o rei. Rousseau com o povo, com a
comunidade no seu todo.
319
direito no provm da regra], D.,50,17,1; ou "in iure civili ornnis
definitio periculosa est" [em direito, toda a definio perigosa],
D.,50,17,202) nem na doutrina jurdica aristotlico-tomista. A,
imperava, pelo contrrio, a ideia de que o direito uma arte, di
rigida por regras, apenas provveis, de encontrar o justo e o in
justo. Certezas, no as havia, da decorrendo esse constante con
fronto das opinies a que j nos referimos.
A fonte filosfica deste "cientismo", desta aproximao do
direito em relao s cincias da natureza, est nessa tendncia
(j referida) dos esticos para submeter o mundo humano s leis
csmicas.381 A natureza especfica do mundo humano - mundo
da contingncia, da liberdade, onde as aces deviam ser medi
das pela rgua flexvel de chumbo dos lendrios pedreiros da
ilha grega de Lesbos - era desconhecida; o mundo era, pelo con
trrio, todo da mesma natureza (monismo naturalista), obede
cendo todos os seres ao mesmo movimento.
Os juristas, que, por outras razes, 382 de h muito tinham
em projecto a reduo do direito a poucos princpios, necess
rios e imutveis, encontram, portanto, nas concepes esticas
sobre uma ordem geomtrico-matemtica do cosmos, um bom
apoio terico para considerarem estes princpios como verda
deiros axiomas da cincia do direito, a partir dos quais se pudes
sem extrair, pelos mtodos da demonstrao lgica, prprios das
cincias naturais (ento na sua aurora), as restantes regras da
381Cf. Ulpianus, D.,1,1,1,3-4, " I us naturale est quod natura omnia anmalia docuit;
nam ius istud non humani generis propium sed omnia animalium, quac in terra,
quac in mari nascitur, avium quoque commune est... videmus etenm cetera quo-
que animalia feras etian istius iuris peritia conseri... I us gentium... a naturali re-
cederefacile intellegere licet..." (o direito natural o que a natureza ensinou a
todos os animais; na verdade este direito no prprio do gnero huma
no, mas de todos os animais que vivem na terra e no mar, e tambm das
aves... e vemos tambm que outros animais, mesmo os bravios, tm conhe
cimento deste direito [...] O direito das gentes [...] lcito entender que pro
cede do direito natural).
382Referimo-nos necessidade de segurana e de certeza na prtica jurdica,
em relao qual a axiomatizao do direito era uma resposta altamente
adequada.
convivncia humana. E, na falta de axiomas naturais, seriam as
prprias normas jurdicas positivas que os substituiriam.383
claro que este processo de cientificizao do direito de
parou com o cepticismo de alguns; 384 mas, com o advento do op
timismo cartesiano, ficou basicamente estabelecido no pen
samento jurdico (como nas restantes disciplinas filosficas e
morais).
No estava, de facto, nos projectos de Descartes a instau
rao da certeza, de uma certeza de tipo matemtico, em todos
aqueles ramos do saber em que, at a, campeavam a opinio e
a dvida ?
7.2.2. A tradio do jusnaturalismo objectivista
Entre o voluntarismo, por um lado, e a tendncia para a
"cientificizao" ou para a fundamentao racional do direito,
por outro, existe, em princpio, uma oposio. A mesma que
existe entre vontade e razo, entre subjectividade e objectivida
de. Ela consiste em que, ou o direito o produto livre da vonta
de e a sua definio nada tem a ver com uma ordem natural, ci
entfica ou racional das coisas (pois, repetindo Pascal, "o cora
o tem razes que a razo desconhece"), ou existem princpios
jurdicos cientificamente, naturalmente ou racionalmente vli
dos, e ento no se descortina a legitimidade da vontade para
os destronar.
O pensamento jusracionalista esteve consciente deste dile
ma, daqui derivando a flutuao das suas solues quanto a uma
srie de problemas recorrentes - por exemplo, o das relaes
entre o direito natural e o direito positivo, o da interpretao e
integrao das leis, da valorizao do direito romano, etc.
383Vimos que j Occam classificava de naturais as regras extradas racionalmen
te (evidenti ratione) das normas jurdicas positivas.
^ Por exemplo, de Montaigne, de Bacon e de Pascal, cujas observaes sar
csticas ou angustiadas sobre a contingncia do direito so a resposta s
pretenses de axiomatizao.
Como j vimos, para algumas correntes o problema no se
ps, uma vez que partiam da fico da "racionalidade da von
tade" : o direito constitui, certo, o produto de um acto livre da
vontade dos sujeitos, ou de um acto livre do poder; mas s a
vontade recta, racional, iluminada, possui a virtude de criar ver
dadeiro direito. E essa vontade racional tanto podia ser aquela
que "agisse de tal modo que a sua aco pudesse ser considera
da como norma universal" (Kant), como aquela que agisse se
gundo "um plano cientfico de obteno do mximo prazer ou
utilidade pessoais" (David Hume), como aquela que se formas
se tendo em vista o interesse geral (Rousseau). Ento, a antino
mia entre vontade e razo desaparecia, pois a primeira surgia
subordinada segunda, cooperando na realizao de uma or
dem racional e natural.
Todavia, houve quem deslocasse o fundamento do direito
natural ainda mais para o lado da razo, mas de uma razo ob
jectiva, radicada no nos indivduos, mas na ordem csmica ou
na da convivncia humana. Enfim, o retomar de um tema da fi
losofia eclctica clssica.
isto, que sucede no fim do sculo XVIII, com autores como
Montesquieu, Leibniz e Bentham.
O primeiro (Montesquieu, Charles Louis de Secondt,
Baron de la Brede et de, 1689-1755) revaloriza o conceito de
"natureza das coisas", invocando como fundamento do direi
to objectivo, no a natureza do homem ou a vontade de Deus
ou do Prncipe, mas a "necessidade natural", i.e., as consequ
ncias normativas das relaes naturais e necessrias que se
estabelecem entre os homens unidos numa associao polti
ca. 385 O fim da sua obra mais famosa (L' Esprit des Lois), mes
mo a investigao dos factores objectivos (morais, fsicos, ge
ogrficos, histricos, sociais) que determinam o modo de ser
do direito.
385Sobre esta original (para a poca) concepo de direito natural, v. Baratta,
1959,191 e Cattaneo, 1966, 28 ss.; Vergnires, 1993.
Se bem que tal concepo, no que ela tem de histrico-so-
ciolgico e de relativista, no pudesse favorecer muito a cons
truo de princpios fixos para guiar a legislao e a doutrina, o
que certo que, desistindo de radicar o direito na vontade ou
na inteligncia individuais, marca um sinal de reaco contra o
subjectivismo das doutrinas anteriores.
A mesma tendncia para a objectivao do direito natu
ral encontramos em Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716)386
que, embora partindo de pressupostos filosficos muito di
ferentes, concebe um direito natural emanado da razo divi
na, que se imporia, tanto ao prprio arbtrio de Deus, 387 como
a qualquer estatuio voluntria, a qualquer imposio posi
tiva do Estado.
"Nem a norma de conduta em si mesma, nem a essncia
do justo - escreve Leibniz na sua obra Opinio sobre os princpios
de Pufendorf (1706)388- dependem da deciso livre de Deus, mas
antes de verdades eternas, objectos do intelecto divino, que cons
tituem, por assim dizer, a prpria essncia da divindade [...] A
justia no seria, de facto, um atributo essencial de Deus, se ele
estabelecesse a justia e a lei pela sua vontade livre. E, na verda
de, a justia segue certas regras de igualdade e de proporciona
lidade que no so menos fundadas na natureza imutvel das
coisas do que os princpios da aritmtica e da geometria" (cit.
por Riley, 1988, 71).
A tal direito natural (que constituiria o regime jurdico da
optima respublica) seria averiguvel exclusivamente pela reflexo
e contrapor-se-ia o direito positivo (ius voluntarium), emanado
do soberano, em virtude dos poderes tradicionais ou constitu
cionais de que este est revestido (ius receptum moribus vcl a su-
386Cf. Riley, 1988; Bums, 1997.
387"Em qualquer ser inteligente, os actos da vontade so sempre, por nature
za, posteriores aos actos do seu entendimento ... isto no quer dizer que
haja algo antes de Deus, mas apenas que os actos do entendimento divino
so anteriores aos actos de vontade divina" [Carta a Bierling, Duttens, V, 386].
388Publ. em Duttens, IV.
323
periore constitiitum [o direito recebido consuetudinariamente ou
institudo pelo superior] ) . 389
E aparece mesmo em Leibniz a afirmao - difcil de encon
trar nos jusnaturalistas contratualistas, que eram levados a acei
tar como justas todas as consequncias normativas do contrato
social - de que as leis positivas podem ser injustas.390 Este o si
nal de que o direito se liberta do imprio da vontade, de que, para
alm do querer dos indivduos ou dos seus representantes, h
normas objectivamente vlidas, pelo que o princpio stat pro ra
tions voluntas (a vontade faz as vezes da razo) "c'est proprement
la devise d'un tyran" (Leibniz, Mditation sur la Notion Commu
ne de Justice, 1693).
Esta ideia de que era possvel construir, por operaes de
clculo, uma cincia do direito e do poder est presente em ou
tros autores. Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) constri a sua
teoria poltica sobre a base da possibilidade de uma cincia cer
ta - e largamente matematizvel - do poder. Ao discutir as for
mas de governo, esse ideal de certeza e de verdade faz com que
conceba uma cincia rigorosa das formas polticas, as quais es-
389"[A justia] um termo fixo, com um determinado sentido [...] este termo
ou palavra justia deve ter certa definio ou certa noo inteligvel, sendo
que de qualquer definio se podem extrair certas consequncias, usando
as regras incontestveis da lgica. isto precisamente o que se faz ao cons
truir as cincias necessrias e demonstrativas - as quais no dependem de
quaisquer factos - mas apenas da razo, tal como a lgica, a metafsica, a
aritmtica, a geometria, a cincia do movimento e, tambm, a cincia do
direito. As quais no se fundam na experincia dos factos, antes servindo
para raciocinar acerca dos factos e para os controlar antes de se darem. O
que tambm aconteceria com o direito, se no houvesse lei no mundo. O
erro daqueles que tornam a justia dependente do poder deriva, em parte,
de confundirem direito com lei. O direito no pode ser injusto, seria uma
contradio; mas a lei pode. Pois o poder que cria e mantm a lei: E se
esse poder falha de sabedoria e de boa vontade, ele pode criar ou manter
leis bastante ms" [...] (em M editao sobre o conceito comum de justia (c. 1702-
1703), publ. em G. Mollat, Rechtsphilosophisches aus Leibnizens U ngedruckten
Schriften, Leipzig, 1885, cit. por Riley, 1988, 49-50).
390Em De Tribus juri s naturae et gentium gradibus (cit. por Solari, 1959, 65 ss.).
capariam, por isso, ao arbtrio dos cidados.391 Por isso, seria pos
svel, por exemplo, estabelecer-se uma relao objectiva entre a
dimenso do Estado e liberdade, do tipo:
Estado _ governo
governo soberano
Pelo que, por exemplo, o nmero de habitantes (Estado),
varia na razo inversa da liberdade individual, que, por sua vez,
o inverso da fora do governo. Tambm as relaes de poder
entre Estado, soberano e governo podem ser objecto do mesmo
tipo de clculo, pois existiria uma proporo entre prncipe e
governo semelhante que existe entre Estado e soberano, da qual
se poderiam extrair regras como as seguintes: (i) prncipe (po
der sobre os magistrados) e soberano (poder sobre os sbditos)
variam em sentido diverso (III, 2); (ii) quanto mais os magistra
dos, mais fraco o governo, ibid.); (iii) de uma e outra propor
o resulta que "a relao dos magistrados com o governo in
versa dos sbditos em relao ao soberano" (ibid.).
Mas, quem levou mais longe a ideia de objectivao do di
reito natural foi Jeremy Bentham (1748-1832) que, partindo da
mxima utilitarista de que o direito justo o que organiza a so
ciedade de modo a obter o mximo de bem estar para o maior
nmero (the greatest hapiness ofthe greatest number is the mea-
sure ofright and wrong"), concebeu o direito como o produto de
um clculo rigoroso (que ele denomina defelicific calculus). A
legislao torna-se, ento, uma cincia to prxima, na sua na
tureza, das cincias fsicas, que ele no hesita em comparar o
princpio da utilidade geral, como fundamento da cincia do
391"Como no h seno uma mdia proporcional entre cada relao, tambm
no h seno um bom governo possvel num Estado; mas como mil acon
tecimentos podem modificar as relaes de um povo, no apenas diversos
governos podem ser bons em diversos povos, mas mesmo num mesmo
povo em diversos momentos" (111,1, p. 103).
direito, com o princpio de Arquimedes, como fundamento da
hidrosttica.392
Justamente um dos motivos de interesse que este tipo de
jusnaturalismo vem a ter na histria do direito moderno du
plo: por um lado, ideia de que existe uma cincia do bom go
verno, da boa polcias; por outro, a ideia de que tais princpios
cientficos podem ser reunidos em cdigos.
7.2.3. A cincia de polcia
"Polcia" um termo que remete etimologicamente para
polis, cidade, comunidade organizada. Desde Aristteles que a
palavra "Poltica" se referia boa organizao da cidade. Tam
bm desde h muito tempo que o adjectivo "poltico" significa
va "bem organizado" . 393 O que h de novo, nestes meados do
sc. XVIII, que o saber da boa organizao deixa de estar dis
perso, pelo direito, pela oikonomia (ou saber do governo doms
tico), pela prudentia governativa, passando a concentrar-se num
saber baseado nas novas cincias da sociedade - a cincia do
direito natural, a economia, a higiene, a cincia da legislao -,
e designado por cincia da polcia (Policeywissenschaft, science de
la police) ou por cameralstica (Kameralistik, ou cincia da cma
ra do monarca) , 394 cujos primeiros tratados so os de Delamare,
392Cf. Solari, 1959, 298. A fundamentao do direito justo na utilidade remon
ta ao epicurismo da Antiguidade (cf. Villey, 1968, 495 ss.). Mas, na Idade
Moderna, visvel a influncia desta ideia nas obras de Hobbes e Locke e,
em geral, na teoria jurdico-poltica do despotismo iluminado que, no acei
tando ser um "governo do povo", afirmava ser um "governo para o povo".
Todavia, o trao distintivo do epicurismo (ou utilitarismo) de Bentham o
facto de a utilidade a prosseguir no ser a dos indivduos isolados, mas a
utilidade geral, podendo a prossecuo desta implicar alguma limitao do
bem estar dos indivduos uti singuli. As razes prximas desta correco feita
por Bentham ao utilitarismo so Beccaria (que, na introduo a Dei delitti e
delle pene [1764] fala da " massimafelicit divisa nel maggior numero" ) e Pries-
tley (An Essay on the First Principies of Government [1771]).
393Ren Chopin escreve, em 1662, um Trait de la police ecclsiastique.
394Sobre o tema, clssico, Schiera, 1968; Stolleis, 1988; Sordi, 2001.
326 Antnio Manuel Hespanh;
Trait de la Police, 1729, e de Christian Thomasius, Entwurff eine
luohleingerichteten Policey, 1717. Este ltimo enumera os objecto:
da nova cincia como os que dizem respeito organizao in
terna do Estado (demografia, religiosidade, virtude, educao
abastecimento, sade, e segurana dos sbditos; cadastro e ur
banismo) . 395 So estes tratados que, doravante, vo constituir
no apenas um modelo para o governo, mas mesmo uma for
ma indirecta de governar, apelando para a disciplina cientfica
como substituto ou complemento da disciplina de governo po
meios jurdicos. Mesmo um liberal - adepto de uma aco m
nma do Estado - como Adam Smith (1723 - 1790), dedica bas
tante ateno polcia, nas suas Lectures on jurisprudence,396di
tadas na Universidade de Glaslow, ntre 1762 e 1763, incluindc
nela a regulamentao "da limpeza ou netet; da aisance, von
tade ou segurana; e do bon march, ou modicidade das provi
ses". A que acrescentava, depois, as questes financeiras, oi
dos meios de ocorrer s despesas do Estado.397
Smith constitui, em todo o caso, um dos exemplos mais n
tidos de como a preocupao pela polcia, pode incentivar, nc
uma forma obcessivamente regulamentadora e repressiva, ma:
antes uma poltica de devoluo para instituies no estadu
ais ds tarefas de conformao da sociedade. Smith tem ideia:
acerca das origens dos desarranjos da sociedade. Podem ser lei:
obsoletas ou prejudiciais; e, nesse caso, o Estado tem que as re
vogar ou modificar; podem ser maus hbitos; e, neste caso, tal
vez o Estado h que os reformar pela dureza da lei; mas talve;
possa preferir a aco mais lenta e suave da educao, para o que
poder ter que criar instituies; ou podem ser apenas queste
593Em Portugal, as matrias "de polcia" so j consideradas nas obras de Pas
coal de Melo (institutiones iuris civilis lusitani, 1789) e de Francisco de So u s e
e Coelho Sampaio (Preleces de direito ptrio, 1793. Sobre eles v. Seelnder
2001, Marcos, 2001.
396Adam Smith, Lectures on J urisprudence (Glasgow Edition of Works, vol. 5
1762-1766), ed. R. L. Meek, D. D. Raphael and P. G. Stein, Indianapolis, Li
berty Fund, 1982), ed. electr.: http://olI.libertyfund.org/ToC/0141-06.php)
397Lio de 24.12.1762.
327
de gosto - como a preferncia de uma arquitectura desarmni-
ca e rude s formas curvilneas (que Smith considerava as mais
naturais e polidas); neste ltimo caso, bastava esperar (talvez
incentivando isso um pouco pelo exemplo das construes p
blicas) que o bom gosto se difundisse.
J se aponta, assim, para uma outra tcnica de governar.
No se trata, porm, da esperada tcnica do no governo (lais-
sez faire). Mas antes de uma regulao das causas, uma regula
mentao preventiva, em vez de uma regulamentao dos efei
tos, uma regulamentao repressiva. De considerar so agora
factores de ordem social ou econmica; modos de viver e, at,
circunstncias geogrficas ou climticas. Estas ltimas no po
deriam, decerto, ser objecto de medidas reguladoras. Mas as
primeiras podem ser, embora muito indirectamente. Pela edu
cao, 398 pela promoo do gosto, 399 por medidas de fomento, 400
pela correco de leis deformadoras da convivncia natural. 401
398"Their idle and luxurious life in ease and plenty when with their masters
renders them altogether depraved both in mind and body, so that they nei
ther are willing nor able to support themselves by work, and have no way
to live by but by crimes and vices"
399Even colour, the most flimsy and superficial! of all distinctions, becomes
an object of his regard. Hence it is that diamonds, rubys, saphires, emerall-
ds and other jewels have at all times been distinguished from the more pe
bbles of less splendid hues. Figure also is a distinction which is of no small
weight in directing the choice of man in many of his pursuits. A sort of
uniformity mixed at the same time with a certain degree of variety gives
him a certain pleasure, as we see in the construction of a house or building
which pleases when neither dully uniform nor its parts altogether angu
lar" (ibid., p. 283 s.).
400"Commerce is one great preventive of this custom. The manufactures give
the poorer sort better wages than any master can afford; besides, it give<s>
the rich an opportunity of spending their fortunes with fewer servants,
which they never fail of embracing. Hence it is that the common people of
England who are altogether free and independent are the hones test of their
rank any where to be met with."
401"I took notice of the great disorders and confusion of the feudal govern
ments, which in a great measure proceeded from the numbers of retaints
and dependents amongst them" (ibid., p. 284 ).
Comparada com a polcia francesa - cuja exuberncia regula-
mentadora Smith critica pode dizer-se, por um lado, que a
estratgia de Smith abre mais crdito a medidas regulamenta
res que, no usando a coero fsica to sistematica e intrinseca
mente, podiam ser entregues a outras entidades que no ao Es
tado - a escolas, a academias, educao pela criao de uma
opinio ou de uma esttica pblica. Mas no se pode dizer que
Smith prescinda da aco do Estado ou que deixe de incluir a
"polcia" no mbito das tarefas de governo.
Ainda mais interessante parece, contudo, o modo como,
captulos abaixo, Smith considera os direitos do rei em relao
aos seus sbditos, matria que se inclui no direito pblico, o tal
que agora se ocupava destas matrias "de polcia".
A introduo, que d conta das especificidades naturais do
direito pblico, j perturbadora de uma conceito estrito de rule
oflaxv, de um governo jurisdicional, como era habitual nas mo
narquias corporativas, em que, em caso de litgio com particu
lares, os reis apareciam despidos de quase todas as prerrogati
vas, sujeitos s regras do direito comum: "A natureza desse
ramo do direito pblico [...] tal que no podemos pretender que
exista nele a preciso que caracteriza o direito privado nas rela
es entre os cidados, ou a outra parte do direito pblico que
compreende os deveres dos sditos para com os seus soberanos
[...] [E que] no h um tribunal que possa julgar os prprios so
beranos, uma autoridade soberana em relao aos soberanos,
que tenha examinado e tornado certas as aces do soberano
para com os sditos [...] que se justificam ou at onde vai o seu
poder". E conclui: "Os limites precisos foram pouco considera
dos, sendo muito difceis de determiner at onde se estende o
poder soberano" (ibid., p. 265). Em suma, neste domnio do di
reito pblico, tudo era incerto e fluido. Mesmo na Inglaterra, em
que as fronteiras exactas do poder do rei tinham sido razoavel
mente fixadas desde a Revoluo de 1668, quando o rei se apre
senta como soberano, no exerccio das suas competncias pbli
cas "ningum pode pretender determinar at onde vai o seu
poder, tal como tambm acontece em Frana, em Espanha ou na
Turquia (ibid., p. 265). No apenas Smith quem, nesse
329
particular territrio jurdico que a Inglaterra, se pronuncia pelo
carcter natural e dificilmente limitvel do poder pblico, sem
pre que este se dirige satisfao do bem pblico. Na Europa
continental contempornea passava-se o mesrrto. Mas trazer
colao o exemplo ingls tem a vantagem de suspender um pou
co as certezas habituais sobre as diferenas entre as relaes en
tre o Estado administrativo e os cidados administrados, dum
lado ou de outro da Mancha. Nas duas margens, de facto, o que
estava a nascer era um novo ramo de direito, o direito adminis
trativo, marcado por uma supremacia natural do pblico sobre
o privado que fazia com que lhe no fossem aplicveis os prin
cpios jurdicos ou as jurisdies comuns.402
7.2.4. A ideia de codificao
O empreendimento da codificao do direito foi vrias vezes
posto em prtica na histria do direito europeu. Normalmente
anda ligado necessidade de fixar o direito vigente, embora tam
bm seja utilizado para o renovar globalmente, de acordo com
aquilo que se entende serem as novas necessidades da poca.
Todavia, os cdigos modernos, que comearam a ser pos
tos em vigor por toda a Europa nos fins do sculo XVIII, apre
sentam traos de marcada especificidade em relao s codifi
caes anteriores.403
Primeiro, a um nvel formal, porque se apresentam como
cdigos sistemticos, dominados por uma ordem intrnseca, o
que lhes d, aos nossos olhos, um aspecto "arrumado" que con
trasta com o plano arbitrrio dos cdigos anteriores. Depois,
quanto ao sentido das suas disposies, porque eles tendem a
402Seelnder, 2001.
403Sobre a codificao: Tarello, 1976: mais recente e interpretativo (no sentido
de uma relacionao da codificao com a absolutiza,co da lei), Clavero,
1991 (e, ainda, a sua comunicao indita ao colquio Comparing Legal Tra
di tions: Ri gid and Fl exi ble Legal Systems in the H istory of M editerranean
Societies (V eni ce, 26-27 April 1999): "La loi et la paix. Rigidez y laxitud como
crdito y descrdito constitucionales").
apresentar-se como conjuntos de disposies libertos das con
tingncias do tempo e, por isso, tendencialmente eternos.
Qualquer uma destas caractersticas provm dos pressu
postos filosficos de que partiram os seus autores e que eram,
de uma forma geral, os da existncia de uma ordem jurdica
anterior legislao civil, luz da qual esta devia ser cientificar
mente reformada. Os cdigos sero, assim, um repositrio no
do direito "voluntrio", sujeito s contingncias e s mudanas
da vontade humana, mas do direito "natural", imutvel, univer
sal, capaz de instaurar uma poca de "paz perptua" na convi
vncia humana.
Estas ideias constituam o cerne do pensamento dos auto
res que acabamos de estudar, que consideravam como urgente
a reforma cientfica da legislao civil atravs da promulgao
de cdigos fundados no direito "natural" (qualquer que fosse a
ideia que tivessem disso)..
No movimento da codificao moderna tem um papel de
destaque a obra terica de Jeremy Bentham. A codificao apa-
rece-lhe como a consequncia lgica da ideia de um cdigo uni
ficado e universal ("an all comprehensive code of law for any nation
professing liberal opinions"), fundado numa cincia da legislao
orientada pelo "clculo da felicidade" (v. supra, 7.2.2.).
O Cdigo devia ser completo, i.e., formar um sistema fecha
do de normas, logicamente concatenado, justificvel segundo o prin
cpio cientfico da utilidade. Embora Bentham no desconhecesse os
elementos contigentes e variveis da legislao, entendia que tais
elementos no destruam a verdade intrnseca dos princpios ci
entficos da legislao e, logo, a possibilidade de um cdigo uni
versal. 404 Estas ideias de uma legislao universal vieram a ter uma
enorme repercusso por toda a Europa, tanto mais que se articu
lavam com a ideia de uma cidadania universal e de direitos cvi
cos universais (Weltbrgrrechte, direitos do cidado do mundo),
desenvolvida nessa altura por F. Kant no seu projecto de uma
organizao jurdica e poltica mundial ("paz perptua").
404Sobre as ideias de Bentham quanto a este ponto, Solari, 1959,316 ss.
Um dos primeiros projectos modernos de um cdigo foi o
de Leibniz (Corpus iuris reconcinnatum, 1672). Mas os exemplos
histricos mais famosos (e levados a cabo) foram os do Cdigo
criminal da Toscana (he.opold.ina, 1786), do Cdigo da Prssia
(Allgemeines Landrechtf. den preussischen Staaten, A.L.R., 1794); da
ustria (Allgemeines brgerliches Gesetzbuch, A.B.G.B., 1811); e da
Frana, o famoso Code civil de 1804.
Em Portugal, embora se tenha ensaiado - muito precoce-
mente em relao ao resto da Europa - uma nova codificao do
direito ptrio no ltimo quartel do sculo XVIII (projecto do
"Novo Cdigo", v. infra, 8.3.1. ), o primeiro grande divulgador
da ideia de codificao foi Vicente Jos F. Cardoso da Costa
(1765-1834), em Que lie o Codigo Civil (1822). Nesta memria, di
rigida s Cortes Extraordinrias e Constituintes (onde o depu
tado Bastos propusera a abertura de um concurso para a elabo
rao de um projecto de Cdigo Civil), recolhia e compendiava
as mais importantes ideias de J. Bentham (contidas, especialmen
te, em Vue Gnrale d'un Corps Complet de Lgislation). L encon
tramos a ideia de que o Cdigo um repositrio do direito na
tural "objectivo", pois deve basear-se, no na compilao das leis
positivas, mas na observao do "justo" contido nas coisas - "lan
ar os olhos sobre a cousa, e sobre cada huma das suas faces, e
relaes, para se lhe accommodarem as Leis convenientes" (p.
31). Por outro lado, as solues nele contidas devem ser tiradas
do princpio da utilidade, concebido pelo autor como "a lgebra
dos Direitos e da Propriedade". A prpria ideia benthamiana de
um clculo da utilidade (felicific calculus) aplicado s solues de
direito est aqui presente - "pezaremos cada hum dos artigos,
que introduzirmos no nosso Projecto do Codigo; veremos os
males que delles resultam, e somente daremos lugar no nosso Codi
go quelles que ou s apresentarem resultados benficos, ou pelo me
nos mais dos desta natureza, do que dos da outra, que lhes so contr
rios" (p. 142). Observados estes cnones metodolgicos, o cdi
go no poder deixar de ser tendencialmente universal e eterno
- "hum Codigo Civil, assim organizado, poder ser comum a
todos os povos? Na maior parte. E carecer de reformar-se de
332
sculo em sculo? Em muito pouco". As ideias de que o cdigo
deve ser sistemtico ("remontando-se aos princpios, que fixam
as relaes entre os homens na vida civil, nos diversos negci
os, que nella concorrem", estabelecendo "regras, e Leis, dessa
fonte derivadas, para a sua direco" e compreendendo "em
poucas linhas, o que alis pede muitos pargrafos, nos Codigos
casusticos", p. 57) e completo (no devendo o pensamento do
legislador ficar "empacotado" a uma autoridade exterior co
dificao, p. 6 6 ) tambm esto expressas nesta obra. E at o ob
jectivo "liberal", que encontramos em Bentham a caracterizar o
cdigo perfeito, aqui aparece por toda a parte. Todavia, a obra
de Cardozo da Costa no um mero resumo da do filsofo in
gls. Profundo conhecedor do direito nacional, o nosso jurista
esmalta-a com abundantes exemplificaes, tiradas do direito
nacional e das imperfeies da poca em matria de legislao.405
7.3. A prtica jurdica
Mas nem s os factores ideolgicos e filosficos contriburam
para o moldar das concepes jurdicas modernas. Tambm a pr
tica jurdica da poca anterior gerou, por reaco, uma srie d idei
as que vieram a fazer curso no perodo que estamos a tratar.
J temos uma ideia do estado da vida jurdica nos sculos
XVI e XVII nos pases do sul da Europa, onde os mtodos dos
Comentadores continuavam a ter geral utilizao.
A, a vida forense conhecia uma grande desorganizao e
insegurana. Primeiro, pelo excesso de dissenes doutrinais
favorecidas pelo proliferar de opinies;406 depois, pela comple
xidade e morosidade dos trmites processuais. Por fim, pela
complicada organizao dos tribunais - inerente pluralidade
405Sobre o movimento da codificao em Portugal, v. Marques, 1987; Silva,
1991; Clavero, 1991.
406Apesar do acatamento, por quase toda a Europa, da "regra do preceden
te" . que era sempre possvel encontrar um praxista que louvasse a solu
o proposta. Cf. Rocha, 1852, 243.
jurisdicional do Antigo Regime407-, que dava origem a intermi
nveis conflitos de competncia.
Da que a actividade dos tribunais fosse olhada, em todos
estes pases, com imensa desconfiana.
Aproveitando o ensinamento de Francis Bacon (1561-1626),
segundo o qual "judges ought to remember that their ofice isjus di-
cere and notjus dare, to interpret the law, and not make orgive de law"
(On Judicature, em Essays),408 os mais ilustres juristas da segun
da metade do sculo XVIII propem uma profunda reforma ju
diciria que ponha termo ao "despotismo dos tribunais" (Con-
dorcet, 1743-1794), depositando exclusivamente na mo do le
gislador a tarefa de interpretar a lei obscura.
E nos pases latinos da Europa ocidental que mais se sente
a crtica ao estado da prtica judicial, dando origem a projectos
de reforma judiciria e processual ainda antes da Revoluo.
Pelo vigor do seu depoimento, 409 de destacar o italiano Lu-
igi Antnio Muratori (1672-1750), e a sua obra Dei Difeti delia
Giurisprudenza (1742). Espontdo os "defeitos da jurisprudncia",
Muratori reserva o primeiro lugar para o arbtrio dos juizes que,
deixados vontade por uma legislao defeituosssima e por
uma doutrina indisciplinada e "preciosa", tudo resolviam se
gundo o seu bei prazer, (Dei Difetti..., IV). O remdio seria, se
gundo o italiano, o recurso aos princpios fixos do direito natu
ral, a reforma da legislao, pela edio de cdigos, e centrali
zao da edio do direito nas mos do prncipe.
407Sobre esta, v. Hespanha, 1992c. Mouzinho da Silveira podia afirmar, no pre
mbulo do decreto em que se promulga a primeira reforma judiciria de
estilo moderno (dec. de 16.05.1834), que Portugal era "um pas de juizes".
408At em Portugal esse passo de Bacon vem a ter eco: "a melhor lei", dizia
Bacon de Verulamio, "he a que menos deixa ao arbtrio do Juiz: o melhor
Juiz he o que menos deixa ao seu prprio arbtrio" (v. Peniz, 1816). No
mesmo sentido, Estatutos Pombalinos, Tit. 6, cap. 6, 13-14.
409Em Portugal, Muratori exerce grande influncia sobre Lus Antnio Ver-
ney, com quem se correspondeu. Correspondncia publicada por Monca-
da, 1950, III, 193 ss.
Em Frana, onde o problema tambm se punha agudame
te - tendo sido denunciado por Montesquieu -, a restrio c
poder dos juizes foi levada a cabo no perodo revolucionri
Foram, ento tomadas vrias medidas nesse sentido: introdu
do jri nos julgamentos penais, (medida de reaco contra a c
tificial reason" [Coke] dos juristas); obrigatoriedade de motiv
a sentena (lei de 16/ 24 de Agosto de 1790); criao do Trib
nal de Cassao, para verificar a "legalidade" das decises j
diciais (lei de 27 de Novembro/ l de Dezembro de 1790); ins
tuio do sistema do rfr legislatif, pelo qual os tribunais era
obrigados a enviar Assembleia legislativa as questes jurc
cas de duvidosa interpretao (lei citada e Constituies de 17
e do ano III). Todas estas medidas tero os seus smiles no res
da Europa, e tambm em Portugal.410
Encontramos as mesmas queixas, na correspondncia
Verney para Muratori, bem como nas recomendaes por es
dirigidas a um seu correspondente portugus.411
Em Portugal, a reforma da prtica jurdica comea aini
no sculo XVIII.
Pombal inicia-a com a Lei de Boa Razo e, indirectamen
ao reformar o ensino jurdico na Universidade.
A Lei da Boa Razo, de 18.08.1769,412ao rever todo o sisl
ma de fontes de direito num sentido contrrio ao da prtica e
tabelecida, fora esta a uma profunda mudana. O seu senti
geral o da proscrio do direito doutrinal e jurisprudencial qt
410Assim o jri institudo pela Constituio de 1822 ainda com maior amj
tude do que em Frana (causas criminais e civis), a "revista" (ou seja, o
curso invocando ilegalidade da sentena j estava previsto na Ordenac
I.,4,l) e reafirmado pela Lei de Boa Razo ( 1 a 3) que institui, tamb
uma espcie de rfr legislatif ( 11), tambm com tradies anteriores.
411Num documento que acompanha uma das cartas, Verney, prope a refi
ma de todos os Tribunais, reforma essa que, ao lado da mudana dos se
prprios nomes, devia "proibir tantas autoridades legais, mas aduzir o te>
da lei, com dois nicos doutores, ou intrpretes, ou tratadistas". Cf. Mc
cada, 1950, 405.
41:2Sobre a qual, v. Silva, 1991, 360 ss.
335
como se sabe, constitua a espinha dorsal do sistema do ius corn-
tnune. De facto, bane-se a autoridade de Brtolo, de Acrsio e da
opinio communis doctorum, o mesmo acontecendo com a invoca
o do direito cannico nos tribunais comuns. Mantm-se a au
toridade subsidiria do direito romano, mas apenas quando este
fosse conforme Boa Razo, ou seja - como se esclarecer de
pois nos Estatutos da Universidade - aos princpios jurdico-pol-
ticos recebidos nas naes "polidas e civilizadas". Em contrapar
tida, restringe-se a faculdade de fixar a jurisprudncia aos as
sentos da Casa da Suplicao, ao mesmo tempo que se nega fora
vinculativa aos "estilos de julgar" dos tribunais e se estabelecem
condies muito rigorosas de validade para os costumes. 413
Numa palavra, institui-se o monoplio da edio do direito a
favor da lei do soberano, monoplio apenas temperado pela pos
sibilidade de invocao dos princpios de direito natural, nome
adamente daqueles que tinham sido incorporados na legislao
dos novos Estados iluministas. Os Estatutos da Universidade, de
1772, reformam o ensino do direito no mesmo sentido, restrin
gindo o estudo do direito romano quele que tinha tido um "uso
moderno" nas naes crists e civilizadas da Europa (liv. 2, tit.
5, c. 3, 6 ); introduzindo o estudo do direito ptrio; e, sobretu
do, envolvendo todo o ensino jurdico no iderio jusracionalis-
ta, bem como numa orientao pedaggica "textualista" (ou seja,
mais voltada para o estudo directo das fontes do que para o das
opinies e comentrios 414) . 415
As consequncias destas reformas foram muito profundas
e duradouras, marcando decisivamente os juristas por elas for
mados. Isto explica que, no plano da prtica e da poltica do
direito, depois da dcada de '70, nada fique como estava. E
ento que, verdadeiramente, se inaugura uma nova poca da
4,3No contradio da lei positiva; conformidade "boa razo" e vigncia pro
vada igual ou superior a cem anos.
4,4As propostas de um ensino textualista remontam Escola Humanista (cf.
supra, 174).
415Cf. Silva, 1991, 365 ss.; Hespanha, 1972.
336
histria do direito em Portugal, tanto no plano do imaginrio
poltico-jurdico, como no das suas manifestaes institucionais
e prticas.
D. Maria I, por sua vez, ataca directamente o problema da
organizao judiciria, extinguindo, em 1790-1792, as jurisdies
dos donatrios.416 Mas nem com isso ficou "perfeita" a justia
portuguesa, pelo que o tema dos seus "defeitos" continua pre
sente nas primeiras dcadas do sculo seguinte.417 S as refor
mas judicirias do liberalismo (Reforma Judiciria, de 16 de Maio
de 1832) iro atenuar estas queixas.418
7 .4 . O direito racionalista e as suas repercusses
Ao fechar estes captulos dedicados ao direito racionalis
ta, justificam-se algumas consideraes sobre o sentido dos seus
temas maiores na histria do pensamento jurdico e, mesmo, na
histria da sociedade europeia, bem como se justifica um relan
ce sobre a sua sorte futura.
Com o racionalismo, abrimos uma nova fase na histria do
direito europeu. Todavia, incorrecto menosprezar alguns ele
mentos de continuidade. Se pensarmos que uma das caracters
ticas mais destacadas da fase anterior - a fase do direito comum -
416Cf. Hespanha, 1995, 4.4.
41/ "Pelo que respeita fysionomia, parece que a parte da jurisprudncia que
tem o nome de cabala, chicana, rabolice he representada pela imagem de uma
mulher seca e mirrada, de olhos vesgos, unhas agudas, e rodeada de mon
tes de papis; umas vezes ella troca estes papis por montes de ouro; ou
tras devora choupanas e palcios; ora transforma-se em leo e lana-se com
toda a avidez presa, ora disfarada em serpente insinua-se por debaixo
das hervas; em fim, he um monstro a quem os Reis nunca podero cortar
as unhas; se alguma vez lhas aparro, logo lhe crescero de novo. Deve
este monstro pois ser sofucado [...] Sei tambm que he impossvel acabar
com todos esses juizes de direito, porquanto a Europa est cheia, demasia
do cheia de homens de lei" (Deputado Margiochi, em Dirio das Cortes Ge-
racs, 1821-3, 3621).
418Sobre as reformas judicirias do sculo XIX v. Gilissen, 1988, 504 s. (A. M.
Hespanha, "Nota do tradutor").
a da constituio de um direito de tendncia universalista, di
fcil se torna deixar de encarar o jusracionalismo como uma l
tima fase (qui prolongada ainda na "pandectstica" ) 419 do pe
rodo anterior. 420
Com o jusracionalismo reala-se, de facto, o carcter uni
versal do direito. Ligada "natureza humana" eterna e imut
vel, a regulamentao jurdica no depende dos climas ou das
latitudes. Os "cdigos" so, tendencialmente, universais, pelo
que tanto podem ser feitos por um nacional como por um estran
geiro e podem ser aplicados, livremente, como direito subsidi
rio ou mesmo principal de outros pases. isto que explica a ten
dncia para exportar os grandes cdigos (nomeadamente o Code
civil, de 1804; e, mais tarde, os cdigos civis alemo, italiano e
suo) para reas culturais totalmente estranhas europeia,
como a japonesa (com o reformismo Meiji, nos finais do sculo
XIX), a chinesa (com o movimento ocidentalizador do 4 de maio
de 1919) ou a turca (com a revoluo de Kamal Ataturk).
Este cosmopolitismo do direito e da prpria legislao logo
se atenua. Por um lado, com o "realismo" que logo cerca as pro
postas "utpicas" da Revoluo francesa, para o qual a razo se
enraiza sempre em instituies concretas, ligadas a uma tradi
o jurdica particular e a uma sociedade concreta, com as suas
instituies prprias. Por outro lado, com o surto nacionalista
do romantismo. Ento, fascinados pelos elementos tradicionais
do direito nacional, os juristas vo reagir contra a importao
de sistemas jusracionalistas. Isto acontece sobretudo, na Alema
nha, onde F. C. v. Savigny ataca violentamente um projecto de
cdigo jusnaturalista de A. E. Thibaut (1772-1840) (que, no en
tanto pretendia ser um compromisso entre o cosmopolitismo e
o nacionalismo), com o fundamento de que a codificao "fixa
va" um direito que devia ser, antes de tudo, vida e de que, os
cdigos universalistas do racionalismo eram puras abstraces,
inaceitveis pelo "esprito do povo" (cf. infra, 7.2.4.).
4,9Cf. infra, 174.
420 o que faz Coing, 1967.
Todavia, das concepes iluministas muito se conservou ate
hoje. Certos princpios, que foram ento estabelecidos, conser
vam um lugar central na actual teoria do direito: v.g., a afirma
o dos direitos individuais e o princpio da legalidade, nome
adamente no domnio do direito penal.
7 .5 . O direito racionalista em Portugal
No perodo pombalino, recebe se, a um tempo, a influn
cia de correntes doutrinais que se vinham a desenvolver na Eu
ropa desde o sc. XVI:
o "textualsmo" (= anti doutrinarismo, digitum ad fontet
intendere) do humanismo;
a sistemtica do racionalismo;
as novas ideias sobre a funo do direito romano da es
cola alem do usus modemus pandectarum;
o individualismo e o contratualismo das escolas jusraci-
onalistas, com grande influncia na reconstruo de mui
tos sectores do direito privado;
as inovaes, sobretudo em matria de direito pblico c
cincia da administrao, da cameralstica alem;
o humanitarismo italiano em matria de direito e proces
so penal.
Todas estas influncias do frutos sbitos nas grandes re
formas pombalinas: do sistema das fontes de direito (lei de
18.8.1769, "Lei da Boa Razo"), do ensino jurdico (Estatutos
Universitrios de 1772: introduo, pela primeira vez, de uma
cadeira de direito ptrio; de importantes institutos de direito
privado; projectos de reviso das Ordenaes dos finais do sc.
XVIII ("Novo Cdigo"). A tradio jurdica sujeita a severa
crtica; reafirmando o carcter apenas subsidirio do direito
romano, cuja recepo sujeita triagem da "boa razo"; bane
se a autoridade de Brtolo e Acrsio, bem como o uso do direi
to cannico nos tribunais civis; procura se limitar a competn
cia normativa (assentos) dos tribunais; remete se, em matrias
estratgicas na "modernizao" da sociedade e do Estado (di
239
reito poltico, econmico, comercial, martimo), para a legisla
o das "Naes christs, illuminadas, e pollidas".
A influncia deste complexo de tendncias racionalizado-
ras e renovadoras, que costume designar por "direito ilumi-
nista", prolonga se por toda a primeira metade do sculo XIX,
graas ao impacte da reforma pombalina dos estudos jurdicos
e dos compndios (de Pascoal de Melo (1738-1798) [Institutiones
iiiris civilis lusitani, 1789]) a que ela deu lugar.
O advento do liberalismo (cujo patrimnio terico e ideo
lgico , no domnio do direito, subsidirio do iluminismo) po
tncia ainda o movimento de renovao da ordem jurdica, cujo
Leitmotiv , ento, a "codificao" (J. M. Scholz, 1982). A suces
siva promulgao dos novos cdigos (Comercial, 1833; Penal,
1837 e 1852; Civil 1867) e a influncia da Escola da Exegese que
bram o mpeto renovador que a doutrina tinha tido na primeira
metade do sculo (sobretudo, Manuel Borges Carneiro, Jos Fer
reira Borges, Jos H. Correia Telles, Manuel A. Coelho da Ro
cha, em que a exposio do direito positivo se acompanha de
permanentes propostas de iure condendo). Sobretudo no dom
nio do direito privado, sobrevm ento uma poca positivista,
voltada para a exegese (Jos Dias Ferreira) ou para a construo
dogmtico conceituai (Guilherme Moreira) (A. M. Hespanha,
"Sobre a prtica dogmtica dos juristas oitocentistas", em A. M.
Hespanha, A histria do direito na histria social, Lisboa 1978, 70
149, N. Espinosa G. da Silva, Histria..., cit.; Id., Histria do pen
samento jurdico, Lies de 1981/1982 na Universidade Catlica, Lis
boa, polic., 1982).
7.5.1. Bibliografia
Para o perodo iluminista e liberal, v., por todos, Nuno Es
pinosa Gomes da Silva, Histria..., ci t, 263 ss.; A. M. Hespanha,
"Sobre a prtica dogmtica dos juristas oitocentistas", em A. M.
Hespanha, A histria do direito na histria social, Lisboa 1978, 70
149; Homem, 1987;.Marcos, 1990; Subtil, 1996. Temas particu
lares, Antnio Resende de Oliveira, "Poder e sociedade. A legis
340
lao pombalina e a antiga sociedade portuguesa", em O Mar
qus de Pombal e o seu tempo, Coimbra 1982,1, 51 89; Lus Cabral
de Moncada, "O 'sculo XVIII' na legislao de Pombal", em
Estudos de historia e direito, I, Coimbra 1948, 82 ss.; Mrio Jlio
de Almeida Costa, Debate jurdico e soluo pombalina, Coimbra
1983; J. M. Scholz, "Gesetzgebung zum allgemeinen Privatrecht.
Portugal", H. Coing, (ed.), Handbuch der Quellen und Literatur...,
cit, I I I .l, 713 s..
A metodologia jurdica dos sculos XIX e XX conheceu di
versas escolas. Em parte, elas respondiam a problemas e neces
sidades internas ao saber e prtica do direito. Mas, em grande
medida, elas reflectiam tambm as grandes temticas scio-po-
lticas, filosficas e metodolgicas da poca. Nos captulos se
guintes, sero descritas, sinteticamente, algumas delas.
8.1. O contexto poltico
Depois do seu perodo "programtico e experimental" - des
crito acima, sob a epgrafe jusracionalista (supra, 7.1.3.) -, a ordem
poltica estadualista chega sua fase de institucionalizao.
No plano jurdico, esta fase caracteriza-se pelo movimento
legalista e, sobretudo, pela tendncia codificadora. Os novos cdi
gos, se, por um lado, procediam a um novo desenho das insti
tuies, correspondente ordem social burguesa liberal, insti
tuam, por outro, uma tecnologia normativa fundada na gene
ralidade e na sistematicidade e, logo, adequada a uma aplica
o do direito mais quotidiana e mais controlvel pelo novo cen
tro do poder - o Estado.
Por fim, a ideia de reunir as leis em cdigos sistemticos e
duradouros, correspondia tambm a essa ideia de aquele "cas
co do direito" que agora se codificava constitua o ncleo nor
mativo, perene e consensual, da vida em sociedade.
Estadualismo (i.e., identificao da ordem social com a or
dem estadual), certeza e previsibilidade do direito (i.e., legisla
o abstracta) e, finalmente, a fixidez e permanncia de um n
cleo fundamental de princpios jurdicos (i.e., codificao), vo,
assim, de brao dado, permitir a efectivao e a estabilizao dos
novos arranjos sociais, polticos e jurdicos.
Os cem anos que decorrem entre 1750 e 1850 correspondem
8. O d i r ei t o n a po c a C o n t empo r n ea
ao perodo de instalao de uma nova ordem poltica e jurdica,
a que se costuma chamar liberalismo. No plano do direito, rea-
lizam-se ento os seus pressupostos estratgicos - instaurao,
por meios legislativos, de um novo paradigma de organizao
poltica (o Estado liberal-representativo) e de organizao soci
al ("liberalismo proprietrio", i.e., identificao da propriedade
como condio de liberdade e, logo, de cidadania activa), que a
prpria lei ir desenvolvendo nos seus detalhes institucionais.421
No plano dos grandes princpios, o novo direito estabele
ce a liberdade, a propriedade e a igualdade perante a lei. Mas
qualquer destes princpios tinha consequncias institucionais
concretas, que as leis civis e polticas iriam desenvolver.
A garantia da liberdade pessoal422 tinha consequncias direc
tas e indirectas em vrios domnios do direito. Fundava, desde
logo e no domnio do direito constitucional, os direitos polticos
e cvicos. Garantia, depois, a liberdade de trabalho e indstria, 423
libertando a iniciativa privada de todas as limitaes antes impos
tas ou pelo corporativismo medieval ou pelo mercantilismo. No
direito das coisas, constitua a base da construo jurdica da pro
priedade como direito ilimitado e inviolvel. No direito dos con
tratos, promovia o voluntarismo e punha termo s limitaes ti
cas e comunitrias ao poder de conformao da vontade sobre os
contedos contratuais ("teoria da vontade" ,Willenstheorie, cf. in
fra, 8.3.3.1), permitindo a usura, a desproporo das prestaes
contratuais, 424 a livre fixao dos preos e salrios.
A garantia da propriedade - que, como acaba de se ver,
uma extenso da garantia da liberdade - era entendida como o
421Sobre a ordem jurdica liberal, v., em geral, Arblasten, 1984, Arnaud, 1973,
Costa, 1974,1986, e Clavero, 1991. Para Portugal (aspectos poltico-ideol-
gicos), Vieira, 1992; (aspectos constitucionais e jurdicos), J. G. Canotilho,
"As constituies", e Mrio Reis Marques, "Estruturas jurdicas", em Tor-
gal, 1994, respectivamente, 149-165 e 176-181; Hespanha, 1990 (aspectos
estruturais do sistma poltico).
422Cf. Carta constitucional, art145, 5.
423Cf. Carta constitucional, art 145, 23 e 24.
424Antes interditas pelo instituto da "leso enorme".
343
"direito sagrado e inviolvel [...] de dispor sua vontade de to
dos os seus bens, segundo as leis" ,425 A sua constitucionalizao
correspondia quilo a que C. B. Macpherson chamou o "indivi
dualismo possessivo": a propriedade como um direito natural
e absoluto, livremente usufruvel (liberdade de indstria) e li
vremente disponvel, ilimitvel por direitos dos senhores (direi
tos de foral), da comunidade (direitos de pastagem, de rotao
de culturas, etc.) ou dos parentes (reservas hereditrias, vincu-
lao).
A garantia da igualdade426 punha fim, por sua vez, a certos
estatutos discriminatrios em matria poltica (v.g., a exigncia
de nobreza ou de "limpeza de sangue" para acesso a cargos
pblicos); devia garantir, em princpio, o acesso de todos par
ticipao poltica (mediante o sufrgio universal); e fixava a
igualdade na aplicao da lei, nomeadamente no domnio pro
cessual (abolio tendencial dos foros privilegiados) e, sobretu
do, penal, instituindo o princpio da igualdade das penas, inde
pendentemente do estatuto do criminoso.
Como se h-de ver, aqui e ali ao longo da exposio subse
quente, qualquer destes princpios deparou com limitaes, por
vezes totalmente descaracterizadoras, no momento da sua con
cretizao constitucional ou legislativa. Sobretudo o princpio da
igualdade.
