1. CONCEITO: o conflito que se estabelece entre duas ou mais normas
aparentemente aplicveis ao mesmo fato. H conflito porque mais de uma pretende regular o fato, mas aparente, porque, com efeito, apenas uma delas acaba sendo aplicada hiptese. 1
2. SOLUO DO CONFLITO APARENTE DE NORMAS: o Direito Penal adota alguns princpios que procuram resolver qual norma incidir no caso concreto denominados de princpios que solucionam o conflito aparente de normas. Vamos examinar aqui trs princpios que auxiliam na soluo do conflito aparente de normas: a) especialidade; b) consuno; c) alternatividade. 2.1 PRINCPIO DA ESPECIALIDADE - Lex Specialis Derogat Generali: segundo Fernando Galvo O princpio da especialidade pode ser decomposto em trs regras de aplicao prtica: a) uma norma prevista na parte especial do Cdigo Penal afasta a incidncia de norma prevista na parte geral; b) um tipo penal que apresente maiores detalhes sobre a conduta proibida afasta a incidncia de outro mais genrico; c) um tipo incriminador previsto na legislao extravagante que traz especial tratamento ao bem jurdico afasta a incidncia de outro mais genrico; c) um tipo incriminador previsto na legislao extravagante que traz especial tratamento ao bem jurdico afasta a incidncia de tipo genrico constante no Cdigo Penal. 2
2.1.1 Conceito de Norma Especial: especial a norma que possui todos os elementos da geral e mais alguns, denominados de especializantes, que trazem um minus ou um plus de severidade. 3 A me que mata o recm-nascido, sob a influncia do estado puerperal, em tese, cometeria o crime de homicdio, art. 121 do Cdigo Penal: Art. 121. Matar algum: Pena - recluso, de seis a vinte anos. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Contudo, a norma geral do art. 121 afastada pela lei especial do art. 123 do Cdigo Penal: Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps: Pena - deteno, de dois a seis anos. Portanto, O infanticdio tem tudo o que o homicdio tem, e mais alguns elementos especializantes: a vtima no pode ser qualquer algum, mas o prprio filho da autora + o momento do crime deve se dar durante o parto ou logo aps + a autora deve estar sob a influncia do estado puerperal. 4
2.1.2 Como Saber: para se saber qual norma geral e qual especial, no preciso analisar o fato concreto praticado, sendo suficiente que se comparem abstratamente as descries contidas nos tipos penais. 5 Se algum dirigindo veculo automotor matar outro por impudncia no trnsito, em tese, ter violado o Cdigo Penal: homicdio culposo do Cdigo Penal: Art. 121, 3: Se o homicdio culposo: Pena - deteno, de um a trs anos. No entanto existe lei penal especial regulando a matria que o Cdigo de Trnsito brasileiro e segundo o Art. 302: Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Assim lei penal especial afasta a lei penal geral ou Lex Specialis Derogat Generali. 2.1.3 Efeitos da Aplicao do Princpio da Especialidade: o princpio da especialidade dispe que a lei especial afasta a incidncia da lei geral que deixa de incidir sobre aquela hiptese. 2.2 PRINCPIO DA CONSUNO Lex Consumens Derogat Legi Consumptae
1 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 89. 2 GALVO, Fernando. Direito penal: parte geral. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 175. 3 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 90. 4 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 90. 5 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 90.
2.2.1 Conceito: um fato mais amplo e mais grave consome, isto , absorve, outros menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparao ou execuo ou como mero exaurimento. Costuma-se dizer: o peixo (fato mais abrangente) engole os peixinhos 6
2.2.2 Aplicao do Princpio da Consuno: Na consuno, sem recorrer s normas, comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve todos os demais. 7 Se o agente para furtar uma TV pisa no quintal da residncia da vtima sem autorizao dela e ainda por cima arromba a porta da casa deveria responder pelo crime do art.150 do Cdigo Penal (invaso de domiclio) e pelo crime do art.163 do Cdigo Penal (crime de dano). No entanto, aplica-se o princpio da consuno e o crime de furto, art. 155 do CP (fato maior), absorve os crimes de invaso de domiclio e de dano (fatos menores). Ainda que o sujeito tenha cometido trs crimes s responder pelo fato maior cuja pena mais grave (crime de furto). Os demais so absorvidos pelo crime de pena maior. Trata-se de uma interpretao largamente consagrada pelos tribunais brasileiros. No h previso legal sobre essa forma de interpretar. Ela principiolgica e denominada de consuno pela doutrina e pelos tribunais brasileiros. O Ante-Projeto do novo Cdigo Penal brasileiro traz essa previso no art. 12 (crime maior absorve os menores). Deve-se dizer, ainda, que os artigos 163 e 150 so crimes meio para atingir o crime fim que o crime de furto. 2.2.2.1 Homicdio e Porte Ilegal de Arma de Fogo: quando os crimes so cometidos no mesmo contexto ftico, opera-se a absoro do menos grave pelo de maior gravidade. Se o sujeito agredido em um bar e busca uma arma em um vizinho prximo e mata o provocador h homicdio. Isto , se o sujeito repentinamente se utiliza de arma que est ao seu alcance para matar outro se considera absorvida a conduta meio (porte ilegal). Se o sujeito aps premeditar por uma semana o crime sai de casa com uma arma e mata outro pode configurar homicdio + porte ilegal em concurso de crimes, conforme o STJ. 8
