Articulo Haro Carranza

SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
SECTOR
PBLICO
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PBLICO
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LA DUDA PERDURA!
A propsito de la STC Exp.
N 00018-2013-PI/TC sobre la Ley del Servicio Civil
Julio E. HARO CARRANZA
(*)
El autor desarrolla una serie de consideraciones en torno a los argumentos
sealados en el reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional recado
en el Exp. N 00018-2013-PI/TC, por medio del cual se declara fundada en
parte la demanda de inconstitucionalidad contra diversos artculos de la Ley
del Servicio Civil (Ley N 30057). En ese sentido, luego de realizar una re-
sea de los fundamentos expresados en la sentencia, este informe aborda los
puntos ms controvertidos, entre ellos, el derecho a la negociacin colectiva.
Introduccin
El 21 de mayo de 2014 se emiti la Senten-
cia del Tribunal Constitucional recada en el
Expediente N 00018-2013-PI/TC, demanda
de inconstitucionalidad contra diversos artcu-
los de la Ley N 30057, Ley del Servicio Ci-
vil, presentada por treinta y cuatro congresis-
tas de la Repblica.
La sentencia est conformada por dos votos
suscritos por tres magistrados cada uno, con
sus propios fundamentos y fallos. Debemos
recordar que, si bien el nmero de magistra-
dos del Supremo Tribunal es siete, el nmero
de ellos a la fecha de la emisin de la senten-
cia era de seis, al haber sido vacado uno de
ellos
(1)
. De estas votaciones solo se alcanz
la mayora de votos necesaria, tal como lo re-
quiere la Ley Orgnica del TC
(2)
, para declarar
Fundada en parte la demanda y en conse-
cuencia inconstitucional la expresin o ju-
dicial del segundo prrafo de la Cuarta Dis-
posicin Complementaria Transitoria (DCT)
de la Ley N 30057.
En trminos formales ello significa que,
prcticamente, la norma no habra incurrido
en causal de inconstitucionalidad salvo en la
expresin antes sealada. Pero si analizamos a
profundidad los dos votos de estos dos grupos
de magistrados podremos observar que de los
seis casos controvertidos solo han coincidido
en uno (lo que fue declarado inconstitucional),
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(*) Abogado, magster en Administracin del Trabajo y Relaciones Laborales, doctor en Administracin. Docente en las escue-
las de postgrado en la Maestra de Gestin Pblica en la UNMSM, en la Maestra en Derecho Administrativo en la Escuela de
Posgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
(1) El Tribunal Constitucional (TC) oficializ la declaratoria de vacancia del magistrado Ricardo Beaumont, por incurrir, en
culpa inexcusable en el cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo. Segn la resolucin administrativa, del 3 de mayo
de 2013, publicada en el boletn de Normas Legales del diario oficial El Peruano.
(2) Prrafo primero del artculo 5 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional: El qurum del Tribunal Constitucional es de
cinco de sus miembros. El Tribunal, en Sala Plena, resuelve y adopta acuerdos por mayora simple de votos emitidos, salvo
para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstituciona-
lidad de una norma con rango de ley, casos en los que se exigen cinco votos conformes.
De no alcanzarse la mayora calificada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal
dictar sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad.
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PBLICO
98
SOLUCIONES LABORALES N 78 / Junio 2014
pero en cuatro puntos existe coinci-
dencia en cuanto a la constitucionali-
dad de la norma. Sin embargo exis-
te una gran discrepancia respecto al
sensible tema de la negociacin co-
lectiva de los servidores civiles en
materia remunerativa, en la que tres
de los magistrados se pronunciaron
en contra de este derecho y tres se
pronunciaron a favor.
No habindose conseguido los votos
suficientes, en virtud del Principio
de presuncin de la constitucionali-
dad, se presumir que el resto de la
Ley N 30057 se encuentra de con-
formidad con la Constitucin, has-
ta que el TC en ejercicio de la juris-
diccin constitucional se pronuncie,
declarndola inconstitucional. Para
el TC, con base en este principio se
presume que esta y las dems nor-
mas dictadas por el Estado se toman
por constitucionales, salvo prueba
en contrario (Exp. N 03556-2003-
HC/TC, f. j. 35)
(3)
.
I. La demanda de inconsti-
tucionalidad
La demanda de inconstitucionalidad
fue interpuesta por treinta y cuatro
congresistas de la Repblica el 22
de julio de 2013, a travs de su apo-
derado el congresista Yony Lesca-
no Ancieta, alegando la inconstitu-
cionalidad de los artculos 26, 31.2,
34.b, 40, 42, 44.b, 49.i, 49.k, 65, 72
y 77de la Ley N 30057, Ley del
Servicio Civil. De igual manera pi-
den declarar la inconstitucionalidad
de la Tercera Disposicin Comple-
mentaria Final, Cuarta Disposicin
Complementaria Transitoria y Un-
dcima Disposicin Complemen-
taria Transitoria de la mencionada
Ley.
Las principales objeciones que tocan
los articulados antes mencionados
cuya inconstitucionalidad fue solici-
tada por la demanda se pueden agru-
par en los siguientes temas que se de-
tallan en el cuadro siguiente:
II. Inconstitucionalidad fun-
dada en parte
Como se observar, de los seis casos
controvertidos solo alcanz el nme-
ro de votos para declarar la inconsti-
tucionalidad el tema 1 coincidiendo
los seis magistrados en que: La
Cuarta Disposicin Complementa-
ria Transitoria, vulnera los principios
de separacin de poderes (artculo
43 de la Constitucin) e indepen-
dencia del Poder Judicial (artculo
139.2 de la Constitucin), al dispo-
ner que cualquier resolucin judicial
que contravenga su mandato es nula
de pleno derecho o inejecutable por
el Sector Pblico, por lo que es de-
clarada inconstitucional la expresin
o judicial del segundo prrafo de la
Cuarta Disposicin Complementaria
Transitoria de la Ley N 30057. La
norma deca lo siguiente:
Cuarta.- Traslado de servido-
res bajo los regmenes de los
Decretos Legislativos Ns 276,
728 y 1057 al rgimen del Ser-
vicio Civil
()
CUADRO N 1
TEMAS DE LA DEMANDA
1
La Cuarta DCT, vulnerara los principios de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin) e
independencia del Poder Judicial (artculo 139.2 de la Constitucin), al disponer que cualquier resolu-
cin judicial que contravenga su mandato es nula de pleno derecho o inejecutable por el Sector Pblico.
2
Los artculos 26, 65, 72 y 77, estaran promoviendo un trato discriminatorio entre los servidores pbli-
cos que ingresan por primera vez a la carrera y aquellos que se trasladan de un rgimen laboral anterior
al de la Ley N 30057; entre aquellos que pertenecen al servicio civil de carrera y aquellos excluidos
por prestar servicios complementarios o ser contratados temporalmente; entre aquellos que ingresan
por concurso pblico y los servidores de confianza; y, entre aquellos que perteneciendo al nuevo r-
gimen laboral sean calificados como personal de rendimiento distinguido o de buen rendimiento y los
calificados como personal de rendimiento sujeto a observacin o desaprobado.
3
El artculo 34.b vulnerara el derecho a una remuneracin equitativa y suficiente (artculo 24 de la
Constitucin), al establecer que las compensaciones econmicas no estn sujetas a indexaciones,
homologaciones, nivelaciones o cualquier otro mecanismo similar de vinculacin.
4
Asimismo, los artculos 49.i y 49.k, que disponen como causales del trmino del servicio civil, la
capacidad del trabajador en caso de desaprobacin y la supresin del puesto por causas tecnolgi-
cas, estructurales u organizativas, contravendran el derecho a la estabilidad laboral (artculo 27 de la
Constitucin), el deber estatal de promocin del empleo (artculo 23 de la Constitucin) y la dignidad
de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin).
5
La Undcima DCT contravendra el carcter irrenunciable de los derechos laborales (artculo 26.2 de
la constitucin), al disponer que no resulta acumulable el tiempo de servicios de aquellos servidores
que encontrndose en el rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530, opten por incorporarse al
rgimen del servicio civil.
6
Los artculos 31.2, 40, 42 y 44.b, as como la Tercera DCF. y el literal a) de la Novena DCF de la ley
impugnada, limitaran el derecho colectivo al trabajo de los servidores civiles, pues de su redaccin
se advierte una aparente exclusin de su derecho a la negociacin colectiva (artculo 28 de la Cons-
titucin), al formular una interpretacin restrictiva de las condiciones de empleo a las que se refiere
el Convenio N 151 de la OIT. Restringiendo el ejercicio de este derecho a aquellas compensaciones
no econmica y prohibindolo ex ante en materia de remuneraciones, limitacin que vulnera a su vez
otros dispositivos constitucionales.
Fuente: STC recada en el Expediente N 00018-2013-PI/TC.
(3) STC recado en el Exp. N 03556-2003HC/TC. Hbeas corpus interpuesto por don Jorge Marino
Zavaleta Vargas contra la sentencia de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima,
INFORME PRINCIPAL
99
Los servidores bajo los regme-
nes de los Decretos Legislativos
Ns 276, 728 y 1057 que ganen
los concursos y opten volunta-
riamente por el traslado al nuevo
rgimen previsto en la presente
Ley, dejan de pertenecer a los re-
gmenes sealados con la respec-
tiva liquidacin de sus beneficios
sociales, segn corresponda, y no
tienen derecho a ninguna de las
condiciones y beneficios estable-
cidos en ellos, a partir de su tras-
lado al nuevo rgimen, cualquier
disposicin, resolucin adminis-
trativa o judicial que contraven-
ga esta disposicin es nula de ple-
no derecho o inejecutable por el
Sector Pblico (lo remarcado es
nuestro).
().
El principal fundamento del Mag-
no Tribunal, en la que coincidie-
ron todos los magistrados fue que
una ley ordinaria no puede restrin-
gir la autonoma del Poder Judicial
en el cumplimiento de las funcio-
nes que la Constitucin le ha con-
ferido, ni mucho menos limitar su
independencia, disponiendo la nu-
lidad de las resoluciones judicia-
les que se emitan precisamente en
ejercicio de su potestad constitucio-
nal de administrar justicia (artculo
138 de la Constitucin), mxime si
ello tambin contraviene el dere-
cho de acceso a una tutela jurisdic-
cional efectiva, como garanta ulti-
ma de proteccin de los derechos de
los trabajadores frente a cualquier
actuacin arbitraria de su emplea-
dor, en este caso, el Estado (artculo
139.3 de la Constitucin).
III. Temas de la demanda de
inconstitucionalidad con
gran coincidencia
Con respecto a otros temas pode-
mos observar coincidencias en ellos,
temas 2, 3, 4 y 5, cuyos principales
fundamentos se detalla en el siguien-
te cuadro.
CUADRO N 2
INCONSTITUCIONALIDAD APROBADA
TEMA ESPECFICO
POSICIN PRIMER GRUPO
DE MAGISTRADOS
POSICIN SEGUNDO GRUPO
DE MAGISTRADOS
1. La Cuarta DCT vulnerara los
principios de separacin de po-
deres (artculo 43 de la Cons-
titucin) e independencia del
Poder Judicial (artculo 139.2 de
la Constitucin), al disponer que
cualquier resolucin judicial que
contravenga su mandato es nula
de pleno derecho o inejecutable
por el Sector Pblico.
21. Una ley ordinaria no puede
restringir la autonoma del Poder
Judicial en el cumplimiento de
las funciones que la Constitucin
le ha conferido, ni mucho menos
limitar su independencia, dispo-
niendo la nulidad de las resolu-
ciones judiciales que se emitan
precisamente en ejercicio de su
potestad constitucional de admi-
nistrar justicia (artculo 138 de
la Constitucin), mxime si ello
tambin contraviene el derecho
de acceso a una tutela jurisdiccio-
nal efectiva, como garanta ltima
de proteccin de los derechos de
los trabajadores frente a cualquier
actuacin arbitraria de su emplea-
dor, en este caso, el Estado (ar-
tculo 139.3 de la Constitucin).
22. Por tanto, corresponde decla-
rar fundada la demanda en este
extremo.
Y disponer la expulsin del or-
denamiento jurdico de la Cuarta
Disposicin Complementaria
Transitoria de la Ley N 30057, en
el trmino o judicial, ().
LA LEY ES INCONSTITUCIONAL
EN ESTE EXTREMO
27. Se advierte a simple vista que
la Constitucin expresamente se-
ala que ninguna autoridad puede
dejar sin efecto resoluciones que
han pasado en autoridad de cosa
Juzgada, ni mucho menos modifi-
car o retardar la ejecucin de sen-
tencias en su jurisprudencia ().
28. Es evidente, entonces, que
una disposicin como la analiza-
da afecta directamente la garanta
de la cosa juzgada, cuando se
pretende a priori y por mandato
legal dejar sin efecto resolucio-
nes judiciales, cuya vigencia y
eficacia tienen pleno asidero y
respaldo constitucional. De modo
que la referencia a la nulidad de
las resoluciones judiciales es in-
constitucional.
LA LEY ES INCONSTITUCIONAL
EN ESTE EXTREMO
CUADRO N 3
PRINCIPALES FUNDAMENTOS RESPECTO A LOS TEMAS CONTROVERTIDOS
TEMA ESPECFICO
POSICIN PRIMER
GRUPO DE MAGISTRADOS
POSICIN SEGUNDO
2. La Ley estara promoviendo
un trato discriminatorio entre:
los servidores que ingresan por
primera vez a la carrera y los
que se trasladan de un rgimen
laboral anterior. Entre aquellos
que pertenecen a la carrera y
aquellos excluidos por prestar
servicios complementarios o ser
contratados. Entre los calificados
como personal de rendimiento
distinguido y los calificados como
personal de rendimiento sujeto a
observacin o desaprobado.
36. Finalmente, el tercer prrafo
del artculo 26 de la Ley resulta
coherente con el esquema meri-
tocrtico que propone la reforma
del servicio civil y cuyo objetivo
final es que los ciudadanos pue-
dan gozar efectivamente de la
prestacin de un servicio pblico
de calidad. As, este principio se
encuentra presente tanto en el
ingreso (concurso de mritos),
como en la permanencia (evalua-
ciones del desempeo) y progre-
sin (por concurso entre aquellos
servidores que demostraron buen
desempeo) de los servidores
dentro de la carrera del SC.
37. () En consecuencia, el trato
diferenciado entre el personal de
39. Se advierte que como con-
secuencia de la evaluacin anual
implementada respecto de los
servidores pblicos del nuevo r-
gimen del servicio civil, aquellos
van a ser clasificados en diferen-
tes categoras. Tal clasificacin,
basada en el resultado de un
proceso de evaluacin no puede
considerarse discriminatoria, Es
evidente que no todos los servi-
dores pblicos ni los privados,
tienen las mismas capacidades,
de modo que el ascenso basado
en mritos personales y profe-
sionales, constituye un elemento
diferenciador que permite ascen-
der a quienes se destacan en el
cumplimento sus funciones ().
100
IV. Discrepancia de dos gru-
pos de magistrados del
Tribunal Constitucional
respecto a la negociacin
colectiva en materia de
remuneraciones
El debate sobre si corresponde el de-
recho a la negociacin colectiva en
materia de remuneraciones a los ser-
vidores pblicos que se vena reali-
zando en el Congreso de la Rep-
blica, en las universidades, en los
colegios profesionales y en las or-
ganizaciones sindicales, tambin se
traslad al seno del Tribunal Consti-
tucional, donde nuevamente se vol-
vieron abordar con los ya conocidos
fundamentos del modelo estatutario
(administrativo) y el modelo con-
tractualista (laboral), los primeros en
contra de este derecho y los segun-
dos a favor del mismo.
Estos magistrados fueron los
siguientes:
Primer grupo
HURVIOLA HANI, scar.
ETO CRUZ, Gerardo.
LVAREZ MIRANDA, Ernesto.
Segundo grupo
MESA RAMREZ, Carlos.
VERGARA GOTELLI, Juan.
CALLE HAYEN, Fernando.
V. Posicin en contra de la
negociacin colectiva en
materia remunerativa
El primer grupo de magistrados coin-
ciden en que s sera constitucional la
prohibicin de la negociacin colec-
tiva en materia de remuneraciones
para los servidores civiles, a pesar
de reconocer que el derecho consti-
tucional a la negociacin colectiva s
le corresponde tal como lo menciona
en su fundamento 56:
rendimiento distinguido y aque-
llos servidores de rendimiento
sujeto a observacin o desaproba-
do, se encuentra plenamente jus-
tificado en los principios de mrito,
eficacia y eficiencia del S.C.
39. () la demanda debe ser
desestimada respecto de la in-
constitucionalidad del tercer p-
rrafo del artculo 26, del segundo
prrafo del artculo 65, del ar-
tculo 72 y del artculo 77 in fine
de la Ley N 30057, al no afectar
el derecho-principio de igualdad
ni el derecho de igualdad de opor-
tunidades sin discriminacin.
LA LEY ES CONSTITUCIONAL EN
ESTA MATERIA
42.- Lo que puede resultar arbitra-
rio es el porcentaje previsto para
los servidores que pueden ser con-
siderados como de rendimiento
distinguido, dado que ello en
instituciones con poca poblacin
laboral, puede resultar sumamen-
te arbitrario, de modo que Servir
debe considerar cuando menos
un nmero mnimo para entidades
que no sobrepasen de 100 o 200
servidores, por poner un ejemplo.
En este extremo el artculo 26 de
la Ley impugnada debe ser inter-
pretado conforme ha quedado
anotado ().
45. () No se observa rasgos de
discriminacin en los dems pun-
tos y que aquellas disposiciones
se encuentran dentro del margen
de discrecionalidad del legislador.
ESTA MATERIA
3. El artculo 34.b vulnerara el
derecho a una remuneracin equi-
tativa y suficiente (artculo 24 de
la Constitucin), al establecer que
las compensaciones econmicas
no estn sujetas a indexaciones,
homologaciones, nivelaciones o
cualquier otro mecanismo similar
de vinculacin.
90. Consideramos que las dis-
posiciones impugnadas no con-
travienen el rasgo esencial de la
equidad del derecho a la remune-
racin (fundamento 15 de la STC
Exp. N 0027-2006-PI/TC), pues
de lo dispuesto en sus artculos
1, y 28 a 31 se aprecia que estas
pretenden establecer un rgimen
laboral nico para los servidores
civiles, donde, bajo el contexto
de los principios de competitivi-
dad, equidad y de consistencia
interna e intergubernamental en
las compensaciones, se propone
una estructura en base a criterios
Objetivos, tales como la familia
de puestos, las funciones a de-
sempear o eventuales situacio-
nes atpicas. Como accesibilidad
geogrfica, altitud, riesgo de vida,
entre otros.
ESTA MATERIA
46. Los demandantes refieren
() al recortarse el derecho a la
negociacin colectiva sobre con-
ceptos remuneratorios, se impo-
sibilita que los trabajadores hagan
reclamos sobre los montos de su
compensacin econmica.
47. De modo que en la medida que
el nfasis de este cuestionamiento
est vinculado al ejercicio del de-
recho a la negociacin colectiva
a efectos de mejorar las condi-
ciones salariales, como este Co-
legiado se pronunci supra sobre
el particular, se remite a lo antes
expuesto. De otro lado, no es po-
sible que este Tribunal evale, en
abstracto si las remuneraciones
de determinado rgimen laboral,
cumplen o no con los requisitos
establecidos en la Constitucin.
LA LEY ES CONSTITUCIONAL
EN ESTA MATERIA Y CON ESTE
CRITERIO
4. La Ley dispone como causales
del trmino del servicio civil, la
capacidad del trabajador en caso
de desaprobacin y la supresin
del puesto por causas tecnol-
gicas, estructurales u organiza-
tivas, contravendran el derecho
a la estabilidad laboral (artculo
27 de la Constitucin), el deber
estatal de promocin del empleo
(artculo 23 de la Constitucin) y
la dignidad de la persona humana
(artculo 1 de la Constitucin).