No me refiro apenas questo da no correspondncia
entre liberdades formais (i.e., garantidas pela lei) e liberdades
materiais (i.e., concretizveis no plano das relaes sociais con-
cretamente vigentes) . 427 Trata-se de muito mais do que isso: ou
seja, da instituio, pela lei, de estatutos discriminatrios, res
tringindo drasticamente os direitos polticos e civis das mulhe
res, dos no proprietrios, dos nativos coloniais, dos ingressos
em ordens religiosas, para no falar j de outras classes de in-
425 Constituio de 1822, art06o; Carta constitucional, art0145, 21.
426 Constituio de 1882, art09o; Carta constitucional, art 145, 12 e 15.
427Questo que vir a ser central na crtica marxista e ps-marxista ao direito
liberal (cf., infra, 8.5.1.).
terdies tambm elas social ou culturalmente marcadas (lou
cos, falidos, jogadores, prdigos, menores). Por detrs destas li
mitaes - que, em termos polticos, reduziam dramaticamen
te, a percentagem de "cidados activos" -,m esto algumas idei
as fortes, quer sobre a menor capacidade de engenho civil e po
ltico do gnero feminino, 429 dos camponeses (rsticos) ou ind
genas das colnias, quer sobre o modo como a qualidade de pro
prietrio condicionava a seriedade e o empenhamento das ati
tudes polticas. Afinal, o modelo societrio e poltico subjacente
estava ainda muito dependente dos modelos tradicionais de uma
sociedade patriarcal em que ao homem (e, por extenso, ao ho
mem branco "civilizado") competia um poder de direco so
bre a "casa", como conjunto de familiares, de dependentes (de
animais e de coisas) . 430
To importante como o estabelecimento destes princpios
a sua estabilizao legislativa (em cdigos) ou doutrinal. Isto
, de uma forma ou de outra, em complexos normativos org
nicos que escapam arbitrria volpia legislativa dos governos
e que, com isso, garantam a firmeza e a continuidade das trans
formaes poltico-sociais. "Propriedade! Propriedade! Centro
da unio social, quantas vezes no oscila incerta e quase toma
da nome pelo vo vcio de leis multiplicadas e obscuras", cla
ma-se, em Portugal, no Manifesto do Governo Supremo do Rei
no, de 31.10.1820. Enquanto que, j nos finais do sculo, o juris
ta portugus Jlio Vilhena estabelece um vnculo muito estreito
entre a certeza do direito e a liberdade poltica: "a liberdade ci
428Algumas estimativas do peso percentual dos cidados activos relativamente
aos "nacionais"de maioridade apontam paara taxas inferiores a 10 %. Cla
ro que estes valores ainda baixam mais nos territrios em situao colonial
ou ps-colonial (v.g., os pases latino-americanos, sobre os quais, cf. Clave-
ro, 1993; 2000).
Cf., sobre a imagem da mulher no direito tradicional europeu, de que h
fortes resduos no perodo liberal, Hespanha, 1994e.
^Sobre o modelo tradicional da "casa grande" (ganze Haus), cf. Brunner, 1968b;
para a poca contempornea, numa situao colonial, mas susceptvel de
extenso sociedade camponesa europeia, Freyre, 1933.
345
vil, irm gmea da liberdade poltica, no encontrava na redac
o obscura da lei, nem na variedade das interpretaes, garan
tias para o seu exerccio" . 431
E justamente a esta tenso entre o princpio democrtico do
primado da vontade constituinte e a aspirao pela estabilida
de social e jurdica, em torno de princpios estveis e indispon
veis de ordenao social que dedicaremos o prximo nmero.
8.2. Entre vontade e razo
8.2.1. Democracia representativa e legalismo
O princpio democrtico de que o poder tem origem no
povo e deve ser por ele exercido, uma consequncia muito clara
da ideia de contrato social, tal como ela foi descrita antes (cf.,
supra, 7.2.1.). De forma mais ou menos pura, ele vem enformar
as revolues polticas que ocorreram, primeiro, na Amrica do
Norte (1776) e em Frana (1789) e, depois, na generalidade dos
pases europeus (em Portugal, 1820).432
O princpio democrtico vem estabelecer que a nica legi
timidade poltica a legitimidade proveniente da vontade po
pular, manifestada pelos seus representantes eleitos atravs das
votaes nos rgos representativos (por excelncia, os parla
mentos).
A hegemonia poltica absoluta do parlamento - com a con
sequente concentrao nele de toda a capacidade de criar direi
to - decorria do princpio da soberania do povo. Mas, para alm
desta justificao terica, tinha ainda a vantagem "prtica" de
ser a nica forma de evitar a "degenerescncia da democracia".
Por um lado, impedia a tendncia de todas as elites polticas
431Julio Vilhena, Problemas do direito moderno, Coimbra, 1873, cit. por Scholz,
1976,745.
432Sobre tudo quanto se segue, de modo conciso e exemplar, Fioravanti, 1999
ou Alvarez Alonso, 1999. V. ainda, para pontos de vista "fortes", Cia vero,
1991; exposio de conjunto, Renault, 1999.
(mesmo as democraticamente eleitas) para, paulatinamente, se
apropriarem do poder poltico que lhes est delegado, facto a
que foram sensveis, ao longo dos ltimos dois sculos, pensa
dores polticos que vo de Rousseau433 a Trotski434 ou a Maoze-
dong.435 Por outro lado, constitua a forma mais segura de ga
rantir que o interesse prosseguido (a felicidade buscada) era o
"interesse geral" ou a "felicidade para o maior nmero", utili
zando duas formulaes - uma de Rousseau e outra de Bentham
- utilizadas para justificar a supremacia absoluta do parlamen
to ("jacobinismo" ) . 436
Perante a legitimidade democrtica deviam curvar-se to
das as antigas formas de legitimidade, desde a legitimidade do
direito divino oriunda da tradio.
No plano das fontes de direito, este princpio elevava a lei
parlamentar - expresso da "vontade geral" - dignidade de
fonte primeira, se no nica, de direito. Ela era o produto da (i)
vontade popular e, para mais, de uma (ii) vontade geral, de todo
o povo. liberta de despotismo e de esprito de faco, que, por
tanto, (iii) exprimia o interesse geral e (iv) explicitava as ambi
es mais generalizadas de felicidade. Mais tarde - mas j num
outro contexto poltico a que nos referiremos, outros diro, a seu
favor, que a lei a frmula que racionaliza interesses privados
divergentes, que consubstancia o interesse pblico, que expri
':33Pessimisticamente, Rousseau diagnosticava um princpio de corrupo ine
rente a todas as sociedades polticas: a vontade geral, que institua a liber
dade civil e expulsava o despotismo, estava em permanente risco de dege
nerar de novo em "vontade particular" (e, logo, de "faco"[termo centtral
no vocabulrio democrtico oitocentista], desptica), se no existisse um
permanente controlo do executivo pela representao nacional (cf. Fiora-
vanti, 1999, 82 ss.).
434Com a sua ideia de "revoluo na revoluo" (ou "revoluo perrmanen-
te"), pondo em causa as elites revolucionrias estabalecidas.
435Ao lanar a "revoluo cultural" (primavera de 1966) contra o aparelho do
prprio Partido Comunista.
416Sobre a insistncia de Bentham no princpio do controle democrtico como
forma de garantir a busca da felicidade geral, v. Code constitutionnel, 1830
(cf. Rosen, 1983).
347
me normas socialmente consensuais. Mas isto j so ulteriores
desenvolvimentos do legalismo, muitos deles em reaco a esta
justificao democrtico-jacobina do absolutismo da lei (Paolo
Grossi).
Perante a lei, o costume (antes legitimado pela tradio)
devia ceder. De alguma forma, ele manifestava - como de h
muito se dizia - um "consentimento tcito do povo" e, por isso,
podia ser entendido como um "plebiscito de todos os dias". Por
isso, os costumes no foram liminar e automaticamente ab-ro-
gados; s que no podiam valer contra a lei parlamentar, essa
forma expressa e regulada de o povo manifestar a sua vontade.
De resto, na constituio do costume interviera uma Nao con
cebida trans-historicamente, feita de passado e presente, de
mortos e de vivos. E, agora, a Nao tendia a ser identificada com
o povo actualmente existente, capaz de votar e eleger. Como
veremos, outros diro que, justamente, esta uma ideia muito
redutora de Nao, cujos valores e cujo esprito no so propri
edade da gerao presente (cf., infra, 8.3.2. ); mas isto constitui
j um ponto de vista crtico sobre o democraticismo jacobino.
Tambm a jurisprudncia (legitimada pela competncia
tcnica dos juizes) devia ceder. Pois, de acordo com o princpio
democrtico, a legitimidade dos juizes somente indirecta, de
correndo apenas do facto de se tratar de um poder previsto na
Constituio.
Para alm de conter este vcio de origem, a jurisprudncia
era ainda passvel de uma crtica poltica. Realmente, pelo me
nos na Europa, a Revoluo tinha sido feita tambm contra a ti
rania dos juizes que, apoiados no carcter casusta e flexvel do
direito tradicional (cf. supra, 5.6., 7.3.), tornavam o direito num
saber hermtico, cujos resultados eram imprevisveis e incontro-
lveis pelos cidados. E, assim, os movimentos reformistas da
segunda metade do sculo XVIII (v.g., Luigi Muratori, o Marqus
de Beccaria e Gaetano Filangieri, em Itlia; ou Lus Antnio Ver-
ney e Pascoal de Melo, em Portugal, dirigiam-se, antes de tudo,
contra o "governo arbitrrio", sendo que nesta ideia de gover
no arbitrrio se compreendiam tanto a autocracia dos soberanos
348
como a arbitrariedade dos tribunais. No Sul da Europa (Itlia,
Frana e Pennsula Ibrica), esta ltima componente tinha sido
ainda mais forte, suscitando um movimento de crtica incer
teza e hermetismo do direito doutrinal e jurisprudencial e recla
mando leis claras e reformas judicirias que amarrassem os jui
zes ao cumprimento estrito da lei. Da que o legalismo e a des
confiana no direito jurisprudencial - que j vinham de trs e ti
nham marcado a poltica do direito do Estado absoluto - se te
nham transformado em componentes essenciais das propostas
revolucionrias.437 Pois, se havia lugar a falar nos perigos do
"esprito de faco", era decerto legtimo faz-lo em relao aos
juristas e aos juizes, tanto como em relao aos funcionrios ou
s elites polticas.438
Princpio democrtico e sensibilidade anti-" letrada" expli
cam que - no contexto europeu (mas no no contexto america
no)439- as decises dos juristas e os veredictos dos juizes sejam
tidos em suspeio e as suas decises no possam seno visar a
aplicao estrita da lei; agora, os juizes no so mais do que a
"longa mo da lei", a "boca que pronuncia as palavras do legis
lador".
Acresce que, de acordo com o princpio da separao dos
poderes, formulado por Montesquieu e geralmente (embora
tambm variamente) adoptado pelos novos Estados constituci
onais, os poderes se deviam respeitar mutuamente, no interfe
rindo nas competncias uns dos outros. Por isso, a edio do
direito, entendido como manifestao da "vontade geral", de
via ser exercitada em exclusivo pelo poder legislativo, sem in
terferncia dos outros, nomeadamente do poder judicial. E pre-
437Referncia bibliogrfica bsica: La torre, 1978,153-154; Wieacker, 1993,524-
527; sobre o reformismo judicirio, R. Ajello, 1976, maxime, 275-360.
438Esta reaco contra os "letrados" explica a simpatia de que gozaram, num e
noutro liado do Atlntico, as figuras dos juizes eleitos e dos jurados; em
bora, na Europa, o legalismo estadualiista tenha limitado progressiva e se
veramente mesmo estas formas mais "populares" de justia (cf. Clavero,
1991,81 ss..).
439Cf. Clavero, 1991, Ioc. cit.; Clavero, 1997.
ciso cruzar o Atlntico ou, na Europa, chegar quase aos nossos
dias, para encontrar concepes de Estado e de direito que atri
buam aos juizes um papel activo na criao do direito ou, inclu
sivamente, no controlo da legitimidade das leis. A este modelo
de uma constituio criada (ou, melhor, revelada, declarada,
posta em prtica) pelos juizes chamou-se "Estado judicial" (Ri-
chterstaat); mas no a esta constelao de ideias democrtico-
jacobina que ele pertence, mas antes a uma outra, em que o di
reito anterior s (e irrevogvel pelas) assembleias representa
tivas. 440
Tambm a doutrina deixa de ter legitimidade para fazer
construes autnomas, fundadas na "natureza das coisas", ou
nos princpios da razo, como aquelas que tinham constitudo
o cerne do direito desde as escolas medievais. E que tais cons
trues eram direito porque se aceitava que uma das fontes de
legitimidade deste era a autoridade tcnica ou doutrinal dos es
pecialistas, capazes de revelar um direito que residia nas pr
prias coisas ou nos princpios abstractos da razo. Agora, no
contexto do novo Estado democrtico, a nica funo legtima
da doutrina - em contrapartida - a de descrever a lei, de a in
terpretar (se possvel, de acordo com a vontade do legislador
histrico - interpretao subjectiva) e de integrar as suas lacunas,
propondo aquela norma que o legislador histrico, se tivesse
previsto o caso, teria formulado. Em alguns casos extremos, a
interpretao doutrinal chegou a ser proibida, determinando-se
o recurso interpretao autntica, ou seja, interpretao le
vada a cabo pelo prprio rgo legislativo (rfr lgislatif).
Para esta perspectiva, todo o direito se reduz lei, deixan
do de ser reconhecidas no s quaisquer outras fontes de direi
to, como quaisquer princpios supra-legislativos a que a lei deva
obedecer. Como se ver em breve, este filo legalista-democr-
tico, que o sintoma jurdico do voluntarismo no plano da filo
sofia poltica, tem que conviver, durante estes dois sculos, com
^Sobre a oposio entre os modelos de constituio "estadualista" ou "cons
tituio de direitos", Clavero, 1991.
um filo de sentido oposto - que se pode dizer ser o sintoma de
vrias formas de anti-voluntarismo no plano da filosofia polti
ca -, sublinhando os limites postos lei ou pelos "direitos origi
nrios", ou pelo "governo sbio", ou pela "sensibilidade co
mum", ou pela "natureza das coisas", ou pela fora dos valores
ou das ideias, ou pela "vida quotidiana".
Neste contexto legalista, a ideia de "cdigo" ambivalen
te. Por um lado, o "cdigo", como conjunto compactado, sim
ples, harmnico e sistemtico de preceitos normativos, favore
ce o conhecimento da lei pelos cidados e, por isso, potncia o
controlo destes sobre o direito, inserindo-se assim numa proble
mtica anti-judicialista claramente jacobina. Mas, por outro lado,
o "cdigo" constitui um "monumento jurdico" que aspira
permanncia, incarnao da estabilidade da razo jurdica,
corporizao dos consensos profundos. E, nesse sentido, preten
de resistir ao ritmo frentico das decises parlamentares. E, na
verdade, os grandes cdigos do sc. XIX - com destaque para o
Code Napolon, de 1804, e o Cdigo Civil Alemo [Brgerlicles
Gesetzbuch, B.G.B.], de 1900 - tm resistido (pelo menos formal
mente) ao tempo e s mudanas de regime. Mas, ao pretender
este carcter no efmero, a actividade codificadora est a pre
tender colocar-se num plano superior ao da legislao ordin
ria, continuamente reaprecivel pelos representantes do povo. 441
Alguns diro, mais tarde que o cdigo , assim, um produto
do trabalho de racionalizao das paixes ou dos actos de arbi
trrio voluntarismo dos legisladores, levado a cabo ou pelo sen
tido pblico do Estado ou pela ponderao lenta e decantada dos
juristas, proporcionando um patrimnio de solues jurdicas
fundadas em valores estveis e consensuais (num idem sentire) . 442
Mas este entendimento pertence j, tambm ele, a um filo do
pensamento poltico que no o do democratismo jacobino
(cf.infra, 8 .2 .1 .6 ).
441Sobre a problemtica da relao entre codificao, direitos individuais, Es
tado e soberania popular, v., muito agudo, Clavero, 1991, maximc, 81 ss..
442Cf., remetendo para uma obra clssica de Cari Schmitt, Amaral, 1996.
351
Se h algo que caracteriza o pensamento jurdico dos lti
mos dois sculos a sua multiforme reaco contra o domnio
do exclusivo da criao do direito pela vontade popular, imedi
ata e continuamente expressa nas assembleias constitudas pe
los representantes directos do povo.
Se lermos a histria do direito como a histria de um dis
curso que exprime o poder social de um grupo ou de especialis
tas - como o fez P. Bourdieu443 - este facto no estranho. No
fundo, tratar-se-ia, para os juristas, de salvaguardar um mono
plio de dizer o direito, que sempre lhes pertencera e de que a
fase mais radical da Revoluo francesa (que, em termos cons
titucionais, se exprime no projecto de Constituio de 1791) os
tentara expropriar.
No entanto, a explicao parece ter que ser mais vasta, pois
nesse esforo de "des-democratizao" (lioc sensu) do direito
colaboraram tambm polticos e intelectuais. Neste sentido, a
explicao podia provir antes de uma tendncia de mais longo
curso no sentido de salvaguardar para uma elite cultural (gros
so modo, os intelectuais, os polticos) aquele poder constituinte
que a filosofia poltica vinha, desde o sc. XVII, entregando nas
mos do povo. Estaramos, ento, perante um dos paradoxos
tpicos do pensamento poltico democrtico europeu. Por um
lado, a filosofia poltica atribui vontade dos membros da soci
edade o poder de estabelecer as regras da convivncia social.
Mas, por outro lado, essa mesmo filosofia estabelece tais requi
sitos para a validade poltica dessa mesma vontade - i.e., para
que a vontade seja "racional" e no "arbitrria", para que seja
"vontade" e no "paixo" - que apenas muito poucos a podem
legitimamente exprimir. 444
8.2.1.1. Razo jurdica us. razo popular
443Cf., maxime, Bourdieu, 1986.
444Este processo de expropriao do poder constituinte por um pequeno gru
po de intelectuais foi magistralmente descrito por Zygmund Baumann (Bau-
mann, 1987).
Foi, porventura, Benjamin Constant (1767-1830) quem pri
meiro e mais claramente definiu esta angstia liberal perante a
democracia, ao explicar que a "liberdade dos modernos" no ,
como a dos "antigos", a liberdade de participar (directamente)
na constituio da ordem jurdica, mas a de manter uma reser
va de liberdade pessoal em relao a qualquer ordem jurdica,
qualquer que ela seja: "Perguntai antes demais, meus Senhores
- propunha, em 1819, Constant aos membros do Athne Royal
- o que que um ingls, um francs ou um americano entendem
hoje pelo termo "liberdade". Para qualquer deles o direito de
no estar sujeitos seno s leis, de no poder ser preso nem de
tido, nem condenado morte, nem maltratado de qualquer for
ma pela vontade arbitrria de um ou mais indivduos. E, para
qualquer deles, o direito de dar a sua opinio, de escolher a sua
indstria e de a exercer; de dispor da sua propriedade ou de
abusar dela; de se deslocar, sem necessitar de autorizao, e sem
ter que dar conta dos seus motivos ou actividades. E, para qual
quer deles, o direito de se reunir aos outros indivduos, quer para
discutir os seus interesses, quer para professar o culto que ele e
os seus associados preferirem, quer simplesmente para passar .
os seus dias e as suas horas de uma maneira mais conforme s
suas inclinaes e s suas fantasias. Por fim, o direito, para
qualquer deles, de exercer influncia sobre administrao do
Governo, quer no plano da nomeao de todos ou de alguns
funcionrios, quer por meio de representaes, peties, pedi
dos a que a autoridade mais ou menos obrigada a prestar aten
o. Agora, comparem esta liberdade com a dos antigos. Esta
consistia em exercer colectiva e directamente vrios aspectos da
soberania: deliberando, na praa pblica, sobre a paz e a guer
ra, da constituio de alianas com governos estrangeiros; vo
tando leis; pronunciando julgamentos; inspeccionando os actos
e os prstimos dos magistrados e convocando-os para compa
recerem perante a assembleia do povo, acusando-os, condenan
do-os ou absolvendo-os. No entanto, se era a isto que os antigos
chamavam liberdade, eles admitiam como compatvel com esta
liberdade colectiva a completa sujeio do indivduo autori
dade da comunidade. No encontramos no seu mundo nenhum
dos gozos que acabamos de enumerar como fazendo parte da
liberdade dos modernos" (B. Constant, The liberty ofthe ancients
compared with that ofthe modems, 1819).445
Mas, para Constant, a liberdade dos antigos era, alm do
mais, um fardo insuportvel para o homem moderno, dado ao
comrcio e indstria, ocupado nos afazeres sua vida privada,
sem tempo nem disposio para uma devoo s coisas pblicas
to intensa que o privasse da satisfao dos seus gozos privados.
Da as vantagens de um sistema de representao poltica que
delegasse, quase definitivamente, em poucos aquilo de que a
multido no queria mais ocupar-se. Este era o sistema representa
tivo, em que uns poucos polticos profissionais, escolhidos pelo
povo, desobrigavam o comum dos cidados de se ocupar do in
teresse colectivo. Se no fora a tendncia dos representantes para
se desviarem da cura do interesse pblico, bem como o perigo de
um prejudicial desinteresse de todos pelo governo da repblica, 446
a delegao de poderes bem poderia ser definitiva.
Neste discurso, Benjamin Constant apresenta o sistema re
presentativo sobretudo como uma forma de desonerar a massa
dos cidados de um encargo que a complexificao das socieda
des tomara incmodo. E no como o resultado necessrio de uma
incapacidade do cidado comum para decidir sobre o interesse
geral. No entanto, tanto ele - noutras obras -, como outros auto
res, eram menos optimistas quanto s capacidades legiferantes e
de governo das massas populares. Da que diversos files do pen
samento poltico contemporneo se tenham dedicado a explicar
porque que o povo no podia constituir livremente direito (atra
vs do voto dos seus representantes eleitos) e a imaginar sistemas
que prevenissem que isto, de facto, pudesse acontecer.
8.2.1.2. Tradio.
Um desses files o da valorizao da constituio e do
direito como legados da tradio, apenas modificveis ou actu
445Em Fontana, 1988, 311.
446Cf. Md., 326.
alizveis pelos processos de evoluo "natural" das sociedades.
Tratava-se, na verdade, de reeditar o pensamento social, polti
co e jurdico mais tradicional da Europa (cf. supra, 4.2.), que tam
bm j fora oposto pelas correntes conservadoras ao reformis
mo iluminista e ps-iluminista e, por estas, ao pensamento li
beral.447 No plano da filosofia poltica, o mais caracterstico de
fensor deste ponto de vista o irlands Edmund Burke (1729-
1797; Reflexions on the Revolution in France, 1790), para quem a
Revoluo, fundada numa falsa ideia de que a constituio (e,
por extenso, o direito) pode ser o produto de um contrato, ti
nha destrudo a constituio histrica da Frana, subvertendc
toda a verdadeira ordem social e poltica ("aquela antiga cons
tituio448 que representa a nossa nica garantia, a certeza das
nossas leis e das nossas liberdades" ) . 449 Esta ideia de Burke acerca
da ilegitimidade de uma alterao decisionista, momentnea,
revolucionria, da constituio radicava, de facto, numa outra
ideia sobre a soberania: esta no era propriedade de uma gera
o, mas antes detida apenas por uma tradio de muitas gera
es; neste sentido, o princpio de que "a soberania reside na
Nao" s verdadeiro se se entender a Nao como uma reali
dade trans-histrica, feita de passado, presente e provir, de que
a gerao presente no seno uma concretizao efmera e, poi
isso, desprovida de poderes constituintes.
Em Portual, por exemplo, esta a linha de ataque de Pascoal de Melo Freire
s crticas, de sentido proto-liberal, apresentadas por Antnio Ribeiro dos
Santos ao seu projecto, ainda assim francamente reformista, de um Novo
Cdigo de Direito Pblico (1796) (cf., por ltimo, Hespanha, 2001).
448Burke est a referir-se constituio tradicional inglesa, para a qual ele pro
punha - um tanto paradoxalmente - uma reforma de sentido parlamenta
rista; cf., sobre a consttituio tradicional inglesa e a histria da sua evoluo
de um modelo de governo "equilibrado" (expresso na conjuno do princ
pio monrquico [rei], aristocrtico [Cmara dos Lordes] e democrtico [ C
mara dos Comns]) para um modelo parlamentarista, com o apagamento do
poder autnomo do rei e a instaurao do principio da responsabilidade ex
clusivamente parlamentar do governo, v. Fioranvanti, 97-98,1999,100.
449Langford, 1989, vol. 8. Sobre Burke, Fioravanti, 1999,118.
355
No continente, o romantismo alemo gerava ideias seme
lhantes. Friedrich Cari von Savigny (1779-1861) tinha uma ideia
idntica acerca da origem do direito, que proviria, no de pac
tos constitucionais ou de vontades de legislar, mas do "espirite
do povo" (Volksgeist), expresso nas suas instituies e manifes
taes culturais histricas e captvel por meio de uma auseul
tao das tradies jurdicas, a cargo das elites cultas (nomea
damente, dos acadmicos) (v. infra, 8.3.2.). Como adiante se dir
estes pontos de vista vo promover uma preferncia pelo direi
to tradicional em detrimento do direito legislativo. Mas nem po
isso vo optar pelo direito popular (Volksrecht), tal como era sen
tido nas vivncias jurdicas espontneas. Mas antes pelo direit
corporizado na tradio do direito letrado, judicial ou acadmi
co (Professorenrecht), recolhendo assim, na Alemanha, a antig
tradio pandectstica (cf. supra, 6.3.2.), que os juristas da Escc
la Histrica Alem agora liam no contexto da mundividnci
social e poltica do sc. XIX.
Esta ideia de que as instituies, os factos e arranjos con
eretos da vida social, constituem a verdadeira constituio e <
verdadeiro direito, fundamentalmente inabalvel pelos golpe
de vontade do legislador no um monoplio da Escola Hist
rica Alem. Vamos encontr-la, sob vestes diversas e durant
todo o sculo XIX e mesmo no sc. XX, a fundamentar um larg<
leque de doutrinas crticas em relao s ideias de contrato sc
ciai e de soberania popular. Para estas correntes - que incluen
no sculo XIX, as vrias escolas sociolgicas e "realistas" (cf. in
fra, 8.4.4.), bem como o marxismo (cf. infra, 8.5.1. e 8.5.2.), e, n<
sc. XX, conceitos como o de "natureza das coisas" (Na tur de
Sache, cf. 8.6.2.) e de direito do quotidiano (cf. infra, 8 .6 .4.1) - tai
ideias no podem deixar de ser consideradas como "fices ju
rdicas" (J. Bentham), divagaes metafsicas (A. Comte, L. Du
guit) ou mistificaes ideolgicas (K. Marx). O direito devia se
antes procurado na vida (direito vivido, lebendiges Recht, E. Ehr
lich; laxo in action, J. Austin: everyday life laxo ), nos agregados so
ciais surgidos espontaneamente da diviso do trabalho e da so
lidariedade social ("instituies").
Para outras correntes, as foras que criavam o direito - e que,
portanto, resistiam sua modelao livre pela vontade soberana
do povo no eram as coisas, mas os valores ou as ideias.
Valores eram, desde logo, os direitos naturais dos indivdu
os, anteriores lei positiva e cuja proteco e manuteno tinha
constitudo a verdadeira razo do estabelecimento da sociedade
civil (ou poltica) e, portanto, do Estado e da lei (cf. supra, 7.2.1.).
Na origem desta tradio estava, como j se viu, o constitu
cionalismo ingls, 450 com o seu ideal de um governo limitado pe
los direitos (embora desiguais) dos corpos do reino e equilibrado
por mecanismos de compensao de poderes. O bom governo
consistiria, ento, sobretudo no estabelecimento (i) de uma regra
explcita e estvel (uma standing rule) sobre o modo de dirimir
conflitos de direitos, (ii) de uma instncia de julgamento desses
conflitos de acordo com tal regra e (iii) de rgos capazes de im
por estes julgamentos. Para que o sistema se no perverta, animan
do os governantes a ir alm dos seus estritos limites de guardies
dos direitos, estas trs funes deviam estar separadas, compe
tindo a poderes distintos. So estas, basicamente, as ideias j con
tidas in ovo no republicanismo ingls (v.g., James Harrington, 1611-
1677; The commonwealth of Oceania, 1656), mas expressas, de for
ma acabada, por John Locke (1632-1704, Two treatises on civil go-
vemment, 1790), ao qual corresponde em muito, no continente, o
baro de Montesquieu (1689-1755; Esprit des lois, 1748).
O que aqui importa destacar , sobretudo, o facto de, nes
tes autores, a verdadeira constituio (e, por isso, o ncleo mais
fundamental do direito) residir na espontnea combinatria dos
direitos individuais, sendo, portanto, anterior e independente de
qualquer poder constitudo, mesmo que ele fosse uma assem
bleia representativa. Qualquer intromisso dos poderes consti
tudos nesse livre jogo dos direitos individuais, que ultrapassas
se os limites de tornar clara e estvel a regra da sua compatibili-
8.2.1.3. Direitos individuais
450Sobre o constitucionalismo ingls, Clavero, 1997; Fioravanti, 1999.
357
zao, seria, portanto, abusiva e desptica, ainda que ela provi
esse de um rgo representativo. 451
Abusiva fora, na opinio dos colonos ingleses na Amrica
do Norte, a intromisso (nomeadamente, fiscal) do Parlamento
ingls, no apenas por este rgo carecer de representatividade
em relao aos colonos, mas sobretudo porque violava esse livre
jogo dos direitos individuais, to evidente numa sociedade "de
fronteira" como era a sociedade colonial. Da que a ideia liberal
de um Estado reduzido ao mnimo necessrio para garantir di
reitos pre-existentes se tenha tomado muito e evidente e popular
no constitucionalismo norte-americano, limitando notoriamente
outra ideia central da revoluo americana, que era a ideia da so
berania do povo - ou seja, o princpio democrtico.452
A compatibilizao destas duas ideias foi levada a cabo pelo
princpio "republicano" de um governo limitado. Limitado, des
de logo, pela instituio de uma srie de poderes e contra-po-
deres no topo do Estado (bi-camaralismo, veto presidencial, con
trolo judicial da constitucionalidade das leis). Mas limitado, tam
bm, pelo princpio federal, que, embora dotando a Unio de
rgos polticos centrais fortes (nomeadamente, um presidente
dotado de reais poderes), mantinha uma extensa reserva de au
tonomia aos governos estaduais. Este modelo liberal - teoriza
do, sobretudo, por Alexander Hamilton (1755-1804) e James
Madison (1751-1836)453- introduziu no mundo jurdico-poltico
uma ideia nova, a do controle constitucional das leis, a cargo do
poder judicial. E, com isto, construiu uma moldura jurdica con
creta e eficaz para limitar, no plano jurdico (e no apenas no
plano poltico) a actividade legislativa (das assembleias repre
sentativas).
Mas, com isto, voltava a entregar aos juristas a ltima pa
lavra sobre o direito constitudo. Embora, no caso americano, se
tratasse de uma magistratura electiva e actuando nos limites de
451Sobre o liberalismo clssico, Clavero, 1991; 1997; muito boa snttese, Fiora-
vanti, 87 ss.
452Sobre o constitucionalismo nnorte-americano, v. Clavero, 1997.
453Publicam, em comum, The Federalist, 1788.
uma constituio estabelecida democraticamente (a Constitui
o de 1787, algumas vezes emendada). Na verdade, justamen
te esta legitimao democrtica, quer da Constituio, quer da
magistratura, 454 a grande novidade do constitucionalismo ame
ricano em relao a algum controle judicial da actividade pol
tica que fazia tambm parte da tradio inglesa.
O liberalismo jurdico norte-americano no deixou de in
fluenciar o pensamento jurdico e a poltica do direito na Euro
pa continental; na verdade, mais no que respeita ao carcter li
mitado do governo do quanto soluo de um direito quase
autonomamente jurisprudencial (judge made law).
A ideia do carcter limitado do governo soava familiar aos
ouvidos dos europeus. Por um lado, fora esse o modelo tradici
onal de governo, unicamente apostado em "fazer justia", ou
seja, dirimir conflitos entre particulares (cf., supra, 4.2. ). Num
contexto mais prximo da teoria liberal (mas ainda muito depen
dente de concepes mais antigas), Montesquieu renovara o
tema, insistindo no equilbrio que devia existir entre, por um
lado, o Estado e os "corpos intermdios" e, por outro, entre os
poderes constitutivos do Estado ("teoria da separao e indepen
dncia dos poderes").
Foi, no entanto, a experincia da primeira fase da Revolu
o francesa, com a sua prtica de concentrao de todos os po
deres numa Assembleia Nacional ("governo de assembleia"),
que, para mais, se concebia como soberana e absoluta, reavivou
454Realada, sobretudo, por Thomas Paine (1737-1809; Rights ofman, I-I I, 1791-
1792). Por sua vez, as concepes sociais de Adam Smith (1723-1790) - ao
inisistirem nos mecanismos naturais da convivncia - nomeadamente no
domnio da economia (a famosa "Mo invisvel") - reconstruam de uma
forma nova ideias antigas sobre a auto-regulao da sociedade e sobre os
perigos de um demasiado intervencionismo governativo. Ao contrrio dos
teorizadores iluministas do Estado de Polcia (Polizeistaat) - que preconiza
vam uma detalhada regulamentao da sociedade pelo Estado - as corren
tes fisiocrticas e liberais propunham um modelo diferente de governabili
dade, em que o Estado deixava livres os mecanismos naturais de regulao,
contando com a eficcia do controlo social de que estes dispunhma.
359
em. muitos a necessidade de se evitar este novo despotismo, re-
insistindo-se tanto na prevalncia dos direitos originrios sobre
a vontade dos eleitos do povo (governo "liberal") como na ne
cessidade de dividir e equilibrar os poderes de Estado (governo
"moderado").
Ao mesmo tempo, porm, as necessidades de regulamen
tao de uma sociedade cada vez mais complexa, j sentidas
desde a segunda metade do sc. XIX, remavam justamente no
sentido contrrio. Ao Estado, cada vez so pedidas mais tare
fas, de fomento, de educao, sanitrias, de cadastro e de regis
to, de proteco social, de regulamentao do trabalho. Tudo isto
requer - justamente !- mais administrao pblica, mais recur
sos fiscais, mais funcionrios, mais regulamentos, mais invaso
da vida quotidiana. Talvez no tanto naqueles aspectos cruci
ais das liberdades que os scs. XVII e XVIII tinham identifica
do, mas em coisas, to comezinhas, como quotidianas e enervan
tes, como o requerimento, a selagem, a vistoria, o registo, etc.455
A segunda questo - em que se destacam o e Benjamin
Constant (1767-1830)456e de Alexis de Tocqueville (1805-1859)457
- interessa mais teoria poltica.
455Hespanha, 2004.
456Constant foi o teorizador da Carta constitucional francesa de 1814, outor
gada por Lus XVIII, depois do esmagamento do processo revolucionrio
pelos exrcitos da Santa Aliana (Principes de politique [...], 1815; outra bi
bliografia em Fontana, 1988, 329 ss.). C omo cri a ser perigosa a tendncia
para a hegemonia do parlamento que resultaria do princpio da exclusiva
responsabilidade parlamentar do governo, Constant introduz o conceito de
mais um poder - o poder moderador -, dispondo do direito de vetar as leis,
de dissolver o parlamento e de designar o executivo. O poder moderador
foi introduzido em algumas constituies europeias da "segunda gerao",
como a Carta Constitucional portuguesa de 1826.
457Para Tocqueville, a moderao do governo no decorria tanto do equilbrio
dos poderes quanto da estruturao da sociedade civil em corpos e orga
nismos autnomos, que constitussem "novas aristocracias" (intelectuais,
empresariais, proprietarias) que maneira das do Antigo Regi me, mas com
uma matriz aagora meritocrtica, constitussem contra-poderes, evitando
a invaso da sociedade civil pelo poder burocrticos do Estado (L' A ncien
Rgime et la Rvolution, 1856).
360
A primeira, por sua vez, muito relevante para a teoria do
direito, pois diz respeito ao problema da origem do direito (com
binatria dos direitos individuais originrios ou vontade do
povo expressa na lei do Estado), bem como com hierarquia
relativa entre duas das mais importantes fontes de direito na
poca contempornea - a constituio e a lei (tema que aborda
remos num outro nmero, cf. infra, 8 .2 .1 .7).
Na Europa continental ps-revolucionria, a oposio dos
direitos originrios omnipotncia parlamentar foi um tema
relativamente comum. Mas talvez quem o tenha desenvolvido
num sentido mais pleno, muito influenciado pela experincia
norte-americana, tenha sido Tocqueville, ao salientar os perigos
que resultariam da tendncia, que cria j sensvel na Europa, de
desenvolvimento de uma burocracia estadual tentacular, que
invadiria e condicionaria as esferas de liberdade dos indivdu
os (L'Ancien Rgi?7ie et la rvolution, 1856). Esta linha de argumen
tao atinge o clmax na sua violenta diatribe contra o que con
siderava ser o socialismo embrionrio da constituio francesa
de 1848, enquanto nela se pretendia a consagrao do direito ao
trabalho e aos socorros pblicos (Discours sur le droit au travail,
1848).458A barreira contra uma tal consuno da poltica pelo
Estado (e consequente despolitizao da sociedade civil) no
podia vir de dentro do Estado, 459 mas apenas da prpria socie
dade civil. No seguramente das massas de cidados, uma mai
oria amorfa e despolitizada, mas da "nova aristocracia civil",
constituda pelas associaes de interesses ou pelos lderes na
turais, a que uma imprensa livre poderia dar voz e opor s ten
dncias totalitrias do Estado.
Esta desconfiana em relao ao Estado, que caracteriza
o liberalismo de todos os matizes (desde o originrio norte-
americano at ao neo-liberalismo dos nossos dias) cr, afinal,
458A questo ecoa, em Portugal, a propsito da garantia, dada na Carta consti
tucional de 1826, dos "socorros pblicos".
4=9V.g., de um controlo judicial do legislativo, pois as mesmas maiorias que
fazem o legislativo controlam, por meio da censura da opinio pblica, to
dos os rgos do Estado, mesmo os tribunais (cf. Renault, 1999,143)..
que a sociedade , ela mesma, a origem e melhor garante de
todos os direitos e que no necessita da mediao estadual, nem
para os declarar, nem para os garantir, 460 nem para lhes criar
condies de gozo e exerccio (os chamados "direitos sociais"
ou "liberdade mediante o Estado", de que fala Augusto Bar-
bera) . 4610 direito mais autntico , assim, esse que nasce da na
tural afirmao dos direitos de cada um e das transaces que
espontaneamente se geram entre esses direitos no livre curso
da actividade social. Porque, finalmente, se cr que a socieda
de essencialmente justa, mesmo quando nela uns tm mais
poder do que os outros.
Uma sociedade destas - assim naturalmente regida - pres
supe naturalmente, indivduos naturais, i.e., optando e agindo
racionalmente, calculando as suas condutas segundo regras ra
cionais (rational choice model). O modelo originrio da antropo
logia liberal , claramente, o do homem de negcios; o seu mo
delo de aco, por sua vez, o do mundo do comrcio, habita
do por profissionais formados num certo modelo de clculo de
vida. Por extenso, o modelo tambm funcionava adequada
mente num mundo de proprietrios, de pessoas habituadas a
calcular racionalmente os riscos e proveitos dos seus actos e
empreendimentos. Por outras palavras, baseado emgentlemers
agreements, o modelo liberal naturalmente adequado ao trato
social e poltico da gentry. Todavia, a extenso deste modelo de
conduta racional a outros domnios da vida e a outros estratos
sociais (no elitrios) pressupunha todo um trabalho de racio
nalizao das condutas humanas, de que a educao, a filantro
pia, a decncia, os bons costumes e as boas maneiras (para j no
falar da misso civilizadora da colonizao) se ocuparam. Da
40Tambm conttra a prpria sociedade, mediante aquilo que a teoria constitu
cional alem chama a Drittwirkung da garantia de direitos, ou seja, a sua efi
ccia geral, mesmo em relao a foras opressoras da sociedade civil; at ago
ra, porm, este conceito tem tido uma aplicao reduzida e frequentemente
unilateral (em defesa dos interesses estabelecidos contra movimentos civis
contestatrios (no raro, a Dritttwirkung se transformou em dirty Wi rkung...).
461Barbera, 1997, 33
que o liberalismo do govemo do Estado tivesse que ser compen
sado por um governo moral da sociedade muito rigoroso.
No caso de insensibilidade da sociedade civil para a assun
o e adopo de modelos racionais de conduta ("debilidade"
ou "anemia" [anomia] da sociedade civil, anestesia desta provo
cada por um prvio controlo estadual excessivo, cultivo de va
lores "no econmicos" em certas reas do trato social) , 462 o Es
tado deveria estimular a sociedade, no sentido da adopo de
padres racionais de conduta - o mais evidente dos quais seria
o padro do clculo econmico empresarial -, mesmo naqueles
domnios da vida que nada tm a ver com o campo tradicional
da economia, como a educao, a sade, a segurana social.
este aspecto "constru ti vista", em que o Estado que empreen
de um esforo de construo (ou re-construo) da sociedade
civil, que caracteriza o neo-liberalismo, proposto, depois da II
Guerra Mundial, na Alemanha, pelos Ordoliberalen, e, na Am
rica, pela "escola de Chicago" . 463
8.2.1.4. Elitismo social
O primeiro liberalismo no esconde, de facto, os pressupos
tos antropolgicos de que parte quanto ao modelo dos equilbrios
sociais: a sociedade no era um lugar de igualdade, nem deve tor-
nar-se nisso. H diferenas, de inteligncia, de virtude, de iniciati
va, de riqueza; nem todos tm o mesmo para dar e nem todos tm
o mesmo a perder. Ou seja, a sociedade poltica no deveria corri
gir, mas antes ratificar, as desigualdades da sociedade civil.
Por isso, como Stuart Mill dir mais tarde, "no til, mas
antes prejudicial, que a constituio de um pas reconhea ig
norncia o mesmo poder poltico e social que ao conhecimen
to" (On representative goverment, 1861).464Mill extrai daqui um
462Valores que podem ser to diversos como a solidariedade, o nepotismo, o
conservadorismo social, a justia social, o igualitarismo, o elitismo ou a dis
criminao (negativa ou positiva).
463Sobre os quais, Barry, 1996.
464Cit. por Barbera, 1997,144.
regime eleitoral digno de nota: as elites disporiam de um "voto
mltiplo" ou "plural", o que lhes permitiria compensar a esma
gadora maioria dos cidados "sem qualidades".
Esta - hoje desconcertante - proposta de Stuart Mill, era,
no entanto, bastante moderada em face de outras que, pura e
simplesmente, eliminavam da sociedade poltica todos esses
"cidados sem qualidades".
Era o que acontecia com todos os que propugnavam a res
trio dos direitos de participao poltica aos vares proprie
trios, ricos, educados e, embora apenas implicitamente, bran
cos, soluo que vir a ser adoptada pela maioria das constitui
es europeias do sc. XIX.
Enquanto que os requisitos de ser homem e de ser europeu
tinham que ver com alegadas inferioridades naturais de inteli
gncia e de cultura polticas das mulheres e dos povos coloni
ais, o ser proprietrio e rico tinham sobretudo que ver com ques
tes de liberdade e de responsabilidade cvicas. De facto, a pro
priedade era vista como uma condio de liberdade: no ape
nas no se estava dependente (no se era criado, arrendatrio,
trabalhador) de ningum, como se dispunha dos meios de for
tuna que permitiam adquirir liberdade de espirito, pela instru
o e informao, pelo cultivo das disciplinas intelectuais e pela
reflexo sobre os temas pblicos.465 Mas a propriedade e a rique
za (maxime a riqueza imobiliria) eram ainda factores de respon
sabilidade. De facto, numa ptica utilitarista, quem mais tem,
mais arrisca e, logo, pondera melhor as suas decises polticas.
Para alm de que, numa perspectiva de pura justia comutati
va, quem produz mais riqueza (e quem paga mais impostos, o
"sindroma do contribuinte") deve ter mais direitos de partici
pao poltica.466. Estes pontos de vista - que foram teorizados,
465Sobre a funo poltica da propriedade no modelo liberal, extensamente,
Cia vero, 1991.
Note-se que este princpio de equivalncia entre o "compromisso social" e
os "direitos polticos" pode ter uma leitura, no liberal, mas socialista ("o
povo quem mais trabalha, o povo quem mais ordena"), fundando, com
igual (i)legitimidade, uma "ditadura do proletariado".
de forma acabada embora no monotnica, por Sieys, Bentham
e Constant, mas sobretudo por Kant467 - deram origem aos sis
temas constitucionais de democracia restrita, baseadas na exclu
so do voto das mulheres, dos criados, 468 dos funcionrios infe
riores do Estado e dos membros ordens religiosas, 469 dos nati
467Cf., em sntese, Barbera, 1997,131 ss.; textos fundamentais, I. Kant, Sobre o
ditado popular ..., 1793, II.3. ed. cons., p. 295; M etafsica dos costumes (Kritik
der praktischen Vernunft: Grundlgung zur M etaphysik der Sitten), 1797-8, ed.
cons. Kant, 1996, paragr. 46: "Os membros de tal sociedade que se unem
para legislar (societas civilis), ou seja, os membros de um Estado, so cha
mados cidados do Estado (eives). Em termos do direitos, as atribuies de
um cidado, inseparveis da sua essncia (como cidado) so: liberdade de
acordo com a lei, direito de no obedecer a qualquer lei a que no tenham
dado o seu consentimento; igualdade civil, como o direito de no reconhe
cer enttre o povo qualquer superior que disponha da capacidade moral de
impor limitaes jurdicas aos outros que no se imponham a ele mesmo; e
independncia civil, como atributo de no dever a sua existncia e preserva
o dos seus direitos e poderes como membro da comunidade ao arbtrio
de qualquer outro membro do povo. Desta independncia decorre a sua
personalidade civil, o seu direito de no ter necessidade de ser representa
do por outrem nos vasos em que esto em questo os seus direitos. A ni
ca qualificao para se ser cidado ter capacidade de votar. Porm, esta
capacidadde pressope a independncia daqueles que, integrando o povo,
pretendem ser no apenas uma parte dela mas tambm um membro dela,
ou seja, uma parte da comunidade que age de acordo com a sua prpria
vontade, interagindo com os outros. Esta qualidade de ser independente
requer, contudo, a distino entre cidados activos e passivos, apesar de o
conceito de cidado passivo parea contradizer o conceito de cidado. Os
exemplos seguintes podem servir para remover esta contradio: um apren
diz ao servio de um mercador ou arteso; um criado domstico (distinto
de um servidor pblico); um menor (naturaliter [meninos] ou civiliter [ci-
vilmeente equiparados]) todas as mulheres e, em geral, todos aqueles cuja
preservao (o facto de serem mantidos e defendidos) no depende da con
duo dos seus prprios negcios mas de gestes feitas por outrem (com
excepo do Estado). Todas estas pessoas carecem de personalidade civil e
a como sua existncia quase apenas inerncia [...] todos eles so meras
instrumentos [Handlnger] da comunidade, na medida em que tm que es
tar sob a direco ou proteco de outrm e, por isso, no dispem de in
dependncia civil".
4 Cf. Petit, 1990.
' Pela mesma razo de falta de liberdade.
vos coloniais, e na instaurao de um sistema censitrio, em que
a participao poltica estava dependente de certos nveis de
fortuna (cf., v.g. e com regimes diferentes, Constituio france
sa de 1795, Constituio espanhola de 1810, Crta constitucio
nal francesa de 1814, Carta constitucional portuguesa de 1826).
8.2.1.5. Estadualismo e direito igual
Uma forma especial de elitismo social residia tambm na
exigncia de uma especial preparao intelectual para discutir
as questes pblicas e, logo, para criar direito vlido (legtimo).
Isto explica-se, desde o momento que se creia que o direito mais
do que uma vontade, mas tambm mais do que uma combi
natria estabelecida (espontnea, natural) de direitos individu
ais originrios. Ou seja, desde que se admita que o direito , an
tes de tudo, uma ideia (uma ideia de justia) e que, portanto, uma
entidade intelectual com uma lgica prpria (como as da mate
mtica, da filosofia ou duas cincias em geral), a ser pensada de
forma adequada.
Esta forma especializada de pensar as normas sociais con
sistia, desde logo, para o primeiro liberalismo, em pensar "em
geral", de forma abstracta e igual, as situaes sociais (maxime,
as situaes de conflitos de direitos). Ou seja, numa palavra, de
pensar "legisticamente" a sociedade. E para este esta capacida
de " generalizante", "igualizante" que Rousseau, Kant, Tocque-
ville ou Constant apelam, ao caracterizar a ideia de sociedade
livre como a sociedade regulada pela lei geral e igual. E da a
confiana e esperana que eles tinham no papel racionalizador
dos juristas (nesse "esprito legstico", atributo do corpo dos ju
ristas, a que Tocqueville expressamente se refere como condi
o da "forma" e da "ordem" da sociedade civil (De la dmocra-
tie en Amrique, 1835).470
O direito, como linguagem regulada e especializada, ganha
assim a dignidade de instrumento indispensvel para falar da
470Cf. Fioravanti, 1999,127.
liberdade, concebida como o imprio da igualdade. Ou melhor,
o direito igual (a lei) torna-se na linguagem que os detentores
da soberania tm que falar para a exercerem legitimamente. O
Estado liberal torna-se, assim, num Estado de direito (Rechtssa-
taat). E, com isto, a "razo" dos juristas volta a recuperar a he
gemonia sobre a "vontade" dos detentores da soberania.
8.2.1.6. O mtodo jurdico
Um passo suplementar pode ser dado, neste sentido de jus
tificar a supremacia do saber jurdico sobre a vontade poltica,
no plano da criao do direito. Este passo consiste em desamar
rar totalmente a justia do direito da ideia de vontade e de con
trato. Ou seja, consiste em defender que a legitimidade do di
reito decorre do seu mtodo de abordar as questes, da forma
racional de as resolver, independentemente de qualquer relao
das normas jurdicas por ele formuladas com o contrato social e
a vontade constituinte que dele decorre. A soluo jurdica dos
conflitos de direitos seria justa por seguir uma regra correcta de
compatibilizar ou dirimir direitos individuais contraditrios e
no por obedecer regra querida pelo poder constituinte do povo.
Pois, para constituir a justia, no basta querer, preciso querer
correctamente. E, neste par de vontade e correco, a correco (o
rigor metodolgico e conceituai de um saber especializado) tem
a ltima palavra sobre a vontade.
Kant, num opsculo com um ttulo semi-irnico (ber die
gerneinspruch "Das mag in der Theone richtig sein, taugt aber nicht
fr die Praxis" ["Sobre o dito popular: 'Isto pode ser certo em te
oria, mas no ter utilidade na prtica'"], 1793) j defende esta
ideia de que uma boa teoria vale mais do que a prtica e de que
s o povo rude e ingnuo que pode pensar que as teorias cor
rectas podem no funcionar na prtica. Nesse mesmo escrito,
aplica isto expressamente ao direito, ao defender que a consti
tuio poltica, mais do que de uma vontade popular, era o re
sultado da reflexo terica dirigida a encontra a mais correcta
combinao do princpio da liberdade, que autoriza cada um a
367
procurar a mxima felicidade compatvel com a mxima felici
dade dos outros, com o princpio da igualdade, segundo o qual
todos deviam estar igualmente sujeitos lei. Se esta combinat
ria correcta fosse encontrada e sistematicamente aplicada, a cons
tituio e a forma de governo seriam justas, independentemen
te da forma de regime (monarquia, aristocracia ou democracia)
que vigorasse. Com isto, a legitimidade do direito liberta-se subs
tancial e claramente da hiptese contratualista.
Um outro grande filsofo alemo, C. W. F. Hegel (1770-
1831), numa sua obra sobre a constituio alem (Die Verfassung
Deutschlands, 1799-1802) avana ainda mais neste sentido de que
a razo jurdica tem uma legitimidade constituinte prpria.
Reflectindo sobre a situao poltica alem, Hegel considera
que o grande dficit da sua ptria constitudo pela falta de "sen
tido de Estado". Ou seja, pela falta de uma ideia integradora que
discipline os direitos histricos dos vrios Estados alemes, ul
trapassando a constituio pluralista e atomista do Imprio ale
mo no sentido de um Estado unificado. Este diagnstico sobre
a poltica alem revela o fio condutor do pensamento de Hegel
sobre a constituio e o direito. Uma e outro no podiam ser o
produto de contratos entre particulares, tendentes a uma melhor
garantia dos seus privados interesses. Mas, pelo contrrio, de
viam ser os portadores da ideia global de Estado, como perso
nificao de toda a Nao, e os defensores dos correspondentes
interesses pblicos. O Estado, com a sua burocracia, a sua admi
nistrao, a sua estrutura financeira, o seu exrcito, era a corpo-
rizao dessa Nao trans-individual; a constituio era o conjun
to de princpios polticos que exprimiam as condies da sua
existncia dessa mesma Nao e que, por isso mesmo, deviam
estar acima dos interesses individuais (mas, nas situaes limi
te) abaixo do interesse do Estado; o direito era a concretizao,
nos vrios domnios sociais, dos direitos do Estado-Nao e dos
sacrifcios e condicionamentos que ele podia exigir aos interes
ses dos particulares.
No plano do regime poltico, esta concepo total do Esta
do destaca a importncia dos rgos que encarnam a ideia de
unidade do Estado (o monarca, monarkisches Prinzip) ou que
prosseguem o interesse pblico (burocracia, exrcito, adminis
trao). J os rgos representativos (dos interesses particulares)
teriam uma funo apenas pedaggica, na medida em que pro
moveriam no seio do povo o sentido nacional e forariam os re
presentantes a considerar os seus interesses na perspectiva dos
interesses gerais.
