Jurisdição Constitucional e direitos fundamentais nas relações privadas

JURISDIO
CONSTITUCIONAL
Org. Gilmar Ferreira Mendes

Org. Prof. Gilmar Ferreira Mendes

JURISDIO CONSTITUCIONAL
1 edio
DOI 10.11117/9788565604079
Autores:
Gustavo Carvalho Chehab
Marcus Flvio Horta Caldeira
Fernando Brandini Barbagalo
Amaury de Matos Rodrigues
Priscila Cunha do Nascimento
Beatriz Verssimo de Sena
Fernanda Oliveira de Moraes Vasconcelos
Cosmo Lima de Souza
Marcus Firmino Santiago

Editora IDP
Braslia
2012

Gilmar, Ferreira Mendes.
Jurisdio Constitucional / Organizao Gilmar Ferreira Mendes.
Braslia : IDP, 2012.

256p.

ISBN 978-85-65604-07-9

1. Jurisdio Constitucional Brasil. 2. Controle de
Constitucionalidade. I. Ttulo.

CDD 341.2

SUMRIO

CAPTULO 1 ...................................................................................................... 6
JURISDIO CONSTITUCIONAL, DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAES
PRIVADAS ......................................................................................................... 6
Gustavo Carvalho Chehab ................................................................................. 6
CAPTULO 2 .................................................................................................... 38
A OBJETIVAO DO RECURSO EXTRAORDINRIO ................................ 38
Marcus Flvio Horta Caldeira ....................................................................... 38
CAPTULO 3 .................................................................................................... 69
Novas Perspectivas do Controle de Constitucionalidade em Sede de Recurso
Extraordinrio e a Repercusso Geral ............................................................. 69
Fernando Brandini Barbagalo ........................................................................... 69
CAPTULO 4 .................................................................................................... 85
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E PONDERAO JUDICIAL
Estudo de Caso da ADI n 3.510/DF ................................................................ 85
Amaury de Matos Rodrigues ............................................................................ 85
CAPTULO 5 .................................................................................................. 112
A legitimidade democrtica do controle de constitucionalidade na teoria da
deciso judicial de Ronald Dworkin. ............................................................... 112
Priscila Cunha do Nascimento ....................................................................... 112
CAPTULO 6 .................................................................................................. 136
Controle de constitucionalidade dos atos polticos pelo Poder Judicirio ...... 136
Beatriz Verssimo de Sena ............................................................................. 136
CAPTULO 7 .................................................................................................. 155

TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS:
CONTROVRSIAS DOUTRINRIAS E JURISPRUDENCIAIS. .................... 155
Fernanda Oliveira de Moraes Vasconcelos .................................................... 155
CAPTULO 8 .................................................................................................. 175
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE................................................................................ 175
Cosmo Lima de Souza ................................................................................... 175
CAPTULO 9 .................................................................................................. 230
Hermenutica Jurdica Contempornea: apontamentos luz das lies de
Hans-Georg Gadamer .................................................................................... 230
Marcus Firmino Santiago................................................................................ 230

CAPTULO 1
JURISDIO CONSTITUCIONAL, DIREITOS
FUNDAMENTAIS E RELAES PRIVADAS
Gustavo Carvalho Chehab
1

Resumo: Discute-se a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas
e o papel desempenhado pela Jurisdio Constitucional. Para isso, faz-se um
estudo sobre os direitos fundamentais, a Jurisdio Constitucional e a
autonomia de vontade nas relaes privadas. So apresentadas as teorias da
eficcia horizontal e decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.
Conclui-se que, no Brasil, predomina a tese da eficcia direta dos direitos
fundamentais s relaes privadas, especialmente aquelas em que h uma
relao de poder.
Abstract: This article discuss the effectiveness of fundamental rights in private
relations and the function of the Constitutional Jurisdiction. The study covers the
fundamental rights, Constitutional Jurisdiction and individual liberty in private
relations. The theories of horizontal effectiveness and judgments by the
Brazilian Supreme Court are presented. The conclusion is that, in Brazil,
predominates the thesis of the direct effectiveness of fundamental rights to
private relations, especially those where there is a power relation.
Introduo
O Estado Democrtico de Direito, institudo pelas modernas
Constituies, funda-se na conjugao de Democracia com a observncia dos

1
O autor juiz do trabalho na 10 Regio (DF e TO), aluno especial do Mestrado em Direito
Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP e especialista em Direito do
Trabalho e Processo do Trabalho pelo Uniceub (DF) e foi juiz do trabalho na 5 Regio (BA) e
professor universitrio de Direito Constitucional na Bahia.

direitos fundamentais da pessoa humana. Esses direitos fundamentais, desde
a sua origem, so conquistas do indivduo e da sociedade em face do Estado e
ganharam particular preponderncia no Direito Constitucional aps os horrores
da 2 Guerra Mundial. A Constituio Federal brasileira de 1988 traz extenso
rol de direitos fundamentais, situado logo nos primeiros artigos, o que revela,
por si s, a importncia deles no ordenamento jurdico brasileiro.
Na verdade, como lembra Prez Luo
2
, los derechos fundamentales
son parte del ncleo definitorio de la propia Constituicin, cuya permanencia se
hace necesaria para mantener y salvaguardar la propia identidad del texto
constitucional
3
.
Por isso, o Poder Judicirio, atravs da Jurisdio Constitucional, vem
discutindo a ampliao do mbito do alcance dos direitos fundamentais
tambm s relaes privadas. O Direito Civil e os seus institutos passam a ser
visto sob a tica da Constituio.
O estudo das decises emanadas das Cortes Constitucionais,
especialmente na Alemanha, onde surgiu a discusso, e no Brasil, primordial
para a compreenso e discusso sobre a incidncia e a eficcia dos direitos
fundamentais no Direito Privado.
2 Direitos fundamentais
2.1 Origem
Os direitos fundamentais surgem como uma oposio, uma resistncia
da ao do Estado em face do cidado. Sua concepo doutrinria foi sendo
lapidada ao longo da Histria.
Ingo Sarlet menciona que do antigo testamento, herdamos a idia de
que o ser humano representa o ponto culminante da criao divina, tendo sido

2
PREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. 10 Edicin. Madrid: Tecnos, 2011,
p. 64.
3
Traduo livre: os direitos fundamentais so parte do ncleo que define a prpria
Constituio, cuja permanncia se faz necessria para manter y salvaguardar a prpria
identidade do texto constitucional.

feito imagem e semelhana de Deus
4
. Prez Luo
5
destaca que o
pensamento de So Toms de Aquino, defensor de um Direito natural, como
expresso da racionalidade humana, pregava que a obedincia ao Direito
positivo dependia de sua conformidade com o Direito natural, gerando un
derecho de resistencia frente al arbtrio de quienes gobiernan
6
.
O pensamento tomista teve forte influncia no humanismo renascentista
Pico della Mirandola e no nominalismo de Guilherme de Occam
7
. A filosofia
iluminista, que teve seu pice em Emmanuel Kant, culminou o processo de
elaborao doutrinria acerca dos direitos fundamentais e da dignidade da
pessoa humana
8
. No plano normativo, houve a Magna Carta na Inglaterra em
1215 e a Declarao de Direitos do povo da Virgnia em 1776.
Os direitos fundamentais, com a Revoluo Francesa, nascem como
conquistas histricas nas lutas pelas liberdades travadas entre indivduos e
Estado
9
.
2.2 Conceito
Para Prez Luo
10
, los derechos fundamentales son los garantizados
constitucionalmente a los ciudadanos, en cuanto miembros de un determinado
Estado
11
. Jorge Mancini
12
destaca que direitos fundamentais so aqueles
direitos humanos, essenciais a pessoa humana, reconhecidos como
indispensveis nos ordenamentos nacionais e internacionais, bsicos e de
hierarquia superior.

4
SARLET, Ingo W. A eficcia dos direitos fundamentais. 6 edio. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, pp. 45-46.
5
PREZ LUO, op. citato, p. 26.
6
Traduo livre: um direito de resistncia frente ao arbtrio de quem governa.
7
SARLET, op. citato, p. 46.
8
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 Edio, 3 Triagem. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 87; SARLET, op. citato, p. 48.
9
VALE, Andr Rufino do. Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 32.
10
11
Traduo livre: os direitos fundamentais so aqueles garantidos constitucionalmente aos
cidados, enquanto membros de um determinado Estado.
12
MANCINI, Jorge Rodrguez. Derechos fundamentales y relaciones laborales. 2 edio.
Buenos Aires: Astrea Editorial, 2007, p. 11.

Direitos fundamentais, segundo Jos Afonso da Silva
13
, so:
aquelas prerrogativas e instituies que [o ordenamento
jurdico] concretiza em garantia de uma convivncia digna, livre
e igual de todas as pessoas. [...] Trata[-se] de situaes
jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no
convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive.

Gilmar Mendes
14
assinala que os direitos fundamentais so, ao mesmo
tempo, direitos subjetivos, que outorgam a seus titulares a possibilidade de
impor seus interesses em face dos rgos obrigados, e elementos primordiais
da ordem constitucional objetiva, por formarem a base do ordenamento jurdico
de um Estado democrtico de Direito.
Jairo Schfer assinala que, em sentido formal, direitos fundamentais so
aquelas posies jurdicas da pessoa humana em suas diversas dimenses
(individual, coletiva ou social) que, por deciso expressa do legislador
constituinte, foram consagradas e catalogadas
15
. Direitos fundamentais em
sentido material, para Schfer, seriam aqueles que, apesar de no terem sido
catalogados pelo constituinte, so equiparados aos direitos formalmente
materiais em face do seu contedo e de sua importncia
16
.
2.3 Denominaes
H vrias denominaes utilizadas para designar os direitos
fundamentais, dentre as quais destacam-se: direitos naturais, direitos do
homem, direitos humanos (ou da pessoa humana), fundamentais, direitos
individuais e liberdades pblicas
17
.

13
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31 edio. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 178.
14
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3
edio. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 2.
15
SCHFER, Jairo Gilberto. Direitos Fundamentais: proteo e restries. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, pp. 33-34.
16
ID., p. 34.
17
MARTINS, Srgio Pinto. Direitos fundamentais trabalhistas. So Paulo: Atlas, 2008, pp. 38-
44.

Segundo Antonio Prez Luo
18
, el trmino derechos fundamentales,
droits fundamenteaux, aparece en Francia hacia el ao 1770 en el marco del
movimiento poltico y cultural que condujo a la Declaracin de los Derechos del
Hombre e del Ciudadano de 1789
19
.
2.4 Caractersticas
A doutrina aponta diversas caractersticas dos direitos fundamentais,
que tm como premissa ltima a dignidade da pessoa humana
20
.
Norberto Bobbio destaca que os direitos do homem, por mais
fundamentais que sejam, so direitos histricos, [...] nascidos em certas
circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra
velhos poderes, e nascidos de modo gradual
21
.
Alm dessa caracterstica, os direitos fundamentais so universais, pois
tm como destinatrios todos os seres humanos pela sua prpria natureza;
limitados, pois no so absolutos; concorrentes, isto podem ser exercidos
cumulativamente (ex. jornalista d a informao e emite opinio, direitos de
informao e de opinio).
Os direitos fundamentais so irrenunciveis, embora seu titular possa
no exerc-los; inalienveis, intransferveis, inegociveis, porque no so de
contedo econmico-patrimonial [...], deles no se pode desfazer, porque so
indisponveis
22
e imprescritveis, j que nunca deixam de ser exigveis, sequer
em face do tempo.
Ricardo Rojas apresenta outras caractersticas. Citando o art. 29 do
Pacto de So Jos da Costa Rica e a Declarao da Virgnia de 1776, Rojas
23

defende que os direitos fundamentais so inatos ou inerentes porque todos los

18
19
Traduo livre: A expresso direitos fundamentais, droits fundamenteaux, aparece na
Frana em 1770 no movimento poltico e cultural que conduziu Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789
20
MANCINI, op. citato, p. 13.
21
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Nova edio. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 9.
22
SILVA, Jos Afonso. op. citato, p. 178.
23
ROJAS, Ricardo Manuel. Los derechos fundamentales y el orden jurdico y institucional de
Cuba. Buenos Aires: Fundacin Cadal: Konrad Adenauer Stiftung, 2005, p. 20

seres humanos nacen con derechos, y la unica intervencion del Estado es a
efectos de reconocerlos, declararlos y protegerlos normativamente, pero no de
conferirlos o otorgarlos
24
. Disso decorre que os direitos fundamentais so
necessrios, independem do Estado, pois resultam da prpria natureza do
homem e, por isso, so reconhecidos pela ordem jurdica.
Rojas
25
defende, ainda, que os direitos fundamentais so oponveis erga
omnes, vinculando quaisquer pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou
no estatais e tambm particulares. Paulo G. Gonet Branco adverte que nem
sempre haver aplicao de um direito fundamental a todas as relaes
jurdicas, pois h situaes em que se discute a vinculao dos particulares a
direitos fundamentais e h direitos que, por sua natureza, apenas podem ter
por obrigado o Estado (v. g., o direito de petio aos rgos pblicos)
26
.
2.5 Dimenses
Os direitos fundamentais podem ser classificados, segundo os
sucessivos momentos da Histria, em geraes ou dimenses
27
.
Nos direitos fundamentais de primeira dimenso, exige-se do Estado
uma ao negativa, uma absteno. So exemplos os direitos vida,
liberdade, locomoo, expresso, religio, organizao em grupos. A primeira
dimenso dos direitos fundamentais surgiu com as revolues burguesas dos
sculos XVII e XVIII
28
.

24
Traduo livre: todos os seres humanos nascem com direitos, e a nica interveno do
Estado o efeito de reconhec-los, declarar-los e proteg-los normativamente, mas no de
conferir-los ou outorg-los.
25
ID., ibidem.
26
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In:
MENDES, Gilmar; et al. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia
Jurdica, 2000, pp. 119-120.
27
Dimenso o termo mais apropriado porque permite agrupar melhor as caractersticas
bsicas da indivisibilidade e da interdependncia entre os direitos fundamentais. Gerao induz
a idia de sucesso cronolgica.
28
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ao Civil Pblica: nova jurisdio trabalhista
metaindividual; legitimao do Ministrio Pblico. So Paulo: LTr, 2001, p. 28.

A segunda gerao de direitos fundamentais aparece como reflexo da
interveno estatal na economia
29
. O liberalismo entrou em crise no sculo XIX
e j no respondia aos anseios da sociedade. Surgem, ento, os direitos
sociais concernentes s relaes de produo, ao trabalho, educao,
cultura, previdncia
30
para imporem ao Estado uma prestao positiva
relativamente sociedade, um dever de fazer, contribuir, ajudar. A principal
caracterstica deles a igualdade.
Os direitos fundamentais de terceira dimenso, relativos fraternidade
ou solidariedade, destinam-se proteo de grupos humanos (famlia, povo,
nao), [...] caracterizando-se, conseqentemente, como direitos de titularidade
coletiva ou difusa
31
. Eles nascem aps a 2 Guerra Mundial e dizem respeito
ao desenvolvimento, paz, meio ambiente, comunicao e patrimnio comum da
humanidade.
Norberto Bobbio discorre ainda sobre direitos de quarta dimenso, que
esto ligados ao patrimnio gentico de cada indivduo
32
. Nessa categoria
esto inclusos os direitos relacionados biotecnologia, bioengenharia e
biotica.
Alguns doutrinadores falam em uma quinta dimenso dos direitos
fundamentais, decorrente dos avanos tecnolgicos e de informtica e da
internacionalizao da jurisdio constitucional, em virtude do rompimento das
fronteiras fsicas atravs da grande rede
33
. So direitos basicamente
relacionados comunicao e informtica. So direitos que rompem a noo
de fronteira entre os pases.
2.6 Funes

29
FARIAS, Paulo Jos Leite. A dimenso econmica do meio ambiente: a riqueza dos recursos
naturais como direito do homem presente e futuro. In: Revista de Informao Legislativa.
Braslia: Senado Federal, ano 45, n 180, outubro-dezembro/2008, p. 122.
30
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 edio. So Paulo: Malheiros,
2004, p. 233.
31
32
BOBBIO, op. citato, p. 9.
33
MOTTA FILHO, Sylvio Clemente. Direito constitucional: teoria, jurisprudncia e 1.000
questes. 19 edio. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 69.

Os direitos fundamentais possuem dupla funo: de defesa e de
prestaes
34
. Para Robert Alexy
35
, el derecho a prestaciones es la
contrapartida exacta del concepto de derecho de defensa
36
.
Os direitos fundamentais de defesa destinam-se a evitar ingerncia do
Estado sobre os bens protegidos (liberdade, propriedade ... ) e fundamentam
pretenso de reparo pelas agresses eventualmente consumadas
37
. Por outro
lado, os direitos a prestao supem que, para a conquista e manuteno da
liberdade, os poderes pblicos devem assumir comportamento ativo na
sociedade civil
38
.
Para Jos Joaquim Canotilho
39
, os direitos fundamentais:
(1) constituem [...] normas de competncia negativa para os
poderes pblicos, proibindo fundamentalmente ingerncias
destes na esfera jurdica individual; (2) implicam [...] o poder de
exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva)
e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar
agresses lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).
Ingo Sarlet assinala que os direitos fundamentais de defesa abrangem
tambm a proteo contra ingerncias dos poderes pblicos e na medida em
que se pode admitir uma eficcia privada dos direitos fundamentais contra
entidades particulares
40
. Segundo ele, esses direitos proteo outorgam ao
indivduo o direito de exigir do Estado que este o proteja contra ingerncia de
terceiros em determinados bens pessoais
41
.
Tambm para Alexy
42
, a ao protetiva dos direitos fundamentais pelo
Estado inclui la proteccin del ciudadano frente a otros ciudadanos
43
. No que

34
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, pp. 189-196; SARLET, op. citato, p. 194.
35
ALEXY, op. citato, p. 427.
36
Traduo livre: o direito a prestaes a exata contrapartida do conceito de direito de
defesa.
37
BRANCO, op. citato, p. 140.
38
ID., p. 143.
39
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 541.
40
41
ID., p. 222.
42
43
Traduo livre: a proteo do cidado em frente a outros cidados.

tange funo de proteo dos direitos fundamentais, Jos Canotilho
44
assim
sustenta:
Afirma-se a existncia de direitos originrios a prestaes
quando: (1) a partir da garantia constitucional de certos direitos
(2) se reconhece, simultaneamente, o dever do Estado na
criao dos pressupostos materiais indispensveis ao exerccio
efectivo desses direitos; (3) e a faculdade de o cidado exigir,
de forma imediata, as prestaes constitutivas desses direitos.
Percebe-se, pois, das prprias funes inerentes aos direitos
fundamentais, a sua vinculao e aplicao tambm nas relaes privadas.
3. Jurisdio Constitucional
Jos Alfredo Baracho destaca que a proteo dos direitos fundamentais
est totalmente associada instituio da justia constitucional
45
. As Cortes
constitucionais institudas em diversos pases tm a misso precpua de
interpretarem e servirem de guardis da Constituio de um pas
46
. Como os
direitos fundamentais, em geral, so previstos nas Constituies, os Tribunais
Constitucionais ganham relevncia na interpretao e na aplicao desses
direitos.
Hans Kelsen, ao discorrer sobre a Jurisdio Constitucional, lembra que
as Constituies modernas trazem um catlogo de direitos fundamentais dos
indivduos e uma lei pode ser inconstitucional em decorrncia da contrariedade
de seu contedo aos princpios ou diretivas formulados na Constituio,
quando excede os limites estabelecidos por esta
47
.
3.1 Supremacia da Constituio e a origem e a evoluo da
Jurisdio Constitucional

44
CANOTILHO, op. citato, p. 543, sic.
45
BARACHO, Jos Alfredo de O. Jurisdio constitucional da liberdade. In: SAMPAIO, Jos
Adrcio Leite (org). Jurisdio Constitucional e Direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 31.
46
Cf. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio? In: KELSEN, Hans.
Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 239-298.
47
KELSEN, Hans. A Jurisdio Constitucional. In: KELSEN, Jurisdio Constitucional, op.
citato, p. 132.

A Jurisdio Constitucional nasceu a partir do judicial review do direito
norte-americano e ganhou forte impulso na Europa aps a 2 Guerra Mundial,
especialmente na ustria e na Alemanha. A rigor, o art. III, da Constituio dos
Estados Unidos
48
, que trata da competncia da Suprema Corte, no prev
expressamente o controle de constitucionalidade, mas, o art. VI, seo 2, 2
e 3, deixa claro a supremacia da Constituio norte-americana:
Article III.
Section 1 - Judicial powers
The judicial Power of the United States, shall be vested in one
supreme Court, and in such inferior Courts as the Congress
may from time to time ordain and establish. []
Section 2 - Trial by Jury, Original Jurisdiction, Jury Trials
The judicial Power shall extend to all Cases, in Law and Equity,
arising under this Constitution, the Laws of the United States,
and Treaties made, or which shall be made, under their
Authority; []
omissis
Article. VI
omissis
This Constitution, and the Laws of the United States which shall
be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which
shall be made, under the Authority of the United States, shall be
the supreme Law of the Land; and the Judges in every State
shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of
any State to the Contrary notwithstanding. []
The Senators and Representatives before mentioned, and the
Members of the several State Legislatures, and all executive
and judicial Officers, both of the United States and of the
several States, shall be bound by Oath or Affirmation, to
support this Constitution; []
49
.

48
ESTADOS UNIDOS. The Constitution of the United States. Disponvel em
<http://www.archives.gov/exhibits/charters/constitution_transcript.html >, Acesso em 5 dez.
2011.
49
Traduo livre: Artigo III. Seo 1 - Poderes judiciais. O poder judicial dos Estados Unidos
ser investido em uma suprema Corte e em tribunais inferiores, tal como o Congresso ordenar
e estabelecer ao longo do tempo [...]. Seo 2 - julgamento por jri, competncia Original,
casos do jri. O poder judicial estender a todos os casos, na lei e equidade, decorrentes da
presente Constituio, das leis dos Estados Unidos e dos tratados feitos ou que devam ser
feitos, sob a sua autoridade; [...]. Artigo VI. [...] Esta Constituio e as leis complementares e
todos os tratados j celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos
constituiro a lei suprema do pas; os juzes de todos os Estados sero sujeitos a ela, ficando
sem efeito qualquer disposio em contrrio na Constituio ou nas leis de qualquer dos
Estados. Os Senadores e os Representantes acima mencionados, os membros das
legislaturas dos diversos Estados, e todos os funcionrios do Poder Executivo e do Judicirio,
tanto dos Estados Unidos como dos diferentes Estados, obrigar-se-o por juramento ou
declarao a defender esta Constituio; [...].