42. () Con relacin a la protec-
cin constitucional del derecho a
la estabilidad laboral, este Tribunal
ha determinado que por el artculo
27 de la Constitucin no se con-
sagra el derecho a la estabilidad
laboral absoluta, es decir, el dere-
cho a no ser despedido arbitraria-
mente. Solo reconoce el derecho
del trabajador a la proteccin
adecuada contra el despido arbi-
trario ().
47. De otro lado, respecto a la
causal de supresin de puestos
de trabajo por razones tecnolgi-
cas, estructurales u organizativas
(artculo 49-k) consideramos que
la misma tampoco vulnera la es-
tabilidad laboral de los servidores
50. () Si la desaprobacin del
servidor se encuentra relacionada
con su capacidad, no es inconsti-
tucional que se produzca el termi-
no del servicio civil, pues que no
se le puede imponer a ningn em-
pleador incluyendo al Estado,
que mantenga vnculo laboral con
quien no cumple eficientemente
con sus labores.
51. Distinto es el caso cuando las
razones para el trmino del servicio
civil derivan de situaciones o he-
chos ajenos a su rendimiento y
capacidad. En este supuesto, esta-
mos frente a la supresin del puesto
debido a causas tecnolgicas, es-
tructurales u organizativas (). En
estos casos, el trmino del servicio
INFORME PRINCIPAL
101
Al respecto, a partir de una in-
terpretacin sistemtica de los
artculos 28 y 42 de la Consti-
tucin ha reconocido, que las or-
ganizaciones sindicales de los
servidores pblicos tambin son
titulares del derecho a la nego-
ciacin colectiva, sobre la base
del artculo 28, aunque con las
N 0008-2005-PI/TC, ratificado
en fundamento 1 de la STC Exp.
N 0206-2005-PA/TC). Este ar-
gumento ha sido hecho suyo por
la Autoridad Nacional del Servi-
cio Civil en los Informes Legales
N 337-2010-SERVIR/GC-OAJ
y 487-2010-SERVIR/GC-OAJ y
tambin por la Defensora del
Pueblo en el Informe de Adjunta
00I-2014-DP/AAE. En ese senti-
do, y aun cuando el precitado ar-
tculo 42 no hace referencia ex-
presa a este derecho, ello no obsta
para su reconocimiento, toda vez
que dicha disposicin s establece
el derecho de sindicacin de los
servidores pblicos, presupues-
to material para el ejercicio de la
negociacin colectiva, la misma
que, se enmarca como un derecho
fundamental de configuracin le-
gal, bajo los cnones establecidos
en el fundamento 12 de la STC
Exp. N 1417-2005-PA/TC.
Sin embargo, este grupo de magis-
trados establece que no correspon-
de considerar dentro del bloque de
constitucionalidad del derecho a
la negociacin colectiva estableci-
da en el artculo 28 de la Constitu-
cin al Convenio N 154 de la OIT
al no haber sido ratificado por el Es-
tado peruano dicho instrumento in-
ternacional, rectificando parcialmen-
te la STC recada en el Expediente
N 2566-2012-PA/TC
(4)
y en la STC
recada en el Expediente N 3561-
2009-PA/TC
(5)
. (Fundamento 57).
De ello se valen principalmente para
establecer que no correspondera la
negociacin colectiva en materia de
remuneraciones a los servidores p-
blicos cuando mencionan en sus fun-
damentos 67 y 68 lo siguiente:
Si el Per hubiese ratificado el
Convenio N 154 de la OIT, la
obligacin sera distinta, toda vez
particularidades y excepcio-
nes que establece el artculo 42
(fundamento 52 de la STC Exp.
civiles ni el deber estatal de fo-
mento del empleo. Por su interme-
dio se entiende que las entidades
evalen sus procesos y los pues-
tos que requieren de acuerdo a los
servicios que prestan, garantizan-
do la reiterada eficacia y eficiencia
en la prestacin de los servicios
pblicos.
ESTA MATERIA
civil solo se puede dar luego de
determinar si no es posible la re-
ubicacin del personal excedente,
respetando siempre sus derechos
laborales y con su consentimiento
informado ().
LA LEY ES CONSTITUCIONAL
EN ESTA MATERIA Y CON ESTE
CRITERIO
5. Finalmente, la Undcima DCT
contravendra el carcter irrenun-
ciable de los derechos laborales
(artculo 26.2 de la constitucin),
al disponer que no resulta acu-
mulable el tiempo de servicios de
aquellos servidores que encon-
trndose en el rgimen pensiona-
rio del Decreto Ley 20530, opten
por incorporarse al rgimen del
servicio civil.
10. De otro lado, en cuanto a la
Cuarta DCT, se aprecia que la no
acumulacin del tiempo de servi-
cios u otros beneficios sociales es
tan solo un efecto del traslado de
un rgimen laboral a otro, empero
no se desconoce el derecho a su
correspondiente liquidacin, con-
forme se aprecia de lo dispuesto
en la Quinta DCF de la ley impug-
nada, que dispone la creacin del
Registro de la CTS. Finalmente, la
Undcima DCT al disponer que a
los servidores que se encuentren
en el rgimen pensionario del D.L.
N 20530, y que opten por incor-
porarse al rgimen del Servicio
Civil no se les acumula el tiempo
de servicios, debiendo afiliarse al
SNP o al SPP, durante este nue-
vo periodo de trabajo, tampoco
implica una renuncia al derecho
pensionario que les corresponde,
puesto que la propia disposicin
establece que cuando dichos
servidores culminen su servicio
civil, percibirn la pensin bajo el
rgimen del D.L. N 20530, ms
aquella que pudiera haber genera-
do en el sistema nacional o priva-
do, bajo el nuevo rgimen.
12. Por todos los argumentos
expresados, la demanda debe ser
desestimada en el extremo de la
impugnacin del literal a) de la
Novena DCF y la Cuarta y Und-
cima DCT.().
ESTA MATERIA
33. En ese sentido, no puede pre-
tenderse que un trabajador del sec-
tor pblico en cualesquiera de los
regmenes laborales preexisten-
tes, cuando opte por el traslado al
nuevo rgimen del servicio civil,
pretenda obtener los mismos
derechos que tena en su r-
gimen laboral de origen, dado
que ello importara consagrar en
va interpretativa, lo que tcita-
mente esta negado en la Cons-
titucin; esto es, un rgimen
de derechos adquiridos. En ese
sentido, cabe recordar que cuan-
do tal rgimen fue regulado en
va excepcional solo para efectos
previsionales, en la Constitucin,
ello mereci la reforma constitu-
cional implementada por la Ley
N 28389 del 17 de noviembre de
2004, conforme a la cual se mo-
dificaron tanto el artculo 103 de
la Constitucin, como la Primera
Disposicin Final y Transitoria de
aquella.
34. En consecuencia, no re-
sulta inconstitucional prever
que ante un cambio de rgi-
men laboral, los trabajadores
del Sector Pblico tengan que
renunciar al rgimen en que
se encuentran antes de pasar al
nuevo servicio civil, correspon-
dindoles a aquellos, los derechos
y beneficios que el nuevo rgimen
establece.
ESTA MATERIA
(4) STC recada en el Expediente N 2566-2012-PA/TC, demanda de amparo interpuesta por el Sindica-
to Nacional de Unidad de la Sunat vs. la Sunat.
(5) STC recada en el Expediente N 3561-2009-PA/TC, demanda de amparo del Sindicato nico de
Trabajadores Martimos y Portuarios vs. la Asociacin de Operadores Portuarios y otros sobre conti-
nuacin del procedimiento de negociacin colectiva.
102
que la comunidad internacional-
reconoci en el que la negocia-
cin colectiva constituye el me-
dio privilegiado para reglamentar
las condiciones de trabajo tanto
para el sector pblico como para
el sector privado (artculo 2), re-
iterando la posibilidad de que los
Estados parte adopten la imple-
mentacin de dicho mecanismo
a sus circunstancias particulares
(artculos 1.3 y 5.1). Este criterio
ha sido desarrollado en el prrafo
50 del mencionado Informe de la
CEACR, en cuanto establece que
el Estado Miembro que haya ra-
tificado el Convenio N 154 no
puede, en consecuencia, seguir
limitndose al mtodo de consul-
ta, como suceda con el Convenio
N 151, y debe promover la ne-
gociacin colectiva de las condi-
ciones de trabajo y empleo.
Sin embargo tal exigencia no es
exigible al Per sino solo lo esta-
blecido en el Convenio N 151 de
la OIT, referido a la obligatorie-
dad no para privilegiar a la nego-
ciacin colectiva, sino para pro-
veer mecanismos idneos que
permitan un verdadero dilo-
go entre empleador y trabajador.
Por lo que, en principio, la deli-
mitacin del derecho a la nego-
ciacin colectiva formulada por
las disposiciones impugnadas es
constitucional.
Este grupo de magistrados entonces
descarta la negociacin colectiva en
materia de remuneraciones porque
al no haber ratificado el Estado pe-
ruano el Convenio N 154 de la OIT,
este no tiene la naturaleza vinculante
para el Per en materia de negocia-
cin colectiva por lo tanto los legis-
ladores tienen la facultad de estable-
cer esta limitacin.
Adicionalmente, consideran de gran
importancia el principio de equi-
librio presupuestal que, adems
de estar reconocido en los artculos
4 del Convenio 98, 7 del Convenio
N 151 y 5.1 del Convenio N 154 de
la OIT, tambin ha sido recogido en
los artculos 77 y 78 de nuestra Cons-
titucin, al establecer que: El presu-
puesto asigna equitativamente los re-
cursos pblicos, su programacin y
ejecucin responden a los criterios
de eficiencia de necesidades socia-
les bsicas y de descentralizacin, y
que: El proyecto presupuestal debe
estar efectivamente equilibrado.
VI. Mecanismos alternativos
para negociar sobre las
compensaciones econ-
micas
Un interesante punto de vista de este
primer grupo de magistrados es que
no niegan totalmente el derecho de
los servidores pblicos a intervenir o
participar en la determinacin de las
compensaciones econmicas, pero no
necesariamente a travs de la nego-
ciacin colectiva sino a travs de me-
canismos alternativos o idneos para
que estos reclamen sus legtimas as-
piraciones salariales en forma inde-
pendiente a lo establecido en la Ley
N 30057, Ley del Servicio Civil.
As lo sealan en su fundamento 75.
Es as como, a entender del Tri-
bunal Constitucional, los deberes
estatales de garanta y promocin
del derecho a la negociacin co-
lectiva en la Administracin P-
blica, as como los fines dirigidos
a la mejora de las condiciones de
vida y trabajo de los servidores, y
el logro del bienestar en las rela-
ciones de estos con sus emplea-
dores, mantienen plena vigencia
en el mbito de las compensacio-
nes no econmicas a travs de la
negociacin colectiva. De otro
lado, para ser coherente con las
obligaciones que derivan del ar-
tculo 7 del Convenio N 151 de
la OIT, debe procurarse tam-
bin alguna medida idnea
para que los trabajadores re-
clamen sus legtimas aspiracio-
nes salariales independiente-
mente de los criterios objetivos
establecidos para los artculos
29 al 32 de la Ley N 30057 a
travs de un mecanismo alter-
nativo (lo resaltado es nuestro).
Entonces, debemos preguntarnos:
cul es el medio alternativo idneo
para que los servidores puedan cana-
lizar sus justas aspiraciones de natu-
raleza remunerativa?
El primer grupo de magistrados, te-
niendo en cuenta el Convenio N 151
de la OIT, el artculo 2.2 de la Re-
comendacin N 159 de la OIT, so-
bre relaciones de trabajo en la admi-
nistracin pblica y del Prrafo 174
del Informe de la Comisin Expertos
en Aplicacin de Convenios Y Reco-
mendaciones - CEACR
(6)
, recomien-
da un procedimiento de consulta a
los servidores con la ayuda de exper-
tos y personalidades independientes.
Al respecto debemos manifestar que
los mecanismos de consulta no tie-
nen la fuerza de una negociacin ya
que los mismos no tienen naturale-
za vinculante, pues finalmente el r-
gano decisorio tomar en cuenta o
no la consulta realizada. El Per tie-
ne cierta experiencia en esta materia
a travs del artculo 13 del Decreto
Supremo N 026-82-PCM, que esta-
bleca que: El INAP es el encargado
de formular consulta a las Confedera-
ciones de Servidores Pblicos para la
elaboracin del proyecto modificato-
rio del Sistema nico de Remunera-
ciones de la Administracin Pblica,
que posteriormente ser coordina-
da por la Comisin a que se refiere
(6) Estudio General relativo a las relaciones laborales y la N.C. en la Administracin Pblica, Prrafo 174:
(...)
se trata en esencia de procedimientos de consulta exclusivamente entre las partes y de sistemas de
consulta en que intervienen rganos cuya vocacin es conciliar puntos de vista o formular recomen-
daciones a los rganos de decisin con la ayuda de expertos o personalidades independientes.
INFORME PRINCIPAL
103
el artculo 23 del Decreto Supremo
N 003-82-PCM. Esta norma en la
prctica nunca se aplic y fue final-
mente derogada por el artculo 3 del
Decreto Supremo N 74-95-PCM,
publicado el 4 de enero de 1996. Es-
tos magistrados proponen que el Po-
der Legislativo apruebe la norma le-
gal que posibilite el medio idneo
para el ejercicio de la consulta a los
servidores pblicos.
Es importante tener en cuenta que los
servidores pblicos tienen derecho
a la negociacin colectiva desde el
rango constitucional y desde el pun-
to de vista legal tienen la limitacin
respecto a sus exigencias remunera-
tivas; as tambin tienen el derecho
de huelga de rango constitucional
y legal. Adicional a ello la consulta
en materia remunerativa podra con-
llevar una situacin conflictual. No
debemos olvidar que la demarca-
cin entre la consulta y la negocia-
cin no est siempre clara y que una
consulta de buena fe puede desembo-
car en un resultado ms satisfactorio
que una negociacin puramente for-
mal sin un verdadero deseo de obte-
ner resultados.
De acuerdo a las observaciones de la
OIT
(7)
en los sistemas, que han opta-
do por la consulta y en los que el de-
recho de huelga est reconocido, es-
tos procesos pueden desembocar en
verdaderas negociaciones cuando los
sindicatos son suficientemente fuer-
tes ya que una vez que se declara la
huelga hay que resolver necesaria-
mente el conflicto.
VII. Posicin a favor de la
negociacin colectiva en
materia remunerativa
El segundo grupo de tres magistrados
considera que son inconstitucionales
todas las limitaciones a la negocia-
cin colectiva contempladas en la Ley
N 30057, Ley del Servicio Civil.
Fundamentan su fallo en lo siguiente:
A. El derecho de negociacin colec-
tiva de los servidores pbicos es
un derecho fundamental recono-
cido en el artculo 28 de la Cons-
titucin. El hecho que el artculo
42 no lo considere literalmente
no implica que no sea aplicable
para ellos.
B. La titularidad del derecho a la
negociacin colectiva de los ser-
vidores pblicos es una tesis
consolidada en la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional,
pues con ocasin de la deman-
da de inconstitucionalidad pre-
sentada contra diversos artculos
de la Ley N 28175, Marco del
Empleo Pblico (Exp. N 0008-
2005-P1/TC)
(8)
,
C. El derecho a la negociacin co-
lectiva debe ser tutelado desde la
Constitucin y los Convenios de
la OIT, su ejercicio est vincu-
lado al ejercicio del derecho de
huelga, y ambos, cuando se tra-
ta de servidores pblicos, estn
inescindiblemente relacionados
con el ejercicio del derecho de
sindicacin; por lo que prohibir
a servidores pblicos el negociar
beneficios econmicos, importa
afectar directamente su conteni-
do esencial y priva a las organi-
zaciones sindicales de un ins-
trumento que le permita exigir
mejoras remunerativas para sus
asociados, sea a travs de incre-
mentos remunerativos, bonifica-
ciones, etc.
D. Respecto a las limitaciones de la
negociacin colectiva basadas en
los principios presupuestales han
considerado que es inconstitucio-
nal limitar el ejercicio del dere-
cho a la negociacin colectiva, en
tanto que desnaturaliza su conte-
nido al prever que solo se pueden
negociar reclamos vinculados a
compensaciones no econmicas,
as como a las posibilidades pre-
supuestarias y de infraestructura
de la entidad; para ello este gru-
po de magistrados en su funda-
mento 14, se sustentan en la STC
recada en el Exp. N 00008-
2005-PI/TC (que por error mate-
rial ponen como ao 2010)
(9)
que
estableci:
53. Dicho Convenio (151
de la OIT) establece en su ar-
tculo 7 que debern adoptar-
se, de ser necesario, medidas
adecuadas a las condiciones
nacionales para estimular y
fomentar el pleno desarrollo
y utilizacin de procedimien-
tos de negociacin entre las
autoridades pblicas compe-
tentes y las organizaciones de
empleados pblicos en torno a
las condiciones de empleo, o
de cualesquiera otros mtodos
que permitan a los represen-
tantes de los empleados pbli-
cosparticipar en la determina-
cin de dichas condiciones.
En el caso del Per, el ejercicio
del derecho a la negociacin
colectiva de los servidores p-
blicos, a travs de sus orga-
nizaciones sindicales, como
cualquier otro derecho, no
es absoluto y est sujeto a
lmites.
En efecto, dentro de las condi-
ciones nacionales a que hace
referencia el Convenio N 151,
la Constitucin establece de-
terminadas normas relativas al
presupuesto pblico. En efec-
to, a tenor de los artculos 77
y 78 de la Norma Suprema el
presupuesto asigna equitativa-
mente las recursos pblicos, y
su proyecto debe estar efecti-
vamente equilibrado.
(7) La N.C. en la Administracin Pblica. Un camino a seguir. Organizacin Internacional del Trabajo,
numeral 163 Ginebra junio 2013.
(8) STC recada en el Exp. N 00008-2005-PI/TC. Juan Jos Gorriti y ms de 5,000 ciudadanos vs Con-
greso de la Repblica, inconstitucionalidad de la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico.
(9) Vase el fundamento 14 del voto del segundo grupo de magistrados, sptimo prrafo.
104
Consecuentemente, si el em-
pleador de los servidores p-
blicos es el Estado a travs
de sus diferentes dependen-
cias, las limitaciones presu-
puestarias que se derivan de la
Constitucin deben ser cum-
plidas en todos los mbitos
del Estado.
Por ello, en el caso de las ne-
gociaciones colectivas de los
servidores pblicos, estas de-
beran efectuarse consideran-
do el lmite constitucional que
impone un presupuesto equili-
brado y equitativo, cuya apro-
bacin corresponde al Con-
greso de la Republica, ya que
las condiciones de empleo en
la Administracin Pblica se
financian con recursos de los
contribuyentes y de la Nacin.
54. Por otro lado, una nego-
ciacin colectiva en el mbito
laboral implica contraponer
posiciones, negociar y llegar
a un acuerdo real que ambas
partes puedan cumplir. En tal
sentido, no porque la ley dis-
ponga que todo acto relati-
vo al empleo pblico que ten-
ga incidencia presupuestaria
debe estar debidamente auto-
rizado y presupuestado se vul-
nera el derecho a la negocia-
cin colectiva y a la libertad
sindical.
En efecto, precisamente des-
pus de los acuerdos logrados
mediante la negociacin co-
lectiva, conforme a la legis-
lacin vigente para los servi-
dores pblico, los que tengan
incidencia econmica se po-
drn autorizar y programar en
el presupuesto (...).
E. Por ello consideran que es posi-
ble realizar una negociacin co-
lectiva aun cuando el objetivo de
aquella incida en el presupues-
to institucional de la entidad a
la que pertenece el sindicato; sin
embargo, este no deja de consti-
tuir un lmite pero para el resul-
tado de la negociacin y no para
aquella en s misma, en tanto de-
recho de los servidores pbli-
cos sindicalizados, por lo que las
CUADRO N 4
POSICIONES RESPECTO A LA NEGOCIACIN COLECTIVA
TEMA ESPECFICO
POSICIN PRIMER
POSICIN SEGUNDO
6. La Ley impugnada, limitara
el derecho colectivo al trabajo
de los servidores civiles PUES
EXCLUYE el derecho a nego-
ciar remuneraciones y dems
condiciones econmicas, res-
tringindola solo a condiciones
no econmicas.