No plano do direito, Hegel rompe definitivamente com a
legitimao contratualista do direito, estabelecendo a ideia de
que a lei h-de valer, no por ser o produto da vontade geral,
mas por traduzir a "vontade" do Estado, como portador da to
talidade do interesse pblico.
Nesta perspectiva, o direito tenderia a transformar-se num
assunto de monarcas e burocratas, ocupados com a salvaguar
da e promoo do interesse pblico. Mas, como o Estado, para
alm de uma organizao de poder, tambm uma ideia, um
princpio de racionalizao do interesse colectivo, uma norma
correcta de agir em funo deste interesse, o direito deve ser an
tes concebido como um mtodo racional de construir normas so
ciais que institucionalizem a prossecuo desse interesse pbli
co, de desenvolver no detalhe o direito do Estado (soberania) a
orientar a sociedade para o seu fim racional, o interesse pbli
co. Ou seja, o Estado , antes de mais, uma ideia existente na
conscincia moral dos indivduos ("Estado tico") e o direito ,
antes de tudo, a emanao de uma teoria - a "teoria do Estado"
(Staatslehre).
De novo, os juristas esto a comandar o direito, por cima
das assembleias representativas e ao lado das elites burocrti
cas, como acontece na Prssia. Ou mesmo do monarca que, como
nas monarquias medievais, est limitado por uma regra de agir;
embora, no desenvolvimento desta ideia da supremacia do Es
tado, sempre pudesse aparecer, como apareceu, quem pensas
se que o monarca (ou o "chefe", Fhrer), como supremo porta
dor do interesse colectivo, tinha que constituir a ltima instn
cia de declarao do direito, o supremo guardio da constitui
o (Hter der Verfassung, CarlSchmitt).
Uma gerao mais tarde, as ideias de Hegel sobre o carc
ter originrio do poder do Estado tinham-se vulgarizado nos
crculos jurdicos alemes e dado origem a uma completa rein-
terpretao do direito pblico (Gerber, Laband, Jellinek, v. in
fra, 8.3.3.). Este passa a aparecer, ento, no como o desenvol
vimento do contrato social, mas como emanao da soberania
do Estado e do correspondente direito deste de regular a vida
social em funo do interesse pblico, impondo deveres e cri
ando direitos. Correspondentemente, a constituio no j a
emanao de qualquer soberania popular constituinte, mas ape
nas o estatuto jurdico do Estado, compreendendo o elenco dos
seus rgos supremos, a constituio destes, as suas relaes
mtuas e os direitos e garantias que o Estado concede. Mas, por
outro lado, agora que todos os detentores de poder (mesmo o
monarca) so rgos do Estado, limitados e guiados da na sua
aco pelo interesse pblico, o Estado carece da constituio
como formalizao das atribuies dos seus vrios rgos na
prossecuo desse interesse. Neste sentido, se no h constitui
o sem Estado, tambm no pode haver Estado sem constitui
o. 471 S que, nestes termos, a inconstitucionalidade dos actos
do Estado (nomeadamente, das leis) 472 deixa de poder dizer res
peito ao seu contedo (inconstitucionalidade material), mas pe
nas ao rgo que o praticou (inconstitucionalidade orgnica) ou
forma adoptada (inconstitucionalidade formal).
8.2.1.7. Positivismo conceituai e Estado constitucional
471Cf. Fioravanti, 1999,139.
472Dado que os actos no legislativos do Estado deviam, em virtude do prin
cpio da legalidade, ser actos de execuo das leis, o problema da inconsti
tucionalidade s se punha em relao s leis. Quanto aos "actos de gover
no", as decises meramente polticas do Estado, nas suas relaes internas
ou externas, esses pertenceriam pura poltica, domnio de afirmao li
vre do Estado, sendo juridicamente insindicveis. Este princpio - que, na
verdade, caracterstico de um Estado autoritrio - continua a vigorara
quase indiscutido nos dias de hoje.
A vontade ordenadora (a vontade jurdica) do Estado expri
me-se na lei - a cargo dos detentores do poder legislativo por
tadora dos princpios mais estveis e permanentes da organiza
o poltica da sociedade e estabelecendo, por isso, os limites da
actuao do Estado e dos particulares (direitos subjectivos pbli
cos ou privados). Abaixo da lei e a ela subordinada, est a admi
nistrao, actuando tambm ela nos limites da lei (princpio da le
galidade) e expressando a sua inteno reguladora numa infinida
de de regulamentos e medidas administrativas concretas.
Neste contexto, a lei ganha uma centralidade nova. Por
cima dela j no pairam, nem os poderes constituintes do povo,
nem os direitos individuais originrios. Paira apenas a vontade
do Estado; mas a prpria vontade do Estado se tem que expri
mir de acordo com a lei. O crculo legalista fecha-se. O seu ni
co limite puramente formal - a obedincia distribuio de
competncias estabelecida na constituio (constitucionalidade
formal).
Ao mesmo tempo que (porque) se autonomiza da poltica,
a lei ganha a natureza de instrumento de estabilizao do direi
to. Nela se depositam as frmulas normativas mais decantadas,
mais estveis, mais trabalhadas pela elaborao doutrinal.
A doutrina, por sua vez, pode agora ser estritamente "jur
dica" ("pura"), ou seja, basear as suas construes apenas nos
dados legislativos, embora tambm seja verdade que, como em
qualquer cincia, o momento construtivo, de elaborao de con
ceitos baseados nos factos empricos (neste caso, nos dados le
gislativos) seja indispensvel. A doutrina , agora, uma cincia
positiva. "Positiva", porque se baseia nos dados objectivos da
lei do Estado (e no em abstraces metafsicas como "contrato
social" ou "direitos individuais originrios"); "cincia", porque
generaliza estes dados sob a forma de conceitos ("jurisprudn
cia dos conceitos", Begrijfsjurisprudenz).i73.
473Cf infra, 8.3.3.
371
Os conceitos produzidos por esta doutrina ruminadora da
(j de si ruminada) lei constituem formas que, pela sua genera
lidade e abstraco, devem representar o que de mais permanen
te existe na cultura jurdica de uma nao. Da que os seus re
sultados possam e devam ser transcritos em cdigos, como mo
numentos tendencialmente permanentes dessa cultura. E que
acontece, em 1900, como Cdigo civil alemo (BGB) que foi ca
racterizado como a transformao em pargrafos (artigos) de
uma obra doutrinal contempornea que se tinha tornado cls
sica (as Pandekten de Windscheidt).
Este mundo de serena tranquilidade entra em crise, com a
inflao legislativa (Gesetzflut) provocada pela necessidade de
resposta legislativas s enormes transformaes sociais e pol
ticas dos incios do sc. XX, e com a repolitizao da vida jurdi
ca (nomeadamente, em virtude da revitalizao do princpio
democrtico depois da segunda Guerra Mundial). A lei, que
constitua a pedra do monumental sistema dogmtico do direi
to, passa a exprimir no mais os consensos jurdico-polticos
permanentes, mas apenas a oportunidade momentnea da ad
ministrao, o provisrio arranjo poltico ou mesmo o compro
misso possvel entre opes polticas incompatveis (o "compro
misso dilatrio" ) . 474
A busca da segurana, da estabilidade, da adeso do direi
to a consensos permanentes, j no podia resultar da lei, nem
mesmo do cdigo. 475 Tinha que ser buscada a um nvel superi
or, o da constituio, agora476 entendida, no apenas como o es
tatuto do Estado (Konstitution), mas antes como o repositrio de
valores consensuais (ideni sentire), colocados acima das prpri
as formalizaes constitucionais concretas (constituio "mate
rial" vs. constituio "formal), representando as aquisies de
474Amaral, 1996.
473Noo qque tambm j se banalizara (cdigos fiscais, cdigo da estrada, c
digo do notariado, cdigo da propriedade horizontal, cdigo dos invest-
mentos estrangeiros).
476Nomeadamente, a partir da constituio alem de Weimar (1919).
finitivas da vida poltica (acquis constitutionnel) ou os valores in-
derrogveis pelo Estado e oponveis lei ordinria (ou mesmc
constitucional).
isto que marca o advento do "Estado constitucional" (Ver
fassungsstaat), caracterizado pela supremacia da constituio t
dos valores nela consagrados (no "constitudos") sobre toda
actividade do Estado, mesmo a actividade legislativa.
E, sobretudo, caracterizado pela instituio de um sistemc
de controlo judicial da constitucionalidade das leis.477
Independentemente de tudo quanto se possa pensar sobre
a possibilidade da existncia de valores socialmente consensu
ais (sobretudo em sociedades cada vez mais pluralistas, cf
8.6.4.4), o certo que esta nfase no "permanente", no "consen
sual", no "material justo", ao mesmo tempo que limita o legis
lador, depe de nova na mo dos juristas o papel de orculos
da justia. Na verdade, quando se proclamam valores consen
suais, embebidos no prprio trato social, no se est a remeter -
como acontece com algumas orientaes contemporneas da
477O controlo,consitucional das leis pressupe a distino entre "podei
constituinte"e "poder legislativo", distino para a qual foi decisiva a evo
luo do pensamento poltico de de Emmanuel-Joseph Sieys (1748-1836)..
Sieys manteve posio oscilantes: numa primeira fase da sua obra ppo-
ltica (Qu'est-ce que le Tiers tat, 1789), foi um defensor da plena sobera
nia da assembleia, que manteria, em permanncia, um poder constituin
te, podendo elaborar, moddificar e substituir livremente a constituio.
Neste sentido, o poder constituinte no se distinguia do poder legislati
vo ordinrio. Porm, numa segunda fase - que corresponde Constitui
o francesa do ano III [1795], ela mesma reaco contra o radicalismo jac-
cobino anterior - e de que Sieys foi inspirador, ele introduz a ideia de
que o poder constituinte no permanece sempre nas mos do parlamen
to, sob pena de se destruir a mnima estabilidade poltica (Opinions de Si
eys sur les attributions et l'organisation du J ury Constitutionnel, 3.10.1795).
Com isto, Sieyes distingue de forma clara o poder constituinte do podei
legislativo ordinrio, subordinando o segundo ao primeiro, e proponde
(sem xito) a introduo de um embrio de tribunal constitucional, para
avaliar a observncia da constituio pelas leis. Sobre a histria recent
do controle da constitucionalida, Amaral, 1998 e Fiorovanti, 1999.
teoria do direito - para a sensibilidade popular (ou "quotidia
na") ou para as realidades que a vida aceita como dadas (taken
for granted). Mas para a sensibilidade tecnicamente educada dos
juristas, como detentores de um saber prudential capaz de re
velar os consensos, de lhes dar a forma adequada ou, pelo me
nos, de estabelecer compromissos que sejam substanciais e no
meramente dilatrios.478
A prpria disperso da apreciao da inconstitucionalida-
de pelos tribunais comuns poderia no garantir suficientemen
te a depurao prudencial das solues, pelo que a melhor so
luo seria a de entregar o controle da constitucionalidade a uma
elite de juristas, com assento num tribunal especializado, o Tri
bunal Constitucional.
Embora as coisas possam sempre ter outras leituras, esta
leitura da evoluo recente dos paradigmas do direito como uma
luta em torno da legitimidade de dizer o direito, opondo sobre
tudo "polticos" (representantes populares) e "juristas", parece
ser consistente com os resultados vista.479
8.2.2. Positivismo e cientismo
Resta anotar algumas das condicionantes do discurso jur
dico oitocentista, provenientes, desta vez, no do plano das idei
as polticas, mas do plano das ideias dominantes sobre o saber.
A evoluo das cincias naturais, a partir dos finais do sc.
XVIII, e a sua elevao a modelo epistemolgico criaram a con-
478Cf. Amaral, 1996.
479Um estudo de caso muito interessante o da reaco do corpo dos juristas
a uma constituio - como a portuguesa de 1976 - produto de lgicas emi
nentemente polticas. Enquanto que, do lado das foras polticas motoras
do processo revolucionrio, foi sempre muito aparente a desconfiana em
relao aos tecnicismos do direito, pelo que eles podiam implicitamnte
transportar no seu bojo, da parte dos juristas a reaco foi a de uma quase
generalizada condenao da constituio, no tanto em termos polticos,
mas em termos tcnicos: demasiada extenso, falta de rigor conceituai, en-
viesamento poltico, carcter compromissrio. Cf. Hespanha, 1976).
vico de que todo o saber vlido se devia basear na observao
das coisas, da realidade emprica ("posta", "positiva"). De que
a observao e a experincia deviam substituir a autoridade e a
especulao doutrinria ou filosofante como fontes de saber. Este
esprito atingiu o saber jurdico a partir das primeiras dcadas
do sculo XIX. Tambm este, se quisesse merecer a dignidade
de cincia, devia partir de coisas positivas e no de argumentos
de autoridade (teolgica ou acadmica, como no perodo do di
reito comum) ou de especulaes abstractas (como no perodo
do jus-racionalismo)..
No campo jurdico, este movimento integrava-se harmoni-
camente na campanha contra a incerteza e confuso do direito
tradicional, disperso, casusta, dependente da teologia e da mo
ral. Mas atingia tambm a proliferao de sistemas puramente
especulativos de direito natural, surgidos no decurso do sculo
XVIII. Ou seja, dirigia-se tanto contra a vinculao do direito
religio e moral, como contra a sua identificao com especula
es de tipo filosfico, como as que eram correntes nas escolas
jusracionalistas. Contra uma coisa e contra a outra, proclamava-
se a necessidade de um saber dirigido para "coisas positivas".
S que as vrias escolas entenderam de forma diversa o que
fossem "coisas positivas".
Para uns, positiva era apenas a lei, pelo que o saber jurdi
co tinha que incidir unicamente sobre ela, explicando-a e inte
grando-a {positivismo legalista).
Para outros, positivo era o direito plasmado na vida, nas
instituies ou num esprito do povo que se objectivava nas for
mas quotidianas observveis de viver o direito {positivismo cul-
turalista). Positivo era tambm o seu estudo de acordo com as
regras das novas cincias da sociedade, surgidas na segunda
metade de sculo XIX {positivismo sociolgico, naturalismo).
Finalmente, para outros, positivos eram os conceitos jur
dicos, genricos e abstractos, rigorosamente construdos e con
catenados, vlidos independentemente da variabilidade da le
gislao positiva, obedecendo ao novo modelo de cincia como
discurso de categorias teorticas, estabelecido pelo kantismo
375
(positivismo conceituai). O saber }urdico escaparia, assim, quer ao
imprio da lei positiva, mutvel e arbitrria, quer ao subjectivis
mo do doutrinarismo jus-teolgico ou jusracionalista. Com isto,
ganhava uma firmeza e universalidade que eram caractersticas
das outras cincias. Ao mesmo tempo, institua-se como um sa
ber acumulativo, i.e., que ia acumulando certezas e progredin
do sucessivamente - como as outras cincias - para formas mais
perfeitas e completas de conhecimento. Ou seja, a cincia jur
dica partilhava com as restantes a crena optimista no universa
lismo e no progressismo dos seus resultados.
Todas estas formas de positivismo tm em comum a recu
sa de quaisquer formas de subjectivismo ou de moralismo. O
saber jurdico (agora, a cincia jurdica) deve cultivar mtodos
objectivos e verificveis, do gnero dos cultivados pelas cincia
"duras", dela devendo ser excludas todas as consideraes va-
lorativas (polticas, morais). Estes juzos de valor em matria
jurdica teriam, decerto, o seu lugar. Mas esse no era o da cin
cia jurdica, mas sim o da filosofia do direito ou da poltica do
direito.480
Por outro lado, o cientismo promove, como se disse, a cren
a em que os resultados do saber so universais e progressiva
mente mais perfeitos. Esta crena foi, no domnio do direito, mais
enfatizada pelos positivismos sociolgico e conceituai, pois o
positivismo legalista estava, deste ponto de vista, demasiado li
mitado pelo carcter "local" (no espao e no tempo) da lei naci
onal. Em contrapartida as duas outras correntes formulavam
proposies vlidas em geral e que cancelavam progressivamen
te a validade das proposies anteriores.
Esta crena optimista na validade dos resultados da cincia
jurdica - que coincidiu com a poca urea da expanso colonial
europeia - teve consequncias importantes na difuso mundial do
direito europeu. Convencidos da validade universal da sua cin
480Referncia bibliogrfica bsica: Latorre, 1978,151-157; Wieacker, 1993, 493
("positivismo cientfico"). V. infra, 174.
cia jurdica e, ao mesmo tempo, do seu carcter progressista (his
toricamente mais avanado), os europeus impuseram os seus
modelos jurdicos aos povos no europeus. Os direito locais fo
ram impiedosamente combatidos em nome da civilizao e da
modernizao, o mesmo acontecendo com a organizao polti
ca e judiciria. Mesmo culturas jurdicas e polticas milenares e
to desenvolvidas como a chinesa e a japonesa foram levadas a
aceitar a cultura cientfica e poltica do Ocidente ("Mr. Science and
Mr. Democracy" era o slogan dos movimentos reformistas chine
ses dos anos '20 do nosso sculo) em nome do progresso.
8.3. As escolas clssicas do sculo XIX
8 .3 .1 . A Escola da Exegese. A origem do legalismo
Desde os meados do sculo XVIII que a lei estadual tendia
a monopolizar a ateno dos juristas.481Este monoplio era, no
entanto, temperado pelas ideias jusracionalistas, ou seja, pela
crena na existncia de um direito suprapositivo com origem na
razo.
J nos finais do sculo XVIII, alguns Estados europeus in
corporam em reformas legislativas amplas os principais resul
tados das doutrinas jusracionalistas. Isto acontece com o movi
mento da codificao, ento iniciado (cf., supra, 8.2.4). Na Prssia,
aparece, em 1794, o Allgemeines Landrecht fr die preuischen Sta
aten (ALR, Compilao do direito territorial geral dos Estados
da Prssia). Na Austria, em 1811, o Allgemeines Brgerlisches
Gesetzbuch (ABGB, Cdigo civil geral). A Toscana e a Baviera
conhecem tambm codificaes de menor relevo.
Em Portugal, prepara-se, a partir de 1778, uma reforma glo
bal das Ordenaes. nomeada uma Junta do Novo Cdigo, inte
grada, entre outros, por dois grandes juristas da poca, Pascoal
de Melo Freire e Antnio Ribeiro dos Santos, que, todavia, en
481 Era este, como j vimos (supra, 258), o sentido da Lei da Boa Razo.
redada em polmicas polticas tornadas muito agudas pelo eclo
dir da Revoluo Francesa, no leva a cabo a sua misso, ape
sar de ter deixado muitos materiais. Com a advento do libera
lismo, em 1820, as cortes lanam um concurso para a elabora
o dos principais cdigos, mas sem resultados.482
Mas foi sobretudo em Frana que a codificao, produto
(embora no na sua fase inicial) da Revoluo, mudou mais ra
dicalmente a face do direito, fazendo tbua rasa do direito ante
rior e promovendo, por isso, a identificao do direito com os
novos cdigos. De facto, j a Assembleia Nacional Constituinte
de 1790 tinha concebido o projecto de um cdigo que sintetizas
se, de uma forma acessvel a todos, o novo direito revolucion
rio. Mas foi s em 1804, j durante o Consulado e sob a influn
cia directa de Napoleo I, que o Code civil conheceu a sua ver
so definitiva e foi promulgado (1804). Seguiram-se os Cdigo
de processo civil (1806), o Cdigo comercial (1807), o Cdigo penal
(1810), etc.483
Os cdigos napolenicos constituam, por um lado, a con
sumao de um movimento doutrinal que, partindo da doutri
na tradicional francesa, fora enriquecido com as contribuies
do jusracionalismo setecentista.484Neste sentido, apareciam
como uma espcie de positivao da razo. Por outro lado, ti
482Sobre o projecto de Novo Cdigo, v. Silva, 1991,370 ss.; ou, para maiores de
senvolvimentos, Marques, 1987; Vieira, 1992. Em todo o caso, promulga
do, um pouco mais tarde (1823), um Cdigo penal militar. Os restentes cdi
gos aparecero ao longo do sculo XIX - Cdigo administrativo, 1836,1842,
etc.; Cdigo comercial, 1833; Cdigo penal, 1837 e 1852; e, por fim, a coroa da
codificao, o Cdigo civil de 1867, ou Cdigo de Seabra, elaborado por Ant
nio Luis de Seabra, Visconde de Seabra, aps 17 anos de preparao. Sobre
o movimento da codificao em Portugal, Gilissen, 1988, 461 (nota do tra
dutor); Andrade, 1946. O Cdigo de Seabra manteve-se em vigor at 1966,
data em que substitudo por um novo cdigo, que vinha sendo prepara
do desde os anos '40. Sobre el e, v. Mendona, 1982, 29 ss.
483Sobre todos estes cdigos, v. Gilissen, 1988, 451. Sobre a sua difuso mun
dial, v. ibid., 456 s.
484Cf. Arnaud, 1969.
nham sido o resultado de um processo legislativo conduzido
pelos rgos representativos da nao francesa. Constituam,
assim, a concretizao legislativa da volont gnrale.
Uma coisa e outra contribuam para lhes dar o ar de mo
numentos legislativos definitivos, cientificamente fundados
e democraticamente legitimados. Perante eles, no podiam
valer quaisquer outras fontes de direito. No o direito dou
trinal, racional, suprapositivo, porque ele tinha sido incorpo
rado nos cdigos, pelo menos na medida em que isso tinha
sido aceite pela vontade popular. No o direito tradicional,
porque a Revoluo tinha cortado com passado e institudo
uma ordem poltica e jurdica nova. No o direito jurispru-
dencial, porque aos juizes no competia o poder de estabele
cer o direito (poder legislativo), mas apenas o de o aplicar
(poder judicial). A lei - nomeadamente, esta lei compendia
da e sistematizada em cdigos - adquiria, assim, o monop
lio da manifestao do direito. Por isso, lei de 30 do Ventse
do ano XII [7.2.1804]), que pe em vigor o Code civil de 1804:
"A compter du jour o ces lois sont excutoires, les lois ro
maines, les ordonnances, les coutumes gnra-les ou locales,
les statuts, les rglements, cessent d'avoir force de loi gn
rale ou particulire dans les matires qui sont l'objet des-dites
lois composant le prsent code". A isto se chamou legalismo
ou positivismo legal (Gesetzpositivismus).
Perante esta evoluo, doutrina apenas restava um papel
ancilar - o de proceder a uma interpretao submissa da lei, aten-
do-se o mais possvel vontade do legislador histrico, recons
tituda por meio dos trabalhos preparatrios, dos prembulos
legislativos, etc. Quanto integrao das lacunas, a prudncia
devia ser ainda maior, devendo o jurista tentar modelar para o
caso concreto uma soluo que pudesse ter sido a do legislador
histrico se o tivesse previsto.
Esta supremacia estrita da lei sobre a doutrina e a jurispru
dncia j fora proposta por Montesquieu, para quem os juizes
deviam ser "a boca que pronuncia as palavras da lei, seres ina
nimados que no podem moderar nem z. fora, nem o rigor dela"
379
(Esprit des lois, XI, 6) .485Mas, com o advento da Revoluo, da le
gitimidade poltica que ela trouxera lei e da desconfiana que
lhe caracterstica quanto ao corpo dos magistrados e dos ju
ristas, a ideia do primado da lei ganha tanta fora que chega a
levar pura e simples proibio da interpretao, obrigando os
tribunais a recorrerem ao legislativo "sempre que entendessem
necessrio interpretar uma lei" (rfr lgislatif, lei francesa de 16-
24 de Agosto de 1790).486
Estes pontos de vista tentaram afirmar-se - normalmenti
custa dos apoios dos prprios actos legisltivos - na doutrin;
francesa dos incios do sculo XIX. Os grandes juristas deveri
am limitar-se a fazer uma exposio e interpretao (exegese) do
novos cdigos. Da, a Escola da Exegese, cujos principais repre
sentantes (Duranton, Demolombe, Troplong) foram autores d
grandes comentrios ao Code civil.
Nada de mais ilusrio. Tal como Andr-Jean Arnaud j p
em evidncia, os cdigos no eram seno o resultado da re-ela
borao de uma longa tradio doutrinal.487Mas no apenas issc
os juristas no estavam de modo algum convencidos de que
"razo parlamentar" fosse melhor do que a deles, quando s
tocava em matrias jurdicas. O clebre Portalis, que presidiu
mais importantes das comisses de legislao do perodo d,
4X5A cautela com que Montesquieu limita os juizes ao papel de aplicadores d
lei contnua: "No h qualquer liberdade se o poder de julgar no estive
separado do poder legislativo e executivo. Se ele estivesse conexo com i
legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitr
rio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse conjunto com o poder execuli
vo, o juiz poderia ter a fora de um opressor" (Esprit des lois, XI, c. 5). Isti
explica-se pelo poder que a magistratura ganhara durante o Antigo Regi
me, em virtude da estrutura casusta da ordem jurdica do ius cornmune (cf
supra, 120).
486O rfr lgislatif deu origem criao de um tribunal especial para aferi
da legalidade das interpretaes da lei pelos tribunais (Cour de cassaiion) t
para recomendar a adopo de medidas interpretativas genricas pelo corpi
legislativo. Cf., sobre este tema, Gilissen, 1988, 505 ss.
497Cf. Arnaud, 1969.
codificao napolenica, afirmava enfaticamente que as leis no
eram "puros actos de poder; mas antes actos de sabedoria, de
justia e de razo"; e que o legislador exercia "menos uma au
toridade do que um sacerdcio" (;ibid.), no devendo nunca "per
der de vista que as leis [...] se devem adaptar ao carcter, aos
hbitos, situao dos povos para que so feitas".488Dito isto,
j se entende que a tnica estando na razo, o direito est, por
sua vez, de novo nas mos dos juristas.
A Escola da Exegese estava intimamente ligada - certo -
ao ambiente poltico e jurdico francs, ou seja, a um Estado na
cional revolucionrio, em corte com o passado, dotado de rgos
representativos e que tinha empreendido uma importante tare
fa de codificao. Isto determina a disseminao dos princpios
desta escola noutros pases, retardando-a, nomeadamente, nos
casos em que estes requisitos no estivessem realizados. Mas a
sua recepo foi sempre mais vocal do que real. A grande opo
sio entre o "legalismo" francs e o "doutrinarismo" alemo
tem, por isso, muito de ecos de uma polmica clebre lanada
por Savigny, em que, polemizando com uns imaginrios lega
listas franceses, clamava que - em matria de direito - os tem
pos estavam mais a favor da prudncia do direito doutrinal do
que para um direito legislativo.
O balano da orientao exegtica no pode ser feito ape
nas luz das ulteriores experincias negativas do legalismo (v.
infra, 9.6).
Deve comear por se valorizar de forma adequada a medi
da em que a ideia de um cdigo "civil" geral (i.e., dos cidados)
reflecte o pathos da ideia de igualdade dos cidados, tpica dos
novos Estados ps-revolucionrios, igualdade que os cdigos
pretendiam garantir justamente pela sua generalidade e pela
estrita subordinao dos juizes aos seus preceitos. Por outro
lado, a ideia de um cdigo, compacto, organizado e claro, visa-
488V. tambm Jean-Marie tienne Portalis, "Discours prliminaire du Code Ci
vil", em Discours et rapports sur le Code civil, ed. F. Portalis, Paris, 1844,4; cf.
ainda, "Discours de prsentation du Code civil", ibid., p. 91 ss..
va facilitar a democratizao do direito, pela generalizao do
seu conhecimento, evitando, deste modo, que os juristas tives
sem que ser os mediadores forosos entre o direito e o povo. Para
alm de que no se deve esquecer que as grandes e rpidas mu
danas sociais e polticas dos finais do sc. XVIII e incios do sc.
XIX s podiam ser institucionalizadas por via legislativa. De fac
to, o costume, a jurisprudncia ou a doutrina so meios inade
quados, pela sua prpria natureza, para estabelecerem ruptu
ras revolucionrias.
Por outro lado, cada vez menos claro como se possa jus
tificar a ideia de que a Escola da Exegese impediu o desenvolvi
mento de um direito jurisprudencial bastante autnomo em re
lao aos cdigos. Na verdade, para alm de que o direito fran
cs contemporneo , de entre os direitos continuais, o que mais
se funda em decises judiciais, teria sido impossvel, sem uma
jurisprudncia criativa, manter em vigor, praticamente inalte
rado no decurso dos ltimos 200 anos, o Coe Napolon.m
A estes crditos juntam-se, porm, certos pontos negativos.
A aceitao da lei como produto da vontade do povo pres
supunha a transparncia democrtica do Estado, ou seja, que a
lei fosse, de facto, a expresso, tanto quanto possvel, directa da
vontade geral dos cidados. Ora, o carcter restrito da base so
cial das democracias representativas,490a partidocracia, a mani
pulao da vida poltica pelos governantes, a erupo da medi
ao dos burocratas, destruram estes pressupostos. Com o pro
gressivo alargamento do universo dos cidados em contacto com
o direito oficial,491toma-se mais evidente que este uma ordem
estranha s convices sociais de justia.
489Cf. Beignier, 1999.
490Em que a capacidade poltica e eleitoral era restringida, pelos requisitos cen
sitrios ou de um nvel educacional mnimo, a um crculo social diminuto.
491 No Antigo Regime, uma grande parte da vida comunitria no era regula
da pelo direito estadual, mas pelos ordenamentos das comunidades infra-
estaduais (famlia, aldeias, entes corporativos). Com o monoplio legisla
tivo do direito, o Estado passa a pretender regular directamente todas as
esferas da vida colectiva.
Paralelamente, a progressiva complexificao e tecnificao
do discurso legislativo destruram esse ideal de colocar, por meio
de leis claras e cdigos sintticos, o direito ao alcance do povo.
Deve ainda acrescentar-se que as correntes exegticas limi
taram bastante a inovao doutrinal, sobretudo se fizermos a
comparao com os perodos anteriores. A inovao s podia
provir de modificaes da vontade poltica, e esta competia ex
clusivamente ao legislador. De resto, grandes
codificaes tinham um carcter epigonal.492Na verdade, os c
digos contemporneos so um trabalho final de sntese de ciclos
doutrinais muito longos, neste caso, o ciclo jusracionalista dos
sculos XVII e XVIII.493Da que se tenha verificado a tendncia
para crer que nada mais havia a acrescentar do ponto de vista
doutrinal. Por uma razo e por outra, a doutrina perde a sua
funo de experimentao, de orientao e de inovao.
Enquanto a doutrina estiola relativamente, a inovao le
gislativa faz-se de jacto, a golpes legislativos. Este mesmo facto,
depositando o direito na vontade sempre mutvel dos legisla
dores, convida a solues dependentes das maiorias parlamen
tares, nem sempre muito amadurecidas e frequentemente ins
piradas por uma arrogncia legislativa pouco atenta aos limites
da regulao social por meio da lei. A lei banaliza-se e torna-se
efmera. O poder poltico substitui-se autoridade cientfica
como fundamento e legitimao do direito. Este fica dependen
te das maiorias parlamentares, tornando-se perigosamente vi
zinho da poltica. Tudo isto d origem a uma perda de prestgio
do direito, quando no a uma desconfiana em relao a ele, in
duzidas ambas pelo desprestgio da poltica e desconfiana que
ela progressivamente suscita.
Sobre a doutrina, porm, tem consequncias ambivalentes.
492V. Wieacker, 1993, 528.
493O Brgerliches Gesetzbuch (B.G.B., Cdigo civil) alemo de 1900, a ltima das
grandes codificaes, fecha, por sua vez, o ciclo da doutrina alem do s
culo XIX (pandectstica, v. infra).
383
Por um lado, pe num risco de permanente desactualizao.
Mas, por outro, transforma-a no depsito das solues jurdicas
durveis, perante a contnua liquefao do direito legislado.
8 .3 .2 . A Escola Histrica Alem
A vertente organicista e tradicionalista
Foi antes referido que um dos pressupostos polticos do lega-
lismo era a existncia de um Estado-Nao que os cidados reco
nhecessem como portador dos valores jurdicos da comunidade.
Acontece que certas naes europeias, algumas das quais -
como a Alemanha e a Itlia - ocupavam lugares centrais no pa
norama do saber jurdico europeu, no conheceram um Estado
nacional at ao terceiro quartel do sculo XIX. Nestes casos de
privao de identidade poltica, a conscincia nacional no ape
nas se manifestou de forma mais intensa, cunhando muito forte
mente todas as reas da cultura, como reagiu contra a ideia de que
o Estado e o seu direito (legislado) pudessem ser a nica forma
de manifestar a identidade poltica e jurdica de uma nao.
A recusa ao Estado deste papel de demiurgo poltico e ju
rdico da sociedade leva a valorizar as formas tradicionais e es
pontneas de organizao poltica, nomeadamente aquelas mais
presentes na tradio nacional, como as antigas formas comu
nitrias de vida ou as comunas e concelhos medievais. Julius
Moser, na Alemanha, tal como Joaquin Costa, em Espanha, ou
Alexandre Herculano, em Portugal, so trs exemplos da reva
lorizao, empolada, idlica e romntica, das formas polticas
nacionais anteriores ao Estado. A obra histrica de cada um de
les foi-lhes dedicada. Mas, claro, a histria serviu apenas de
ponto de apoio de projectos de organizao poltica e jurdica
voltados para o presente e para o futuro.494
Mas, para esta sensibilidade, as formas "Estado" (e "Cdi
494A verso historiogrfica do muncipalismo, tal como resulta da obra de
Herculano, tem uma influncia poltica directa nas propostas de regenera
o da sociedade portuguesa com base na reconstituio de um estrutura
poltica descentralizada (Alexandre Herculano, Felix Henrique Nogueira).
384
go") ainda tinham - para alm do inconveniente de no estarem
disponveis em todo o lado ... - uma outra face negativa: o seu
universalismo e artificialismo.
O Estado, tal como surgira dos movimentos polticos con-
tratualistas, era, de facto, uma abstraco. Produto de um contra
to idealizado, realizado entre sujeitos puramente racionais, cujo
contedo decorria das regras de uma Razo a-histrica. O Esta
do (e o Cdigo) no tm nem lugar, nem tempo. So formas uni
versais, indiferentes a quaisquer particularidades culturais ou
nacionais. Era isto que uma cultura de razes nacionalistas, anco
rada nas especificidades culturais dos povos, no podia aceitar.
Uma organizao poltica e jurdica indiferenciada, exportvel,
universalizante, aparecia, quando confrontada com os particula-
rismos das tradies nacionais, como um artificialismo a rejeitar.
Este artificialismo decorria precisamente do papel estrutu-
rante atribudo vontade poltica dos soberanos ou das assem
bleias representativas, pela teoria constitucional estadualista.
Libertos do imprio da tradio, os rgos do Estado tinham a
iluso de tudo poderem querer. A Nao, essa realidade intem-
poral em que os mortos mandavam mais do que os vivos, era
identificada com a gerao actual ou, mais restritivamente ain
da, com os rgos de soberania ou com as assembleias dos elei
tos do povo. E estes, considerando-se depositrios exclusivos dos
destinos nacionais, transformavam-se em "fbrica de leis", pen
sando poder "meter todo o direito em leis" (Gustav Hugo, 1764-
1844). Esta pretenso pan-normativa dos rgos do Estado se
ria tanto mais arrogante quanto certo que - como dizia o mes
mo Hugo - "os letrados do direito, que apresentam assinatura
do monarca as suas opinies, no devem ser, em mdia, mais
avisados do que os seus contemporneos".
Na Alemanha, uma sensibilidade cultural e poltico-jur-
dica deste tipo que est na origem da Escola Histrica Alem, que
domina o panorama do saber jurdico alemo durante a primeira
metade do sculo XIX e que, no seu desenvolvimento pandec-
tista, o influencia at aos incios do sculo XX.
O programa da Escola Histrica495era, justamente, o de bus-
385
car as fontes no estaduais e no legislativas do direito. A sua
pr-compreenso da sociedade - subsidiria da filosofia da cul
tura organicista e evolucionista de Herder e do ambiente cultu
ral e poltico do romantismo alemo - levava-a a conceber a so
ciedade como um todo orgnico, sujeito a uma evoluo hist
rica semelhante dos seres vivos, em que no presente se lem
os traos do passado e em que este condiciona naturalmente o
que vem depois. Em toda esta evoluo, peculiar a cada povo,
manifestar-se-ia uma lgica prpria, um esprito silenciosamente
actuante, o "esprito do povo" (Volksgeist), que estaria na origem
e, ao mesmo tempo, daria unidade e sentido a todas as manifes
taes histrico-culturais de uma nao.
O esprito do povo revelar-se-ia nas produes da sua cul
tura. Na sua lngua, desde logo. Tambm na poesia popular, nas
tradies folclricas, no direito histrico, nas produes dos seus
intelectuais, nas suas tradies literrias. Seriam justamente es
tas manifestaes da "alta cultura" aquelas que, um pouco pa
radoxalmente, melhor revelavam a alma nacional. Pois eram
aquelas em que, justamente pela qualidade intelectual dos seus
autores, se conseguia atingir, com uma maior profundidade, sis-
tematicidade e plenitude, o esprito de uma nao. Na sua "ino
cncia", o povo exprimir-se-ia numa "multiplicidade" de regis
tos, que s as elites culturais conseguiam reduzir a um "siste
ma cientfico".
As consequncias de tudo isto do ponto de vista da teoria
do direito so, agora, facilmente compendiveis.
A primeira a do anti-legalismo e, sobretudo, a da reaco
contra o movimento de codificao. A lei - e, ainda mais, o cdi
go sistemtico - so encarados como factores, no de constru
o do direito, mas da sua destruio. Em primeiro lugar, por
que introduzem um elemento conjuntural e decisionista (a de-
495Sobre a Escola Histrica Alem e o ambiente cultural e poltico que a rodeia,
v., por todos, Wieacker, 1993,397-491. Principais representantes: Gustav Hugo
(1764-1844); Friedrich Carl v. Savigny (1799-1861), System des heutigen rmis
chen Rechts, 1839; G. F. Puchta (1798-1846), Gewohnheitsrechte, 1828-1837.
ciso legislativa tomada, conjunturalmente, por um governo ou
uma assembleia) num mundo de normas orgnicas, indispon
veis e durveis (o direito, como emanao do esprito do povo).
Em segundo lugar, porque congelam a evoluo natural do di
reito que, como toda a tradio, uma realidade viva, em per
manente transformao espontnea. Esta animosidade em rela
o codificao ficou bem traduzida numa famosa polmica
entre Savigny e Thibaut, este ltimo favorvel a uma codifica
o geral do direito alemo, que o primeiro considerava artifi
cial e "inorgnica" ,496
A segunda consequncia a da valorizao dos elementos
consuetudinrio e doutrinal do direito. Quanto ao primeiro, isso
aparece como normal, dado que o costume a forma paradig
mtica de o direito se manifestar espontaneamente.497J para
compreender o papel outorgado doutrina - que fez com que o
direito, tal como era definido pela Escola Histrica, se identifi
casse com um Professorenrecht (direito dos professores) - pre
ciso recordar a funo que esta escola atribua aos intelectuais e
literatos na revelao organizada e sistemtica do esprito do
povo. De facto, Savigny, concedendo embora que o direito pro
vm da alma da nao, salienta o papel que o corpo dos juristas
e juizes letrados, bem como a literatura especializada por eles
desenvolvida, tiveram na revelao, aperfeioamento e trata
mento orgnico ou sistemtico do direito. De facto, embora com
outros pressupostos metodolgicas, o saber jurdico universit
rio alemo vinha desenvolvendo, desde o sc. XVII, em relao
tradio romanstica, um trabalho muito semelhante ao que a
Escola Histria propunha se fizesse em relao ao direito alemo.
496Peas: A. E. Thibaut, ber die Notwendigkeit eines allgemeinen brgerl ichen
Gesetzbuches fr Deutschland (Sobre a necessidade de um cdigo civil geral
para a Alemanha), 1814; F. C. v. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit fr Geset
zgebung und Rechtswissenschaft (Sobre a vocao do nosso tempo para a le
gislao e cincia do direito), 1814.
497 De forma emblemtica, uma das principais obras de G. F. Puchta intitula-
se Gewohnheitsrechte (Direito consuetudinrio), 1828-1837.
387
Com base no trabalho das escolas medievais, os juristas do usus
modernus panectarum vinham induzindo dos textos categorias
dogmticas gerais que manifestariam o esprito do direito roma
no. A romanstica, como Savigny e Jhering reconhecem, estava
mais adiantada do que a germanstica nessa reconstruo do
esprito (do "sistema") do direito. Isto explica a ateno dedica
da por Savigny ao direito romano, ao direito romano medieval498
e ao usus modemus499alemo, bem como o facto de ter ensaiado
- com o seu System des heutigen rmischen Recht [Sistema do di
reito romano actual, 1840] - no mbito do legado da tradio ro
manstica a tentativa de uma construo orgnica do direito.
Bem como explica que o resultado do trabalho desta escola "ger-
manista" venha a ser conhecido como "pandectstica", o que
reala o peso que nela acaba por ter o legado da tradio roma
nstica alem e, mais em geral, europeia.
A terceira consequncia a da revalorizao da histria do
direito e do seu papel dogmtico, como reveladora, no de um
passado morto e separado do presente (antiquarismo), mas de
um passado que, pela tradio, fecundava o presente.500Da que
a historiografia influenciada por esta escola, se bem que tambm
tenha os seus monumentos antiquaristas,501revele evidentes
preocupaes dogmticas.502
Finalmente, uma quarta consequncia a da sistematicida-
de e organicidade da jurisprudncia, a que se dedicar o nme
ro seguinte.
498Cf. a Geschichte des rmischen Rechts im Mittelalter [Histria do direito roma
no na Idade Mdia], 1815.
499Cf. System des heutigen rmischen Rechts [Sistema do direito romano actual],
1839.
500Sobre isto v. Wieacker, 1993,
501 Como a histria de Roma de Th. Mommsen (1817-1903) e os Germaniae mo-
numenta histrica de Freiherr vom Stein.
502Cf. Wieacker, 1993,475 ss.
388
8.3.2.1. A cultura jurdica portuguesa
da primeira metade do sc. XIX
A poltica estadualista do Euminismo - que coincide com
consulado do Marqus de Pombal - promove fortemente o pa
pel da lei no quadro das fontes de direito, insistindo sobre a sua
supremacia sobre as restantes e limitando, nomeadamente, a
possibilidade de, por via jurisprudencial, se estabelecerem nor
mas jurdicas genricas.503Em todo o caso, o fracasso da elabo
rao de um cdigo actualizado, tanto por ocasio do projecto
do Novo Cdigo, como, depois, j nos primeiros anos do libera
lismo, fez com que o ideal legalista - latente desde os finais do
sculo XVIII - no pudesse ter realizao.
No "Prefcio" s suas Instituies de direito civil Portugus
(Coimbra, 1848), Manuel Coelho da Rocha .constata esta impos
sibilidade do positivismo legalista: "No se trata de explicar um
cdigo, porque no o temos, nem de reduzir a sntese ou desen
volver os princpios fixos e constantes de um sistema coerente,
porque no o h na nossa legislao civil". Neste contexto, a
permanncia do doutrinarismo jusracionalista dos finais do s
culo XVIII (Martini, Heineccius, Thomasius, Wollf), combinado
com a invocao directa dos modernos cdigos estrangeiros e
da doutrina sobre eles construda (Pothier, Portalis, Demolom-
be), permitida pela Lei da Boa Razo, mantm-se at 1867. Ten
do ento surgido o Cdigo civil, instaura-se, de facto, uma ori
entao exegtica. No ensino universitrio, isto traduz-se pela
adopo do texto do cdigo como manual, mesmo para as ca
deiras de ndole filosfica e histrica. Surgem os grandes comen
503Os "estilos" ou praxes de julgar deixam de ter fora vinculativa. Quanto aos
"assentos", normas de aplicao vinculativa estabelecidas por um tribunal
a propsito de um caso concreto (cf. Ord.fi l , 1,5,5), restringem-se agora aos
do primeiro tribunal de justia do Reino, a Casa da Suplicao (Lei da Boa
Razo, 18.8.1769). E, embora no aplicada, mantinha-se a ordenao que
mandava recorrer ao rei no caso de dificuldade na interpretao ou inte
grao das lacunas (L. 18.8.1769, 11; Ord.fi l ., III, 64, 2).
trios aos principais cdigos.504Embora declarando que isto vale
apenas para os comentrios lei, o autor do principal destes
comentrios (Codigo civil portugez annotado, 1870), Jos Dias Fer
reira exprime bem esta inteno puramente exegtica da dou
trina: "Ns limitmos o nosso propsito a explicar o que est nos
artigos, e o modo como deve ser executado e completado o pre
ceito da lei, conquanto no poucas vezes dmos a razo da lei, e
emitamos o nosso juzo sobre o modo de a melhorar [...] Quem
recorre aos comentrios das leis o que deseja principalmente
,saber o que est na lei, e como pode ser executada e preenchi
da a sua proviso; e, quando muito, procura alcanar tambm a
razo da lei. Tudo o mais pode ser til e conveniente segundo
os fins e as circunstncias; mas dispensvel para quem preten
de unicamente conhecer e executar a lei" (xi). E, fundamental
mente, era este ltimo o objectivo dos juristas.505
J as manifestaes expressas de influncia da vertente his-
toricista da Escola Histrica Alem no so abundantes. Em todo
o caso, existe um certo parentesco, certo que por vezes super
ficial, entre ele e algumas das propostas da literatura jurdica
dominante at meados do sculo XIX.
Por um lado, o reformismo poltico dos finais do sculo
XVIII e incios do sculo XIX, pelo menos numa das suas cor
rentes, invocava a tradio como fundamento das reformas que
propunha.506No entanto, tratava-se de um tradicionalismo de
Antigo Regime, baseado no respeito de um passado fixado numa
ordem de direitos adquiridos e, nessa medida, esttico. E no de
um tradicionalismo como o historicista, baseado antes no con
ceito de evoluo orgnica, em que o passado apenas a mani
504Para o Cdigo penal, o de Levy Maria Jordo (1831-1875); para o Cdigo
civil, o de Jos Dias Ferreira (1837-1909); para o Cdigo de processo civil,
os deste e de Alves de S (1849-1916); para o Cdigo comercial, o de Diogo
Forjaz.
505Sobre a evoluo da doutrina jurdica em Portugal nesta poca, v. biblio
grafia em Gilissen, 1988, 521 (nota do tradutor).
506Cf. Hespanha, 1982a.
festao histrica - e a superar - de uma realidade nacional pa
sada, presente e futura.
Por outro lado, a inexistncia de codificaes modernas a
bui doutrina um papel preponderante na revelao do dire
to. Coelho da Rocha constata que, perante a inexistncia de foi
tes legislativas actualizadas "o escritor [...] obrigado a tomar
vez do legislador: tem de formar o plano; tem de fazer a sele
o das doutrinas; e tem de redigir at as ultimas ilaes". IS
entanto, nota-se um certo constrangimento nesta liberdade doi
trinria: "Esta tarefa complicada [seleccionar a soluo jurdi<
no universo contraditrio do direito tradicional] colocava-nc
em um estado de perplexidade: ou (porque o no havemos c
confessar?) dava-nos uma arbitrariedade, que sendo vantage:
em outros gneros de escritos, um verdadeiro embarao n<
de direito positivo, em que a razo se deve ocupar antes de co]
gir, concordar e filiar os princpios j fixados pelas leis, do qi
de os escolher e discutir" -507Realmente, o corao do autor p
rece estar antes com a escola exegtica.
Onde a comunidade de esprito maior no domnio c
historiografia e das suas funes poltico-dogmticas. Realmei
te, Alexandre Herculano no apenas se prope, em Portugal,
realizar os objectivos de disponibilizao de fontes histricas qi
os historiadores da Escola Histrica Alem tinham realizado i
Alemanha,508como se inspira na histria ptria ao fazer propo
tas de reorganizao do pas.509De certo modo, o mesmo aco]
tece, no campo do direito, com Coelho da Rocha. No s exis
uma certa continuidade entre o seu Ensaio sobre a histria da l
gislao e governo de Portugal (1841) e as Instituies de direito cii
(1848), como estas esto cheias de notas e excursos histricos qi
fundamentam as solues propostas.
51,7 Manuel Coelho da Rocha, "Prefcio" s I nstituies de direito civil Portugui
Coimbra, 1848.
508Ao editar, v.g., os Portugalliae monumenta histrica (ab 1856).
509Cf. Mera, 1941; Saraiva, 1977; sobre o contexto romntico, organicista
nacionalista, desta gerao cultural portuguesa, v. Catroga, 1996.
391
Em todo o caso, a doutrina dominante continua a sofrer
uma forte influncia do jusracionalismo, embora numa verso
menos individualista e contratualista e, portanto, mais atenta aos
tpicos transpersonalistas e tradicionalistas que caracterizam o
historicismo alemo. E, por isso, preciso esperar pelas influ
ncias do positivismo sociolgico para encontrar os ingredien
tes (organicismo, evolucionismo, ateno ao direito espontneo)
que, na Alemanha, a Escola Histrica j tinha avanado.
8.3.3. A Escola Histrica Alem.
A vertente formalista ou conceitualista.
A jurisprudncia dos conceitos (Beg riffsju ris p ru cle nz)
ou Pandectstica (Pandektenwissenschaft)
Com antes se disse, uma das componentes do historicismo
a construo sistemtica do direito. Esta componente foi par
ticularmente desenvolvida por um dos ramos da Escola Hist
rica Alem, a pandectstica ou jurisprudncia dos conceitos (Begri-
ffsjurispruenz) ,510
De alguma forma, a sistematicidade do direito decorre do
facto de ele ser uma emanao de um todo orgnico, o esprito
do povo. As instituies jurdicas teriam uma "alma" (a "alma
do povo", Volksseele), sentidos ou princpios orientadores que
lhes dariam unidade. Princpios esses que, induzidos a partir da
observao (descrio) das normas jurdicas concretas, permi
tiriam que a exposio dos institutos - e, no fim, de todo o direi
to nacional - fosse feita de forma orgnica e sistemtica, organi
zada por princpios gerais. Destes princpios extrairiam depois,
510Principais representantes: Georg Friedrich Puchta (1798-1846, Cursus der
I nstitutionen, 1841) H. Demburg (1829-1907) e Bemhard Windsched (1817-
1892, Lehrbuch der Pandekten, 1862-1891). A designao de "pandectstica"
deve-se ao facto de que esta escola voltar a valorizar o direito romano (pan-
dectas) - sobretudo na medida em que nele que se funda a tradio de cons
truo suistemtica e dogmtica que marcara a cultura jurdica alem dos
dois ltimos sculos. Referncia bibliogrfica bsica: Wieacker, 1993, 491-
501 e 511-524, Kaufmann, 1994,140 ss..
agora por deduo, outros princpios inferiores - a tal "pirmi
de conceituai" de que fala Puchta -, bem como solues para
casos concretos.
Esta ideia de uma exposio e conhecimento do direito,
orientados por princpios gerais, no se pode explicar sem refe
rncia a movimentos de ideias tpicos desta poca.
Por um lado, existe nesta ideia de um mundo orgnico de
conceitos, apreensvel por observao e induo uma evocao
das novas cincias da vida. Por um lado, elas induziam concei
tos e taxonomias a partir da observao dos seres vivos. E, por
outro lado, elas lidavam com os seres vivos - totalidades org
nicas, harmnicas e coerentes, dotadas de uma alma e capazes
de gerar novas entidades. Rudolf v. Jhering (cf. infra, 8.4.1.), con
victo conceitualista na primeira fase da sua obra, exprime essa
concepo do sistema conceituai do direito como um ser vivo,
orgnico e produtivo, bem como refere, tambm expressamen
te, essa aproximao entre a tarefa da jurisprudncia "constru
tiva" (ou superior) e o mtodo "histrico-natural" das cincias
da vida:
"A massa complexa do direito aparece agora, no como um sistema de
normas, de pensamentos, mas como um conjunto de existncias, de potn
cias jurdicas. Consideramos a imagem de um corpo jurdico como a
mais simples e natural. Cada um destes corpos tem o seu modelo par
ticular, a sua natureza e as suas caractersticas, graas s quais capaz
de produzir os seus efeitos. A nossa tarefa perante isto assume por
tanto o carcter de uma investigao histrico-natural [...] Devemos, por
tanto, medir as caractersticas e a fora do corpo jurdico [i .e., de um
instituto jurdico], mostrar o modo em que nasce e morre, as condi
es e situaes em que ele pode influir, as influncias que, em con
trapartida, sofre, as metamorofoses de que capaz; devemos indicar
a sua relao com outros corpos jurdicos e as ligaes que tece com
eles ou os conflitos em que com eles cai; assim, devemos compreen
der num conceito, como num ponto focal lgico, obtido com base de
todas as anteriores investigaes, a natureza do mesmo, a sua indivi
dualidade jurdica e, enfim, devemos ordenar, do mesmo modo que o
cientista classifica os objectos histrico-naturais, todos os corpos jur
dicos em e para um sistema" (Rudolf v. jhering, Unsere Aufgabe, 1857
[em Rudolf von Jhering, La lotta per il diritto e altri saggi, Milano, Giu-
ffr, 1989, 9Y).