Em fevereiro de 1803 a Suprema Corte dos Estados Unidos quando
apreciou o caso de Marbury vs. Madison
50
concluiu que:
[] The Constitution is either a superior, paramount law,
unchangeable by ordinary means [].
omissis
Certainly all those who have framed written Constitutions
contemplate them as forming the fundamental and paramount
law of the nation, and consequently the theory of every such
government must be that an act of the Legislature repugnant to
the Constitution is void.
This theory is essentially attached to a written Constitution, and
is consequently to be considered by this Court as one of the
fundamental principles of our society. []
51
.
Na Europa, tambm houve a formao da idia de superioridade
normativa da Constituio e, com isso, a criao de tcnicas jurdicas para
garantir a aplicao desse princpio
52
, por meio de um controle de
constitucionalidade. Esse mecanismo de controle de constitucionalidade ganha
fora no decorrer do sculo XX, de tal modo que a justia constitucional ser
de fundamental importncia para a consolidao do modelo de Direito do
Estado Democrtico de Direito
53
.
A jurisdio constitucional nasceu e se desenvolveu em face da
supremacia da Constituio.
3.2 Efeito expansivo e irradiante dos direitos fundamentais
A discusso entre os direitos fundamentais e relaes particulares
ganhou relevo na jurisdio constitucional e alcanou os Tribunais
Constitucionais. O papel da jurisdio constitucional alem foi primordial para a
discusso e o desenvolvimento das teorias acerca da incidncia dos direitos
fundamentais no mbito das relaes privadas.

50
ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Marbury vs. Madison. U. S. (1 Cranch), v. 5, p. 177,
1803, Disponvel em <http://supreme.justia.com/us/5/137/case.html>, Acesso em 5 dez. 2011.
51
Traduo livre: [...] A Constituio uma espcie superior, suprema lei, imutvel por meios
normais [...]. Certamente todos aqueles que tm elaborado Constituies escritas contemplam-
nas como formadoras da lei fundamental e primordial da nao, e conseqentemente, decorre
a teoria de cada governo deve considerar que um ato do legislador violador da Constituio
nulo. Esta teoria essencialmente inerente a uma constituio escrita e, dessa forma, deve ser
considerado por esta Corte como um dos princpios fundamentais de nossa sociedade [...].
52
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito.
Porto Alegre: Livraria do advogado, 2002, p. 284.
53
ID., ibidem.

Em 1950, Lth recorreu para o Tribunal Constitucional Federal alemo
contra uma sentena do Tribunal cvel em que se discutia a ilicitude de boicote
de um filme anti-semita. Claus-Wilhelm Canaris destaca que o Tribunal
Constitucional pela primeira vez tratou da irradiao dos direitos fundamentais
sobre o direito privado
54
.
Robert Alexy
55
, citando deciso do Tribunal Constitucional alemo
destaca que:
De acuerdo con la jurisprudencia permanente del Tribunal
Constitucional Federal, las normas ius-fundamentales
contienen no slo derechos subjetivos de defensa del individuo
frente al Estado, sino que representan, al mismo tiempo, un
orden valorativo objetivo que [] vale para todos los mbitos
del derecho y proporciona directrices e impulsos para la
legislacin, la administracin y la justicia
56
.
A partir da deciso do Tribunal Constitucional alemo, no caso Lth,
desenvolveu-se a tese de que os direitos fundamentais irradiam Direito
Privado adentro
57
. Diz-se que os direitos fundamentais vo alm da garantia
ao indivduo em face do Estado, atingem o patamar de normas que filtram os
valores bsicos da sociedade poltica, expandindo-os para todo o direito
positivo
58
. So princpios que produzem efeitos sobre toda a ordem jurdica,
sendo dotados de uma eficcia expansiva que inclui todos os mbitos
jurdicos
59
.
Os direitos fundamentais possuem dimenses que os fazem incidentes
tanto nas relaes particular/Estado como nas relaes particular/particular, e
que os caracterizam como pautas axiolgicas irradiantes por toda a ordem

54
CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na
Alemanha. In: MENDES, Gilmar; et al. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. op.
citato, p. 228.
55
56
Traduo livre: De acordo com a jurisprudncia permanente do Tribunal Constitucional
Federal, as normas jus-fundamentais contm no apenas direitos subjetivos de defesa do
individuo frente ao Estado, sem que represente, ao mesmo tempo, uma ordem valorativa-
objetiva que [] vale para todos os mbitos do direito e proporciona diretrizes e impulsos para
a legislao, a administrao e a Justia.
57
CANARIS, op. citato, p. 240.
58
MENDES, Gilmar; et. al., Curso de Direito Constitucional. 2 edio. S. Paulo: Saraiva, 2008,
p. 266.
59
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: direitos fundamentais,
polticas pblicas e protagonismo judicirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 31.

jurdica e deflagradores da unidade e adequao valorativa do sistema
jurdico
60
.
Ingo Sarlet
61
ensina que:
ao Estado, em decorrncia do dever geral de efetivao dos
direitos fundamentais, incumbe zelar [...] pela proteo dos
direitos fundamentais dos indivduos, no s contra ingerncias
indevidas por parte dos poderes pblicos, mas tambm contra
agresses provindas de particulares e at mesmo de outros
Estados.
O efeito expansivo dos direitos fundamentais e o dever geral de
efetivao dos direitos fundamentais ensejam sua aplicao, inclusive, nas
relaes entre particulares. Os direitos fundamentais como princpios e valores
constitucionais no podem deixar de aplicar-se a toda a ordem jurdica,
tambm nas reas do direito privado e penal (princpio da unidade do
ordenamento jurdico)
62
.
3.3 Eficcia horizontal dos direitos fundamentais luz da Jurisdio
Constitucional alem
Tambm a partir da Jurisdio Constitucional alem, desenvolveu-se a
doutrina da eficcia dos direitos fundamentais perante terceiros (drittwirkung
der grundrechte), tambm chamada de eficcia horizontal (horizontalwirkung).
Robert Alexy
63
apresenta trs teorias: a) do efeito mediato (eficcia indireta), b)
dos efeitos em face do Estado e c) efeito imediato (eficcia direta).
Pela teoria da eficcia indireta (ou mediata), que tem Gnter Drig como
principal expoente, o objetivo dos direitos fundamentais no solucionar
diretamente os conflitos de interesse privados; sua aplicao se realiza pela
utilizao dos meios jurdicos previstos pelo ordenamento
64
.

60
VALE, op. citato, p. 90.
61
62
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes
entre particulares. In: SARLET, Ingo W. (org). Constituio, direitos fundamentais e direito
privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 274.
63
ALEXY, op. citato, pp. 511-513.
64
ROMITA, Arion Sayo. Direitos fundamentais nas relaes de trabalho. 3 edio. So Paulo:
LTr, 2009, p. 200.

Gilmar Mendes
65
critica essa corrente em face da ausncia de uma
diretriz que possibilite uma deciso clara sobre os valores que devem
prevalecer em caso de conflito e em razo da desnecessidade de
jurisprudncia para aplicao adequada dos direitos fundamentais. Paulo G.
Gonet Branco
66
(2000, p. 134) lembra que
Agregou-se lio da Histria o prestgio do axioma de que a
Constituio - incluindo os seus preceitos sobre direitos
fundamentais - obra do poder constituinte originrio,
expresso da soberania de um povo, achando-se acima dos
poderes constitudos, como o caso do Poder Legislativo - no
podendo, portanto, ficar sob a dependncia absoluta de uma
intermediao legislativa para produzir efeitos.
Quanto teoria dos efeitos em face do Estado, de J. Schwabe, Alexy
67

assevera que los efectos en la relacin ciudadano/ciudadano son
consecuencias de la sujecin del Estado a los derechos fundamentales en
tanto derechos subjetivos pblicos
68
.
A principal objeo a essa teoria decorre do fato do Estado no ter
responsabilidade pelas aes de um indivduo em face de outro.
A teoria da eficcia direta (ou imediata) teve como pioneiro Hans Carl
Nipperdey, que asseverou, nos meados da dcada de 50 na Alemanha, que
os direitos fundamentais tm efeitos absolutos, de maneira que desnecessria
intermediao legislativa para a sua aplicao
69
. Em outras palavras, os
direitos fundamentais conferem, diretamente, direitos subjetivos aos
particulares em suas relaes entre si
70
.

65
MENDES, op. citato, p. 129.
66
67
68
Traduo livre: os efeitos sobre a relao cidado/cidado so conseqncias da submisso
do Estado aos direitos fundamentais como direitos subjetivos pblicos.
69
CASTRO, Leonardo Bellini de. A eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Disponvel
em: <http://www.midia.apmp.com.br/arquivos/pdf/artigos/2011_eficacia_horizontal.pdf>. Acesso
em: 11 dez. 2011, p. 12.
70
SILVA, Virglio Afonso da Silva. A constitucionalidade do direito: os direitos fundamentais nas
relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 89.

Para Robert Alexy
71
, as trs teorias admitem que en la relacin
ciudadano/ciudadano ambas partes son titulares de derechos fundamentales.
Cada una de ellas admite gradaciones en su eficacia
72
.
3.4 Interpretao, fora normativa da Constituio e a concretizao
dos direitos fundamentais
A Jurisdio Constitucional particularmente exercida na interpretao
da Constituio feita pelos Tribunais. Juan Maria Ubillos
73
destaca que la
discusin acerca de la eficacia de los derechos fundamentales en las
relaciones jurdico-privadas est estrechamente relacionada con el modo de
entender la Constitucin normativa y el orden constitucional
74
.
Na dcada de 1980, segundo Lus Roberto Barroso, chegou ao Brasil o
debate acerca da fora normativa da Constituio, antes vista como repertrio
de promessas vagas e sem aplicao direta e imediata. A nova dogmtica
constitucional, porm, reconhece a fora normativa das disposies
constitucionais e o carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies. As
norma constitucionais so dotadas de imperatividade [...] e sua inobservncia
h de deflagrar os mecanismos prprios de coao, de cumprimento forado
75
.
Konrad Hesse afirma que a interpretao tem significado decisivo para
a consolidao e preservao da fora normativa da Constituio. A
interpretao constitucional est submetida ao princpio da tima concretizao
da norma
76
. Desse modo, a interpretao adequada aquela que consegue

71
72
Traduo livre: que na relao cidado/cidado ambas as partes so titulares de direitos
fundamentais. Cada uma delas admite gradaes em sua eficcia.
73
UBILLOS, Juan Mara Bilbao. La eficacia de los derechos fundamentales frente a
particulares: anlisis de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Boletn Oficial del
Estado/Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, pp. 256-257.
74
Traduo livre: a discusso acerca da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
jurdico-privadas est estritamente relacionada com o modo de entender a Constituio
normativa e a ordem constitucional.
75
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo
tardio do Direito Constitucional no Brasil). In: Rere: Revista Eletrnica sobre Reforma do
Estado. Salvador, n 9, maro-maio/2007. Disponvel em
<http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C7O-2007-
LUIZ%20ROBERTO%20BARROSO.pdf>. Acesso em 7 dez. 2011, p. 6.
76
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
1991, p. 22.

concretizar de forma excelente, o sentido [...] da proposio normativa dentro
das condies reais dominantes numa determinada situao
77
.
A fora normativa da Constituio, a exigir uma reconstruo do
ordenamento a partir de suas diretrizes, enseja na reinterpretao das normas
do Direito privado luz da Constituio
78
.
Paulo Bonavides
79
assinala que
Os direitos fundamentais, em rigor, no se interpretam;
concretizam-se. A metodologia clssica da Velha Hermenutica
de Savigny, de ordinrio aplicado lei e ao Direito Privado,
quando empregada para interpretar direitos fundamentais,
raramente alcana decifrar-lhes o sentido.
Os mtodos tradicionais, a saber, gramatical, lgico,
sistemtico e histrico, so de certo modo rebeldes a valores,
neutros em sua aplicao, e por isso mesmo impotentes e
inadequados para interpretar direitos fundamentais. Estes se
impregnam de peculiaridades que lhes conferem um carter
especfico, demandando tcnicas ou meios interpretativos
distintos, cuja construo e emprego gerou a Nova
Hermenutica.
Para Friedrich Mller
80
:
"Concretizar" no significa [...] interpretar, aplicar, subsumir
silogisticamente e inferir. E tambm no [significa]
"individualizar" uma norma jurdica genrica codificada na
direo do caso individual "mais restrito". Muito pelo contrrio,
"concretizar" significa: produzir, diante da provocao pelo caso
de conflito social, que exige uma soluo jurdica, a norma
jurdica defensvel para esse caso no quadro de uma
democracia e de um Estado de Direito.
Jairo Schfer entende que interpretar os direitos fundamentais , acima
de tudo, conferir-lhes eficcia
81
. Paulo G. Gonet Branco sustenta que
82
:
as normas que definem direitos fundamentais so normas de
carter preceptivo, e, no, meramente programtico. [...] Os
direitos fundamentais no so meramente normas matrizes de
outras normas, mas so tambm, e sobretudo, normas
diretamente reguladoras de relaes jurdicas.

77
ID., pp. 22-23.
78
UBILLOS, op. citato, p. 260.
79
BONAVIDES, op. citato, p. 592.
80
MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 3 edio. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 131.
81
SCHFER, op. citato, p. 117.
82

Portanto, a fora normativa da constituio e a nova hermenutica
constitucional apontam no sentido da concretizao dos direitos fundamentais.
Desse modo, a Constituio, situada no pice normativo, manifesta incidncia
em todo o ordenamento jurdico, mesmo no Direito Privado
83
.
De fato, a fora normativa da Constituio - e o seu papel dirigente e
compromissrio sempre teve [...] uma direta relao com a atuao da justia
constitucional na defesa da implementao dos valores substanciais previstos na
Lei Maior
84
.
4 Relaes privadas e direitos fundamentais
Em geral, nas relaes privadas, os negcios jurdicos nascem da
autonomia da vontade. A autonomia privada decorre diretamente do exerccio
da liberdade individual, direito fundamental de primeira dimenso. Conforme j
exposto, os direitos fundamentais so concorrentes e limitados entre si.
4.1 Limitao e concorrncia de direitos fundamentais
Para Gilmar Mentes e outros, haver a concorrncia de direitos
fundamentais individuais quando determinada situao ou conduta pode ser
subsumida no mbito de proteo de diversos direitos fundamentais
85
.
A existncia da autonomia privada no elimina nem afasta a incidncia
de outros direitos fundamentais nas relaes privadas. Ao contrrio, em
princpio, os direitos fundamentais so conjugados entre si e aplicados, sem a
eliminao de qualquer deles.
A tcnica jurdica farta no sentido de apontar mecanismos para a
harmonizao e soluo de eventual coliso entre direitos fundamentais. A
busca da concordncia prtica, anlise da dimenso do peso e importncia e a
ponderao dos valores constitucionais em jogo, em princpio, no afastam a
incidncia dos direitos fundamentais s relaes privadas, mas, ao contrrio,

83
84
STRECK, op. citato, p. 103, h itlico no original.
85
MENDES et. al., Curso de Direito Constitucional. op. citato, p. 356.

procuram aplic-las, ainda que com menor (ou maior) incidncia em face da
autonomia privada
86
.
Andr Rufino do Vale chega a dizer que o problema da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais [...] um problema de coliso, que surge
do fato de que, numa relao privada, esses direitos so vlidos em favor e
desfavor de todas as partes
87
.
4.2 Relatividade da autonomia privada
A autonomia privada no absoluta, pois tem que ser conciliada, em
primeiro lugar, com o direito de outras pessoas a uma idntica quota de
liberdade, e, alm disso, com outros valores igualmente caros ao Estado
Democrtico de Direito
88
.
Para Jos Joo Nunes de Abrantes, a autonomia privada e a liberdade
negocial s fazem sentido se forem exercidas de forma livre e esclarecida, isto
, pressupem, para serem reais, a possibilidade de uma verdadeira
autodeterminao daqueles sujeitos
89
.
Mesmo nas relaes privadas paritrias, onde os sujeitos esto em
igualdade de posio jurdica, a autonomia privada encontra limitao em
outros direitos fundamentais. Daniel Sarmento defende que existe sempre
vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais,
independentemente da existncia, ou no, de uma manifesta desigualdade de
foras entres as partes nas relaes jurdicas
90
.
Na mesma linha, Andr Rufino do Vale
91
sustenta que:

86
Para aprofundamento, cf. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio
Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000; GRINOVER, Ada Pellegrini. Princpio da
proporcionalidade. Coisa julgada e justa indenizao. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. O
processo: estudos e pareceres. S. Paulo: DJR, 2006; MENDES, Gilmar et al. Curso de Direito
Constitucional, op. citato, pp. 313-357; CANOTILHO, op. citato, pp. 1212-1213.
87
88
SARMENTO, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, op. citato, p. 155.
89
ABRANTES, Jos Joo Nunes de. A vinculao das entidades privadas aos direitos
fundamentais. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990, p. 97.
90
91

nas mais diversas realidades sociais, sob qualquer
ordenamento jurdico, observa-se a impossibilidade de se
conter o potencial dos direitos fundamentais para irradiar
efeitos nas relaes privadas. A simples anlise de sua
evoluo histrica suficiente para que se reconhea a
importncia desses direitos para a seara privada, onde as
ameaas s liberdades e garantias fundamentais no so
menos relevantes do que as provenientes dos poderes
pblicos.
4.3 Poder privado e os direitos fundamentais
Jrgen Habermas
92
destaca que:
o mercado e a sociedade econmica no constituem uma
esfera isenta de poder, como se supe no modelo jurdico
liberal, o princpio da liberdade jurdica, dadas as condies
sociais modificadas no modelo do Estado social, s pode ser
implantado atravs da materializao de direitos existentes ou
da criao de novos tipos de direito.
Ingo Sarlet justifica o reconhecimento da eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes privadas no fato de que no apenas o Estado
ampliou suas atividades e funes, mas tambm a sociedade, de modo que a
liberdade individual precisa de proteo contra os mais fortes no mbito da
sociedade, isto , os detentores de poder social e econmico, j que nesta
esfera que as liberdades se encontram particularmente ameaadas
93
.
No mesmo sentido, Jos Carlos Vieira de Andrade
94
tambm assinala:
a necessidade de proteco dos particulares no apenas
perante o Estado, mas tambm, atravs do Estado, perante
outros particulares, pelo menos, perante indivduos ou
entidades privadas que sobre eles exercem ou esto em
condies de exercer verdadeiros poderes, jurdicos ou de
facto.
Juan Mara Bilbao Ubillos assevera
95
que la eficacia de los derechos
fundamentales frente a particulares, relativizada o modulada por el juego de la

92
HABERMAS, Jnger. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997, v. 2, p. 137.
93
94
ANDRADE, op. citato, p. 274.
95
ID., p. 368.

autonoma privada (o asociativa), ser [] ms intensa cuando estemos en
presencia de relaciones asimtricas, no igualitarias
96
.
Eduardo Cambi
97
, citando diversos doutrinadores e decises do
Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Constitucional da Alemanha, da Corte
Europia de Justia e da Suprema Corte Americana, considera que os direitos
fundamentais possuem uma dimenso horizontal e completa:
Nas relaes privadas, a diferena entre poderes sociais pode
representar grande ameaa ao exerccio de direitos
fundamentais. [...] Mesmo nas relaes paritrias, entre
cidados comuns, h de se respeitar os direitos fundamentais.
A diferena est na ponderao entre a autonomia privada e
dos direitos fundamentais dos entes envolvidos. Quanto maior
for a desigualdade ftica entre eles mais intensa deve ser a
proteo dos direitos fundamentais e menor a tutela da
autonomia privada; ao contrrio, nas relaes paritrias, a
autonomia da vontade vai receber proteo mais intensa e o
direito fundamental, que colidir com ela poder ser mais
profundamente restringido.

Joo Caupers
98
assinala que:
entre os autores que rejeitam a eficcia imediata dos direitos
fundamentais relativamente s entidades privadas muito
comum abrir-se uma exceo para as relaes jurdico-
privadas em que as partes se encontram numa situao de real
desigualdade. Seria o caso das relaes poder-sujeio, sendo
habitual apontar-se o exemplo da relao individual de
trabalho.

Nesse sentido, apropriada a lio de Juan Mara Ubillos
99
:
Es lgico [...] que la capacidad de penetracin de estos
derechos [dos derechos fundamentales] en la esfera privada
tienda a ser mayor [] cuando en la relacin entre particulares
una de las partes ostenta una posicin de clara supremaca

96
Traduo livre: a eficcia dos direitos fundamentais frente a particulares, relativizada ou
modulada pelo confronto com a autonomia privada (ou associativa), ser [] mais intensa
quando estamos na presencia de relaes assimtricas, no igualitrias.
97
CAMBI, op. citato, pp. 32-35.
98
CAUPERS, Joo. Os direitos fundamentais dos trabalhadores na Constituio. Lisboa:
Almedina, 1985, p. 171.
99

frente a la otra (es el caso, paradigmtico, de la posicin que
ocupa el empresario frente al trabajador)
100
.
No mbito das relaes de poder, em que h especial incidncia direta
dos direitos fundamentais, possvel destacar contratos de adeso bancria,
as relaes de consumo, de trabalho, entre outros.
No campo das relaes de emprego, por exemplo, defendem a eficcia
direta dos direitos fundamentais no contrato de trabalho Otavio Calvet
101
, Jorge
Mancini
102
, Arion Romita
103
, Joo Caupers
104
, Juan Mara Ubillos
105
, Ana Paola
S. Machado Diniz
106
, Teresa Alexandra Coelho Moreira
107
, Carla Porto
108
e
Ileana Mousinho
109
, entre outros.
Como se v, mesmo para os doutrinadores que defendem a eficcia
mediata dos direitos fundamentais s relaes privadas, costuma-se entender
que, havendo relao de poder, como na relao empregatcia, h aplicao
direta desses direitos.
4.4 Direitos fundamentais da personalidade
Juan Mara Bilbao Ubillos
110
destaca que os direitos fundamentais
referentes personalidade so derechos absolutos, oponibles erga omnes,
que tiene su correlato en una obligacin general de respeto, extensible a

100
Traduo livre: lgico [...] que a capacidade de penetrao destes direitos [dos direitos
fundamentais] na esfera privada tende a ser maior [] quando na relao entre particulares
uma das partes ostenta uma posio de clara supremacia frente outra ( o caso,
paradigmtico, da posio que ocupa o empresrio frente ao trabalhador).
101
CALVET, Otavio Amaral. Direito ao Lazer nas Relaes de Trabalho. So Paulo: LTr, 2006,
p. 52.
102
103
ROMITA, op. citato, pp. 202.
104
CAUPERS, op. citato, p. 171.
105
106
DINIZ, Ana Paola S. Machado. Direitos personalssimos do trabalhador e liberdade de
empresa: ponderao nos meios de controle empresarial. In: Revista Amatra V: vistos etc.,
Salvador: Amatra V, 2007, v. I, n 6, pp. 79-80.
107
MOREIRA, Teresa Alexandra Coelho. Da esfera privada do trabalhador e o controlo do
empregador. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 60.
108
PORTO, Carla Teresa Baltazar da S. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o jus
variandi patronal. In: Revista Amatra V: vistos etc., Salvador: Amatra V, 2009, v. I, n 9, p. 37.
109
MOUSINHO, Ileana Neiva. Sude do trabalhador: direito fundamental e sua eficcia
horizontal em face das empresas. Conseqncias prticas. In: Revista do Ministrio Pblico do
Trabalho. Braslia: LTr, ano XX, n 40, setembro/2010, p. 36.
110

cualquier sujeto cuja actividad pueda interferir el disfrute del derecho por su
titular
111
.
Os direitos da personalidade, por fora constitucional, irradiam-se e
penetram por todos os campos do Direito, pblico ou privado, conformando
suas instituies e funcionalizando-as em prol da garantia da dignidade
humana
112
. No mbito das relaes privadas incide, ainda, os arts. 11 a 21 do
Cdigo Civil.
4.5 Direitos fundamentais essencialmente pblicos
Para Juan Mara Bilbao Ubillos
113
nem todos os direitos fundamentais
tero aplicao direta s relaes privadas, pois alguns, por sua prpria
natureza so oponveis apenas contra o Estado (como objeo de conscincia
para o servio militar, legalidade penal, etc.)
Leonardo de Castro
114
assinala que:
O modelo de aplicabilidade direta dos direitos fundamentais s
relaes privadas no prega que inexistam especificidades na
aludida incidncia. A verificao dessa aplicabilidade deve ser
individualizada e ficar na dependncia da analise das
caractersticas de cada norma de direito fundamental.
Portanto, o modelo de aplicabilidade direta sustenta que se o
direito fundamental for aplicvel s relaes entre particulares,
ento essa aplicao ser direta. Mas no se aparta a
possibilidade de direitos fundamentais, que pela sua prpria
configurao jurdica, sejam apenas aplicveis nas relaes
Estado-cidado.
5 Direito comparado
Andr Rufino do Vale assinala que a idia de eficcia de direitos
fundamentais no mbito privado penetrou no pensamento jurdico de vrios
pases como Espanha, Portugal, Itlia, Blgica, Holanda, ustria, Suia [...],

111
Traduo livre: direitos absolutos, oponveis erga omnes, que tm amparo em uma
obrigao geral de respeito, extensvel a qualquer sujeito cuja atividade pode interferir o
exerccio do direito por seu titular.
112
113
UBILLOS, op. citato, pp. 358-368.
114
CASTRO, op. citato, p. 12.