66. En principio, todo aquello que se
encuentre vinculado a las condicio-
nes de empleo puede ser objeto de
negociacin colectiva. Esta categora
genrica de amplio alcance, (),
puede abarcar temas como la jornada
laboral, periodos de descanso, ascen-
sos, supresin de puestos, e incluso
salarios. Sin embargo, a partir del
Convenio N 151 de la OIT, se dedu-
ce que estas condiciones de empleo,
dentro de las cuales tambin se en-
cuentran las materias remunerativas,
no solo pueden ser objeto de una ne-
gociacin colectiva en el mbito de la
A.P. sino que el legislador puede optar
por poner a disposicin de los traba-
jadores otros mecanismos idneos
que permitan un verdadero dialogo al
respecto.
67. Si el Per hubiese ratificado el Con-
venio N 154 de la OIT, la obligacin hu-
biera sido distinta, toda vez que la co-
munidad internacional reconoci en el
que la negociacin colectiva constituye
el medio privilegiado para reglamentar
las condiciones de trabajo tanto para
el sector pblico como para el sector
privado ().
71. El principio de equilibrio presu-
puestario adems de estar reconocido
en los artculos 4 del Convenio N 98,
7 del Convenio 151 y 5.1 del Conve-
nio N 154 de la OIT, tambin ha sido
recogido en los artculos 77 y 78 de
nuestra Constitucin, al establecer que
El presupuesto asigna equitativamente
los recursos pblicos, su programacin
y ejecucin responden a los criterios de
eficiencia de necesidades sociales b-
sicas y de descentralizacin, y que El
proyecto presupuestal debe estar efec-
tivamente equilibrado.
78. Teniendo en cuenta que el Estado
Peruano ha ratificado el referido Con-
venio N 151 de la OIT, mas no el Con-
venio N 154 que aun cuando se trata
de un lmite constitucionalmente per-
mitido, resulta de imperiosa necesidad
que el legislador habilite un mecanismo
alternativo a la negociacin colectiva
tal y como se hizo en normativa anterior
5. El Tribunal estima que el
razonamiento sostenido por el
Congreso de la Republica no es
correcto porque los derechos
fundamentales de las personas,
regulados en los artculos 1 al
29 de la Constitucin, estn
reconocidos para todos las
personas que se encuentren
dentro de su jurisdiccin, con
las limitaciones propias de sus
particulares circunstancias, de
modo que cuando se enume-
ran los derechos o garantas
relacionadas con el ejercicio
del derecho al trabajo, no se
trata de reconocer estos solo
en las relaciones laborales de
naturaleza privada, sino en toda
relacin laboral, con los lmites
que se establezcan en la legis-
lacin pertinente, siempre que
no se afecte el contenido cons-
titucional protegido del derecho
ogaranta, ni mucho menos se
afecte o desnaturalice el acce-
so o goce de aquel.
13. En resumen, el derecho a
la negociacin colectiva debe
ser tutelado desde la Constitu-
cin y los Convenios de la OIT,
su ejercicio est vinculado al
ejercicio del derecho de huel-
ga, y ambos, cuando se trata
de servidores pblicos, estn
inescindiblemente relaciona-
dos con el ejercicio del dere-
cho de sindicacin; por lo que
prohibir a servidores pblicos
el beneficios econmicos, im-
porta afectar directamente su
contenido esencial y priva a
las organizaciones sindicales
de un instrumento que le
permita exigir mejoras remu-
nerativas para sus asociados,
sea a travs de incrementos
remunerativos, bonificaciones,
etc.
14. Conforme a lo antes ex-
puesto, es inconstitucional
limitar et ejercicio del derecho a
referidas prohibiciones resultan
inconstitucionales.
El cuadro siguiente grafica los prin-
cipales fundamentos de ambas
posiciones:
INFORME PRINCIPAL
105
Reflexiones finales
La sentencia del mximo tribunal en
materia constitucional ha declarado
inconstitucional solamente la expre-
sin o judicial de la Ley N 30057,
Ley del Servicio Civil, por lo tanto
esta sigue considerndose constitu-
cionalmente emitida y sigue adelan-
te el proceso de la modernizacin de
la gestin pblica en materia del em-
pleo pblico hoy denominado servi-
cio civil.
Si bien es cierto que, en materia de
la negociacin colectiva sobre remu-
neraciones, ha habido empate entre
las posiciones a favor y en contra, en
otros temas ha habido diferentes po-
siciones. No debemos olvidar que el
sistema constitucional peruano aplica
el principio de presuncin de cons-
titucionalidad de las normas legales
y el principio de conservacin de la
Ley, los cuales buscan asegurar y
cautelar la seguridad jurdica, bien ju-
rdico constitucional de enorme im-
portancia para el orden pblico.
El primer grupo de magistrados con-
sidera constitucional la limitacin de
la negociacin colectiva en materia
() donde tanto empleador, trabajado-
res y representantes del gobierno cen-
tral se pongan de acuerdo en el monto
de algunos beneficios econmicos
que los servidores pblicos pudiesen
recibir.
LA LEY ES CONSTITUCIONAL EN ESOS
EXTREMOS
la negociacin colectiva, en
tanto que desnaturaliza su
contenido al prever que solo
se pueden negociar reclamos
vinculados a compensaciones
no econmicas, as como a las
posibilidades presupuestarias y
de infraestructura de la entidad.
().
LA LEY ES INCONSTITUCIO-
NAL EN ESOS EXTREMOS
remunerativa; sin embargo, plantea
otros mtodos alternativos para que
se canalicen las aspiraciones eco-
nmicas de los servidores pblicos.
Considera que podra ser el procedi-
miento de consulta.
Debemos tener en cuenta que los
mecanismos de consulta no tienen la
fuerza de una negociacin ya que los
mismos no tienen naturaleza vincu-
lante y que finalmente el rgano de-
cisorio tomar en cuenta o no la con-
sulta realizada.
Los servidores pblicos tienen dere-
cho a la negociacin colectiva des-
de el rango constitucional y desde el
punto de vista legal tienen la limita-
cin respecto a sus exigencias remu-
nerativas; as tambin tienen el dere-
cho de huelga de rango constitucional
y legal. De acuerdo a la experiencia
de la OIT en los sistemas por lo que
se ha optado por la consulta y en los
que el derecho de huelga est recono-
cido, los procesos de consulta pueden
desembocar en verdaderas negocia-
ciones cuando los sindicatos son su-
ficientemente fuertes, ya que una vez
que se declara la huelga hay que re-
solver necesariamente el conflicto.
El segundo grupo de tres magistra-
dos considera que son inconstitu-
cionales todas las limitaciones a la
negociacin colectiva contempla-
das en la Ley N 30057, Ley del
Servicio Civil, porque este derecho
se encuentra reconocido en el ar-
tculo 28 de la Constitucin y que
ello ya es una tesis consolidada por
el Tribunal Constitucional. En mate-
ria presupuestal considera que des-
naturaliza su contenido al prever
que solo se pueden negociar recla-
mos vinculados a compensaciones
no econmicas, para ello se sus-
tentan en la STC recada en el Exp.
N 00008-2005-PI/TC.
Teniendo en cuenta que la duda
perdura, debemos esperar la sen-
tencia a la segunda accin de consti-
tucionalidad presentada por la Cen-
tral General de Trabajadores del
Per CGTP, que ser visto por un
Tribunal Constitucional renovado
con seis nuevos magistrados que se-
guramente examinar la cuestin y
darn un pronunciamiento respon-
sable sobre la materia. Si se man-
tiene la duda los servidores pbli-
cos tendrn el camino expedito para
acudir a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, a efectos de de-
finir si les corresponde o no este de-
recho fundamental.
Finalmente, debemos mencionar que
se encuentra vigente un clsico prin-
cipio laboral, tambin de fundamen-
to constitucional: el in dubio pro ope-
rario que nos seala que, en caso de
duda sobre la aplicacin de una nor-
ma, se debe optar por la que ms fa-
vorezca al trabajador.
SECTOR PBLICO
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V
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DIFUSAS RAZONES PARA DEJAR
SIN EFECTO UN PRECEDENTE
A propsito de la STC Exp. N 04293-2012-PA/TC
que deja sin efecto el control difuso en sede administrativa
Jancarlos Jair VEGA LUGO
(*)
En el presente artculo el autor realiza un anlisis detallado y crtico con re-
lacin a la STC Exp. N 04293-2012-PA/TC. Sobre el particular, expone las
diferentes posturas doctrinarias que se han adoptado con relacin al control
difuso en sede administrativa, as como los pros y contras que traen consigo
su ejercicio por parte de la Administracin. Cabe recalcar que dicho examen
resulta de gran importancia en vista de los distintos tribunales administrativos
u rganos colegiados que tienen a su cargo la resolucin de casos con inci-
dencia sociolaboral.
Introduccin
Recientemente nuestro supremo intrprete de
la Constitucin ha decidido dejar sin efec-
to su propio precedente vinculante estableci-
do en la STC Exp. N 3741-2004-AA/TC
(1)
,
mediante el cual habilit a ciertos rganos de
la Administracin Pblica a ejercer control di-
fuso de constitucionalidad de las leyes. Esta
habilitacin desencaden el encuentro de dos
posiciones antagnicas en la doctrina; de un
lado, los que saludaban la decisin del Tribu-
nal Constitucional por su buen criterio, y, del
otro, los que cuestionaban los argumentos con
lo que se justific una decisin de significati-
va importancia.
Dicho encuentro que perdur durante es-
tos ltimos tiempos, no fue bice para que
los rganos habilitados de la Administracin
pudieran ejercer tal prerrogativa. Es ms,
se puede expresar con seguridad que aque-
llas voces opuestas a esa decisin se fueron
aplacando gradualmente, llegando a con-
vivir con ella e, incluso, recomponindose,
aceptaron e hicieron suyo el criterio del Tri-
bunal Constitucional.
As, pasaron los aos, el statu quo del asunto
se mantuvo, hasta que fue el propio Tribunal
quien decidi dar marcha atrs en su decisin,
dejando sin efecto el precedente vinculante.
Qu motiv esta decisin? Actu bien el
Tribunal?
(*) Bachiller en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Labora en la Gerencia Legal de Osinergmin. Expe-
riencia y estudios de especializacin en Derecho Administrativo, Concesiones, Regulacin de Servicios Pblicos e Infraes-
tructura, as como en Contrataciones con el Estado y Arbitraje.
(1) Precedente vinculante contenido en la STC Exp. N 3741-2004-AA, publicada en el diario oficial El Peruano el 24/10/2006.
INFORME ESPECIAL
107
I. Cuestin previa
Conviene sealar que la causa segui-
da en la STC Exp. N 04293-2012-
PA/TC
(2)
versa sobre un recurso de
agravio interpuesto por un consorcio
(contratista del Estado) contra una
resolucin expedida por la Sala Mix-
ta de la Corte Superior de Justica de
Loreto que declar improcedente su
demanda de amparo contra la Prime-
ra Sala del Tribunal de Contratacio-
nes del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE).
El consorcio solicit que se ordena-
ra al Tribunal del OSCE que, a tra-
vs de una nueva sala administrativa,
emita otro pronunciamiento sobre su
recurso de apelacin. Sus derechos
que, segn seala, se han visto vul-
nerados son: derecho constitucio-
nal a la propiedad, a la tutela proce-
sal efectiva, al debido proceso, a la
motivacin, a la igualdad ante la ley,
a contratar con fines lcitos, a la ra-
cionalidad y proporcionalidad; y,
adems, el principio de congruencia
procesal.
Vistos los argumentos del consorcio
demandante y de la entidad deman-
dada, el Tribunal Constitucional, en
virtud del anlisis efectuado en los
considerados 8 a 29, resolvi decla-
rar infundada la demanda en el ex-
tremo referido a la afectacin del
derecho de defensa, y declarar fun-
dada la demanda en el extremo refe-
rido a la afectacin del derecho a la
igualdad en la aplicacin de la ley,
causada por la Resolucin N 170-
2012-TC-S1, de fecha 15 de febre-
ro de 2012, expedida por la Primera
Sala del Tribunal de Contrataciones
del OSCE.
No obstante lo expuesto sobre la
causa principal del Expediente
N 04293-2012-PA/TC, nuestro Tri-
bunal Constitucional consider opor-
tuno pronunciarse en esta sentencia,
sin explicar por qu, sobre la necesi-
dad de dejar sin efecto su precedente
vinculante recado en la sentencia del
Expediente N 3741-2004-AA/TC,
publicada en el ao 2006 (en adelan-
te, precedente vinculante del 2006).
1. Del asunto a tratar
Como hemos mencionado, la Sen-
tencia del Tribunal Constitucio-
nal bajo comentario (en adelante, la
STC), resuelve respecto de dos asun-
tos. De un lado, el referido a la causa
seguida por el consorcio contratista
del Estado; y, del otro, el relaciona-
do al precedente vinculante de 2006.
As, a partir del fundamento 30 de
la STC, el Tribunal Constitucional
limita su anlisis a la conveniencia
de dejar sin efecto el mencionado
precedente.
Con el propsito de entender este l-
timo extremo, y a efecto de emitir
una opinin, resulta imperioso repa-
sar los antecedentes jurisprudencia-
les de la STC, por tanto, es necesario
citar los principales fundamentos que
sustentaron el precedente vinculante
de 2006, as como los contenidos en
sentencias posteriores.
2. El precedente vinculante del
2006 y sentencias posteriores
En el ao 2006, en la sentencia que
resolvi la STC Exp N 03741-2004-
AA/TC (o caso Salazar Yarlenque,
como es comnmente conocido), el
Tribunal Constitucional estableci
como precedente vinculante, que los
tribunales administrativos u rganos
colegiados de la Administracin P-
blica tienen la facultad y el deber de
preferir la Constitucin e inaplicar
una disposicin infraconstitucional
que la vulnere manifiestamente
(3)
.
As, el Tribunal Constitucional se-
al que
(4)
si bien la Constitucin, de
conformidad con el prrafo segundo
del artculo 138, reconoce a los jue-
ces la potestad para realizar el con-
trol difuso, de ah no se deriva que
dicha potestad les corresponda ni-
camente a los jueces, ni tampoco
que el control difuso se realice ni-
camente dentro del marco de un pro-
ceso judicial. Reconoci, adems, la
dimensin subjetiva del control di-
fuso, al sealar que
(5)
su realizacin
forma parte del contenido constitu-
cional protegido del derecho funda-
mental del administrado al debido
proceso y a la tutela procesal ante los
tribunales administrativos.
A efectos de aplicar el control difuso,
el Tribunal seal que se deban ob-
servar los siguientes presupuestos:
i) que dicho examen de constitu-
cionalidad sea relevante para resol-
ver la controversia planteada den-
tro de un proceso administrativo; y
ii) que la ley cues tionada no sea po-
sible de ser interpretada de conformi-
dad con la Constitucin.
De esta manera, se reconoci que la
Administracin Pblica (tribunal u
rgano colegiado) no deba aplicar
una disposicin infraconstitucional
(2) Precedente vinculante establecido en la STC Exp. N 00024-2003-AI/TC, publicado en su portal web
institucional el 31/10/2005.
(3) Precedente vinculante de la STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 50:
50. Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de lo expuesto,
en el presente caso, las reglas de derecho que se desprenden directamente del caso pueden ser resu-
midas en los siguientes trminos:
A) Regla procesal: ()
Regla sustancial: Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad
y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulne-
ra manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos 38, 51
y 138 de la Constitucin 18. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que di-
cho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de
un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de confor-
midad con la Constitucin.
(4) Precedente vinculante de la STC N 3741-2004-AA/TC, fundamento N 7.
(5) Precedente vinculante de la STC N 3741-2004-AA/TC, fundamento N 11.
108
a un caso concreto (efectos particu-
lares) cuando contravenga la Cons-
titucin, bien por la forma, bien por
el fondo, de confor midad con sus ar-
tculos 38, 51 y 138
(6)
.
Sin perjuicio de ello, la amplitud
de este precedente en el que ini-
cialmente poda incluirse a Conse-
jos Directivos de entidades pblicas,
Comits Especiales encargados de
los procesos de seleccin en el mbi-
to de la contratacin pblica, Conse-
jos Consultivos, entre otros, oblig al
Tribunal Constitucional a emitir una
aclaracin a la sentencia
(7)
, a travs
de la cual precis que los tribunales
administra tivos u rganos colegiados
a los que hizo referencia, eran aque-
llos que imparten justicia adminis-
trativa con carcter nacional, ads-
critos al Poder Ejecutivo y que tienen
por finalidad la declaracin de dere-
chos fundamentales de los adminis-
trados. Agreg, adems, que el con-
trol difuso se realiza a pedido de
parte y que, excepcionalmente, pro-
cede de oficio cuando se trate de la
aplicacin de una disposicin que
vaya en contra de la interpretacin
y/o precedente vinculante del Tribu-
nal Constitucional.
Al ao siguiente de la publicacin
del precedente vinculante y su re-
solucin aclaratoria, sobre la base
del deber de proteccin de los de-
rechos fundamentales, el Tribunal
Constitucional indic que dado que
los tribunales administrativos y r-
ganos colegiados estn vinculados
por el deber de proteccin, ellos han
de ejercer el control difuso cuando
el caso lo demande
(8)
. De esta for-
ma, aparentemente se dejaba abier-
ta la posibilidad de que los tribuna-
les administrativos no precisamente
de carcter nacional pudieran reali-
zar control difuso.
Unos aos despus, mediante la
sentencia recada en el Expediente
N 00014-2009-PI/TC
(9)
, el Tribunal
Constitucional reiter los criterios
del precedente vinculante del 2006,
y agreg que: si bien la inaplicacin
de una disposicin a un caso concre-
to en sede administrativa carece de
un mecanismo de consulta a un r-
gano administrativo jerrquicamen-
te superior, no quiere ello decir que
sus decisiones no puedan cuestionar-
se. La posibilidad de que el admi-
nistrado pueda recurrir a la va judi-
cial correspondiente para impugnar
las decisiones de los tribunales ad-
ministrativos est siempre abierta,
de acuerdo con el artculo 148 de la
Constitucin
(10)
, esto es,a travs del
proceso contencioso-administrativo.
II. La decisin del Tribunal
Constitucional
(11)
Luego de citar el precedente vincu-
lante del 2006 y su resolucin aclara-
toria, el Tribunal Constitucional ex-
presa que pese a haberse fijado las
reglas para el establecimiento de un
precedente vinculante, estas no fue-
ron respetadas cuando se fij el pre-
cedente del 2006. En este sentido, re-
fiere que:
a. Ni en la praxis judicial o adminis-
trativa existan interpretaciones
contradictorias respecto al senti-
do de los artculos 38, 51 y 138
de la Constitucin, pues el conte-
nido de los mismos es meridiana-
mente claro respecto de a quin
le corresponde ejercer la potestad
de aplicar el control difuso.
b. Tampoco sirvi para aclarar al-
guna interpretacin errnea de
las normas que conforman el
bloque de constitucionalidad,
tanto ms cuanto que en la mis-
ma sentencia no se hace refe-
rencia a una aplicacin indebi-
da de una norma perteneciente al
mismo.
c. No exista un vaco legislati-
vo ni en la Constitucin ni en
el Cdigo Procesal Constitucio-
nal o en el Texto nico Ordena-
do de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, D.S. N 017-93-JUS,
que es el mbito de accin natu-
ral para aplicar el control difu-
so en un proceso jurisdiccional.
De otro lado, con la delimitacin
hecha en la Constitucin de a
quin le corresponde el ejercicio
de tal potestad, es comprensible
que ni la Ley del Procedimien-
to Administrativo General, Ley
N 27444, ni otras disposiciones
administrativas hayan legislado
sobre el particular.
d. No se advierte en la prctica ju-
risdiccional o administrativa la
existencia de interpretaciones di-
versas de los artculos 38, 51 y
138 de la Constitucin que so-
caven la primaca de la Consti-
tucin en nuestro ordenamiento
jurdico.
6 Constitucin Poltica del Per de 1993.
Artculo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses na-
cionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la
Nacin.
Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial
a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.