Por outro lado, este conceitualismo jurdico no se pode
explicar sem referncia a um novo ideal de cincia, oriunda do
formalismo kantiano, que destaca a funo estruturante das ca
tegorias e dos princpios gerais no conhecimento cientfico. O
que garantiria, daqui em diante, a verdade cientfica, no seria
mais a adequao do pensamento a uma realidade externa (ada-
equatio intellectus rei), mas a coerncia interna das categorias do
sistema de saber. E o decisivo num saber seria justamente este
quadro categorial e no a apreenso atomstica e inorgnica da
realidade emprica.
Transposta para o domnio do direito, esta concepo re
dunda numa estratgia cientfica de desvalorizao relativa, tan
to da lei, como dos factos sociais envolventes, muito bem des
crita por Savigny numa lio sobre metodologia jurdica dada
em Marburg logo em 1802:
"O particular, que conhecido como particular no trabalho filolgico,
deve ao mesmo tempo ser pensado como um todo no trabalho sistem
tico [...]. O contedo do sistema a legislao, logo, as normas jurdi
cas. Para as conhecermos, em parte individualmente, em parte no seu
conjunto, necessitamos de um meio lgico, a forma, i.e., o tratamento
lgico do conhecimento de todo o contedo da legislao. Todo este tra
tamento formal ou deve desenvolver a definio das normas jurdicas
isoladas - chama-se por vezes a isto definies e distines - ou organi
zar a relacionao, quer de vrias normas, quer do seu conjunto. E a isto
que se chama sistema em sentido prprio" (Methodenl ehre, 37).511
Ou seja, o trabalho intelectual dos juristas devia consistir
sobretudo na construo de um sistema de conceitos jurdicos.
Mas no se tratava de conceitos obtidos pela reflexo puramente
abstracta, como no jusracionalismo. Tratava-se antes de concei
tos obtidos por induo a partir dar mximas do direito positivo.
Rudolf v. Jhering distingue claramente estas duas fases do traba
lho do jurista. A primeira fase, a que chama "jurisprudncia infe
rior", consistiria pela "ligao imediata forma com que o direi
to aparece na lei, graas a uma relao puramente receptiva em
relao s fontes" (Unsere Aufgabe, 1857, em Rudolf von Jhering,
511Citado por Wieacker, 1993, 422.
La lotta per il diritto e altri saggi, Milano, Giuffr, 1989, 7). A partir
daqui, desenvolver-se-ia a "jurisprudncia superior" que produ
ziria, por destilao e sntese da matria prima antes obtida, "uma
matria absolutamente nova" (ibid.), o conceito. A funo dos con
ceitos , ao mesmo tempo, (i) facilitar a apreenso do direito, j
que eles se tomam sintticos e intuitivos,512e (ii) tomar possvel a
produo de novas solues jurdicas por meio do desenvolvi
mento conceituai, do chamado "poder gentico dos conceitos".
Ao proceder deste modo, o jurista estaria a adoptar um
mtodo semelhante ao dos cientistas da natureza que, a partir
da observao do real e da elaborao lgica dos resultados des
sa observao, extraem princpios gerais subjacentes aos factos
empricos (como a lei da atraco universal, a velocidade da luz,
as leis que presidem s combinatrias qumicas). Princpios que,
por sua vez, no apenas explicam as observaes feitas, mas
podem ser ainda logicamente combinados, produzindo novos
princpios e teorias que, por seu turno, produzem conhecimen
tos novos sobre a realidade.513Ou seja, princpios que no so
apenas verdadeiros do ponto de vista formal, mas ainda onto-
logicamente fundados.
No caso do direito, os princpios e conceitos, obtidos pelo
tratamento formal do material histrico514e legislativo de um
512"[...] a configurao plstica, adquirida de tal modo [pela sntese conceitu
ai] pela matria jurdica toma-a acessvel capacidade intuitiva jurdica e,
por tanto, evita memria a fadiga de imprimir mecanicamente uma quan
tidade enorme de normas positivas isoladas" (ibid, 10). Jhering insiste na
importncia deste elemento plstico e esttico da construo conceituai
como pedra de toque da sua aderncia aos elementos espirituais mais ele
vados do direito. O apuramento jurdico-construtivo produziria uma sen
sao de gozo esttico equivalente - que se experimentaria, por exemplo,
na jurisprudncia romana -, no plano espiritual, beleza das mais sofisti
cadas formas de vida natural (ibid, 11).
5131.e., permitem antecipar realidade at a ainda no empiricamente demons
trada, como a existncia de Pluto ou dos buracos negros.
514Dentre este material histrico, destaca-se o direito romano, que a pandec-
tstica volta a tratar como um campo frtil de quadros conceituais e dog
mticos aproveitveis transtemporalmente. Sobre o romanismo da pandec-
tstica, v. Wieacker, 1993,475 ss.
395
direito nacional seriam princpios como o princpio da vonta
de (Willensprinzip) no domnio dos negcios jurdicos, o prin
cpio da elasticidade no domnio da propriedade, o da irrecu-
perabilidade da anulao de um acto jurdico, etc. Estes prin
cpios explicariam e gerariam consequncias normativas. Por
exemplo, a de que devia ser absolutamente garantida a liber
dade negociai, a de que ningum pode ser representado por
outrem sem um mandato correspondente, a de que a extino
de um direito real limitado (v.g., uma servido ou um usufru
to) reverte a favor do proprietrio da coisa sobre que incidia, a
de que um negcio jurdico nulo no pode ter quaisquer con
sequncias (nem sequer aquelas com que as partes ou tercei
ros, de boa f, contavam) nem ter uma eficcia reduzida ou la
teral (reduo ou converso de negcios jurdicos). Estas solu
es seriam no apenas formalmente lgicas, mas ainda mate
rialmente justas, porque os princpios de que elas decorriam
existiriam, de facto, embora a um nvel no explcito, na reali
dade cultural de que o direito se alimentava.
Mas, justamente porque eram princpios realmente existen
tes (embora implcitos na mriade de normas de que tinham sido
destilados), o jurista, ao formul-los, no estava a cri-los arbi
trariamente, em funo dos seus pontos de vista filosficos,
morais ou polticos. Apenas os estava a identificar e descrever,
neutralmente. Por isso, como dizia Bernhardt Windsheid (1817-
1892), "consideraes de carcter tico, poltico ou econmico
no so assuntos prprios dos juristas, enquanto tais". O saber
jurdico devia, justamente, garantir a sua cientificidade por meio
deste formalismo, ou seja, desta recusa de, na construo jur
dica, ultrapassar as preocupaes de rigor conceituai, envolven
do-se em consideraes de fundo sobre a justia material dos
resultados.
Do ponto de vista dos valores subjacentes, este formalismo
corresponde ao papel que ao direito reservado no sistema ti
co de Kant - ao direito no compete estabelecer padres ticos
de conduta, mas garantir a liberdade que, justamente, possibi
lita uma avaliao tica das condutas.515E, nessa medida, o for
ma lismo conceitualista traduz, do ponto de vista histrico-cul-
tural, uma posio, por um lado, individualista, e, por outro, re-
lativista.
Individualista, na medida em que os seus dogmas (princ
pio da existncia e primado dos direitos subjectivos, da autono
mia da vontade, da ilimitao da propriedade, etc.) decorrem
logicamente do princpio - retomado do jusracionalismo indivi
dualista (cf. supra, 7.2.1.1) - de que a sociedade resulta de uma
combinatria de actos de vontade de indivduos livres e titula
res de um direito originrio a essa liberdade (direitos do indiv
duo e do cidado, na esfera do direito pblico; direitos subjectivos,
sobretudo na esfera do direito privado).516
Relativista e formalista porque, depois do fracasso dos
grandes sistemas tico-polticos de base religiosa ou racionalis-
ta, a pandectstica se limita a atribuir ao poder a funo de esta
belecer uma forma de organizao poltica que melhor possa
garantir a liberdade individual (liberalismo). Desistindo de lhe
formular um contedo axiolgico, ou seja, de lhe prescrever prin
cpios tico-jurdicos materiais (i.e., dotados de matria ou con
tedo normativo) que guiem o exerccio dessa liberdade.
Do ponto de vista scio-poltico, tem-se realado de que
maneira o formalismo da pandectstica possibilitou a neutrali
515Cf., em sntese, Wieacker, 1993,427 (estabelecendo um confronto entre esta
nova fundamentao tico-formal e a fundamentao tico-material do di
reito no perodo jusracionalista).
5,6 interessante sublinhar esta componente individualista da pandectstica,
sobretudo porque, de forma oposta, a primeira vaga da Escola Histrica se
caracteriza, justamente, por um pensamento transindividualista. O que
acontece que, enquanto que o historicismo original adopta um organicis-
mo ontolgico e institucional (a sociedade um sistema orgnico de insti
tuies, no qual os indivduos esto encerrados), a pandectstica entende este
organicismo como apenas organicismo epistemolgico e conceituai (a so
ciedade um conjunto de indivduos que se deixa descrever por um sistema
orgnico de conceitos). E estes conceitos decorrem do axioma de que exis
te um indivduo livre e autodeterminado (que estava j na base do jusraci-
onalismo e que inspirar tambm a economia clssica).
397
dade do direito face aos projectos polticos contraditrios da
burguesia alem. Na verdade, os quadros poltico-ideolgicos
da pandectstica eram muito largos, podendo identificar-se com
aquilo que se poderia classificar de liberalismo: defesa da liber
dade e igualdade formais do indivduo e defesa da proprieda
de, como extenso da liberdade, com os seus corolrios dogm
ticos (abolio das desigualdades e vinculaes corporativas -
laborais, estatutrias, familiares - de Antigo Regime, liberdade
contratual, liberalizao da propriedade em relao a vnculos
"feudais", liberalizao do trabalho em relao a vnculos cor
porativos, secularizao do direito e, em particular, do direito
de famlia). Praticamente apenas excluam os projectos polticos
estatutrio-corporativos de Antigo Regime e os projectos pol
ticos socialistas. Dentro destas margens, a pandectstica erigia
o seu formalismo e cientificidade como valores supremos, em
face dos quais as solues poltico-sociais contraditrias podi
am ser neutral e objectivamente julgadas.
Este pathos da neutralidade e da objectividade, combinado
com o pathos poltico estadualista, foi um dos principais facto
res de legitimao de uma administrao - e tambm de uma
administrao judiciria - dirigidas pelo princpio da racionali
dade. A nova tica do burocrata e do juiz - to bem descrita por
Max Weber - justamente cunhada por esta ideia de que ao Es
tado e ao direito compete levar a cabo uma tarefa de racionali
zao social, avaliando as situaes em termos neutrais e objec
tivos, independentemente dos valores poltico-sociais em debate
e da qualidade das pessoas envolvidas.
Pelos mesmos motivos, o formalismo reagia tambm con
tra a instrumentalizao do direito pela poltica e pelo Estado.
Fundando-se o saber jurdico numa ordenao formal ou cien
tfica da realidade legislativa emprica, a lei, ou seja, a vontade
do poder poltico, constitua apenas o objecto de elaborao. J
as categorias dessa elaborao dependiam totalmente do esfor
o intelectual dos juristas doutrinais. Da que o saber jurdico no
fosse apenas independente do poder, como ainda tivesse legiti
midade para impor os seus critrios de processamento doutri
nal do material legislativo. Com isto, o direito doutrinal (Profes-
sorenrecht) readquire a sua tradicional indisponibilidade peran
te o poder e, de certa forma, pode legitimamente reclamar aquele
papel de rbitro entre governantes e governados que se incor
porou to duradouramente na ideologia espontnea dos juris
tas e na auto-representao que eles tinham do seu papel scio
poltico. Foi isto que deu origem imagem contempornea di
um Estado dirigido por juizes (Richterstaat) como ideal de orga
nizao.
Independentemente de tudo o que possa haver de forma
lista e de conservador (e muito havia)317nesta ideia de neutrali
dade e independncia do direito e do Estado, o certo que est
legado da pandectstica - em que o rigorismo formal do proces
so de deciso garante, s por si, a justeza material dos resulta
dos - marcou decisivamente a cultura poltica e jurdica dos nos
sos dias.
A pandectstica teve uma grande expanso, na Europa
fora dela. Na Europa, est na origem do Cdigo civil alemo d
1900, a ponto de se ter podido escrever que ele era as Panecta
de Windscheid transformadas em pargrafos.518Atravs dest
e da doutrina alem anterior ou subsequente, a pandectstic
influenciou muito a doutrina e as codificaes ulteriores.519Mes
mo no Extremo Oriente, ela influencia decisivamente os projec
tos de renovao dos direitos chins520e japons521nas primei
ras dcadas do sculo XX.522
517 A crtica do formalismo jurdico feita pelo marxismo clssico (K. Marx, nc
meadamente; v. infra, 8.5.1.) tinha em vista a pandectstica.
518Sobre este cdigo, v., por todos, F. Wieacker, 1993, 536 ss.
5,9 E, por exemplo, inegvel a influncia da doutrina alem, de raiz pandects
tica, no Cdigo civil portugus de 1967, nomeadamente atravs do magist
rio, na sua comi sso redactora, de Adriano Vaz Serra, Antunes Varela e Pire
de Lima. V. Mendona, 1981.
520Os "cinco cdigos" da Repblica de Nanquim (1925-1929) so bastante in
fluenciados pelo B.G.B..
521 V. Rhl, 1959; Kigatawa, 1966.
522Sobre a expanso mundial da pandectstica, v. Schwartz, 1935, 425 ss.
399
8.3.3.I. Os dogmas do conceitualismo
Dada a influncia que vo ter na evoluo subsequente da
dogmtica jurdica contempornea, til destacar alguns dos
resultados mais caractersticos do doutrina pandectstica.
(a) A teoria da subsuno (Subsumtionslehre).
O primeiro deles a "teoria da subsuno", ou seja, a teo
ria segundo a qual a realizao da justia nos casos concretos
seria assegurada subsumindo os "factos" ao "direito", nos ter
mos de um raciocnio de tipo silogstico, em que a premissa
maior era um princpio de direito e a premissa menor a situa
o de facto (Tatbestand) a resolver.523
A teoria da subsuno - que conhece tambm uma verso
legalista em que a premissa maior a lei - tende a reduzir a acti
vidade jurisprudncia] a uma tarefa estril de aplicao autom
tica dos princpios jurdicos. Mas, por outro lado, teve um im
portante papel na conteno do arbtrio e do subjectivismo ju-
risprudencial.
(b) O dogma da plenitude lgica do ordenamento jurdico.
Embora o conjunto das normas legislativas no cubra todo
ocampo do juridicamente regulvel (i.e., embora o ordenamen
to legislativo tenha lacunas), o ordenamento jurdico, concebi
do como sistema conceituai, j o cobriria. Na verdade, o carc
ter geral dos conceitos e a possibilidade de, por meio de opera
es lgicas, obter deles outros conceitos torna-os elsticos.
Construdo o sistema e definidas as suas regras de transforma
o (a sua "gramtica generativa"), pode-se project-lo sobre
qualquer caso jurdico imaginvel, por meio de uma jurispru
dncia "criadora" ou "construtiva".
Assim, ao juiz (que tambm no pode deixar de decidir com
fundamento em que no existe direito aplicvel) fica vedada,
523Referncia bibliogrfica bsica: Latorre, 1978,102-104; Wieacker, 1993, 494-
497; Kaufmann, 1994, 293 ss.
mesmo perante a existncia de uma lacuna da lei, a avaliao do
caso concreto segundo critrios autnomos de valorao. O que
ele deve fazer, nesse caso, estender, por deduo e combina
o conceituai, o sistema normativo, de modo a cobrir o caso sub
judice.52i
(c) A interpretao "objectivista".
A ideia de que o direito formava um sistema coerente de
conceitos, auridos do material legislativo emprico, fazia com
que o sentido decisivo das normas jurdicas fosse o seu sentido
sistemtico. Por isso, o sentido de qualquer norma decorria da
sua referncia ao sistema normativo em que se integrasse.
Enquanto que o positivismo legalista propunha uma inter
pretao da lei de acordo com as intenes do seu legislador his
trico, o positivismo conceitualista prope o recurso fico de
um legislador "razovel", i.e., de um legislador que vai integran
do ("rescrevendo", "reinterpretando") continuamente cada uma
das normas no seu contexto sistemtico, de modo a que o orde
namento jurdico - de facto constitudo por uma mirade de nor
mas contraditrias - conserve sempre a sua integridade e coe
rncia como sistema conceituai. O sentido da norma decorre,
assim, no de intenes subjectivas (do seu legislador histrico),
mas dos sentidos objectivos do seu contexto.525
8.3.3.2. O conceitualismo em Portugal
Em Portugal, a influncia da pandectstica pode j ser de
tectada em autores dos meados do sculo XIX, que salientam a
necessidade de trabalhar de forma sistemtica os dados do di
reito positivo, como acontece com Coelho da Rocha, um autor
tocado pelo esprito da Escola Histrica. Durante a segunda
metade do sculo XIX, a lio de Bluntschli, um representante
524Referncia bibliogrfica bsica: Latorre, 1978,100-102; Wieacker, 1993,497-
499; Kaufmann, 1994,163 ss..
525Kaufmann, 1994,142 ss..
suo da pandectstica, tem uma grande influncia no ensino
universitrio. Mas o acto inaugural de um construtivismo de tipo
pandectista a publicao, em 1907, das Instituies de direito ci
vil portugus, de Guilherme Moreira, ao propor como critrio de
resoluo jurdica, os "princpios gerais de direito", entendidos
como aqueles "que dominam as normas relativas a uma insti
tuio ou determinado grupo de relaes sociais".526De igual
modo, esto a bem presentes as ideias de organicidade, siste-
maticidade e produtividade da ordem jurdico-conceitual.527
Mais tarde, j como reaco contra o positivismo sociolgico (cf.
infra, 8.4.5.), Lus Cabral de Moncada insiste de novo na ideia
de que o saber jurdico , antes de tudo, "uma cincia toda feita
de abstraces, de conceitos abstractos e delicados, ligados uns
aos outros por uma lgica sui generis" .528
No domnio do direito pblico, a influncia do "mtodo
jurdico", de Laband, Jellinek e Otto Mayer, foi retardada pelo
impacto do sociologismo nos finais do sculo XIX e princpios
do sculo XX529e pela desconfiana em relao ao seu fundo
526I nstituies ..., Coimbra, 1907,33.
527 "O direito vigente deve ter em si mesmo, como organismo vivo, a fora su
ficiente para regular todas as relaes, incluindo as que no foram previs
tas pelo legislador. So portanto os princpios em que assenta esse direito
e que o enformam que devem constituir fundamentalmente o direito sub
sidirio" (ibid,).
528Lies de direito civil (parte geral), Coimbra, 1932,1,7; v., ainda, a sua aprecia
o do logicismo conceitualista na interpretao da lei (ibid., 174 ss.). Em
todo o caso, Cabral de Moncada distancia-se, noutras obras, deste forma
lismo, ao conceber os sistemas jurdicos como integrados tambm por ele
mentos instintivos e imaginativos, aproximando-se, ento, tanto do histo
ricismo como do idealismo alemo; v., neste sentido, o seu artigo "O "s
culo XVffl" na legislao de Pombal", em Boi. Fac. Dir. Coimbra, 9(1925-1926),
167 ss.
529Na perspectiva sociologista (v. infra, 174), este isolamento dos momentos
jurdicos do seu contexto social correspondia a uma forma de "metafsica"
e de "anti-historicismo". Tal a crtica que lhe dirigida por Alberto dos
Reis & Marnoco e Sousa, no seu relatrio sobre o estado do ensino do di
reito (A Faculdade de Direito e o seu ensino, Coimbra, 1907, 31 ss.).
402 Antnio Manuel Hespanh,
poltico, pois havia quem visse no "mtodo jurdico" um refle
xo do autoritarismo poltico do Imprio de Bismarck.530Mas <
justamente a sua adopo, como base de reaco anti-sociolgi
ca, por uma nova gerao de juspublicistas (Fezas Vital, Cario
Moreira, Afonso Queir, Marcelo Caetano), activos nos anos '2i
e '30, que renova o panorama do direito e lhe d uma certa uni
dade durante cerca de cinquenta anos.531Para estes, a constru
o jurdica do Estado no deve ser influenciada pelos aspecto
polticos ou sociolgicos, devendo ater-se exclusivamente a ca
tegorias conceituais do direito. O "mtodo" deve sobrepor-se
"poltica". "Que argumentos! - exclama Marcello Caetano peran
te as crticas "polticas" dirigidas ao "mtodo jurdico" (cf. a not
anterior) - "E a partir destes preconceitos e de considerae
polticas (o ter permitido justificar a supremacia do imperado
sobre as assembleias legislativas) que se condena um mto
do [...] !".532
8.4. As escolas anti-conceitualistas e anti-formalistas.
Naturalismo, vitalismo e organicismo
As construes da pandectstica tornaram-se progressiva
mente mais elaboradas e dependentes da pura construo con
ceitual. Como se disse, a "gramtica generativa" que presidia ;
este construtivismo lgico-conceitual estava marcada, do pon
to de vista formal, pela teoria kantiana das cincias - que fazi,
equivaler a verdade ao rigor lgico e coerncia conceituai -, e
do ponto de vista material, pelos valores tpicos do liberalism<
330Na medida em que identificava o direito com o Estado e negava a existr
cia de direitos subjectivos pblicos; cf. A. Cunha Saraiva, A construo juri
dica do Estado, Coimbra, 1912,1, 391 ss.
531 Sobre isto, v. as referncias que fao em Gilissen, 1988, 520 ss., bem comi
os exemplos textuais a includos (nomeadamente, para o direito pblicc
os de Fezas Vital e de Marcelo Caetano).
d32Marcello Caetano, O problema do mtodo no direito administrativo portugui
Lisboa, 1948,17 s. Num mesmo sentido dogmtico-formalista, v. o seu Tra
tado elementar de direito administrativo, 1944.
403
burgus, nomeadamente a liberdade (concebida como poder de
vontade) e a sua extenso, a propriedade.
A partir da segunda metade dos sculo XIX, este panora
ma de fundo da sensibilidade cultural e poltica, bem como os
contextos sociais comeam a mudar.
No primeiro plano, o formalismo epistemolgico kantiano
- que tinha como ponto de referncia as cincias fsico-matem
ticas - cede perante o empirismo e experimentalismo, orienta
dos pelos progressos das cincias qumica e biolgica. Observa
o emprica, experimentao e um novo tipo de explicao fi
nalista (proveniente, sobretudo, do darwinismo).533O espect
culo dos organismos vivos, em constante evoluo, na sua luta
pela sobrevivncia, agora a imagem estruturante do saber.
No plano do ambiente social e poltico, quebra-se, pela
mesma altura, a unanimidade do primeiro liberalismo. Os mo
vimentos socialistas manifestam-se vigorosamente na Alema
nha, em 1848, e em Frana, em 1870. O desenvolvimento do ca
pitalismo faz surgir a "questo operria". Comea a impor-se a
imagem de uma sociedade percorrida por conflitos de interes
ses e de grupos.
Com tudo isto, era natural que a serenidade olmpica da
pandectstica - no seu ideal de construir um direito "separado
da sociedade" e atento apenas ao rigor construtivo - comeasse
a chocar os espritos mais atentos ao devir da sociedade e s pre
mentes exigncias "da vida". Ou seja, a vida comea a deixar de
caber no discurso que os juristas faziam sobre ela.
Esta no correspondncia entre o discurso e o contexto pr
tico a que visava aplicar-se, acompanhada pela ascenso de um
533l .e., uma explicao que tem em conta a finalidade dos acontecimentos e
no os antecedentes. A imagem cientfica inspiradora a de struggl e for
life, do evolucionismo darwinista - a evoluo biolgica comandada pela
finalidade da sobrevivncia e explicveis por ela. O acaso gentico (que
obedece a uma causalidade mecanicista, do tipo da das cincias fsicas)
, no mundo da vida, subordinado a uma causalidade finalista em que o
patrimnio gentico utilizado para a finalidade de vencer na concorrn
cia biolgica.
novo modelo de discurso cientfico, cria as condies favorveis
para que se transplantem para o saber jurdico os modelos de
abordagem que dominavam nas cincias naturais. A isto se cha
mou "naturalismo jurdico".
O naturalismo jurdico trata o direito como um facto soci
al, desvalorizando os seus desgnios normativos - i.e., os momen
tos em que o direito procura actuar sobre a realidade social, jus
tamente como factor estruturante, dinmico - procurando expli
c-lo, a partir da realidade psicolgica subjacente ou da realidade
social envolvente, de acordo com os modelos de explicao uti
lizados nas cincias da natureza.534
Estes modelos podem ser, basicamente, o modelo mecani-
cista, em que o direito aparece como a consequncia de causas
eficientes de natureza psicolgica (impulsos vitais, sentimentos
jurdicos [Rechtsgefhle]), caractersticas fsicas ou psquicas) ou
social (fora [Macht]), e o modelo biolgico, em que o direito se
explica a partir de uma "lgica da vida", dominada por interes
ses e finalidades. Este ltimo foi mais eficaz no domnio do pen
samento jurdico, estando subjacente generalidade das esco
las descritas nos pargrafos seguintes. Um e outro tm, porm,
em comum as ideias condutoras de que o direito , irredutivel-
mente, um facto social e de que no pode ser estudado seno na
perspectiva das suas relaes - de varivel dependente (socio-
logismo mecanicista) ou de funo (sociologismo funcionalista
ou finalista) - com a sociedade envolvente.535
034Sobre o naturalismo, v., por todos, Wieacker, 1993,652-663; Kaufmann, 1994,
143 ss..
535p0; esta homogeneizao da realidade, confundindo o plano do "ser" (Sein)
com o do "dever ser" (Sollen) que valeu as maiores crticas ao naturalismo
jurdico. Se o naturalismo podia dar conta do direito como simples facto
social "bruto" (i .e., enquanto norma "vivida"), j no poderia dar conta do
direito como norma (ideal, modelo) que se pretende impor realidade so
cial e que, por isso mesmo, ainda no faz parte dela, nem por ela explica
da. O direito pertenceria ao mundo dos valores a realizar e este nada teria
a ver com o da sociedade j estabelecida.
8.4.1. Ajurisprudncia teleolgica
Produto da sensibilidade vitalista a segunda fase da obra
de Rudolf v. Jhering (1818-1892; a partir da sua bra Der Zweck
im Recht [O interesse no direito], 1877/ 1883), dominada pela
ideia de que a finalidade e o interesse so as entidades gerado
ras do direito. Tal como o acaso biolgico no processo de evolu
o, a vontade , de facto, a causa gentica dos actos humanos
de que se ocupa o direito. Mas a avaliao e disciplina jurdica
desses actos parte, no desse momento voluntarstico, mas da
considerao dos interesses subjacentes, quer dos interesses (ou
finalidades) prosseguidas pelos indivduos, na medida em que eles
sejam dignos de proteco, quer, sobretudo, de interesses sociais
objectivos que, frequentemente, no fazem parte das volies
individuais (boa f contratual, dimenso social da propriedade,
finalidades da instituio familiar, etc.). O direito seria uma cri
ao orgnica da sociedade, como organismo vivo que espont-
taneamente aspira pelo equilbrio de interesses que promove a
harmonia e a preservao da vida social. Transita-se, assim, de
uma concepo do direito como produto de um pacto visando
a proteco absoluta dos poderes de vontade para uma outra em
que o direito serve, antes de mais, para garantir interesses social
mente teis. A uma lgica voluntarista e contratualista substitui-
se uma outra utilitarista e transindividual.
No plano da tica que subjaz ao direito, esta corrente mar
ca um retorno ideia de uma tica material, propondo uma t
bua de valores ligada a dados sociais objectivos; neste caso, as
constelaes de interesses gerados por arranjos objectivos e t
picos de interesses sociais, a que chamou "corpos jurdicos" e
que correspondem ao que hoje designamos por institutos ou
insti tu ties (famlia, contratos, representao, etc.).
A importncia de Jhering foi muito grande,536nomeadamen
te no plano dogmtico, ao introduzir a noo de interpretao tele
olgica, ou seja, de uma interpretao (das normas e dos negcios
536Sobre Jhering, v., por todos, Wieacker, 1993, 514-518; Kaufmann, 1994,144.
406
Antnio Manuel Hespanl
jurdicos) de acordo com as finalidades ou interesses em prese;
a. No entanto, contrariamente ao que se poderia inferir des
ideia de uma organizao esponttnea e objectiva das finalidade
sociais, Jhering nunca negou ao Estado o monoplio da edio c
direito. Isto explica-se, porventura, tanto pelo impacto do pens
mento estadualista numa Alemanha que acaba de se unificc
como pelo papel que tanto o pensamento organicista como o pe;
sarnento hegeliano atriburam ao Estado. O primeiro encamdo
como corporizao da sociedade e garante da sua solidariedac
(cf. infra 8.4.4.), o segundo como sntese racionalizadora das co:
tradies sociais. Da que o principal legado dogmtico desta e
cola se situe, como se disse, no plano da teoria da interpreta
no no da teoria das fontes do direito.
Mais tarde - e sobretudo aps a sua reelaborao por Pb
llip Heck (1858-1943)537- esta linha metodolgica vem a desen
bocar em duas correntes de ambio diferente. Por um lad
numa corrente que se prope desamarrar o direito do Estado
o achamento do direito da exegese legislativa - a Escola do D
reito Livre (Freie Rechtschule). Por outro, numa corrente cuj<
propostas se situam apenas no domnio da teoria da interpret,
o - a "jurisprudncia dos interesses" (Interessenjurispruden
que desenvolver a crtica de Jhering "jurisprudncia dos coi
cetos" (Begriffsjurisprudenz), tpica da pandectstica.
8.4.2. A Escola do Direito Livre
A Escola do Direito Livre constitui um movimento de coi
testao mais radical, quer do positivismo conceituai, quer d
positivismo lgico, em nome da atribuio ao juiz de uma ma
or capacidade de conformao do direito. Na sua origem est
constao, feita por um jurista prtico - Ernst Fuchs, 1859-192'
Die gemeinschadlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz (O carcfr
537Gesetzauslegung und lnteressenjuri sprudenz [Interpretao da lei e jurispn
dncia dos interesses], 1914; Begriffsjurisprudenz und I nteressenjurisprudci
[Jurisprudncia dos conceitos e jurisprudncia dos interesses], 1932; sob
ele, Kaufmann, 1994,145 ss..
407
socialmente danoso da jurisprudncia construtiva), 1907 -, de
que o juiz, no processo de achamento da soluo jurdica, parte
do seu sentido de justia (Rechtsgefhl) e no da lei. O contribu
to de um historiador - Hermann Kantorowicz (1877-1940, Re-
chtswissensclmft und Soziologie, 1910) - e de um socilogo do di
reito - Eugen Ehrlich (1862-1922, Grundlegung der Soziologie dei
Rechtes, 1912) - contriburam para dar uma maior consistnc
terica s propostas de problematizao ou abandono do mo
delo estadual, legalista e racionalista do direito, a caminho dc
uma fundamentao "livre", fundada na sensibilidade j uri dia
comunitria, auscultada, caso a caso pelo juiz.
Esta ideia de que os juristas decidem com base na sua sen
sibilidade, s depois encontrando argumentos racionais ou fun
damentos legais corresponde ao senso comum dos juristas, ain
da hoje. Mas, no contexto histrico a que nos referimos, esta in
sistncia no carcter "pessoal" e "no racional" da deciso nc
pode ser desligado, por um lado, da crise do conceitualismo dc
pandectstica, mas, tambm, num mbito mais geral, de corren
tes filosficas de crtica ao racionalismo, que afirmavam o pri
mado da sensibilidade (intuio), da vontade ou da aco (lm
vital) como forma de realizao do homem, ou o carcter polti
co (i.e., radicado na vontade de poder) de todos os valores.538
O extremismo das posies metodolgicas da Escola dc
Direito Livre foi matizado pela limitao desta liberdade de cri
ao do direito aos casos em que existissem lacunas da lei. En
todo o caso, os seguidores deste movimento insistiam em qu
existia uma lacuna sempre que a interpretao da lei no fosse
clara e inequvoca, pelo que, na prtica, "tantas lacunas quan
tas as palavras da lei" (H. Kantorowicz).
Por isso, este movimento - alm de ter sido tido como bas
tante estranho, nos seus interesses e mtodos, ao mundo do
538 clara a consonncia de alguns destes pontos de vista com a filosofia, crti
ca do racionalismo e exaltadora da aco, de Friedrich Nietszche f I 844-1900
ou de Henri Bergson (1859-1941). Sobre Nietszche e o direito, Kaufmann
1994, 86; Valadier, 1998; Litowitz, 1995, 56-57.
408
juristas - foi sempre considerado com subversivo para a certe
za e segurana do direito e da prpria comunidade jurdica.539
No pode, contude, deixar de se sublinhar a nfase que este
movimento deu natureza poltica da deciso do juiz (do juris
ta), insistindo na responsabilizao pessoal que lhe est ineren
te e, com isto, no compromisso tico e social do juiz quando de
cide, compromisso que tinha sido escamoteado pelo positivis
mo, ao apresentar o juiz como um autmato executor da lei ou
dos princpios cientficos do direito. Tal como o crente, na viso
protestante da f e da salvao, o jurista decide livremente e, nes
sa decisso, ao mesmo tempo que afirma convices, compro
mete o seu destino pessoal.540
Mas este decisionismo, que identifica os valores jurdicos
como produtos de uma afirmao (proposio) poltica deu tam
bm cobertura teoria jurdica do nazismo e do fascismo,541bem
como do estalinismo,542para as quais o direito, mais do que uma
ordem racional, uma manifestao de vontade e um instrumen
to de poder.
8.4.3. A jurisprudncia dos interesses
A "jurisprudncia dos interesses" tem, em certa medida, um
alcance menos ambicioso do que a jurisprudncia teleolgica de
Jhering (ou a "Escola Livre do Direito"). Enquanto que estas da
vam alguma abertura em relao a formas anti-legalistas de "en-
5WSobre a Escola de Direito Livre, por todos, Wieacker, 1993, 670 ss. e Kauf
mann, 1994,146 ss.
Importante, neste sentido, Hermann Isay (1873-1938), Rechtsnorm und Ents
cheidung, 1923.
541Nomeadamente, o decisionismo poltico e jurdico de Carl Schmitt (1888-
1985), o mais brilhante e mais cnsistente dos juristas desta corrente, para o
qual o direito consistia numa afirmao dos valores dos compatriotas (Vo
lksgenossen) contra os estranhos (Fremde). Ao Estado, como "novo Prnci
pe", cabia a afirmao destes valores, por meio da lei, mas eventualmente
contra a lei, se esta estorvasse conjunturalemente os interesses colectivos
(v., em sntese, Kaufmann, 1994, 96 s.).
542Cf. infra, 8.5.1. .
contrar" o direito, a jurisprudncia dos interesses aceita basica
mente os pressupostos do positivismo legal e tenta apenas resol
ver um problema "limitado", a que j o construtivismo pandec-
tista tinha tentado responder - o problema das lacunas do orde
namento legal - que as grandes mudanas sociais e polticas dos
finais do sculo XIX e incios do sculo XX, incompletamente co
bertas pela legislao, tinham tomado ainda mais evidente.
Na verdade, a sua proposta de base a de que, constituindo
qualquer caso jurdico um conflito de interesses, a deciso a atin
gir se deve basear numa adequada ponderao desses interesses
e no a partir da deduo conceituai. Os conceitos teriam uma
funo apenas heurstica ou didctica. Constituiriam frmulas
sintcticas com auxlio das quais poderia ser descrita a forma t
pica ou usual de obter a correcta ponderao dos interesses num
determinado tipo de casos. E, por isso, sugeririam provisoriamen
te uma abordagem do problema a resolver. Mas - ao contrrio do
que pretendia a jurisprudncia dos conceitos - no teriam qual
quer funo decisiva no achamento da soluo jurdica. Da que
esta corrente critique o mtodo dedutivo-conceitual como uma
inverso ("mtodo da inverso", Umkehrunsmethoe), pois coloca
no ponto de partida da inveno jurdica o que devia estar no fim.
Se critica o conceitualismo, a jurisprudncia dos interesses
mantm-se nos quadors do legalismo, pois a ponderao dos
interesses adequada feita equivaler ponderao que se guie
pelos critrios de avaliao explcita ou implicitamente feita na
lei. Embora no se esteja a decidir de acordo com a letra da lei
(porque ela no prev de todo ou no prev em termos claros o
caso), est-se pelo menos a respeitar a avaliao dos interesses
legalmente estabelecidos e a partir dela para um construtivis
mo de outro tipo. No o da deduo conceituai, tpico da pan-
dectstica,543mas o da anlise das valoraes legais e da sua ex-
543Cf. supra, 8.3.3. A crtica dirigida pela jurisprudncia dos interesses juris
prudncia dos conceitos era a de que ela praticava um "mtodo da inver
so" - ou seja que colocava no princpio do processo de achamento da so
luo jurdica (Rechtsfindung) os conceitos, quando estes deviam ser ape
nas snteses finais dos resultados justos obti dos
tenso a casos no previstos. Trata-se, por isso, de um constn:
tivismo de base mais apertadamente legalista do que o do cor
ceitualismo, at porque no deixa de se reconhecer na lei a n
ca fonte de direito (i.e., a nica ponderao legtima dos intere:
ses) e de se insistir no dever de obedincia dos juizes lei. S
que esta obedincia teria que ser, para utilizar uma express
do prprio Ph. Heck, uma "obedincia inteligente".544
8.4.3.1. A jurisprudncia dos interesses em Portugal
Em Portugal, a "jurisprudncia dos interesses" comeou
influenciar a doutrina portuguesa a partir dos anos quarent
Nessa altura, o grande renovador da civilstica portuguesa cor
tempornea, Manuel de Andrade, acolhe muitos dos seus por
tos de vista tericos545e aplica-os na prtica. Tambm Adrian
Vaz Serra, professor da Faculdade de Direito de Coimbra, M:
nistro da Justia e principal impulsionador da elaborao de ur
novo cdigo civil,546defende uma verso prudente da jurisprt
dncia dos interesses. Seguidores seus so ainda Antnio A
Ferrer Correia, Francisco Pereira Coelho e, em geral, toda a c:
vilstica da escola de Coimbra.
544Principais representantes da "jurisprudncia dos interesses": Ph. Heck (Gi
setzausl egung u. I nteressenjuri sprudenz, 1914; Begrffsbildung u. I nteressenji
risprudenz, 1932) e a chamada escola de Tbingen, nomeadamente, Max Rt
melin, Oertamnn e Mller-Erzbach. Sobre esta corrente, Wieacker, 1993,661
669; Kaufmann, 1994,145 ss..
545Em Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis, Coimbra, 1944.
346Cf. Adriano Vaz Serra, Valor prtico dos conceitos e da construo j urdica (m
tas para 0 estudo do problema das relaes entre a teoria e a prtica do direito), Li
boa, 1944. Sobre ele, v. Lus Cabral de Moncada, "Integrao das lacunas
interpretao do direito", Rev. dir. estudos sociais, 7(1954). Sobre o tema v
ainda, Martins; 1989. No domnio do direito pblico, a introduo de per:
pectivas metodolgicas inspiradas pela jurisprudncia dos interesses devt
se a Afonso Rodrigues Queir, O poder discricionrio na administrao. Tei
ria dos actos do governo, 1944.
411
A ideia de que o direito est indissoluvelmente ligado
sociedade no era nova no saber jurdico. De alguma forma, o
direito natural clssico, na sua verso objectivista (Aristteles,
S. Toms), ao ligar o direito natureza das coisas (humanas e
sociais), propunha justamente a perspectiva de que o direito, na
sua funo de manter os equilbrios sociais estabelecidos, "ha
bituais" (iustitiam facere), tinha que se orientar para uma justia
imanente nas instituies sociais. O direito e a justia visavam o
bem comum, sendo que este era identificado com os equilbrios
sociais profundos, enraizados pela tradio e estruturantes dos
sentimentos comunitrios de ordem e de justia.
Mais tarde, Montesquieu (1689-1755) d a este enraizamen
to social do direito um tom mais pronunciadamente mecanicis-
ta, relacionando a organizao poltica e jurdica das sociedades
com factores empricos como o clima ou o meio geogrfico. E, j
no sculo XIX, Savigny volta a esta ideia de que o fundamento
do direito tem que ser procurado nos valores que estruturam
uma cultura (nacional). E tambm com a Escola Histrica que -
como j se disse - surge a ideia de que estas culturas constituem
organismos, sujeitos a uma evoluo regulada, ou por leis pr
prias de cada um deles, ou por uma lei geral do progresso his
trico.547
No entanto, a primeira manifestao de um positivismo
sociolgico "cientfico" - ou seja, obedecendo aos modelos epis-
temolgicos das novas cincias sociais da segunda metade do
sculo XIX, nomeadamente no que respeita adopo de mo
delos mecanicistas ou funcionalistas de explicao - decorre do
sociologismo de Auguste Comte (1798-1857).
8.4.4. 0 positivismo sociolgico e o institucionalismo
547Cf., sobre esta ideia de estdios histrico-jurdicos em Puchta, Wieacker,
1993, 455. Na Alemanha, o principal representante do organicismo jur-
dico-poltico , no entanto, O. v. Gierke (1841-1921), v. Wieacker, 1993,
518 ss.
412
Comte participa de um modelo de cincia para o qual s
existe uma cincia do geral. S que, agora, "geral" no se ope
apenas a "particular",548mas tambm a "individual". Assim, as
cincias sociais devem visar a explicao do todo social, com
preendida como o complexo global e orgnico das relaes in-
terindividuais. O indivduo isolado - que constitura o objecto
de ateno quer da economia clssica (Adam Smith, David Ri
cardo), quer do jusracionalismo (v. supra, 7.1.2.), quer da pan-
dectstica (v. supra, 8.3.3.) - deixa de constituir o ponto de foca
gem do saber social e passa a ser tido como uma abstraco
"metafsica", realmente inexistente. Real, geral e positiva, era a
sociedade, como complexo global de relaes entre indivduos,
em que estes apareciam como determinados por constrangimen
tos objectivos e independentes da sua vontade. S dirigindo para
ela o seu esforo cognitivo, o saber social poderia, portanto, ga
nhar a generalidade e a positividade das cincias.549
Do ponto de vista da natureza dos saberes sociais, o com-
tismo um positivismo. Estes saberes s teriam adquirido o es
tatuto de cincia ao abandonar a pretenso de explicar as origens
ou as finalidades ltimas da sociedade e do homem - os "por
qus?", caractersticos dos "estados" teolgico e metafsico dos
saberes - e ao dirigir a sua ateno para a simples descrio dos
fenmenos sociais - os "comos?", caractersticos da fase cient
fica ou positiva da evoluo do esprito humano. De resto, sen
do o homem um ser determinado por causas internas (psicolo-
gismo) ou externas (sociologismo) e privado de livre arbtrio,
uma dimenso valorativa dos saberes sociais deixava de ter sen-
548l .e., exigindo que o conhecimento cientfico adopte proposies genricas e
abstractas, como j acontecia com os saberes sociais desde o jusracionalis
mo (opostos ao casusmo e particularismo dos anteriores saberes sobre o
homem [moral, direito, histria - casus, quaestiones, exempla]).
Sobre o comtismo, v., por todos, Jean Lacroix, La sociologie d'Auguste Comte,
Paris, PUF, 1973. Principais obras de Comte: Cours de philosophie positive
(1830-1842) (I afase); Systme de politique positive, ou Trait sociologique, insti
tuant la rligion de l'humanit (1851-1854) (2afase). Interpretao politico-
sociolgica do seu pensamento, Fernando Catroga, 1977, max. 287-308.
tido. Pois nem o homem se podia propor outra coisa que no
decorresse dos seus factores determinantes, nem lhe podia ser
dirigida qualquer censura moral pelos seus actos. A sociologia
deixa-se, assim, descrever como uma "fisiologia social", comple
tamente depurada de intenes normativas (religiosas, ticas).550
O positivismo sociolgico de A. Comte - depois desenvol
vido por discpulos seus, dos quais se destaca E. Littr (1801-
1881)551- constitui (no tanto pelo seu "positivismo",552mas so
bretudo pelo seu organicismo) uma crtica directa ao indivi
dualismo, voluntarismo e contratualismo da pandectstica.
O indivduo no era um ser livre e autodeterminado, mas
um ser dependente e que s sobrevivia em virtude da solidarie
dade social.
A sociedade no era um conjunto de indivduos autnomos
e auto-regidos, mas uma constelao de relaes interindividu-
ais forosas e indisponveis, justamente porque baseadas nesse
carcter incompleto e fraco do indivduo e na necessidade, da
decorrente, de especializao, diviso e complementarizao do
trabalho.
A ordem social e poltica no se fundava num acordo de
vontades que melhor garantisse os direitos naturais e prvios dos
indivduos, mas nas condies e exigncias objectivas da vida
social concretizadas em instituies (transindividuais e indispo-
550Haveria, em todo o caso, espao para uma disciplina normativa externa como
o direito, pois, ao contrrio do comportamento instintivo dos animais, o
comportamento do homem no era absolutamente determinado. Jlio de
Matos, um dos representantes da psicologia positiva em Portugal, conclui
"I o. - Que o livre arbtrio e a espontaneidade dos actos voluntrios so uma
quimera, porque a Fisiologia demonstrou a subordinao destes fenme
nos a leis; 2o. - Que os movimentos da vontade no so fatais, mas simples
mente condicionados, porque ns podemos intervir neles e modific-los
numa direco predeterminada" (cit. por F. Catroga, 1977, 53 n. 1).
551 E. Littr combina o comtismo com o positivismo ingls (de orientao demo-
liberal) de S. Mill e H. Spencer. Obras principais: Conservationi, rvolution,
positivisme, 1852; revista Philosiphie positiviste - revue (dcadas '60 e '70 do
sculo XIX).
552Cf. supra, 8.2.2..
nveis) como a famlia, a parquia, o municpio, a provncia,
nao, a federao de povos e, finalmente, a Humanidade.
Enquanto no surgissem estas duas ltimas formas supr<
mas de organizao, o Estado representava o cume da organ
zao social. Ele, como instituio orgnica, no era um mei
garante de direitos e liberdades individuais, mas um portadc
dos interesses do organismo social mais elevados e, por isso, ui
agente de racionalizao social, de educao "cientfica". Col;
borando com a cincia e com uma nova religio racional (a rei
gio da Humanidade), na criao de um consenso social em to:
no dos princpios de uma poltica cientfica e positiva.
No domnio do direito, o aplicador das receitas metodolc
gicas do comtismo mile Durkheim (1858-1917), que leva
cabo a crtica da pandectstica, tanto sob o ponto de vista da su
teoria social implcita (o individualismo contratualista), com
sob o ponto de vista da sua teoria do conhecimento jurdico (
formalismo). Do ponto de vista da teoria social, Durkheim cor
siderava que a ordem social, poltica e jurdica no repousav
nem no acordo das vontades individuais (como se vinha defer
dendo desde o jusracionalismo), nem na vontade disciplinadc
ra do Estado (como queriam o legalismo e o estadualismo), ma
nas solidariedades sociais objectivas geradas pela especialize
o e pela diviso das funes sociais. As normas jurdicas, coi
porizadas em instituies, seriam, assim, "coisas objectivas'
indisponveis e trans-individuais.553
Nesta linha seguiram juristas que tiveram uma grand
influncia dogmtica, nomeadamente no domnio do direit
pblico.
Sobre E. Durkheim, que teve grande influncia nos meios universitrios d
juristas e historiadores, nomeadamente em Frana, v. Arnaud, 1981,114 s
Com informaes sobre as escolas institucionalistas ou realistas francesa:
decorrentes do seu magistrio: Lon Duguit, L'tat, le droit objectif et la h
positive, 1901; Gaston Jze, Les principes gnraux du droit administratif, 190'
R. Saleilles, De la personalitjuridique (histoire et thorie), 1910; Franois Grr
Mthodes d'interprtation et sources en droit priv, 1899.
415
Um deles foi Lon Duguit (1859-1928), constitucionalista e
administrativista influente, que tentou uma reconstruo da te
oria do Estado em moldes positivistas. Esta teoria parte de uma
crtica cerrada aos dogmas da teoria liberal do Estado - a ideia
de direito subjectivo como entidade originria e fundadora e a
ideia de soberania como poder poltico nico, exclusivo e resi
dindo no Estado.
"O homem natural, isolado, nascendo livre e independen
te dos outros homens e tendo direitos constitudos por esta li
berdade, por esta independncia mesmo, uma abstraco sem
realidade", escreve ele no seu Manuel de droit constitutionnel.55*
E continua: "Na ordem dos factos, o homem nasce membro de
uma colectividade; sempre viveu em sociedade e no pode vi
ver seno em sociedade. O ponto de partida de qualquer dou
trina sobre o fundamento do direito deve ser, sem dvida, o
homem natural. Mas o homem natural no o ser isolado e li
vre dos filsofos do sculo XVIII. antes o indivduo preso nos
laos da solidariedade social. O que se deve portanto afirmar no
que os homens nascem livres e iguais em direitos, mas antes
que eles nascem membros de uma colectividade e sujeitos, por
isso, a todas as obrigaes que so implicadas pela manuteno
e desenvolvimento da vida colectiva". As consequncias disto
so notveis e merecem ser realadas.
Em primeiro lugar, esta concepo realista dos vnculos
poltico-sociais leva ideia de particularismo jurdico. Ou seja,
tanto recusa do carcter eterno e imutvel do direito, pois as
formas da solidariedade social so diferentes de sociedade para
sociedade; como recusa do dogma da igualdade jurdica ab
soluta dos homens, introduzindo a ideia de estatutos jurdico-
polticos diferentes correspondentes a lugares diferentes nas
redes de solidariedade social (ibid., pp. 5,11). Como, por fim,
recusa do primado da norma geral e abstracta sobre a soluo
casusta e concreta, pois variando at ao infinito as formas con
554Ed. cons., Paris, 1923 4, 5.
cretas de que se reveste a solidariedade social, o papel do juris
ta o de determinar que regra se adapta exactamente a uma si
tuao concreta.
Depois, o realismo poltico-social leva recusa do prima
do dos direitos subjectivos sobre o direito objectivo. Pelo con
trrio, seria o direito objectivo que criaria e instituiria os direi
tos subjectivos, concebidos agora como os direitos (derivados)
de cada um a realizar aquilo que lhe compete no quadro da di
viso de tarefas institudo, em cada sociedade, pela solidarieda
de social. "Uma vez que o direito objectivo se funda na solidari
edade social, o direito subjectivo deriva dele directa e logicamen
te. Com efeito, se todo o indivduo obrigado pelo direito ob
jectivo a cooperar na solidariedade social, da resulta necessari
amente que ele tem o direito de praticar todos os actos pelos quais
ele coopera na solidariedade social e de impedir quem quer que
seja de lhe pr obstculos ao papel social que lhe compete [...]
porque existe uma regra de direito que obriga cada homem a
desempenhar um certo papel social que cada homem tem direi
tos, os quais tm ento por princpio e medida a misso que ele
deve desempenhar" (ibid., p. 12). Uma aplicao interessante
deste princpio do carcter derivado dos direitos subjectivos a
construo do direito de propriedade, que apresentado como
"o poder de certos indivduos colocados numa posio econ
mica determinada de desempenhar livremente a misso que lhes
incumbe em face dessa sua situao especial" (ibid-, p. 13). O que
o leva a recusar as concepes liberais da propriedade como di
reito absoluto e a optar pelo conceito de uma propriedade limi
tada pela sua funo social.