Japo e frica do Sul
115
. Citando Alexey Estrada, afirma que os ordenamentos
do Peru, Colmbia e Costa Rica consagram expressamente a eficcia entre
particulares dos direitos fundamentais
116
.
A Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, que em seu art. 18, 1,
expressamente assinala que os preceitos constitucionais respeitantes aos
direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as
entidades pblicas e privadas
117
. Em que pese o comando claro, a doutrina
lusa tem assimilado que h espao tambm para a aplicao da eficcia
horizontal mediata
118
.
Prez Luo
119
, examinando o art. 9, 1, da Constituio Espanhola
assinala la extensin del carcter vinculatorio de los derechos fundamentales
no slo a los poderes pblicos, sino tambin a todos los ciudadanos
120
. Juan
Ubillos
121
cita, porm, decises do Tribunal Constitucional da Espanha que
reconheceram a necessidade de mediao legislativa para assegurar direitos
fundamentais perante terceiros.
A Constituio da Argentina no contm expressa previso de aplicao
direta dos direitos fundamentais perante terceiros. Para Jorge Mancini
122
, os
direitos assegurados na Constituio da Argentina tambm se aplicam s relaes
entre particulares.
Da mesma forma, nos Estados Unidos no h previso de eficcia
horizontal dos direitos fundamentais na Constituio americana, nem em suas
Emendas. Stephen Gardbaum assinala que, salvo quanto a 13 Emenda, as

115
116
ESTRADA, Alexey apud VALE, ibidem.
117
PORTUGAL. Assemblia da Repblica. Constituio da Repblica Portuguesa. Disponvel
em: <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>,
Acesso em 8 dez. 2011.
118
Cf. CANOTILHO, op. citato, pp. 597-600; ANDRADE, op. citato, pp. 282-283.
119
120
Traduo livre: a extenso do carter vinculante dos direitos fundamentais no s aos
poderes pblicos, mas tambm a todos os cidados.
121
Cf. UBILLOS, op. citato, pp. 294-296.
122

disposies da Constituio norte-americana vinculam apenas o governo, e
no os atores privados
123
.
A cultura constitucional norte-americana, baseada no axioma da liberdade
individual, da proteo inviolvel das esferas de poder e de livre arbtrio (free will)
dos cidados, um bice grande na restrio das atividades privadas por normas
constitucionais
124
. Todavia, Gilmar Mendes
125
assinala, porm, que, sob o rtulo
de state action, tem-se discutido intensamente a aplicao dos direitos
fundamentais s relaes privadas.
6 Previso constitucional e jurisdio brasileira
A Constituio Federal de 1988 no possui regra prpria acerca sobre a
eficcia dos direitos fundamentais s relaes privadas. Contudo, Pedro Lenza
ressalta que h, no Brasil, uma tendncia crescente de aplicao da teoria da
eficcia direta dos direitos fundamentais especialmente em atividade privadas
que tenham um certo carter pblico, por exemplo [...], relaes de trabalho
[...]
126
.
O art. 5, 1, da Constituio brasileira assinala que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
Diante desse dispositivo constitucional, os rgos estatais se encontram na
obrigao de tudo fazer no sentido de realizar os direitos fundamentais
127
.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 161.243/DF, considerou
inconstitucional a discriminao feita pelo empregador, em face de atributo ou
qualidade do individuo (empregado), de ser brasileiro em relao ao
estrangeiro. Entendeu que so aplicveis os direitos fundamentais no mbito
da relao de emprego.

123
GARDBAUM, Stephen. O novo modelo de constitucionalismo da comunidade britnica. In:
BIGIONHA, Antonio Carlos A. e MOREIRA, Luiz (orgs). Legitimidade da Jurisdio
Constitucional. Coleo ANPR de Direito e Democracia. Rio de Janeiro: ANPR/Lumen Juris,
2010, p. 170.
124
125
MENDES, op. citato, p. 121.
126
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 Edio, S. Paulo: Saraiva, 2008,
p. 595.
127

O Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasio do julgamento do RE
201.819/RJ, concluiu pela eficcia direta dos direitos fundamentais em entidade
civil que expulsou um de seus associados dos seus quadros, conforme
fundamentos sintetizados na seguinte ementa:
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO
BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO
SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO
CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO
DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos
fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes
entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes
travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado.
Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio
vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando
direcionados tambm proteo dos particulares em face dos
poderes privados. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS
ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no
conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir
revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos
postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da
Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo
s liberdades e garantias fundamentais. O espao de
autonomia privada garantido pela Constituio s associaes
no est imune incidncia dos princpios constitucionais que
asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus
associados. A autonomia privada, que encontra claras
limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em
detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de
terceiros, especialmente aqueles positivados em sede
constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos
particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder
de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas
pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa
tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas
relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III.
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCR ATIVOS. ENTIDADE
QUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO-
ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO
DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO
CONTRADITRIO. As associaes privadas que exercem
funo predominante em determinado mbito econmico e/ou
social, mantendo seus associados em relaes de
dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode
denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio
Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins

lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume
posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e
fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de
scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de
ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo
constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica
impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos
execuo de suas obras. A vedao das garantias
constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a
prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter
pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia
do vnculo associativo para o exerccio profissional de seus
scios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos
direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal,
ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV.
RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO.

Concluso
Os direitos fundamentais foram conquistas histricas da humanidade em
face do Estado. Todavia, em face de seus efeitos irradiantes e da fora
normativa da Constituio so diretrizes supremas que projetam sua incidncia
nas diversas reas do Direito, em especial s relaes privadas.
As funes de defesa e de prestao, inerentes aos direitos
fundamentais, acabam por expandir a seara dos direitos fundamentais. A
proteo do cidado face s agresses aos seus direitos mais elementares
repercute tambm em face dos particulares.
Em face das caractersticas de concorrncia e de limitao dos direitos
fundamentais, a autonomia privada, fruto da liberdade, encontra outros direitos
fundamentais, que devem ser harmonizados ou com ela ponderados. Nesse
contexto, os direitos fundamentais de personalidade tm especial incidncia em
todos os campos do Direito, inclusive no Direito Civil.
A Jurisdio Constitucional, fundada na supremacia da Constituio, tem
reconhecido a incidncia horizontal dos direitos fundamentais e, por meio de
uma nova hermenutica, concretiza diversos direitos constitucionais nas
relaes privadas. As diversas teorias alems referentes eficcia dos direitos

fundamentais perante terceiros reconhecem, em graus variados, sua incidncia
nas relaes privadas.
Diversos pases aplicam a teoria da eficcia direta. O Brasil tem seguido
essa tendncia, tanto na doutrina, quanto na jurisdio do Supremo Tribunal
Federal.
Nas relaes privadas assimtricas, em que uma das partes detm um
poder em relao outra, a doutrina reconhece de forma unssona a eficcia
direta dos direitos fundamentais. O exemplo tpico a relao empregatcia.
Nesse caso, a prpria origem e formao dos direitos fundamentais, como luta
em face do poder estatal, justifica a plena incidncia desses direitos.
Segundo Streck
128
:
o Estado Democrtico de Direito assenta-se em dois pilares: a
democracia e os direitos fundamentais. No h democracia
sem o respeito e a realizao dos direitos fundamentais-
sociais, e no h direitos fundamentais-sociais - no sentido que
lhe dado pela tradio - sem democracia.
Por isso, a consolidao de um verdadeiro Estado Democrtico de
Direito passa pela eficcia horizontal direta dos direitos fundamentais tambm
nas relaes privadas, especialmente naquelas em que h um poder de fato ou
de direito.
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CAPTULO 2
A OBJETIVAO DO RECURSO EXTRAORDINRIO
Marcus Flvio Horta Caldeira
129

Introduo:
O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro que surgiu com o
modelo difuso ou incidental, de inspirao norte-americana, e, sob a gide da
Constituio de 1934, se tornou misto (com aspectos dos modelos difuso e
concentrado), continua seguindo neste rumo dos procedimentos de ndole
objetiva. Tanto assim que a partir da Constituio Federal de 1988,
passamos a viver, ainda sob a gide de um sistema misto, porm com
prevalncia do modelo concentrado
130
.
Essa caminhada para a "objetivao" do nosso sistema de controle de
constitucionalidade tem influenciado at mesmo categorias processuais que
sempre foram caractersticas do sistema difuso. Exemplos dessa realidade
so as recentes alteraes introduzidas no recurso extraordinrio, com a
exigncia de repercusso geral, possibilidade de manifestao de amici
curiae e, principalmente, efeitos que extrapolam os limites inter partes da lide.
Atravs de um panorama evolutivo do recurso extraordinrio, desde
suas origens at os dias de hoje, busca-se demonstrar a evoluo do
instituto, situ-lo dentro da perspectiva de processo objetivo, ou no, bem
como perquirir sobre sua inclinao evolutiva, luz do papel do Supremo
Tribunal Federal em nossa jurisdio constitucional e do direito comparado.

129 Mestrando do Programa de Mestrado em Constituio e Sociedade da Escola de Direito do IDP
130
A Constituio de 1988 conferiu nfase, portanto, no mais ao sistema difuso ou incidente, mas ao
modelo concentrado, uma vez que, praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes passaram
a ser submetidas ao Supremo Tribunal Federal, mediante processos de controle abstrado de nomas. In:
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. So
Paulo: Saraiva, 2011, p. 1127-1128.

2 Recurso extraordinrio origem e evoluo
131
:
O recurso extraordinrio, concebido nos moldes do modelo norte-
americano do judiciary act, surgiu no ordenamento jurdico ptrio, ainda sob a
gide da Constituio Imperial de 1824, atravs do decreto n 848, de 11 de
outubro de 1890 (SOUZA: 2008, p. 730).
A constituio republicana de 1891 no previu, expressamente, o
recurso extraordinrio, cujas disposies encontravam-se no regimento
interno do supremo tribunal federal. Foi com o advento da Carta de 1934 que
o Constituinte previu, expressamente, em seu art. 76
132
, o cabimento do
recurso extraordinrio, que passou a ter estatura constitucional.
O recurso que, consoante a literalidade da previso constitucional de
1934, no se prestava corrigir negativa de vigncia dispositivos da
Constituio, eis que, a alnea "a", do inciso III, do art. 76, somente previa seu
cabimento "quando a deciso for contra literal disposio de tratado ou lei
federal, sobre cuja aplicao se haja questionado", atravs da jurisprudncia
do supremo tribunal federal, j se prestava proteo individual tanto da
matria de lei federal como dos dispositivos da Constituio.
Esta bivalncia, explicitada, pela primeira vez, na Constituio de 1946,
que em seu art. 101, III, dispunha ser cabvel o recurso extraordinrio, alm
das hipteses elencadas nas alneas "b", "c" e "d", "quando a deciso for
contrria a dispositivo desta Constituio ou letra de tratado ou lei federal ",
se manteve, at a Constituio de 1988.

131
MENDES, Gilmar et all.: 2008, p. 1033 1101; MOREIRA, Jos Carlos Barbosa: 1998, p. 562
565; VELLOSO, Zeno: 2003, p. 29 60; etc.
132
Art 76 - A Corte Suprema compete: (...) 2) julgar: (...)
III - em recurso extraordinrio, as causas decididas pelas Justias locais em nica ou ltima instncia:
a) quando a deciso for contra literal disposio de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicao se haja
questionado;
b) quando se questionar sobre a vigncia ou validade de lei federal em face da Constituio, e a deciso
do Tribunal local negar aplicao lei impugnada;
c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos Governos locais em face da Constituio, ou de lei
federal, e a deciso do Tribunal local julgar vlido o ato ou a lei impugnada;
d) quando ocorrer diversidade de interpretao definitiva da lei federal entre Cortes de Apelao de
Estados diferentes, inclusive do Distrito Federal ou dos Territrios, ou entre um deste Tribunais e a Corte
Suprema, ou outro Tribunal federal;

Antes de 1988 o supremo tribunal federal j enfrentava uma
proliferao de recursos extraordinrios, cujos julgamentos ocupavam quase
que a totalidade da pauta da suprema corte, decidindo, caso a caso, matrias
repetitivas e muitas vezes, no condizentes com a estatura do pretrio
excelso.
Este modelo, gerador da "crise numrica", caracterizado pela discusso
da legalidade e constitucionalidade dos casos, que fazia com que o supremo
tivesse que julgar um a um, uma infinidade de recursos, levaram o STF a
editar uma srie de enunciados sumulares restritivos do cabimento do recurso
extraordinrio
133
, configurando verdadeira jurisprudncia defensiva, com o
objetivo de diminuir o nmero de apelos submetidos ao crivo da Corte.
Assim, nesta linha defensiva e restritiva, que, com alteraes pontuais,
persiste at os dias atuais, o RE no se presta, por exemplo, anlise de
direito local (Smula n 280) ou de matria tratada em regimento de tribunal
(Smula n 399) ou contra acrdo que "deu razovel interpretao lei,
ainda que no seja a melhor" (Smula n 400), ao exame de matria ftico -
probatria (Smulas n 279 e 456), anlise de clusula contratual (Smula
n 454), ao exame de ofensa reflexa ou indireta Constituio (Smulas n
636 e 638), ou ainda de temas no tratados pelas instncias ordinrias
(Smulas n 282 e 356), devendo ter havido o esgotamento da instncia
(Smulas n 281 e 355), e serem os temas recursais muito bem
fundamentados (Smula n 284), devendo o dissdio jurisprudencial, em caso
de RE por este fundamento o que no mais cabvel , ser atual (Smula
n 286), no ser entre decises da Justia do Trabalho (Smula n 432) e ter
sido demonstrado nos precisos termos regimentais, atravs de cotejo
analtico e meno de repositrio oficial ou autorizado da jurisprudncia
(Smula n 291).
Justificam-se, inicialmente, tais orientaes sumulares em virtude da
prpria natureza dos recursos excepcionais que, no caso brasileiro, "tm por
finalidade principal assegurar que a lei federal e a Constituio (...) sejam

133
ROSAS: 2002, p. 7 310.

corretamente aplicadas e interpretadas por todos os tribunais e juzes do
pas" e "propiciar a correta aplicao do direito objetivo" (MARINONI;
ARENHART: 2008, p. 569 e 570), tendo por funes fundamentais a
nomofiltica
134
e a uniformizadora
135
(DANTAS: 2008, p. 58-65). Contudo, o
excesso de rigorismo formal, impulsionado pelo imenso nmero de processos,
tm, muitas vezes, transformado tais requisitos em meros filtros restritivos.
Neste prisma, os enunciados sumulares, serviram e ainda servem
como barreiras obstaculizadoras da anlise por parte do pretrio excelso de
inmeros temas, devendo o recorrente, s mais das vezes, preocupar-se mais
em evitar a incidncia de enunciado jurisprudencial obstativo que, at mesmo,
com a matria constitucional de fundo a ser submetida Corte.
Ocorre que, os vrios enunciados sumulares obstativos no se
prestaram a resolver o problema numrico do supremo tribunal federal, eis
que, quando o recurso extraordinrio era inadmitido na origem, j se cabia o
agravo de instrumento, visando o destrancamento do recurso, que, subia at
o tribunal supremo e era submetido anlise, ainda que apenas para ter seu
seguimento negado, como acontecia e ainda acontece, na maior parte dos
casos.
a arguio de relevncia:
Ainda na busca por uma soluo para a chamada "crise do STF", foi
criado o instituto da "arguio de relevncia da questo federal", segundo o
qual apenas matrias julgadas importantes pelos E. Ministros do STF
poderiam ser apreciadas no recurso extraordinrio. Esta anlise era feita em
sesso secreta e a deciso era irrecorrvel.

134
Por funo nomofiltica, tem-se que "(...) a aplicao correta da lei na soluo de uma lide assumiria
dois vetores: o primeiro vinculado ao interesse pblico e o segundo associado ao interesse das partes
processuais. Para as partes, portanto, a correta aplicao da lei consistiria em interesse secundrio, pois a
qualidade de primrio era atribuda ao acolhimento da pretenso deduzida." In: DANTAS: 2009, p. 59.
135
"Essa funo orienta-se conformao de uma unidade jurdica e garantia do respeito aos
princpios da igualdade perante a lei e da legalidade. Em outras palavras, busca-se que haja uniformidade na
aplicao e interpretao das regras e princpios jurdicos em todo o territrio submetido sua vigncia." In:
DANTAS: 2009, p. 61.

O instituto, porm, foi mal visto pela falta de transparncia das
decises ento proferidas quanto relevncia ou no dos temas dos recurso,
o que fez com que o requisito fosse associado ao regime ditatorial ento
vivido.
a constituio de 1988:
Com o processo de redemocratizao e a Constituio de 1988, aboliu-
se a figura da arguio de relevncia, que alm de no ter resolvido a "crise",
tornara-se incompatvel com o Texto Constitucional vigente
136
, consoante
revela o artigo 93, inciso IX.
Buscou-se, como novo modelo de soluo para a j mencionada "crise
numrica", a ciso do antigo recurso extraordinrio, ficando apenas a matria
constitucional a cargo do supremo tribunal federal, enquanto a contrariedade
lei federal e o resguardo de sua uniformidade jurisprudencial passaram a
ser objeto de novo recurso, chamado de especial, e julgado pelo, tambm
novel, superior tribunal de justia.
O recurso extraordinrio, no modelo original da Carta de 1988, seguiu
sendo um apelo que, apesar de ser excepcional, era caracterstico do modelo
difuso de controle de constitucionalidade, destinado proteo dos
dispositivos constitucionais, nos casos concretos.
Assim, decidiam as turmas e o plenrio do supremo tribunal federal
uma infinidade de recursos extraordinrios e agravos de instrumento (art. 544,
do CPC) interpostos contra decises que inadmitiam os REs na origem, que,
nos ltimos anos, fizeram o volume de trabalho do STF alcanar nveis
extremos, apesar das inmeras e srias restries sumulares. O modelo
ainda se caracterizava pelos efeitos das decises apenas inter partes e pela
ausncia de um sistema de racionalizao dos trabalhos.

136
"Julgamento pblico e motivado" in TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A "repercusso geral" como
pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinrio. Meios de Impugnao ao Julgado Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 463-464. Tambm: SOUZA: 2007, p. 749.

Ao mesmo tempo em que, nos recursos extraordinrios, caractersticos
do modelo difuso, analisava a Corte Suprema, caso a caso, os incontveis
pleitos individuais, que, em sua grande maioria, no ultrapassavam a barreira
do conhecimento, o STF, a partir da Constituio de 1988, experimentou
enormes avanos do exame de constitucionalidade em abstrato, no sistema
concentrado, em processos "objetivos", tais como a ao direta de
inconstitucionalidade, a ao declaratria de constitucionalidade, a ao
direta de inconstitucionalidade por omisso e a arguio de descumprimento
de preceito fundamental.
No modelo concentrado de controle, cujos pronunciamentos tm
eficcia erga omnes, atravs da deciso da Corte, em um nico caso,
resolvia-se um sem nmero de situaes de jurisdicionados em todo o Pas.
Esta dicotomia entre os modelos difuso e concentrado, agravada pela
"crise numrica", impunha transformaes no sistema, mais precisamente no
que pertine aos recursos extraordinrios.
No que se refere aos nmeros de processos, conforme a tabela
seguinte, de um total de 14.721 processos em 1989, a Suprema Corte teve
um movimento de 160.453 processos em 2002, cuja enorme maioria era
representada por recursos extraordinrios ou agravos (acima de 90% do total
de processos distribudos)
137
, o que demonstra que este aumento de
processos, em mais dez vezes do volume processual, em pouco mais de uma
dcada, acaso nada fosse feito, poderia, at mesmo, inviabilizar as atividades
do Supremo Tribunal Federal.

137
GILMAR, 2011, p. 1147.

Fonte: Relatrios Anuais e Secretaria de Informtica do Supremo Tribunal Federal * O decrscimo
verificado em 2003 decorre, certamente, das medidas tomadas no mbito da Administrao Federal e
do encerramento das questes ligadas ao ciclo inflacionrio.** Processos recebidos at 24.10.2004.
a emenda constitucional n 45 e o advento da repercusso geral:
A grande mudana se iniciou com o advento da emenda constitucional
n 45, de 2004, que, dentre outras alteraes, introduziu o requisito da
"repercusso geral" da questo constitucional nos recursos extraordinrios,
nos termos do atual 3, do art. 102, da Constituio, com a seguinte
redao:
3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar
a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no
caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a
admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela
manifestao de dois teros de seus membros.