7 Resolucin del Tribunal Constitucional publicada en su portal web institucional el 25/10/2006.
8 STC Exp. N 06135-2006-PA/TC, publicada en su portal web institucional el 24/10/2007.
9 STC Exp. N 00014-2009-PI/TC, publicada en su portal web institucional el 08/09/2010.
10 Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional N 00014-2009-PI/TC, f. j. 32.
11 Resulta necesario precisar que dos (2) de los magistrados de este colegiado fundamentaron su voto,
dado que consideraron conveniente destacar algunas precisiones. Adems se cont con el voto singu-
lar de uno de los magistrados.
INFORME ESPECIAL
109
e. Por ltimo, el precedente sen-
tado en el fundamento 50 de la
STC Exp. N 03741-2004-PA/
TC no se estableci para cam-
biar algn precedente vinculante
preexistente
(12)
.
Adems, el Tribunal seala, entre
las razones materiales de su deci-
sin, tres objeciones importantes so-
bre el precedente que a continuacin
citamos:
a. En primer trmino, cuando la
Constitucin regula esta atri-
bucin, no solo establece la re-
sidencia en el Poder Judicial
dado que est considerada en el
Captulo pertinente a dicho po-
der del Estado, sino que en la
redaccin del mismo se expo-
ne, luego de afirmar que la po-
testad de administrar justicia
emana del pueblo y la ejerce el
Poder Judicial, la forma en que
deben proceder los jueces y no
cualquier otro funcionario pbli-
co. De modo que los alcances de
esta disposicin en el mejor de
los casos pueden ser extensivos
a todos los que desempeen una
funcin jurisdiccional, por man-
dato de la Constitucin, pero en
modo alguno puede considerarse
dentro de tales alcances a los tri-
bunales administrativos.
En ese sentido, queda claro que
los tribunales administrativos no
son rganos jurisdiccionales ni
tampoco forman parte del Po-
der Judicial, por lo que no les co-
rresponde ejercer tan importante
atribucin.
b. De otro lado, desarrollando el
contenido de la Constitucin, el
Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, De-
creto Supremo N 017-93-JUS,
ha establecido un mecanismo de
control de la actividad de los jue-
ces cuando apliquen el control di-
fuso en la resolucin de los proce-
sos sometidos a su conocimiento;
en tal sentido, el artculo 14 del
TUO de la LOPJ establece:
Artculo 14.- De conformidad
con el artculo 236 de la Cons-
titucin, cuando los magistra-
dos al momento de fallar el fondo
de la cuestin de su competen-
cia, esencia, en cualquier clase de
proceso o especialidad, encuen-
tren que hay incompatibilidad en
su interpretacin, de una disposi-
cinconstitucional y una con ran-
go de ley, resuelven la causa con
arreglo a la primera.
Las sentencias as expedidas son
elevadas en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la
Corte Suprema, si no fueran im-
pugnadas. Lo son igualmente las
sentencias en segunda instancia
en las que se aplique este mis-
mo precepto, aun cuando con-
tra estas no quepa recurso de
casacin.
En todos estos casos los magis-
trados se limitan a declarar la
inaplicacin de la norma legal
por incompatibilidad constitu-
cional, para el caso concreto, sin
afectar su vigencia, la que es con-
trolada en la forma y modo que la
Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de in-
ferior jerarqua, rige el mismo
principio, no requirindose la
elevacin en consulta, sin perjui-
cio del proceso por accin popu-
lar ().
c. Adems, permitir que los tribu-
nales administrativos u rganos
colegiados realicen control difu-
so de constitucionalidad, afecta el
sistema de control dual de juris-
diccin constitucional estableci-
do en la Constitucin y reservado
para el Poder judicial y/o el Tri-
bunal Constitucional, segn co-
rresponda, conforme a los artcu-
los 138 y 201 de la Constitucin,
respectivamente.
En ese sentido, incluso afecta al prin-
cipio de divisin de poderes, dado
que se permite que un tribunal ad-
ministrativo, que forma parte del Po-
der Ejecutivo, controle las normas
dictadas por el Poder Legislativo,
lo que, conforme a la Constitucin,
solo puede ocurrir en un proceso ju-
risdiccional y no en uno de naturale-
za administrativa
(13)
.
Por las razones expuestas, el Tribu-
nal llega a la conclusin de que el
precedente vinculante de 2006 des-
naturaliza una competencia otorga-
da por la Constitucin al extender la
potestad de ejercer control difuso de
constitucionalidad a quienes no estn
incursos en la funcin jurisdiccio-
nal. De este modo, seala que en nin-
gn caso los tribunales administrati-
vos tienen la competencia, facultad o
potestad de ejercer tal atribucin, por
lo que corresponde dejar sin efecto el
precedente vinculante.
Vale resaltar que la STC cont con
un voto singular expedido por el ma-
gistrado Urviola Hani. As, en res-
puesta a la posicin en mayora que
sostiene que en la sentencia del pre-
cedente vinculante de 2006 no se res-
petaron las reglas para el estableci-
miento de un precedente y sobre las
tres objeciones materiales a esta, di-
cho magistrado expidi un voto sin-
gular en el que expuso argumentos
en defensa de dicho precedente.
Los argumentos sostenidos por
el magistrado Urviola son los
siguientes
(14)
:
Argumento 1: El TC ha soste-
nido que el artculo 138 de la
Constitucin no puede ser in-
terpretado de modo literal en el
sentido que solo puede ejercer-
lo el Poder Judicial
(), no es incorrecta, ni arbitra-
ria la interpretacin realizada por
(12) STC Exp. N 04293-2012-PA/TC, f. j. 32.
(13) STC Exp. N 04293-2012-PA/TC, f. j. 33.
(14) STC Exp. N 04293-2012-PA/TC, voto singular del magistrado Urviola Hani, ff. jj. 3 a 17.
110
el Tribunal Constitucional, en la
que, a efectos de materializar la
fuerza vinculante de la Norma
Fundamental, ha establecido pre-
cedentes vinculantes para que los
tribunales arbitrales o los tribu-
nales administrativos nacionales
puedan tambin ejercer el control
difuso.
Argumento 2: El control difu-
so norteamericano fue estable-
cido jurisprudencialmente y no
mediante una disposicin cons-
titucional expresa
(...) Ciertamente la Constitucin
peruana, a diferencia de la nor-
teamericana, establece, expresa-
mente, el poder de los jueces de
aplicar el control difuso. Ello
impide que el Tribunal Consti-
tucional, mediante precedentes
vinculantes y a efectos de defen-
der la Constitucin frente a le-
yes inconstitucionales, reconozca
el control difuso administrativo
a cargo de Tribunales cuasijuris-
diccionales como son los Tribu-
nales Administrativos Naciona-
les? Estimo que no, que conforme
a los ya mencionados criterios de
unidad de la Constitucin y con-
cordancia prctica, y principal-
mente a la fuerza vinculante de
las disposiciones que reconocen
derechos fundamentales, resulta
constitucionalmente posible con-
ferir tal poder a dichos Tribunales
Administrativos Nacionales.
Argumento 3: El TC no puede
dejar sin efecto un preceden-
te vinculante sin analizar, pre-
viamente, cul ha sido la utili-
dad o efecto que ha generado
en el sistema jurdico, o si exis-
ten frmulas para mejorarlo
() Las mencionadas referen-
cias a la doctrina y jurispruden-
cia administrativa que se ha ge-
nerado como consecuencia del
precedente vinculante del con-
trol difuso administrativo, nos
dan cuenta, aunque en un cor-
to examen, que en los Tribunales
Administrativos Nacionales y en
los ciudadanos se va interiorizan-
do progresivamente una mayor
optimizacin de la fuerza vincu-
lante de los derechos fundamen-
tales ante una actuacin estatal
inconstitucional. Por ello, desde
un punto de vista institucional,
estimo que el Tribunal Constitu-
cional no podra alegar que des-
pus de 7 aos de dictado el pre-
cedente vinculante que establece
el control difuso administrativo,
no se respetaron las reglas para
el establecimiento de un prece-
dente vinculante. Despus de 7
aos corresponde analizar cmo
se ha venido aplicando dicho pre-
cedente, si viene cumpliendo los
objetivos para los que fue esta-
blecido o si requiere alguna re-
forma para optimizado.
Argumento 4: Los fundamen-
tos utilizados para establecer
el control difuso administrati-
vo son los mismos que se utili-
zaron para establecer el con-
trol difuso arbitral. Es ms,
este se bas en aquel
(), si el Tribunal Constitucio-
nal estima que existen suficientes
razones para establecer extensi-
vamente el control difuso arbi-
tral, entonces no existe justifica-
cin para que se deje sin efecto
el control difuso administrativo,
que precisamente, contiene las
mismas razones e incluso fue el
fundamento de aquel.
Argumento 5: El problema de
la inexistencia de un procedi-
miento de consulta que revise el
control difuso administrativo
Tanto en la decisin en mayora,
como en el respectivo fundamen-
to de voto, mis colegas han iden-
tificado satisfactoriamente un
problema en el diseo del control
difuso administrativo, el mismo
que alude a la inexistencia de un
procedimiento de consulta para
cuestionar el ejercicio del control
difuso por parte de los tribunales
administrativos (). Estimo que
la mejor solucin no sera elimi-
nar el precedente vinculante so-
bre control difuso administrativo,
sino por el contrario, mejorar-
lo, adicionando por ejemplo una
nueva regla que incorpore el pro-
cedimiento de consulta u otro si-
milar ante la Sala Constitucio-
nal y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, cada
vez que un Tribunal Administra-
tivo Nacional aplique el control
difuso sobre una ley, siempre y
cuando dicha decisin no sea im-
pugnada judicialmente por las
partes.
III. Anlisis del pronuncia-
miento del TC
Sealadas las razones que llevaron
al Tribunal Constitucional a decidir
dejar sin efecto el precedente vincu-
lante de 2006, en esta seccin, expo-
nemos nuestra posicin respecto de
particular decisin. Para ello, por es-
timarlo necesario, antes repasaremos
brevemente la parte conceptual de
este asunto, en particular, en lo que
respecta al control difuso de cons-
titucionalidad de una disposicin
infraconstitucional.
1. El control de constitucionalidad
La Constitucin como norma jur-
dica goza de la llamada supremaca,
puesto que aquella es la norma ms
importante de las existentes al inte-
rior del Estado. Este estatus permi-
te que la Constitucin sea la norma
matriz del ordenamiento ju rdico en
un Estado determinado y que las nor-
mas de inferior jerarqua deban, ne-
cesariamente, ser emitidas respetan-
do sus parmetros.
El principio de supremaca cons-
titucional, como hoy lo considera-
mos, proviene de distin tos orgenes.
En primer lugar, debemos mencio-
nar la tradicin constitucional nor-
teamericana, a partir del clebre caso
Marbury vs Madison, en el cual se
INFORME ESPECIAL
111
determin no solo que la Constitu-
cin era la norma suprema del sis-
tema jurdico, sino, adems, que los
jueces podan inaplicar la norma le-
gal al caso concreto cuando encon-
traran que la misma se encontraba en
desacuerdo con la norma constitucio-
nal, no obstante que dicha prerrogati-
va no se encontraba sealada de ma-
nera expresa en la constitucin de los
Estados Unidos. Por su parte, en el
caso europeo la evolucin del control
de constitu cionalidad fue diferente,
puesto que se determin la exis tencia
de un ente especializado que tutela-
ra la constitucio nalidad de las leyes,
de tal forma que los jueces no pudie-
ran inaplicar por decisin propia una
norma de rango legal
(15)
.
Al respecto, nuestro pas posee am-
bos sistemas de control de constitu-
cionalidad, por lo cual se conside-
ra que en Per funciona un sistema
dual. De un lado, el control concen-
trado se encuentra establecido en los
artculos 200 y 202 de nuestra Cons-
titucin Poltica
(16)
; y, de otro, el con-
trol difuso que se encuentra consa-
grado en su artculo 138.
2. Control difuso
2.1. Antecedentes histricos
Cuando en 1803 se sentenci por la
Corte Suprema Federal de Estados
Unidos el clebre caso Marbury vs
Madison, el juez Marshall sostuvo
(17)

que si una ley est en oposicin con
la Constitucin, y ambas se aplican
a un caso particular, el tribunal debe
decidir: o a) aplicar la ley dejando de
lado la Constitucin, o b) aplicar la
Constitucin dejando de lado la ley,
es decir, tiene que determinar cul de
las dos normas en conflicto rige el
caso
(18)
. De ese modo, el control judi-
cial de la constitucionalidad norma-
tiva se estableci por primera vez en
relacin a las leyes federales.
Despus de este leasing case, el prin-
cipio de supremaca de la Constitu-
cin y como consecuencia de ello,
su vocacin de prevalecer sobre
cualquier otra norma incompatible
con ella se convirti en una de las
principales caractersticas del consti-
tucionalismo moderno y, por supues-
to, del control jurisdiccional de la
constitucionalidad normativa.
2.2. Posiciones encontradas
En nuestro medio, el asunto sobre el
control difuso por parte de rganos
de la Administracin Pblica ha sido
largamente discutido durante los sie-
te aos que ha estado en vigencia el
precedente vinculante de 2006.
En efecto, notamos dos posiciones
respecto de la aplicacin del control
difuso. As, existe el sector que con-
sidera que la Constitucin, en virtud
de su carcter de norma jurdica fun-
damental, vincula a todo el poder p-
blico y a los particulares en general,
lo cual comprendera, como conse-
cuencia necesaria, a la Administra-
cin Pblica, que en defensa de la
norma fundamental debera inapli-
car las normas infraconstitucionales.
Por su parte, existe otro sector que,
en cambio, critica la idea de que el
control difuso, como deber exclusivo
de los jueces del Poder Judicial (y a
los jueces arbitrales y militares) y de
los magistrados del Tribunal Consti-
tucional, sea conferido a la Adminis-
tracin, ya que un planteamiento as
atentara contra las bases del cons-
titucionalismo existente en nuestro
sistema jurdico nacional
(19)
.
El sector de la doctrina que respal-
da el reconocimiento del ejercicio de
control difuso por parte de los rga-
nos de la Administracin Pblica, in-
dica que en un Estado de Derecho la
Constitucin es efectivamente una
norma de cumplimiento obligato-
rio, y la de mayor rango, por tanto,
faculta implcitamente a la adminis-
tracin al control constitucional di-
fuso, por ejercer la llamada funcin
cuasijurisdiccional
(20)
.
La Administracin Pblica ejerce
una funcin cuasijurisdiccional por-
que resuelve o previene conflictos
o impone sanciones, a travs de una
decisin vinculante u obligatoria que
(15) La aparicin de este mecanismo se dio con la Constitucin austriaca de 1920, modificada en 1929, y
luego se propag a la mayor parte de Europa conocida es la labor de dichos entes en el caso espaol
y alemn y de ah a Latinoamrica. El citado ente, que sera denominado en general Tribunal Cons-
titucional, posee la facultad de derogar la norma en cuestin, con evidentes efectos erga omnes, a tra-
vs del uso del denominado control concentrado de constitucionalidad. GUZMN NAPUR, Chris-
tian. La Administracin Pblica y el Control Difuso. En: Revista Gestin Pblica y Desarrollo.
Noviembre de 2007, p. A7.
(16) Constitucin Poltica del Per de 1993.
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
() 4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: le-
yes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regiona-
les de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en
el fondo ().
Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad ().
(17) Al momento de resolver el caso, el juez Marshall seal que la ley que facultaba a Marbury a solici-
tar directamente a la Corte la emisin de un writ of mandamus que obligue al gobierno a que lo nom-
bre como juez era inconstitucional, pues dicha norma no estaba dentro de los supuestos que prevea
la Constitucin para que los particulares pudiesen recurrir directamente ante la Corte Suprema.
(18) BULLARD GONZLES, Alfredo. Kelsen de cabeza: Verdades y falacias sobre el control difuso de
las normas por autoridades administrativas. En: Themis. N 51, p. 87.
(19) HUAMN ESTRADA, Elmer. El control difuso en sede administrativa. En: Revista ITA IUS
ESTO. Ao 1, N 1, noviembre de 2012, p. 200.
(20) Al respecto, Bullard sostiene que el Poder Ejecutivo modernodecide casos y administra justicia, no
solo en sus relaciones con los particulares, sino dentro de relaciones entre particulares. Seala, ade-
ms, que la nica diferencia con la jurisdiccin del Poder Judicial es que esta ltima dice Derecho
de manera definitiva, porque el acto administrativo es siempre revisable. Pero ello no cambia la esen-
cia de lo que hace. Solo establece cul es su valor formal. Pero que la administracin declara justicia
en el sentido de decir Derecho sobre determinados hechos, lo hace. BULLARD GONZLEZ,
Alfredo. Ob. cit., p. 88.
112
es impuesta a las partes o administra-
dos en el marco de un procedimiento
administrativo
(21)
.
Se sostiene que de no aplicar con-
trol difuso por parte de los rganos
de la Administracin Pblica, signi-
ficara, en el fondo, que esta deje de
preferir la Constitucin por una nor-
ma inferior como una ley, lo que se-
ra contrario al carcter vinculante de
la primera para todo el Estado y sus
rganos
(22)
.
Bullard afirma que el principio gua
en la aplicacin del control difuso es
que este se restrinja al reforzamien-
to de los derechos fundamentales, y
no a su debilitamiento. De aplicar-
se correctamente esta idea, las preo-
cupaciones de buena parte de los de-
tractores del control difuso por parte
de autoridades administrativas debe-
ran desaparecer, pues el principio
de legalidad no es desvirtuado, sino
complementado
(23)
.
De otro lado, encontramos al sector
contrario, aquel que rechaza la posi-
bilidad de que los rganos de la Ad-
ministracin Pblica ejerzan control
difuso de constitucionalidad.
Al respecto, este sector expresa que
el concepto de justicia administra-
tiva es inco rrecto, puesto que lleva-
ra a confundir la actividad de hete-
rocomposicin de la administracin
vale decir, los procedi mientos ad-
ministrativos trilaterales con la ju-
risdiccin, lo cual, evidentemente,
vulnerara el principio de unidad y
exclusividad de la funcin jurisdic-
cional, el que se encuentra consigna-
do constitucionalmente.
Se seala, adems, que el Tribunal
Constitucional no ha tenido en cuen-
ta que el prin cipio de libertad nega-
tiva es aplicable nicamente a los
parti culares, nunca al Estado. Ello
ocurre precisamente como una ga-
ranta ante comportamientos arbi-
trarios de la Administra cin Pbli-
ca, puesto que esta solo debe hacer lo
que la Constitucin y la ley le han au-
torizado a realizar expresamen te. En
tal sentido, la norma constitucional
no ha autorizado a la Administracin
el empleo de ninguno de los meca-
nismos de control de constituciona-
lidad. La sola aplicacin del artculo
51 de la Constitucin no autoriza a
todos y cada uno de los organismos
del Estado a inaplicar leyes, tal como
no autoriza a los particulares, a los
cuales tambin se aplicara dicho
precepto
(24)
.
As, se alega que los poderes implci-
tos de la Administracin Pblica solo
pueden deducirse de otros poderes
expresamente conferidos a ella, de
modo que, en tanto no parece adver-
tirse en el ordenamiento jurdico al-
gn poder expresamente otorgado a
la Administracin del cual pueda de-
ducirse la capacidad para controlar
la constitucionalidad normativa; en-
tonces, se debe concluir que la Ad-
ministracin no tiene un poder impl-
cito para vigilar la constitucionalidad
de las normas que concurran a la so-
lucin de los procedimientos someti-
dos a su competencia
(25)
.
En un plano de comparacin, se ex-
presa que la aplicacin del control
difuso por parte del juez se encuen-
tra sujeto a necesarios parmetros,
los que no resultaran aplicables a
los tribunales admi nistrativos u r-
ganos colegiados. Uno de ellos es
el hecho de que las sentencias en
las cuales se inaplique una norma
legal deben ser eleva das en con-
sulta a la Sala Constitucional y So-
cial de la Corte Suprema, confor-
me a lo dispuesto por el artculo 14
de la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial, previsin legal que lejos de ser
inconstitucional, sirve para generar
uniformidad y pre dictibilidad, dos
elementos sumamente tiles en el
Derecho Procesal
(26)
.