Por fim, o realismo leva crtica da soberania nacional, con
cebida como o produto da delegao das vontades individuais
operada pelo sufrgio universal. Tal como o indivduo isolado,
essa delegao era uma abstraco indemonstrada e indemons-
trvel. O Estado era um facto em si mesmo, objectivo, natural,
correspondente a uma constante das sociedades humanas, o
domnio dos mais fortes sobre os mais fracos. Dogmas como o
da origem divina do poder, do pacto social ou da soberania na-
cional eram "outros tantos sofismas com os quais os governan
tes queriam enganar os sbditos e com os quais muitas vezes se
enganam a si mesmos" (ibid., p. 25). No entanto, esta diviso
entre governantes e governados tambm no escapa lei geral
da diviso de tarefas e da solidariedade social. A funo dos
governantes justamente a de impor a ordem, uma ordem des
tinada a manter e aperfeioar a solidariedade social. Da que, nos
termos de uma poltica positiva ou realista, os limites do poder
do Estado no provenham de direitos individuais pr-estatais,
mas das leis objectivas da solidariedade social, que o Estado visa
promover (ibid., p. 31 ss.).
A linha anti-individualista na compreenso do poder e do
direito foi tambm seguida por Maurice Hauriou (1856-1929), a
quem se deve uma desenvolvida teoria da instituio com gran
de influncia nos meios jurdicos.555
Hauriou definiu a instituio como uma "ideia ou obra ou
empreendimento que encontra realizao e consistncia jurdi
ca num meio social". A sociedade estaria constituda por agre
gados sociais modelados por certas ideias directivas. Ou, dizen
do de outro modo, na sociedade, uma infinidade de ideias or
ganizadoras - desde a caridade salvaguarda de uma comuni
dade nacional, passando pela realizao de negcios - congre
gam e organizam os indivduos, pondo-os ao seu servio. Estas
ideias no apenas modelam a organizao das instituies como
se insinuam nos seus membros, levando-os a lutar pela sua con
secuo. Por outro lado, o dinamismo destas ideias faz com que
elas mesmas se desenvolvam, ganhando progressivamente no
vos contornos, de acordo com uma lgica prpria de desenvol
vimento.
Da que a ordem jurdica (como conjunto de instituies)
seja bifronte. Por um lado, consiste em normas j positivadas
555"La thorie de l'institution et de la fondation (essai de vitalisme social)",
Cahiers de la nouvelle journe, 1925, n. 4; Prcis de droit administratif, 1907; Prcis
de droit public, 1910; Aux sources du droit: le Pouvoir, l'Ordre et la libert, 1933;
Teoria dell'istituzione e dlia findazione, Milano, Giuffr, 1967.
(nstitutions-choses); mas, por outro lado, em ideias condutoras,
que "puxam" pelo direito estabelecido em direco a novos ob
jectivos, dando-lhe vida (institutions-personnes). O instituciona-
lismo cultiva, de facto, um "vitalismo jurdico", dando aos cor
pos sociais uma "alma" que transcende as suas manifestaes
actuais e os faz aspirar por novos objectivos.556"J sabemos -
escreve Hauriou (Teoria da instituio e da fundao, 1925) - que
so trs os elementos de uma qualquer instituio corporativa.
1) a ideia da obra a realizar num grupo social; 2) o poder orga
nizado para a realizao desta ideia; 3) as manifestaes comu
nitrias que se produzem no grupo social, em ligao com a ideia
e a sua realizao" (p. 14 da ed. italiana, citada).
Com esta contraposio entre um direito socialmente esta
belecido ("instituies-coisas") e um direito em devir, em pro
cesso de institucionalizao ("instituies-pessoas", "ideias di
rectivas"), o institucionalismo responde crtica de que o natu
ralismo ignorava o elemento dinmico (de programa, de projec
to, de dever ser) do direito, considerando apenas o direito j
enraizado na sociedade e redundando, por isso, numa atitude
conservadora do status quo. Ganha, assim, um tom anti-positi-
vista que o aproxima tanto do idealismo hegeliano (desenvol
vimento objectivo das ideias) como do espiritualismo neo-tomis-
ta (um princpio espiritual presidindo aos movimentos das coi
sas humanas) e que ir seduzir algumas correntes anti-positivis
tas, nomeadamente o jusnaturalismo catlico e o pensamento
356"O elemento mais imprtante de qualquer instituio corporativa consiste
na ideia da obra a realizar num grupo social ou em seu proveito. Qualquer
corpo constitudo tam para realizar uma obra ou empresa. Uma sociedade
annima a realizao de um negcio, ou seja de um empreendimento de
especulao; um hospital um estabelecimento constitudo para a actua
o de uma ideia caritativa; um Estado um corpo constitudo para a rea
lizao de um certo nmero de ideias, as mais simples das quais se resu
mem na seguinte frmula: ""actividade de proteco de uma socieddae ci
vil nacional desenvolvida por um poder pblico de base territorial, que est
separado da propriedade da terra, de modo a deixar uma grande margem
de liberdade aos sbditos" (M. Hauriou, Teoria delVistituzione ..., cit., 15).
corporativista, nomeadamente em Itlia, em Espanha e em Por
tugal. E, por isso, apesar do seu estreito parentesco com o posi
tivismo naturalista, pode considerar-se j um primeiro movi
mento de crtica anti-positivista.
A crtica positivista pandectstica teve consequncias
muito importantes na configurao que o saber jurdico ganha
nos finais do sculo XIX e primeiras dcadas do sculo XX.557
Por um lado - no seu momento ant-formalista -, ao aproxi
mar o saber jurdico em relao s cincias sociais, d origem a
disciplinas jurdicas novas,558como a sociologia do direito, a
antropologia jurdica ou a criminologia, todas elas permitindo
uma compreenso do lugar do direito nos processos de norma-
o e de disciplina sociais, e chamando a ateno dos juristas
para o direito vivo, espontneo ou praticado (lebendiges Recht,
Imu in action). Num plano mais recuado, o positivismo chamou
a ateno para a importncia do conhecimento das circunstn
cias concretas da vida do direito no estabelecimento das solu
es jurdicas ou legislativas.559
Esta influncia "cientista" e "sociologizante" do positivis
mo muito ntida no domnio do direito criminal. Prescindin
do - ou considerando-as apenas muito marginalmente - de idei
as da teoria penal tradicional que considera "metafsicas" (como
"responsabilidade", "culpa", "expiao", "retribuio"), o po
sitivismo procura, por um lado, identificar factores criminog-
neos objectivos (as "causas do crime") e, por outro, adequar-Lhes
teraputicas (no necessariamente penais) correctivas. Tal como
o mdico identifica factores patognicos e os combate com mei
os teraputicos ou cirrgicos. Assim, acolhem-se, na teoria do
crime, as explicaes a partir de caractersticas antropolgicas
557Sobre este ponto, para o pas europeu em que o positivismo teve um maior
impacto sobre o direito, cf. Grossi, 1999, 2000 (sobre os quais, v. as minhas
recenses alargadas, em Themis, 3(2001), 457 ss.).
558Cf. Wieacker, 1993, 662 ss.
559Cf. Wieacker, 1993, 658 ss.
420
(antomo-fisiolgicas, psico-biolgicas)560ou de factores sociais
e ambientais.561E, na teoria dos fins das penas, adoptam-se pers
pectivas funcionalistas, em que a pena visa exclusivamente uma
funo de preveno: preveno geral, desincentivando, em ge
ral, a prtica do crime pelo temor da pena; reeducativa em rela
o ao criminoso. Em contrapartida, as ideias de que o crime
um acto livre, susceptvel de uma censura moral, e de que a pena
poderia encerrar, por isso, uma finalidade de expiao ou de re
tribuio social do mal eram consideradas como metafsicas.
Por outro lado - no seu momento anti-legalista e anti-esta-
dualista -, o positivismo recusou a identificao entre direito e
lei, chamando a ateno para um direito surgido das prprias
instituies sociais, existente para alm da vontade estadual ex
pressa na lei e num plano que lhe era superior. Em todo o caso,
a insistncia posta por algum positivismo na funo regulado
ra do Estado, como expresso poltica de um organismo social
superior (nao), atenua sensivelmente o alcance deste aspecto.
E, assim, algumas das correntes que se podem filiar no positi
vismo acabam por conceder lei um papel determinante na
constituio do direito, nos quadros de um estadualismo auto
ritrio, de que exemplo o fascismo.
Por fim - no seu momento anti-individualista o positivismo
armou metodologicamente a crtica aos fundamentos ideolgicos
individualistas e contratualistas da pandectstica, tanto no dom
nio do direito pblico, como no domnio do direito privado.
Mas o positivismo contribuiu, tambm, para algumas no
vidades no plano da dogmtica, quer do direito pblico, quer
do direito privado.
560Sob a influncia das teorias antropolgicas de Cesare Lombroso, que filia
va a prtica do crime em caractersticas fsicas (v.g., bossas cranianas) dos
indivduos, criando a figura do "criminoso nato" e aproximando o trata
mento penal da psiquiatria (Uuomo delinquente, 1871).
561 Sob influncia de escolas positivistas italianas e francesas (Ferri, Garofalo,
Lacassagne, Tarde). Sobre o elenco destes factores, com elementos estatsti
cos comprovantes, Caeiro da Matta, Direito criminal portugus, Coimbra, 1911.
No domnio do direito pblico, o positivismo orienta-se
para a crtica da forma individualista, democrtica e liberal
de Estado, baseada no sufrgio e nos direitos naturais dos in
divduos, propondo formas de organizao poltica baseadas
no primado dos grupos (desde logo, do grupo Estado, como
emanao dos interesses gerais do corpo social) sobre os in
divduos.562Uma delas o corporativismo, que parte da ideia
de que as entidades polticas naturais ou primrias (famlia,
empresa, municpio), que esto na base da organizao natu
ral da sociedade, devem estar tambm na base da organiza
o do Estado e que, assim, devem ser os seus representantes
- e no os representantes dos indivduos - a integrar as assem
bleias representativas. Por outro lado, a solidariedade e or-
ganicidade sociais exigiriam que o despique destrutivo ("sub
versivo") entre foras econmicas (concorrncia capitalista
desenfreada) e scio-polticas (luta partidria, luta sindical,
luta de classes) desse lugar a formas de organizao econ
mica e poltica que promovessem a coeso social (planifica
o e concertao econmica, Estado forte, partido nico,
proibio da greve e do lock out).
No domnio do direito privado, o positivismo tende a mo
derar o primado do princpio da vontade. E justificando, do pon
to de vista terico, limitaes autonomia da vontade no direi
to dos contratos e da propriedade, reintroduz a ideia da existn
cia de estruturas normativas objectivas (como a famlia, a em
presa), que escapavam ao poder da vontade. Estes pontos de
vista adequavam-se bem s tendncias polticas anti-liberais, de
matriz socialista ou conservadora, que pretendiam corrigir a
competio individual desenfreada instituda pelo capitalismo
"selvagem". Assim, o direito subjectivo passa a ser definido, no
como um "poder de vontade" (Willensmacht), mas como um "in
562Sobre o sentido anti-democrtico (nomeadamente, anti-sufragista) do po
sitivismo comteano ortodoxo, v. Catroga, 1977, 76. O sufrgio - sujeitando
o todo vontade do maior nmero - contradiria a hierarquizao natural
dos organismos.
teresse juridicamente protegido".563E, sobretudo, passa a ser
realado como a concesso de direitos subjectivos visa a reali
zao de uma certa ordem social, pelo que tais direitos esto sem
pre limitados pela sua funo social. Esta questo da "sociali
zao" do direito privado ganha um grande interesse poltico
social a partir do advento das ideias socialistas, com a sua crti
ca propriedade privada. Alm disso, no mbito do direito pri
vado, o positivismo teve ainda influncia na teoria das fontes do
direito. Neste domnio, criticou o legalismo, revalorizando a
ideia de que h fontes extralegais do direito, sejam elas o costu
me, sejam os ideais jurdicos vigentes numa certa comunidade e
averiguados pela doutrina jurdica.
O positivismo sociolgico teve, em geral, apropriaes po
liticamente contraditrias.
No sculo XIX, ele valeu como um movimento de ideias de
sentido crtico564das instituies e valores estabelecidos. Na ver
dade, ele era um "progressismo", cria no devir necessrio das
sociedades e, por isso, era contrrio a todo o conservadorismo.
Propunha a substituio das ideias teolgicas e metafsicas pe
las ideias positivas e procurava substituir as formas estabeleci
das de organizao social e poltica por outras de natureza "ci
entfica". Neste sentido, deve-se-lhe a laicizao da vida pbli
ca, a instituio ou expanso do ensino oficial no confessional,
a crtica aos excessos do liberalismo econmico, um certo com
prometimento com os movimentos socialistas no sentido de
melhorar as condies das classes trabalhadoras (em nome da
solidariedade social).
Mas, por outro lado, a sua posio em relao ao demo-
liberalismo poltico era muito ambgua. Dissolvendo o indi
vduo na sociedade, permitia extrapolaes de carcter anti
democrtico como, por exemplo, a negao do sufrgio como
563Cf. Guilherme Moreira, Instituies de direito civil portugus, Coimbra, 1907,4 ss.
564Embora, em geral, no revolucionrio, pois a sua ideia central de evoluo
contraditria com a de revoluo. Quando muito, as revolues eram
entendidas como momentos crticos da evoluo.
423
forma de representao poltica. Alm de que o seu cientis
mo aceitava mal que as decises sobre o destino colectivo
pudessem deixar de estar nas mos dos cientistas sociais ou,
pelo menos, de polticos adestrados no cultivo de uma pol
tica "positiva" ou "cientfica". O movimento alemo do "so
cialismo catedrtico", que se desenvolveu sob o autoritaris
mo poltico do II Imprio (1870-1917), tpico deste reformis
mo autoritrio e paternalista, em que o prncipe, assessora
do por cientistas, introduz reformas sociais que protegem os
mais fracos. Como j se disse, esta era, de resto, a funo do
Estado cientfico: regular o inevitvel poder dos mais fortes
(governantes) sobre os mais fracos (governados) em funo
do interesse geral. No admira, por isso, que o positivismo
pudesse constituir, caldeado com outras influncias, um dos
pontos de apoio das ideologias autoritrias das quatro primei
ras dcadas do sculo XX.
Assim, tanto na privatstica como na publicstica, o positi
vismo est na origem, tanto da reaco anti-liberal das primei
ras dcadas do sculo XX, normalmente designada por adven
to do Estado social, como dos regimes autoritrios anti-democr-
ticos, como o fascismo ou o Estado Novo portugus.565
No domnio do direito, esta ambivalncia tambm se veri
ficou, dando lugar a apropriaes tanto de sentido liberal, como
a outras de sentido conservador e mesmo reaccionrio.
Assim, se o positivismo denunciou o formalismo e abstrac-
cionismo da igualdade, tal como vinha a ser construda pelo di
reito das Luzes e da pandectstica, o certo que, ao insistir na
desigualdade natural dos homens, abriu uma caixa de Pandora
de onde saram, por exemplo, justificaes jurdicas do sexismo,
do racismo e do expansionismo europeu. Quanto ao sexismo,
565Na origem do nazismo esto movimentos ideolgicos mais especificamen
te alemes, mas igualmente marcados pela crtica ao individualismo con-
tratualista em nome da ideia de organicismo e de uma ordem material de
valores ("ordinalismo concreto", O. Spann; C. Schmitt), declarada pelo
Fhrer (decisionismo).
424
muitos positivistas566justificavam a discriminao jurdica e po
ltica (nomeadamente, em termos de capacidade eleitoral) da
mulher com uma anlise das especificidades psicolgicas da
mulher, rica no plano sentimental, mas diminuda na capacida
de de efectuar escolhas racionais. Quanto ao racismo, apesar da
ideia de uma solidariedade universal, o que certo que a ideia
da organicidade e diversidade de cada povo levava necessaria
mente, pelo menos, ideia de especializao e, pelo mais, ideia
de hierarquizao. E nesta ltima, os europeus, portadores do
"facho da civilizao e da cincia", no podiam deixar de ocu
par o primeiro lugar.567No que respeita ao colonialismo, ligado
estreitamente ao que se disse antes, o sucesso ideolgico do po
sitivismo coincide com o abandono do universalismo das Luzes,
com as propostas de integrao plena do ultramar na ordem
poltica e jurdica da metrpole, com a adopo de polticas de
desenvolvimento jurdico e poltico separado, e com a atribui
o de capitis deminutiones no apenas aos indgenas, mas aos
prprios europeus residentes no ultramar.568
No domnio do direito privado, o positivismo procurou
temperar o individualismo e liberalismo ferozes, protegendo as
partes mais fracas das relaes jurdicas (trabalhadores, crian
as). Permitiu e deu voz a sujeitos jurdicos colectivos (como os
sindicatos) destinados a reforar o poder negociai de certos su
jeitos individuais. Laicizou a constituio da famlia e introdu
ziu medidas no sentido da igualdade dos cnjuges. Mas a tudo
isto subjazia uma concepo organicista, que tendia a anular o
indivduo perante a tutela do grupo ou, mesmo, do Estado, como
garante da harmonia social. Isto tornou-se particularmente n
566No todos. Por outro lado, alguns faziam-no por razes tcticas, como a de
recear o peso conservador do voto feminino. Cf., sobre o feminismo e o
sufragismo no iderio positivista, F. Catroga, 1991, II, 287.
567 A prpria ideia evolucionista e biologista fornecia imagens adequadas: a
do "negro infantil", a do "turco amolecido e sensual", a do "indiano efe
minado" e a da "China doente e adormecida".
568 certo que esta desigualdade no irremedivel, combatendo-se pela edu
cao e pela civilizao.
tido com os desenvolvimentos corporativistas destas ideias, no
meadamente sob os regimes conservadores e autoritrios esta
belecidos no centro e sul da Europa. Os sindicatos so coloca
dos sob tutela do Estado (sindicalismo de Estdo) e a famlia,
como "clula social bsica" ("Deus, Ptria, Famlia", era a divi
sa do Estado Novo portugus), rodeada de cuidados pblicos
para garantir, no apenas o seu bem estar econmico,569mas tam
bm a sua sanidade moral.
No que respeita s fontes de direito, o sociologismo valori
za, por um lado, a pluralidade de instncias normativas da so
ciedade e reage contra o monoplio estadual da edio do di
reito (legalismo). Mas, por outro lado, ao insistir no papel regu
lador do Estado, na sua misso de garantir a solidariedade na
cional, acaba por atribuir lei a categoria de fonte ltima e de
cisiva de direito. "A soberania - escreve Manuel Rodrigues (1889-
1946), Ministro da Justia (1932-1940) de Salazar, em 1934 - per
tence ao Estado. Quere dizer: no h poder transcendente, o
poder pertence Nao organizada. Daqui resulta que ao Esta
do pertence criar a norma da sua existncia e dos elementos que
a constituem... O Estado a fonte de toda a regra normativa... O
cidado no pode recorrer a um princpio estranho ao seu pas,
nem mesmo invocar as regras da humanidade [,..]".570Isto no
era seno um corolrio da afirmao de Mussolini (1883-1945)
de que "a Nao um organismo dotado com vida prpria, com
os seus fins e meios de aco, que a tornam, na sua fora e dura
o, superior aos seus membros, quer isolados, quer agrupados;
ela uma unidade moral, poltica e econmica que se realiza
integralmente no Estado fascista" (Carta dei Lavoro).
Desta poltica de sacralizao do Estado e de subordinao
a ele do direito e da justia faz ainda parte uma regulao mais
estrita da justia: estatutos judicirios que amarrem completa
569Neste plano, chega-se a reintroduzir instituies tradicionais para garantir
a indivisibilidade e inalienabilidade do patrimnio familiar (como, em Por
tugal, o "casal de famlia").
570Poltica, direito e justia, Coimbra, 1934, 41.
mente o juiz lei,571controle das organizaes profissionais dos
advogados, nomeadamente atribuindo-lhes poderes de nature
za pblica (em Portugal, 1926) e sujeitando-as a tutela legal, in
troduo de mecanismos de disciplina da jurisprudncia pelos
tribunais superiores,572etc.
Finalmente, embora tenha introduzido muitos elementos
vlidos para a anlise do direito como fenmeno social e para o
traado de polticas do direito, o naturalismo positivista tendeu
a "coisificar" o homem, transformando-o num mero objecto de
influncias causais. Por outras palavras, ignorou a dimenso "in
terior", a capacidade de escolha e, consequentemente, a tica da
liberdade e da responsabilidade que se liga a ela. Isto foi particu
larmente ntido no direito penal. O criminoso foi desresponsabi-
lizado pessoalmente, mas, ao mesmo tempo, privado da sua dig
nidade de ser autnomo. De um sujeito livre que escolheu (porven
tura mal) foi transformado num doente carecido de tratamento.
Quando isto acontece, o problema da pena deixa de ter qualquer
fundamento tico e, rigorosamente, podem ser objecto dela indi
vduos que, no tendo cometido qualquer crime, so diagnosti
cados - pela suas caractersticas psico-somticas ou pelos meios
em que vivem - como criminosos natos ou em potncia. A puni
o passa a ser um problema de mera polcia cientfica.
Mas esta coisificao do homem e das relaes sociais instau
rou, em geral, um instrumentalismo jurdico em que o direito - como
simples tcnica de engenharia social, ao lado de outras - pode ser
posto ao servio de uma qualquer poltica. Exemplos dramticos
desta instrumentalizao produziram-se nos regimes totalitrios
europeus deste sculo. Mas podem detectar-se tambm, embora sob
formas menos chocantes, nas tecnocracias contemporneas.
Este balano mostra j que tipo de reaces (adiante referi
das) pode ter levantado o naturalismo sociolgico.
571 Como o Estatuto judicirio portugus de 1928 (dec.-lei 15344, dec. 10.4), que
estabelece que o juiz no pode recusar a aplicao da lei com o fundamen
to de que ela lhe parea injusta ou imoral (art 240).
372Como os Assentos portugueses, reintroduzidos em 1926.
427
8.4.4.I. Positivismo sociolgico
e institucionalismo em Portugal
Em Portugal, as ltimas dcadas do sculo XIX e as duas
primeiras do sculo XX constituem uma poca marcada profun
damente pela influncia do positivismo sociolgico de Comte e
de Littr, combinada com outras contribuies filosfico-meto-
dolgicas de sentido anti-individualista, anti-formalista e anti-
jusracionalista.573
O cientismo positivista surge, inicialmente, na rea das ci
ncias fsico-naturais, em instituies como as recm criadas Es
colas Politcnicas (Lisboa, Porto, 1837). Ai deu origem as estudos
que influenciaram o direito nomeadamente o direito penal.574Mas
cedo transitou para o domnio da poltica e do direito.
No domnio da poltica, transformou-se na coluna vertebral
da ideologia republicana;575o seu corifeu universitrio foi Te-
filo Braga (1843-1924), publicista e doutrinrio infatigvel em
todos os domnios das cincias literrias e sociais576e primeiro
573Resduos do organicismo da Escola Histrica (Savigny, Burke), influncias
do solidarismo de Krause, evolucionismo de H. Spencer e Darwin. Cf.
Moncada, 1937-1938, 145 ss.; 1938-1939, 25 ss.; F. Catroga, "Os incios do
positivismo em Portugal...", cif., 26, n. 1.
574Em Portugal, esta corrente surge com trabalhos de mdicos e psiquiatras,
como Baslio Freire (Os degenerados, 1886; Os criminosos, 1889); Jlio de Ma
tos (Os alienados nos tribunais, 1902-1907); Miguel Bombarda (A conscincia
e 0 livre arbtrio, 1897); e, Ferreira Deusdado (Estudos sobre a criminalidade e a
educao, 1889). Os primeiros juristas penalistas a adoptarem pontos de vista
sociologistas foram Henriques da Silva (Elementos de sociologia criminal e de
direito penal, 1905) e, sobretudo, Afonso Costa (Comentrio ao Cdigo Penal
portugus. I. I ntroduo. Escolas e princpios da criminologia moderna, 1895).
Sobre esta escola penalista, Correia, 1963,124 ss.; Maldonado, 1960. Sobre
a reaco anti-positivista (nomeadamente, de Beleza dos Santos), v. Cor
reia, 1955, 412 ss..
575 Cf. Catroga, 1977; Catroga, 1991, max., II, 193 ss.
576 Incurses no domnio do direito: Poesia do direito, 1865; Theses sobre diversos
ramos do direito, Coimbra, 1868; Esprito do direito civil moderno: direito subsi
dirio, propriedade, contractos, 1870.
presidente da Repblica. Tambm a Maonaria e outras socie
dades secretas que militavam no campo republicano (como a
Carbonria) professavam doutrinas sociais de forte cunho posi
tivista.577
No domnio do direito, o positivismo domina o ensino uni
versitrio, nomeadamente no campo da histria e do direito
pblico, desde a dcada de '70 do sculo passado. Manuel Em-
dio Garcia (1838-1904) o seu primeiro representante, logo a
partir do seu Curso de Cincia da Administrao e Direito Adminis
trativo, 1865.578A adopta uma metodologia voltada para o es
tudo global e emprico-experimental da sociedade e adopta o
organicismo e evolucionismo como princpios de explicao e
previso dos fenmenos sociais.579A todos eles comum o na
turalismo jurdico-social,580a adopo de um ponto de vista evo-
lucionista, quer da sociedade, quer das cincias sociais e jurdi
cas,581a recusa do individualismo, da ideia de pacto social como
origem do Estado, do primado dos direito subjectivos sobre os
direitos objectivos e, correspondentemente, a defesa do carc
ter natural e objectivo das instituies sociais, nomeadamente
577 F. Catroga, 1991,1,135 s.
578Depois, Apontamentos de algumas preleces de sciencia poltica e direito polti
co, 1893. Sobre ele, v. Catroga, 1982. Outros nomes importantes de profes
sores da Faculdade de Direito de Coimbra influenciados pelo positivismo
so Jos Frederico Laranjo, Mamoco e Sousa e Afonso Costa.
579Outros nomes de positivistas marcantes, numa importante galeria de pro
fessores da Faculdade de Direito de Coimbra (mas com uma interveno
acadmica vastssima, desde a histria do direito, economia e finanas e
ao direito eclesistico) so: Jos Frederico Laranjo (Princpios e instituies
de direito administrativo, 1888; Princpios de direito pblico e direito constitucio
nal portugus, 1898); Abel de Andrade (Administrao e direito administrati
vo, 1893); Guimares Pedrosa (Curso de cinra da administrao e direito ad
ministrativo, 1904); Mamoco e Sousa (Direito poltico. Poderes do Estado, 1910).
5)111"A separao entre fenmenos fsicos e morais meramente arbitrria; no
existe antinomia entre eles" (Tefilo Braga, Systema de sociologia, 1908,33).
581 Cf. a classificao feita por Mamoco e Sousa, das teorias da soberania em
"teolgicas, metafsicas e positivas", de acordo com a conhecida lei comte-
ana dos trs estados" (Direito poltico. Poderes do Estado, Coimbra 1910,7 ss.).
do Estado que, assim, apareceria como a verdadeira fonte, tan
to do direito objectivo, como dos direitos subjectivos.582
Esta influncia positivista est bem expressa na reforma dos
estudos jurdicos de 1901 (24.12), em cujo relatrio se pode ler:
"Pertencendo os fenmenos jurdicos grande categoria dos fe
nmenos sociais, no pode fazer-se o seu estudo sem o conheci
mento dos princpios gerais da sociologia que, fundada por
Augusto Comte como uma especulao de carcter meramente
histrico, tende a constituir-se organicamente". E neste mesmo
esprito que a nova Faculdade de Direito de Lisboa, fundada em
1911, se ir chamar (at 1918) "Faculdade de Estudos Sociais e
de Direito".
"O individualismo desenfreado que serviu de base s co
dificaes modernas est posto de parte no ensino do direito
positivo, onde se procura subordinar o indivduo sociedade e
absorver o direito privado no direito social", escrevem Marno-
co e Sousa e Alberto dos Reis, em 1907.583
Jaime Gouveia - recolhendo a inspirao de L. Duguit (La
transformation u roit priv, la propnt fonction sociale, 1912) -
defende o carcter socialmente funcional da propriedade priva
da e as suas consequentes limitaes (Construo jurdica da pro
priedade, 1919); e, nas suas lies de 1939, empreende uma crti
ca sistemtica dos fundamentos individualistas do direito pri
vado, subordinando o princpio da liberdade ao da igualdade.584
No pano das fontes de direito, reintroduz-se alguma dis-
tanciao em relao ao legalismo. Na verdade, a discusso so
bre o elenco das fontes de direito era estimulada pelo facto de o
582O Estado - escreve Guimares Pedrosa - um "facto natural e necessrio, e
no o mero acto livre de vontades individuais, visto que a convivncia hu
mana, fenmeno que determina necessariamente o Estado, igualmente um
fenmeno natural e necessrio, que deriva de um impulso irresistvel da
natureza humana - a sociabilidade" (Curso de cincia da administrao e di
reito administrativo, 1908, 2aed., 41).
583Em A Faculdade de direito e o seu ensino, 1908,105.
584Jaime Gouveia, Direito civil, 1939, 543 ss.
Cdigo civil de 1867 (no seu art 16o)585dispor que as questes
sobre direito e obrigaes seriam resolvidas "pelo texto da lei,
pelo seu esprito, pelos casos anlogos previstos noutras leis" ou,
na sua falta, "pelos princpios de direito natural, conforme as circuns
tncias do caso". Todos estavam de acordo que esta referncia nc
podia ser entendida no sentido de aceitar o jusnaturalismo cls
sico ou o jusracionalismo, completamente destronados pelas
ideias positivistas. Mas, enquanto que, sob a influncia combi
nada do legalismo e da pandectstica, a opinio dominante in
terpretava esta referncia ao direito natural como equivalendo
a uma remisso para os "princpios gerais de direito",586outros58:
viam nesta expresso um reconhecimento da existncia de fon
tes no legislativas de direito, embora vinculadas s manifesta
es sociais espontneas de criao ou de reconhecimento dc
direito.588
A influncia das escolas realistas e institucionalistas fran
cesas e italianas, nomeadamente de L. Duguit, G. Jze, M. Hau-
riou e Santi Romano foi mais tardia (a partir da segunda dca-
585Sobre a interpretao (tormentosa) deste artigo, v. Joo M. Antunes Varels
e Fernando A. Pires de Lima, Noes fundamentais de direito civil, Coimbra,
1973 (6ad.), 1,176 ss.; e, numa perspectiva histrica, Scholz, 1982, 771.
586Cf. Guilherme Moreira, I nstituies de direito civil portugus, Coimbra, 1907,
30 ss.; Caeiro da Matta, Direito civil portugus. I. Parte geral, Coimbra, 1909,
160 ss.
587 Como Jaime Gouveia, Direito civil, 1939, 66: "o nosso direito admite o cos
tume, o costume consagrado pela jurisprudncia que lhe deu origem por
virtude da prtica repetida de certos actos, acompanhados da "opinio ne
cessita tis'"'.
588V., neste sentido, Jaime Gouveia, Direito civil, Lisboa, 1939. Jaime Gouveia
inspirava-se na chamada "escola cientfica", lanada por F. Gny (La scien
ce et la technique en droit positif, 1896; Mthode d'interprtation et sources en droit
priv franais, 1899), que revalorizou o costume, a jurisprudncia e a dou
trina como fontes de direito, com um valor autnomo e, eventualmente,
superior ao da lei. Os seus pressupostos so, em geral, positivistas, pois estas
fontes so legitimadas a partir da constatao do seu enraizamento social.
Sobre esta corrente, v. Gilissen, 1988, 518 s.
431
da do sculo XX),589mas muito duradoura, tendo-se mantido at
aos anos cinquenta,590sobretudo entre os cultores do direito
pblico, mbito em que constituem a cobertura dogmtica do
corporativismo do Estado Novo.
A influncia laicizante do positivismo foi responsvel pela
laicizao do Estado e do direito aps a implantao da Rep
blica (1910), nomeadamente das leis de separao entre a Igreja
e o Estado (1910) e das leis da famlia.591A influncia anti-indi-
vidualista explica a "legislao social" da Repblica e do Esta
do Novo (nomeadamente, em domnios como o direito do in
quilinato, o direito do trabalho, o direito de propriedade, o di
reito econmico).592
5)19L. Duguit esteve em Coimbra, em 1910 e em 1923 (testemunho sobre a sua
influncia em Jaime Gouveia, Direito civil, Lisboa, 1939, 23; mas o persona
lismo de M. Hauri ou estava mai s de acordo com o fundo neo-tomista da
ideologia poltica do Estado Novo.
590Traos explcitos de influncia em muitos publicistas: Lobo d'Avila, Lies
de direito poltico, Coimbra, 1911-1912 (influncia de Durkheim e de Duguit);
Rocha Saraiva, Lies de direito administrativo, 1914-1915 (um ecltico, que
procura combinar o mtodo indutivo [histrico-sociolgico] com o mtodo
dedutivo [racional-dogmtico, jurdico] nos quadros de uma orientao as
sumida como "positiva" [anti-especulativa, mas atenta s conexes das
normas jurdicas entre si]); Fzas Vital, Acto jurdico, 1914; Magalhes Co-
llao, Concesso de servios pblicos, 1914 (combinao de realismo com dog
matismo). Historiadores como Paulo Mera, L. Cabral de Moncada e Mar
cello Caetano, apesar de pertencerem basicamente a outras orientaes, no
escaparam tambm a alguma influncia positivista; cf. A. M. Hespanha,
"L'histoire juridique et les aspects politico-juridiques du droit (Portugal,
1900-1950)", Quaderni ftorenti ni per la storia dei pensiero giuridico moderno,
10(1981), 425-428.
591 Em Portugal, leis do divrcio (3.11.1910) e da famlia (25.12.1910); abolio
do dever de obedincia ao marido (cf. art01185 do Cdigo civil de 1867).
592V., para uma panormica, Hespanha, 1981, Mendona, 1981, Gilissen, 540-
542 ("nota de tradutor").
At aos finais da I Grande Guerra, a vaga sociolgica exer
ceu, sobretudo na Europa do sul, um domnio absoluto sobre o
mundo intelectual. "A lei dos trs estados - como j se escreveu593
- era aceite com muito mais f do que o Mistrio da Santssima
Trindade aceite pelos catlicos ". Da que, desde os meados da
dcada de '10 se tenham notado sinais de reaco, nomeadamen
te no campo da filosofia do direito.
Um dos seus pontos de partida era a distino entre cinci
as da natureza (Naturwissenschaften) e cincias da cultura (Kul-
tunvissensclwften), reclamando para estas um objecto (os valo
res, os sentidos) e um mtodo prprios. Ou seja, no domnio da
actividade humana, como o direito, as condutas no seriam des-
critveis nem explicveis apenas "do exterior". Seria, pelo con
trrio, indispensvel recorrer aos dados interiores que do sen
tido aos comportamentos. "Os homens em sociedade - escreve
ojus-filsofo portugus, Lus Cabral de Moncada, sintetizando
estes pontos de vista594- obedecem a normas [...] Estas leis no
so, porm, o mesmo que as chamadas "leis naturais" ou cien
tficas, a que todos os seres obedecem, inclusive o homem, ce
gamente, passivamente, sob uma impulso exterior, como a da
pedra que cai ou a do lquido que toma a forma do recipiente.
Sabido que o homem tambm esprito; tem uma vontade
consciente; neste sentido um ser autnomo. Por isso, as leis a
que ele obedece na sua actividade consciente, enquanto homem,
isto , enquanto ser espiritual, so antes "leis finais", ou seja,
regras que ele a si mesmo se prope em vista de fins que a sua
inteligncia concebe, querendo-os e autodeterminando-se por
aquelas [...] As normas [jurdicas] pertencem, portanto, ao rei
no do esprito, da conscincia; ou, socialmente, ao reino da cul
tura, contraposto ao reino da natureza".
8.4.5. A reaco anti-naturalista. Valores e realidade
593 Francisco Reis Santos, "O movimento republicano e a conscincia nacional",
Histria do regime republicano em Portugal, Lisboa, 1930-1932,1, 80.
594Lies de direito civil (parte geral), Coimbra, 1932,1,11.
Da que, a partir das primeiras dcadas do sculo XX, uma
das preocupaes dos metodlogos e filsofos do direito595te
nha sido o de reencontrar as bases da autonomia gnoseolgica
e metodolgica da sua disciplina, preservando aquilo que o di
reito teria de especfico frente s cincias que apenas descreviam
a realidade social - o facto de ser uma disciplina cultural, de li
dar com normas, de impor valores realidade ou de referir a rea
lidade a valores. Como no se pretendia voltar a cair num dis
curso filosfico e metafsico acerca dos valores jurdicos, a linha
de rumo tinha que ser a de procurar definir as condies de va
lidade que eram especficas do conhecimento jurdico e que
permitiriam que este pudesse utilizar mtodos intelectuais di
ferentes dos mtodos das cincias sociais, sem deixar, por isso,
de ser cientificamente vlido.
Uma vez que se continuava a considerar que o fundamen
to de qualquer conhecimento cientfico era a definio das con
dies de validade das suas proposies, e uma vez que o siste
ma das cincias estabelecido (tambm das cincias sociais) era
aquele que Kant fundamentara na sua Crtica da Razo Pura, pa
receu que a chave para a construo de uma cincia jurdica au
tnoma exigia uma averiguao das especificidades do conhe
cimento jurdico em relao ao conhecimento das cincias soci
ais e das condies de validade deste novo tipo de conhecimen
to. Ou seja, exigia retomar a crtica de Kant, mas agora aplicada
a um tipo diferente de saber.
Foi esta a tarefa a que se propuseram as escolas neo-kanti-
anas alems de Marburg (Cohen, Nartorp) e de Baden (ou sud-
ocidental, Rickert, G. Radbruch), ao empreenderem o estudo das
consequncias metodolgicas da distino entre as cincias do
esprito (Geisteswissenschaften; ou da cultura, Kulturwissenschaf
ten; ou ideogrficas) - a que pertenceria o direito - e as cincias
da natureza (Natunvissenschaften; ou nomotticas) - a que perten
ceriam as cincias naturais e, tambm, as cincias sociais, en
595V. infra, 8.4.5.
quanto lidam com os fenmenos humanos numa perspectiv
puramente externa (comportamentos). A distino entre uma
e outras cincias decorria da natureza do seu objecto. Enquanb
que as cincias da natureza lidam com um mundo de objecto
alheio ao homem, cognoscvel na sua exterioridade e redutve
a leis gerais, as cincias do esprito lidam com o mundo da cul
tura, com as significaes que os homens atribuem s coisas, con
o modo como eles se apropriam espiritualmente delas. Est
mundo no s no externamente cognoscvel, como no pod
ser encerrado em leis gerais, pois cada acto cultural tem sigrtifi
cados nicos, que s se desvendam a partir de uma actividad
espiritual orientada para os valores que ele encerra (e no par.
o seu invlucro comportamental externo).596
Qualquer tentativa de fundar a procura dos valores jurdi
cos na realidade do direito constituiria um salto metodolgici
impossvel entre o mundo do dever ser e o mundo do ser.
As consequncias dogmticas destes pontos de vista sobr
a autonomia do jurdico e da actividade intelectual que dele s
ocupasse foram vrias.
Por um lado, abalaram o anti-metafisismo dominante, re
introduzindo ideias como a de direito natural, em verses reli
giosas (como o jusnaturalismo catlico, de fundo neo-tomista)
ou em verses laicizadas.
Por outro lado, no plano mais estritamente metodolgicc
abalaram o cientismo dominante, insinuando a ideia de qui
podia haver modelos intelectuais diferentes dos das cincias f
sico-naturais e mais adequados para tratar o direito. Por exem
pio, modelos que utilizassem no o mtodo dedutivo (que esta
va na base da ideia de subsuno597), mas mtodos de aborda
gem casustica (como o que tinha sido utilizado pela tpica598)
modelos que lidassem no com a noo mecanicista de causali
dade, em que um fenmeno se explica pelos antecedentes (v.g.
596Sobre o neokantismo e a "filosofia dos valores", v. Wieacker, 1993, 679 ss.
597V., supra, 8.3.3.I.
398V., supra, 5.6.2.3.
435
explicai um contrato ou um comportamento pelo contedo das
vontades dos agentes), mas, por exemplo, com a de finalidade
(v.g., explicar um contrato ou comportamento pelas suas finali
dades sociais);599modelos que se baseassem numa lgica espe
cfica (lgica jurdica ou dentica [i.e., dos valores]); modelos que
no reduzissem a interpretao (de uma norma, de um acto ju
rdico) a uma investigao do substracto psicolgico desse acto,
mas que descubram o seu sentido "humano", ou seja, a constela
o de valores que lemos nesse acto ou que lhe imputamos, in
dependentemente da inteno subjectiva dos agentes, etc.600
Por outro lado, levaram a tentativas de "purificao" do
saber jurdico, distinguindo cuidadosamente os aspectos jurdi
cos das questes, dos seus aspectos polticos, por um lado, e so-
cio-psicolgicos, por outro. Os juristas deveriam produzir um
discurso que se fundamentasse a si prprio e que evitasse con
taminar o discurso jurdico com consideraes de ordem polti-
co-ideolgica ou emprico-sociolgica. Foi esta a linha condutora
da Teoria pura do direito (reine Rechtslehre), formulada pelo juris
ta austraco Hans Kelsen.601
8.4.6. O apogeu do formalismo. A Teoria pura do direito
Como se viu (cf. infra, 8.4.4.), o positivismo sociolgico, que
dominou o pensamento jurdico europeu a partir dos anos '70
do sculo XIX, fez da crtica ao formalismo da pandectstica o
599 esta ltima ideia que est na base da interpretao teleolgica ou finalista,
que procura interpretar os actos jurdicos (tambm os actos legislativos) de
acordo com as suas finalidades sociais.
600Limitamo-nos a esta brevssima aluso a correntes diversas da metodolo
gia do direito (desde a "teoria da argumentao" (Th. Viehweg, Ch. Perel-
man) hermenutica (H. G. Gadamer, E. Betti), passando pelos desenvol
vimentos da lgica jurdica (G. Kalinowski, U. Klug, K. Engisch): cf. Kauf
mann, 122,124,105, respectivamente.
Obras principais: Allgemeine Staatslehre (1925), Reine Rechtslehre (1927); re
ferncia bibliogrfica bsica: La torre, 1978,159-164; Wieacker, 1993, 682-683;
Kaufmann, 1994,150 ss..
436
seu principal cavalo de batalha e orientou o saber jurdico para
um discurso de tipo sociolgico, em que o direito era dissolvi
do nos "factos sociais" e o prprio discurso jurdico corria o ris
co de se dissolver no discurso sociolgico. Este ideal de "purifi
cao" do mtodo jurdico foi levado s tlimas consequncias
pelo jurista austraco Hans Kelsen, na chamada Teoria pura do
direito (reine Rechtslehre).
Kelsen considerou o direito como um especial sistema de
normas, cujo fundamento no estava noutros sistemas norma
tivos, como a religio ou a moral; mas tambm no estava na
ordem dos factos (por exemplo, numa poltica, na utilidade). Ou
seja, uma norma jurdica no teria vigncia por ser moral ou til,
mas porque e apenas porque uma norma jurdica, i.e., confor
me ao direito. Ser conforme ao direito , afinal, ser obrigatria
em virtude do comando de uma norma superior. Da que o di
reito constitua uma pirmide normativa (Stufentheorie), no topo
da qual se encontra a Constituio. Mas como a prpria Consti
tuio carece de um fundamento jurdico, a construo terica
de Kelsen obriga a pressupor uma "norma fundamental"
('Grundnorm), que valida a Constituio, e cujo contedo pode
ria ser assim formulado - "Toda a norma jurdica legtima (i.e.,
estabelecida de acordo com o direito) deve ser observada". Uma
norma destas auto-referencial, ou seja, aplica-se a si mesma;
e, com isto, legitima-se a si prpria e a todas as outras.
A teoria pura do direito teve a virtude de, num perodo de
intenso debate poltico-ideolgico (os anos '30 a '50 do sculo
XX), ter sublinhado a autonomia do saber jurdico e a sua relati
va indisponibilidade em relao aos projectos de poder. Nessa
medida, culminou as preocupaes da pandectstica em estabe
lecer que nem tudo quanto querido pelo poder, til ao povo
ou a uma classe, ou funcional em relao a um objectivo social,
automaticamente aceite como justo (i . econforme ao direito).
A jurisdicidade parece decorrer de valores internos ao discurso
do direito, valores que a vontade poltica ou a utilidade social
no podem substituir.
Neste sentido, embora se possa acusar a teoria pura do di-
reito de aceitar como direito tudo o que provm da vontade do
Estado, o certo que o seu sentido mais profundo o de consti
tuir um manifesto contra os totalitarismos polticos do seu tem
po, que, num sentido ou noutro, procuravam funcionalizar o
direito em relao s convenincias do poder, legitimando-o a
partir de consideraes polticas, como o domnio de classe (es
talinismo) ou as necessidades vitais de uma raa (nacional-so-
cialismo). H quem pense que este manifesto ainda til con
tra outro tipo de funcionalizaes do direito, nomeadamente, a
tendncia para justificar como justas as medidas - formal ou in
formalmente correctas - de um poder legitimado pelo voto, ou
as medidas dirigidas consecuo de finalidades de desenvol
vimento social ou econmico.602
8.4.6.1. A reaco anti-sociologista em Portugal
Em Portugal, manifesta-se uma reaco anti-sociologista a
partir da segunda dcada do sc. XX, de que pioneiro Manuel
Paulo Mera (1889-1976), professor de Histria do Direito em
Coimbra, numa conferncia a proferida em 1910, publicada
depois sob o significativo ttulo "Idealismo e direito" .603Nesta
curta interveno, que desempenhou um papel decisivo no meio
jurdico portugus, descrevia-se o positivismo como uma cor
rente redutora, que impunha como nico meio de acesso rea
lidade a razo cientfica (monismo), desconhecendo que o esp
rito humano dispe de uma multiplicidade de formas (desde a
aco at intuio e a reflexo espiritual) ,de a apreender. E
denunciava-se a desumanizao a que tinha conduzido o dog
matismo cientista das correntes sociolgicas. "Sob o influxo ti
rnico das cincias naturais - escreve Mera (97) - "a vida trans
portara o seu centro de gravidade para o objectivo" [citaes de
Schiller], e entretanto tudo o que se passa na alma do indivduo
602Encarando-se qualquer controle jurdico das medidas dirigidas a esse de
senvolvimento como manifestaes de formalismo anti-progressista.
603Coimbra, 1913.
fora considerado como acessrio, a sua felicidade e a sua situa
o tornaram-se cada vez mais indiferentes, o "sujeito" toma
ra-se cada vez mais um elemento desdenhvel, uma "gota de
gua no oceano". O positivismo, numa palavra, escravizara o
homem s coisas; o moderno idealismo "rehabilita o homem",
ressuscitando, sob uma nova forma, o ideal antropocntrico" -604
No campo do direito, esta nova ateno aos valores levou
a uma revalorizao do "jurdico", ou seja, dos elementos pro
priamente normativos do direito, no sentido - j antes (supra,
8.4.6.) referido - de uma "purificao" do conceito de direito,
excluindo dele os momentos no normativos, no lgico-racio-
nais ou, mesmo mais radicalmente, no legais (no positivos,
mas agora no sentido de estranhos ao direito positivo).
Este movimento conduz ou a uma revalorizao do concei-
tualismo pandectista ou a adopo de uma orientao positivis-
ta-legalista.
Em Portugal, a jurisprudncia dos conceitos (ou "mtodo
jurdico") foi inicialmente restabelecida, como j se disse (cf. su
pra, 8.3.2.1), no domnio do direito privado, seu campo origin
rio de cultura, a partir do magistrio de Guilherme Moreira
(1861-1922). No direito pblico, adquire direito de cidade um
pouco mais tarde (cf. supra, ibid); mas, a partir dos anos '30, cons
titui o mtodo inspirador das monografias mais ambiciosas,
604Do livro fazem ainda parte duas outras intervenes, uma de crtica teo
ria dos direitos subjectivos de Duguit (em nome, ainda, de um humanis
mo que v na luta individual pelos direitos a raiz do direito subjectivo) e
outro, de crtica escola penalista positiva. V., ainda, uma apreciao a
Hauriou, "O "pluralismo" no direito pblico. (A propsito de um livro de
Hauriou)", em Dionysios, sr. 1(5), 1912, 277-282. Esta ltima revista consti
tui o rgo de um grupo (integrando outros professores de direito como
Mamoco e Sousa, Cabral de Moncada, Caeiro da Mata, Magalhes Colla-
o) comprometido na luta anti-positivista e na afirmao vigorosa da "exis
tncia irredutvel da nossa individualidade, to deprimida e apagada pelo
cientismo, v. Simeo Pinto de Mesquita, "Positivismo e idealismo", Dio
nysios, 2(1912), 68. Outra revista com o mesmo sentido a guia, de Leo
nardo Coimbra. Sobre este movimento, v. Ribeiro, 1951; Teixeira, 1983,111
ss. Sobre todo este movimento, v., por ltimo, Torgal, 1996.
nomeadamente das teses dos concursos universitrios (Maga
lhes Collao, Manuel Rodrigues, Marcelo Caetano, Cabral de
Moncada, Afonso Queir).
Uma outra linha de reaco anti-sociologista foi a do posi
tivismo legalista.
Pode dizer-se que um acentuado respeito e apagamento
perante a lei caracterizou continuamente a doutrina jurdica
portuguesa durante os sculos XIX e XX. Vrios factores o ex
plicam. Por um lado, os velhos tpicos legalistas da reforma
pombalina do ensino jurdico de 1772 (cf. supra, 7.5.), combina
dos, j no sculo XIX, com os dogmas do Estado democrtico,
que identificavam a lei com a vontade popular. Por outro lado,
os receios de agravamento do arbtrio e subjectivismo judiciri
os. Por fim, o ideal de substituio de uma regulao poltico-
ideolgica (correspondente ao perodo de instabilidade poltica
do primeiro constitucionalismo, 1834-1851) pela regulao "neu
tral" do Estado (correspondente ao clima de "estabilizao"
poltica promovido pelos grupos dirigentes depois de 1850; "re
generao", de 1851; "rotativismo poltico").
A partir de 1925, aparecem novos elementos favorveis ao
positivismo legalista.
O mais importante foi a leitura estatalista a que conduzia
uma certa verso do positivismo sociolgico, ao insistir na ideia
de que o Estado constitua a forma poltica do organismo nacio
nal, cabendo-lhe a racionalizao da organizao social global,
na perspectiva das formas mais elevadas da solidariedade (cf.
supra, 8.4.4.).
O positivismo sociolgico era, naturalmente, passvel de
outras leituras, que desvalorizavam o direito do Estado peran
te os "mecanismos jurdicos espontneos", os "equilbrios pr
ticos", o "direito da vida".605Lido neste sentido, o sociologismo
teria suportado uma poltica do direito anti-legalista, descentra-
lizadora, que reconhecesse o carcter criativo da jurisprudncia
605V. Manuel Paulo Mera, "O "pluralismo" no direito pblico", Dyonisios, sr.
1(5), 1912,277-282.
e da doutrina. E, na verdade, foi esta a orientao que, do ponto
de vista terico, legitimou o discurso jurdico anti-democrtico
e anti-parlamentar do "Integralismo Lusitano", que protagoni
zava a luta da "Alma Nacional" contra a "ditadura centraliza
dora, estrangeirada e jacobina" da Repblica.606Depois da con
quista do poder, na sequncia do golpe de Estado de 28 de Maio
de 1926 ("Revoluo Nacional", origem do "Estado Novo"),607
o pensamento jurdico conservador mudou, no entanto, de sen
tido, aderindo cada vez mais s teses (opostas a esta leitura "ins-
titucionalista") da identificao entre o "direito da Nao" e o
"direito do Estado", pois o Estado, sobretudo agora, no seria
seno a prpria Nao organizada.608Aquilo a que antes se cha
mava "instituies primrias" era agora engolido pelo Estado;
o direito "plural" estatiza-se e a funo do Estado - que o pen
samento conservador tinha identificado, na esteira do pensa
mento pr-revolucionrio de Antigo Regime, como a "justia",
no sentido de "realizao da harmonia entre corpos polticos
autnomos" - transforma-se, progressivamente, na manuteno
da ordem.609No domnio da poltica do direito, esta poltica "or
deira" manifesta-se, nomeadamente, em reformas legislativas
visando a certeza do direito e a "dignificao" da justia.610
606Tais so os pontos de vista do "Integralismo lusitano", sobre o qual v., por
todos, Cruz, 1982; Pinto, 1989.
607V., sobre a histria poltico-ideolgica do Estado Novo, Rosas, 1994.
608V., sobre o tema, Cruz, 1988.
609Cf., Caetano, 1941, 6 ss.: a justia como meio de coordenar as aces huma
nas em vista de uma finalidade ltima, a ordem.