Inevitveis foram as crticas iniciais acerca da semelhana do instituto
Ano No. De Processos
Recebidos
Ano No. de Processos
Recebidos 1950 3.091 1977 7.072
1951 3.305 1978 8.146
1952 3.956 1979 8.277
1953 4.903 1980 9.555
1954 4.710 1981 12.494
1955 5.015 1982 13.648
1956 6.556 1983 14.668
1957 6.597 1984 16.386
1958 7.114 1985 18.206
1959 6.470 1986 22.514
1960 6.504 1987 20.430
1961 6.751 1988 21.328
1962 7.705 1989 14.721
1963 8.126 1990 18.564
1964 8.960 1991 18.438
1965 8.456 1992 27.447
1966 7.378 1993 24.377
1967 7.614 1994 24.295
1968 8.612 1995 27.743
1969 8.023 1996 28.134
1970 6.367 1997 36.490
1971 5.921 1998 52.636
1972 6.253 1999 68.369
1973 7.093 2000 105.307
1974 7.352 2001 110.771
1975 8.775 2002 160.453
1976 6.877 2003 87.186*
2004 65.710 **
Supremo Tribunal Federal
Movimento Processual nos anos de 1950 a 2004

com a arguio de relevncia
138
. Dizia-se, ainda, que a repercusso geral iria
congestionar ainda mais o trmite processual perante o STF
139
.
A norma constitucional foi disciplinada pela Lei n 11.418, de 19 de
dezembro de 2006 que, ao incluir no CPC o art. 543-A, procurou conceituar,
em seu 1 o que seria o instituto, afirmando que "para efeito da repercusso
geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto
de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses
subjetivos da causa". E, alm dessas hipteses subjetivas trouxe uma
situao mais objetiva, esclarecendo que sempre haver "repercusso geral"
quando o recurso impugnar "deciso contrria smula ou jurisprudncia
dominante" do supremo tribunal federal (art. 543-A, 3, do CPC).
As crticas iniciais parecem no ter se confirmado, havendo ntida
distino entre a repercusso e a arguio de relevncia. Tambm,
felizmente, com a regulamentao legal e regimental (Emenda Regimental n
21, de 2007, e seguintes, que alteraram o RISTF), os prognsticos
pessimistas iniciais no ocorreram, eis que a verificao da repercusso geral
passou a ter um trmite eletrnico interno (art. 324, caput, do RISTF) e o
sistema do "sobrestamento" dos processos sobre o mesmo tema (anl ise da
repercusso por amostragem
140
), tem significado uma importante reduo
numrica dos recursos extraordinrios
141
.
O Supremo Tribunal j teve, efetivamente, uma diminuio drstica do
nmero de processos distribudos, passando de 116.216 em 2006 para o total
de 58.629 em 2008
142
. No que se refere especificamente aos recursos

138
THEODORO JR., Humberto. Algumas reflexes da Emenda Constitucional n 45, de 08.12.2004,
sobre o Processo Civil. In: Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil. So Paulo: Sntese, mai jun
2005, v. 35, p. 19; BERALDO, Leonardo de Faria. Recurso Extraordinrio e a EC n 45/2004.In: Revista
Sntese de Direito Civil e Processual Civil. So Paulo: Sntese, mai jun 2005, v. 35, p. 139 153.
139
ASSUMPO, Helcio Alves de. Recurso Extraordinrio: Requisitos constitucionais de
admissibilidade. Meios de Impugnao ao Julgado Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 259 302.
140
NEVES: 2010, p. 699.
141
THEODORO JR., Humberto. Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio (Lei n 11.418) e
Smula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (Lei n 11.417). In: Revista IOB de Direito Civil e Processual
Civil. So Paulo: IOB, jul ago 2007, v. 48, p. 117 120. No mesmo sentido: CMARA: 2009, p. 122.
142
VIANA, Ulisses Schwarz. Repercusso geral sob a tica da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann.
So Paulo: Saraiva, 2010, p. 171.

extraordinarios e agravos de instrumentos, o Relatrio do STF de maro de
2010
143
apontou uma significativa reduo, passando-se de um total de
59.314 R.E.s e A.I.s, em 2008, para 7.149, em 2010.
2008 2009 2010
AI RE AI RE AI RE
37.783 21.531 24.301 8.348 5.553 1.596
Total: 59.314 Total: 32.649 Total: 7.149
3 A objetivao do Recurso Extraordinrio:
Porm, a simples reduo numrica no parece ser a nica nem a
principal consequncia da adoo da repercusso geral e desenvolvimento
mais recente do recurso extraordinrio.
O ponto principal da questo parece ser a aproximao do recurso
extraordinrio de instrumento do modelo difuso de controle de
constitucionalidade para elemento do modelo concentrado: a chamada,
"objetivao" do recurso extraordinrio.
A doutrina e a jurisprudncia tm dado claros sinais da objetivao do
recurso extraordinrio, mesmo antes do advento da repercusso geral,
conforme poder ser percebido pelos exemplos trazidos adiante. Porm, foi
com a incluso do aludido requisito que este processo se tornou mais
evidente.
144
. Exemplo dessa realidade a possibilidade de "conhecer-se de
recurso extraodinrio por fundamento diverso do invocado, desde que
enquadrvel tambm na moldura constitucional"
145
, o que vai na linha de uma

143
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Relatrio Repercusso Geral maro de 2010. Disponvel
em:< http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaRepercussaoGeralRelatorio>.
Acesso em: 10 ago. 2010.
144
Neste sentido: MENDES: 2008, p. 959-960: "A Lei n. 11.418, de 19-12-2006 definiu a disciplina
processual do novo instituto. (...) A adoo desse novo instituto dever maximizar a feio objetiva do recurso
extraordinrio." Tambm, o Min. Gilmar Ferreira Mendes registrou, no voto proferido no RE 556.664/RS, que:
Esse instrumento deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou de defesa do interesse das partes, para
assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva.
145
MOREIRA. O Novo Processo Civil Brasileiro. 26 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 164.

causa petendi aberta.
Entende-se por objetivao do recurso extraordinrio a aproximao
deste instrumento, tpico do modelo difuso de controle de constitucionalidade,
caracterizado pela defesa do direito individual dos litigantes e efeitos inter
partes, aos processos tidos como objetivos, caractersticos das aes de
(in)constitucionalidade do sistema concentrado. , nas palavras de gilmar
mendes, a atribuio ao recurso extraordinrio de caractersticas de
instrumento que deixa de ter aspecto marcadamente subjetivo ou de defesa de
interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da
ordem constitucional objetiva.
146

Tambm o reconhecimento de efeitos ultra partes ou erga omnes no
recurso extraordinrio, trazido pela lei n 11.418
147
, representa outro marco
desta "objetivao".
Gilmar Mendes (2011, p. 1177) trouxe vrios exemplos dessa
tendncia:
Uma observao trivial revela a tendncia de dessubjetivao
das formas processuais, especialmente daquelas aplicveis ao
modelo de controle incidental, antes dotadas de ampla feio
subjetiva, com simples eficcia inter partes. A adoo de
estrutura procedimental aberta para o processo de controle
difuso (participao de amicus curiae e outros interessados), a
concepo de recurso extraordinrio com feio especial para
os juizados especiais, o reconhecimento de efeito
transcendente para a declarao de inconstitucionalidade
incidental, a lenta e gradual superao da frmula do senado
(art. 52, X), a incorporao do instituto da repercusso geral no
mbito do recurso extraordinrio e a desformalizao do
recurso extraordinrio com o reconhecimento de uma possvel
causa petendi aberta so demonstraes das mudanas
verificadas a partir desse dilogo e intercmbio entre os
modelos de controle de constitucionalidade positivadas no
direito brasileiro. Pode-se apontar, dentre as diversas
transformaes detectadas, inequvoca tendncia para ampliar
a feio objetiva do processo de controle incidental entre ns.

146
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed.
147
SOUZA: 2008, p. 756.

Podem, portanto, ser caracterizados como sinais da objetivao do
recurso extraordinrio, alm (1) da participao de amicus curiae, (2) dos
efeitos extra partes ou erga omnes, decorrentes da sistemtica da
repercusso geral, (3) da superao da frmula do senado (art. 52, X, da CF),
e (4) da possvel causa petendi aberta lembrados anteriormente por Gilmar
Mendes , (5) a superao de bices sumulares para o conhecimento
recursal particularmente quanto ao prequestionamento , (6) a
comunicabilidade entre as vias difusa e concentrada, (7) audincias pblicas
e (8) modulao dos efeitos decisrios no mbito dos apelos extremos.
Estes pontos no so, na atualidade, meras noes acadmicas. Ao
contrrio, caracterizam diversos posicionamentos proclamados pelo Supremo
Tribunal Federal, conforme pode ser visto em diversos julgados monocrticos
e acrdos das Turmas e do Plenrio de nossa Corte Constitucional.
Nos autos do Agravo de Instrumento n 375.011/DF
148
, por exemplo, a
Ministra Relatora, Ellen Gracie, preocupada com requisitos processuais que

148
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 375.011 DF. Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Segunda
Turma, julgado em 05/10/2004, DJ 28-10-2004, pp. 00043 EMENT VOL-02170-02, pp. 00362. Em seu voto,
a Ministra Ellen Gracie destacou: Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos, vem
dando mostras de que o papel do recurso extraordinrio na jurisdio constitucional est em processo de
redefinio, de modo a conferir maior efetividade s decises.
Recordo a discusso que se travou na medida cautelar no RE 376.852, de relatoria do ministro Gilmar
Mendes (Plenrio, por maioria, DJ de 27.03.2003). Naquela ocasio, asseverou Sua Excelncia o carter
objetivo que a evoluo legislativa vem emprestando ao recurso extraordinrio, como medida racionalizadora
da efetiva prestao jurisdicional.
Registro tambm importante deciso tomada no RE 298.694, rel. Min. Pertence, por maioria, DJ 23/4/2004,
quando o Plenrio desta Casa, a par de alterar antiga orientao quanto ao juzo de admissibilidade e de
mrito do apelo extremo interposto pela alnea "a" do permissivo constitucional, reconheceu a possibilidade de
um recurso extraordinrio ser julgado com base em fundamento diverso daquele em que se lastreou a Corte
a quo.
Esses julgados, segundo entendo, constituem um primeiro passo para a flexibilizao do prequestionamento
nos processos cujo tema de fundo foi definido pela composio plenria desta Suprema Corte, com fim de
impedir a adoo de solues diferente em relao deciso colegiada. preciso valorizar a ultima palavra
em questo de direito proferida por esta Casa.
Lembro que estamos a tratar de uma lide envolvendo inmeros servidores do municpio de Porto alegre e
causa espcie a possibilidade de alguns deles sarem vitoriosos, a respeito da inconstitucionalidade das leis
municipais nas quais basearam sua pretenso. Isso porque estaramos diante de uma situao anti-
isonmica, em que entre dois funcionrios que trabalham lado a lado e exeram iguais atribuies, exista
diferena de vencimento, pelo fato de um deles restar vencedor na sua demanda, em virtude de falta de
prequestionamento da matria constitucional suscitada no RE da municipalidade, enquanto que ao outro, em
cujo processo estava atendido tal requisito de admissibilidade do apelo extremo, aplicou-se a orientao do
Supremo Tribunal Federal e rejeitou-se a sua pretenso. Esta Corte no pode admitir tal disparidade de
tratamento de situaes idnticas." (grifos nossos)

acabam por obstaculizar, no mbito da prpria Corte, a aplicao aos casos
concretos dos precedentes que declaram a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade de normas, conheceu do recurso extraordinrio, apesar
da reconhecida ausncia de prequestionamento.

Tambm, nos autos do RE 418.918 ( RE 418.918, Rel. Min. Ellen Gracie,
DJ de 10-7-2005), o Supremo Tribunal Federal houve por bem superar vcio
procedimental de ausncia do prvio esgotamento das instncias ordinrias e,
em excepcional deciso, conhecer e dar provimento ao recurso extraordinrio,
tendo em vista a ofensa ao ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI, da CF).
A ampliao dos partcipes processuais, caracterizada pela admisso
de amicus curiae (ex vi: RE 416.827/DF. Min Rel. Gilmar Mendes
149
) e das
audincias pblicas (ex vi: RE 597.285/RS. Rel. Min. Ricardo
Lewandowski
150
) em sede de recursos extraordinrios tambm demonstram a
referida tendncia.
A adoo da causa petendi aberta no controle difuso mostra-se como
forte sinal de ampliao do escopo do recurso extraordinrio, aproximando-o
das aes de controle abstrato de constitucionalidade. Essa tcnica foi
utilizada, por exemplo, nos autos do recurso extraordinrio n 298.694, em
que o STF entendeu ser possvel o conhecimento do Apelo Extremo, ainda
que sob prisma diverso daquele em que hajam baseado o Tribunal a quo e o
recurso extraordinrio
151
Na referido processo, o Ministro Carlos Ayres Britto
destacou que no a extraordinariedade do recurso que vai forar o
Supremo Tribunal Federal a restringir o seu prprio mbito de apreciao da
matria.

149
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 416.827/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. Voto: Em sntese,
creio que o instrumento da admisso de amici curiae confere ao processo de fiscalizao da
constitucionalidade um colorido diferenciado, emprestando-lhe carter pluralista e aberto que, a meu ver, no
pode ficar restrito ao controle concentrado. Pelo contrrio, penso que, justamente por se tratar de matria
nsita ao modelo dos juizados especiais, a jurisdio constitucional exercida por este Tribunal deve se afastar
de uma perspectiva estritamente subjetiva do recurso extraordinrio (grifos nossos).
150
Em 3 dias o STF ouviu 38 especialistas que debateram sobre a utilizao do critrio de cotas raciais
para a reserva de vagas nas universidades pblicas.
151
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 298.694/DF. Min Rel. Seplveda Pertence.

A adoo da causa petendi aberta foi tambm acolhida nos autos
do RE n 388.830 (14/02/2006) pelo Ministro Relator, Gilmar Mendes, que, em
seu voto, assim se posicionou:
Assim, apesar de no se vislumbrar no presente caso a
violao ao art. 239 da Constituio, diante dos diversos
aspectos envolvidos na questo, possvel que o Tribunal
analise a matria com base em fundamento diverso daquele
sustentado. A proposta aqui desenvolvida parece consultar a
tendncia de no-estrita subjetivao ou de maior objetivao
do recurso extraordinrio, que deixa de ter carter
marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes,
para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem
constitucional objetiva. (grifos nossos)

Para Barbosa Moreira, o reconhecimento de efeitos ultra partes ou
erga omnes no recurso extraordinrio, trazido pela lei n 11.418, representa
outro marco desta "objetivao".
152
Esse efeito, nos recursos extraordinrios,
atualmente, decorre da prpria sistemtica da repercusso geral, em que a
proclamao da existncia ou no
153
por si s j gera inegveis
consequncias para todos os jurisdicionados que esto em idntica situao.
O julgamento do mrito dos paradigmas em que proclamada a repercusso
geral far com que os recursos sobrestados sejam apreciados pelos
Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero
declar-los prejudicados ou retratar-se (art. 543-B, 3, do CPC), podendo o
STF, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao
firmada (art. 543-B, 4, do CPC). Nessa perspectiva, inegvel a eficcia
erga omnes do recurso extraordinrio ps repercusso geral.
Outro ponto relevante nesta anlise a regra da modulao dos
efeitos, prevista no art. 27, da Lei n 9.868/99 (Lei da ADIn), que possibilita ao
STF ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em

152
MOREIRA. Jos Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 26 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2008, p. 164.
153
Art. 543-A. () 5
o
Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os
recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Art. 543-B. () 2
o
Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-
se-o automaticamente no admitidos.

vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, ()
restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a
partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado.
A adoo da modulao dos efeitos para os recursos extraordinrios,
alm de alterar a regra geral dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade, no controle difuso, segundo a qual o pronunciamento
deve ter eficcia ex tunc (retroativa)
154
, outro exemplo de ampliao do perfil
objetivo dos extraordinrios. O STF j vem adotando a tcnica, mesmo em
casos de controle difuso de constitucionalidade. Nos autos do Agravo de
Instrumento n 582.280
155
, da Relatoria do Min. Celso de Mello, Sua Excelncia
assentou que a limitao dos efeitos um apangio do controle de
constitucionalidade, e razo jurdica no h para que tal instrumento, () no
seja utilizado tambm em sede de controle incidental.
Tambm o Ministro Ricardo Lewandowski, quando do julgamento do
RE n 353.657, Rel. Min. Marco Aurlio (Informativo STF n. 463, 16 a 20-4-
2207), acolhendo a tcnica da modulao dos efeitos em sede de recurso
extraordinrio, afirmou que os fundamentos, que autorizam a modulao dos
efeitos das decises prolatadas nos processos de ndole objetiva, se aplicam,
mutatis mutandis, aos processos de ndole subjetiva, tendo em vista que,
embora se esteja tratando, no caso, de processos subjetivos, quando a
matria afetada ao Plenrio, a deciso resultante, na prtica, surtir efeitos
erga omnes.
Outro bom exemplo da tendncia de objetivao do recurso
extraordinrio, no mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a
comunicabilidade entre as vias difusa e concentrada. Esse fenmeno pode ser
observado, por exemplo, no julgamento da ADI n 4071, em que a Corte, por
maioria, considerou que a declarao de constitucionalidade, em sede de

154
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva,
2011, p. 125.
155
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 582.280/RJ. Min Rel. Celso de Mello.

recurso extraordinrio (RE 377.457/PR - DJE de 19.12.2008; e RE
381.964/MG - DJE de 26.9.2008), faz manifestamente improcedentes as
aes diretas de inconstitucionalidade que tenham o mesmo objeto.
156

Nesse ltimo processo, contudo, ficaram vencidos os Ministros Marco
Aurlio, Carlos Britto e Eros Grau, que proviam o recurso, ao fundamento de
que:
() precedentes versados a partir de julgamentos de recursos
extraordinrios no obstaculizariam uma ao cuja causa de
pedir aberta, em que o pronunciamento do Tribunal poderia
levar em conta outros artigos da Constituio Federal, os quais
no examinados nos processos subjetivos em que prolatadas
as decises a consubstanciarem precedentes.
4 O choque paradigmtico entre o modelo difuso clssico e o novo
modelo de objetivao do recurso extraordinrio:
O pronunciamento anteriormente transcrito, que caracterizou o
dissenso dos Ministros Marco Aurlio, Carlos Britto e Eros Grau, no caso,
denota uma viso que refuta a possibilidade da chamada causa petendi
aberta para os recursos extraordinrios, alm de negar a comunicabilidade
entre as vias difusa e concentrada de controle de constitucionalidade que
so pontos aceitos pelos Ministros que acolhem a chamada objetivao do
sistema de controle incidental.
A divergncia demonstra o choque entre os paradigmas do modelo
difuso e do modelo concentrado de controle de constitucionalidade, deixando
claro que o perfil do recurso extraordinrio, atualmente, passa por um
momento de indefinio, no mbito do Supremo Tribunal Federal, no
havendo, at o momento, unanimidade de posicionamento por parte dos
Ministros da Corte quanto objetivao do apelo extremo.
Isso porque o novo vis (difuso ou concentrado) do recurso
extraordinrio, aps a exigncia da repercusso geral, ainda no parece estar

156
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo STF n. 543, 20 a 24-4-2009 - ADI 4071 AgR/DF,
Rel. Min. Menezes Direito.

totalmente delimitado. como se estivssemos em uma fase de transio
paradigmtica entre os dois modelos no que tange ao recurso.
Este aparente conflito de modelos de controle no novo recurso
extraordinrio restou bastante ntido, por exemplo, com o incio do julgamento
do recurso extraordinrio n 586.453
157
, em 03/03/2010, que ainda no se
encerrou. Naqueles autos, a Min. Relatora ellen gracie, aparentemente,
adotando uma sistemtica de objetivao do RE, dele conheceu e lhe deu
provimento, fixando uma orientao acerca da questo constitucional cuja
repercusso geral j havia sido reconhecida, e, propondo, inclusive, a
modulao de efeitos, nos termos do art. 27, da Lei 9.868.
O confronto paradigmtico entre os sistemas se deu no caso vertente,
eis que, por haver semelhana temtica, ocorreu um julgamento conjunto
entre o referido RE n 586.453, de repercusso geral, com o RE n 583.050
158

(cujo julgamento tambm foi paralisado por pedido de vista), da Relatoria do
Min. peluso, que, por ter sido interposto antes da regulamentao da
repercusso geral, no tem a necessidade de sua aferio, logo, no passou
pela sistemtica referida.
No caso com repercusso geral, foi apresentado um voto brilhante,
versando sobre o tema constitucional em debate, tratando da questo como
um processo objetivo. A referida linha de raciocnio se amolda sistemtica
do processo abstrato, em que tem sido comum a modulao dos efeitos e tm
sido abrandados os rigores sumulares para o conhecimento dos recursos
extraodinrios
159
.