Tambin se sostiene que lo seala-
do por el Tribunal Constitucional es
muy discutible no solamente por-
que el empleo del control difuso por
parte de la Adminis tracin Pblica
en realidad viola la Constitucin, lo
cual a su vez vulnera el derecho al
debido proceso; sino, adems, por-
que los Tribunales Administrativos
u rganos colegiados no necesaria-
mente resuelven conflictos que en-
frentan a la administracin con los
particulares, sino tambin a aque-
llos que enfrentan a dichos particu-
lares entre s. Ello significa en bue-
na cuenta que la inaplicacin de una
norma legal a un caso concreto basa-
da en la proteccin del derecho fun-
damental de una de las partes puede
estar vio lando el de otra de las partes,
mxime si dicha inaplicacin es in-
debida
(27)
. De este modo, el ejercicio
por parte de la administracin de una
facultad implcita de control cons-
titucional difuso, podra llevar preci-
samente a la arbitrariedad o al favori-
tismo de intereses subalternos
(28)
.
Por ltimo, se seala que si la finali-
dad del control difuso en sede admi-
nistrativa es servir de manera efecti-
va como un mecanismo de control de
constitucionalidad, ello no ocurre si
la decisin en cuestin no es suscep-
tible de ser generalizada
(29)
.
(21) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Control difuso y administracin: Es viable que la admi-
nistracin ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa? Disponible en <http://www.
bustamanteasociados.com/descargas/publicaciones/Control_difuso.pdf>. Visitado el 7 de mayo de
2014, p. 5.
(22) PANDO VLCHEZ, Jorge. La administracin frente a la norma inconstitucional: Control de
constitucionalidad y control de legalidad administrativa?. En: Revista Peruana de Derecho Pblico.
N 5, Ao 3, julio-diciembre, Lima, 2002, p. 3.
(23) BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Ob. cit., p. 93.
(24) GUZMN NAPUR, Christian. Ob. cit., pp. A7 y A8.
(25) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Ob. cit., p. 25.
(26) Ibdem, p. A8.
(27) Ibdem, p. A9.
(28) PANDO VLCHEZ, Jorge. Ob. cit., p. 3.
(29) GUZMN NAPUR, Christian. Ob. cit., p. A9.
INFORME ESPECIAL
113
2.3. Situacin compleja
La tensin entre dos posiciones que
se enfrentaban por prevalecer en la
palestra, llev a que, tal como se afir-
ma, existiese un sector de la Admi-
nistracin Pblica que prefera evitar
aplicar control difuso.
Al respecto, Bullard seala que, sin
perjuicio de la discusin directa so-
bre la aplicacin del control difu-
so, los propios funcionarios han en-
contrado caminos para hacer ms o
menos lo mismo sin entrar a la dis-
cusin de si se puede o no aplicar
control difuso. As, cuando se han
encontrado con un texto de dudosa
constitucionalidad, han dicho que
de dos interpretaciones posibles de
una norma se debe preferir aquella
que es consistente con la Constitu-
cin, aplicando el principio de con-
servacin de normas segn el cual
el intrprete debe preferir de dos po-
sibles interpretaciones, aquella que
conduce a la eficacia y validez de la
norma. As, sin perjuicio de que se
discuta si tiene o no facultades para
inaplicar la norma, no se le puede
negar su facultad de interpretarla.
No obstante,se indica que esta sali-
da no resuelve todos los problemas.
Si solo hay una interpretacin o, ha-
biendo dos, ambas son inconstitu-
cionales, el dilema no tiene solucin
va interpretacin. Cuando ello se
presenta, la discusin sobre la facul-
tad de ejercer control difuso se tor-
na inevitable
(30)
.
Sealar que la Administracin P-
blica no tiene la facultad del control
constitucional (inaplicacin o dero-
gacin) pero s el deber de ajustar la
aplicacin de las normas a la Cons-
titucin y a la ley, de modo que sea
la propia conciencia del funciona-
rio la que le gue a una solucin que
implique no tener que resolver apli-
cando la norma manifiestamente in-
constitucional, aunque ello sea en
extremo, por ejemplo, por la va de
la inaccin
(31)
, es absolutamente terri-
ble de enfrentar desde la posicin del
funcionario.
3. Nuestra posicin
Existe en nuestra Constitucin al-
guna norma que otorgue a la Ad-
ministracin Pblica un poder
semejante?
Hacindose esta misma pregunta,
Bustamante
(32)
seala que debe te-
nerse presente para contestar la pre-
gunta que si bien la atribucin de
poderes a la Administracin es he-
cha generalmente de manera expre-
sa, tambin es cierto que dicha atri-
bucin puede ser hecha de manera
implcita, al conferrsele funciones o
encargrsele el cumplimiento de una
finalidad determinada. De esta ma-
nera, si el ordenamiento encarga a la
Administracin el ejercicio de cierta
funcin o la consecucin de alguna
finalidad, entonces, aunque el orde-
namiento no lo diga, le est otorgan-
do tambin los poderes o facultades
necesarios para ejercitar esa funcin
y cumplir la finalidad conferida. Por
ello seala Bustamante, no extra-
a que el mismo Garca De Enterra
diga al respecto que:
La atribucin de potestades a la
Administracin tiene que ser, en
primer trmino expresa. La exi-
gencia de una explicitud en la
atribucin legal no es ms que
una consecuencia del sentido ge-
neral del principio, que requiere
un otorgamiento positivo sin el
cual la Administracin no puede
actuar (...). Ahora bien, esta exi-
gencia debe ser matizada con la
doctrina de los poderes inheren-
tes o implcitos que, por excep-
cin, pueden inferirse por inter-
pretacin de las normas ms que
sobre su texto directo.
Sobre el particular, nuestro Tri-
bunal Constitucional ha tenido la
oportunidad de pronunciarse acep-
tando la existencia de poderes impl-
citos en nuestro ordenamiento jurdi-
co, especialmente en nuestra Norma
constitucional, al sealar, con rela-
cin a la potestad sancionadora de la
Administracin Pblica, que:
() la manifestacin del ejer-
cicio de la potestad sanciona-
dora de la Administracin ()
como toda potestad () en el
contexto de un Estado de Dere-
cho, est condicionada, en cuan-
to a su propia validez, al respeto
de la Constitucin, los principios
constitucionales y, en particular,
a la observancia de los derechos
fundamentales
(33)
.
De este modo, verificado que el or-
denamiento jurdico encomienda a
la Administracin el ejercicio de una
funcin cuasijurisdiccional; esto es,
de solucionar y prevenir una serie de
conflictos intersubjetivos, y de esta-
blecer sanciones, a travs de una de-
cisin vinculante u obligatoria que
impone a las partes o administrados
en el marco de un procedimiento ad-
ministrativo; entonces, se debe con-
cluir que este ordenamiento le otorga
tambin los poderes y facultades ne-
cesarias para ejercer esa funcin.
As, apoyamos la postura que de-
fiende el reconocimiento implcito
de la atribucin, por parte de la Ad-
ministracin, de aplicar control difu-
so, ya que al igual de lo que sucede
en el procedimiento administrativo
sancionador, si bien no existe base
constitucional que la regule (expre-
samente), ello no ha significado in-
conveniente cuando, a travs de su
activacin, vislumbra la necesidad
de ser empleada como medio, justa-
mente, de salvaguarda de la eficacia
de preceptos constitucionales.
(30) BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Ob. cit., pp. 82 y 83.
(31) PANDO VLCHEZ, Jorge. Ob. cit., p. 4.
(32) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Ob. cit., pp. 21 y 22.
(33) STC Exp. N 0978-2003-AA/TC, f. j. N 2. Publicada en su portal web institucional el 18/09/2003.
114
La habilitacin para ejercer control
difuso por parte de la Administracin
se encuentra implcitamente consa-
grada en el artculo 51 de la Consti-
tucin, en donde establece que: La
Constitucin prevalece sobre toda
norma legal (...). Esto significa que,
si en el marco de un procedimiento
administrativo se presenta un con-
flicto entre una norma constitucional
y otra de inferior jerarqua, entonces
la Administracin debe aplicar el ar-
tculo 51 de la Constitucin y prefe-
rir la norma constitucional por enci-
ma de la legal, al momento de tomar
su decisin o de emitir la respectiva
resolucin. Es decir, debe ejercer el
control difuso de la constitucionali-
dad normativa por ser consecuencia
del carcter fundamental y supremo
de la Constitucin
(34)
.
En palabras de Bustamante que hace-
mos nuestras, admitir lo contrario no
solo significara atentar contra la efi-
cacia de la Constitucin conclusin
tantas veces denunciada, sino, ade-
ms, implicara aceptar que la Admi-
nistracin puede, ex profeso, emitir
un acto condenado a la invalidacin.
Efectivamente, conforme es aceptado
en la doctrina y legislacin compara-
da, ningn acto o resolucin adminis-
trativa puede vulnerar los preceptos
de la Constitucin; de lo contrario,
dicho acto o resolucin ser nulo. En
consecuencia, de considerarse que
frente a una norma legal manifiesta-
mente inconstitucional la Administra-
cin no tiene ms remedio que apli-
carla, se estara condenado, entonces,
al respectivo acto o resolucin admi-
nistrativa a la invalidacin
(35)
.
A modo de conclusin
Particularmente consideramos que
el incesante encuentro de posicio-
nes doctrinarias sobre el asunto trata-
do, ha llevado a que nuestro Tribunal
Constitucional transite por ambas,
mostrando marchas y contramar-
chas que un rgano de su importan-
cia no puede darse la posibilidad de
experimentar.
As, en primer lugar, llama nuestra
atencin cmo el supremo intrpre-
te de la Constitucin, luego de siete
aos, advierte que no actu adecua-
damente al no observar los presu-
puestos que l mismo fij para efec-
tos de establecer un precedente
vinculante. Esta primera justifica-
cin de orden formal, evidencia falta
de coherencia en sus actos, lo que de-
finitivamente, en adelante, debe evi-
tar por el bien de todos.
En segundo lugar, las razones de or-
den material que expone el Tribunal
no prevalecen sobre las que en su mo-
mento expuso para adoptar el prece-
dente vinculante del 2006, dado que
nicamente opta por sealar las posi-
bles causas que limitaran el ejerci-
cio del control difuso por parte de la
Administracin Pblica, las mismas
que fueron superadas, precisamente,
a travs del precedente vinculante.
Paradjicamente, preocupa que el
Tribunal finalice su decisin sea-
lando que, pese a que est dejando
sin atribucin a la Administracin
Pblica para ejercer control difu-
so, esta debe actuar sin limitarse a
lo estrictamente sealado en una ley,
sino teniendo en cuenta el respeto a
la Constitucin, sus principios y, en
particular, a la observancia de los de-
rechos fundamentales
(36)
.
Si bien podan haber existido asun-
tos especficos por superar en la apli-
cacin del control difuso (control por
una instancia superior, escasa aplica-
cin, etc.), estos no ameritan haber
decidido dejar sin efecto el prece-
dente vinculante, una justificacin en
ese sentido, puede llevar a dejar sin
efecto muchos otros asuntos que a
pesar de sus limitaciones resultan ne-
cesarios tenerlos regulados
(37)
. Tn-
gase en cuenta que la limitacin es
una caracterstica de las obras crea-
das por el hombre y que se reduce o
acrecienta conforme a los nuevos de-
sarrollos, pese al esfuerzo constante
de acabar con ella.
La hoy suprimida atribucin a de-
terminados rganos de la Adminis-
tracin Pblica para que puedan
preferir el respeto y aplicacin de
un precepto constitucional por so-
bre una disposicin infraconstitu-
cional que colisiona con el primero,
atenta contra la voluntad de hacer
prevalecer la eficacia de esta supre-
ma norma
(38)
.
As, el Tribunal Constitucional nos
muestra que la suprema fuerza nor-
mativa de la Constitucin se desva-
nece, pues la Administracin Pblica
se encontrara obligada a aplicar una
norma infraconstitucional a pesar de
ser incompatible con ella.
(34) Adems, aprciese que no existe una sola disposicin constitucional expresa que prohba a la
Administracin ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa. Antes bien, esa posibili-
dad tendra un fin lcito, pues buscara hacer efectivo el carcter fundamental y supremo de la Cons-
titucin del cual se deriva su fuerza vinculante y normativa al interior de un procedimiento admi-
nistrativo, as como hacer efectivos los lmites constitucionales al ejercicio del poder normativo al
interior de este tipo de procedimientos. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Ob. cit., pp. 23 y 24.
(35) dem.
(36) En el fundamento N 36 de la STC, el Tribunal Constitucional expresa lo siguiente: 36. De hecho, no
se trata de que la Administracin Pblica pueda actuar sin ningn lmite o/nicamente teniendo como tal
a la ley, como tradicionalmente ha ocurrido, sino que su actuacin debe enmarcarse en el contexto de un
Estado de Derecho (artculo 3, Constitucin), y est condicionada en cuanto a su propia validez, al res-
peto de la Constitucin, los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos
fundamentales. An a riesgo de ser redundantes, debe resaltarse el sometimiento de la Administracin
Pblica a la Constitucin; esto es, la obligatoriedad de respetar durante la tramitacin de los procedi-
mientos administrativos tanto los derechos fundamentales como las garantas procesales correspondien-
tes (derecho al debido proceso, derecho de defensa, etc.) as como de los principios constitucionales que
lo conforman (legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad, etc.).
(37) En este sentido, coincidimos con el voto singular del magistrado Urviola Hani.
(38) En palabras de Garca Pelayo, () la Constitucin, en tanto que norma fundamental positiva,
vincula a todos los poderes pblicos incluido el Parlamento y por tanto la ley no puede ser contraria
a los preceptos constitucionales, a los principios de que estos arrancan o que se infieren de ellos, y a
los valores a cuya realizacin aspira. Tal es lo que configura la esencia del Estado Constitucional de
Derecho ().GARCA PELAYO. Manuel. El Status del Tribunal Constitucional. En: Revista Es-
paola de Derecho Constitucional. N 1, Madrid, 1981, p. 18.
SECTOR PBLICO
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115
RGIMEN ACTUAL DE LA NEGOCIACIN
COLECTIVA EN LA ADMINISTRACIN PBLICA
Brucy PAREDES ESPINOZA
(*)
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V
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En el presente artculo, se realiza un anlisis de la postura de la Adminis-
tracin Pblica respecto de la negociacin colectiva y el convenio colectivo,
tanto en el rgimen pblico, privado y en la nueva Ley del Servicio Civil. En
ese sentido, el autor revisa el sustento constitucional y legal del derecho a la
negociacin colectiva, confrontndolo con las recientes posturas jurispru-
denciales sobre la materia.
Introduccin
La negociacin colectiva en el Estado es un
tema de debate recurrente dentro del cmu-
lo de derecho que posee todo persona, que a
travs de los aos ha pasado por una serie de
procesos antagnicos, de los cuales se distin-
guen ntidamente la negacin de este derecho
y su aceptacin, pero este proceso no ha sido
ni mucho menos lo es pacfico ya que in-
cluso con el conocimiento pleno de la prima-
ca de los derechos fundamentales, el Estado,
a travs de sus diversas manifestaciones insti-
tucionales, busca recortarle reconocimiento a
la negociacin colectiva. Esta reticencia esta-
tal paradjica
(1)
se basa en negarse a acatar un
acuerdo que no proviene de fuentes adminis-
trativas, como es el fin mximo de la negocia-
cin colectiva: el convenio colectivo.
I. Orientacin constitucional y legal
La base legal vigente, que rige el derecho de la
negociacin colectiva de trabajo en el Sector
Pblico, desde una perspectiva cronolgica, se
comienza a perfilar con el Decreto Legislativo
N 276, y especialmente con su controversial
artculo 44 dedicado a los servidores pblicos,
el cual dispuso:
Las entidades pblicas estn prohibi-
das de negociar con sus servidores, direc-
tamente o a travs de sus organizaciones
sindicales, condiciones de trabajo o bene-
ficios que impliquen incrementos remune-
rativos o que modifiquen el Sistema nico
de Remuneraciones que se establece por la
presente Ley, en armona con lo que dispo-
ne el artculo 60 de la Constitucin Polti-
ca del Per.
Es nula toda estipulacin en contrario.
La norma trascrita estaba indiscutiblemen-
te vinculada con la Constitucin Poltica de
1979, bajo este panorama, comienza el nue-
vo desarrollo constitucionalizador de los de-
rechos laborales, concretizados en la Constitu-
cin Poltica de 1993.
Si se revisa atentamente el texto consagrado
en la actual Constitucin, podremos advertir
que el Derecho del Trabajo ha merecido de
parte del Derecho Constitucional una atencin
(*) Asesor Laboral de Soluciones Laborales, graduado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
(1) En el sentido de que el Estado debera encabezar las reivindicaciones sociales que este mismo reconoce, sin distinguir o dife-
renciar en el tipo de vnculo laboral que se posee.
116
importante, ms an que otras ramas
del Derecho, sin embargo la mis-
ma, estipula disposiciones desfa-
vorables de los derechos colectivos
en el Sector Pblico, como se apre-
cia con el artculo 43 que compren-
de el derecho a la sindicacin y huel-
ga sealando:
Se reconocen los derechos de
sindicacin y huelga de los ser-
vidores pblicos. No estn com-
prendidos los funcionarios del
Estado con poder de decisin
y los que desempean cargos
de confianza o de direccin, as
como los miembros de las Fuer-
zas Armadas y de la Polica Na-
cional (resaltado nuestro).
A diferencia de lo sealado por el ar-
tculo 28 de la Constitucin, aplicable
a los trabajadores que prestan servicio
bajo el rgimen de la actividad priva-
da, sea que laboren en el Sector Pri-
vado o Pblico, el artculo no hace re-
ferencia al derecho a la negociacin
colectiva de los servidores pblicos,
dejando este derecho en manos de la
regulacin infraconstitucional
(2)
.
Sin embargo, la regulacin legal a
partir de la Constitucin de 1993,
no tuvo por objeto el fomento de la
negociacin colectiva, sino todo lo
contrario, desarticular el movimien-
to sindical
(3)
, al proveer nicamente
el derecho de sindicacin y huelga,
y no considerar la negociacin co-
lectiva, surgi una organizacin sin-
dical dbil desprovista de su princi-
pal arma de accin: la negociacin
colectiva.
Este escueto derecho sindical fue
promovido por el Decreto Supremo
N 003-82-PCM, que regula el dere-
cho a constituir organizaciones sindi-
cales cuyo objeto, dentro de los lmi-
tes de la ley, es defender los derechos
de sus miembros; obtener el mejora-
miento cultural, contribuir al mejor
desenvolviendo y eficacia de la fun-
cin entre otros. En su artculo 25 se
establece que el sindicato mayorita-
rio de la respectiva reparticin po-
dr presentar anualmente, en forma
escrita, su pliego de peticiones sobre
condiciones generales de trabajo
(4)
.
Este prrafo resaltado se repite a tra-
vs de la historia cuando se regula
sobre derechos laborales colectivos
en el Estado. Este trmino puede te-
ner varias definiciones, pero lo que
no abarca es el contenido remunera-
tivo establecido en el Decreto Legis-
lativo N 276.
Si bien esta es una norma precons-
titucional, marca el derrotero que se
eligi para regular la negociacin
sindical en la Administracin P-
blica y sin desconocer las razones
de carcter presupuestario que afec-
tan de manera importante la nego-
ciacin colectiva del Sector Pblico
y lo someten a las leyes de la mate-
ria, lo cierto es que no existe una ra-
zn para que dicho derecho se exclu-
ya del alcance constitucional, mxime
cuando el Per forma parte del Con-
venio N 151 de la OIT que en su ar-
tculo 7 prev el estmulo y el fomen-
to del pleno desarrollo y utilizacin
de procedimientos de negociacin
entre las autoridades pblicas com-
petentes y las organizaciones de em-
pleados pblicos acerca de las con-
diciones de empleo, o de cualquiera
otros mtodos que permitan a los re-
presentantes de los empleados pbli-
cos participar en la determinacin de
dichas condiciones
(5)
.