610V.g., a dita reforma do Cdigo civil de 1867, em 1930, cf. sobre o seu real
alcance, Manuel de Andrade, "Sobre a recente evoluo do direito privado
portugus", Boi. Fac. Dir. Coimbra, 22(1946) 286 ss.; a reintroduo dos "as
sentos" do S.T.J., como meio de disciplinar a jurisprudncia, em 1926, bem
como as medidas tendentes a aumentara rapidez e eficcia da justia ("Re
forma judiciria", de 1926; Cdigo de processo civil, de 1939). Cf., sobre a po
ltica da justia do Estado Novo, Manuel Rodrigues, A justia no Estado Novo,
Lisboa, 1933.
Este novo legalismo influenciou tambm as concepes
sobre a funo do jurista (e do professor de direito). O modelo
do jurista deveria ser aquele implicitamente proposto por Fezas
Vital (1888-1953) - professor de direito pblico em Coimbra, com
muita notoriedade nos anos '306u- aquando do elogio de um co
lega "[...] para ele, como jurista, fora das normas queridas e san
cionadas pelos governantes, no h direito [...]. Toda a crti
ca do direito vigente ser, portanto, no crtica de jurista, mas
de moralista, de socilogo, de poltico, de filsofo [...]. Ao juris
ta, como tal, incumbe portanto apenas interpretar e reduzir a
sistema essas normas [legais] procurando a sua explicao l
gica em construes jurdicas abstractas, certo, mas s legti
mas se assentes em realidades e em factos".612Na prtica, isto
implicava um controle poltico bastante estreito sobre o ensino
universitrio do direito. Em 1940, Jaime Gouveia, professor da
Faculdade de Direito de Lisboa, foi afastado em virtude de ter
feito crticas nas aulas Concordata com a Santa S; o mesmo
aconteceu, por razes semelhantes, a Barbosa de Magalhes,
professor da mesma Faculdade, alguns anos depois.
Mas o legalismo reflectiu-se ainda, tanto nos problemas
clssicos da interpretao da lei e de integrao das lacunas,
como em questes mais particulares da dogmtica do direito
privado. No domnio da interpretao, provocou uma certa ten
dncia para a defesa da interpretao subjectiva.613No domnio
da integrao, por sua vez, originou uma desconfiana extrema
em relao a qualquer teoria que outorgasse ao jurista um pou
co de liberdade em face da lei, desconfiana que explica o ultra-
positivismo de Marcello Caetano, quando apostrofava a "juris-
611Sobre ele, Cruz, 1975,1, 613 ss. e bibl. a citada (v. 639, n.1400).
612"Elogio do Prof. Joo Tello de Magalhes Collao", em Boi. Fac. Dir. Coim
bra, 13(1932-1933), 335.
613Cf. Manue de Andrade, "Sobre a recente evol uo do di rei to pr i vado por
tugus ", Boi..Fac. Dir. Coimbra, 22(1946), 284 ss.; Manuel Rodrigues, "Dis
curso proferido na sesso comemorativa do centenrio do S.T.J.", Poltica,
direito e justia, Lisboa, 1934, 77 ss.
prudncia dos interesses, mesmo na verso moderada ento
adoptada pela doutrina nacional (submisso do intrprete s
valoraes legais dos interesses; cf. supra, 8.4.3.),614de "falsa e
socialmente perigosa". Mas esta desconfiana perante a outor
ga ao juiz de autonomia de apreciao do caso concreto, preju
dicou tambm a aceitao pela doutrina dominante de novas
figuras da dogmtica do direito privado que, justamente, reme
tiam para o juiz a apreciao da justeza da soluo concreta ou
uma tarefa de concretizao "activa" dos princpios gerais. Era
o que se passava com a doutrina do "abuso de direito",615com a
teoria da impreviso616ou com a admisso da relevncia jurdi
ca de clusulas gerais (como, v.g., a boa f).617
8.5. As escolas crticas
As aqui denominadas escolas crticas tm como assuno
fundamental a de que as normas jurdicas no constituem pro
posies universais, necessrias ou, sequer, politicamente neu
tras. Pelo que, antes de tudo, importa compreender o funciona
mento do direito (e do saber jurdico) em sociedade, para des
vendar os seus compromissos sociais e polticos, bem como a
violncia e discriminao a ele inerentes.618
6,4Marcello Caetano, O problema do mtodo no direito administrativo portugus,
Lisboa, 1946, 34. Tambm no seu curso de direito penal de 1938-1939, o
mesmo autor afirma que "o direito positivo justo at prova em contrrio,
porque a autoridade donde dimana [o Estado] um princpio racional de
ordenao social".
615Que admitia que direitos concedidos em geral pudessem ser objecto de um
uso concreto ilegtimo, a avaliar pelo juiz.
6,6Que admite a resciso legtima de um negcio jurdico no caso de se altera
rem drasticamente - de acordo com a avaliao concreta a fazer pelo juiz -
as condies que serviram de base ao acordo.
617Que obriga os sujeitos jurdicos a comportamentos correspondentes s ex
pectativas gerais, ^tambm avaliveis em concreto pelo juiz.
6,8Note-se que algumas das escolas anteriormente referidas - nomeadamen
te, as escolas sociolgicas - incluam uma dimenso crtica do direito vi
gente que as aproxima daquelas que sero descritas neste captulo. S que,
nestas ltimas, a inteno crtica mais force.
443
8.5.1.0 sociologismo marxista
clssico no domnio do direito
K. Marx (1818-1883) foi, desde o sculo passado at hoje, o
inspirador mais contnuo da crtica ao pensamento jurdico do
minante.
Marx no foi um jurista, nem sequer se dedicou especial
mente crtica do direito. Foi, isso sim, um cientista social ou
pensador poltico que, nos quadros de uma interpretao glo
bal da sociedade, fortemente crtica do statiis quo, se pronunciou
tambm sobre o direito.
Como se sabe, Marx empreendeu aquilo a que chamou um
estudo cientfico das sociedades humanas do qual conclui que
o processo histrico era explicvel pela dinmica gerada pela
oposio de grupos sociais ("classes") cuja existncia conflitual
era explicada pelo facto de o controle da produo dos bens
materiais estar desigualmente repartido entre os homens. Do
facto de uns possurem esse controle e outros estarem dele pri
vados decorreria uma dinmica social ("luta de classes") na qual
a classe dominante tentava manter e perpetuar a sua posio
hegemnica, contra os esforos da classe dominada para se
emancipar. Nesta luta "total", todos os meios, desde o poder
econmico at ideologia, eram utilizados. Pelo que, em lti
ma instncia, todas as manifestaes da histria do homem se
explicariam por esta tenso fundamental gerada pela forma de
organizar socialmente a produo ("modo de produo"). A luta
de classes s teria fim com uma repartio igualitria do con
trole da produo, garantida por uma apropriao colectiva dos
meios de produo ("socialismo"). Com isto se atingiria uma
sociedade sem classes de onde estaria excludo o domnio de uns
homens sobre os outros.
Para alm de uma explicao global da histria humana,
Marx forneceu ainda uma teoria mais aprofundada do estdio
actual de evoluo da sociedade (o "capitalismo", caracteriza
do pela apropriao privada dos meios de produo e pela dis
tribuio do produto social por meio dos mecanismos do "mer
cado"). Do ponto de vista poltico, o marxismo , por isso, para
alm de uma teoria social, uma proposta poltica revolucion
ria, centrada na crtica da sociedade capitalista e no objectivo da
sua substituio por uma sociedade socialista.
E neste quadro geral que se insere a crtica que o marxis
mo dirige ao pensamento jurdico estabelecido.619
Nesta crtica, h que considerar dois aspectos.
Um deles, de recorte mais terico, lida, em termos globais, com
a questo da explicao social do direito. Outro, de sentido mais
pragmtico, com a crtica do direito capitalista (ou "burgus").
Quanto questo da natureza social do direito, o marxis
mo aplica aqui a sua teoria geral de que todas as manifestaes
da vida social so determinadas pela organizao social da pro
duo ("modo de produo"), ou seja, pelo modo como os ho
mens se relacionam para levar a cabo a produo de bens mate
riais ("materialismo histrico"). O direito - quer as leis, quer as
proposies doutrinais -, tal como a cultura ou a arte, reflectiria
esse nvel fundamental ("infra-estrutura") da organizao soci
al, defendendo os interesses e exprimindo os pontos de vista das
classes a dominantes. Ou seja, o direito no seria algo de natu
ral ou de ideal, mas antes uma ordem socialmente comprome
tida, um instrumento de classe.
J se v que uma teoria deste tipo no podia deixar de ele
ger o idealismo e o formalismo das escolas clssicas do pensa
mento jurdico oitocentista (nomeadamente, o jusnaturalismo
herdado do iluminismo ou o conceitualismo pandectsta) como
um alvo central de crtica. De facto, o mais caracterstico destas
escolas o facto de apresentarem o direito como um sistema de
princpios e conceitos produzidos pela razo e, nesse sentido,
libertos, se no da histria,620pelo menos das contradies soci
619Sobre o pensamento jurdico marxista v., alm da minha nota "Algumas
indicaes sobre a cultura do direito na obra de Marx e Engels", em Hes
panha, 1978a, 64-69; Guastini, 1973; Cerroni, 1962; Reich, 1972; Meireles,
1990. Panorama sinptico sobre o maoismo e o direito em Hespanha, 1996.
620De facto, a pandectstica oitocentista continuava (como herdeira da Escola
Histrica) a aceitar implicitamente que o sistema dos conceitos jurdicos
decorria de uma certa cultura ou de um certo direito positivo histricos.
ais. As categorias jurdicas, como as do pensamento em geral,
seriam "naturais" e, por isso, partilhveis por todos os membros
da sociedade. As solues do direito seriam "tcnicas", consti
tuindo respostas neutras e cientficas aos conflitos de interesses.
Os juristas seriam engenheiros, politicamente descomprometi
dos do social, falando a linguagem de uma cincia rigorosa. Fi
nalmente, o Estado, o pai da legislao e o garante do direito,
seria a incarnao do interesse geral, obedientemente dirigido
pela lei-vontade geral, geral e abstractamente (i.e., igualmente)
aplicada a todos.
Tudo isto decididamente posto em causa por K. Marx, ao
definir o direito como um facto essencialmente classista, por
meio do qual os grupos dominantes exercem o seu poder sobre
os demais e o perpetuam.
Este carcter classista do direito revelar-se-ia em dois mo
mentos.
Por um lado, o direito estabelece directamente o domnio de
classe, ao impor normas de conduta que favorecem directamen
te os dominantes e subjugam os dominados. Num artigo de ju
ventude, Marx estuda esta questo a propsito do roubo de le
nha dos bosques renanos. A nova classe dominante, a burguesia,
reduzira propriedade privada as florestas, antes comuns. Ao
promulgar legislao proibindo e punindo a apanha de lenha nos
bosques - at a permitida, tal como outros usos comunitrios -
estava a proteger a propriedade agora adquirida e a privar as co
munidades da sua posse tradicional sobre estes meios de produ
o. A mesma natureza classista teria a generalidade das normas
jurdicas, nomeadamente, de direito poltico, de direito penal, de
direito do trabalho, de direito da propriedade, pois todas elas pro
tegeriam juridicamente direitos dos grupos dominantes e impo
riam aos dominados a obedincia correspectiva.
Por outro lado, o direito burgus funcionaria tambm como
ideologia de cobertura. Ou seja, criaria uma imagem falseada das
relaes de poder, ocultando sob a capa da igualdade jurdica -
garantida, nomeadamente, pela generalidade e abstraco da lei
- as reais desigualdades sociais. Marx denuncia esse primado
majestoso da igualdade promovida pela lei geral, "la majestueu-
se galit des lois qui interdit au riche comme au pauvre, de co
cher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du paii
(Anatole France). Para K. Marx - e, mais tarde, para autor
marxistas como o sovitico E. Pashukanis (1891-1937) - a gen
ralidade e a abstraco eram, de facto, a pea central dos pass
de mgica do direito burgus. Ao dispor em geral e em abstra
to (i.e., considerando os indivduos como intermutveis), o c
reito burgus estava a criar a forma mais eficaz de ocultar o fa
to de que, na realidade, os indivduos concretos no eram igua
mas antes inevitavelmente hierarquizados pelas respectivas co
dies econmicas e polticas. Mas esta funo ideolgica c
ocultamento era completada pela fico jurdica da liberdad
nomeadamente, da liberdade negociai. Tambm aqui, o direi
construa uma realidade imaginria - a de indivduos senhor
das suas vontades, negociando paritariamente -, totalmente co:
traditria com a realidade efectiva, que era antes a de indivd
os condicionados pelos constrangimentos econmico-sociais
negociando em posies desiquilibradas. O exemplo tpico des
mistificao era a do contrato de trabalho assalariado, nas co:
dies sociais do capitalismo oitocentista, em que o patro, ec
nomicamente forte e dispondo de uma grande capacidade c
escolha entre uma grande oferta de trabalho, se confronta co:
um assalariado economicamente dbil e com escassas possibi]
dades de encontrar quem o admita.
A crtica marxista dirige-se, assim, tanto contra o contei
do direito burgus como contra a sua forma.
No plano das alternativas, no entanto, o pensamento ma
xista foi menos produtivo.
Quanto s alternativas "de contedo", propunha, natura
mente, um direito que protegesse as classes trabalhadoras e c
mais desprotegidos. Isso foi surgindo, justamente por influnc
do movimento operrio, a partir dos finais do sculo XIX, nomi
adamente no domnio do direito do trabalho. Mais tarde, a part
de 1917, com o advento da U.R.S.S., criou-se a um direito qv
protegia os interesses que o Partido Comunista definia como sei
do os das classes trabalhadoras e que, em contrapartida, sujeit;
447
va os "inimigos de classe" "ditadura do proletariado". O direi
to passa a ser entendido como uma arma poltica ao dispor da clas
se operria e dos seus aliados na sua luta pela construo do so
cialismo. Este carcter instrumental do direito - que identificava a
justia com a utilidade poltica conjuntural - foi sobretudo enfati
zado durante o estalinismo (1924-1953; ps-estalinismo, 1954-
1988), tendo sido teorizado pelo ento procurador-geral do Esta
do sovitico, A. Vychinski (1883-1954).621
Quanto s alternativas no plano "da forma", a insistncia
no carcter burgus das caractersticas da generalidade e abs
traco da norma jurdica fez com que se tendesse para consi
derar o direito - que, na sua forma contempornea, se caracteri
zava justamente por ser constitudo por normas (e categorias
doutrinais) gerais e abstractas - como um modelo burgus de
regular a sociedade.
Em contrapartida, o direito sociaista devia ser mais aten
to adequao s situaes do que ao respeito pela exigcia for
mal da igualdade, atribuindo deveres desiguais ("de cada um
segundo as suas possibilidades", bem como direitos desiguais
("A cada um segundo as suas necessidades").622Isto explica a
621Sobre o pensamento jurdico sovitico, v. Cerroni, 1969.
622Confrone-se, a este propsito, a parbola dos trabalhadores: "O rei no dos
cus semelhante a um pai de famlia que saiu de madrugada, a fim de
contratar trabalhadores para trabalhar na sua vinha; tendo acertado com
os trabalhadores que eles teriam uma moeda por sua jornada, mandou-os
vinha. Saiu ainda na terceira hora do dia, e tendo visto outros que estavam
na praa sem sem nada fazer, lhes disse: Ide vs tambm, vs outros, para
a minha vinha e eu vos darei o que for razovel; e eles para l se foram. Saiu
ainda na sexta e na nona hora do dia, e fez a mesma coisa. E tendo sado na
dcima primeira hora, encontrou outros que estavam sem nada fazer e lhes
disse: Por que permaneceis a durante todo o dia sem trabalhar? E disse-
ram-lhe, porque ningum nos contartou; e ele lhes disse: Ide vs tambm,
vs outros, para a minha vinha. A tarde tendo chegado, o senhor da vinha
disse quele que tinha a incumbncia dos seus negcios: Chamai os traba
lhadores e pagai-lhes, comeando desde os ltimos at os primeiros. Aque
les, pois, que no tendo vindo para a vinha seno quando da dcima pri
meira hora estava prxima, receberam uma moeda cada um. Os que
desconfiana dos regimes socialistas perante qualquer forma
lizao jurdica genrica e a preferncia por uma regulao ca-
susta e decisionista, baseada em directivas concretas, pontu
ais, provenientes da ponderao poltica de cada situao in
dividual. A tantas vezes referida ausncia de uma "legalidade
socialista" explica-se, do ponto de vista terico, por esta recu
sa de uma normao geral que era associada pelos marxistas a
um direito historicamente ultrapassado. Embora tambm se re
lacione com a concepo, j antes referida, de que o direito, a
existir nos Estados socialistas, devia ter sempre um carcter pu
ramente instrumental em relao poltica, ao julgamento de
oportunidade por parte do Estado. E, sendo assim, o facto de
este julgamento ser feito casuisticamente - i.e., sob a forma de
uma directiva poltica - ou de forma genrica - i.e., sob a forma
de uma norma legal genrica e abstracta - constitua um deta
lhe pouco relevante.
foram contratados primeiro, vindo a seu turno, creram que se lhes daria
mais, mas no receberam alm de uma moeda cada um; e, ao receber, eles
murmuravam contra o pai de famlia, dizendo: Estes ltimos no trabalha
ram seno uma hora e vs os tomais iguais a ns que carregamos o peso
do dia e do calor. Mas em resposta, ele disse a um deles: Meu amigo, eu
no vos fiz injustia; no acertastes comigo uma moeda pela vossa jorna
da? Tomai o que vos pertence e ide; por mim quero dar a este ltimo tanto
quanto a vs. No me , pois, permitido fazer o que quero? e os vossos olhos
so maus porque eu sou bom? Assim, os ltimos sero os primeiros, e os
primeiros sero os ltimos, porque h muitos chamados e poucos escolhi
dos (So Mateus, cap. XX, v. de 1 a 16). Independentemente de outros sen
tidos, aborda-se aqui a crtica da desigualdade: o pai de famlia estava a tra
tar desigualmente os trabalhadores ao pagar igualmente trabalho desigual.
No entanto, a sua resposta aponta para valores diferentes da mera igual
dade: considerao das circunstncias de cada caso (nomeadamente, im
possibilidade de alguns trabalhadores de terem encontrado trabalho mais
cedo); bem como a ideia dessa justia suprema que a justia distribuiva
face simples justia comutativa.
8.5.2. O marxismo ocidental dos anos sessenta
O marxismo ocidental distanciou-se claramente, a partir
dos finais da dcada de '60 do determinismo economicista que
caracterizava o marxismo "oficial" da Terceira Internacional. O
Estado e o direito seriam, decerto, quando globalmente consi
derados, instrumentos de classe servindo os interesses globais
dos grupos dominantes. A sua funcionalizao poltico-social
no seria, porm, absoluta.
A sociedade era irremediavelmente complexa e mesmo
contraditria. As classes dominantes no conseguiam estender
o seu domnio a todos os recantos da vida social. Existiam sem
pre espaos sociais - quer no domnio das relaes scio-polti-
cas, quer nos domnio das representaes e do imaginrio soci
al - espaos dominados por lgicas diferentes e contraditrias
com os interesses e mundividncias dominantes. A prpria exis
tncia do movimento operrio e das suas organizaes polticas,
em plena sociedade capitalista, a estavam a prov-lo. O mes
mo se passaria com a cultura juvenil e underground (populari
zada pelos grandes nomes da cultura pop contestatria dos anos
sessenta, como James Dean, Jack Kerouac, Andy Wharrol ou The
Beattles, e bem expressa nos temas pacifistas, alternativos e soli
drios da gerao hippy), com o movimento contestatrio dos
estudantes (Maio de '68), com os movimentos feministas. Ou,
no plano da grande poltica internacional, com a existncia de
um bloco de Estados socialistas, mas, sobretudo, com os relati
vos xitos do movimento dos pases "no alinhados"; dos mo
vimentos guerrilheiros e anti-imperialistas da Amrica Latina
(Che Guevara e Fidel Castro) e do Vietname; ou dos movimen
tos africanos anti-apartheid e de libertao, nomeadamente na
frica do Sul (Nelson Mandela), nas antigas colnias portugue
sas (Amilcar Cabral, Agostinho Neto, Eduardo Mondlane e Sa-
mora Machel).
Do ponto de vista terico, a existncia deste relativo plura
lismo poltico-social justificou-se por um entendimento novo da
ideia de determinao da vida social pela lgica das relaes
econmico-sociais (do modo de produo econmico social).
Autores marxistas como Antnio Gramsci, Louis Althusser ou
Nicos Poulantzas vm propor, com diversas apresentaes te
ricas, a ideia de que o "nvel econmico" apenas exerce uma
determinao "em ltima instncia", permitindo que, nos res
tantes nveis (como o poltico, o jurdico, o cultural, o da relao
entre os sexos), se desenvolvam lgicas de organizao ou ima
ginrios sociais relativamente autnomos e, at, provisoriamente
contraditrios com a lgica global do sistema. O sistema social
global seria determinado pelo "econmico", mas sobre-determi-
nado (i.e., suplementarmente, ulteriormente, localmente determi
nado) pelas relaes sociais especficas que se desenvolveriam
em cada um dos restantes nveis da prtica humana.
Outros pegam na ideia de "modo de produo" - at a re
servada ao modo de produo econmico - e aplicam-na autono
mamente a cada um dos nveis especficos da produo social
(produo jurdica, produo cultural, etc.). O resultado uma
imagem terica do social como constitudo por diversos sistemas
de produo, cada qual dominado por uma lgica autnoma e
interagindo todos uns com os outros no seio de um mesmo espa
o social, embora o conjunto acabasse por ser dominado pela l
gica do nvel mais decisivo, aquele em que se produziam as rela
es econmicas de poder (o modo de produo econmica).
Outros, ainda, explicam esta relativa autonomia e eficcia prpria
dos nveis antes designados de "supra-estruturais" (entre os quais
se encontra o direito) por efeitos de retomo (feedback), que fariam
com que eles pudessem, por sua vez, agir sobre a infra-estrutura,
condicionando-a ou mesmo modificando-a.
As consequncias da evoluo do marxismo ocidental no
domnio do pensamento social e das prprias prticas polticas
foi muito grande. De facto:
(i) permitiu uma anlise marxista da sociedade e do poder
que no reduzia tudo ao "econmico" ("anti-reducionis-
mo", "anti-economicismo"), permitindo dar conta da
complexidade dos mecanismos de criao e de reprodu
o das relaes de poder;
451
(ii) problematizou a ideia de um sistema rgido e monto
no nas relaes sociais, introduzindo no s a ideia de
sistemas sociais com vrios centros, abertos ao ambiente
e indeterminao, como a da importncia da prtica
poltica concreta e individual ("ousar pensar, ousar ven
cer", "a imaginao ao poder", slogans de Maio de '68).
No domnio jurdico, esta corrente de ideias valoriza de
novo o direito, permitindo encar-lo, no apenas como um re
flexo inerte das determinaes econmicas, mas como um nvel
autnomo, (i) que devia ser explicado em si mesmo (e no a par
tir das determinaes sociais, polticas ou econmicas) e (ii) a
partir do qual se podia influir no desenho das relaes sociais e
polticas.
8.5.3. A crtica do direito
O primeiro aspecto leva a uma nova preocupao de com
preender o modo como o direito cria sistemas de classificao e
de hierarquizao, normas e imagens, que condicionam ou at
instituem, relaes de poder na sociedade. Trata-se das escolas de
"crtica do direito" (critique du droit, criticai legal studies, Rechtskri-
tik), que se desenvolvem sobretudo em Frana, nos Estados Uni
dos e na Alemanha a partir dos meados da dcada de '70.623
Embora os movimentos da "crtica do direito" - sobretudo
em Frana - tenham dependido muito da crtica marxista do di
reito, pode encontrar-se para elas uma inspirao mais espec
fica no pensamento da Escola de Frankfurt que, nos anos ses
senta, empreendeu uma desmontagem bastante sistemtica dos
pressupostos ideolgicos da cultura (entendida no seu sentido
623Sobre estas escolas, a melhor sntese a dos artigos "Critique du droit"
(Michel Miaille) e "Criticai legal studies" (R. Abel), em Arnaud, 1988. Ou
tras snteses: sobre o ramo americano (talvez o mais interessante), "Criti
cai legal studies symposium", Stanford law review, 36 (1-2), 1984; Unger, 1983;
sobre o ramo francs, Pour une critique du droit, Paris, PUG-Maspro, 1978.
Revistas: Procs, Kritische J ustiz, Critica dei diritto.
mais vasto, desde a msica ao senso comum) do mundo ociden
tal. No plano mais especificamente poltico, a Escola de Frank
furt procurou identificar as razes mais profundas do modelo
ocidental das relaes de poder, tais como os sistemas de con-
ceptualizao e de classificao, as modalidades da comunica
o, os modos de produo do saber, a geometria dos afectos, a
organizao familiar, o sistema escolar, etc.
Todos estes nveis de produo do poder so concebidos
como artefactos culturais, i.e., como produto de uma organiza
o (ou "construo") "local" da realidade social levada a cabo
por grupos sociais num certo momento histrico.
Tambm o direito o resultado de uma produo arbitr
ria, local, histrica, de grupos sociais. Mas, para alm disso, ele
tambm um instrumento de construo de representaes (o
sujeito de direito, o contrato, a propriedade, o Estado), de cate
gorias (o louco, o criminoso, a mulher, o negro) e das hierarqui
as sociais correspondentes.
A funo da crtica do direito , por um lado, desvendar os
impensados sociais que esto na raiz das representaes jurdi
cas, desmitificando os pontos de vista de que o direito uma
ordem racional, neutra e fundada objectivamente na realidade
social (i.e., na natureza das coisas).
Mas, por outro lado, compete crtica do direito revelar os
processos por meio dos quais o direito colabora na construo
das relaes de poder. De que modo, por exemplo, contribuiu
para criar a imagem social da mulher - como ser fraco, menos
capaz e subordinado - que fundamenta os processos sociais de
discriminao sexual (Teresa Beleza). Ou de que modo contri
buiu para criar a realidade social do "louco" ou do "criminoso"
e os processos sociais da sua marginalizao (M. Foucault).624Ou,
finalmente, de que modo a fixao da ateno na coero jurdi
624Sobre a crtica do direito em Michel Foucault, v. Miz, 1978; Serrano Gon-
zlez, 1987b; Fitzpatrick, 1985. Sobre a valorizao foucaultiana do direito
e do Estado liberais, v. Goldstein, 1993, Caputo, 1993; Barry, 1996.
ca e estadual (i.e., a ideia da centralidade do direito e do Estado)
ocultam a violncia das formas "doces" de disciplinamento,
como a famlia, os crculos de amizade, o envolvimento afecti
vo, o saber, a assistncia pblica.
8.5.4. O uso alternativo do direito
Como se viu, o neomarxismo insistiu no carcter comple
xo e relativamente pluricentrado do sistema scio-poltico. No
domnio do direito, isso levou a pens-lo como uma ordem no
absolutamente vinculada aos interesses das classes dominantes,
mas relativamente contraditria e, portanto, passvel de vrios
usos polticos.
Este carcter contraditrio do direito decorreria de dois
aspectos.
Por um lado, o domnio das classes dominantes seria sem
pre "incompleto", pois os grupos dominados conseguiam fazer
valer, em espaos limitados, pontos de vista prprios. A socieda
de seria, assim, irredutivelmente contraditria, partilhada entre
projectos e valores poltico-sociais divergentes, embora hegemo
nizados pelos das classes dominantes. O direito e o Estado - es
ses "resumos" da luta de classes, como lhes chamara K. Marx -
seriam tambm caracterizados por essa natureza contraditria da
sociedade. Embora globalmente dominados pelos poderes soci
almente estabelecidos e funcionalizados aos seus interesses, no
deixariam de reflectir o carcter "incompleto" das relaes de
dominao e os compromissos a que os grupos dominantes ti
nham, por isso, sido obrigados. Exemplos disto seriam aqueles
ramos do direito em que os movimentos progressistas tinham
conseguido impor normas de proteco dos grupos mais fracos.
Era o caso, nomeadamente, do direito do trabalho e das garanti
as que ele tinha fixado a favor dos trabalhadores (horrio de tra
balho, descanso semanal, direito associao sindical e greve,
etc.), fruto das lutas operrias, desde os finais do sculo XIX. Mas
era tambm o caso das garantias e liberdades individuais, bem
como das garantias jurdicas dos mais desprotegidos (crianas,
mulheres, pobres, doentes e diminudos, inquilinos, etc.) fixadas
na legislao do Estado-providncia (ivellfare State, Wohlfahrtsta-
at), a partir dos anos '30. Todos estes casos davam exemplo dos
compromissos existentes no seio do direito, impostos pela ousa
dia e combatividade dos grupos dominados, e contraditrios com
os interesses das classes dominantes.
Este carcter compromissrio do direito ainda seria mais forte
pelo facto de a prpria ideia de direito estar orientada para um
ideal de igualdade, de equilbrio (de "justia"), de proscrio da
violncia aberta ou da opresso explcita de uns sobre os outros.
E de, consequentemente, o jurista tender a imaginar o direito
como a ponderao justa ("razovel") de interesses polticos
contraditrios e a imaginar-se a si mesmo como o agente neu
tro dessa ponderao.
Acresce que, nessa tarefa de ponderao (em abstracto -
doutrina; ou em concreto - jurisprudncia) dos interesses em
presena, o jurista dispe de uma larga margem de liberdade (ou
discricionariedade), dado o carcter genrico, ambguo e fre
quentemente contraditrio das proposies jurdicas. Liberda
de que, ento, devia ser utilizada para contradizer, corrigir e
compensar,625nos planos doutrinal e, sobretudo, jurisprudenci-
al, os pressupostos classistas do direito (maxime, do direito le
gislado, oriundo do poder poltico).
So fundamentalmente estas ideias que esto na base da pro
posta de um "uso alternativo do direito", tal como foi feita em It
lia no incio da dcada de '70626e que inspirou duradouramente a
doutrina crtica italiana, estando seguramente na origem do pro-
tagonismo que a magistratura ganhou em Itlia, como agente de
reformas da vida cvica e poltica, nas dcadas '80 e '90.
625Tal como o pretor, em Roma, auxiliava, corrigia e supriu os defeitos do di
reito civil em vista da utilidade pblica (adjuvandi, corrigendi vel supplendi
ius civile propter utilitatem publicam).
626A expresso foi cunhado num congresso de 1972, ein Catania, na Siclia;
actas, Barcellona, 1973.
455
A ideia de um uso alternativo do direito , em certa medi
da, mais recuada do que as propostas de um criticismo radical
das escolas crticas. Hla urvda-se na ideia de que o uso do direi
to no irremediavelmente repressor e favorvel aos grupos
dominantes, sendo possvel levar a cabo, desde dentro do pr
prio direito e com instrumentos jurdicos, tarefas de sentido pro
gressista e libertador. Para isso, no entanto, seriam necessrias
certas condies, umas metodolgicas, outras institucionais.
No plano metodolgico, deveria, por um lado, ser favore
cida a capacidade do jurista de ter uma viso menos mtica, mais
esclarecida e mais crtica do direito, de modo a torn-lo consci
ente do funcionamento no neutro, comprometido ("parcial",
"local") das instituies jurdicas, bem como do carcter "local"
(i.e., no "racional", "natural" ou "evidente") dos seus pressu
postos ou do seu impensado (i.e., da "ideologia espontnea dos
juristas"). Isto seria favorecido pela incluso na formao jur
dica de disciplinas - como a sociologia, a antropologia ou a epis-
temologia crtica - que treinassem o futuro jurista numa atitude
crtica (i.e., no conformista, no pietista) em relao ao direito.
Mas, por outro lado, deveria ser cultivada uma metodolo
gia do direito que aumentasse a liberdade do jurista perante a
lei, dando-lhe espao para construir de forma mais independente
(do poder poltico estabelecido) solues doutrinais ou jurispru-
denciais alternativas. Isto conseguir-se-ia insistindo nos pontos
de vista anti-positivistas - nomeadamente, (i) combate ao mto
do da subsuno e reivindicao da liberdade jurisprudencial e
(ii) insistncia sobre o carcter inelutavelmente individual da
soluo jurdica.
O primeiro ponto de vista valoriza decisivamente a funo
doutrinal e jurisprudencial, tal como o vinham fazendo algumas
escolas jurdicas do ps-guerra. Em todo o caso, com alguma
originalidade.
Na verdade, esta valorizao do direito doutrinal e jurispru
dencial (contra o direito legislativo) pode relacionar-se com dois
pontos de vista. O primeiro deles a crena em que mais fcil
impor pontos de vista progressistas no campo da doutrina e da
jurisprudncia do que no campo do poder poltico estadual (le
gislao). Isto prendia-se, por um lado, com as caractersticas
muito especiais do contexto poltico italiano dos anos setenta.62:
Mas decorria tambm de um novo entendimento de uma via de
mocrtica para a reforma das instituies. A democracia seria
essencialmente, o triunfo da igualdade, sem a qual no existiria
liberdade. Ora, se nas democracias populares a insistncia m
igualdade comprometera inaceitavelmente a liberdade, nas demo
cracias representativas, a preservao da liberdade poltica leva
ra a que os interesses econmicos e partidrios subjugassem com
pletamente o funcionamento das instituies, instituindo uma
nomenklatura poltico-partidria (primeiro a Democracia Crist,
depois a coligao "penta-partidria"), econmico-financeira e
meditica (o "imprio Berlusconi") que governava sobretudo em
favor de si mesma (a "Roma latrona"), sacrificando a igualdade
(seno mesmo a liberdade) numa rede de corrupo poltica, de
troca de favores e de violncia (o "polvo").
No meio desta crise institucional, os juristas universitrios e
os juizes apareciam como um meio menos contaminado e menos
contaminvel pela corrupo das instituies (a "mala vita").
Menos contaminado, porque seleccionado por processos "corpo
rativos", mais transparentes e menos dependentes do poder po
ltico central (as provas acadmicas e os concursos para a magis
tratura). Menos contaminvel, porque mais disperso, at regio
nalmente, tomando muito mais difcil o estabelecimento de uma
rede de corrupo ou de domnio do que no caso da burocracia
poltico-estadual ou partidria, hierarquicamente organizadas.
627Em que, por um lado, as foras de esquerda (nomeadamente, o Partido
Comunista Italiano) viam bloqueado o seu acesso ao poder poltico pela
hegemonia da Democracia Crist e pelos constrangimentos da poltica in
ternacional (a Itlia era um pilar fundamental da OTAN). Mas em que, por
outro, a esquerda hegemonizava o meio intelectual e universitrio, poden
do, por isso, condicionar as novas geraes de juristas e juizes. Acresce que
os juizes italianos se distinguiram, durante os anos '80 e '90, - por vezes
com sacrifcio da prpria vida - na luta contra a Mafia e a corrupo, o que
os tornou em heris (matti pulite, mos limpas) da opinio pblica.
Da que se passasse a pensar que era justamente nestes juristas e
juizes - mas sobretudo nos ltimos, dado o seu poder institucio
nal (magistratura) - que residia a nica esperana de reforma po
ltica, institucional e cvica. Protegidos do governo pela sua inde
pendncia estatutria, libertos - em virtude do sistema da sua
designao - das i nunci as partidrias e dos compromi ssos elei-
toralistas dominados por um ideal de justia como igualdade e
equilbrio e formados num ambiente intelectual e universitrio
progressista, os juizes deveriam estar em condies de realizar um
"direito igual", mesmo numa sociedade de classe.629
Ponto era que - e aqui aludimos brevemente aos condi-
cionalismos institucionais a que antes nos referimos - (i) a in
dependncia da magistratura estivesse eficazmente garanti
da em relao ao poder governamental e mesmo parlamen
tar, nomeadamente no que respeita independncia (no go-
vernamentalizao) dos rgos de gesto da carreira dos jui
zes e magistrados do ministrio pblico e (ii) que os juizes e
magistrados tivessem meios efectivos de realizar as suas ta
refas (nomeadamente, acesso informao governamental e
bancria, controlo da actuao policial). Da o nfase posto
por esta corrente nas questes da sociologia da justia e da
organizao judiciria, bem como a influncia que teve nos
movimentos profissionais e sindicais dos magistrados, sobre
tudo nos pases da Europa da sul.
Por sua vez, o carcter inelutavelmente individual da so
luo jurdica permitiu a este projecto de "uso alternativo do
direito" valorizar, tambm ele, a perspectiva de que o direito
se colhe da observao da realidade, tal como tinha sido pro
posto pela ideia de "uso alternativo do direito". Porm, en
quanto que a ideia de natureza das coisas tinha levado, fre
quentemente, a propostas conservadoras, aceitando a reali
dade como um dado esttico, o uso alternativo do direito vem
propor que a soluo jurdica seja inspirada por uma anlise
628Cf. Coturri, 1978. V. ainda, sobre este tema, do mesmo, Cotturi, 1974.
dinmica e crtica da realidade. Ou seja, que o jurista compre
enda a realidade social como algo de ainda imperfeito, per
corrido por tenses e interesses conflituais, que importa re
gular em vista de objectivos politicamente libertadores e pro
gressivos. E que sejam, justamente, estes objectivos, presen
tes na conscincia mais crtica e mais libertadora da poca, a
dirigir a soluo; mais do que os equilbrios empiricamente
observveis, que, normalmente, tendero para a conservao
do status quo.
Noutros pases, sobretudo na Alemanha e nos Estados
Unidos, a ideia de um uso alternativo do direito e da justia com
binou-se com a de inventar e pr em prtica formas alternati
vas de direito ou mesmo de criar alternativas ao direito e jus
tia oficiais cmo instrumentos de normao social e de resolu
o de conflitos.629
Esta proposta parte da constatao da crise actual do direito
e da justia nos pases do primeiro mundo. Crise que tanto uma
crise institucional como uma crise de legitimidade.
A crise institucional traduz-se na progressiva falta de efi
ccia da lei, como instrumento de normao social, com o con
sequente aparecimento de zonas cada vez mais extensas que
fogem ao controlo do direito oficial. Quer zonas de a-legalida-
de, em que se prefere a regulao informal, como os acordos de
cavalheiros, as formas de arbitragem privada, a negociao po
ltica. Quer zonas de ilegalidade, em que se foge ou se recusa a
disciplina legal, como os mundos juridicamente submergidos do
racket, da mafia, da corrupo, do trabalho ilegal, da economia
paralela, da fraude fiscal. O fracasso das polticas repressivas de
"aplicao da legalidade" (laiv inforcement), baseadas no refor
o das medidas policiais (law and order policies), mostra at que
ponto a crise profunda e ultrapassa as possibilidades de tera
putica dentro do modelo estabelecido de direito e de justia.
629Cf. Blankenburg, 1980; Cappelletti, 1984; Hespanha, "Lei e justia: histria
e prospectiva de um paradigma", em Hespanha, 1993a, 7-58.
459
Tambm a justia oicial, baseada rva resoluo de confli
tos por tribunais estaduais clssicos atravessa uma cxise roun-
da, cujo sintoma mais evidente o da lentido da mquina ju
dicial. Aparentemente, o aparelho judicial - cujos custos esto
j no limite das possibilidades de Estados com constrangimen
tos financeiros cada vez maiores - foi saturado pelo afluxo de
litgios a que a prpria poltica de promoo do acesso justia
(" democratizao da justia") - proposta nos anos' 60 e' 70 como
parte integrante das polticas de democratizao de bem estar
tpicas do Estado Providncia - dera lugar.
Mas a crise no apenas institucional. tambm uma crise
de confiana, por parte dos cidados, nas instituies jurdicas e
judiciais (crise de "legitimidade"). Os cidados no s ignoram
massivamente o direito, como no se reconhecem nele, ou seja,
no o reconhecem como meio idneo de realizar os seus ideais
de organizao social ou de resoluo dos conflitos. As leis e os
regulamentos, elaborados por um mundo poltico cada vez mais
fechado sobre si mesmo, envolvidos numa linguagem tecnicista
e hermtica, constituindo um mundo imenso e impossvel de abar
car, aparecem como um universo normativo sem sentido, dis tante
dos problemas reais das pessoas, monopolizado por uma clique
de iniciados, suspeito de proteger interesses inconfessveis. Quan
to justia, a sua lentido, o seu preo, a impenetrabilidade da
sua linguagem, fizeram com que o recurso aos tribunais se tor
nasse num jogo, caro, e de resultados aleatrios.630
A proposta de formas alternativas de direito e de justia
parte justamente destes sintomas de crise e procura outras for
mas, mais eficazes e mais aceites de estabelecer normas de com
portamento e de resolver os conflitos.
No plano do estabelecimento de normas de comportamen
to, as propostas tm sido vrias.
Para uns, a regulamentao do Estado deve dar lugar
concertao privada.
630Quanto a todos estes aspectos, v. o meu texto antes citado e os restantes ar
tigos da colectnea, nomeadamente os de Marc Galanter e R. Auer.
Trata-se, tipicamente, da estratgia proposta pelas correntes
neoliberais, integradas numa estratgia de reduo do papel de
interveno social do Estado. Note-se, em todo o caso, que a jus
tia das solues obtidas por "concertao" supe que as partes
concertantes tm um idntico poder negociai, que os pontos de
vista de uma (v.g., dos consumidores ou dos trabalhadores) no
sero "naturalmente" esmagados pelos da outra (v.g., das gran
des empresas ou dos patres). Sem isso, a livre contratao das
normas de conduta, no seio da sociedade civil, conduzir a um
frreo domnio dos mais fortes sobre os mais fracos. E por isso que
parece muito indesejvel que o Estado, como entidade encarre
gada de compensar as desigualdades da sociedade civil, deixe de
regulamentar matrias como as das relaes de trabalho, da ven
da de produtos mdico-farmacuticos, da qualidade do ensino,
da segurana dos consumidores, da defesa do ambiente, etc.631
Para outros, o estabelecimento de normas sociais poder
ganhar muito com a adopo de novas tecnologias da informa
o e com um uso adequado dos media. Nestas propostas - com
alguns interessantes aspectos "futuristas" - as novas tecnologias
(nomeadamente, a criao de redes de comunicaes muito po
derosas, as chamadas "auto-estradas da comunicao") permiti
ria uma direco eficaz, personalizada, inter-activa, quase "con-
versacional", das condutas sociais.632Mas, mais limitadamente,
poderia tomar muito mais eficaz a publicitao dos normativos
actuais, criando, por exemplo, bases de dados, facilmente consul
tveis e permanentemente actualizadas, do direito em vigor.
Para outros, finalmente, haveria que voltar a avaliar formas
no coactivas de direco de condutas, baseadas, por exemplo,
nos laos afectivos, de solidariedade 611.
631Para uma irnica crtica do modelo neoliberal de direito e de justia, v. o
excelente texto de Johnson , 1984.
632V., sobre isto, Toffler, 1990. Antecipaes desta regulamentao "comunicacio-
nal" da sociedade so, por exemplo, as "informaes" e "conselhos" da rdio
sobre a situao do trnsito, as instrues e regras de funcionamento das ATM,
os sistemas periciais de auxlio deciso sobre aplicaes financeiras, etc.
633Cf. Hespanha, 1992a.
No domnio da composio de conflitos, tem-se criticado
a absoluta concentrao da deciso dos litgios em instituies
estaduais e proposto a descentralizao destas funes em or
ganismos espontneos, surgidos da prpria sociedade civil,
como os centros de justia comunitria (community justice cen-
ters) experimentados nos E.U. A., as Brgerinitiativen, ensaiadas
na Alemanha, as comisses de moradores ou outras "organi
zaes populares de base", previstas na Constituio portugue
sa de 1976, ou, ainda, as instituies de justia popular, v.g., de
Cabo Verde. Instituies deste tipo, surgidas da prpria popu
lao e em permanente contacto com ela, poderiam resolver,
desde que dotadas de meios e assessoradas por juristas e tc
nicos sociais, de uma forma mais rpida e socialmente aceit
vel, uma gama muito vasta de litgios, desde as questes de
vizinhana at pequena criminalidade.624Mas, por outro lado,
tem vindo a ser destacado como estas instituies - de que o
modelo mais clssico, ainda o jri nos tribunais oficiais - so
extremamente vulnerveis ao condicionamente pelos poderes
estabelecidos ou, ainda mais, pelos meios de comunicao de
massa (mass media). Neste ltimo caso, j foi realado como os
meios de comunicao: (i) antecipam o julgamento formal; (ii)
condicionam decisivamente o seu resultado; e (iii) criam pro
cessos cognitivos - i.e., esquemas de apreenso e nlise - dife
rentes dos tradicionais.625
A adopo de novas formas de normao e de composio
de conflitos no se esgota em inovaes de natureza institucio
nal. Na verdade, estas novas instituies de realizao do direi
to implicariam tambm, no apenas novas formas de argumen
tar sobre o direito e de atingir a soluo jurdica, como a relaci-
onao do saber jurdico com outros saberes. Quanto ao primeiro
aspecto, tem sido realado que a realizao do direito em meios
634Sobre estas instituies e as dificuldades da sua implantao em concorrn
cia com a justia oficial, v. Galanter, 1993.
635Refiro-me ao interessantssimo livro de Richard K. Sherwin (Sherwin, 2000).
462
menos rigorosamente profissionalizados e ritualizados do que
os tribunais letrados oficiais aproximaria o discurso jurdico da
linguagem comum e a discusso judicial da negociao (bargai
ning) corrente.626Quanto ao segundo aspecto, tem-se verificado
que o tratamento de casos jurdicos em instituies comunitri
as de justia (dispute institutions) exige uma estreita cooperao
entre juristas, socilogos, psiclogos, assistentes sociais e, at,
mdicos, pois raro o conflito cuja resoluo no envolva aspec
tos que nada tm a ver com o direito.
8.5.4.1. As correntes crticas em Portugal
Em Portugal, os temas de uma justia e direito alternativos
estiveram especialmente em voga nos anos imediatos "Revo
luo dos cravos" (1974). Na verdade, a instaurao da demo
cracia e a denncia da anterior ditadura originaram uma pro
funda crise de legitimidade das instituies e do direito627ante
riores, que a opinio pblica classificava frequentemente de "fas
cistas" . Por outro lado, tinha-se gerado uma imagem nova acerca
do modo de gerir os negcios pblicos e decidir das questes
sociais e polticas. Entendia-se agora que estas decises deviam
ser tomadas, no "nos gabinetes", pelos "burocratas", mas "pe
las bases", "perante o povo". A democracia representativa e a
legitimidade que da decorria para os rgos do Estado no pa
recia garantir suficientemente a prossecuo dos autnticos in
teresses populares. Foi a poca das assembleias e dos plenrios
(de operrios, de estudantes, de soldados, de vizinhos).628
636Sobre a relacionao da retrica jurdica com o ambiente institucional de
deciso, v. Santos, 1980b.
637Que, com excepo das disposies legais abertamente contrrias ordem
democrtica, continuavam em vigor. Mantiveram, de facto, a sua vigncia,
v.g., o Cdigo administrativo, o Estatuto disciplinar dos funcionrios, as leis
de organizao judiciria e o Estatuto judicirio. A prpria Constituio de
1933 no foi expressamente revogada.
638Sobre este assunto, v. Hespanha, 1986. Legislao ulterior e a prpria Cons
tituio de 1976 acabam por dar cobertura a uma parte destas "organiza
es populares de base".
Cultura 'Jurdica Europeia
463
No domnio do direito e dayisa, isto teve consequncias
diiectas, abrindo uma poca de grande riqueza de experincias
alternativas, quer no domnio da regulao, quer no da resolu
o de conflitos.
No domnio da regulao, estabeleceu a ideia de que as
movimentaes populares (manifestaes de massa, assemblei
as, etc.), as formas pelas quais elas se institucionalizavam (or
ganizaes populares de base, comisses, grupos de trabalho) e
as decises que da saam (moes, restruturaes, ocupaes de
fbricas, empresas e terras, ocupaes de casas) gozavam de uma
legitimidade primeira ("O povo quem mais ordena"), que
emanava directamente de uma "legalidade revolucionria",
uma espcie de "fora das coisas" do processo revolucionrio
(a "dinmica do processo revolucionrio em curso", as "conquis
tas da Revoluo"), de algum modo formalizada nos documen-
tos-guia emanados do M.F.A. ou do Conselho da Revoluo.639
Apesar de tudo isto carecer de reconhecimento por parte do di
reito oficial,640instalou-se a ideia de que, pelo contrrio, era o di
reito oficial que devia ser aferido, na sua legitimidade, pela sua
conformidade com o novo direito revolucionrio.
Este novo direito, que se revelava espontaneamente nas
"aces de massas" e nas "lutas populares", exigia uma nova
forma de ensino, ensaiado, nos anos de 1975 e 1976, pela direc
o maoista da Faculdade de Direito de Lisboa (ela mesma sur
gida de uma "luta popular" no reconhecida oficialmente), que
"saneou" todos os antigos professores e assistentes, substituin
do-os por trabalhadores, militantes polticos e juristas compro
metidos nas lutas populares, e que estabeleceu um "curso po
pular" de direito, orientado para a aprendizagem do direito vi
vido, entremeado de testemunhos de casos e de estgios nos tri
bunais.641
639Cf., sobre este tema, Moreira, 1975; Miranda, 1975.
640Cf. Hespanha, 1986,114 (com bibliografia sobre o tema).
641Na prtica, a componente marxista-leninsta era muito superficial; depois
de uma algo montona e vulgar introduo poltico-ideolgica, entrava-se
rapidamente na matria, de acordo com as lies dos antigos mestres.
Mas exigia, tambm, uma nova forma de justia que garan
tisse, por um lado, a participao popular e, por outro, a preva
lncia de um novo esprito de justia dirigido pelos ideais da
revoluo.
Quanto ao primeiro aspecto, a crtica corrente dirigida jus
tia oficial era a de que, para alm do seu conservadorismo pol
tico, os juizes constituam um grupo fechado e corporativo, jul
gando segundo um direito incompreensvel, cheio de subtilezas
e formalismos, sem qualquer controle popular ou da opinio p
blica democrtica. A resposta oficial a esta reivindicao de uma
justia mais prxima do povo foi a de reintroduzir o jri nas cau
sas criminais (DL 605/ 75, de 3.11; Constituio de 1976, art 216);
de instituir juizes populares ("juizes de paz" nas freguesias, para
ojulgamento de questes mdicas no domnio do arrendamento
rural, direito dos menores, direito de trabalho) (L 82/ 77; Consti
tuio de 1976, art 217);642incluso (mitigada) de no juizes no
Conselho Superior da Magistratura (L 85/ 77; Constituio de
1976, art 223); e, finalmente, a criao do Provedor de Justia (DL
212/ 75, de 21.4; Constituio de 1976, art 24), como instituio
desburocratizada e universal de recurso por parte dos cidados.
Mas as reivindicaes dos sectores mais radicais iam muito para
alm disto. O que se pretendia era uma verdadeira alternativa
justia oficial - considerada como cara, acessvel a poucos, acad
mica, afastada das massas populares e marcada pelo esprito de
casta -, surgida das prprias organizaes populares de base
(como as comisses de bairro, as comisses de trabalhadores) e
integrada por magistrados de carreira e elementos populares.643
De alguma forma, este projecto teria suporte no Documento-guia,
aprovado pelo Conselho da Revoluo na primavera de 1975, que
institucionalizava uma estrutura poltica constituda por uma pi
rmide de organizaes populares participativas, desde o mbi
W2V. A participao popular na administrao da justia. Actas do colquio, Lisboa 1980.
643Cf. Amadeu L. Sabino, "Depoimento", Revista da Ordem dos Advogados, 1976,
191.
to da freguesia at ao nacional. Em todo o caso, a organizao de
uma "justia popular" - suspeita a muitos juristas, mesmo de es
querda644- nunca foi levada a cabo.645
Quanto necessidade de infundir na justia Um novo espri
to, a reivindicao era a de uma jurisprudncia mais criativa na
apreciao os casos concretos, mais liberta em relao lei e mais
conforme com a nova ordem de valores (democrtica e socializan-
te) estabelecida pela Revoluo. O tpico da "libertao anti-lega-
lista da jurisprudncia" j vinha de antes da Revoluo, tendo sido
nomeadamente lanado, com muita nfase, por Antnio Castanhei-
ra Neves, nas suas lies (muito influentes na formao dos novos
juristas) de "Introduo ao estudo do direito" na Faculdade de Di
reito de Coimbra. Mas agora toma-se numa palavra de ordem de
uma camada mais jovem de juizes, muito activa no repensamento
e reestruturao da vida judicial,646que a combinam com a ideia,
importada de Itlia, de um "uso alternativo do direito".647
O exemplo mais conhecido de tentativa de um "uso alterna
tivo do direito", em que o juiz invertia a legalidade estabelecida em
homenagem aos valores jurdicos revolucionrios, foi o do "caso
do juiz Dengucho". Este magistrado, ento juiz na Marinha Gran
de, zona de fortes tradies anarco-comunistas, tentou introduzir
uma prtica de justia menos distante da vida, mais comprometi
644Pode dizer-se que o projecto de uma "justia popular" era activamente apoi
ado apenas pelos grupos radicais de esquerda; os juristas comunistas per
maneceram sempre muito indecisos quanto a este ponto.