157
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Andamento. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2616941>. Acesso em 03 fev.
2011.
158
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Andamento. Disponvel em:<
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2608448. Acesso em 03 fev.
2011.
159
Sobre o referido abrandamento, vale destacar o posicionamento da Min. Ellen Gracie nos autos do
AI n 375.011, no qual sua Excelncia props a relativizao da exigncia de prequestionamento (apud
DIDIER, 2009, p.346). Tambm vale fazer meno ao trabalho do eminente Jurista e Ministro do STF Gilmar
Mendes que, desde 1998, j buscava conferir novo alcance ao Recurso Extraordinrio, mitigando exigncia
como a ofensa direta ao texto constitucional. (MENDES, Gilmar. Contrariedade Constituio e Recurso

Por outro lado, no recurso extraordionrio sem a repercusso geral, foi
prolatado voto, no menos brilhante, porm, por ter sido construdo para um
RE sem repercusso e, portanto, atrelado ao sistema tradicional, no se
pensou na temtica em abstrato, aplicando-se a lgica do sistema difuso
tradicional, que, no caso, culminou com pronunciamento no sentido do no
conhecimento do apelo, eis que o seu conhecimento importaria em
necessrio reexame de prova, vedado pelo enunciado de n 279, da smula
da jurisprudncia predominante do Pretrio Excelso.
Da, o confronto dos sistemas a merecer soluo.
5 Outros problemas ligados indefinio do novo modelo de recurso
extraordinrio:
Para Cruz e Tucci
160
, a existncia ou no da repercusso geral dever
ser analisada, "somente aps a prvia avaliao do relator a respeito da
presena dos demais requisitos de admissibilidade do recurso extraordinrio."
Isto porque, "seria demasiadamente desgastante ao STF se fizesse de forma
diversa; haveria o risco de reconhecer a existncia da repercusso geral e,
posteriormente, no conhecer o recurso no mrito, por ausncia de outro
requisito de admissibilidade."
Porm, esta questo no parece estar bem definida no mbito do STF.
Tanto assim, que no RE 586.453, em que j havia sido proclamada a
repercusso geral, o Min. Peluso retomou questes relacionadas aos
requisitos de admissibilidade do recurso, o que vai contra a prpria a lgica
da objetivao.
Outro problema que, apesar da vedao de recurso contra a deciso
do STF acerca da existncia ou no de repercusso geral, dever haver
possibilidade de impugnao contra outras decises de Tribunais a quo ou
mesmo de Ministros ou da Turma que, eventualmente, mal apliquem a

Extraordinrio: Aspectos inexplorados. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. So Paulo:
Celso Bastos Editor, 1998, p. 393 a 403.)
160
TUCCI: 2007, p. 435. No mesmo sentido: NEVES: 2010, p. 696.

sistemtica da repercusso. Ainda no se definiu bem estes contornos
recursais, necessrios ao distinguishig
161
.
Aps o julgamento do recurso extraordinrio paradigmtico, julgado
dentro das regras de repercusso geral, o sistema atual prev que os demais
recursos extraordinrios que se encontram represados, na origem, devero
ser julgados pelos prprios Tribunais a quo. Nos termos do 3, do art. 543-
B, do CPC, os recursos sobrestados devero ser apreciados pelos
Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero
declar-los prejudicados ou retratar-se, podendo o STF, cassar ou reformar,
liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada (art. 543-B, 4, do
CPC). Indaga-se: tais rgos do judicirio possuem competncia
constitucional para apreciar os recurso extraordinrios? Ou esta atuao,
viola a competncia constitucional do STF (art. 102, III, da CF)? Ao
procederem a tal exame, estaro os Tribunais e rgo judiciais julgando os
recursos extraordinrios ou apenas aplicando o que o STF j decidiu?
Barroso, apesar de analisar o tema do novo recurso extraordinrio
"com um prognstico otimista e j amparado pelos primeiros resultados
acerca das potencialidades da inovao"
162
, v, ainda, alguns problemas,
alertando, por exemplo que " razovel o receio de que a competncia para
selecionar as causas possa ser mal utilizada, servindo para que o Tribunal
evite decidir questes polmicas ou politicamente delicadas."
163

Como aponta a doutrina, a simples seleo de casos, por amostragem,
j poder gerar problemas, eis que "infelizmente, no h critrios fixados para
(...) escolha dos feitos representativos da polmica", havendo a necessidade
de exame criterioso para que "o tema no fique subdimensionado no
Supremo Tribunal Federal e no receba a ateno devida, em razo da m
qualidade dos recursos extraordinrios encaminhados para avaliao da

161
NEVES: 2010, p. 700.
162
BARROSO: 2011, p. 142.
163
BARROSO: 2011, p. 133.

repercusso geral."
164

Marinoni (2008, Curso de Processo Civil. p. 578) ainda aponta os
seguintes problemas:
Tambm no resolve a lei o problema (quase natural) de que a
questo venha a ser apontada, simultaneamente, em vrios
tribunais locais. Qual deles deve encaminhar os "casos
paradigmas" ao Tribunal Superior? Quantos sero os feitos a
serem enviados? Deve-se aguardar a formao de um
considervel nmero de feitos versando sobre o mesmo tema?

Os questionamentos anteriores tambm demonstram o grau de
incipincia em que se encontra a sistemtica da repercusso geral dentro do
novo modelo de recurso extraordinrio. A pouca experincia do novo modelo
que, ainda no est plenamente definido, seja com relao aos
procedimentos, seja com relao ao prprio perfil do recurso extraordinrio
(caracterstico do modelo difuso ou concentrado), seja com relao ao papel
do Supremo Tribunal Federal no novo controle difuso de constitucionalidade.
A questo da objetivao do recurso extraordinrio e suas
consequncias est, portanto, aberta, eis que boa parte das obras sobre o
recurso extraordinrio e a repercusso geral, sequer tratam do fenmeno da
"objetivao" do recurso
165
. E, alguns trabalhos que versam sobre a
"objetivao"
166
do mais nfase ao rito procedimental da repercusso geral
em si que ao confronto paradigmtico entre os modelos difuso e concentrado
no novo recurso extraordinrio.
6 Crtica acerca das chamadas pautas gerais:
Lenio Streck nos traz uma importante crtica ao que chama de pautas
gerais, dentre as quais poderia ser includo o tratamento que vem sendo
dado ao recurso extraordinrio, principalmente, aps o advento da

164
MARINONI: Curso de Processo Civil. 2008, p. 578.
165
ASSUMPO: 2007; BARBOSA: 2008; CMARA: 2009; FRES: 2006; MACIEL: 2007;
MANCUSO: 1991; MARINONI: 2008; MESQUITA: 2007; MOREIRA: 2007; NERY JR.: 2006; TAVARES:
2003; SOUZA: 2008.
166
DANTAS: 2009; MARINONI: 2008; VIANA: 2010.

repercusso geral.
Em sua obra Verdade e Consenso, Streck destaca que os verbetes
jurisprudenciais (ou enunciados) no possuem uma essncia (acompanhada
de um sentido em-si-mesmo) que seja comum e que se adapte (ou abarque)
a todos os "casos" jurdicos e , se aplicados de forma descontextualizada,
levariam ao obscurecimento da singularidade do caso. (STRECK, p. 216-
217)
Em outra passagem, Streck, mais uma vez, criticando o que chama de
"pautas gerais", "conceitos lexicogrficos", "verbetes doutrinrios e
jurisprudenciais", ou smulas aptas a "resolver" casos futuros, afirma que
tais procedimentos sacrificam a singularidade do caso concreto. (STRECK,
p.175)
A resposta correta, portanto, depender, segundo Streck, da sntese
hermenutica da applicatio, devendo estar justificada (...) no plano de uma
argumentao racional (STRECK, p. 220), at porque, em sua viso, a
interpretao jamais se dar em abstrato, como se a lei (o texto) fosse um
objeto cultural, h, sempre, um processo de concreo, que a applicatio,
momento do acontecer do sentido, que ocorre na diferena ontolgica.
(STRECK, p.180)
Assim, Streck posiciona-se de forma claramente contrria aos modelos
processuais racionalizantes do sistema, por ele denominados de pautas
gerais, entendendo pela impossibilidade de fixao de orientaes gerais
que tenham eficcia vinculante para a soluo das controvrsias.
Defende, portanto, a soluo caso a caso, caracterstica do modelo
difuso de controle de constitucionalidade, apontando que no caso concreto
que se dar o sentido, que nico; irrepetvel (STRECK, p.180)
Por outro lado, o mesmo Streck reconhece a existncia de uma crise
que assola o direito, que seria marcada pelo atual modelo, preparado para o
enfrentamento de conflitos interindividuais, que, portanto, no teria
condies de enfrentar/atender as demandas de uma sociedade repleta de
conflitos supraindividuais (STRECK, p. 149).

De pronto, j se observa uma certa inconsistncia na tese de Streck,
contra as chamadas pautas gerais. Isto porque, apesar de reconhecer a
existncia da crise numrica e paradigmtica na jurisdio, refuta as solues
que vm sendo dadas, chamando-as de pautas gerais e entendendo que
seriam inservveis, sem apresentar qualquer proposta alternativa de soluo.
E, de forma contraditria, Streck, quando se trata de posturas
substancialistas por ele defendidas, defende a aplicao de efeito erga
omnes, argumentando que mais do que proporcionar a resposta correta para
aquele caso concreto, a Jurisdio Constitucional atenderia, atravs da
adoo de uma sentena redutiva ("a lei x inconstitucional se aplicada a
hiptese y"), desde que dotada de efeito erga omnes, passaria a proteger
os demais cidados contra a aplicao abusiva. (p. 233)
Ora, ou se a favor da soluo caso a caso, buscando-se privilegiar a
riqueza do caso concreto, porm, assumindo-se o nus do volume (quase)
invencvel de processos, ou, se busca um sistema mais nacionalizador,
pautado por solues gerais, no nosso caso, por meio dos pronunciamentos
do STF, em sede de recursos extraordinrios, que serviro de balizamento
para os demais rgos do poder judicirio.
O que no nos afigura correto a crtica veemente s pautas gerais,
porm, sua utilizao, pontual, quando convm ao intrprete.
7 As experincias racionalizantes do direito comparado:
Para a busca de solues para o nosso recurso extraordinrio, vale
trazer baila as experincias do direito comparado, destacando-se os
institutos do writ of certiorari, do modelo norte-americano
167
, dos recursos de
amparo, do modelo espanhol, e da Verfassungsbeschwerde, do sistema
alemo.

167
MACIEL, Adhemar Ferreira. Restries admissibilidade de recursos na Suprema Corte dos
Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal do Brasil. Meios de Impugnao ao Julgado Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2007, p. 33 45.

Como aponta Gilmar Mendes, em seu artigo, o processo de objetivao
do recurso extraordinrio, podemos ter at a iluso de que os Tribunais
Superiores podem continuar a ser Cortes de Justia para cada caso concreto.
Porm, defendendo que isto absolutamente impossvel, aqui ou alhures,
afirma que, de alguma forma, os diversos sistemas jurdicos acabam
encontrando mecanismos de racionalizao para evitar que as Cortes
Superiores se ocupem de causas repetidas. (MENDES, Gilmar Ferreira. O
Processo de Objetivao do Recurso Extraordinrio.)
No mbito do direito norte-americano, o writ of certiorari tem se
mostrado importante instrumento de racionalizao dos trabalhos da Suprema
Corte. No exame de quais questes sero decididas pela Corte, juzo este
exercido com certo poder discricionrio, excluem-se assuntos que no
atendam aos requisitos de mootness e de ripeness. Assim, questes
relativas a problemas abstratos, no primeiro caso, ou que no contm
ainda o necessrio amadurecimento para discusso, no segundo, no so
analisadas
168
.
A sistemtica do writ of certiorari faz com que a Suprema Corte julgue
por ano, aproximadamente, 75 80 casos, entre os 10.000 que lhes so
apresentados anualmente
169
.
Na Alemanha, o recurso constitucional - Verfassungsbeschwerde - tem
se mostrado importantssimo instrumento de defesa dos direitos
fundamentais, podendo ser exercido por qualquer indivduo. Para a
admissibilidade (Annahme) do recurso constitucional
(Verfassungsbeschwerde) ele dever tratar de tema de relevncia
constitucional fundamental (grundstzliche verfassungsrechtliche Bedeutung)
ou de tema cujo desrespeito ao direito fundamental seja de tal gravidade para

168
MENDES, Gilmar Ferreira. O Processo de Objetivao do Recurso Extraordinrio.
169
Quantos casos so objeto de recurso para a Corte em cada ano e quantos casos so julgados pela
Corte? A Corte recebe aproximadamente 10.000 peties de admissibilidade por ano (writ of certiorari). A
Corte admite e ouve os argumentos orais de certa de 75-80 casos. Traduo livre do texto: How many
cases are appealed to the Court each year and how many cases does the Court hear? The Court receives
approximately 10,000 petitions for a writ of certiorari each year. The Court grants and hears oral argument in
about 75-80 cases.. Fonte: ESTADOS UNIDOS DA AMERICA. Suprema Corte. Perguntas frequentes.
Disponvel em:< http://www.supremecourt.gov/faq.aspx#faqgi9>. Acesso em: 04 dez. 2011.

a Recorrente ou para o Recorrente que demonstre a necessria
atuao/deciso da Corte (wenn der Beschwerdefhrerin oder dem
Beschwerdefhrer durch die Versagung der Entscheidung zur Sache ein
besonders schwerer Nachteil entsteht)
170
.
Porm, o exame da Corte Constitucional Federal tem sido bastante
seletivo. De 1951 a 2005, foram encaminhadas Corte 157.233 casos, dentre
os quais 151.424 foram recursos constitucionais (Verfassungsbeschwerde).
Porm, desses, somente 3.699 cerca de 2,5% - tiveram xito
171
.
Apesar dos baixos nmeros e da questo muitas vezes ser levada ao
crivo do Bundesversfassungsgericht atravs de recurso
(Verfassungsbeschwerde) versando sobre direito individual, a deciso
favorvel pode ter repercusses que vo muito alm do caso individual
172
.
Fenmeno idntico pode ser observado na jurisdio constitucional

170
O recurso constitucional exige admissibilidade para sua deciso. Ele dever ser admitido para ser
objeto de deciso se for de fundamental relevncia constitucional, se a alegada infringncia ao direito
fundamental do Recorrente ou da Recorrente for de tal gravidade ou se a questo estivesse sofrendo danos
particularmente em razo da falha na deciso da matria.(...) A Corte Constitucional Federal apenas analisa
questes relacionadas a direitos fundamentais. Julgamentos de outros pontos do direito e questes de fato
so apenas para outras Cortes. Se nenhum direito fundamental houver sido infringido, a Corte Constitucinal
Federal vinculada a suas decises. Traduo livre do texto: Die Verfassungsbeschwerde bedarf der
Annahme zur Entscheidung. Sie ist anzunehmen, wenn ihr grundstzliche verfassungsrechtliche Bedeutung
zukommt, wenn die geltend gemachte Grundrechtsverletzung besonderes Gewicht hat oder wenn der
Beschwerdefhrerin oder dem Beschwerdefhrer durch die Versagung der Entscheidung zur Sache ein
besonders schwerer Nachteil entsteht. (...) Das Bundesverfassungsgericht prft nur die Einhaltung der
Grundrechte. Die Beurteilung sonstiger Rechtsfragen und die Feststellung von Tatsachen obliegt allein den
brigen Gerichten. Sofern dabei keine Grundrechte verletzt wurden, ist das Bundesverfassungsgericht an
diese Entscheidungen gebunden.. Fonte: ALEMANHA. Corte Constitucional Federal. Organizao.
Verfassungsbeschwerde. Disponvel em:< http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/vb.html >.
Acesso em: 04 dez. 2011.
171
Entre 1951 e 2005, 157.233 requerimentos foram submetidos Corte Constitucional Federal.
Desses, 151.424 foram recurso constitucionais. A grande maioria no foi admitida para deciso. Apenas
3.699 dos recursos constitucionais tiveram sucesso, ou 2,5%. Traduo livre do texto: In der Zeit von 1951
bis 2005 sind beim Bundesverfassungsgericht 157.233 Antrge eingegangen. Darunter waren 151.424
Verfassungsbeschwerden. Sie wurden ganz berwiegend nicht zur Entscheidung angenommen. Nur 3.699
Verfassungsbeschwerden waren erfolgreich. Das sind 2,5%.. Fonte: ALEMANHA. Corte Constitucional
Federal. Organizao. Verfassungsbeschwerde. Disponvel em:<
http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/vb.html >. Acesso em: 04 dez. 2011.
172
Apesar desse baixo nmero, o recurso constitucional uma importante remdio jurdico
extraordinrio. Uma deciso favorvel pode ter repercusses que alcanam muito alm do caso individual.
Traduo livre do texto: Trotz dieser geringen Zahl ist die Verfassungsbeschwerde ein bedeutender
Rechtsbehelf. Eine stattgebende Entscheidung kann Wirkungen haben, die weit ber den Einzelfall
hinausreichen.. Fonte: ALEMANHA. Corte Constitucional Federal. Organizao. Verfassungsbeschwerde.
Disponvel em:< http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/vb.html >. Acesso em: 04 dez. 2011.

espanhola, eis que, dentre as competncias do Tribunal Constitucional,
relacionadas no art. 161 de sua Constituio e desenvolvidas no art. 2.1 da
Lei Orgnica da Corte, se encontra a apreciao do recurso de amparo por
violao dos direitos e liberdades referidos no art. 53.2 da Constituio da
Espanha
173
.
Porm, assim como ocorre nos Estados Unidos da Amrica, com o writ
of certiorari, e na Alemanha, com a Verfassungsbeschwerde, no so todos
os recursos de amparo que so admitidos pelo Tribunal Constitucional ibrico.
Ao longo de seus 30 anos de existncia, o Tribunal Constitucional da
Espanha recebeu cerca de 144.630 demandas de diversos tipos, tendo
decidido sob a forma de sentencia apenas 6.607, e inadmitido
aproximadamente 115.000 casos
174
. E dos processos submetidos Corte,
seguramente, a imensa maioria so os recursos de amparo. Tanto assim
que, de um total de 10.013 processos submetidos ao Tribunal em 2007, 9840
foram recursos de amparo. Os nmeros so prximos nos anos anteriores e
subsequentes (de um total de 10.410 processos em 2008, 10.279 eram
recursos de amparo; de 10.848 processos em 2009, os recursos de amparo
eram 10.792; e dos 9.041 processos j apurados em 2010, 8.947 foram
recursos de amparo)
175
.
O juzo de admissibilidade dos recursos de amparo tem sido feito pelas
Sees da Corte
176
de forma bastante rigorosa, objetivando possibilitar que
apenas os temas mais relevantes sejam, de fato, analisados. Os dados
numricos disponibilizados pelo Tribunal corroboram essa assertiva. Tanto
assim que, de um total de 10.110 recursos de amparos examinados em 2010,

173
ESPANHA. Tribunal Constitucional Espanhol. Competncias. Disponvel em:<
http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/competencias/Paginas/Competencias.aspx >. Acesso em: 09
dez. 2011.
174
ESPANHA. Tribunal Constitucional Espanhol. Estatsticas. Disponvel em:<
http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/estadisticas/Paginas/default.aspx>. Acesso em: 09 dez. 2011.
175
http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/estadisticas/Paginas/Estadisticas2010.aspx>. Acesso em: 09
dez. 2011.
176
ESPANHA. Tribunal Constitucional Espanhol. Composio e Organizao. Disponvel em:<
http://www.tribunalconstitucional.es/ES/TRIBUNAL/COMPOSICIONORGANIZACION/Paginas/Composicion
Organizacion.aspx>. Acesso em: 09 dez. 2011

foram inadmitidos 8.964 e sentenciados apenas 91. Nos anos anteriores os
nmeros de recursos de amparo examinados, e dentre esses os inadmitidos e
os sentenciados so, respectivamente, os seguintes: 2009: 15.693, 13.008,
177; 2008: 12.833, 12.396,165; 2007: 11.393, 10.884, 231; e 2006: 8.368,
7.370, 327
177
.
Como se percebe, os sistemas de controle de constitucionalidade
americano e europeu tm convergido para um sistema de racionalizao dos
procedimentos e julgamentos de suas respectivas Cortes. Alm da
obsolescncia da bipolaridade entre os modelos difuso e concentrado tal
como nos ensina Francisco Fernandez Segado
178
, a experincia no direito
comparado demonstra que as diversas jurisdies vm trabalhando com
filtros de admissibilidade para os mecanismos processuais de acesso. Tais
mecanismos tem possibilidado, como destaca Barroso, "a produo de
julgamentos mais elaborados e dotados de maior visibilidade, fomentando o
debate democrtico em torno das decises e do prprio papel desempenhado
pela Corte."
179

Concluses:
O recurso extraordinrio vem, ao longo de seu desenvolvimento mais
recente, caminhado no sentido de sua objetivao. O processo de
objetivao do recurso extraordinrio, caracterizado pela adoo de
procedimentos e tcnicas tpicas das aes de controle concentrado de
constitucionalidade em sede de recurso extraordinrio, iniciado antes do
advento da repercusso geral, ganhou fora com a adoo do requisito.
Dentre os sinais caractersticos dessa objetivao destacam-se (1) a
participao de amicus curiae, (2) os efeitos extra partes ou erga omnes,

177
http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/estadisticas/Paginas/Estadisticas2010.aspx>. Acesso em: 09
dez. 2011.
178
SEGADO, Francisco Fernandez. La obsolescencia de la bipolaridade tradicional (modelo Americano
modelo europeo-kelseniano) de los sistemas de justicia constitucional. In: Direito Pblico, Braslia:
IDP/Sntese, ano 1, n. 2, out./dez. 2003.
179
BARROSO: 2011, p. 132.

decorrentes da sistemtica da repercusso geral, (3) a superao da frmula
do senado (art. 52, X, da CF), (4) a adoo de uma possvel causa petendi
aberta, (5) a superao de bices sumulares para o conhecimento recursal
particularmente quanto ao prequestionamento , (6) a comunicabilidade entre
as vias difusa e concentrada, (7) as audincias pblicas e (8) a modulao
dos efeitos decisrios no mbito dos recurso extraordinrios.
Ocorre que os contornos do recurso extraordinrio objetivo ainda
esto longe de serem definidos no mbito do Supremo Tribunal Federal, em
que no h uniformidade de viso acerca do papel da Corte em face do
novo modelo de recurso excepcional ps repercusso geral. De fato, a
prpria sistemtica processual acerca do recurso com a repercusso geral
carece de melhor conformao, no apenas na esfera da Suprema Corte,
como tambm no mbito dos Tribunais em que o recurso interposto.
Porm, no se pode negar que, tal como ocorre nas principais
jurisdies constitucionais do mundo, os Tribunais Superiores e Cortes
Constitucionais no podem ser rgos revisores de todos os casos concreto a
eles submetidos. Esse modelo do caso a caso, alm de inviabilizar a atuao
dos tribunais, prejudicam o exame das grandes questes que, de fato, tem
importncia para os jurisdicionados, inviabilizando, ainda, prestao
jurisdicional clere e isonmica.
A adoo de um modelo de recurso extraordinrio objetivo, em que o
Supremo Tribunal Federal possa fixar teses jurdicas, aplicveis
isonomicamente aos jurisdicionados pelas instncias inferiores, semelhana
do que ocorre nos modelos estadunidense, alemo e espanhol, certamente
contribuir para a elevao do nvel dos pronunciamentos da Corte,
celeridade na prestao jurisdicional constitucional, e viabilidade institucional
para a realizao de suas relevantes funes.
Apesar do modelo de recurso extraordinrio objetivo ainda estar em
construo, parece inevitvel a continuidade do processo racionalizante que
se iniciou. Contudo, o sistema carece de aprimoramentos, no apenas no
STF, a quem incumbe fixar o perfil do instituto em transformao, mas

tambm s instncias a quo, que devero adaptar o decisum proferido pelo
Pretrio Excelso s peculiaridades dos casos concretos, buscando-se, com
isto um sistema mais isonmico, coerente e justo de jurisdio constitucional.
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CAPTULO 3
Novas Perspectivas do Controle de
Constitucionalidade em Sede de Recurso
Extraordinrio e a Repercusso Geral
Fernando Brandini Barbagalo
180

Introduo
O presente trabalho procura apresentar uma viso geral do instituto da
Repercusso Geral e ainda analisar os eventuais reflexos que podero ocorrer
na temtica do controle de constitucionalidade influenciado por ele.
Inserido no ordenamento jurdico ptrio por meio da Emenda
Constitucional 45, conhecida como a Reforma do Judicirio, a Repercusso
Geral um instrumento processual com o objetivo de possibilitar ao Supremo
Tribunal Federal a seleo dos Recursos Extraordinrios que sero apreciados
pela Corte, norteando a escolha por temas que demonstrarem relevncia
jurdica, poltica, social ou econmica.
Por se tratar de um instituto relativamente recente, inspirado em
mecanismos similares existentes em outros pases, pretende-se elucidar como
a insero de tal mecanismo processual poder influenciar outros institutos
relacionados ao tema do controle de constitucionalidade o que se far atravs
do estudo do prprio instituto seu histrico e sua base normativa tambm
atravs dos recentes julgados proferidos pela Corte j com sua vigncia.