II. Servidores pblicos suje-
tos al rgimen laboral pri-
vado
Para intentar modernizar el Estado se
comenz a aplicar el rgimen laboral
privado en varias dependencias de la
Administracin Pblica como Sunat
y Registros Pblicos, esto implicaba
tambin la aplicacin del derecho co-
lectivo del trabajo en sus tres institu-
ciones fundamentales, a saber: sindi-
cato, negociacin colectiva y huelga,
como herramientas para quebrar la
autarqua del Estado.
1. Continuidad del criterio prohi-
bitivo
El desarrollo de la dinmica labo-
ral ha permitido a travs de las l-
timas dcadas que algunos sectores
dentro de la Administracin Pblica
lograran negociar colectivamente so-
bre temas remunerativos, dentro del
rgimen laboral privado, pese a la
preponderancia del Estado para res-
tarle eficacia. Se ha dicho, al respec-
to en la doctrina comparada, que la
injerencia del Estado para obstaculi-
zar el avance de los derechos colecti-
vos no solo se debe a cuestiones eco-
nmicas, sino desde una perspectiva
administrativista, en mantener un r-
gimen estatutario, con preponderan-
cia del Estado en imponer unilate-
ralmente las condiciones de trabajo,
atendiendo a la institucionalidad, la
autonoma de gestin, criterios pre-
supuestarios y otros
(6)
, esto guarda
coherencia con la definicin de Ad-
ministracin Pblica como un poder
pblico que le posibilita modificar
unilateralmente las situaciones jur-
dicas de los sujetos externos a l.
Sin duda muchas de las objeciones a
la negociacin colectiva en el Sector
Pblico tomaron como fuente la idea
de origen previo a la implantacin
(2) MARGARY BRIGOLE, Carlos E. et al. La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica,
Lima, p. 920.
(3) BALBN TORRES, Edgardo. Sobre el derecho de negociacin colectiva de los trabajadores estata-
les y la normativa presupuestal. En: Estudios jurdicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. Grijley,
Lima, p. 497.
(4) La Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico las define como aquellas que facilitan la activi-
dad del trabajador y que pueden cubrirse con recursos presupuestales existentes. En ningn caso se
consideraran aquellas que impliquen actos de administracin o de imperio ni las que requieran parti-
das presupuestales adicionales (art. V del TP).
(5) MARGARY BRIGOLE, Carlos E. et al. Ob. cit., p. 920.
(6) Ver en: <http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAR8251.pdf>.
INFORME ESPECIAL
117
del Estado social que dados los fi-
nes pblicos que persigue el Estado,
la relacin entre este y sus trabajado-
res estaba regida por el Derecho Ad-
ministrativo, siendo aplicable a esta
relacin los principios y las fuentes
propias de esta disciplina, de este
modo, postulada por la lgica admi-
nistrativista la supremaca del Estado
frente a los administrados (determi-
nada a su vez por la forjada identidad
entre actuacin estatal y fines pbli-
cos), la negocin individual o colec-
tiva de condiciones de empleo con
sus trabajadores resulta impensable
y, como corolario de ello, el conve-
nio colectivo excluido del catlogo
de fuentes de derecho. Aunque con
el paso de los aos este postulado fue
cediendo en alguna medida a la apli-
cacin de ciertas instituciones labo-
rales, estas se sometieron a un anli-
sis de compatibilidad con el Derecho
Administrativo y con la lgica de la
determinacin unilateral de las con-
diciones de empleo pblico pero sin
el reconocimiento de la negociacin
colectiva.
La obstruccin que el Ejecutivo
(como parte de la Administracin
Pblica) lleva a cabo de la negocia-
cin colectiva continu a partir de
las leyes presupuestales y de la Ley
N 28175, Ley de Marco del Em-
pleo Pblico, solo como muestra, en
las que se limita la posibilidad de ne-
gociacin colectiva que modifique el
presupuesto pblico.
Especialmente las normas de pre-
supuesto pblico que a partir de la
Ley N 28927, ley del presupuesto
del Sector Pblico para el ao fiscal
2007, contiene una frmula cuyo te-
nor difiere significativamente de lo
sealado en normas anteriores como
que la negociacin colectiva o arbi-
traje de ndole laboral debe observar
la prohibicin establecida en el pre-
sente literal bajo responsabilidad.
La Ley N 29289 Ley de Presu-
puesto del Sector Pblico para el
ao fiscal 2009 mantiene sus cl-
sicas limitaciones presupuestarias
sobre incrementos remunerativos
precisando: Los arbitrajes en mate-
ria laboral que se efecten de acuer-
do con la normativa de la materia se
sujetan a las limitaciones legales es-
tablecidas por la presente ley.
En el ao 2010, la norma presupues-
taria mantuvo las limitaciones en
materia arbitral laboral, en el 2011
se mantuvo la clusula normativa; en
el 2012 se mantuvo la limitacin ex-
hortando a las rbitros a aplicar solo
normas de derecho respectivas y pre-
supuestarias vigente, en el 2013 me-
diante la Ley N 29951 se mantiene
las limitaciones legales al arbitra-
je, al rbitro (arbitro), y se declara la
nulidad de pleno derecho los acuer-
dos, resoluciones o los laudos arbi-
trales que se adopten en violacin de
lo dispuesto por la presente disposi-
cin, y se regula en contra de los r-
bitros que incumplan lo dispuesto en
la presente disposicin: no podrn
ser elegidos en procesos arbitrales de
negociaciones colectivas en el Sector
Pblico.
Se aprecia que la Administracin P-
blica desconfa del arbitraje laboral,
y este recelo fue en ascenso hasta
al 2013, esto se debe a que los lau-
dos arbitrales de negociacin colecti-
vas, equivalen a un convenio colecti-
vo, y como ya se dej expresamente
establecido que la administracin no
reconoce la eficacia del convenio
colectivo, por distintas maneras, ad-
ministrativas, econmicas, tambin
no gusta de los laudos arbitrales, con
base en que su criterio prohibitivo
aguanta un anlisis legal constitucio-
nal, como se puede apreciar del Lau-
do Arbitral recado en la negociacin
colectiva del Sindicato Mdico del
Seguro Social del Per - SINAMS-
SOP con el Seguro Social de Salud -
EsSalud
(7)
, mediante el cual se otor-
g el segundo tramo de la asignacin
Extraordinaria equivalente al 15% de
la remuneracin, correspondiente a
los meses de setiembre a diciembre
de 2012; as como una bonificacin
Anual por Prestaciones Econmicas
y Alta Responsabilidad, cuyo mon-
to ser equivalente al 25% de la re-
muneracin de los meses de setiem-
bre a diciembre de 2012; se modific
los mecanismos de calificacin del
bono de productividad de forma tal
que el 90% de su valor se otorgue sin
condicin alguna y el 10% restante
quede sujeto a la aplicacin de indi-
cadores flexibilizados y como colo-
fn todos los beneficios antes sea-
lados sern de aplicacin al personal
mdico, cirujano dentista y qumico
farmacutico, regido por el Decreto
Legislativo N 728 y por el Decreto
Legislativo N 276 durante el ejerci-
cio presupuestal 2012.
III. Convenio colectivo y lau-
do arbitral
El convenio colectivo es uno de los
productos de la negociacin colecti-
va. Aquel se define como todo acuer-
do que exista entre el empleador o
grupo de empleadores y una organi-
zacin sindical de trabajadores (o a
falta de esta, los representantes de los
trabajadores), destinado a regular las
remuneraciones, condiciones de tra-
bajo y en general las relaciones entre
trabajadores y empleadores
(8)
.
El desarrollo del arbitraje en materia
laboral, tiene un tratamiento senci-
llo de acuerdo a la Ley de Relaciones
Colectivas y su Reglamento, Decre-
to Supremo N 011-92-TR, que pue-
de describirse de manera general en
los siguientes pasos:
a. Acta de compromiso arbitral: En
la que se establecer a cargo de
quin estar el arbitraje, y a falta
(7) Expediente N 13584-2012-MTPE/1/20.21
(8) PALOMEQUE LPEZ, Manuel. Derecho del Trabajo. Editorial centro de estudios Ramn Areces
S.A., Madrid, 1997, p. 226.
118
de acuerdo, cada parte nombrar
un rbitro y a falta de acuerdo, lo
nombrar la autoridad del traba-
jo (art. 6 LRCT y 51 de su Regla-
mento). La falta de acuerdo para
celebrar el compromiso arbitral
no impide la continuacin del ar-
bitraje, pues las nomas sealadas
establecen los mecanismos para
que se lleve adelante el procedi-
miento. El no acuerdo de las par-
tes sobre este acto inicial no im-
pide no fruta el proceso arbitral,
pues la normativa sealada en el
prrafo precedente, acta suple-
toriamente, no solo para nombrar
a los rbitros, sino para continuar
el proceso, laudar, establecer los
honorarios y costas y seguir con
todos los aspectos del arbitraje.
b. Inicio del procedimiento: A la
aceptacin del rbitro o rbitros
ante las partes y levantamiento
del acta respectiva. En este acto
cada parte entrega su propues-
ta final al rbitro o los rbitros
en la forma de proyecto de con-
vencin colectiva con copia para
la otra parte. Dentro de los cin-
co das siguientes, las partes pue-
den formular sus observaciones
a dichos proyectos (art. 54 del
Reglamento).
c. Prueba: Plazo de 30 das para ac-
tuar cualquier prueba o pericia
que establezca el rbitro o tribu-
nal y para resolver el conflicto.
Este plazo se cuenta desde la fe-
cha de iniciacin formal del pro-
cedimiento arbitral mencionado
en el prrafo anterior: el rbitro o
tribunal actuar de oficio cuidan-
do que se observen los principios
de oralidad, sencillez, inmedia-
cin y lealtad (art. 64 de la LRCT
y 55 del Reglamento).
d. Laudo: Que se dar a conocer
dentro de los cinco das de con-
cluido el proceso levantndo-
se acta de la diligencia. El lau-
do debe recoger el planteamiento
de una de las partes sin establecer
una solucin distinta ni combinar
los planteamientos, aunque pue-
de Atenuar algn extremo fun-
damentando la decisin, como
seala el artculo 65 de la LRCT.
Hay un plazo de un da para que
las partes puedan solicitar acla-
raciones o correcciones, las que
tambin podrn efectuarse de
oficio por el propio rbitro o
tribunal.
e. Impugnacin. El laudo es inape-
lable e imperativo para las partes
aunque puede ser impugnado por
razn de nulidad y por establecer
menores derechos que los legales
a favor de los trabajadores (art.
65 y 66 de la LRCT y art. 55 a 58
del reglamento).
f. Trmite de la impugnacin: La
impugnacin se interpone dentro
de los cinco das hbiles de no-
tificado el laudo o la aclaracin
si fuera el caso, las partes pue-
den presentar su alegato dentro
de los tres das hbiles de ingre-
sado el expediente a la Corte Su-
perior y se resolver dentro de
los diez das hbiles siguientes
por el mrito de los autos. Con-
tra esta resolucin procede apela-
cin dentro de tres das hbiles a
la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema, la que por el
solo mrito de los autos resolver
dentro de los quince das hbiles
de recibida la causa (art. 29 del
reglamento)
(9)
.
1. Arbitraje potestativo
Puede suceder que la negociacin
colectiva con la Administracin no
surta efectos en el trato directo ni en
la conciliacin, esto sin duda alguna
sera una situacin desmotivadora de
la negocio colectiva. Para evitar este
tipo de situaciones se instaur el ar-
bitraje laboral, que a diferencia del
arbitraje comercial que es eminen-
temente voluntario, inclusive sin la
existencia del convenio arbitral no
sera posible llevarlo a cabo, ya que
necesita la manifestacin de voluntad
tangible de querer someter la contro-
versia al conocimiento de un tercero
imparcial que no sea el juez, en cam-
bio en materia laboral existe el deno-
minado arbitraje potestativo llamado
tambin como arbitraje unilateral o
voluntario vinculante. Se conoce as
al mecanismo extrajudicial mediante
el que, en funcin de una prerrogati-
va normativa inspirada en la juris-
prudencia constitucional, las partes
se encuentran facultadas para some-
ter la solucin del conflicto a la deci-
sin de un tercero, ajeno a ellas, con
competencia para resolverla travs
de una laudo o fallo arbitral; quedan-
do obligada la otra parte a dicho so-
metimiento y decisin
(10)
.
Un ejemplo de arbitraje potestativo
se puede apreciar en la Resolucin
N 1 del procedimiento arbitral lleva-
do a cabo entre la Federacin de Tra-
bajadores del Sistema Nacional de
los Registros Pblicos - Fetrasinarp
y la Superintendencia Nacional de
Registros Pblicos - Sunarp, me-
diante la cual se discute la proce-
dencia del arbitraje potestativo, en
la cual se establecen algunas funda-
mentos que permiten entender el ar-
bitraje potestativo.
Conforme la doctrina y uniforme ju-
risprudencia sealan, la institucin
del arbitraje potestativo como medio
heterocompositivo de solucin pac-
fica de conflictos laborales se susten-
ta en el mandato constitucional con-
tenido en el artculo 28, numeral 2
de la Constitucin Poltica, en virtud
del cual se establece que el Estado
(9) DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. El arbitraje en la relacin laboral privada y en la
relacin colectiva de trabaja, sine locus.
(10) Directiva General N 005-2012-MTPE/2/14.
INFORME ESPECIAL
119
fomenta la negociacin colectiva y
promueve formas de solucin pacfi-
ca de los conflictos laborales
(11)
.
Nos encontramos ante una obliga-
cin del Estado cuyo alcance ha sido
precisado por el Tribunal Constitu-
cional, en la Sentencia recada en
el Expediente N 008-2005-PI/TC,
destacando que:
En cuanto al primer aspecto, el
fomento se viabiliza a travs de la
expedicin de la Ley de Relacio-
nes Colectivas de Trabajo para el
caso de la actividad privada.
En cuanto al segundo, la promo-
cin se viabiliza segn la norma
anotada, a travs de los procedi-
mientos de conciliacin, media-
cin y arbitraje
(12)
.
En esa misma sentencia, el Tribunal
Constitucional ha significado el de-
ber de promocin de formas de so-
lucin pacfica y busca la concrecin
de dos fines: i) asegurar que el desa-
cuerdo entre los agentes negociado-
res no se prolongue indefinidamente
en el tiempo, de modo que se conso-
lide la paz laboral y el normal desa-
rrollo de la actividad econmica; y,
ii) otorgar satisfaccin mancomuna-
da, por la va pacfica, a las preten-
siones de las partes contendientes en
el conflicto laboral
(13)
.
Para viabilizar la consecucin de los
fines antes indicados, y para garanti-
zar la aplicacin del mandato consti-
tucional de promocin de forma de
solucin pacfica de conflictos labo-
rales (entre ellas el arbitraje), debe
velarse porque tales, mecanismos se
encuentren a disposicin de las par-
tes, provedos de sustrato legtimo
para resolver el diferendo
(14)
.
En tal sentido, criterio ratificado
por el Tribunal Constitucional en la
sentencia recadaen el Expediente
N 02566-2012-PA-TC, determinar
que el arbitraje potestativo procede
ante la falta de acuerdo de las par-
tes en la negocincolectiva, no es-
tando condicionado o restringido a
la existencia de causas determinadas
como las que establece el artculo
61-A del Decreto Supremo N 011-
921-TR, incorporado por Decreto
Supremo N 014-2011-TR
(15)
.
Como quiere que nos encontra-
mos ante pronunciamientos inter-
pretativos, pese a no ser preceden-
tes vinculantes declarados conforme
al artculo VII del Cdigo Procesal
Constitucional, el criterio del TC fi-
jado en la resolucin aclaratoria de
la sentencia recada en el Expedien-
te N 02566-2012-PA/TC, constitu-
ye jurisprudencia vinculante para to-
dos los jueces y tribunales, incluidos
evidentemente los arbitrales:
As lo ha establecido el Tribunal
Constitucional, dado que consti-
tuye la interpretacin de la Cons-
titucin del mximo tribunal ju-
risdiccional del pas, se estatuyen
como fuente del derecho y vincu-
lan a los poderes del Estado. Asi-
mismo conforme lo establece el
artculo VI del Cdigo Procesal
Constitucional y la primera Dis-
posicin General de la Ley Org-
nica del Tribunal Constitucional,
N 28301, los jueces y tribunales
interpretan y aplican las leyes y
reglamento conforme a las dispo-
siciones de la Constitucin y a la
interpretacin que de ellas realice
el Tribunal Constitucional a tra-
vs de su jurisprudencia en todo
tipo de procesos
(16)
.
Los criterios antes reseados se con-
dicen con la interpretacin sistmica
de las normas que regulan el arbitra-
je laboral, esto es, de los artculos 61,
62 y 63 de la LRCT, as como del ar-
tculo 46 del Reglamento de la LRCT,
en virtud de la cual se establece que
el arbitraje dentro de la negocin co-
lectiva se configura como un arbitra-
je potestativo, en el sentido de que la
decisin de someter el conflicto eco-
nmico al arbitraje corresponde a los
trabajadores debiendo en tal caso el
empleador someterse a dicho proce-
dimiento, sin tener la facultad de opo-
nerse a negarse, salvo se advierte el
supuesto de excepcin previsto en el
artculo 63 de la LRCT, es decir, que
los trabajadores hayan optado alter-
nativamente por declarar la huelga
(17)
.
Al respecto, cabe anotar lo expresa-
do por la sexta Sala Civil de Lima en
la Sentencia de fecha 2 de diciem-
bre de 2011, recada en el expediente
N 734-2010, en un proceso de am-
paro promovido por Fetratel - Per
sobre arbitraje potestativo, en el si-
guiente sentido:
() se debe precisar que la re-
nuencia de la parte emplazada, no
se encuentra justificada, ni resul-
ta proporcional, ya que el propio
texto del artculo 46 del Decreto
Supremo N 011-92-TR Regla-
mento de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, se tiene
planteado claramente dos alter-
nativamente, una vez finalizada
la negocin directa o la concilia-
cin: a) el arbitraje o b) la huel-
ga, habiendo la parte actora ca-
nalizado su eleccin mediante la
opcin ms pacfica, cual es el ar-
bitraje; sin embargo, esta se en-
cuentra entorpecida injustificada-
mente por la emplazada, lo que
naturalmente genera la afecta-
cin al derecho de Negociacin
Colectiva y el de la Libertad Sin-
dical que asiste a la parte actora.
(11) Resolucin N 1 del procedimiento arbitral llevado a cabo entre la Federacin de Trabajadores del
Sistema Nacional de los Registros Pblicos - FETRASINARP y la Superintendencia Nacional de Re-
gistros Pblicos - Sunarp.
(12) dem.
(13) dem.
(14) dem.
(15) dem.
(16) dem.
(17) dem.
120
El sistema alternativo que se des-
prende del artculo 61 del LRCT (ar-
bitraje o declaracin de huelga), de-
termina que la decisin de la parte
sindical de declarar la huelga) deter-
mina que la decisin de la parte sin-
dical de declarar la huelga, excluye
la opcin por el arbitraje. En sentido
contrario, la decisin de optar por el
arbitraje no puede ser rechazada por
la parte empleadora.
El criterio anteriormente descrito es
el nico que se condice y hace via-
ble el mandato constitucional con-
tenido en el artculo 28 numeral 2,
de la Constitucin Poltica del Esta-
do. Puesto que el arbitraje debe en-
tenderse como potestativo y no vo-
luntario, pues en los casos en que los
trabajadores no opten por la huelga
para someter el diferendo a arbitraje,
se reconoce al empleador la facultad
de oponerse, ello vaciara el criterio
contenido en la Sentencia del Tribu-
nal Constitucional recada en el Ex-
pediente N 03561-2009-AA/TC, y
en la ya citada Resolucin aclarato-
ria de fecha 10 de junio de 2010.
Este criterio jurisprudencial ha sido
confirmado por el TC en la Sentencia
de fecha 16 de julio de 2013, recada
en el Expediente N 02566-2012-PA/
TC, la que en su fundamento jur-
dico 12, refirindose al carcter po-
testativo y no voluntario del arbitra-
je, seala lo siguiente:
() el artculo 62 de este mismo
decreto supremo establece que
ante la ausencia de acuerdo entre
las partes los trabajadores pue-
den, alternativamente al arbitraje,
declarar la huelga. De suerte que,
si conforme a la Constitucin, el
derecho a la huelga debe ser reco-
nocido y en esa medida, respeta-
do y garantizada (artculo 28 de
la Constitucin), pero no promo-
viendo o fomentando, mientras si
deben promovidas las formas de
solucin pacfica de los conflic-
tos laborales (artculo 28.2 de la
Constitucin), entonces resulta
claro que el arbitraje al que alude
el artculo 61 es uno potestativo y
no voluntario
(18)
.