645Realizaram-se muito poucos "julgamentos populares". O mais conhecido
foi o "caso Jos Diogo", em que um trabalhador rural matara, na sequncia
de uma discusso, o proprietrio das terras em que trabalhava. No dia do
julgamento oficial, uma multido ocupou o tribunal e, substituindo-se aos
juizes (que decidiram adiar o julgamento, transferindo-o para outra comar
ca), constituiu um tribunal popular e condenou... o morto, classificando o
homicdio como um acto de legtima defesa. Sobre a justia popular em
Portugal, nesse poca, v. Santos, 1980a.
646Entre eles, Ferreira, 1972; Ferreira, 1974; Ferreira, 1978; Nasci mento, 1979;
Almeida, 1980.
W7Cf. Ferreira, 1980,114 ss.
da com as realidades quotidianas e mais aberta considerao dos
projectos de mudana social estabelecidos pela revoluo. Reunia
com a cmara, as comisses de trabalhadores e as comisses de
moradores, oferecendo a colaborao do tribunal na resoluo de
assuntos de interesse geral; criou no tribunal um comit de apoio
reforma agrria e, depois da promulgao da Constituio de 1976,
comeou a indeferir in limine as aces de despejo, considerando-
as contrrias garantia do direito habitao consagrado na Cons
tituio. Acusado pelos sectores conservadores, na imprensa e nos
meios judiciais de comprometido poltico, Celso Dengucho acaba
por ser punido pela sua "ousadia"643ao ser demitido pelo Conse
lho Superior da Magistratura (apesar do reconhecimento da sua in
teligncia, saber e honestidade) por falta de "idoneidade moral",
bem como do "bom senso, equilbrio e sensatez" necessrios para
o exerccio da magistratura.649
8.6. As escolas anti-legalistas
Um dos legados jurdicos do sculo XIX foi, como se viu, o
legalismo. J vimos como ele corresponde a um imaginrio que
estava em desenvolvimento na cultura poltica europeia desde
h muito - o estadualismo - e como se reforou com o advento
da ideia de democracia representativa (cf. supra, 8.1. "O contex
to poltico.").650
Pode, no entanto, dizer-se que, mal se estabeleceu, o lega
lismo comeou a ser objecto de contnuas crticas. Vindas, em
primeiro lugar, dos crticos do estadualismo, que no reconhe
ciam ao Estado ( vontade dos governantes) a legitimidade para
definir, em termos absolutos, as normas da justia. Vindas, de
pois, dos crticos da democracia representativa, que no reco-
648Realmente, as decises do juiz Dengucho no foram objecto de crtica jur
dica interna, tendo sido apenas classificadas de "ousadas".
W9Sobre este caso, v. Hespanha, 1986,125 e 127 e bibliografia a citada.
S5I Sobre o tema, uma das melhores snteses Zagrebelsk, 1992, maxime, cap II,
"Dello stato di diritto alio Stato costituzionale"
Cultura ]ur\ ca Europeia
467
nheciam ao Estado demo-liberal (ao "voto", a uma " gerao do
povo") a legitimidade para alar em nome do "povo". Vindas,
depois, dos crticos da "forma estatal" do direito (genrica e abs
tracta, coactiva, centralizada, homognea, fechada), a que no
reconheciam a virtualidade de regular justamente a inesgotvel
riqueza e variedade das situaes e conflitos da vida.
8.6.1. Sentidos gerais do anti-legalismo contemporneo
So, assim, vrios os sentidos do anti-legalismo contempo
rneo.
O primeiro o de recusar vontade do Estado - qualquer
que ele seja - a capacidade de definir critrios de justia e, logo,
de estabelecer, de forma absoluta e sem apelo, os contedos do
direito. Esta orientao no mais do que uma actualizao de
um tema sempre presente na histria do direito europeu - o tema
da existncia de um direito natural, indisponvel para os poderes
polticos e, por isso, superior a eles. Mas ganhou um novo vigor
numa poca em que as pretenses de regulao do Estado se es
tenderam mais do que nunca, tendo alcanado, com os totalita-
rismos do sculo XX (nazismo, fascismo, estalinismo), o extremo
de um propsito de regular "totalmente" a vida. Perante estas
formas extremas de legalismo,651a preocupao de estabelecer li
mites - formais (i.e., reservas de liberdade) ou materiais (i.e., prin
cpios normativos inderrogveis) - actividade do Estado tornam-
se muito mais imperiosa. Podem ser filiadas neste sentido do anti-
legalismo, orientaes filsosfico-metodolgicas muito variadas,
651Realmente, o carcter legalista das formas apontadas de Estado problem
tica: no nazismo imperava um "decisionismo", que fazia da "vontade do
Fhrer" a ltima fonte de direito; no fascismo, o legalismo esteve sempre sob
suspeita de constituir uma marca distintiva do demo-liberalismo, devendo
ser substitudo por uma referncia s "instituies" naturais da sociedade; e
no estalinismo, os interesses de classe, formulados pelo "comissrio" sem
pre deveriam prevalecer sobre a lei (apesar desta ser uma emanao de um
Estado que se definia como uma "ditadura do proletariado").
destacaremos, sobretudo duas - o jusnaturalismo laico (cf., 8.6.2.
), insistindo na existncia de uma ordem de valores (seja qual for
a sua origem) que se impe ao legislador estadual, e o jusnatura
lismo cristo (cf., 8.6.3.) este sublinhando (tambm) limites ma
teriais da criao estadual do direito.
O segundo sentido do anti-legalismo o de sublinhar o
carcter artificial (e, eventualmente, parcial e enviesado [biased])
da regulao estadual perante a regulao forosa e natural da
prpria vida. Em termos tais que o direito estadual ficaria sem
pre condenado a observar princpios externos de justia, neste
caso no transcendentes, mas imanentes s prprias relaes
sociais. Neste tpico confluram as correntes sociologistas e ins-
titucionalistas j referidas (cf. supra, 8.4.4.), bem como algumas
correntes crticas (cf. supra, 8.5.). Mas podem ser ainda includas
aqui, aquelas correntes que acham que, embora haja princpios
superiores de justia que cabe ao Estado (democrtico) definir,
a lei uma forma inadequada - porque rgida, fechada e mon
tona na sua aplicao - para exprimir esses princpios. Quan
do muito, eles deveriam estar na Constituio, como meros prin
cpios orientadores, sem sequer definirem exactamente o seu
campo de aplicao (fattispecie), cabendo aos juizes avaliar da sua
pertinncia e hierarquiz-los em cada caso concreto; esta a ori
entao prevalecente no constitucionalismo norte-americano e
em alguma da doutrina constitucional europeia mais recente.652
No falta, claro, quem chame a ateno para os preos a pa
gar, em termos polticos e em termos de poltica do direito, des
ta orientao: no s se abre enfraquece substancialmente o prin
cpio democrtico de que compete ao legislativo estabelecer o
direito, como se abandona na mo dos juizes aquilo que mais
fundamental no reconhecimento da existncia de uma ordem
superior de valores - a sua aplicao vida, que isso que real
mente interessa do ponto de vista da justia deste mundo.653
652Cf. a bela sntese de Amaral, 1998, maxime, 314 ss.; Amaral, 2002.
653Sobre uma interpretao scio-juridica deste novo constitucionalismo, Fer-
rarese, 2002 (cf. a minha recenso e comentrio, em Themis, IV.7(2003).
469
O terceiro sentido do anti-legalismo, diz sobretudo respei
to forma abstracta, geral e imperativa das nomias da lei. A uma
concepo do direito como cincia das leis (como na Escola da
Exegese) ou como cincia dogmtica dos princpios que delas
decorrem (como no conceitualismo) ope esta corrente a velha
ideia do direito como prudentia, como "saber prtico", no qual o
encontrar da soluo no decorre do silogismo judicirio, mas
de uma espcie de auscultao normativa do caso concreto (cf.
supra, 5.6.2. A estrutura discursiva.) (ou, pelo menos, de uma
aplicao no-montona de princpios normativos flexveis a
cada caso concreto) (cf. Zagrebelsky, 1992,163 ss.).654
O quarto sentido do anti-legalismo o de problematizar a
adequao da tecnologia disciplinar legalista-estadualista re
gulao da vida social, insistindo na pluralidade, quer das situ
aes sociais a regular, quer das instncias sociais de regulao.
8.6.2. Em busca de uma justia material
O vigor anti-legalista das dcadas que se seguiram II
Grande Guerra no uma simples consequncia de movimen
tos de natureza filosfica no domnio do direito. O trgico con
texto poltico (ou mesmo civilizacional) dos totalitarismos con
temporneos e do cortejo de catstrofes por eles causadas - di
taduras ferozes, genocdio, guerra - teve um enorme impacto
sobre a conscincia jurdica e obrigou a repensar a funo do
direito como garante de valores civilizacionais.
Uma coisa ficou clara. O formalismo da pandectstica, com
o relativismo axiolgico que lhe andava ligado (cf. supra, 8.3.3.),
no armava suficientemente os juristas para, enquanto juristas,
se oporem a projectos polticos e jurdicos que negassem os valo
res fundamentais da cultura europeia. A demonstrao disto vi
nha da observao da realidade alem, no perodo de entre guer
ras. A constituio e a cultura jurdica da repblica de Weimar
651Com ; se disse, estes princpio constituem normas sem uma delimitao
da sua esfera de aplicao (sem fattispecie).
eram filhas da tica formalista e axiologicamente neutral do kan-
tismo e da pandectstica. Qualquer que fosse a inteno terica
original, a Teoria pura do direito ainda refora este fechamento
da dogmtica a consideraes de ordem poltica ou tica. A legi
timidade do direito (e do poder) fundava-se exclusivamente no
facto de ser estabelecido de acordo com os processos constitucio
nalmente prescritos. Os seus valores de referncia eram despro
vidos de contedo (uma tica, um sistema de valores, uma cren
a religiosa, um sistema filosfico, uma viso mundo) e aponta
vam apenas para a necessidade de observar uma forma (consti-
tucionalidade orgnica e formal). Onacional-socialismo subiu ao
poder respeitando basicamente essa forma e, uma vez no poder,
instaurou uma nova forma que, por sua vez, legitimava a sua ac
o poltica. Mesmo descontando os que activamente colabora
ram com o nazismo e, nomeadamente, com a sua poltica anti-
senmita,655manietados pelo formalismo, raros foram, por isso, os
juristas alemes que recusaram a legitimidade de um direito que,
653 Cari Schmittt (1888-1985), por exemplo, organizou, em 1936, uma confern
cia sobre "A judiaria e o direito alemo", onde, para alm de enaltecer o "mag
nfico combate" de Julius Streicher, delegado de Hitler para a questo judai
ca e condenado forca por crimes de guerra no Tribunal de Nuremberga, fez
aprovar uma moo no sentido de omitir qualquer referncia a acadmicos
judeus. Numa srie de seis volumes destinados a identificar as nefastas in
fluncias da "judiaria" sobre o direito al emo, era expressamene assinalada
a origem judaica de Hans Kelsen, o que explicaria o carcter abstruso da sua
teoria pura. Quando a Faculdade de Direito de Colnia pediu, em 1933, que
Kelsen fosse poupado poltica de arianizao do direito, Schmitt agiu em
conformidade com o seu anti-semitismo, tendo sido o nico professor a re
cusar-se a assinar a petio (cf. Detlev F. Vagts, 2002, 2157 ss.). A sequncia
da vida de Kelsen sob o nazismo assim contada por um seu bigrafo" Te
mendo o resultado se a polcia o encontrasse em sua casa, o professor de di
reito envolveu o seu velho revolver do servio militar numa casca de banana
e deitou-o ao Reno. Fugiu com a famlia para Praga, onde, na sua primeira
liao, fascistas apinhados no hall gritavam: "Tudo menos judeus e comunis
tas !Rua !". Ele continuou a ensinar, sob a proteco da polcia. No entento,
tendo sido descobertis planos para o assassinar [...]. fugiu com a famlia para
os EUA, em que lhe foi dada uma ctedra de cincia poltica, mas no de di
reito" (Stewart, 1990. 273).
CuVUira ÛT\\c& 'Europeia
progressivamente, se foi afastando, no plano internacional (direito
internacional, direito da guerra) e no plano interno (direito cons
titucional, direito penal), das aquisies mais fundamentais da
cultura jurdica e poltica europeia. Nos restantes pases sujeitos
a regimes totalitrios ou autoritrios, a situao foi semelhante,
embora a situao alem se apresentasse como mais dramtica,
em virtude do carcter monstruoso do nazismo, contraposto ao
tradicional brilho da cultura jurdica germnica.
No fim da Guerra, gerou-se, portanto, um movimento es
pontneo de refundamentao do direito em valores supra-po-
sitivos, indisponveis para o legislador. Os grandes julgamen
tos dos criminosos de guerra (de Nuremberga e de Tquio) j
pressupunham a existncia de um direito supra-positivo, em
face do qual pudessem ser consideradas como criminosas aces
permitidas pelas ordens jurdicas sombra das quais tais aces
tinham sido praticadas. Mas a Lei Fundamental (1949) da Rep
blica Federal Alem estipulava expressamente, nos seus 20,
II/ III, a vinculao do legislador ao direito, tendo sido entendi
do, tanto pela doutrina como pela jurisprudncia, que esse di
reito no era tanto o direito positivo (o que seria trivial e com
patvel com uma viso estritamente positivista), mas um direi
to no escrito depositado na conscincia colectiva. Nem a Cons
tituio escaparia a esta vinculao. Como se referiu numa de
ciso (de 1953) do Tribunal Constitucional da R. F. A., "O direi
to constitucional no consiste apenas nas proposies isoladas
da constituio escrita, mas tambm em certas proposies fun
damentais e ideias condutoras, entre si internamente coerentes,
que se impem a ela" ,656Claro que isto podia no significar muito
mais do que a submisso aos quadros dogmticos de uma or
dem jurdica estabelecida, com o que o significado supra-posi
tivo dos princpios ficava muito problemtico.657Mas podia tam-
656Cit. por Grlitz, 1972, II, 276; sobre as posies jusnaturalistas dos tribunais
superiores alemes, v. sntese em Wieacker, 1993, 701 s.
657O entendimento mais corrente - e no de todo arbitrrios - Teoria pura do
direito orienta-se neste sentido (cf. Stewart, 1990, 297 ss..).
bm remeter para princpios claramente supra-positivos e supra-
dogmticos, presentes na conscincia colectiva.658
Por outro lado, nos Estados Unidos da Amrica, esta mes
ma re-valorizao de sentimentos imanentes de justia (e de bom
governo) - que, de facto, sempre escorara a interpretao extre
mamente inovadora da Constituio - recebeu um novo folgo do
pensamento dito "comunitarista" . Um dos seus mais conhecidos
representantes, Amitai Etzioni,659faz deste tema da existncia de
um direito imanente e no redutvel ao direito do Estado um dos
elementos daquilo que ele cr constituir o maior problema polti
co-social dos nossos dias. Uma atitude individualista teria dissol
vido a percepo dos laos comunitrios e deformado os senti
mentos ticos (ns diramos sentimentos jurdicos espontneos)
dos membros da comunidade, cujo ideal de bom governo se ori
entaria agora exclusivamente no sentido de uma reclamao -
dirigida justia oficial - unilateral de direitos, sem uma consci
ncia dos deveres correspondentes. Por isso mesmo, a regulao
dos deveres sociais teria entrado num estado de dependncia em
relao a uma definio legislativa das obrigaes. O diagnsti
co de um anterior livro de Mary Ann Glendon,660tecnicamente
mais elaborado, vai no mesmo sentido. O liberalismo teria empo
brecido a linguagem (e a sensibilidade poltica), reduzindo-a a um
"discurso [paleio] reivindicativo" (rights talk), desconhecedora dos
deveres e constrangimentos objectivos das relaes sociais e obri
gando, por isso, a um pouco econmico esforo do Estado, no sen
tido de impor pelo direito oficial atitudes que deveriam decorrer
de impulsos espontneos.
O que no era muito fcil era fundamentar filosoficamen
te este novo direito natural, cujo regresso se festejava.661
658Cf., v.g., a posio de Emst Bloch (1885-1977). Bloch, 1961.
'Etzioni,1995.
^Glendon, 1991.
661Cf. Leo Strauss, Natural law and history, 1953.
473
certo que no faltavam as crticas ao formalismo da ante
rior filosofia do direito, de raiz kantiana, que se esgotava numa
exigncia de liberdade individual.662Mas substituir isto - que per
mitia que, em nome das vontades individuais dominantes, da
vontade das maiorias, se impusesse um qualquer sistema de va
lores - por uma referncia axiolgica com contedo material era
difcil. Pois a cultura europeia - com excepo das correntes liga
das ao cristianismo, nomeadamente ao catolicismo (cf. infra, 8.6.3.)
- propendia para deixar de acreditar em sistemas religiosos ou
filosficos de validade geral. E, com isso, era reticente em reco
nhecer princpios jurdicos de valor absoluto e universal.663
Da que, o novo jusnaturalismo tenha tomado uma de trs
orientaes.
Uma delas foi a de considerar que, nos termos de uma teo
ria evolucionista e progressista da histria (inspirada em Hegel),
existiam aquisies tico-jurdicas irreversveis da humanidade,
ligadas, nomeadamente, a uma progressiva revelao da digni
dade humana. E que essas aquisies no poderiam ser postas
em causa pela lei positiva, constituindo antes uma medida da
legitimidade desta.664A actual tendncia de criar um direito su-
pra-estadual, em matria de direitos humanos ou de crimes con
tra a Humanidade, radica neste (problemtico e, de qualquer
modo, susceotvel de uma srie de leituras enviesadas e etno-
centristas) optimismo progressista.
662Cf. E. Kaufmann, Kritik der neokantischen Rechtsphilosophie, 1921, 684; sobre
a sua crtica ao formalismo tico de Kant, v. Wieacker, 1993, 684 ss.
663V., sobre isto, Wieacker, 1993, 712 (referindo, como exemplo, as perplexi
dades e discusses em tomo do aborto, da esterilizao, do auxlio ao sui
cdio, do divrcio, dos poderes parentais, das relaes entre os sexos). V.
ainda, Kaufmann, 2002, C.3.
664Foi a posio defendida, nomeadamente, pelo jusfilsofo marxista EmstBlo-
ch (Naturrecht und menschliche Wrde [Direito natural e dignidade huma
na], 1961). H reflexos disto na ideia de "acquis constitucional", que subja
zia teoria de no revisibilidade de certos artigos da Constituio portu
guesa de 1976 (relativos s ento chamadas "conquistas revolucionrias").
Outra orientao foi a dos que apelavam para os ditames
da conscincia jurdica de cada um que, perante situaes con
cretas, no podia deixar de ditar uma soluo justa.665Ou, pon
do a questo de outra maneira, apelavam para os valores de que
as prprias situaes da vida eram em si mesmas portadoras.
O direito decorreria, assim, da prpria "natureza das coisas (Na-
tur der Sache) ",666que tanto resistiria s intenes normativas
"artificiais" (eventualmente, contra natura) do legislador, como
seria capaz de sugerir, positivamente, solues jurdicas adequa
das ("ajustadas", gerechtige, "justas", richtige) ,667As "coisas" tor
nam-se, assim, numa fonte de direito, de onde decorreria um
"direito natural concreto". Em todo o caso, as coisas a que esta
corrente se refere no so as realidades sociais empricas obser
vveis nos termos da sociologia descritiva. Compreendem tam
bm uma dimenso no emprica, normativa: o apelo para uma
certa ordenao, uma ideia condutora, uma "lgica" interna,
uma expectativa de desempenho de certos papis pelos agen
tes envolvidos. E isso que d a estas "coisas" uma dimenso nor
mativa e as transforma em elementos de ordenao (e no ape
nas de mera reproduo da ordem existente).668
665Neste sentido, j Max Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale
Wertethik, 1927; v. W. Wieacker, 1993, 685 ss., 700 ss.; textos significativos
dos propugnadores desta tica material em A. Kaufmann e W. Maihoffer,
Die ontologische Begrndung des Rechts, Darmstadt, 1965.
666/.e., do homem concreto em situaes existenciais de relao tambm con
cretas. Cf. Kaufmann, C., 2.2.4.4.3.
667V. Arthur Kaufmann, Analogie und Natur der Sache, 1965; E. Maihofer, Recht
und Sein. Prolegomena zu einer Rechtsontologie, 1954; Vom Si nn menschlicher
Ordnung, 1929. Com um sentido ligeiramente diferente, outros autores (H.
Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 1962) falam de "estruturas 16-
gico-materiais" (i.e., de exigncias de uma lgica, objectiva dos valores jur
dicos que se imporia a todo aquele que quisesse pensar ou falar sobre o di
reito); cf. Wieacker, 1993, 688 ss.;103 s., 226 ss; Kaufmann, 2002, C., 2.2.4.4.3.
668Esta observao pretende problematizar os pontos de vista daqueles que
acham que o pensamento da "natureza das coisas" , por natureza, conser
vador.
475
Outras correntes defendem que a pulverizao e antinomia
dos valores jurdicos se deve apenas a mal-entendidos provo
cados "erros de linguagem", por formas pouco rigorosas ou "so
fsticas" de expresso, j denunciadas por Bentham como usu
ais no discurso jurdico. Da que a clareza dos princpios jurdi
cos pudesse ser estabelecida por uma rigorosa anlise da lingua
gem do direito. esta a proposta dos que, influenciados pela fi
losofia analtica da linguagem e pela lgica jurdica, apostam
num novo positivismo que reduzisse pretensas questes filos
ficas ou metafsicas a questes de "polcia da linguagem". Em
bora a inteno destas escolas "positivistas" no seja reconstruir
um "direito natural", elas acabam por instituir critrios (pelo
menos formais) para validar as proposies jurdicas e, tambm,
as proposies legislativas.669
Ainda outra orientao foi a dos que, na impossibilidade
de encontrarem valores certos e absolutos que limitassem o ar
btrio do legislador, mas no querendo, por outro lado, deixar
este completamente livre de estabelecer qualquer direito, con
sideraram que, na falta de valores "naturais" que legitimassem
e limitassem o direito, deveriam valer como tal os valores "con
sensuais" .
Algumas das correntes consensualistas partem de uma re
novao do contratualismo primo-liberal, propondo que os va
lores supra-positivos da ordem jurdica so o produto de um
contrato estabelecido entre indivduos racionais e que, pelo fac
to de o serem, tm que convir num catlogo de princpios racio
nais de convivncia. Para garantir que este contrato no est vi
ciado, nem enviesado por interesses particulares ou pela desi
gualdade real dos contratantes, estabelecem uma srie de pres
supostos processuais que devem presidir ao contrato: (i) ou que
cada contraente desconhece sua situao real em relao aos
outros (o que o leva a decidir-se por princpios que no o pos
sam prejudicar seja qual for essa situao - o famoso "vu de
9Sobre as escolas analticas, v. Kaufmann, 2002,
ignorncia" proposto por John Rawls);670ou que (ii) que o di
logo que precede o estabelecimento dos princpios de convivn
cia seja "transparente e igualitrio" (J. Habermas).671Apesar
destas cautelas, no fcil escapar crtica de que estes autores
partem da hiptese idealizada de um indivduo (uni)racional,
ideia que contende com a existncia de uma pluralidade de vi
ses do mundo e, portanto, de "racionalidades" que convivem
no seio de uma mesma sociedade (mesmo de uma sociedade
"nacional" - conflitos de valores geracionais, conflitos de valo
res relacionados com o gnero, com a oposio "urbano" - "su
burbano" - "rural", etc.).
Outras correntes consensualistas simplesmente naturali
zam o senso comum, tomando a-poblematicamente. Isto tpi
co de uma poca em que a massificao da cultura e da infor
mao - quer extensivamente, ao mundializar a comunicao,672
quer intensivamente, ao incrementar brutalmente o impacto dos
meios de comunicao de massa sobre os indivduos - reduziu
drasticamente os dissensos,673criando uma cultura de base, ex
pressa pelo senso comum, suficientemente forte para poder ser
vir de apoio a tecnologias disciplinares duras como o direito. A
esta cultura superficial pertencem noes ingnuas de "direitos
humanos", "democracia", "globalizao", "multiculturalismo",
"ambientalismo", "terrorismo", sobre as quais se pretende cons
truir uma ordem indiscutida (e, freqentemente, considerada
como indiscutvel).
Embora os consensualismos cultivem um relativismo de
base, negando-se a afirmar o carcter absolutamente racional ou
670O consenso atravs de uma hipottica negociao em condies de "igual
dade de oportunidades": A theory of justice, 1972; trad. port., Uma teoria da
justia, Lisboa, Presena, 1993.
671O consenso ideal atravs de um hipottico "dilogo livre de domnio de
todos com todos": Vorstudien und Ergnzungen zu einer Theorie des kommu
nikativen Handelns, 1984.
672Criando uma comunidade de comunicao e de cultura que tendencialmen-
te abrangeria todo o mundo, a chamada "aldeia global" (M. McLuhan).
673Culturas tnicas, culturas de grupo, idiossincrasias individuais.
natural das suas opes normativas, naturalizam (ou racionali
zam) pelo menos a ideia de que "se deve viver consensualmen-
te".674Assim, por exemplo, as posies de A. Etzioni - a que j nos
refereimos -. Pretendendo refrerir-se a valores abrangentes, co
muns, resvalam com facilidade para um moralismo baseado
numa viso pouco crtica do senso comum, ou mesmo para um
naturalismo (ou essencialismo) moral conservador,
Nesta crtica no incorre o pensamento neo-republicano,
para o qual o ncleo de princpios comuns de convivncia con
siste num conjunto mnimo - historicamente mutvel e sem
quaisquer pretenses ontolgicas ou naturalistas - de regras co
muns de vida, estabelecidas na constituio (numa constituio
formal ou numa constituio "aberta", sempre provisria e ac
tualizvel), cujos contedos teriam que ser encontrados, sempre
arriscadamente, perante os casos concretos (v., supra, 3.3. "Uma
nota sobre "relativismo metodolgico" e "relativismo moral" e
sobre o papel dos juristas, neste contexto).
Em diversas obras de grande profundidade e expressi
vidade, o filsofo Zygmunt Bauman675salienta o modo como
se instaurou, por um processo continuado de atomizao e in
dividualizao da sociedade, uma "liquefaco dos valores",
um indiferentismo moral, que teriam permitido estabelecer
formas despticas de poder. Embora ele se refira sobretudo
comunicao social, o diagnstico pode fundamentar tam
bm o triunfo de um consensualismo sem limites, nem con
cesses ao dissenso. Do que se pecisaria, ento, era de aumen
tar a capacidade de reflexo, de viglia e de crtica em rela
o ao senso comum (disseminado pelos cdigos ou pelos
media), de modo a restaurar a complexidade da realidade (nes
te caso, dos valores sociais conflituais, vigentes numa socie
dade). E, redescoberta esta complexidade, seria necessrio
674Crtica do consensualismo (visando, nomeadamente, J. Habermas e J. Ra
wls), mostrando o carcter "arbitrrio" mesmo das ideias mais "sensatas"
e "consensuais" (como as de democracia, meritocracia, justia distributi
va) em Walzer, 1994; Zolo, 1987; Bauman, 2001.
675Bauman, 2000, 2001, 2002.
revalorizar das capacidades autnticas de julgar de que cada
um, "em situao" (ou seja, de acordo com contextos cultu
rais, existenciais e situacionais), dispe.
neste sentido que se pode falar de uma revalorizao da
tpica jurdica ou teoria da argumentao.
A tpica , como j se disse, o nome dado pela antiga teo
ria do discurso (cf. supra, 5.6.2.3) tcnica de encontrar solues
no domnio dos saberes problemticos, ou seja, dos saberes em
que no existem certezas evidentes, como o direito, a moral, etc.
Nestes casos, a legitimao da soluo encontrada no decorre
tanto da validade das premissas em que esta se baseia como no
consenso que suscitou no auditrio. Aplicada ao direito, esta
ideia vem a colocar o juiz (ou o jurista) na primeira linha da ac
tividade de achamento ou de declarao do direito, o qual, para
decidir um caso concreto, lana mo de argumentos (tpicos)
disponveis (princpios doutrinais, precedentes, disposies le
gislativas), no sentido de ganhar o assentimento (das partes, mas
tambm do pblico em geral) para a soluo. Neste contexto, a
lei apenas um dos argumentos, cuja eficcia argumentativa
depender tanto da sua consonncia com o sentido concreto de
justia vigente no auditrio como do prestgio de que a forma
"lei" (e, em geral, a entidade "Estado") a goze.676Para alm de
constituir uma crtica ao legalismo, a tpica constitui tambm
uma crtica ao normativismo, ou seja, ideia de que a norma
geral e abstracta est no princpio de um processo de subsun-
o (cf. supra, 8.3.3.1) que conduziria ao achamento do direito.
Pelo contrrio, a tpica defende que o caso, com o seu carcter
concreto e situado, que sugere os argumentos ou pontos de vis
ta relevantes, bem como que os permite hierarquizar.
676Obras clssicas da orientao tpica: Th. Viehweg, Toptk und J urisprudenz, 1953;
J. Esser, Grundsatz und Norm in der rechtlichen Fortbildung des Privatrechts (Prin
cipio e norma no desenvolvimento jurdico do direito privado), 1956. A teo
ria da argumentao'deve muito, tambm, a Ch. Perelman (Trait de
Vargumentation, 1958 [em colaborao]); cf. sobre a teoria da argumentao,
no mbito da teoria de aplicao das normas, Kaufmann, 2002, F.14. Para o
mundo jurdico americano, v. as notveis obras de James Boyd White (Whi
te, 1973,1984,1990) sobre o carcter argumentativo e retrico do direito.
479
A tpica parece representar, alm disso, uma perspectiva
bastante adequada para analisar a funo de julgar nos dias de
hoje. 'Em que o juiz est, pot dever de oicio - e, at, pela sua si
tuao proissional - dependente dos critrios valor ativos do
Estado, expressos na lei. Mas no est menos sujeito influn
cia e controlo da opinio pblica, potenciados pelos media. Por
um lado, ele objecto das mltiplas influncias valor ativas dis
paradas pela sociedade (por uma sociedade pluralista e comuni
cativa). Por outro, a sua visibilidade meditica sujeita-o s reac
es da opinio pblica em relao s suas decises.677
Finalmente, h quem duvide dos consensos e que prefira
assumir claramente a existncia de valores plurais irredutveis
na sociedade.
8.6.3. Os jusnaturalismos cristos
Como se viu (cf. supra, 7.1.1.), a ideia de que existem com
ponentes indisponveis na organizao social e poltica (e, logo,
no direito) foi uma constante do pensamento cristo. Deus, ao
criar a natureza e o homem, estabelecera uma ordem e um pla
no que no competiria ao homem refazer. O direito supra-posi-
tivo proposto pelo cristianismo , assim, essa norma que provm
dos desgnios de Deus.678
Na poca Medieval, o jusnaturalismo cristo baseava-se so-
677Sobre o impacto da intensssima mediatizao do direito nos EUA sobre o
direito e a justia (v.g., o caso O. J. Simpson) (v. informao em http://
www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/Simpson/simpson.htm), v.
Sherwin, 2000.
678Encontrar inequivocamente valores relativos vida social e poltica na Re
velao e na Tradio no tarefa fcil. O prprio contedo de uma e ou
tra so muito discutidos pelos telogos (v., recentemente, a notvel sntese
das tradies teolgicas, eclesiais e polticas, no seio do catolicismo de co
nhecido telogo catlico Hans Kng,, Kng, 2001). Igual dignidade de to
dos os homens, dignidade da mulher, dignidade do trabalho, separao
entre religio e poltica, momento do incio da vida, dignidade do sexo, li
berdade religiosa e de conscincia, eis uma srie de questes para as quais
pode haver, no seio da tradio crist [ou mesmo catlica; ou mesmo no
magistrio papal], vrias respostas).
bretudo na revelao (direito divino) e na autoridade eclesisti
ca (direito cannico), impondo-se, por isso, apenas aos crentes.
Embora se tendesse a crer que, na respublica christiana, lhe de
vesse estar subordinado o direito temporal (cf. supra, 5.2.2.). Na
poca Moderna, a progressiva laicizao da sociedade e do po
der levou a que se tornasse progressivamente inadmissvel uma
tal subordinao.679As Igrejas crists conformaram-se com esta
separao entre o plano religioso e o plano temporal e, conse
quentemente, deixaram de insistir na subordinao do direito
temporal ao direito e moral religiosos.680Mas, em contraparti
da, passaram a insistir em que o ncleo dos princpios religio
sos tinha um carcter "natural", obrigando, por isso, todos os
homens, independentemente das suas crenas.
A Igreja Catlica depois de ter tentado, durante a primeira
metade do sculo XIX, combater frontalmente o "modernismo"
(religioso) e o "liberalismo" (poltico) - ou seja, a laicizao do
poder poltico temporal (separao entre a Igreja e o Estado, li
berdade religiosa, registo e casamento civis, a-confessionalidade
do ensino)681- acabou por adoptar uma posio mais recuada, que
679Cf., em Portugal, a proibio do uso do direito cannico nos tribunais civis
decretada pela Lei da Boa Razo (cf. supra, 174).
"Com excepo das correntes "integristas" (que se conservaram at hoje, quer
no mundo catlico, quer no mundo protestante). Estas continuam a defen
der que a dimenso religiosa cobre, por inteiro, na ntegra, a vida humana,
nada lhe sendo alheio e, portanto, nada se podendo alhear do magistrio
divino. Da que condenem todas as formas de "liberalismo" (v.g., a liber
dade religiosa, o carcter laico e a-confessional do Estado) e que conside
rem que o direito est limitado pelos princpios da religio.
681O liberalismo foi condenado pelo Syllabus e pela encclica Quanta cura (1864),
de Pio IX, ratificados pelo conclio do Vaticano I (1869-1870), o que no impe
diu o desenvolvimento de um movimento catlico liberal (La Mennais, Lacor-
daire, Montalembert), que est na origem da democracia crist. O modernis
mo - ou seja, tudo o que, desde a exegese bblica at ao darwinismo e, em ge
ral, o cientismo, passando pelo liberalismo, pela democracia e pela liberdade
religiosa, fosse contrrio ao ensinamento tradicional da Igreja, baseado no neo-
tomismo - foi condenado na encclica Pascend Dominici Gregis, de Pio X
(8.9.1907), que o definiu como "a sntese de todas as heresias". A situao s se
inverte com o conclio do Vaticano II (1962-1065). Sobre o modernismo catli
co e a reaco que suscitou, por parte da hierarquia, cf. Schoof, 1970; Daly, 1980.
se traduziu em sublinhar a ideia da subsidiaridade do Estado pe
rante os direitos naturais da pessoa e da famlia. Na realizao das
finalidades humanas, o papel principal caberia prpria iniciati
va da pessoa e clula social bsica que era a famlia. Ao Estado,
por direito natural, apenas caberia proteger e apoiar o desenvolvi
mento pessoal e familiar, suprindo eventuais insuficincias des
tas clulas sociais bsicas (princpio da subsidariedade). Da que
as esferas de actuao da pessoa e da famlia fossem considera
das como zonas garantidas contra a intromisso do Estado, garan
tidas por direito natural. Fundamentalmente, o que a Igreja preten
dia era salvaguardar para os catlicos (no plano do ensino, da po
ltica da famlia, etc.) um "espao livre" do imprio de um Esta
do que era, em princpio, laico e indiferentista, mas - na prtica -
frequentemente, ateu ou anti-religioso.682
Este "renascimento do direito natural"683baseava-se funda
mentalmente na releitura que os telogos oitocentistas tinham
feito de S. Toms de Aquino ("neo-tomismo"), releitura que su
blinhava os seus aspectos personalistas (i.e., centralidade da
pessoa humana, na sua dupla dimenso fsica e espiritual, defi
nida como ente aberto aos outros e ao sobrenatural). Esta dupla
abertura Humanidade e Transcendncia faria com que a dig
nificao da Pessoa fosse inseparvel da dignificao da Huma
nidade e da dignificao do Sobrenatural. Da que, em nome da
dignidade da pessoa, se deveriam corrigir os "excessos" do in
dividualismo que pudessem pr em causa os outros dois valo
res. As principais linhas de fora deste jusnaturalismo persona
lista foram as seguintes.684
682Como a Igreja no reconhece clara e abertamente a liberdade religiosa se
no com o Conclio Vaticano II, a sua posio no era a mesma nas situa
es em que os poderes temporais eram catlicos e a dissidncia no cat
lica. A, as concordatas no apenas outorgavam privilgios Igreja como
importavam frequentemente restries liberdade de outras confisses. V.,
sobre o tema da liberdade religiosa, Machado, 1996.
683A expresso retirada do ttulo de um livro que fez poca, L. Chamont, La
renaissance du droit naturel, 1910.
684Sobre o jusnaturalismo protestante, cf. Wieacker, 1993, 695 ss.
Antes de tudo, a ideia de que o direito deve servir valo
res ticos superiores, decorrentes da dignidade da pessoa hu
mana, da dignidade do gnero humano e da dignidade do so
brenatural.
No plano da liberdade pessoal, a doutrina social da Igreja
defendia que ao Estado competia proteger a pessoa humana, nas
suas dimenses fsica (incluindo proprietria) e espiritual. Os
direitos pessoais inerentes dignidade humana (direito vida -
incluindo a intra-uterina -,685 liberdade pessoal, integridade
fsica, etc.) foram definidos como direitos naturais, que se im
punham ao Estado e ao seu direito. Tambm a liberdade do es
prito, nomeadamente, a liberdade de pensamento e da sua ex
presso, foi considerada como um direito natural, embora com
as restries acima apontadas. Dada a naturalidade da dimen
so religiosa do homem686, aqui se inclua ainda (uma certa con
cepo da) liberdade religiosa, bem como a liberdade de ensino
catlico (incluindo o dever de o Estado laico o subsidiar). Em
todo o caso, o aberto reconhecimento das liberdades polticas e
culturais pelo pensamento catlico foi muito retardado pelas j
referidas condenaes do liberalismo e do modernismo; e, fre
quentemente, enfraquecido pela constante insistncia na ideia
de que o gozo dessas liberdades estava naturalmente limitado
pelo "bem comum", ideia que legitimava restries muito im
portantes ao alcance prtico do reconhecimento destes direitos
naturais.
A mesma dignidade de direito natural teria a propriedade
privada, posta em causa pelas correntes socialistas,687mas ago
ra considerada como uma extenso da liberdade pessoal.
N'3Condenao do aborto. A Igreja tambm condena a eutansia. Em contra
partida, no condena a pena de morte nem a guerra.
6f" Esta naturalidade fundar-se-ia na referida abertura da pessoa humana ao
transcendente.
M7Condenadas, em nome da "doutrina social da Igreja", pelas encclicas Re-
rum novarum (1891), de Leo XIII, e Quadragsimo anno (1931), de Pio XI.
O ûsnaturalismo catlico insiste ainda rvo fundo natural da
instituio familiar. Acima da lei estariam a indissolubilidade do
casamento,688a liberdade de procriar689e a de educar os filhos.690
Por outro lado, no plano do direito pblico, as ideias-fora
so trs.
A primeira a da j referida limitao do Estado e do seu
direito pela moral e pelo direito natural. A segunda a da fun
o subsidiria do Estado, que o impede, nomeadamente, de se
colocar a si mesmo ou sociedade como o fim da vida poltica.
Por isso, a Igreja condenou (embora com ritmos e nfases dife
rentes) todas as formas de totalitarismo contemporneo/ 91que
subordinavam o destino pessoal a objectivos colectivos. A ter
ceira a de que a actividade do Estado deve estar orientada para
o bem comum, por isso lhe cabendo, no apenas limitar os ex
cessos do individualismo, como desenvolver aces tendentes
proteco dos mais fracos. Neste sentido, a doutrina social da
Igreja orientou-se na direco, contemporaneamente proposta
por outras correntes, de um "Estado social" (ou "Estado provi
dncia", ivellfare State, Wohlfahrtsstaat).
688E, por isso, se condenava o divrcio, mesmo para os casamentos civis. Em
Portugal, o divrcio "civil" no existiu, para os casamentos catlicos, entre
1940 (Concordata com a Santa S) e 1975.
689E, por isso, a ilegitimidade de quaisquer polticas pblicas de planeamento
da natalidade.
690O que explica a contnua luta da Igreja pelo reconhecimento do direito ao
ensino particular; mas tambm, a sua reaco contra as organizaes de
juventude de contedo ideolgico totalitrio ou dirigista (como as organi
zaes de juventude nazis ou fascistas, condenadas por Pio XI, em 1931 (Non
abbiarno bisogno) e 1937 (Mit brcnncnder Sorgc); em Portugal, a Igreja no viu
com bons olhos a criao da Mocidade Portuguesa, em 1936.
6,1Durante o pontificado de Pio IX. Mas foi muito menos ntida a oposio
prtica da Igreja aos regimes totalitrios (fascismo, nazismo) e autoritrios
conservadores (nomeadamente, franquismo e salazarismo), durante o longo
pontificado de Pio XII. Alguns deles reclamavam-se abertamente da pro
teco e apoio da Igreja. Era o caso das ditaduras ibricas e de muitas dita
duras conservadoras latino-americanas.
Em Portugal, a doutrina social da Igreja teve uma forte in
fluncia - e, na verdade, mais de sentido integrista do que de sen
tido democrata-cristo - na ideologia do Estado Novo.692No pla
no das limitaes do direito, a Constituio de 1933 dispe que o
Estado reconhecia como limites "na ordem interna, a moral e o
direito" (art 4o), embora este preceito nunca tivesse sido muito
valorizado, em termos de eficcia normativa, pela doutrina das
fontes de direito. E, porventura, no domnio do direito da famlia
que as influncias do jusnaturalismo catlico foram mais longe.
Embora no tendo posto em causa a laicidade do casamento, in
troduzida pelo Cdigo civil de 1867, nem a existncia do divr
cio para os casamentos civis, tal como resultava das leis republi
canas da famlia (cf. supra, 174), a Concordata de 1940 imps o
regime cannico (de casamento indissolvel) a todos os casamen
tos celebrados canonicamente. Chi seja, depois da completa des
vinculao em relao Igreja, operada pelas leis republicanas da
famlia, e da separao entre a Igreja e o Estado, a ordem jurdica
portuguesa voltou a prescindir da sua autonomia, entregando a
um ordenamento jurdico externo a regulao de importantes
domnios da vida social e introduzindo uma distino entre os
cidados baseada nas sua crenas (o que contrariava a constitui
o laica do Estado e o conceito de liberdade religiosa).
Na doutrina jurdica, a inspirao do jusnaturalismo catli
co marca a obra de alguns juristas destacados, como Guilherme
Braga da Cruz693e Manuel Gomes da Silva,694mas tambm Mar-
cello Caetano, Cabral de Moncada e Jos de Oliveira Ascenso.
Em todo o caso, ela no desempenhou um papel relevante na su
perao do positivismo legal do Estado Novo. De facto, uma vez
que a hierarquia da Igreja apoiava o Estado Novo e que a maior
8.6.3.1. O jusnaturalismo em Portugal
692V., sobre o tema, Cruz, 1992.
693Cf. Direitos da famlia, da I greja e do Estado, s.l., s.d.
694Esboo de uma concepo personalista do direito, 1964.
485
parte dos juristas catlicos se situava tambm na sua rea ideol
gica, a invocao do direito natural foi mais utilizada para legiti
mar o direito do regime, como "expresso da tradio crist" e
da doutrina social da Igreja,695do que para o pr em causa.
Muito mais influente e eficaz no sentido da correco dos
excessos do legalismo foi, a partir dos finais dos anos '60, o anti-
legalismo proposto, em nome da Justia como valor regulativo
supra-positivo, por Antnio Castanheira Neves, que tem forma
do, do ponto metodolgico, geraes de juristas.696
J depois da revoluo de 1974, o jusnaturalismo teve
uma voga algo inesperada. Perante as inovaes, quer do pe
rodo pr-constitucional, quer da Constituio de 1976, for
mou-se uma corrente doutrinal que defendia que os critrios
do legislador no constituam os nicos, nem porventura os
decisivos, padres de deciso jurdica. Por outras palavras,
nem o Estado, nem a Revoluo, eram donos da Justia. Esta
pairava como uma ideia ou princpio regulador, de contor
nos algo indefinidos, mas portadora de exigncias normati
vas concretas, que os juristas, como seus sacerdotes, deveri
am explicitar nos casos concretos. Essas exigncias eram, des
de logo, as postas pela dignidade da pessoa humana, tal como
era concebida na rea cultural a que Portugal pertencia, a
Europa ocidental; mas tambm a dignidade e independncia
(em relao ao Estado e sociedade) dos tribunais, a no re
troactividade das leis, a garantia de um processo justo, etc.697
Este jusnaturalismo (em que comungavam alguns que eram
695Moncada, 1966.
696O ensino de Castanheira Neves dirigiu-se, inicialmente, contra o legalismo
dominante nos anos '60 e '70 (Questo de facto e questo de direito, Coimbra,
1976; O papel do jurista no nosso tempo, Coimbra, 1968); mas, depois, tambm
contra a legalidade revolucionria (que considerava ofensiva de componen
tes do princpio da justia: autoridade do Estado, competncia respons
vel, estabilidade, objectividade, igualdade) e mesmo contra a constitucio-
nalidade ps-revolucionria. Cf. Neves, 1976, 34 ss.
697Cf. Neves, 1976,14, 22 s., 34 s., 220.
legalistas convictos no perodo do Estado Novo) voltou-se
mesmo contra a Constituio de 1976, que - com o seu pro
jecto socialista - violaria uma "ordem de valores", a do Esta
do de direito euro-ocidental, considerada como civilizacional-
mente adquirida. Alguns autores chegavam mesmo a pensar
que, dada a sua carga social-marxista, a Constituio contra
riava a natureza pacfica e doce do povo portugus...698Foi
neste contexto que se difundiu, em Portugal, a ideia de "cons
tituio material" (no escrita) em face da qual a constituio
positiva podia ser inconstitucional.699
8.6.4. O ps-modernismo jurdico
A ideia das inevitveis limitaes do direito estadual est
tambm presente nesse estilo cultural do ltimo quartel do s
culo XX a que se tem chamado "ps-modernismo".700
O ps-modernismo representa, em geral, uma reaco con
tra as tendncias generalizadoras e racionalizadoras da "moder
nidade", ou seja, da poca da cultura europeia em que - desde o
Ihiminismo at ao cientismo triunfante (no domnio das cinci
as duras e no domnio das cincias sociais) da nossa poca - se
698Hrster, 1977,124.
699V., sobre o tema, Taylor, 1989, maxime, cap. Ill ("The affirmation of ordina
ry life"); Canotilho, 1978, 16 ss. Sobre a mesma ideia, acerca da situao
constitucional na Repblica Federal Alem, cf supra, 174.
700Sobre o ps-modernismo em geral, a bibliografia , hoje, inabarcvel. Tex
to fundador, Lyotard, 1979; panorama, Jencks, 1992; impacto nas cincias
sociais, Rosenau, 1991; crtica, Callinicos, 1990 (de um ponto de vista mar
xista); Centore, 1991 (crtica dos fundamentos filosficos); do ponto de vis
ta da tica, Bauman, 1993. Em Portugal, v. Ribeiro, 1988; Hassan, 1988 (todo
este nmero da revista se ocupa do ps-modernismo, tendo outros textos
de interesse). Sobre o ps-modernismo poltico, v. A. M. Hespanha, "O
poder, o direito e a justia numa era de perplexidades", Administrao.
Revista da administrao pblica de Macau, 15(1992) 7-21; Santos, 1994, 69-
140. Sobre o ps-modernismo jurdico, v. Canotilho, 1991, 9-23; Santos,
1988a, 1988b, 1989, 2000; Gonalves, 1988, Douzinas, 1991; Minda, 1995;
Litowitz, 1997; Santos, 1995, 2000.
487
cr, por um lado, que o nvel mais adequado para conhecer e
organizar o geral, o global, e que, por outro lado, esse conhe
cimento e essa organizao so progressivos e aditivos, repre
sentando vitrias sucessivas sobre a irracionalidade e a desor
dem. Os seus valores centrais so, portanto, a generalidade e a
abstraco, a racionalidade, a planificao e a hetero-disciplina,
a funcionalidade. A reaco ps-modernista dirige-se contra
tudo isto. Ao geral, ope o particular; ao gigantismo do "gran
de" ope a beleza do "pequeno" (small is beautiful); eficcia da
perspectiva macro ope a subtileza da perspectiva micro; ao sis
tema ope o "caso"; hetero-regulao, a auto-reguao; ao
funcional ope o ldico; ao objectivo ope o subjectivo; "ver
dade" ope a "poltica" (o "testemunho", o "compromisso").701
Neste "esprito de poca" - que domina a cultura ociden
tal desde os incios da dcada de '80 - confluem muitas influn
cias, por vezes desencontradas.
De Friedrich Nietzsche, sobretudo atravs de Michel Fou
cault, o ps-modernismo herda um relativismo radical, em re
lao validade, quer do conhecimento, quer dos valores.702No
plano existencial, isto d origem a uma atitude de esprito que
se exprime mais sob a forma da crtica irnica ou de uma super
ficialidade provocadora do que sob a forma da angstia. Como
no h a certeza de nada, mas como - apesar de tudo - se deve
continuar a viver, o melhor brincar com tudo, tratar o impor
tante como se fosse banal.
No plano dos saberes sociais, este relativismo leva recu
sa de teorias gerais que tenham a ambio de fundar universal
mente os valores ou os mtodos ("grandes narrativas, meta-nar-
rativas", J. Derrida), bem como valorizao do multicultura-
lismo, do pluralismo, da heterogeneidade, da conflitualidade de
paradigmas e de valores. Mas leva tambm, tanto a uma leitura
poltica de todos os discursos (no podendo ser verdade, so
701Sntese da agenda ps-modemista: Litowitz, 1997, 7-19.
702Sobre Nietzsche e o direito, Valadier, 1998; Litowitz, 1997,42-64; sobre Fou
cault, Litowitz, 1997, 64-86; Hunt, 1994.
instrumentos de manipulao), como rejeio do vanguardis-
mo, valorizao do ldico, reapreciao do quotidiano e do
senso comum (popular culture) e a um certo decadentismo.
Ainda a M. Foucault (mas tambm a Clifford Geertz), vai-
se buscar a ideia, ligada estreitamente ao referido relativismo,
de que os paradigmas culturais e epistemolgicos tm um ca
rcter histrico e aleatrio, de que no so "regimes de verda
de" (mas apenas, como dizem os lgicos ou engenheiros do co
nhecimento, "universos de crena").
Esta ideia de que os saberes, os discursos, constituem sis
temas aleatrios de sentido, em que no existem relaes neces
srias entre os significantes e os significados responsvel por
aquilo a que se tem chamado a "viragem lingustica" (linguistic
turn) e que tem caracterizado a cultura ps-moderna, do direito
histria. Saberes, sistemas de valores, modelos de comporta
mento, so encarados como discursos, obedecendo a cdigos
"locais" que devem ser desmontados para se desvendar o cdi
go que os pre-formam e lhes d sentido. Ou seja, toda a "cons
truo" (de verdade, de rigor, de bondade, de justia, de bele
za) que, com essas prticas se quis fazer, toda a sua estratgia
visando aparecer como slidas e credveis, so sujeitas a uma
crtica que visa desvendar o arbitrrio que est na sua origem.
E a esta inteno de crtica, desmitificadora (e desmistificado-
ra) ligada "viragem lingustica" que se tem chamado "descons-
trutivismo". Todas as imagens, intuies e conceitos que orien
tam o quotidiano e os saberes so tratados como figuras do dis
curso, como topos literrios, e sujeitos a um rigoroso escrutnio.
Exemplar toda a crtica que se vem fazendo, desde os traba
lhos de M. Foucault noo de "sujeito", i.e., ideia de que, su
portando os nossos actos e dando-lhes coerncia e continuida
de, existe um substrato pessoal caracterizado pela unidade, pela
racionalidade e pela conscincia. Privados de qualquer substrato
ontolgico e de qualquer referncia verdade, os saberes so
devolvidos para a categoria de discursos de tipo literrio, de
narrativas; regulados, sim, mas por uma gramtica objectiva dos
prprios textos, embora esta se possa relacionar, de diversas
maneiras, com a natureza da produo destes (cf. supra, 3.2.4.).