2.2.2.2 Crime Progressivo: ocorre quando o agente, objetivando, desde o incio, produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violaes ao bem jurdico. Se o sujeito desferir vrios golpes com um pedao de pau na cabea de outro querendo mat- lo h, em princpio, a leso corporal que por ser crime menor resta absorvida pelo crime maior (homicdio). H uma progresso criminosa que passa necessariamente por um crime menor que a leso corporal. Assim o sujeito s responde pelo crime de homicdio e no pelos vrios crimes de leses corporais. Como ressalta Fernando Galvo, algum que desferir dez facadas na vtima e esta no vier a bito no haver dez crimes de leso corporal mas um s crime de tentativa de homicdio. As leses corporais so absorvidas pela tentativa de homicdio que era a finalidade do agente. 2.2.2.3 Crime Complexo: resulta da fuso de dois ou mais delitos autnomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstncias no tipo complexo. 9 o caso do roubo com o resultado leso corporal morte (latrocnio) que a fuso de um crime de roubo + crime de homicdio. Como consequncia temos que o fato complexo absorve os fatos autnomos que o integram, prevalecendo o tipo resultante da reunio daqueles. 10 Se o sujeito entra na casa de Paulo para furtar e ao sair com dlares encontra uma empregada e a mata para garantir o produto do furto poderamos ter duas hipteses: 1. o sujeito responderia pelos crimes de roubo + homicdio com penas somadas. 2. o sujeito responderia unicamente pela pena do delito de latrocnio (crime especfico). Prevalece a segunda hiptese pois a conduta est descrita integralmente no art. 157 do CP: Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.
6 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 95. 7 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 95. 8 GOMES, Luiz Flvio. SOUSA, urea Maria Ferraz de. Homicdio e porte ilegal de arma de fogo: princpio da consuno. Disponvel em http://www.lfg.com.br - 16 de novembro de 2010. 9 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 96. 10 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 96.
3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa. 2.2.2.4 Progresso Criminosa: a) Progresso criminosa em sentido estrito: o agente deseja inicialmente produzir um resultado e, aps atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agresso produzindo uma leso mais grave. Se o sujeito quiser s ferir a vtima e aps agredi-la decidir mat-la, o homicdio absorver a leso corporal. Aqui, diferentemente do crime progressivo, o sujeito quer um resultado inicialmente (ferir) e no meio do caminho decide por outro resultado (matar). A consequncia que embora hajam condutas distintas, os fatos anteriores (leses corporais) ficam absorvidos pelo fato final (morte). Pode ocorrer, ainda, na progresso criminosa o fato anterior (ante factum) no punvel: sempre que um fato anterior menos grave for praticado como meio necessrio para a realizao de outro mais grave, ficar por este absorvido. 11 O crime de falso art. 297 do CP absorvido pelo crime de estelionato (art. 171 do CP), segundo a Smula n. 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido. Ocorre que neste caso o crime de falso possui pena mais grave (2 a 6 anos de recluso) do que o estelionato (1 a 5 anos de recluso) e mesmo diante de crticas da doutrina a jurisprudncia adotou o critrio do fato anterior impunvel para solucionar essa hiptese. H, ainda, fato posterior (post factum) no punvel: ocorre quando, aps realizada a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurdico, visando apenas tirar proveito da prtica anterior. O fato posterior tomado como mero exaurimento. 12 Se o agente furtar uma televiso e posteriormente a destruir para evitar ser preso com o objeto no cometer o crime de dano, mas somente o crime de furto pois o ato posterior circunstncia impunvel 2.3 PRINCPIO DA ALTERNATIVIDADE 2.3.1 Conceito: ocorre quando a norma descreve vrias formas de realizao da figura tpica, em que a realizao de uma ou de todas configura um nico crime. So os chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ao mltipla ou de contedo variado. Se o sujeito importa, tem em depsito e vende substncia entorpecente (cocana), sem autorizao legal, comete um s crime de trfico de drogas previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 que prev: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Este dispositivo prev dezoito formas de prtica do trfico ilcito de drogas, mas tanto a realizao de uma quanto a de vrias modalidades configurar sempre nico crime. 13
11 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 97. 12 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 98. 13 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 99.