Asimismo, en dicha sentencia, el Tri-
bunal Constitucional, pronuncindo-
se sobre la aplicacin y eficacia del
arbitraje potestativo, precisa que ad-
mitir que el arbitraje del artculo 61
de la LRCT es de carcter voluntario
implicara llegar a la inconstitucio-
nal conclusin de que en caso de que
los trabajadores optaron por recu-
rrir al arbitraje, el empleador tendra
plena capacidad, con su negativa,
de frustrar esa va heterocompositi-
vo de solucin, obligando a los tra-
bajadores a acudir a la huelga; solu-
cin que no solo se opondra al deber
del Estado de promover y fomen-
tar formas pacficas de solucin del
conflicto, sino que adems hara de
la huelga no un derecho fundamen-
tal libremente ejercido por el trabaja-
dor, sino una va obligatoria impues-
ta indirectamente por el empleador,
lo que equivaldra a vaciar de conte-
nido a este derecho fundamental
(19)
.
La jurisprudencia es uniforme al se-
alar que el carcter potestativo es
el nico coherente con la distincin
prevista en el artculo 63 de la LRCT,
en el sentido que durante el desarro-
llo de la huelga los trabajadores po-
drn, asimismo, proponer el someti-
miento del diferendo a arbitraje, en
cuyo caso se requerir de la acepta-
cin del empleador, en tanto y en
tanto se interprete que el arbitraje re-
gulado por el artculo 61 de la LRCT
no requiere de tal aceptacin
(20)
.
Como se aprecia la negociacin co-
lectiva de los trabajadores sujetos al
rgimen laboral privado en la Admi-
nistracin Pblica permite cierto gra-
do de negociacin, esto debido en
parte a la evolucin de los criterios
constitucionales sobre el derecho
fundamental a la negociacin colec-
tiva, y el principio de igualdad.
Sin embargo, los acuerdos tanto en
convenio colectivo como laudo arbi-
tral sobre cuestiones remunerativas,
celebrados por los organismos de la
Administracin Pblica, estn su-
jetos a la condicin de que existan,
previsiones constitucionales y lega-
les sobre los recursos econmicos
suficientes para permitir el cumpli-
mento de los acuerdo anotados.
IV. Sobre la Ley N 30057
La ley acotada es la novsima Ley del
Servicio Civil, que tambin estable-
ce un rgimen de derecho colectivo
muy parecido o inspirado en el De-
creto Legislativo N 276, como se
demuestra de los siguientes artculos:
Artculo 31.2.- La compensa-
cin econmica se paga mensual-
mente e incluye la Valorizacin
Principal y la Ajustada, y la Prio-
rizada, de corresponder. El pago
mensual corresponde a un cator-
ceavo (1/14) de la compensacin
econmica. Las vacaciones y los
aguinaldos son equivalentes al
pago mensual. Esta disposicin
no admite excepciones ni inter-
pretaciones, ni es materia de
negociacin (resaltado nuestro).
Artculo 40.- Los derechos co-
lectivos de los servidores civi-
les son los previstos en el Con-
venio 151 de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT) y
en los artculos de la funcin p-
blica establecidos en la Constitu-
cin Poltica del Per. No estn
comprendidos los funcionarios
pblicos, directivos pblicos ni
los servidores de confianza ()
Ninguna negociacin colectiva
puede alterar la valorizacin
de los puestos que resulten de
la aplicacin de la presente Ley
(resaltado nuestro).
(18) dem.
(19) dem.
(20) dem.
INFORME ESPECIAL
121
Artculo 42.- Los servidores ci-
viles tienen derecho a solicitar
la mejora de sus compensacio-
nes no econmicas, incluyendo
el cambio de condiciones de tra-
bajo o condiciones de empleo,
de acuerdo con las posibilidades
presupuestarias y de infraestruc-
tura de la entidad y la naturale-
za de las funciones que en ella se
cumplen.
Artculo 44.b.- La negociacin y
los acuerdos en materia laboral se
sujetan a lo siguiente: La contra-
propuesta o propuestas de la en-
tidad relativas a compensaciones
econmicas son nulas de pleno
derecho.
Tercera Disposicin Comple-
mentaria Final.- Los derechos
colectivos de quienes prestan
servicios al Estado bajo el r-
gimen del Decreto Legislativo
N 728 se interpretan de confor-
midad con las disposiciones del
Convenio N 151 de la Organi-
zacin Internacional del Traba-
jo y consideran las Leyes de Pre-
supuesto. Esta disposicin rige a
partir del da siguiente de la pu-
blicacin de la presente Ley.
Novena Disposicin Comple-
mentaria Final.- a) A partir del
da siguiente de la publicacin
de la presente Ley, son de aplica-
cin inmediata para los servido-
res civiles en los regmenes de los
Decretos Legislativos Ns 276 y
728, las disposiciones sobre el ar-
tculo III del Ttulo Preliminar,
referido a los Principios de la Ley
del Servicio Civil; el Ttulo II, re-
ferido a la Organizacin del Ser-
vicio Civil; y el Captulo VI del
Ttulo III, referido a los Derechos
Colectivos ().
Como se aprecia, no se establece
nada nuevo respecto a la negociacin
colectiva, al contrario se refuerza la
posicin dominante del Estado res-
pecto a limitar la negociacin colec-
tiva con base en el artculo 42 de la
Constitucin Poltica del Estado.
Si bien es cierto que el supremo in-
trprete de la Constitucin ha esta-
blecido que tanto los trabajadores
pblicos como los privados poseen
los mismos derechos colectivos en
ausencia de una expresa regulacin
constitucional en el mbito pblico,
con base en la naturaleza integral de
este derecho fundamental, tampoco
calific de atentatoria su ausencia en
la Ley del Servicio Civil.
Al respecto el TC se ha pronun-
ciado, a raz de la demanda de in-
constitucionalidad interpuesta con-
tra diversas disposiciones de la Ley
N 30057, Ley de Servicio Civil,
en el Expediente N 00018-2013-
PI/TC:
De las disposiciones impugna-
das se advierte claramente que,
luego de prever la concordancia
de todo proceso de negociacin
colectiva con las posibilidades
presupuestarias y de infraestruc-
tura de la entidad y la naturale-
za de las funciones que en ella se
cumplen (artculo 42 de la Ley
N 30057), el legislador ha es-
tablecido un trato diferenciado
con base en la posibilidad de
ser materia negociable entre dos
grandes mbitos de la relacin la-
boral pblica:
- De un lado, las compensacio-
nes no econmicas y las con-
diciones de trabajo o condi-
ciones de empleo, para las que
se permite el derecho a la ne-
gociacin colectiva de los ser-
vidores civiles (artculo 42).
- De otro lado, las compen-
saciones econmicas, a las
que se excluye explcitamen-
te como materia negociable
(artculos 31.2 y 40 in fine),
sancionando con nulidad
cualquier contrapropuesta o
propuestas de la entidad em-
pleadora relativas a esta mate-
ria (artculo 44.b)
(21)
.
En esa lnea, y habindose es-
tablecido que la negociacin co-
lectiva en la administracin p-
blica es un derecho fundamental
de configuracin legal, y que su
contenido constitucionalmente
protegido est referido a los de-
beres de garanta y fomento por
parte del Estado de las condicio-
nes adecuadas para su ejercicio,
corresponde ahora verificar si la
delimitacin que efecta la ley
impugnada respecto de este de-
recho, contraviene su conteni-
do constitucionalmente protegi-
do. Se debe tomar en cuenta que,
como todos los derechos funda-
mentales, el derecho a la nego-
ciacin colectiva en este caso de
los servidores civiles no es de
carcter absoluto sino que pue-
de ser limitado mediante una ley,
siempre que esta no vulnere su
contenido esencial (fundamen-
to 24 de la STC Exp. N 2566-
2012-PA/TC, en concordancia
con el significado de este conte-
nido en STC Exp. N 0050-2004-
AI/TC y otros)
(22)
.
De ello se desprende un coro-
lario doble. En principio, todo
aquello que se encuentre vincu-
lado a las condiciones de
empleode los trabajadores pue-
de ser objeto de negociacin co-
lectiva. Esta categora genrica
de amplio alcance, (), puede
abarcar temas como la jornada
laboral, periodos de descanso, as-
censos, supresin de puestos, e
incluso salarios. Sin embargo, a
partir del Convenio N 151 de la
OIT, se deduce que estas condi-
ciones de empleo, dentro de las
cuales tambin se encuentran las
materias remunerativas, no solo
(21) F. j. 63.
(22) F. j. 64.
122
pueden ser objeto de una nego-
ciacin colectiva en el mbito de
la administracin pblica, sino
que el legislador puede optar por
poner a disposicin de los traba-
jadores otros mecanismos id-
neos que permitan un verdadero
dilogo al respecto
(23)
.
Si el Per hubiese ratificado el
Convenio N 154 de la OIT, la
obligacin sera distinta, toda vez
que la comunidad internacional
reconoci en l que la negocia-
cin colectiva constituye el me-
dio privilegiado para reglamentar
las condiciones de trabajo tanto
para el Sector Pblico como para
el Sector Privado (artculo 2),
reiterando la posibilidad de que
los Estados parte adapten la im-
plementacin de dicho mecanis-
mo a sus circunstancias particu-
lares (artculos 1.3 y 5.1). Este
criterio ha sido desarrollado en
el prrafo 50 del mencionado In-
forme de la CEACR, en cuanto
establece que el Estado Miem-
bro que haya ratificado el Conve-
nio 154 no puede, en consecuen-
cia, seguir limitndose al mtodo
de consulta, como suceda con el
Convenio nm. 151, y debe pro-
mover la negociacin colectiva
de las condiciones de trabajo y
empleo
(24)
.
Sin embargo, tal exigencia no
es aplicable al Per, sino nica-
mente la desarrollada en el Con-
venio N 151 de la OIT, referida
a la obligatoriedad no para privi-
legiar a la negociacin colectiva,
sino para proveer mecanismos
idneos que permitan un verda-
dero dilogo entre empleador y
trabajador. Por lo que, en prin-
cipio, la delimitacin del derecho
a la negociacin colectiva formu-
lada por las disposiciones impug-
nadas es constitucional
(25)
.
En la 64
a
reunin de la OIT en 1987,
se aprueba el Convenio N 151, so-
bre libertad sindical y procedimien-
tos para determinar las condiciones
de empleo en el servicio pblico, el
cual si bien fue un avance significa-
tivo, dejo tambin aristas por pre-
ver la opcin de medios alternativos
de participacin en las condiciones
de trabajo ya que esto constituy un
avance en cuanto a las posibilida-
des de los funcionarios en general de
valerse de la negocin colectiva. Al
mismo tiempo, la prctica de la ne-
gociacin colectiva podra quedar
comprometida por la previsin de
la opcin por medios alternativos de
participacin en las condiciones de
trabajo. Esto no dej de constituir un
problema para la OIT, de modo que
la aprobacin del Convenio N 151
no signific el punto final del proce-
so de introduccin de la negociacin
colectiva en todo el mbito de la Ad-
ministracin Pblica, sino tan solo
una etapa. Poco despus fue aproba-
do el Convenio N 154, garantizando
de manera ms efectiva el derecho de
negociacin colectiva de los funcio-
nario pblicos
(26)
.
El elemento ms importante de la
sentencia de inconstitucionalidad
es reconocer que se deben propiciar
mecanismos alternativos a la ne-
gociacin colectiva, en concordan-
cia con las normas presupuestarias,
la experiencia comparada nos lle-
va a afirmar que estos mecanismos
no funcionan adecuadamente, y solo
la aprobacin del Convenio N 154
permitir garantizar la igualdad de
los trabajadores de la Administracin
Pblica y Sector Privado por lo que
el rgimen del servicio civil mantie-
ne la clsica postura prohibitiva.
Conclusiones
No se puede afirmar que existe igual-
dad entre el derecho a la negociacin
colectiva en el Estado y en el Sector
Privado, sin embargo la solucin no
es la privatizacin de la negociacin
colectiva pblica, ya que existen di-
ferencias entre la Administracin P-
blica y el Sector Privado, siendo una
de las ms importantes, vase tanto
en su dimensin vertical y horizon-
tal, el Estado es el empleador ms
grande que existe.
Por la naturaleza representativa del
Estado las normas presupuestales
aportan un importante dato de pre-
dictibilidad, sujeto a Derecho Admi-
nistrativo. Por lo tanto, la relacin de
derecho laboral pblico es de natu-
raleza mixta, no es administrativa, ni
tampoco laboral, por tanto el Estado
debe procurar un camino medio que
permita el desenvolvimiento idneo
de los derechos laborales sin encasi-
llarlos en esquemas preconcebidos,
de donde sea poco probable sustraer
soluciones amigables con los dere-
chos sociales.
(23) F. j. 66.
(24) F. j. 67
(25) F. j. 68
(26) Extrado de <http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAR8251.pdf> p. 20.
Expediente N 13584-2012-MTPE/1/20.21.
SECTOR PBLICO
I
N
F
O
R
M
E

E
S
P
E
C
I
A
L
123
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA PROGRESIN
LABORAL EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA
A propsito de la Resolucin N 00657-2014-
Servir/TSC-Primera Sala
Luis Eduardo MECHATO ALDAVE
(*)
R
E
S
U
M
E
N
E
J
E
C
U
T
I
V
O
El autor desarrolla los alcances del principio de legalidad en sede adminis-
trativa, reconocindole una gran importancia en todo Estado de Derecho, al
someter a los poderes pblicos al Derecho. De ese modo, el presente artculo
estudia los fundamentos expresados en la Resolucin N 00657-2014-SERVIR/
TSC-Primera Sala, el cual gira en torno a la progresin laboral en la carrera
administrativa.
Introduccin
El principio de legalidad ha sido considerado
como uno de los logros ms importantes del
Estado de Derecho. Este principio compren-
de en s dos figuras jurdicas: el principio de
legalidad administrativa, o tambin llamado
preeminencia de la ley, y la reserva de ley. La
diferencia entre ambas figuras consiste en que
cada uno de estos institutos surte efectos en di-
ferentes campos del Derecho. Cuando nos re-
ferimos al primero, debemos situarnos en la
esfera aplicativa de este, mientras que aludir
al segundo, implica centrar nuestra atencin
en su esfera normativa.
Para Garrido Falla, el principio de legali-
dad supone adems: el respeto absoluto en
la produccin de las normas administrativas
al orden escalonado exigido por la jerarqua
de las fuentes, y finalmente, la sumisin de
los actos concretos de una autoridad adminis-
trativa a las disposiciones de carcter general
previamente dictadas por esa misma auto-
ridad, o incluso, por autoridad de grado in-
ferior siempre que acte en el mbito de su
competencia
(1)
.
La necesaria existencia del acto administrati-
vo no se debe nica y exclusivamente a que la
Administracin Pblica deba tener algn me-
dio para hacer vlidas, legales y ejecutorias
sus decisiones, sino, que por algo ms impor-
tante an, el acto administrativo es realmen-
te quien permite su actividad, genera la rela-
cin jurdico administrativa externa y prctica
de la Administracin Pblica hacia aquellos
de quienes protege sus intereses.
La importancia de este principio radica en que
en torno al acto administrativo giran todas las
garantas jurdicas administrativas que estn a
disposicin del posible ataque a las irregulari-
dades que se pueden presentar en el actuar de
la Administracin, ya que es a travs del pro-
pio acto que esta se propone el logro ms efi-
caz de sus objetivos y fin primordial.
(*) Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Inspector Auxiliar de Trabajo de la Superintendencia Nacional de
Fiscalizacin Laboral-Sunafil.
(1) Vase su Tratado de Derecho Administrativo. Vol. I, 11 ed., Tecnos, Madrid, 1989, p. 175
124
De esta manera el Principio de Lega-
lidad puede ser entendido de mane-
ra genrica, es decir, como principio
de juridicidad, sometiendo los pode-
res pblicos, y principalmente la ad-
ministracin, al Derecho, a las nor-
mas jurdicas.
I. El acto administrativo
Se define como acto administrati-
vo aquella decisin que, en el mar-
co de sus funciones, adopta la auto-
ridad administrativa, y que afecta a
derechos, deberes e intereses de par-
ticulares o de entidades pblicas, de
conformidad con lo establecido en la
Ley del Procedimiento Administrati-
vo General
(2)
. En ese sentido, se en-
tiende por actos administrativos a las
declaraciones de las entidades que,
en el marco de normas de Derecho
Pblico, estn destinadas a producir
efectos jurdicos sobre los intereses,
obligaciones o derechos de los ad-
ministrados dentro de una situacin
concreta.
En la concepcin tripartita de los po-
deres pblicos, el acto administrativo
es aquel que se dicta en ejercicio de
la funcin administrativa, a diferen-
cia del acto legislativo (conformada
por resolucin legislativa o ley) y del
acto judicial (resolucin judicial, sea
decreto, auto o sentencia). No obs-
tante ello, el acto administrativo no
necesariamente proviene del Poder
Ejecutivo, dado que puede ser gene-
rado por cualquier otro ente en ejer-
cicio de su funcin administrativa.
En ese sentido, son actos adminis-
trativos todas las resoluciones y dis-
posiciones, verbales o escritas; sean
acuerdos, rdenes, decretos, instruc-
ciones, que dicten desde el Presiden-
te de la Repblica hasta los alcaldes.
En tal sentido, la definicin de enti-
dad pblica que maneja la Ley del
Procedimiento Administrativo Ge-
neral es bastante amplia, en la cual
se considera, inclusive las perso-
nas jurdicas que se encuentran bajo
el rgimen privado y que prestan
servicios pblicos o ejercen funcin
administrativa, en virtud de conce-
sin, delegacin o autorizacin del
Estado, conforme a la normativa de
la materia.
La naturaleza del acto que genera
efectos respecto de particulares es un
elemento adicional a tomar en cuen-
ta. A diferencia del acto legislativo o
de los actos normativos en general,
el acto administrativo genera efectos
individualizados o individualizables.
Los actos administrativos no pro-
ducen efectos generales y abstrac-
tos, sino ms bien operan en una si-
tuacin concreta, como establece la
norma. En consecuencia, no existen
actos administrativos de naturaleza
normativa.
Podemos identificar claramente que
el ejercicio de la funcin adminis-
trativa se proyecta en dos mbitos:
tanto al interior de la propia entidad
como al exterior de la misma. Cla-
ro est que cuando la funcin ad-
ministrativa se proyecta al interior
de la propia entidad nos encontrare-
mos ante la figura de los simples ac-
tos de administracin, tambin de-
nominados actos de administracin
interna que tienen por finalidad or-
ganizar sus propias actividades o
servicios; pero cuando hablamos de
actos administrativos, los efectos ju-
rdicos que se desprenden del ejer-
cicio de la funcin administrativa,
siempre sern al externo de la enti-
dad emisora, ya que busca regular
una determinada situacin o relacin
jurdica. Como lo establece el profe-
sor Morn Urbina: La actividad ad-
ministrativa productora de efectos
jurdicos externos, se caracteriza por
dirigirse hacia el exterior de la orga-
nizacin administrativa que la emita,
hacia los ciudadanos, otras entida-
des, las autoridades administrativas
respecto de sus derechos como agen-
te pblico, otros rganos, cuando ac-
tan como administrados, o cuando
posean carcter general
(3)
.
II. Anlisis del caso en con-
creto
1. Antecedentes
El caso materia de anlisis, tiene
como antecedentes la solicitud pre-
sentada por el seor Jos Leonidas
Paiva Coveas ante la Intendencia de
Aduanas de Paita de la Superinten-
dencia Nacional de Administracin
Tributaria (en adelante Sunat), por
medio de la cual pide la actualiza-
cin de su lnea de carrera, del nivel
Tcnico II a nivel profesional, ello en
mrito del ttulo profesional obteni-
do adjunto a su legajo personal en su
oportunidad.