No estudo das culturas, a viragem lingustica teve um pa
ralelo na insistncia no carcter "local" dos valores culturais, ou
seja, das representaes, crenas, disposies emotivas ou cate
gorias da sensibilidade. Valores que devem ser identificados a
partir de uma interpretao "densa" (thick) ou "profunda" (deep)
dos comportamentos (deep interpretation, C. Geertz), de uma es
pcie de "psicanlise da vida quotidiana" (E. Goffman) das di
versas culturas. Este ponto de vista retira qualquer necessidade
ou universalidade aos valores de uma qualquer cultura, nome
adamente, aos valores da cultura ocidental; e torna-se, assim,
numa crtica a todas aquelas leituras da histria que a vem
como um processo de evoluo dirigido para o modelo ociden
tal conhecido como "sociedade moderna" (como, por exemplo,
a "teoria da modernizao", Modemisierungstheorie).
A esta tendncia cultural para recusar valores universais e
para ligar os valores a contextos culturais ou discursivos "locais",
que contem em si mesmos cs seus sistemas de sentido, e que, a
partir deles, interpretam as coisas e os comportamentos, cons
trem as suas imagens locais, e lhes do significados e avaliaes
tambm locais, correspondeu o desenvolvimento de uma teoria
dos sistemas, que reala justamente estes traos de "fechamento"
dos sistemas e que se tomou, por isso, num dos suportes tericos
adequados teorizao do ps-modemismo. Trata-se da teoria
dos sistemas auto-poiticos,703a que nos referiremos mais tarde e
que constitui um modelo muito adequado para pensar os novos
objectos culturais criados pelo ps-modemismo.
Finalmente, do ponto de vista sociolgico,704tem-se dito
que o capitalismo de consumo e o impacto das novas tecno
logias da comunicao criaram uma cultura massificada, pe
rifrica ou autnoma em relao a qualquer tipo de dirigis-
703Auto-poiesis um termo de origem grega que significa auto-criao. Foi in
troduzido na linguagem sociolgica contempornea pelo construtivismo
radical (N. Maturana, F. Varela, N. Luhmann). Sobre a sua aplicao ao di
reito, v. Amaud, 1993.
Cf., v.g., Turner, 1991, 5 ss.
mo elitista ou vanguardista, auto-centrada e dotada, para
mais, de uma capacidade de influir na prpria cultura das
elites. Dito de outro modo, a cultura das elites, dependente
de sistemas de consumo e de comunicao massificados (au
dincias, nmero de espectadores, top ten, nmero de alunos
inscritos num curso), tem que se adaptar s expectativas do
pblico consumidor. Com o que se atinge o paradoxo de os
fazedores de opinio (polticos, jornalistas, intelectuais) serem
obrigados a assumir os valores do senso comum, tal como eles
resultam das sondagens e dos volumes de vendas dos produ
tos culturais (nveis de audincia televisiva e radiofnica, n
veis de venda dos livros [top-ten]. Com isto, a cultura das eli
tes tende para a assuno dos valores da cultura popular.
Muitas vezes, justifica-o com a invocao dos valores da de
mocracia (populismo), criando no pblico o sentimento de
que ele o verdadeiro criador cultural, perante o qual qual
quer outro perde a legitimidade. O bom, o belo e o verdadei
ro tem que ser, ao mesmo tempo, fcil, popular, esperado e
acessvel. Ou, mais radicalmente, tudo o que fcil, popular,
esperado e acessvel , por isso mesmo, bom, belo e verdadei
ro.705Dada esta hegemonia da periferia sobre o centro, do re
ceptor sobre o criador, a cultura ps-moderna - por um ale
gado (mais ou menos cnico) respeito democrtico ou por uma
assuno da criatividade human que se exprime no irreflec
tido da vida de todos os dias - tende a criticar (ou a proble-
matizar) tudo o que possa ser visto como uma imposio ao
quotidiano e ao senso comum: uma mensagem cultural mais
exigente, um efeito esttico menos esperado, um projecto de
reorganizao ou de racionalizao social. Um outro efeito
desta dependncia da cultura das elites em relao a um au-
705 contra este tipo de indiferena cultural a que se dirige a crtica de Z. Bau-
man em Comrnunity, quando denuncia a nova trahison des clercs, que con
sistiria na indiferena (ou no quietismo) ticos, na demisso de um papel
crtico do senso comum e orientador do dilogo sobre os valores na socie
dade contempornea (cf. Bauman, 2001).
491
ditrio de massas o cultivo de expedientes emotivos capa
zes de suscitar a adeso. Com o que a cultura moderna se
aproxima da busca da emotividade excessiva que caracteri
zou, tambm, a cultura barroca (e, de certo modo, a cultura
romntica).706
Outras vezes, porm, o ps-modernismo apresenta-se
como menos conformado e mais crtico em relao ao senso
comum, procurando uma via crtica pelo exagero e caricatu
ra do senso e gosto comuns (kitsch) ou por uma utilizao
brincalhona dos smbolos da vida e da cultura quotidianas
(v.g., embrulhar monumentos [como o faz Cyril Christos] tal
como, no quotidiano, se embrulham as mercadorias). Pode
dizer-se, com alguma razo, que o cepticismo (ou mesmo nii
lismo) que caracteriza a atitude ps-moderna no deixa gran
de espao para uma atitude crtica perante os valores domi
nantes no sentido comum. Este espao situar-se-ia, em todo
o caso, algures entre o descrdito da razo e um desprezo sen-
so-comum, mais ou menos acompanhado pelo sentido do seu
poder, actualmente esmagador, e da impotncia (mesmo epis-
temolgica) perante ele. Por outro lado, se o senso comum
representa uma adeso ingnua e a-crtica a valores, a atitu
de ps-moderna reclama esse direito tambm para os que re
flectem e criam (numa palavra, os intelectuais): tambm eles
tero legitimidade para afirmar e querer, sem ter que justifi
car racionalmente as suas opes. Com a vantagem tica e po
ltica de que, assumindo as suas opes como isso mesmo -
meras opes - no caem no dogmatismo tpico de alguns dos
neo-racionalismos contemporneos, mesmo os mais liberais.
E por isso que - por muito que isto irrite os seus opositores -
o ps-modernismo nem sempre sinnimo de niilismo, cons
tituindo, em alguns autores, o fundamento de uma tica (v.g.,
Bauman, 1993) ou de uma poltica (v.g., Santos, 2000) (cf., ain
da, 3.3. ").
706Tumer, 1991, 5-8.
492
No domnio do direito, esta sensibilidade desdobra-se em
diversas perspectivas, todas elas convergentes no sentido de des
valorizar o direito - geral, abstracto, heternomo, planificador 707
- do Estado.
Salientaremos alguns destas perspectivas.708
8.6.4.1. Direito do quotidiano
Caracterstico desta constelao estilhaada de sistemas
jurdicos autnomos seria o direito do quotidiano.709A vida quo
tidiana constitui, de facto, um mundo de mltiplos nveis e
formas de organizao; de uma organizao ao mesmo tempo
irreflectida (espontnea) e dada como assente (takenfor granted).
Para as concepes jurdicas tradicionais, cabia ao direito regu
lamentar (racionalizar) este mundo dos factos (brutos). certo
que j tinha havido propostas de uma certa valorizao jurdica
desta dimenso "factual" da vida, nomeadamente pelas corren
tes da metodologia jurdica que insistiam em que os factos eram,
em si mesmos, portadores de valores embebidos que no podi
am ser ignorados pelo direito (v.g., ideia de "natureza das coi
sas"; cf., supra, 8.6.2. ). Mas, agora, os pontos de vista so mais
radicais. A vida quotidiana (everyday life) constitui o mais autn
tico (justamente porque espontneo, no mediado por projectos
culturais heternomos, enraizado nas condies concretas da
existncia) e mais real e efectivo dos mundos humanos. As nor
mas que a se produzem e enformam (melhor do que dirigem)
os comportamentos constituem, por isso, o mais autntico e efec
tivo direito, justamente porque a-problemtico (taken for gran
ted), irreflectido e perfeitamente adequado s situaes.710
707Em vrios sentidos: no de que aplana (toma plana, normalizada) a realida
de; e tambm no de que a planifica (i.e., lhe impe fins, em nome de uma
evoluo racional).
708Para um til panorama, com referncia, sobretudo, literatura americana,
Schepelle, 1994.
709Cf. Sarat, 1993.
710Cf. Sarat, 1993, 2 ss. (conceito de quotidiano).
Austen Sarat sintetiza muito expressivamente este novo
modelo de transaces entre o direito e o quotidiano: "Visto des
te modo, o quotidiano um domnio de aco tanto como de acon
tecimentos, tanto de produo como de consumo. Uma vez que
ele o palco de aco e de produo, podemo-nos voltar para o
quotidiano para ver de que modo o direito a restabelecido e
refeito, muito fora dos seus claramente reconhecidos e marcados
locais oficiais de elaborao. O direito procura colonizar o quoti
diano e dar-lhe substncia, captur-lo e mant-lo sob o seu do
mnio, amarrar-se a si mesmo solidez do quotidiano e, ao faz-
lo, solidific-lo ainda mais. Mas, uma vez que o quotidiano uma
fora em movimento e um choque de foras que nunca se reve
lam totalmente, o direito nunca o pode capturar ou organizar com
pletamente. O direito, muito simplesmente, no acontece ao quo
tidiano; ele produzido e reproduzido nos encontros do quotidi
ano.711Como afirma Michel de Certeau, os cidados-consumido-
res fazem "dos rituais, representaes e leis que lhes so impos
tas algo de muito diferente do que os seus autores tinham em
mente"" ("Editorial introduction", Law in everyday life, 7 s.).
Assim, o mundo do quotidiano :
(i) Um mundo de produo de normas. Umas, completa
mente autnomas, surgidas dos mecanismos da vida de
todos os dias (normas de comportamento familiar, nos
grupos de amigos, no quotidiano profissional, nas rela
es entre os sexos, etc.). Outras, partindo de normas de
direito oficial, mas transformando-as, adaptando-as, re
agindo contra elas.712
(ii) Um mundo no coerente de normas. J que as prticas
humanas se organizam numa infinidade de cenrios - a
famlia, a profisso, o lazer, as relaes formais, as relaes
711Cita Yngevsson, quando este afirma "o esprito do direito, embora corpori
zando as preocupaes de uma elite profissional poderosa e dominante, no
simplesmente inventado neste topo, mas transformado, desfiado e rein
ventado em prticas locais".
712Referimo-nos aqui s mltiplas refraces que o direito oficial sofre na pr
tica.
informais - cada qual gerando padres de comportamen
to autnomos e no transferveis nem generalizveis, cu
jas aceitao e adequao ao contexto so apenas "locais",
(iii)
Um mundo de normas "no intencionais". Na vida quo
tidiana, de facto, o peso da rotina e do senso comum faz com
que as pessoas se demitam da reflexo sobre as situaes
assim como de projectos bem claros de aco. Esta sobre
tudo produto de automatismos. Mas a prpria rotina e senso
comuns que encaminham a aco tambm no so estru
turas reflectidas ou funcionais. Esto a e so aceites como
tal. As suas normas assemelham-se a regras aleatrias de
jogo, a rituais, a acasos, a algo que funciona por e para si
mesmo, como que cego a racionalidades e a finalidades.
Para alm disso, neste nosso mundo contemporneo de infor
mao super-abundante, tambm os mass media constituem "reali
dade". Atravs, nomeadamente, do cinema e da televiso, criam-
se imagens ou representaes da "realidade" que se transformam,
para os espectadores-consumidores na prpria realidade. O mun
do e a vida so substitudos pelas imagens do mundo e da vida cri
adas pelos media. Com um impacto at agora desconhecido, pois
as novas imagens em movimento podem ser repetidas e exporta
das sem limites de tempo e de espao. As suas potencialidades de
modelar a percepo e o imaginrio foram imensamente refora
das, em relao ao que acontecia quando a comunicao era ape
nas escrita, ou mesmo, apenas impressa. Para mais, como refere
Richard Sherwin,713"A proliferao de imagens visuais [...] na so
ciedade contempornea foi acompanhada por uma mudana cog
nitiva importante. O estilo linear de pensar (ou fluncia interpreta-
tiva) caracterstica da cultura baseada na imprensa compete agora
com o que pode ser denominado de estilo cognitivo "associativo",
um estilo caracterstico da nossa sociedade actual, saturada de ima
gens. Como escreve Richard Lanham, estamos mais habituados a
vaguear na superfcie dos crans. Olhamos para os sinais e para os
smbolos que fluem mais do que atravs das palavras impressas para
713Sherwin, 2000
Cultura ]ur\d\ca Europeia
495
os sentidos que elas possam oferecer [.. Ou, como gostam de di
zer certos ps-modemistas, se o l existe algum sentido, ele est todo
na superfcie: aparecendo e desaparecendo, sendo criado e recria
do pelo produtores de imagens e pelos espectadores medida que
vamos podendo controlar o fluir das imagens que vemos e a or
dem pela qual as vimos."714Esta tendncia -nos familiar. Todas
as noites - zapping pelos canais da TV ou seguindo o estilo hiper-
quintico e fragmentrio doe mais recentes estilos de narrao fl-
mica (v.g., nos filmes do Oliver Stone, como JFK, 1991, The Doors,
1991, ou Natural Bom Killers, 1994; ou no filme de Wong Kar Wai,
Chumking Esxpress, 1994), em que os cortes rpidos substituram a
composio de sequncias longas e explicadas usadas por realiza
dores mais tradicionais, como John Ford ou Otto Preminger 715-,
habituamo-nos a uma viso do mundo caracterizada por (i) uma
percepo fragmentada e pluralista da realidade (ii) uma recusa de
normas fixas de (iii) uma necessidade de "compreenso" (um pro
cessamento mental) instantnea, (no reflectida, "superficial") das
imagens (iv) um pensamento "associativo", que corresponda na
tureza multilateral, paralela da informao que nos fornecida.
Tudo isto criando uma "conscincia mais aguda da contingncia,
do acaso, da incerteza, da multiplicidade (da verdade e da razo,
bem como de ns prprios e da chamada realidade social"
(Sherwin, 2000, 235) e reprimindo o pensamento dicotmico que
caracterizou o Duminismo (e o direito). Podemos seguramente fa
lar de uma "queda do Imprio" - como uma narrativa nica e ofi
cial feita de Verdade e de Direito.716
No livro que vimos citando, Richard Sherwin estuda o impac
to desta civilizao dos media, designadamente, da TV e do cinema
sobe o direito. Segundo ele, actual "popularizao do direito"
corresponde uma adaptao, no apenas das normas, mas tambm
do prprio estilo judicial de formao da convico, ao estilo de
714Sherwin, 2000, 6.
n5 I d, ibid., 19.
716Cf. Arthur Austin, The Empire Strikes Back. Outsiders and the struggl e over le
gal education, New York, NYU Press, 1998
narrativa que domina os filmes e as sries televisivas, nomeadamen
te aquelas que se ocupam do mundo jurdico e judicial ou que o
tm como ambiente. Jurados e jris tendem a compreender o caso
jurdico de acordo com clichs e esteretipos aprendidos na cultu
ra televisiva e flmica mais popular. E, por isso, os prprios opera
dores jurdicos - advogados, promotores de justia, juizes - tendem
a expor os seus casos utilizando esses mesmos modelos.717
8.6.4.2. O direito como universo simblico
Para as correntes do ps-modernismo , como se disse,
muito forte a conscincia de que a produo dos resultados dos
saberes (e, tambm a do saber jurdico) no facilmente impu
tvel, apenas, reflexo ou s intenes dos seus cultores. Cada
saber o produto de uma prtica especfica (ou "local") da qual
fazem parte preconceitos, tradies intelectuais, redes de comu
nicao, finalidades prticas, micro-conflitos simblicos ou s-
cio-profissionais. Tudo isto lhe especfico e condiciona os seus
resultados. E intil, portanto, ver por detrs dos conceitos, teo
rias e propostas de aco formulados por um saber uma qual
quer racionalidade superior; como intil acreditar demasiado
na eficcia externa (i.e., sobre a realidade) das suas propostas.
7,7Sherwin no cr que esta dissoluo do direito na super-abundncis de sen
tido desta hiper-realidade frentica de uma hiper-realidade criada pelos me
dia (com a consequente indiferena axiolgica) benfica em si mesma. Mas
cr, um pouco na linha, antes apontada de Z. Bauman (cf., supra, 3.3. "Uma
nota sobre "relativismo metodolgico" e "relativismo moral" e sobre o pa
pel dos juristas, neste contexto.) que ela pode favorecer uma tentativa de
construir valores comuns sobre o sentido da diferena de valores presen
tes na comunidade, justamente confrontando os valores acrticos com os
sentidos "reflectidos" da tradio jurdica (quer no plano dos contedos -
precedentes, princpios e tpicos; quer no plano processual - tcnicas de
raciocnio e de avaliao da prova). Como escreveu Derrida: "ler de outro
modo ... significa sempre passar pela disciplina clssica e nunca abando-
n-la ou banaliz-la" (Derrida, 1998). Neste sentido, o direito actuaria como
um remdio contra a insegurana e o cepticismo e poderia, tambm pelo
seu impacto meditico, prestigiar formas no arbitrrias (raciocinadas, ra
zoveis, previsveis) de resoluo de conflitos.
Tudo isto se reflecte na tendncia para destacar, ao anali
sar o saber jurdico, as suas dimenses no reflectidas e no fun
cionais. Os resultados da dogmtica jurdica nem so fruto de
uma razo jurdica universal, nem tm um grande impacto di
recto sobre a vida.
Esta perspectiva tem algumas conseqncias importantes.
Por um lado, o destaque dado aos aspectos meramente sim
blicos ou no regulativos do direito. Ou seja, de que muitas nor
mas ou conceitos jurdicos no tm qualquer eficcia regulati-
va, do ponto de vista da disciplina directa das relaes sociais.718
Mas, em contrapartida, desempenham um importante papel
simblico, constituindo puras afirmaes de valores ou instru
mentos de modelao do imaginrio social. Por vezes, este fun
cionamento simblico do direito consciente e procurado; ou
tras vezes, j no o , tendo mesmo efeitos contrrios queles
para que o seu contedo normativo apontava. Assim, as normas
que, para a proteco de grupos marginalizados, lhes garantem
certos privilgios (v.g., a garantia de certas quotas de mulheres,
de negros ou de deficientes, nos empregos) contribuem para
disseminar a ideia da inferioridade de tais grupos.719
Por outro lado, aplica-se ao direito a anlise que j antes
vimos aplicada ao quotidiano. O direito letrado (no saber jur
dico dos juristas profissionais) , tambm ele, "quotidiano"; i.e.,
tambm ele auto-produzido, enraizado na prtica, conflitual e
aleatrio. O que remete para um conceito de saber jurdico em
que, na produo de resultados dogmticos ou de propostas de
poltica do direito, os "motivos nobres" (fins em vista, coernci-
as tericas, construes dogmticas) correntemente afirmados
pelos juristas jogam menos do que os acasos, as rotinas doutri
nais, as lutas simblicas internas ao grupo. Esta viso do saber
jurdico no pode deixar de pr em causa a misso racionaliza-
718V.g., a maior parte das leis que probem o aborto, a mendicidade, a prosti
tuio; ou as que reconhecem um direito habitao, sade, etc. Num caso,
como no outro, a sua efectiva aplicao, no sentido directamente regulati-
vo, nula.
7,9 V., ultimamente, Sarat, 1994.
dora do direito que era posta em destaque tanto pelas correntes
jurdicas conservadoras como pelas correntes liberais (v.g., os
criticai legal studies). O saber jurdico letrado nem pode raciona
lizar o quotidiano porque este lhe resiste, nem tem virtualida-
des prprias para o fazer porque, ele mesmo, fundamental
mente irreflectido e aleatrio nas suas solues. Assim, muitos
dos autores que se alinham nesta corrente assumem uma atitu
de cptica e desiludida quanto s virtualidades reformadoras do
direito oficial ou doutrinrio em relao sociedade.720
Este ltimo ponto de vista, se conduz crtica do "instru-
mentalismo" - ou seja, ideia ou pretenso de que o direito pode
servir para modificar a sociedade - tambm obriga a considerar
o sistema de transaces entre o direito "reflectido" (direito ofi
cial, direito erudito) e o quotidiano de uma forma muito menos
ingnua. Postas em causa, como o foram, as pretenses de o di
reito oficial/ doutrinal constituir um instrumento de reforma do
quotidiano, uma ferramenta de engenharia social, necessrio
estudar que tipo de relaes se mantm entre estes dois nveis.
O modelo que d conta da natureza destas relaes comple
xo. Apesar de resistente aos projectos de reforma do direito ofi
cial, o quotidiano no deixa de incorporar no seu imaginrio ele
mentos que provm da. Na verdade, o direito, se no capaz
de regular intencionalmente a vida de todos os dias (i.e., de de
sempenhar uma funo instruntental), regula-a indirectamente,
ao constituir uma fonte das imagens do senso comum que ori
entam os nossos comportamentos (ou, para citar A. Sarat, que
"fazem a vida parecer normal"). E a esta capacidade de mode
lar, subliminarmente, os nossos imaginrios - ou seja, de contri
buir para a nossa imagem da "mulher", da "sociedade civil", do
"meu" e do "teu", do "sujeito", etc. -, de "inculcar", a nveis por
vezes muito profundos, esquemas de construo da realidade,
que descrita como a funo constitutiva do direito.721
720Cf. a crtica de Adam'Thurschwell ("Reading the law", in Sarat, 1994,275 ss.)
ao reformismo - que ele classifica de ingnuo ou contraditrio - dos C.L.S.
721 Austin Sarat & Th. Kearns, "Beyond the great divide: forms of legal scho
larship and everyday life", em Sarat, 1994, 21 ss.
499
8.6.4.3. Um direito flexvel
A ideia de que o direito deve ser flexvel tem sido, como
vimos, um dos tpicos correntes do pensamento jurdico desde
os meados do sculo passado. H cerca de trs dcadas fez su
cesso um livro de um clebre jurista francs, Jean Carbonnier,
que enfatizava justamente esta necessidade de ultrapassar a ri
gidez que o normativismo abstracto do legalismo e do concei-
tualismo tinham conferido ao direito.722
Hoje em dia, porm, a ideia de um direito flexvel tem uma
outra genealogia intelectual. Ela decorre do tpico, claramente ps-
modemo (como j foi referido), do horror ao "macro" e ao "geral"
e da busca da pequena dimenso, do particular e do flexvel.
Confluem aqui, de facto, duas correntes centrais da sensi
bilidade ps-moderna.
Por um lado, o cuidado pela identidade particular, pela
individualidade e pela diferena, a que corresponde a rejeio
da massificao, da indiferenciao e da generalidade. Uma e
outra coisa atingem em cheio a poltica do direito das ltimas
dcadas. Esta era dominada pela ideia da generalidade das so
lues. Por razes de economia, j que a definio genrica dos
regimes jurdicos mais econmica do ponto de vista comuni-
cacional, ao dispensar o estabelecimento de mltiplos regimes
particulares. Mas, sobretudo, por razes poltico-ideolgicas,
nomeadamente por se entender que o regime democrtico tinha
como primeiro corolrio a generalidade das leis, nica forma de
se garantir o tratamento igual e a no discriminatrio.
Por outro lado, a proposta de um direito flexvel relaciona-
se tambm com o impacto que vm tendo na teoria das organi
zaes as ideias de substituir a estrutura burocrtica por algo de
mais malevel e produtivo - a organizao flexvel. O mais co
nhecido divulgador destas ideias tem sido o socilogo Alvin
Toffler que, numa srie de best sellers tem diagnosticado as gran
des mudanas civilizacionais que acompanharam a transio das
722Cf. Jean Carbonnier, Flexible droit, 1967.
sociedades industriais (correspondentes ao que ele chama a "se
gunda vaga" da revoluo industrial) para as sociedades "ps-
industriais" ou "comunicativas" (da "terceira vaga") dos nos
sos dias.723
Sobretudo nos seus dois ltimos livros (The thir wave, 1981;
Powershift..., 1991724), Toffler salienta o papel central que, nos
nossos dias, o conhecimento e a sua comunicao tem na cria
o de riqueza e de poder. E, da, a centralidade que tambm ad
quirem as questes, tanto da gesto mais eficaz desse conheci
mento, como da organizao mais fluida da comunicao. Nas
tradicionais organizaes centralizadas e burocrticas, os pro
blemas que se punham a este nvel eram dois. Por um lado, o
da perda de informao gerada pelo modelo geral-abstracto. Na
verdade, quando se lida com as coisas ou situaes em termos
genricos, perde-se a informao relativa a todas as suas parti
cularidades, j que o conceito geral e abstracto prescinde delas.
Por outro lado, a organizao hierrquica faz com que toda a in
formao tenha que confluir num centro de deciso. Produzin
do, nos canais que levam a este centro e que dele decorrem um
engarrafamento (entropia) que impede a comunicao.
A resposta ao padro organizativo caracterizado pela ge
neralidade, abstraco e centralismo - de que o Estado e o direi
to legalista ou conceitualista so um bom exemplo - estaria numa
nova estrutura organizativa caracterizada: (i) por uma arquitec
tura em rede, em que cada plo fosse gerido autonomamente,
tendo em conta todas as particularidades das situaes; (ii) em
que a flexibilidade e adaptabilidade do conjunto fosse garanti
da pela inexistncia de um plo central; (iii) e em que a comuni
723As expresses "segunda vaga", para designar as estratgias "macro-econ-
micas" e "industrialistas" (machine centered) dos anos '50 e '60, e "terceira
vaga", para designar as propostas "micro-organizacionais" e knowledge-in
formation centered dos anos '80 e '90 foram cunhadas por Alvin Toffler em
livros sucessivos (Future schock, 1971; Third wave, 1981; Pcrwershift. Knowled
ge, wealth and violence at the edge of the 21st century, 1990).
724Toffler, 1990.
cao fosse de um novo tipo, no baseada em modelos gerais e
abstractos de informao, mas em descries personalizadas,
exaustivas e atentas s dimenses no puramente racionais das
situaes.725E a isto que Toffler chama flex-orgamzntions. 726
Ora o direito tradicional corresponde, quase ponto por pon
to, s tecnologias organizacionais das sociedades de "segunda
vaga". E produto de uma organizao hiper-hierarquizada - o
Estado. Exprime-se em comandos de natureza genrica e abs
tracta, sejam eles as normas legais ou as proposies dogmti
cas. Procura construir uma verso das situaes purificada de
todos os contedos emocionais, reduzida apenas aos seus ele
mentos racionais. E, finalmente, desenvolve tcnicas de resolu
o de conflitos baseadas na interveno, neutra e distante, de
um terceiro que, na avaliao das situaes, procura manter-se
emocionalmente no envolvido.
Em contrapartida, um direito para o novo tipo de organi
zao teria que prescindir da generalidade e da abstraco. Te
ria que ser produzido "localmente", nas periferias que esto mais
em contacto com as situaes a regular. Mas teria ainda que pres
cindir de caractersticas porventura mais profundas do nosso
mundo jurdico, como o modelo da justia adjudicatria (i.e.,
garantida por um "terceiro", independente e neutro), fomentan
do formas de composio pactada. Na verdade, a justia "neu
tra" no considera uma parte muito importante das situaes,
o plano da emoo e da afectividade. Com isto, perde muita in
formao que seria indispensvel para uma composio mais
eficaz. J a composio "amigvel", que se desenvolve em con
tacto com todos esses elementos no racionais, manteria uma
informao suficientemente rica para garantir solues adequa
das ao caso concreto (e no, apenas, ao seu esqueleto conceitu
ai, genrico e abstracto).
725At porque, como Toffler salienta com base nas tcnicas japonesas de orga
nizao (dokhikai system) e no modelo domstico tradicional (cf., Toffler, 1990
182 ss.), o envolvimento afectivo facilita e fluidifica a comunicao.
726V., sobretudo Toffler, 1990,165 ss.
No nasceu com o ps-modernismo a ideia de que, numa
determinada sociedade - e, por maioria de razo, na sociedade
mundial - existem diversos direitos, distintos quer quanto s
suas normas concretas, quer quanto aos seus princpios orien
tadores e aos seus imaginrios subjacentes. De alguma forma,
ele partilhada, como vimos, pela Escola Histrica e pelos v
rios institucionalismos.
Tambm a antropologia cultural - que, de acordo com um
entendimento clssico, investiga as culturas "diferentes" -, ao
estudar, a partir dos incios deste sculo, os direitos das cultu
ras no europeias,727verificou a existncia de conceitos e conte
dos diversssimos no domnio do direito. A sua poca de ouro
coincidiu com o auge do colonialismo europeu, no perodo de
entre as duas guerras, em que as potncias coloniais (nomeada
mente a Inglaterra e a Frana) sentiram a necessidade de fomen
tar estudos sobre as tradies jurdicas e polticas dos povos
autctones para melhor organizarem o seu domnio. De facto,
um dos modelos de administrao ento em voga (sobretudo nas
colnias inglesas e holandesas) era o do auto governo (selfrule),
que implicava que, nas colnias, os indgenas se regulassem
pelas suas instituies e pelo seu direito, debaixo de uma certa
superviso da potncia colonial. Na dcada de sessenta, porm,
os movimentos de emancipao das colnias punham como
objectivo a transformao das colnias em Estados, concebidos
e institucionalmente desenhados maneira dos Estados das
potncias colonizadoras. Foi a poca em que, a leste (por influ
ncia de Marx) e a oeste (por influncia de Weber), dominavam
concepes segundo as quais as formas polticas tinham uma
evoluo linear, representando o Estado, o direito geral e abs
tracto, legislado ou codificado, e a justia oficial, o momento mais
progressivo dessa evoluo. Pelo que importava estabelecer por
8.6.4.4. O pluralismo jurdico
727Cf., sobre o desenvolvimento da antropologia jurdica, Rouland, 1991, 74-
503
todo o lado estas formas mais modernas de organizao polti
ca e jurdica ("teoria da modernizao").
A teoria da modernizao representava uma drstica redu
o da complexidade e da variedade dos processos de evoluo,
decalcando, nas formas de "modernidade" que propunha for
mas a que tinha conduzido a particular evoluo poltica e jur
dica europeia.
No entanto, o destino desta teoria acabou por fomentar, de
novo, a conscincia do pluralismo poltico e jurdico. De facto,
no plano da prtica, os fracassos da estratgia da modernizao
tm sido clamorosos. No domnio da economia, a transposio
dos modelos de organizao e de desenvolvimento econmico
dominantes no mundo europeu (capitalista ou socialista), para
alm de ter resultado, em geral, num progressivo empobreci
mento relativo do "terceiro mundo", teve sempre que defron
tar-se com uma resistncia tenaz das formas "irracionais" e "pr-
modemas" de clculo e organizao das economias tradicionais.
No domnio poltico, a democracia representativa mal con
seguiu estabelecer-se fora da rea da cultura europeia, nomea
damente por se basear num imaginrio individualista e contra-
tualista da sociedade que ignora formas de sociabilidade polti
ca (familiares, clientelares, clnicas, tribais, religiosas) muito vi
vazes nas sociedades no europeias, tal como o eram na Euro
pa de Antigo Regime. A facilidade com que, a partir da Europa,
se pronunciam juzos negativos sobre a vida poltica das regi
es no europeias (tribalismo, clientelismo, nepotismo, corrup
o) no representa seno a incapacidade de se dar conta da ar
tificialidade, noutras latitudes (e, mesmo, em certas regies eu
ropeias), dos modelos polticos "estaduais" europeus e a fora
estruturante de modelos alternativos, que a Europa tambm j
conheceu.
Finalmente, no plano jurdico, o estudo dos resultados, en
tre caricatos e trgicos, a que tem levado o af de implantao,
fora da Europa, do modelo legalista est estudado. E os peritos
mais conscientes tm hoje conscincia de que a transferncia das
tecnologias jurdicas da rea europeia para reas culturais dife
rentes levanta problemas scio-culturais (e at tcnico-jurdicos)
muito complexos, devendo ser antecedida de cuidadoso levan
tamento das culturas jurdicas dos pases destinatrios e de es
tudos sobre os efeitos perversos (um dos quais pode ser, pura e
simplesmente, o "no efeito") da exportao dos modelos jur
dicos ocidentais, quer no plano da normao (legalismo), quer
no plano da resoluo dos conflitos (justia oficial). Os actuais
surtos fundamentalistas de certas culturas no europeias - du
rante dcadas submetidas a processos intensivos de "moderni
zao" - a esto a provar os resultados (no imaginados e mui
to menos queridos) de se perder de vista a especificidade, a al-
teridade e a resistncia dos modelos culturais prprios de cada
sociedade. E no de estranhar que a prpria Europa passe em
breve, dentro de si mesma, por este reacordar dos particularis-
mos culturais e polticos regionais.
Com isto, o tema do pluralismo das formas polticas e jur
dicas ganhou um novo flego.
Desde logo, tem sido destacado como, sobretudo nas soci
edades ps-coloniais, o direito de raiz europeia convive com
direitos indgenas, formalmente reconhecidos ou no pelo pri
meiro. E como, no equilbrio entre um e outros, o "direito dos
musseques" frequentemente se impe, na prtica de todos os
dias, ao "direito do asfalto". Esta situao tpica dos novos
pases da frica ou da sia.728Mas verifica-se tambm, quer nos
da Amrica Latina, quer nos velhos pases do Extremo Oriente,
como a China e o Japo. Nos pases latino-americanos, que cons
tituem Estados com uma independncia de cerca de 200 anos, o
pluralismo jurdico real estilhaa as iluses de uma identidade
poltico-jurdica "nacional", manifestando-se na erupo, por
baixo da fina pelcula da direito estadual oficial, de raiz hisp
nica, de pujantes direitos tradicionais indgenas729ou de direi
tos espontneos das massas crioulas desenraizadas que habitam
728Cf. Hooker, 1975; Chiba, 1986.
729Sobre a problemtica do seu equilbrio com os direitos oficiais, v. o recente
e original livro de Clavero, 1993.
os bairros de lata adjacentes s grandes metrpoles.730. Na Chi
na e no Japo (em certa medida, tambm na Indochina), este con
fronto entre o direito oficial e o direito tradicional no tem ori
gem num processo de colonizao formal, ms antes na recep
o, a partir dos finais do sculo passado, da cultura jurdica le
trada europeia, nomeadamente da pandectstica alem do sculo
XIX ou do sistema da comon law,731
No entanto, tanto uma construo terica mais completa do
fenmeno do pluralismo, como uma sua colorao mais carac-
terizadamente ps-moderna, provieram justamente de um filo
terico j antes esboado - o da pluralidade dos sistemas cultu
rais embebidos nas prticas humanas. As prticas e os compor
tamentos esto embebidos por imagens, representaes, valores
"locais". Ou seja, cada nvel, cenrio ou contexto da prtica faz
sentido, previsvel, porque est organizado sobre uma certa
maneira de "ler", entender, avaliar, calcular. Por vezes, estas
culturas locais esto ligadas a diferenciaes culturais de base
(como no caso de grupos etnico-culturalmente diferentes). Ou
tras vezes, esto ligadas a diferenciaes sociais (cultura popu
lar, cultura de elites; cultura urbana, cultura rural; cultura ds
adultos, cultura juvenil; cultura masculina, cultura feminina).
Outras vezes, por fim, a diferentes nveis ou cenrios da prtica
humana pelos quais as pessoas se passeiam (agir "como intelec
tual", "agir como quadro", "agir como poltico"). Como cada um
destes contextos da prtica segrega uma certa disciplina, certas
normas de comportamento, em cada um deles pode encontrar-
se um direito "local".732
Da que o pluralismo jurdico no seja um fenmeno exclu
730Cf., sobre este "direito das favelas", indicaes em Santos, 1980b; cf., tam
bm, Hassemer, 1976.
731 Cf. Hespanha, 1996.
732Como, por exemplo, a disciplina, mais "tecnolgica" do que jurdica, do uso
dos bancos automatizados (cartes de crdito, dinheiro "de plstico"); as
"racionalidades" (regulae artis, cdigos de conduta) profissionais; os meca
nismos burocrticos de produo de normas; as teias normativas do amor
e da amizade; etc.
sivo das sociedade ps-coloniais ou etnicamente plurais, encon
trando-se antes em qualquer sociedade. Da que o direito e o seu
saber seja, sempre e em qualquer caso, um "saber local", depen
dente das estruturas mentais prprias de cada contexto da prti
ca.733O que conduz a algumas concluses per turbantes acerca de
entidades a que a cultura jurdica tradicional pretendia conferir
um valor universal. Referimo-nos no apenas aos "princpios ge
rais de direito" ou aos "princpios de direito das gentes" (em que
se funda o direito internacional pblico), mas tambm a certos
valores jurdico polticos pretensamente universais e adquiridos
para sempre e para todo o lado (como os direitos contidos nas
declaraes universais dos direitos do homem). De facto, em qual
quer destes casos, no apenas difcil escamotear a incmoda
constatao de que se trata de princpios que nasceram em (e es
to ligados a) uma tradio jurdica e poltica local (a europeia),
como difcil desconhecer que so "lidos" diferentemente nos
diversos contextos culturais do nosso mundo. A vida, a liberda
de, a auto-determinao individual, a igualdade dos sexos, no
so sentidas por todo o lado da mesma forma; e, ainda que uma
certa globalizao cultural (global village) tenha disseminado uni
versalmente essas ideias, elas no so entendidas em todo o lado
como tendo as mesmas implicaes. Da que, por muito que es
tes valores apaream como supremos e indiscutveis para uma
certa comunidade cultural (v.g., o "mundo ocidental"), nunca se
pode d-los como universalmente adquiridos ("taken for gran-
ted") e evidentes. Esta , porventura, uma das mais fecundas -
mas, tambm, mais perturbadoras - aquisies da teoria contem
pornea dos direitos fundamentais.734
/33Sobre este tema, v., muito caracterstico, uma das figuras de proa da antro
pologia contempornea, Clifford Geertz, nomeadamente em Local knowled
ge. Further essays in interpretative anthropology, New York, Basic books, 1983
(nomeadamente, III.8, "Civilizao e saber: facto e direito em perspectiva
comparada"). Cf. tambm, numa perspectiva mais clssica, Geertz, 1963.
7wCf. o interessante balano da questo feito em Sarat, 1996 (sobretudo na
"Editorial introduction" e no artigo de P. Schlag, [Schlag, 1996]).
507
Com a voga dos temas da pluralidade das dimenses da
prtica, do carcter "local" dos valores e do conhecimento so
bre eles, com a antipatia pelos sistemas globais e mono-centra-
dos, coincidiu (ter sido uma mera coincidncia?) uma perspec
tiva terica global que permitiu conferir uma assinalvel solidez
s anteriores anlises sectoriais. Trata-se da teoria dos sistemas
auto-poiticos, inspirada pelos trabalhos dos bilogos chilenos
Francisco Varela (1932-...) e Humberto Maturana (1928-...),735e
desenvolvida, para os domnios das cincias sociais e do direi
to, sobretudo por N. Luhmann (1927-2002).736
Num plano geral, a teoria dos sistemas auto-poiticos ten
ta descrever o modo de funcionamento de todos aqueles siste
mas que se produzem a si mesmos, ou seja, que (i) definem a sua
identidade por oposio ao exterior (ambiente) e definem as re
gras das transaces entre sistema e ambiente;737(ii) constroem
os seus prprios elementos; (iii) constroem a gramtica do seu
prprio ciclo de funcionamento; (iv) constroem a (meta-)gram-
tica que comanda as transformaes da primeira, de ciclo para
ciclo (i.e., no plano do "hiper-ciclo"). Um exemplo de um destes
sistemas so os seres vivos. E, em primeiro lugar a gramtica da
vida de cada um deles que o distingue do mundo inanimado e
8.6.4.5. Construtivismo auto-referencial
735 V. Entrevista vdeo com Humberto Maturana sobre a conceito de "sentido"
e de "realidade" (c. 25 min.) em http:// aragorn.reuna.cl:8080/ ramgen/56/
humbertomaturana56.rm.
736A bibliografia sobre o tema hoje vastssima. Destacamos, em portugus, o
prefcio (de Jos Engrcia Antunes), obra d G. Teubner, O direito corno sis
tema auto-poitico, Lisboa, Gulbenkain, 1993. As principais obras de Luh
mann, para as perspectivas aqui abordadas, so Soziale System. Grundriss
ei ner allgemienen Theorie, Frankfurt/Main, Suhrkamp, 1984; e, renovando
pontos de vista anteriores sobre o direito, Das Recht der Geselschaft, Farnk-
furt/Main, Suhrkamp, 1995. Uma boa introduo a esta corrente (e crti
ca a ela dirigida) Arnaud, 1993; ou Kerchove, 1988.
737 Neste sentido, o sistema cria o ambiente (ou seja, define o ambiente que
relevante para ele e o modo como o ).
dos outros seres vivos sua volta e, bem assim, que define o
modo como este ambiente externo se reflecte internamente (ou
seja, tem sentido interno; v.g., a fisiologia da viso de cada ser
que define o que que ele v do mundo exterior). Por outro lado,
esta mesma regra de organizao biolgica que atribui funes
aos vrios rgos, ou seja, que os define (que lhes d sentido)
do ponto de vista do organismo de que fazem parte. Finalmen
te, tambm o cdigo gentico que determina o modo como es
tas funes orgnicas evoluem, quer, por exemplo, com a ida
de, quer com as transformaes ambientais.
A ideia mais interessante neste modelo da auto-poisis ,
como se v, a ideia de fechamento (closure) sistmico. Ela desa
fia, por um lado, o senso comum, que tem dificuldade em con
ceber esta vertigem paradoxal de um sistema que se cria e regu
la a si mesmo, prescindindo de uma qualquer causa inicial ex
terna. Este paradoxo reserva-o o senso comum para "mistrios"
como o de Deus, criador no criado. Por outro lado, desafia um
outro senso comum instalado no pensamento cientfico contem
porneo, o da "influncia" ou "determinismo" do ambiente so
bre cada indivduo ou cada fenmeno. Claro que a ideia de fe
chamento no quer dizer que o sistema crie os seus elementos
ou ambiente no sentido mais forte da palavra. O que se quer di
zer que tudo aquilo que o sistema recebe do exterior (v.g., nos
sistemas vivos, a energia), ao ser integrado no sistema, redefi
nido, transformado, recriado em funo da gramtica do siste
ma. Assim, embora haja uma abertura no sistema (que permite
que receba elementos "em bruto" do exterior), a prpria existn
cia de um sistema dotado de uma gramtica prpria, implica o
seu fechamento. Pode dizer-se, portanto, que a uma abertura
infra-sistmica corresponde um fechamento sistmico.738
7,8 Assim, os sistemas vivos so energeticamente abertos (i.e., recebem energia,
que no , no entanto, um elemento caracterstico da vida), mas biologica
mente fechados (i.e., a vida que define a vida). O direito, por sua vez, cog-
nitivamente aberto (i.e., recebe elementos cognitivos, como, v.g., a linguagem),
mas normativamente fechado (s o direito que define o direito).
Este modelo dos sistemas biolgicos auto-poiticos ultra
passa em muito o domnio dos fenmenos biolgicos. Pode apli
car-se, por exemplo, aos sistemas computacionais que, tambm
eles, definem as regras pelas quais neles podem ser transcritos
os objectos externos,739bem como as transformaes dos "esta
dos" do programa ou capacidade de este se auto-transformar.
No domnio da anlise da sociedade, no foi a perspectiva
auto-poitica que introduziu a ideia de sistema. Mas foi ela que
pela primeira vez construiu o modelo de sistemas sociais auto-
produzidos e auto-referenciais.
O seu ponto de partida a considerao dos sistemas soci
ais como sistemas diferenciados de produo de sentido (sistemas
comunicacionais). A prtica humana , de facto, uma contnua
comunicao. S que esta comunicao no se produz no seio
de um nico sistema comunicacional, de uma s linguagem, mas
de uma infinidade de sistemas (a economia, a poltica, o direito,
a religio, a arte), de mltiplas linguagens, cada qual tendo como
referente um certo nvel de sentido (os valores econmicos, os
valores polticos, os valores jurdicos, os valores religiosos, os
valores estticos). E, embora haja, quer uma "realidade" exter
na (e comum) a todos estes sistemas (as pessoas de carne e osso,
as coisas materiais), quer mbitos de comunicao estranhos uns
aos outros,740cada sistema auto-referencial na medida em que
no seu seio que so definidas as regras de comunicao que
tm como referente os valores a que o sistema se refere. Ou seja,
o discurso artstico que define o que "arte" e quais os critri
os de avaliao dos objectos artsticos. O mesmo se diga do di
reito. E este que: (i) constri o mundo dos factos jurdicos, defi
nindo o que que, da realidade ante-jurdica (de que o direito
no se ocupa e que, portanto, externa ao sistema), relevante
759Por exemplo, a "realidade" exterior apenas pode ser transcrita num progra
ma, sob a forma de variveis (numricas, alfanumricas, lgicas, tabelas,
etc.) admitidas pela linguagem de programao.
740Os valores religiosos so (hoje) estranhos ao mundo da comunicao jur
dica. O mesmo se diga dos valore estticos ou polticos.
para efeitos de direito; (ii) estabelece quais so os valores jurdi
cos; (iii) estabelece os critrios de atribuio desses valores aos
factos jurdicos; (iv) define os processos de formulao de no
vas regras jurdicas e da sua transformao.
Por este breve resumo, j se v quo adequada se apresen
ta esta perspectiva em relao aos pontos de vista ps-moder-
nos antes descritos, nomeadamente em relao s ideias de au
tonomia do direito em relao a outras dimenses da prtica
social (anti-funcionalimo) (cf. supra, 8.6.4.5), de capacidade auto-
normadora do quotidiano (cf. supra, 8.6.4.1), de pluralismo jur
dico e de carcter "local" do saber jurdico (cf. supra, 8.6.4.4).
Quanto ao primeiro aspecto, a teoria dos sistemas auto-
poiticos permite construir teoricamente a resistncia, de que
falou, que o direito apresenta em relao s intenes ou pro
jectos oriundos de outros universos comunicacionais. Ou seja,
porque que tudo o que economicamente ou politicamente
vantajoso no pode obter, s por o ser, uma cauo jurdica; ou
porque que o direito no assume como seus os valores mo
rais, mesmo quando os valores jurdicos apresentam com aque
les um grande paralelismo ou porque que os argumentos
morais no so, como tais, recebveis na argumentao jurdi
ca. E, com isto, o sistemismo auto-poitico um bom antdoto
para todas as perspectivas que dissolvem o direito numa lgi
ca do social ou dos determinismos economicistas ou que o con
sideram como um mero instrumento, disponvel e obediente,
de engenharia social.
Quanto ao segundo aspecto (o das relaes entre direito
e quotidiano), a ideia de auto-poisis explica bem as resistn
cias dos sistemas comunicacionais do quotidiano (afinal, a vida
quotidiana tambm um sistema de comunicao, ou melhor,
um conjunto deles) em relao ao direito oficial. Este inefi
caz porque no recebido pelos vrios sistemas normativos da
vida de todos os dias. Mas a teoria dos sistemas auto-poiti-
cos no se limita a constatar este facto. Fornece ainda um di
agnstico que poder, eventualmente, corrigir as polticas do
direito. Na verdade, o sistema jurdico oficial cr facilmente que
511
basta formular uma norma para que esta seja aceite e pratica
da. Como se pudesse directamente determinar o contedo de
normas que pertencem a otitros sistemas normativos. Ora a
teoria da auto-poisis mostra que a causalidade inter-sistem-
tica (entre sistemas diferentes e fechados entre si) nunca di
recta, mas antes mediada. Um sistema apenas pode "irritar",
"comprimir" outro, provocando nele reaces internas que,
segunda a sua lgica interna, respondero a estas "irritaes".
Tudo o que um sistema pode fazer disparar um processo de
reajustamentos internos de outro cujas consequncias finais lhe
escapam todavia. Da que, se o poltico do direito quiser pro
vocar modificaes, digamos, no sistema das relaes entre os
gneros, tem que ter em conta a gramtica interna deste lti
mo sistema, procurando produzir-lhe as "irritaes" que dis
parem um processo de restruturao que tenha as consequn
cias desejadas. Ou seja, a poltica do direito ter que ser dupla
mente reflexiva: tem que ver as consequncias de uma inova
o jurdica sobre o exterior de um sistema diferente e, depois,
tem que saber ver o resultado desta aco em face da arquitec
tura e gramtica internas deste ltimo.
Quanto ao ltimo aspecto (o do "local" dos sistemas jur
dicos), a ideia de auto-poisis explica bem: (i) porque que no
h nem pode haver um sistema jurdico global onde no haja um
nico sistema de comunicao jurdica; (ii) as dificuldades de
transcrio de normas e conceitos de um sistema jurdico no seio
de outro; (iii) a vinculao de um sistema jurdico aos dados fun
damentais de uma cultura.
O primeiro ponto no precisa, aqui, de grandes explicaes.
Saliente-se, apenas, que os sistemas de comunicao jurdicos
so definidos empiricamente (quem, na prtica e de facto, comu
nica com quem em termos de direito) e no formalmente Isto ,
no pelo simples facto de um sistema de direito oficial decla
rar que o direito se aplica igualmente a todos os cidados que,
de facto, todos os cidados compartilham dos mesmos valores
jurdicos, observam as mesmas prticas jurdicas, resolvem da
mesma forma os seus conflitos; numa palavra, comunicam, de
facto, juridicamente entre si. Na prtica, tendem a formar-se di
versos sistemas de comunicao jurdica (direito oficial, direi
tos populares, direitos das profisses, direitos das comunidades
etnico-culturalmente diferenciadas), fechados entre si.
O segundo ponto explica as dificuldades da "traduo" (no
sentido mais lato do termo) das normas, institutos e conceitos
de um sistema jurdico para outro. Por exemplo, do common lazu
para o direito continental. Na verdade, cada uma daquelas en
tidades tem valores "locais"; e, ao ser transferida, no apenas os
perde como reinterpretada na lgica do sistema receptor.
As coisas ainda se complicam mais quando os sistemas ju
rdicos se integram em ambientes culturais diferentes. Como
acontece, por exemplo, com a importao das normas e dogm
tica do direito ocidental por pases como a China ou o Japo. Isto
carece, porm, de uma explicao, dado o que foi dito sobre o
fechamento do sistema jurdico. Na verdade, se o sistema jur
dico fechado em relao aos sistemas culturais, pode parecer
indiferente se os sistemas do direito em contacto pertencem ou
no a culturas diferentes. No entanto, recordamos que o fecha
mento normativo convive com uma abertura cognitiva. Ou seja,
a comunicao jurdica feita atravs de suportes infra-jurdi-
cos (como a lngua ou o senso comum). Por isso, se estes so
culturalmente muito diferentes, a comunicao cria, no plano
cognitivo, ambiguidades e mal-entendidos que se repercutem
no plano normativo. Alguns destes mal-entendidos j foram
estudados, por exemplo, no que respeita utilizao de termos
da linguagem corrente europeia (como "direito", "dever") a ln
guas, como o chins, onde no existem os termos corresponden
tes ou, existindo, evocam sentidos no especializdos muito dis
tintos. O que corrompe, depois, irremediavelmente as proposi
es jurdicas que se construam com tais falsos equivalentes.
9- B i bl i o g r a f i a .
A bibliografia que se segue constituda, apenas, pelas re
ferncias completas de obras citadas no texto ou em notas.
Uma bibliografia mais completa pode ser encontrada, des
de logo, nas seguintes recolhas: John Gilissen (d.), Introduction
bibliographique l'histoire du droit et l'ethnologie juridique,
Bruxelles, 1963-... e Repertorium bibliographicum institutorium
et sodalitatum iuris historiae [repertrio bibliogrfico dos insti
tutos e associaes de histria do direito], Leiden, 1980, 2aed. A
pesquisa pode ser completada pelo recurso a um ndice de peri
dicos jurdicos (v.g. European legal journal index, Hebden Brid
ge, 1993- ...; Index to foreign legal periodicals, London, 1960 ...;
Legal journal index, Hebden Bridge, 1986-...); ou pela pesquisa em
catlogos informatizados de boas bibliotecas (v.g. Orbis / Yale;
Morris / Yale; Hollis / Widener Library / Harvard; Biblioteca do
Congresso / Washington; todos eles disponveis pela Internet, por
exemplo, atravs do endereo da Yale University Library Rese
arch Workstation: http:/ / www.library.yale.edu / pubstation/
workstat.html). Tambm existem vrios sites de histria do direi
to; dado o carcter por vezes efmero dos endereos, mais vale
fazer pesquisaspor palavras chave na net, utilizanto motores de
busca como o Google ou Yahoo.
Pode encontrar-se uma primeira lista das principais revis
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A, tambm, uma bibliografia bsica, por perodos e por pases
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