180
Mestrando do Programa de Mestrado em Constituio e Sociedade da Escola de
Direito do IDP

2 Desenvolvimento
Como afirmado anteriormente, a Repercusso Geral um instrumento
processual que possibilita uma apreciao seletiva dos Recursos Extraordinrio
que versarem sobre um tema que possua relevncia em questes jurdicas,
polticas, sociais ou econmicas.
Essa relevncia, hbil a gerar o conhecimento e a apreciao do
recurso, consolida-se quando o tema tratado no recurso apresentado extrapolar
o mero interesse das partes, ou seja, quando repercutir na esfera de outras
pessoas (fsicas ou jurdicas) que no participam da lide, mas, que de uma
forma ou de outra podem ser atingidos ou mesmo ter um interesse (jurdico,
poltico, econmico, social) influenciado pela deciso da Corte.
Neste aspecto, o jurista argentino Nestor Pedro Sages (apud DANTAS,
2010, p. 42), apresenta importante classificao das espcies de
transcendncia: normativa e social.
A transcendncia normativa, segundo ele, est associada
sempre relevncia de uma discusso jurdica, ao passo que a
transcendncia social se caracteriza pela repercusso na
sociedade gerada pela publicidade do fato, fama dos
protagonistas, interesse da imprensa, ou qualquer outro motivo
dessa ndole41. Para justificar sua classificao, cita o clebre
caso Penjerek, julgado em 1963. Tratava-se de uma ao
penal em decorrncia do seqestro e homicdio de uma criana
chamada Norma Mirta Penjerek. No recurso interposto pela
acusao contra a deciso que absolveu o acusado, a Corte
Suprema identificou gravidade institucional, no em razo de
qualquer discusso jurdica, mas porque o caso gerou
comoo nacional, inclusive ensejando debates na sociedade
sobre formas de combater orgias e corrupo de menores.

Na Constituio de 1967 (EC n. 7/77) havia previso da arguio de
relevncia para os recursos extraordinrios que tratassem de matria
infraconstitucional.
181
Cuidava-se de pressuposto processual limitador do

181
necessrio esclarecer que at a criao do STJ pela Constituio de 1988, era o STF,
pela via do RE, o responsvel pela preservao e interpretao da legislao federal. O RE era
instrumento de conhecimento de matria constitucional e infraconstitucional. A argio de
relevncia referia-se apenas a essas ltimas questes.

recurso extraordinrio, sendo que, na poca, o instituto foi duramente criticado
e combatido pela Ordem dos Advogados do Brasil e por parcela expressiva que
o qualificava de instituto antidemocrtico.
182
Em razo das crticas recebidas e
tambm por ser um instituto criado quando da vigncia de um estado de
exceo, foi abandonado quando da promulgao da Constituio democrtica
de 1988. Acreditava-se que a criao do Superior Tribunal de Justia e do
recurso especial como forma de harmonizar a interpretao da legislao
federal, o Supremo Tribunal Federal teria condies de operar razoavelmente
suas competncias. Isso, como se sabe, no ocorreu.
Mancuso (2007, p. 202) ressalta um discrmen interessante entre os dois
institutos:
No precedente regime de argio, um recurso extraordinrio
que em princpio no seria cabvel poderia excepcionalmente
vir a s-lo se, estando acoplado arguio de relevncia, esta
viesse reconhecida por no mnimo quatro Ministros (um tero
dos onze inciso VII do antigo art. 325 do RISTF); ao passo
que, agora, um recurso que em princpio seria cabvel pode
deixar de s-lo se dois teros do colegiado (portanto, oito
Ministros) entenderem que a questo constitucional nele
veiculada no apresenta repercusso geral, ou seja, ...
irrelevante. Desse modo, constata-se que, enquanto a argio
visava... incluir, a repercusso visa... excluir! (No deixa de ser
curioso que um questo constitucional possa, eventualmente,
ser avaliada como... irrelevante, mas no assim uma questo
federal, j que para o juzo de admissibilidade do REsp ao STJ
o ordenamento no prev anlogo pr-requisito).

Indiscutvel que o mvel inspirador do mecanismo da repercusso geral
foi evitar a repetio de milhares de demandas sobre o mesmo assunto, a
evitar que a Suprema Corte manifeste-se infindveis vezes sobre a mesma
temtica.

182
Conforme aponta Bruno Dantas, parcela considervel da doutrina tambm reputava o
instituto inconstitucional (Repercusso Geral. Perspectiva Histrica, Dogmtica e de Direito
Comparado, Ed. RT, 2009, p. 30). Rodolfo de Camargo Mancuso tambm aponta que poucos
incidentes procedimentais tero provocado tanto debate na experincia jurdica brasileira como
ocorreu com a argio de relevncia (Recurso Extraordinrio e Recurso Especial, Ed. RT,
2007, p. 16).

Isso resta cristalino, quando se observa a regulamentao desdobrada
da Reforma do Judicirio concernente ao art. 102, 3, da Constituio
Federal.
183

A Lei n. 11.418/06 acrescentou os artigos 543-A e 543-B no Cdigo de
Processo Civil que, em resumo, definem quando ocorrer a repercusso geral
(questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico,
que ultrapassem os interesses subjetivos da causa ou sempre que o recurso
impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal)
e a abrangncia da deciso sobre o tema (a deciso valer para todos os
recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente).
Para evitar a multiplicidade de recursos com fundamentos idnticos,
apenas um ou mais recursos sero encaminhados ao Supremo, sendo que os
demais aguardam a deciso definitiva sobre o caso. Quando a repercusso
geral no for admitida, os recursos sobrestados sero, igualmente, inadmitidos,
ocorrendo o trnsito em julgado da deciso proferida nas instncias ordinrias.
Admitida a repercusso e julgado o mrito do recurso extraordinrio, os
recursos sobre o mesmo tema sero reapreciados e podero restar
prejudicados (quando a deciso do Supremo Tribunal seguir o mesmo sentido
da proferida pelo Tribunal inferior) ou o Tribunal dever retratar-se e adaptar o
acrdo ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Caso o Tribunal
inferior no proceda desta forma, o Supremo Tribunal Federal poder cassar
ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada (art. 543-
B, 4).
Igualmente indiscutvel, por outro lado, o carter de racionalidade trazida
pela disciplina legal da repercusso geral nos recursos extraordinrios. Na
prtica jurdica brasileira, sob o pretexto de independncia e autonomia judicial,
no raro encontrar decises discordantes daquelas decises adotadas pelo
Supremo Tribunal Federal. A adoo da repercusso geral diminui essa

183
No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das
questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine
a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus
membros.

possibilidade, na medida em que presume a repercusso geral quando a
deciso impugnada pelo recurso extraordinrio for contrria a smula ou
jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal (art. 543-A, 3, CPC).
Tambm os rgos fracionrios e os ministros do Supremo Tribunal Federal
devero adotar postura anloga (art. 543-A, 5, CPC).
Fortalece-se, por consequncia, o debate a respeito da extenso dos
efeitos vinculantes das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em
sede de controle difuso. Atualmente, por imperativo legal, no que concerne s
decises de admisso da repercusso geral, criou-se, indiscutivelmente (e por
imperativo lgico) uma vinculao horizontal no Supremo Tribunal Federal, na
medida em que os ministros e os rgos fracionrios devem adotar a deciso
da Corte sobre a matria. Igualmente, haver perante os Tribunais ordinrios a
mesma vinculao, porquanto, devem igualmente adotar o mesmo
entendimento proclamado pelo Supremo Tribunal Federal, caso contrrio
poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar
ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada (art. 543-
B, 4, CPC).
Sobre esse aspecto, os professores paranaenses Marinoni e Mitidiero
(2008, p. 22) salientam o debate a respeito do efeito vinculante das decises
do Supremo Tribunal Federal de inegvel importncia. A experincia
estrangeira corrobora e sublinha ainda esse destacado valor.
Essa construo jurdica remete a outra questo relevante (e polmica).
Atualmente, haveria diferena entre as decises tomadas pelo Supremo
Tribunal Federal em sede de controle difuso e em sede controle concentrado
de constitucionalidade?
Sabe-se que a deciso proferida pela Corte Suprema em sede de
controle concentrado possui efeito erga omnes (art. 102, 2, CF/88), mas e as
decises proferidas em sede de controle difuso, mesmo com o filtro da
repercusso geral, teriam eficcia apenas entre as partes litigantes?

As respostas a tais questes devem enfrentar dois aspectos jurdicos em
nosso sentir: a natureza da coisa julgada no processo civil e a normatizao
constitucional sobre o controle de constitucionalidade.
Alm destes pontos jurdicos, h de superar um aspecto poltico, eis que,
conforme o entendimento que se adote, ser legtimo ao Poder Judicirio
unilateralmente, quer dizer, sem interferncia de qualquer rgo com
representao popular, afastar do mundo jurdico uma norma aprovada pelo
Congresso Nacional. Isso seria legtimo? E seria Constitucional?
Sobre o aspecto jurdico processual, muito presente, no Brasil, o
entendimento dentro da dogmtica processual da vinculao do tema debatido
no processo ao interesse das partes. O processo pertenceria s partes
litigantes numa subjetividade dos direitos discutidos. Mesmo naqueles
processos que veiculam pretenses em que existam incidentes com questes
constitucionais relevantes, e inclusive com natureza de repercusso geral,
entende-se majoritariamente que a deciso restringe-se seus efeitos aos limites
do instituto da coisa julgada subjetiva e objetivo. Em resumo, a deciso em um
processo (civil ou penal) de partes comuns possui eficcia interpartes.
Os limites da coisa julgada, na viso processualista comum, referem-se
ao pedido, sendo ensinado tradicionalmente nos bancos acadmicos que a
coisa julgada refere-se ao pedido e no causa de pedir (salvo nos casos de
declarao incidente devidamente requerida, na forma do art. 325, do CPC).
Neste sentido, a questo da inconstitucionalidade de uma lei ou outro ato
normativo surgiria apenas como incidente e, por isso, no faria coisa julgada.
Assim, as razes de decidir no integrariam os limites da coisa julgada, da a
dificuldade em se entender (e estender) os efeitos da declarao incidental ou
mesmo de aceitar que tal declarao tenha efeito erga omnes e vinculante.

Os limites subjetivos da coisa julgada apontam outra dificuldade, pois a
deciso judicial refere-se em regra aos litigantes. Assim, a deciso somente
teria efeito e seria exigvel das partes vinculadas ao processo.
184

Certo que a doutrina vem promovendo um novo pensamento,
diferenciando o processo comum daqueles outros que contm problemas
constitucionais incidentes em seu contedo.
185
Contudo, a ampliao do
conceito clssico dos efeitos da coisa julgada carece ainda de uma maior
aceitao por parte da doutrina.
No obstante, h estudiosos que avalizam e reputam correta essa
ampliao (ou mesmo desconsiderao) dos limites da coisa julgada quando a
pretenso envolver, ainda que incidentalmente, um tema de natureza
constitucional relevante.
Em um extenso trabalho de doutoramento sobre o tema, Carmen Luiza
Dias de Azambuja (2008, pp. 143/144) argumenta:
[...] Na via judicial (controle difuso), ante o julgamento pelo
caso concreto, a extenso da declarao e de sua validade
intrnseca esto diretamente relacionadas com a extenso da
prpria pretenso jurdica definida. Essa corresponde a todos
os sujeitos de direito daquela categoria. A generalidade ou
restrio proporcional ao que foi decidido e dentro das
circunstncias da sua definio. Nessa perspectiva, a sua
ampliao alcanar a todos [...] Esse formalismo (dos limites
da coisa julgada) procede da concepo processual civil que
confere ao processo constitucional judicial e difuso, com base
na lide privatista, a extenso somente inter partes. H uma
desconsiderao do carter pblico, individual e indisponvel do

184
Neste aspecto, no deixa de ser uma intromisso indevida em lide alheia a possibilidade
de um terceiro - amicus curiae - poder intervir no processo (apresentando peties ou
pareceres) sem que as partes sequer possam contestar tal situao (art. 323, 3, RISTF).
185
Canotilho ressalta: [...] O direito processual constitucional tem por objeto o processo
constitucional. O processo constitucional reconduz-se a um complexo de actos e formalidades
tendentes prolao de uma deciso judicial relativa conformidade ou desconformidade de
actos normativos pblicos. Nesse sentido, o processo constitucional o processo de
fiscalizao da inconstitucionalidade das normas jurdicas (cfr. CRP, art. 223/1). [...] no deve
confundir-se com o direito constitucional processual. [...] Nesse sentido, o direito constitucional
processual abrange, desde logo, as normas constitucionais atinentes ao processo penal. Na
mesma perspectiva, passou tambm a ganhar foros de cidade o direito constitucional
processual civil ou constituio processual civil para exprimir o conjunto de normas
constitucionais processualmente relevantes para julgamento das chamadas causas cveis ou
civis. (Direito constitucional e teoria da constituio. 5 Ed. Coimbra: Almedina, 2002, pp.
955/956).

Direito Constitucional uno expresso na questo incidente de
inconstitucionalidade. O controle judicial e difuso brasileiro, nos
mesmos moldes do sistema de controle judicial de
constitucionalidade norte-americana, no concede
processualmente a mesma extenso erga omnes do controle
judicial e difuso norte-americano. O processo constitucional
individual brasileiro comporta-se processualmente como um
processo individual disponvel nos moldes do processo civil
europeu [...] A relevncia que confere a transcendncia e a
importncia material do direito em causa sobre o direito
processual veiculado individualmente da mesma. Ela funciona
como fator desencadeante da aplicao do princpio da
isonomia para todos os cidados norte-americanos frente
quela leso individual de direito constitucional.

E a mesma autora (AZAMBUJA, 2008, p. 703) conclui:
Com essa proposta e resultado a tese oferece um caminho
processual substantivo e constitucional compatvel com a
jurisdio una brasileira, a fim de que no ocorra a repetio de
julgamentos sobre a mesma matria constitucional, bem como
qualquer outro direito objetivo uno e comum a uma pluralidade
de pessoa, pelo efeito positivo de sua coisa julgada material.
Haver um esvaziamento da carga judiciria com este
procedimento, bem como respeito coerncia e unidade do
sistema que informa qualquer lide, sem a utilizao de
expedientes formais, procedimentais como smulas,
uniformizao de jurisprudncia e incidentes para obteno do
mesmo resultado. Isto , efeito erga omnes natural
conseqncia do Direito Constitucional ante a fora normativa
e unidade da Constituio.

Outras questes palpitam em torno dessa questo do efeito vinculante
das decises proferidas em controle difuso. Afinal, h dispositivos
constitucionais que fornecem a conformao atual do controle de
constitucionalidade difuso e concentrado no Brasil que no podem ser
ignorados. No h sombra de dvida de que a Constituio consagrou, entre
ns, um sistema misto de controle de constitucionalidade.
Porm, essa aproximao entre os efeitos do controle de
constitucionalidade difuso e concentrado acarreta, primeira vista, a violao
ou desconsiderao de alguns comandos constitucionais.
Nesta esteira, ao admitir que as decises do controle concentrado e do
controle difuso de constitucionalidade possuam os mesmos efeitos, ambos

vinculantes, no se estaria, ainda que indiretamente, violando, por exemplo, o
comando constitucional estatudo no art. 103 que disciplina os legitimados a
propor ao direta de inconstitucionalidade e declaratria de
constitucionalidade?
Alm disso, aceitando que os efeitos da deciso proferida em sede de
controle difuso de constitucionalidade teriam natureza erga omnes, qual seria a
funo da clusula do Senado, insculpida no art. 52, inciso X, da Constituio
Federal? Enfim, ainda vigora o dispositivo constitucional que estipula ser
competncia privativa do Senado Federal suspender a execuo, no todo ou
em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo
Tribunal?
Neste aspecto, emerge a questo poltica escamoteada pelo tema
jurdico. Seria democraticamente legtimo (aceitvel) que um poder
desvinculado de representao popular, pudesse expurgar leis e normas
jurdicas sem a interferncia de qualquer outro poder?
Enfrentando apenas o aspecto jurdico, alguns julgados do Supremo
Tribunal Federal parecem aceitar a convergncia dos dois modelos de controle
de constitucionalidade. Para o Ministro Gilmar Ferreira Mendes (2004, p. 158),
por exemplo:
Se o Supremo Tribunal pode, em ao direta de
inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficcia de
uma lei, at mesmo de uma Emenda Constitucional, por que
haveria a declarao de inconstitucionalidade, proferida no
controle incidental, de valer to-somente para as partes? A
nica resposta plausvel nos leva a crer que o instituto da
suspenso pelo Senado assenta-se hoje em razo de ndole
exclusivamente histrica.
Para reforar sua posio, o Ministro (MENDES, 2004, pp. 162/163)
expe a seguinte situao:
Como sustentar que uma deciso proferida numa ao
coletiva, numa ao civil pblica ou em um mandado de
segurana coletivo, que declare a inconstitucionalidade de uma
lei determinada, ter eficcia apenas entre as partes? Nesses
casos, a suspenso de execuo da lei pelo Senado, tal como
vinha sendo entendida at aqui, revela-se, para dizer o mnimo,
completamente intil caso se entenda que ela tem uma outra

funo que no a de atribuir publicidade deciso declaratria
de ilegitimidade.

E arremata o constitucionalista (MENDES, 2004, p. 163):
V-se, assim, que a Constituio de 1988 modificou de forma
ampla o sistema de controle de constitucionalidade, sendo
inevitveis as reinterpretaes ou releituras dos institutos
vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade,
especialmente da exigncia da maioria absoluta para
declarao de inconstitucionalidade e da suspenso de
execuo da lei pelo Senado Federal.

O Ministro Gilmar Mendes, quando relatou a reclamao n. 4.335/AC
186
,
colocou em pratica seu posicionamento doutrinrio. Extrai-se do voto do relator:
Com efeito, verifica-se que a recusa do Juiz de Direito da Vara
de Execues da Comarca de Rio Branco, no Estado do Acre,
em conceder o benefcio da progresso de regime, nos casos
de crimes hediondos, desrespeita a eficcia erga omnes que
deve ser atribuda deciso deste Supremo Tribunal
Federal, no HC 82.959, que declarou a
inconstitucionalidade do artigo 2o, 1o, da Lei n.
8.072/1990. (grifos nosso)

O entendimento esposado pelo Ministro relator foi acompanhado pelo
Ministro Eros Grau que, igualmente, aceitou a tese da mutao constitucional
do art. 52, inciso X, da Constituio Federal.
Contudo, os demais ministros que votaram no seguiram tal
entendimento. O Ministro Seplveda Pertence julgou improcedente a
reclamao, no obstante tenha concedido habeas corpus de ofcio para que o
juiz examinasse os pressupostos para progresso de regime. No mesmo
sentido, foi o voto do Ministro Joaquim Barbosa. Na sequncia, o Ministro

186
A reclamao em questo versa sobre a negativa do juiz da Vara de Execues Penais de
Rio Branco/AC em aplicar o entendimento manifestado pelo STF no HC n. 82.959 que declarou
inconstitucional o disposto no art. 2, 1, da Lei de Crimes Hediondos que previa o
cumprimento da pena para condenados por crimes hediondos em regime integralmente
fechado. Para o juiz acreano a deciso STF no teria sido comunicada ao Senado Federal,
para os fins do art. 52, X, da CF e, por isso, no seu entendimento, o dispositivo em questo
ainda estaria vigente (Reclamao 4.335-5/AC, Reclamante Defensoria Pblica da Unio,
Reclamado Juzo da Vara de Execues Penais de Rio Branco).

Ricardo Lewandowski pediu vista e, at o momento, o julgamento ainda no se
encerrou.
187

Sobre o posicionamento do Ministro Gilmar Mendes e Eros, o professor
Lnio Streck,
188
abordando a temtica poltica envolvida, assim se manifestou:
Se o controle concentrado exercido pelo Supremo Tribunal,
por outro lado poder existir, neste controle, a participao da
sociedade civil. A deciso do Supremo Tribunal estar, ento,
legitimada no somente porque emanou da corte que possui
em ltima instncia a complexa responsabilidade da guarda da
Constituio. Principalmente, a deciso estatal estar
legitimada por ser o resultado de um processo jurisdicional em
que a sociedade poder vir a ter participao.
Mas o modelo de participao democrtica no controle difuso
tambm se d, de forma indireta, pela atribuio constitucional
deixada ao Senado Federal. Excluir a competncia do Senado
Federal ou conferir-lhe apenas um carter de tornar pblico o
entendimento do Supremo Tribunal Federal significa reduzir
as atribuies do Senado Federal de uma secretaria de
divulgao intra-legistativa das decises do Supremo Tribunal
Federal; significa, por fim, retirar do processo de controle difuso
qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo
deste referido processo, o que no parece ser sequer sugerido
pela Constituio da Repblica de 1988.
Como se no bastasse reduzir a competncia do Senado
Federal de um rgo de imprensa, h tambm uma
conseqncia grave para o sistema de direitos e de garantias
fundamentais. Dito de outro modo, atribuir eficcia erga onmes
e efeito vinculante s decises do STF em sede de controle
difuso de constitucionalidade ferir os princpios
constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditrio (art. 5., LIV e LV, da Constituio da Repblica),
pois assim se pretende atingir aqueles que no tiveram
garantido o seu direito constitucional de participao nos
processos de tomada da deciso que os afetar. No estamos
em sede de controle concentrado! Tal deciso aqui ter, na
verdade, efeitos avocatrios. Afinal, no toa que se

187
Informaes obtidas junto ao site do STF (www.stf.jus.br). Para evitar novas reclamaes no
mesmo sentido, o STF tratou de editar uma smula vinculante n. 26 sobre o assunto (Para
efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o
juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072, de 25 de julho
de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e
subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao
de exame criminolgico).
188
A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o Controle Difuso: Mutao
constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdio Constitucional, p. 7. Disponvel
em http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&Itemid=40, Acesso em
06/11/2011.

construiu ao longo do sculo que os efeitos da retirada pelo
Senado Federal do quadro das leis aquela definitivamente
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal so
efeitos ex nunc e no ex tunc. Eis, portanto, um problema
central: a leso a direitos fundamentais.