Ante dicho pedido la Sunat declar
inatendible su pedido, en mrito que
para el ascenso de un servidor pbli-
co no es suficiente acreditar los re-
quisitos exigidos para ocupar el nivel
ocupacional que corresponda, sino
que adems debe efectuar ese ascen-
so mediante concurso pblico, siem-
pre y cuando exista una necesidad
institucional.
2. El principio de legalidad
El principio de legalidad es un prin-
cipio que garantiza la paz social, en
mrito que cuando un Estado adole-
ce de limites jurdicos que ordene la
sociedad y donde solo se acte al li-
bre arbitrio de los gobernantes, no
existe un Estado de Derecho porque
(2) Ley N 27444, artculo 1.- Concepto de acto administrativo
1.1. Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de de-
recho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o dere-
chos de los administrados dentro de una situacin concreta.
(3) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Stima edicin, Gaceta Jurdica S.A., Lima, Per, p. 109.
INFORME ESPECIAL
125
la finalidad del principio de legali-
dad es otorgar seguridad jurdica, li-
bertad y dems derechos para toda la
colectividad, para que de esta forma
el derecho de uno empiece donde ter-
mina el de otro, generando un equili-
brio entre el derecho y el arbitrio, el
cual ser el Estado.
Si en el Derecho Privado la capaci-
dad es la regla general, y la incapaci-
dad la excepcin, en el Derecho P-
blico la relacin es precisamente a la
inversa, ya que en resguardo de la li-
bertad individual y derecho de los
ciudadanos, la ley no asigna a cada
sujeto de derecho, mbito y fin pre-
determinado, ms bien sus aptitu-
des se determinan proporciones po-
sitivas declarativas y marginalmente
limitativas.
Es por ello, que mientras los suje-
tos de Derecho Privado pueden ha-
cer todo aquello que no est prohi-
bido, los sujetos de Derecho Pblico
solo pueden hacer aquello que les sea
expresamente facultado. En otras pa-
labras, no basta la simple relacin de
no contradiccin, se exige adems,
una relacin de subordinacin. Es
decir, para la legitimidad del acto ad-
ministrativo es insuficiente el hecho
de no ser ofensivo a la ley.
En ese sentido, el Estado no solo
no ha de actuar contra legem, sino
que, adems debe actuar nicamente
secumdum legem, es decir, con arre-
glo a las normas previas, genera-
les, claras, precisas no contradicto-
rias con aquellos sobre los cuales se
construye el Estado, normas que for-
man el ncleo y la justificacin de la
totalidad del orden jurdico.
El Derecho Administrativo se en-
cuentra regido por principios, los
que tienen existencia por s mismos,
como resultado de la integracin de
propiedad de los elementos del siste-
ma, relacionados entre s.
Los principios de la Administracin
del Estado se dividen en dos clases:
poltico-sociales y organizativos,
entre los que identifican el primer
grupo podemos encontrar el princi-
pio de legalidad. Este principio, base
de la actuacin de todo el sistema
estatal, exige la observancia incon-
dicional y estricta, por parte de los
rganos y organismos estatales, fun-
cionarios, organizaciones sociales y
de masas y ciudadanos de todo el or-
denamiento legal, as como de los ac-
tos que emitan, basados en l, los r-
ganos del Estado.
La legalidad es un mtodo de accin
de una sociedad que aspira a la rea-
lizacin justa del Derecho. Consiste
en una aplicacin constante y estricta
del Derecho emanado de los rganos
superiores del poder poltico, y tie-
ne por objetivo el establecimiento en
el pas de un orden jerrquico cier-
to y seguro. Este orden debe carac-
terizarse por la claridad, precisin y
dinamismo de las normas que impo-
ne; debe fijar de antemano la esfera
de competencia de los rganos esta-
tales, sobre el principio de que nin-
gn funcionario, puede hacer sino lo
que la ley lo autoriza; garantizar los
derechos fundamentales del ciudada-
no y de las organizaciones sociales y
establecer los deberes correlativos;
proteger la estabilidad de las relacio-
nes jurdicas y crear y desarrollar una
atmsfera de confianza en la estricta
aplicacin de un orden jurdico jus-
to y eficaz por rganos emanados del
pueblo y sujetos a su control.
Ciertamente el Estado de Derecho
gira en torno a una vinculacin cada
vez ms estrecha entre la Adminis-
tracin y la ley, en virtud de que la
realidad exige en los actuales mo-
mentos y exigir que la actuacin ad-
ministrativa goce de un margen de
discrecionalidad, el cual, por dems
es sano, buscando siempre el bienes-
tar del administrado sin entorpecer la
actividad de la Administracin.
El principio de legalidad tiene como
sustento nociones valorativas que
buscan garantizar determinados prin-
cipios, tales como la igualdad, la uti-
lidad y, sobre todo, la justicia. Con
ello, en ltima instancia, se busca
proteger la idea de autonoma de
las personas. En todos los casos se
trata de una concepcin tica del De-
recho que rebasa el plano meramen-
te descriptivo en el que solo impor-
ta constatar la existencia o ausencia
de un cuerpo normativo que regule
las relaciones entre los administrado-
res y los administrados, y comience a
hablarse de los valores sobre los que
se asienta ese cuerpo.
Es por ello, que la Sunat ha actuado
con sujecin al principio de legalidad
al momento de resolver el pedido del
impugnante, toda vez que la norma
legal establece que la progresin la-
boral en la carrera administrativa se
realiza a travs de concurso pblico.
3. Sobre la progresin laboral en
el Sector Pblico
La progresin en la carrera adminis-
trativa se produce mediante promo-
cin en el mbito inmediato superior
de su respectivo grupo ocupacional,
previo concurso pblico de mritos.
Por lo tanto, la progresin en la ca-
rrera administrativa se expresa a tra-
vs del ascenso del servidor al nivel
inmediato superior de su respectivo
grupo ocupacional.
El Texto nico Ordenado de la Nor-
mativa del Servicio Civil, aprobado
por Decreto Supremo N 007-2010-
PCM, establece los principios, nor-
mas y procesos que regulan el in-
greso a la carrera administrativa, as
como su progresin.
De la citada norma se desglosa que
tanto el ingreso como la progresin
en la carrera administrativa se efec-
ta mediante concurso pblico de
mritos.
En efecto, los servidores pblicos
que ingresen a la carrera administra-
tiva lo harn siempre al nivel del gru-
po ocupacional al que postulan, en-
tendindose que para que se d la
progresin en la misma se seguirn
las mismas reglas que para el ingre-
so, es decir, mediante concurso p-
blico y al nivel inmediato superior.
126
Es por ello, que se entiende que la
carrera es el mecanismo fundamen-
tal de motivacin de los servidores
de desempear determinada funcin
en el tiempo y alcanzar la promocin
basada en la calificacin y mritos
obtenidos.
En ese sentido, una vez que el ser-
vidor haya ingresado a la carrera ad-
ministrativa en determinado grupo o
categora ocupacional, la progresin
podr ser expresada a travs del as-
censo al nivel inmediato superior de
su respectivo ocupacional, previa
participacin en el concurso de as-
censo y cumplimiento de los requi-
sitos establecidos para cada grupo o
categora ocupacional.
Es preciso recordar que la Ley Ge-
neral del Sistema Nacional de Presu-
puesto, Ley N 28411, establece en
su Tercera Disposicin Transitoria
que resulta legalmente viable modi-
ficar el nivel de la plaza o puesto que
un trabajador ocupa en el Cuadro de
Asignacin de Personal, de manera
automtica sin concurso alguno.
()
Tercera.- En la Administracin
Pblica, en materia de gestin
de personal, se tomar en cuen-
ta lo siguiente: () b) Queda
prohibida la recategorizacin
y/o modificacin de plazas, que
se orienten al incremento de las
remuneraciones, por efecto de
la modificacin del Cuadro de
Asignacin de Personal-CAP
y/o del Presupuesto Analtico de
Personal-PAP. El incumplimien-
to de lo dispuesto en el presen-
te literal genera la nulidad de la
accin de personal efectuada,
sin perjuicio de la responsabili-
dad del funcionario de la Enti-
dad, as como el Titular.
Asimismo, el TUO de la Normati-
va del Servicio Civil en su artculo
55 refiere que: () La sola tenen-
cia de ttulo, diploma, capacitacin o
experiencia no implica pertinencia al
Grupo Profesional o Tcnico, si no
se ha postulado expresamente para
ingresar en l.
En concordancia, el artculo 62 de la
misma norma establece que: El as-
censo del servidor en la Carrera Ad-
ministrativa se produce mediante
promocin al nivel inmediato supe-
rior de su respectivo grupo ocupacio-
nal, previo concurso de mritos.
Al respecto tambin correspon-
de mencionar que la Sala de Dere-
cho Constitucional y Social Transi-
toria de la Corte Suprema mediante
la sentencia recada en el Expediente
Cas. N 4045-2008-La Libertad, es-
tableci que un servidor pblico au-
xiliar o tcnico solo puede acceder a
un cargo profesional previo ascenso
dentro de su mismo grupo laboral de
origen para luego participar en el res-
pectivo concurso pblico de mritos
de cambio de grupo ocupacional.
Como podr observarse de la nor-
mativa citada, cuando un servidor
ha ingresado a un determinado gru-
po ocupacional, para que pueda ac-
ceder a la progresin laboral no es
suficiente que cuente con la certifi-
cacin (entindase ttulo, diploma
u otro) para que pueda ascender al
nivel inmediato superior, sino que
adems se establece la exigencia
que el ascenso se realice mediante
concurso pblico.
En ese sentido, como se observa en el
caso materia de comentario el impug-
nante consideraba que el solo hecho
de haber obtenido el ttulo profesio-
nal y haberlo puesto en conocimiento
de la Sunat, era suficiente para que se
le aplique la progresin laboral y en
ese sentido, se actualice y ascienda al
nivel ocupacional de profesional, sin
tomar en cuenta que la progresin se
realiza mediante concurso pblico.
4. Sobre los actos de hostilidad
denunciados
El impugnante refiere que la decisin
de la Sunat de no amparar su pedi-
do de recategorizacin constituye un
acto de hostilidad, toda vez que se le
estara negando el derecho de perci-
bir la remuneracin del nivel inme-
diato superior al que ocupa, esto es,
el del nivel de profesional.
El artculo 30 del D.S. N 003-97-
TR seala taxativamente cules son
los actos de hostilidad equiparables
al despido, entendiendo por aquellos
a los actos que son de tal magnitud
que conllevan que se torne en insos-
tenible el vnculo laboral.
La hostilidad como acto del emplea-
dor puede adoptar diversos matices,
encontrndose la rebaja remunera-
tiva y la reduccin de la categora
como una muestra de ellos. Sin em-
bargo, para calificar dichos actos
como hostiles, es requisito sine qua
non que los mismos carezcan de mo-
tivacin por parte del empleador.
En efecto, es necesario tener pre-
sente que el empleador tiene entre
sus atribuciones el poder de direc-
cin y puede, atendiendo a la necesi-
dad de la empresa, efectuar cambios
en las condiciones y modalidades
de trabajo, siempre y cuando su de-
cisin se encuentre debidamente
fundamentada.
En ese sentido, es preciso analizar
alguno de los supuestos de actos de
hostilidad previstos en el artculo 30
de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, a fin de determi-
nar si resultan aplicables al caso en
concreto.
a) Sobre la falta de pago de la re-
muneracin en la oportunidad
correspondiente
Este supuesto de hostilidad se en-
cuentra referido a uno de los ele-
mentos esenciales de la relacin
laboral: la remuneracin. Es por
ello, que no pago oportuno de la
misma conlleva una gran impor-
tancia porque debemos recordar
que la remuneracin constituye
la obligacin principal del em-
pleador en el contrato de trabajo
y adems porque esta tiene un ca-
rcter alimenticio, al ser el medio
INFORME ESPECIAL
127
por el cual el trabajador puede
cubrir sus necesidades bsicas as
como familiares.
Sin embargo, la norma en comen-
tario ha establecido una excep-
cin: el caso fortuito o la fuerza
mayor, siempre que estos se en-
cuentren debidamente acredita-
dos por el empleador.
Ahora bien, en el caso del im-
pugnante, la Sunat no ha incurri-
do en ningn momento en el pago
inoportuno de la remuneracin
por la prestacin de servicios, ya
que el hecho que se haya denega-
do el pedido del impugnante no
constituye de por s un acto hos-
til sino un acto basado en la apli-
cacin del principio de legalidad.
b) La reduccin inmotivada de la
remuneracin o categora
Al haberse denegado el pedido
del impugnante no se puede con-
siderar que la Sunat le ha redu-
cido la remuneracin en forma
inmotivada, toda vez que no es
posible reducir una remuneracin
que nunca se ha percibido (la de
profesional). En ese sentido, co-
rresponde analizar si se configu-
ra la reduccin inmotivada de la
categora.
Al igual que la reduccin de la
remuneracin, la reduccin de
la categora tambin ser un acto
hostil si es inmotivado, a contra-
rio sensu, si el empleador logra
demostrar que existe una justi-
ficacin que convalide la reduc-
cin de la categora del trabaja-
dor no estaremos ante un acto de
hostilidad. La posibilidad que tie-
ne el empleador de modificar la
categora del trabajador est rela-
cionada con el ius variandi.
En efecto, por el contrato de tra-
bajo el empleador adquiere el de-
nominado poder de direccin que
incluye la facultad de argumentar
y tambin la facultad de fiscaliza-
cin y de sancin.
En ese sentido, la Cas. N 624-2002-
Lima, publicada en el diario oficial
El Peruano el 1 de julio de 2004, ha
establecido: Que, asimismo, para
que se produzca el acto hostilizatorio
de rebaja de categora previsto en el
artculo treinta inciso b) del Decreto
Supremo cero cero tres guin noven-
tisiete guin TR, se requiere la exis-
tencia de un perjuicio real y concreto
en contra del trabajador a la fecha en
que este requiere a su empleador el
cese de tales actos, lo que no ha ocu-
rrido en el presente caso.
Como se puede observar, y partiendo
de la lgica expuesta para el primer
supuesto de este inciso, el impug-
nante en ningn momento adquiri
la categora ocupacional de profesio-
nal, por ende no puede alegarse que
la Sunat le redujo inmotivadamen-
te la categora ocupacional, toda vez
que en ningn momento le redujeron
la categora ocupacional a la cual in-
gres a la carrera administrativa, esto
es la de Tcnico II.
5. Sobre el derecho de igualdad y
no discriminacin
La igualdad constitucional puede
abordarse desde dos perspectivas:
como principio constitucional, sien-
do la igualdad una regla bsica que el
Estado debe garantizar y preservar;
y como un derecho fundamental de
la persona, es decir, exigible en for-
ma individual, por medio del cual se
confiere a todo sujeto el derecho se
der tratado con igualdad ante la ley
y a no sufrir discriminacin alguna.
La igualdad como derecho implica
la interdiccin de la discriminacin,
como la igual atribucin y disfrute de
los derechos y libertades reconocidos
por el ordenamiento ante situaciones
similares. As en general, los ciuda-
danos somos sujetos de derecho en la
misma proporcin.
En esta misma lnea el Tribunal
Constitucional en la STC N 0018-
2003-AI/TC considera que: la
igualdad como principio implica un
postulado o proposicin con senti-
do y proyeccin normativa o deon-
tolgica, que por tal, constituye parte
del ncleo del sistema constitucional
de fundamento democrtico y, por
otra parte, en cuanto a derecho fun-
damental comporta el reconocimien-
to de la existencia de una facultad o
atribucin conformante del patrimo-
nio jurdico de una persona, derivada
de su naturaleza, que consiste en ser
tratada por igual que los dems en re-
lacin a hechos, situaciones o acon-
tecimientos coincidentes, por ende,
como tal deviene en el derecho sub-
jetivo de obtener un trato igual y de
evitar los privilegios y las desigual-
dades arbitrarias.
Es por ello, que la igualdad como un
derecho fundamental est destinado
a obtener un trato paritario ante he-
chos, situaciones y relaciones equi-
parables; en otras palabras, estamos
ante un derecho subjetivo a no su-
frir discriminacin, a no ser tratado
de manera dispar respecto de quie-
nes se encuentran en una situacin
equivalente. A contrario sensu, cabe
un tratamiento diferenciado frente
a situaciones dismiles, para lo cual
se debe acreditar que la referida dis-
tincin es objetiva y constitucional-
mente razonable.
Sin embargo, no todo trato diferen-
ciado de las personas, necesariamen-
te, constituye un acto contrario a la
Constitucin, toda vez que los ac-
tos de discriminacin positiva s es-
tn permitidos. Como lo ha expli-
cado el Tribunal Constitucional: el
Estado, en algunas oportunidades,
promueve el trato diferenciado de un
determinado grupo social, otorgn-
dole ventajas, incentivos o, en gene-
ral, tratamiento ms favorable. Esto
es lo que doctrina constitucional se
conoce como discriminacin positi-
va o accin positiva. La finalidad de
esta accin afirmativa no es otra que
compensar jurdicamente a grupos
marginados econmica, social o cul-
turalmente y persigue, pues, que di-
chos grupos pueden superar la infe-
rioridad real en la que se encuentran
128
con acciones concretas del Estado.
(STC Exp. N 02861-2010-PA/TC).
Con base en lo expuesto, el dere-
cho fundamental a la igualdad tiene
tres manifestaciones: el derecho a la
igualdad ante la ley que comprende
a la igualdad en el contenido y apli-
cacin de la ley, el derecho a no ser
discriminado y el derecho a obtener
prestaciones o medidas afirmativas
por parte del Estado.
Cabe recordar que para poder de-
terminar si un acto de trato dife-
renciado es discriminatorio por in-
justificado, es necesario aplicar el
llamado test de igualdad. Este exa-
men nos va a permitir evaluar si el
contenido de una norma afecta o no
el derecho a la igualdad en el conte-
nido de la ley.
Conclusiones
1. El Principio de Legalidad ex-
presado desde su acepcin ms
restringida supone, de por s, la
adecuacin de los actos de la au-
toridad a un conjunto de normas
jurdicas de cualquier origen y
contenido y con ello se exige un
estricto cumplimiento de la ley.
2. Cuando este principio se asume
como un mecanismo juicioso en
el estricto cumplimiento de la ley
por parte de los organismos de la
administracin del Estado, las or-
ganizaciones sociales y polticas
y los ciudadanos, este viene a sur-
gir como una garanta de la orga-
nizacin jurdica de la sociedad,
estableciendo los procedimientos
adecuados y legales mediante los
cuales la sociedad se debe guiar a
travs de la regulacin jurdica.
3. Teniendo en cuenta lo expues-
to, los rganos administrativos al
dictar actos de contenido y efec-
tos jurdicos, regulan la activi-
dad de la Administracin, por lo
que el acto administrativo, ema-
nado de un rgano de la admi-
nistracin del Estado se ampara
a una manifestacin de voluntad
de su potestad administrativa y
contiene una declaracin concre-
ta que produce un efecto jurdico-
administrativo, el cual debe estar
siempre subordinado al imperio
de la ley, que no es ms que hacer
uso de un principio de la vida so-
cio-poltica: la legalidad.
4. Segn las disposiciones aplica-
bles para la carrera administrati-
va, los ascensos o progresin en
la carrera solo se producirn si es
que el servidor se ha sometido a
un concurso pblico de mritos,
toda vez, que el solo hecho de ha-
ber obtenido el ttulo profesional,
diploma o contar con la experien-
cia no son suficientes para que
se aplique la promocin al nivel
ocupacional superior.
5. La legislacin constitucional ga-
rantiza el derecho a la igualdad y
no discriminacin, lo cual impli-
ca un deber del Estado de garan-
tizar a todos los ciudadanos go-
zar de un trato igualitario por y
ante la ley. Sin embargo, no todo
trato diferenciado constituye acto
discriminatorio ya que se esta-
r frente a un acto diferenciador
cuando el trato desigual se fun-
damente en causas objetivas y ra-
zonables, porque cuando la desi-
gualdad no se sustente en estas
causas estaremos frente a un acto
de discriminacin.

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