O autor toca em questo central, pois equiparar os efeitos do controle
concentrado ao controle difuso, acaba por equiparar o prprio sistema
concentrado ao difuso, ou vice versa.
Vejamos o desenvolvimento do pensamento de Lnio Streck
189
neste
sentido:
Se a Constituio seja na sua verso original, seja naquela
que decorreu das reformas realizadas pelo poder constituinte
derivado elabora to preciosa diferenciao entre controle
concentrado e controle difuso, no h como se imaginar que os
efeitos do controle concentrado sejam extensivos ao controle
difuso, de forma automtica.
preciso entender que a questo do papel do Senado no
controle difuso de constitucionalidade diz respeito aos efeitos
da deciso. Isso parece claro. O texto do art. 52, X, da
Constituio do Brasil, somente tem sentido se analisado
portanto, a norma que dele se extrai - a partir de uma anlise
do sistema constitucional brasileiro. O sistema misto.
Portanto, parece bvio que, se se entendesse que uma deciso
em sede de controle difuso tem a mesma eficcia que uma
proferida em controle concentrado, cairia por terra a prpria
diferena. regra que o controle concentrado tenha efeitos ex
tunc (a exceo est prevista na Lei n 9.868/99). O controle
difuso tem na sua ratio o efeito ex tunc entre as partes.
Ento, qual a funo do Senado (art.52,X)? Parece evidente
que esse dispositivo constitucional no pode ser intil. Veja-se:
em sede de recurso extraordinrio, o efeito da deciso inter
partes e ex tunc. Assim, na hiptese de o Supremo Tribunal
declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em
sede de recurso extraordinrio, remeter a matria ao Senado
da Repblica, para que este suspenda a execuo da referida
lei (art. 52, X, da CF). Caso o Senado da Repblica efetive a
suspenso da execuo da lei ou do ato normativo declarado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, agregar aos
efeitos anteriores a eficcia erga omnes e ex nunc.
190

189
Obra citada, p. 29.
190
STRECK, Obra citada, p. 29/30.

O mesmo autor ainda faz ponderaes sobre decises em sede de
controle difuso em que o qurum seja apertado ou mnimo, exemplo uma
deciso plenria por 6 (seis) votos a 5 (cinco).
191
Este qurum no suficiente
para edio de uma smula vinculante em que se exige qurum qualificado.
No entanto, a deciso teria o mesmo status, por assim dizer.
Concluso
Diante do que foi exposto, conclui-se que o mecanismo da repercusso
geral baseou-se nos mesmos fundamentos da antiga argio de relevncia,
buscando frear o aumento infindo dos recursos analisados pelo Supremo
Tribunal Federal.
No obstante, passou a ser entendido por parte da doutrina a
possibilidade de comunicar as decises proferidas (e os seus fundamentos
determinantes) em sede de controle de constitucionalidade concreto e difuso,
numa aproximao que autorizou alguns doutrinadores de renome a vislumbrar
uma eficcia vinculante nas decises proferidas pela Corte em controle difuso,
independentemente da manifestao do Senado Federal.
Contudo, parte da doutrina e tambm do prprio Supremo Tribunal
Federal no compartilham desse entendimento e podem ser destacados os
seguintes motivos para sua contrariedade. O primeiro seria o desrespeito s
normas estabelecidas constitucionalmente, sendo que a concepo de
mutao constitucional, definitivamente, no se encontra madura entre ns.
Principalmente, quando o objeto de tal mutao for um dispositivo da prpria
Constituio. O segundo seria um efeito indireto. O fortalecimento demasiado
do Poder Judicirio frente aos demais poderes constitucionais, causando uma
ruptura ou um enfraquecimento da prpria democracia. Porquanto, o Supremo
Tribunal Federal poderia retirar do ordenamento jurdico qualquer ato normativo
que entendesse inconstitucional e sem a interferncia dos demais poderes em
qualquer momento ou hiptese.

191
Diga-se de passagem, foi o qurum do HC n. 82.959/SP que originou a RCL 4.335-5/AC.

Enfim, suplantar o sistema constitucional vigente de controle de
constitucional misto, sem alterao no texto constitucional, como visto,
certamente levar ainda um longo perodo de discusso e reflexo.
Referncias:
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So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
AZAMBUJA, Carmen Luiza Dia de. Controle Judicial e Difuso de
Constitucionalidade no Direito Brasileiro e Comparado Efeito Erga Omnes de
Seu Julgamento Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2008.
_____________. Controle Judicial e Difuso de Constitucionalidade no Direito
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Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2008.
BUENO, Cssio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro, So
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed.
Coimbra: Almeldina, 2002.
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CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Anotaes sobre a repercusso geral como
pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinrio (Lei 11.418/2006).
Revista de Processo. n. 103. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
DANTAS, Bruno. Repercusso geral - Algumas lies da Corte Suprema
argentina ao Supremo Tribunal Federal brasileiro. Revista de Informao
Legislativa. Braslia, a. 47, n. 187, jul./set. 2010.
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_____________. Repercusso Geral: perspectivas histrica, dogmtica e de
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2008.
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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinrio e
ao rescisria. 2a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

CAPTULO 4
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E
PONDERAO JUDICIAL Estudo de Caso da ADI n
3.510/DF
Amaury de Matos Rodrigues
192

INTRODUO:
O presente trabalho objetiva analisar, com base em pesquisa
bibliogrfica, os pontos positivos e as crticas utilizao da ponderao de
princpios pelas Cortes Constitucionais, bem como verificar a aplicao dessa
tcnica pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de estudo de caso relativo ao
julgamento da ADI n 3.510/DF.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento histrico, decidiu pela
improcedncia da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF, na qual se
discutia a constitucionalidade do art. 5 da Lei de Biossegurana no tocante
possibilidade de utilizao de clulas-tronco embrionrias para a realizao de
pesquisas cientficas.
Considerando o notrio conflito entre princpios fundamentais, buscar-
se- estudar os fundamentos expendidos pela Procuradoria Geral da Repblica
e pelos ilustrssimos Ministros da Corte Suprema para verificar se a
ponderao de princpios constitucionais foi utilizada na fundamentao de
seus votos e, em caso positivo, de que maneira o fizeram.

192
Mestrando do Programa de Mestrado em Constituio e Sociedade da Escola de
Direito do IDP

2 A LEI DE BIOSSEGURANA
O Presidente da Repblica, por meio da Mensagem n 579/2003
193
,
submeteu Cmara dos Deputados projeto de lei que estabelece normas de
segurana e mecanismos de fiscalizao de atividades que envolvam
organismos geneticamente modificados - OGM e seus derivados, cria o
Conselho Nacional de Biossegurana - CNBS, reestrutura a Comisso Tcnica
Nacional de Biossegurana - CTNBio, dispe sobre a Poltica Nacional de
Biossegurana e d outras providncias.
Concluda a tramitao em ambas as casas do Congresso Nacional, foi
sancionada a Lei n 11.105/2005
194
, que, em seu art. 5, assim dispe:
Art. 5
o
permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao
de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos
produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no
respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na
data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da
publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos,
contados a partir da data de congelamento.
1
o
Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos
genitores.
2
o
Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem
pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas
devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos
respectivos comits de tica em pesquisa.
3
o
vedada a comercializao do material biolgico a que se
refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art.
15 da Lei n
o
9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

3 PETIO INICIAL
O Procurador-Geral da Repblica
195
ajuizou ao direta de
inconstitucionalidade, autuada sob o n 3510/DF, requerendo a declarao de

193
BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 2.401/2003. Exposio de motivos n
579/2003. Disponvel em <www.camara.gov.br> Acesso em 01/12/2011
194
BRASIL. Lei n 11.105/2005. Regulamenta os incisos II, IV e V do 1
o
do art. 225 da
Constituio Federal, (...) e d outras providncias. Disponvel em <www.planalto.gov.br>
Acesso em 01/12/2011.

inconstitucionalidade do art. 5 e seus pargrafos da citada Lei n 11105/05,
aduzindo, em sntese:
Ofensa aos art. 1, inciso III, e art. 5, da CF, em decorrncia
da inviolabilidade do direito vida e dignidade da pessoa
humana;
O incio da vida humana ocorre na, e a partir da, fecundao do
vulo e a retirada das clulas-tronco, com a conseqente
destruio do embrio, importaria na violao do direito vida;
As pesquisas com clulas-tronco adultas seriam mais
promissoras do que as com clulas-tronco embrionrias.
A necessidade de proteo ao embrio, a exemplo da
legislao alem.
4 A DEFESA DO TEXTO NORMATIVO
A Constituio Federal da Repblica estabelece, em seu art. 103, 3,
que o Advogado-Geral da Unio ser responsvel pela defesa do texto
impugnado, quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a
inconstitucionalidade em tese de norma legal.
No exerccio dessa prerrogativa, a Unio, por intermdio de seu
Advogado-Geral, ratificou as informaes prestadas pela Presidncia da
Repblica
196
, aduzindo, em sntese:
A definio do significado do termo vida, objeto de proteo
constitucional, envolve a ponderao de interesses e valores
sociais, variveis segundo a realidade scio-poltico-cultural
vigente;
A proteo vida no ordenamento jurdico ptrio no
absoluta, visto que possibilita a interrupo da gestao em
casos especficos;
As clulas-tronco embrionrias tm ampla utilidade para as
pesquisas biomdicas e podero resultar em avanos
cientficos em benefcio da coletividade, o que conferiria
razoabilidade inquestionvel lei impugnada;
A impossibilidade de igualar a proteo jurdica do embrio no
ventre materno aos vulos fecundados excedentes em
processo de fertilizao in vitro;

195
BRASIL. Procuradoria Geral da Repblica. Petio Inicial na ADI n 3.510/DF. Disponvel
em <www.stf.jus.br> Acesso em 06.12.11
196
BRASIL. Presidncia da Repblica. Mensagem n 436/2005, encaminhando ao STF o
parecer da lavra do Advogado da Unio Rafaelo Abritta. <Disponvel em www.stf.jus.br>
Acesso em 01.12.2011.

O princpio da dignidade da pessoa humana somente protege o
ser humano detentor de personalidade jurdica, o que no o
caso dos embries congelados;
As premissas adotadas pelo Procurador-Geral da Repblica
no seriam isentas do ponto de vista religioso, existindo
inmeras posies em sentido contrrio;
O direito sade e livre expresso da atividade cientfica
consubstanciam valores amparados constitucionalmente.

5 A INTERVENO DOS AMICI CURIAE
Na presente ao direta de inconstitucionalidade foram autorizadas as
manifestaes das seguintes entidades a ttulo de amicus curiae, nos termos
do art. 7, 2, da Lei 9.868/99: Conectas Direitos Humanos, Centro de Direitos
Humanos CDH, Movimento em Prol da Vida MOVITAE, Instituto de
Biotica, Direitos Humanos e Gnero ANIS, e a Confederao Nacional dos
Bispos CNBB.
6 AUDINCIA PBLICA
Cumpre salientar que foi determinada a realizao de audincia pblica
nas palavras do em. Ministro relator
197
esse notvel mecanismo
constitucional de democracia direta ou participativa -, conforme o disposto no
1 do art. 9 da Lei n 9.868/99, envolvendo a participao de 22 (vinte e dois)
especialistas na rea.
Sintetizando as mais de 8 (oito) horas de debates, o relator ressalta a
formao de duas correntes distintas de pensamento: a) a que atribui ao
embrio uma progressiva funo de auto-constitutividade que o torna
protagonista central do seu processo de hominizao; que a pessoa humana
j existe desde a fecundao do vulo pelo espermatozide; que no h
vantagem no uso das clulas-tronco embrionrias sobre as clulas-tronco
adultas para realizao de pesquisas. b) a segunda corrente defende a maior

197
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510/DF.
Autos eletrnico. Voto do Ministro Ayres Britto. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em
01/12/2011, p. 156.

versatilidade das clulas-tronco embrionrias; que o vulo fertilizado in vitro
somente vivel se e quando implantado no tero, por ao humana.
7 JULGAMENTO
O Supremo Tribunal Federal, em apertada votao por 6 a 5, decidiu
pela improcedncia da ao proposta pelo Procurador-Geral da Repblica,
mantendo inclumes os artigos da legislao impugnada.
Em decorrncia das limitaes de espao, optou-se por apresentar os
principais argumentos do voto do em. relator, Ministro Carlos Ayres Britto, e do
voto-vista proferido pelo em. ministro Menezes Direito, por representarem as
duas principais correntes em discusso. Quanto aos demais votos, o presente
trabalho cingiu-se a apresentar as passagens concernentes aplicao do
princpio da proporcionalidade na jurisdio constitucional.
7.1 Voto do Ministro Carlos Ayres Britto
198

O em. Ministro Carlos Ayres Britto, aps apontar os dispositivos da Lei
n 11.105/05 objetos da controvrsia, assevera:
O que se tem no art. 5 da Lei de Biossegurana todo um
bem concatenado bloco normativo que, debaixo de explcitas,
cumulativas e razoveis condies de incidncia, favorece a
propulso de linhas de pesquisa cientfica das supostas
propriedades teraputicas de clulas extradas dessa
heterodoxa realidade que o embrio humano in vitro.
Com mais clareza, talvez: o que temos sob exame de validade
constitucional um todo necessrio, adequado e proporcional
conjunto de normas sobre a realizao de pesquisas no campo
da medicina celular ou regenerativa.

Citando o constitucionalista Jos Afonso da Silva, afirma que o conceito
de vida no contexto constitucional mais abrangente do que o mero sentido
biolgico, envolvendo tambm sua acepo biogrfica.

198
Autos eletrnico. Voto do Ministro Ayres Britto. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em
01/12/2011, p. 153-207.

Leciona que a constituio no faz de todo e qualquer estgio da vida
humana um autonomizado bem jurdico e que a inviolabilidade prevista no art.
5 voltada a um j personalizado indivduo.
Com base no trabalho de Ronald Dworkin, afirma que o Direito protege
de modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano,
sendo que a tutela jurdica aumenta a cada etapa do evolver humano.
Analisando a evoluo da formao humana, salienta que as trs
realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto, e a
pessoa humana a pessoa humana. Esta no se antecipa metamorfose dos
outros dois organismos. o produto final dessa metamorfose. (...) Donde no
existir pessoa humana embrionria e sim embrio de pessoa humana.
Lembra que a Constituio da Repblica impe ao Estado o dever de
propiciar recursos cientficos aptos ao exerccio do planejamento familiar, o que
incluiria o acesso fertilizao in vitro e que no h obrigao da mulher em
hospedar em seu ventre todos os vulos utilizados no processo, o que
resultaria nos ovcitos excedentes.
Nessa linha de raciocnio, ressalta que a Lei de Biossegurana
introduziu procedimento rigoroso e adequado para a destinao dos ovcitos
no utilizados para reproduo humana, mencionando texto do Prof. Celso
Lafer, a dizer que os controles estabelecidos pela citada Lei conciliam
adequadamente os valores envolvidos, possibilitando os avanos da cincia
em defesa da vida e o respeito aos padres ticos de nossa sociedade.
Faz paralelo com a Lei 9.434/97, a qual dispe que a morte enceflica
marca o trmino da vida, para afirmar que o embrio congelado, por no ter
ainda formadas as terminaes nervosas que constituiro o crebro, no pode
ser considerado pessoa.
Ressalta, por fim, que a sade e o desenvolvimento cientfico fazem
parte do catlogo de direitos fundamentais da pessoa humana, decidindo pela
total improcedncia da ao.

7.2 Voto do Ministro Menezes Direito
199

O Ministro Menezes Direito, ao proferir seu voto-vista, salienta que a
Constituio destina-se a pessoas que tm formaes e opinies diversas e
que a circunstncia de considerarmos algumas opinies naturais ou familiares
ou inovadoras e mesmo escandalosas no pode influenciar nosso julgamento
na questo sobre se a lei que as corporifica conflita com a Constituio.
Discorrendo sobre a tcnica de fertilizao in vitro e a manipulao
gentica, assevera que a experimentao cientfica parece no se conter em
limites auto-impostos, ressaltando o risco de inaceitvel eugenia decorrente da
seleo de embries.
Apresenta resultados de pesquisas envolvendo a utilizao de clulas-
tronco adultas, as quais j teriam obtido resultados concretos, em
contraposio com o carter inicial dos estudos com clulas-tronco
embrionrias.
Afirma que o estabelecimento de um marco de incio da proteo ao
embrio constitui escolha arbitrria do legislador, no havendo consenso a
respeito do tema, conforme estudo que apresenta sobre a legislao de
diversos pases.
Expressa sua convico de que o desenvolvimento das pesquisas
que mexem com a vida humana, a dignidade do ser do homem, tudo
isso deve necessariamente estar subordinado a valores ticos. Estes valores
devem prevalecer sobre os argumentos meramente utilitaristas ou sobre
aqueles que pretendem tornar ilimitada a busca cientfica.
Com base em Aristteles, afirma que o embrio no um objeto de
transformao, mas o sujeito da sua prpria atualizao. A fertilizao in vitro
no lhe retira a potncia, mas apenas o meio em que no atual estado da
cincia pode se atualizar.

199
Autos eletrnico. Voto do Ministro Menezes Direito. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em
01/12/2011, p. 221-306

No mesmo sentido, prossegue sua anlise sobre a viabilidade do
embrio in vitro, nestes termos:
De fato, Aristteles tem serventia para afastar essa idia de
que o embrio congelado no ser algum fora da recepo
uterina. possvel dizer o contrrio, ou seja, quando h a
fecundao ele j , e se h interrupo do que , a sim, ele
no ser. Ele j ser porque foi gerado para ser, no para no
ser.
O embrio no um ente que se transmuda para alm de sua
essncia. o prprio ser em potncia e, sobretudo, em
essncia, em ininterrupta atualizao que em seus primeiros
estgios e, mesmo em cultura, representada por suas
sucessivas divises.

Leciona sobre a distino entre possibilidade e potncia, que considera
conceitos diversos, pois a possibilidade traz em seu mago o prprio opsito,
j que uma possibilidade sempre e ao mesmo tempo uma impossibilidade, o
que no se d com a potncia. Esta no encerra em si a sua negao e s no
resulta em ato se, como visto, um impedimento externo se impe.
Afirma que a produo dos embries in vitro orientada
teleologicamente, no sendo lcita sua utilizao para outros fins que no a
reproduo.
Salienta no existir diferena ontolgica entre as fases do
desenvolvimento humano, seja o embrio, o feto, o recm-nascido, a criana, o
adolescente, o adulto e o velho, que justifique a algumas a proteo de sua
continuidade e no a outras.
Ressalta ser contraditrio entender no haver pessoa (personalidade) no
embrio mas reconhecer-lhe a proteo da dignidade da pessoa humana.
Nessa toada, aponta a inadequao da dignidade da pessoa humana como
fundamento para a proteo do embrio, pois no havendo vida racional neste,
no h falar-se em reconhecer sua dignidade. Conclui afirmando: , pois, a
vida que regular a proteo merecida pelo embrio.
Lembra que o conceito de vida para a Constituio da Repblica
compreende tanto o direito de permanecer vivo quanto o direito subsistncia,
concluindo que o embrio, por ser vida humana, protegido pela Carta Magna.

Discorrendo sobre a inadequao da viso utilitarista de descarte dos
embries excedentes congelados, afirma:
Todas as vezes que a humanidade fica cega na busca de
resultados, resvala para a deformidade. Isso precisa ser
repelido. O princpio da ponderao entre meio e fim resulta
sempre na afirmao de que os fins no justificam os meios.
Por isso que devemos retornar questo jurdica que
estamos examinando. Simplificar a soluo pela justificativa
utilitarista criar para a humanidade opes que esmagam a
dignidade da pessoa humana. Se pelo bem praticamos o mal,
se para salvar uma vida negamos outra, ficar sem salvao o
homem, que estar aguardando a sua vez de ser sacrificado.
(...)
Essa valorizao da vida que nos torna responsveis por
abraar aqueles que esperam renascer para a plenitude com a
cura de suas patologias. E essa responsabilidade que nos faz
encontrar a sade sem sacrificar a vida. E a cincia em todos
os seus nveis dever construir esse caminho, na maior
expectativa de fazer o bem a partir do bem e no a partir do
mal.
Esse caminho j est aberto. A prpria cincia apresenta
mtodo alternativo de extrao de clulas-tronco de embries
com vida que no resulta necessariamente em sua destruio.
Conseqentemente, no viola o direito fundamental vida.

Analisando o decreto regulamentador da Lei de Biossegurana quanto
inviabilidade de embries, aponta para a inconstitucionalidade da utilizao
daqueles com diagnstico de m-formao gentica ou com alteraes
morfolgicas, embora entenda constitucional utilizar como fonte de clulas-
tronco embrionrias aqueles embries classificados como inviveis por
ausncia de clivagem.
Aps manifestar sua preocupao com a deficincia da Lei de
Biossegurana na regulamentao do tema e com a falta de controle das
clnicas de fertilizao in vitro pelos rgos pblicos, o em. Ministro conclui seu
voto pugnando pela declarao da inconstitucionalidade parcial, sem reduo
de texto, dos art. 5-caput, art. 5, incisos I e II, e 1 e 2.

7.3 Voto da Ministra Ellen Gracie
200

A Ministra aponta ter ficado demonstrada a existncia de numerosos
entendimentos, todos respeitveis, porm antagnicos, a respeito do momento
exato de incio da vida humana. Manifesta sua preocupao com a busca de
soluo perante o Poder Judicirio, nestes termos:
Buscaram-se neste Tribunal, a meu ver, respostas que nem
mesmo os constituintes originrio e reformador propuseram-se
a dar. No h, por certo, uma definio constitucional do
momento inicial da vida humana e no papel desta Suprema
Corte estabelecer conceitos que j no estejam explcita ou
implicitamente plasmados na Constituio Federal. No somos
uma Academia de Cincias. A introduo no ordenamento
jurdico ptrio de qualquer dos vrios marcos propostos pela
Cincia dever ser um exclusivo exerccio de opo legislativa,
passvel, obviamente, de controle quanto sua conformidade
com a Carta de 1988.

Assevera verificar na Lei de Biossegurana um significativo grau de
razoabilidade e cautela no tratamento normativo dado matria, no
enxergando violao ao princpio da dignidade da pessoa humana ou ofensa
inviolabilidade do direito vida, destacando-se a aplicabilidade, ao caso, do
princpio utilitarista, segundo o qual deve ser buscado o resultado de maior
alcance com o mnimo de sacrifcio possvel.
7.4 Voto do Ministro Eros Grau
201

Leciona o Ministro Eros Grau que o termo embrio, em sentido
corrente, significa um ser em desenvolvimento vital em um tero, enquanto, na
Lei de Biossegurana, tem a acepo de vulo fecundado congelado. Assim,
na acepo legal de embrio no haveria vida humana, pois seu
desenvolvimento estaria paralisado, no havendo sentido, pois, cogitarmos,
em relao a esses embries do texto do art. 5 da Lei n. 11.105/05, nem de

200
Autos eletrnico. Voto da Ministra Ellen Gracie. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em
01/12/2011, p. 214-219.
201
Autos eletrnico. Voto do Ministro Eros Grau. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em
01/12/2011, p. 449-460.

vida humana a ser protegida, nem de dignidade atribuvel a alguma pessoa
humana.
Alerta, entretanto, para o perigo relacionado excessiva amplitude da
permisso veiculada pelo dispositivo legal, o que poderia levar, em tese,
manipulao gentica e reificao da vida, afirmando que:
No nos cabe seno o controle da constitucionalidade das leis.
Tenho reagido incisivamente a qualquer experincia de
controle de proporcionalidade ou razoabilidade delas, prtica
das quais no estamos habilitados. E tambm no nos cabe a
censura do legislador, salvo nos casos em que a
constitucionalidade de qualquer ato normativo estiver em
pauta.

Nesse sentido, o Ministro, embora declare a
constitucionalidade da norma, estabelece condies para o exerccio das
atividades ali reguladas, em tpica deciso de carter aditivo.
7.5 Voto do Ministro Joaquim Barbosa
202

O Ministro Joaquim Barbosa afirma que a soluo da controvrsia reside
em verificar, no o momento de incio da vida, mas sim se a exceo ao direito
vida compatvel com a Constituio Federal, ao entendimento que se
transcreve:
Em outras palavras, segundo nosso ordenamento jurdico o
direito vida e a tutela do direito vida so dois aspectos de
um mesmo direito, o qual, como todo direito fundamental, no
absoluto nem hierarquicamente superior a qualquer outro
direito fundamental. (...)
Em outros termos, temos, de um lado, a tutela dos direitos do
embrio, fruto de tcnicas de fertilizao in vitro, inviveis ou
congelados por desinteresse dos genitores em implant-los no
tero, e, de outro, o direito vida de milhares de crianas,
adultos e idosos portadores das mais variadas doenas ainda
em tratamento e sem cura. Nessa ponderao de valores
referentes ao mesmo princpio inviolabilidade da vida -, o
legislador brasileiro deu primazia vertente apta a trazer
benefcios de expresso coletiva, de preservao do direito
vida num espectro mais amplo, levando em considerao toda

202
Autos eletrnico. Voto do Ministro Joaquim Barbosa. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso
em 01/12/2011, p. 461-474.

a sociedade, beneficiria direta dos futuros resultados dessas
pesquisas.

Assim, ressaltando a importncia do estabelecimento de
rgida fiscalizao e controle, por meio de rgos dotados de competncia
tcnica e normativa sobre as pesquisas realizadas com as clulas-tronco
embrionrias, acompanha o voto do relator.
7.6 Voto do Ministro Ricardo Lewandowski
203

O Ministro realiza, ab inicio, reflexes epistemolgicas acerca da
cincia, suscitadas pelo avano das pesquisas genticas e pela crena em sua
benignidade intrnseca.
Salienta que o debate deve centrar-se em considerar o direito vida
como um bem coletivo, pautado no princpio da precauo e no entendimento
da dignidade humana enquanto postulado.
Ressalta a insuficincia regulatria da Lei de Biossegurana, a exemplo
da indeterminao do conceito de inviabilidade dos embries, do critrio
temporal para preservao dos embries criopreservados, da necessidade de
consentimento livre e informado, a falta de independncia dos comits de tica,
etc.
Com essas consideraes, vota pelo parcial provimento da ao direta,
declarando-se a inconstitucionalidade sem reduo de texto, com as
consideraes que aponta.
7.7 Voto da Ministra Carmem Lcia
204

Ao iniciar seu voto, a Ministra Carmen Lcia respondeu indagao feita
por um dos debatedores a respeito da legitimidade do Poder Judicirio para
afirmar inconstitucional uma lei que o Poder Legislativo votou, o povo quer e a
comunidade cientfica apia, nestes termos: No Estado Democrtico de

203
_________ Voto do Ministro Ricardo Lewandowisk. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso
em 01/12/2011, p. 374-448.
204
Autos eletrnico. Voto da Ministra Carmem Lcia. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em
01/12/2011, p. 326-371.

Direito, os Poderes constitudos desempenham a competncia que lhes
determinada pela Constituio. No exerccio de poder, cumprimento de
dever.
Analisando o mrito, afirma que:
Todo princpio de Direito haver de ser interpretado e aplicado
de forma ponderada segundo os termos postos no Sistema.
Como acentuado pelo Procurador-Geral da Repblica em sua
petio, dignidade humana princpio, e esse se aplica na
ponderao necessria para que o sistema possa ser
integralmente acatado. Mesmo o direito vida haver de ser
interpretado e aplicado, com a observao da sua ponderao
em relao a outros que igualmente se pe para a perfeita
sincronia e dinmica do Sistema Constitucional.

Assevera no existir violao ao direito vida na garantia das pesquisas
com clulas-tronco embrionrias, nos limites estabelecidos pelo legislador
ordinrio.
Traz baila o princpio da solidariedade entre as geraes, esculpido no
art. 225, 1, inciso II, da CF, para reforar a necessidade de regulamentao
das pesquisas que envolvam a manipulao de material gentico. Nesse
sentido, afirma a importncia de observncia do princpio da necessidade, por
meio do qual se deve comprovar se as pesquisas cientficas propostas so
necessrias para o conhecimento, a sade e qualidade de vida humana.
Em extensa dissertao, assevera que o princpio da dignidade humana
um superprincpio constitucional, no qual se fundam todas as escolhas
polticas insculpidas na Constituio. Salienta que o mero descarte dos
embries excedentes lhes retiraria a dignidade, a qual poderia ser melhor
resguardada com sua destinao s pesquisas cientficas.
Tratando do direito pesquisa, afirma que impedir qualquer linha de
pesquisa, desde que tica e juridicamente vlidas, constituiria inadmissvel
constrangimento ao direito vida, sade e liberdade de pesquisar.
Abordando implicitamente os princpios da adequao e necessidade,
salienta que a segunda a de que (...) a pesquisa com clulas-tronco
embrionrias abre possibilidades no obtidas com qualquer outra, sequer com

as clulas-tronco adultas, porque essas no dispem das caractersticas de
totipotncia que naquelas se contm, como antes acentuado.
Ao final, vota pela improcedncia da ao direta.
7.8 Voto do Ministro Csar Peluzo
205

Partindo da premissa de que a proteo vida estabelecida na
Constituio diz respeito vida da pessoa humana, o ministro Csar Peluzo
aponta a constitucionalidade da norma impugnada, tendo em vista que o
embrio no (ainda) pessoa, embora merea ter preservada sua dignidade.
Com fulcro nas balizadas opinies cientficas colhidas durante a
audincia pblica, salienta o carter da vida como processo, sucesso de
eventos, o que no ocorreria no embrio congelado.
Lembra da necessidade de assegurar o poder de disposio dos casais
sobre seus embries, sob pena de grave violao dignidade da pessoa
humana.
Tratando expressamente do princpio da proporcionalidade, o Ministro
assevera:
Da, alis, se infere, logo, que sob nenhum
aspecto esta causa envolve conflito de normas ou de
princpios constitucionais, nem, por conseguinte,
necessidade de recurso ao critrio mediador da
proporcionalidade, cuja invocao, de todo modo,
em caso de algum contraste hipottico ou aparente,
no excluiria lei as qualificaes de adequada,
necessria, e proporcional em sentido estrito.

Esclarecendo sua posio, discorre sobre o tema em notas de rodap,
nestes termos:
A respeito do subprincpio da adequao:
Por isso, no releva saber quais clulas-tronco, adultas ou
embrionrias, estejam em etapas mais avanadas de
pesquisas ou abram mais vastos horizontes teraputicos.

205
Autos eletrnico. Voto do Ministro Csar Peluzo. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em
01/12/2011, p. 475-524.

Como ambas contribuem para a persecuo de um fim
prestigiado pela Constituio, sem ferir-lhe outras normas ou
princpios, reputam-se ambas adequadas, perdendo todo o
sentido a discusso sobre a superioridade tcnica de uma
sobre a outra.

Sobre o subprincpio da necessidade:
Porque, conquanto sejam tambm adequadas as pesquisas
com CTA, no parecem elas representar expediente capaz de
promover com igual amplitudee [sic], traduzida aqui pela
velocidade, plasticidade e versatilidade das CTE, a realizao
dos mesmos bens jurdicos.

Quanto ao subprincpio da ponderao:
Insisto em que no h coliso alguma de princpios ou regras.
Mas, se a houvera, a limitao do direito suposta vida dos
embries (que estes no tem, como penso estar
demonstrando) ou ao grau de sua dignidade tica e
constitucional, seria suficientemente justificada pelo resguardo
do direito vida e dignidade de todas as pessoas suscetveis
de serem beneficiadas pelos resultados das pesquisas, aliada
promoo da sade e livre expresso cientfica.

Por fim, manifestando preocupao com a insuficincia de proteo
estabelecida pela novel legislao, votou pela improcedncia da ao e
interpretao conforme, com carter aditivo.
7.9 Voto do Ministro Marco Aurlio
206

Inicialmente, informa sua restrio ao uso da tcnica de interpretao
conforme Constituio, como proposto no voto-vista, por entend-la arriscada
sob o ponto de vista de transformar o Supremo em legislador positivo.
Abordando, de maneira implcita o subprincpio da necessidade, afirma
que no mundo cientfico, voz corrente que clulas-tronco no so
substituveis, para efeito de pesquisa, por clulas-tronco adultas, uma vez que
estas ltimas no se prestam a gerar tecidos nervosos, a formar neurnios.

206
Autos eletrnico. Voto do Ministro Marco Aurlio. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em
01/12/2011, p. 538-553.

Conclui seu voto improcedncia da ao direta, assentando a harmonia
da legislao impugnada com a Constituio Federal e com o princpio da
razoabilidade.
7.10 Voto do Ministro Celso de Mello
207

Destaca, de incio, a essencialidade e valor estruturante do ordenamento
estatal desempenhado pela dignidade da pessoa humana, bem como o carter
laico do Estado, a exigir a neutralidade do julgador.
Aps discorrer sobre as diversas correntes que disputam a definio do
marco inicial da vida, assevera que o limite temporal para utilizao das
clulas-tronco embrionrias seria a formao do sistema nervoso central.
Afirma expressamente aplicar-se ao caso o princpio da
proporcionalidade, ao entendimento que se transcreve:
Tenho para mim, desse modo, Sr. Presidente, e estabelecidas
tais premissas, que a questo pertinente ao direito vida
admite a possibilidade de, ele prprio, constituir objeto de
ponderao por parte do Estado, considerada a relevantssima
circunstncia (ocorrente na espcie) de que se pem em
relao de conflito, com esse mesmo direito, interesses
existenciais titularizados por milhes de pessoas afetadas por
patologias graves e irreversveis, cujas superao pode ser
conseguida com a liberao que se impe como uma
exigncia de ordem tica e de carter jurdico - das pesquisas
cientficas com clulas-tronco embrionrias.

Em concluso, vota pela improcedncia do pedido, sem qualquer
restrio.
7.11 Voto do Ministro Gilmar Mendes
208

Discorrendo sobre o carter contra-majoritrio da Corte Constitucional,
ressalta o papel inafastvel da Jurisdio Constitucional de decidir as questes
carregadas de valores fundamentais contrapostos. Nesse sentido, afirma:

207
_______ Voto do Ministro Celso de Mello. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em
01/12/2011, p. 554-591.
208
Autos eletrnico. Voto do Ministro Gilmar Mendes. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em
01/12/2011, p. 596-630.

O Supremo Tribunal Federal demonstra, com
esse julgamento, que pode, sim, ser uma Casa do
povo, tal qual o parlamento. Um lugar onde os
diversos anseios sociais e o pluralismo poltico, tico
e religioso encontram guarida nos debates
procedimental e argumentativamente organizados
em normas previamente estabelecidas.

Afirma no ser necessrio adentrar na discusso sobre o marco inicial
da vida humana para a soluo da questo posta, invocando para tal mister o
princpio-responsabilidade, na concepo de Hans Jonas, salientando a
necessidade de regulao dos avanos cientficos para a preservao da
dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, afirma que a questo, assim, envolve uma anlise
segundo parmetros de proporcionalidade, ressaltando, verbis:
A primeira impresso, no h dvida, de que a lei deficiente
na regulamentao do tema e, por isso, pode violar o princpio
da proporcionalidade no como proibio do excesso
(bermassverbot), mas como proibio da proteo deficiente
(untermassverbot). (...) O ato no ser adequado quando no
proteja o direito fundamental de forma tima; no ser
necessrio na hiptese de existirem medidas alternativas que
favoream ainda mais a realizao do direito fundamental; e
violar o princpio da proporcionalidade em sentido estrito se o
grau de satisfao do fim legislativo inferior ao grau em que
no se realiza o direito fundamental de proteo.

Realizando o cotejo da Lei n 11.105/05 com a de outros pases sobre a
mesma temtica, conclui que a lei brasileira deficiente no tratamento
normativo das pesquisas com clulas-tronco e, portanto, no est em
consonncia com o princpio da proporcionalidade como proibio de proteo
insuficiente (Untermassverbot). Em decorrncia, vota pela improcedncia da
ao direta, com efeitos aditivos.

8 A PONDERAO DE PRINCPIOS
Paulo Gonet Branco
209
, em percuciente estudo sobre o juzo de
ponderao no mbito da jurisdio constitucional, afirma que o
constitucionalismo do ps-guerra denominado neoconstitucionalismo-,
caracteriza-se pela incorporao de valores ao texto constitucional e pelo
reconhecimento do valor jurdico superior da Constituio. Em conseqncia da
materializao da Carta Magna, postulados tico-morais passaram a ser
objeto de deciso dos juzes constitucionais, o que trouxe baila a questo da
legitimidade da jurisdio constitucional, tendo em vista a possibilidade de
reviso, por um poder no eleito, de decises tomadas pelos representantes do
povo.
Segundo Carlos Bernal Pulido
210
, a contempornea teoria do direito
firmou a compreenso de que o ordenamento jurdico composto tanto por
regras quanto por princpios. Enquanto as regras ostentam uma estrutura
condicional hipottica, cuja aplicao requer o uso da subsuno, os princpios
seriam mandados de otimizao, aplicveis por meio da ponderao de
princpios.
Desenvolvendo o tema, afirma Robert Alexy
211
que os princpios so
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, de
acordo com as possibilidades fticas e jurdicas. Segundo o jurista alemo, o
princpio da proporcionalidade, com seus subprincpios adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, define o que se deve
entender por otimizao na teoria dos princpios.

209
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2009, p. 59-60.
210
PULIDO, Carlos Bernal. La ponderacin como procedimiento para interpretar los
derechos fundamentales. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de
Investigaciones Jurdicas. Biblioteca Jurdica Virtual. Disponvel em <
http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1650/5.pdf> Acesso em 07.12.2011, p. 19
211
ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo de Carlos
Bernal Pulido. Revista Espanhola de Derecho Constitucional, ano 22, n. 66, set-dez, 2002, p.26

Para Alexy
212
, os subprincpios de adequao e necessidade expressam
a pretenso de alcanar a maior realizao possvel, de acordo com as
possibilidades fticas. Por outro lado, o subprincpio da proporcionalidade em
sentido estrito expressa o significado de otimizao em relao s
possibilidades jurdicas, ou seja, o cotejo com os princpios que atuam em
sentido contrrio. Assim, esse subprincpio seria idntico lei da ponderao, a
estabelecer que quanto maior o grau de no satisfao ou de afetao de um
dos princpios, tanto maior deve ser a importncia da satisfao do outro.
Para Pulido
213
, a ponderao converteu-se em um critrio
metodolgico indispensvel para o exerccio da funo jurisdicional,
especialmente a que se desenvolve nas Cortes Constitucionais.
Ainda de acordo com Carlos Bernal Pulido, a ponderao consiste em
sopesar dois princpios que entram em coliso, visando determinar-se qual
deles tem maior peso para determinar a soluo de um caso concreto.
Enquanto tcnica de interpretao e aplicao do direito adotada pelo
neoconstitucionalismo, a ponderao de princpios, segundo Gonzalez
214
,
apresenta os seguintes pressupostos: a) a supremacia das normas
constitucionais no ordenamento jurdico; b) a diferenciao das normas
constitucionais em princpios e regras; c) o protagonismo do poder judicirio
como criador-atualizador do direito; d) a aplicao da tcnica da ponderao no
lugar da subsuno.
Ricardo Guastini, citado por Eros Grau
215
, assevera que ponderar
significa estabelecer uma hierarquia axiolgica mvel entre os princpios em

212
ALEXY, Robert, Op. Cit., p. 31
213
PULIDO, Carlos Bernal, Op. cit., p. 19
214
GONZALEZ, Santiago Sanchez. De la imponderable ponderacin y otras artes del
Tribunal Constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de
Investigaciones Jurdicas. Disponvel em <
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/12/est/est11.pdf> Acesso em
07.12.2011.
215
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
n 101. Voto-vista do Ministro Eros Grau. Disponvel em <www.stf.jus.br/notcias> Acesso em
01/12/2011.

conflito, sendo que tal hierarquia vlida para a soluo de um caso especfico
ou uma classe de casos.
Santiago Sanches Gonzalez
216
, por sua vez, leciona que a ponderao
entre princpios deita razes histricas no constitucionalismo norte-americano,
por meio do justice Harlan Fiske Stone, o qual teria afirmado que o direito no
um fim em si mesmo, e sim instrumento para a proteo e controle adequado
dos interesses sociais e econmicos.
Para esse autor, a ponderao de princpios baseia-se no realismo
jurdico, em contraposio jurisprudncia de conceitos, doutrina pela qual as
normas contm significado certo e invarivel, bastando um exerccio silogstico
para sua aplicao.
O ex-ministro Eros Grau
217
, crtico da utilizao da ponderao na
jurisdio constitucional, salienta que interpretao e ponderao ocorrem em
planos distintos, no podendo ser confundidos. Segundo esse autor, a
interpretao ocorre no momento de produo da norma jurdica, consistindo
na formulao de juzos de legalidade e na atribuio de significados aos
textos, visando a produo de normas gerais. Por outro lado, a ponderao
entre princpios ocorre no momento de formulao da norma de deciso,
mediante a elaborao de juzos de oportunidade e valor comparativo, ou seja,
pela opo entre indiferentes jurdicos.
Em seguida, buscar-se- apresentar, de maneira sinttica, os principais
pontos positivos e as crticas formuladas pela doutrina especializada
aplicao da ponderao de princpios no mbito da jurisdio constitucional.
8.1 Os defensores da ponderao
Segundo os defensores da ponderao de princpios, em elaborado
estudo realizado por Gonet Branco
218
, sua utilizao seria necessria no

216
GONZALEZ, Santiago Sanchez. Op. cit., p. 335.
217
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
n 101. Voto-vista do Ministro Eros Grau. Disponvel em <www.stf.jus.br/notcias> Acesso em
01/12/2011.
218
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 109-120

contexto do neoconstitucionalismo, tendo em vista a existncia de bens e
valores no submetidos hierarquizao absoluta.
A ponderao de princpios, por permitir a flexibilizao das normas
constitucionais, contribuiria com a longevidade do sistema normativo.
Tal tcnica seria compatvel com o sistema democrtico, permitindo a
reconciliao deste com o Direito, de forma a otimizar ambos.
Possibilitaria, por meio do uso de tcnica racional, solucionar conflitos
em uma sociedade complexa e pluralista, sendo imprescindvel para resolver
os denominados casos difceis.
Constituiria a ponderao um novo grau de aferio de legitimidade das
aes pblicas, atravs do consenso informado e discutido.
Com relao sua aplicao pelo Poder Judicirio, apresenta como
vantagem seu valor metodolgico, por conter procedimentos e limites de
atuao claros, sujeitando os juzes a um processo decisrio racional e pblico,
permitindo a busca de valores comuns, a reduo da influncia das convices
pessoais e possibilitando, enfim, alcanar solues mais justas e condizentes
com as particularidades do caso concreto.
Por fim, salienta-se que o ncleo essencial dos direitos fundamentais
seria infenso ponderao, de forma a resguardar essa esfera intangvel dos
direitos.
8.2 Crticas ponderao
As crticas ao juzo de ponderao relacionam-se tanto sua utilizao
como tcnica de deciso no conflito entre princpios, quanto, de maneira mais
pragmtica, s peculiaridades da frmula de ponderao, na concepo
elaborada por Robert Alexy.
Segundo Bockenforde
219
, apud Gonet Branco, a ponderao de valores
permitiria legitimar pela interpretao constitucional qualquer limitao aos
direitos fundamentais, os quais perderiam sua fora deontolgica, equiparando-

219
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 68-71.

se a meros interesses. Assim, a ponderao de valores seria uma frmula
velada de decisionismo judicial, resultando na diluio da vinculatividade dos
direitos fundamentais, na socializao da liberdade e reduo da autonomia
individual, aspectos de um verdadeiro totalitarismo constitucional.
Habermas
220
, apud Gonet Branco, tambm critica o mtodo, rejeitando a
assimilao de normas a valores. Segundo esse autor, as normas (princpios
normativos) tm um sentido deontolgico, uma pretenso de validade binria.
Os valores, por sua vez, apresentam sentido teleolgico, permitindo a formao
de relaes de preferncia, com assentimento maior ou menor. Assevera a
falta de legitimidade do mtodo em decorrncia da falta de racionalidade do
processo de ponderao de valores, bem como alerta para a perda de
efetividade dos direitos fundamentais.
Schlink
221
, apud Gonet Branco, critica a exposio dos direitos
fundamentais a interpretaes descontroladas e sujeitas ao subjetivismo do
julgador, bem como o excesso de competncia atribuda Corte
Constitucional, excluindo do exame do juiz constitucional a ponderao entre
bens individuais e coletivos, entre liberdade do indivduo e finalidades do
Estado.
John Hart Ely
222
, apud Gonet Branco, por sua vez, ressalta que o juiz
constitucional no deve resolver questes morais nem realizar ponderaes
valorativas em matria de direito substantivo, sendo a densificao de direitos
tarefa exclusiva do legislador. Nesse sentido, reserva jurisdio constitucional
o papel de controle da efetiva participao dos interessados no processo
poltico e de reforar a representao popular.
Gonet Branco
223
identifica na doutrina americana que a ponderao
passou a ser vista como instrumento pr-governo, tendo em vista que a
ponderao de princpios permite a flexibilizao dos direitos fundamentais,

220
221
Ibidem, p. 77-79.
222
Ibidem, p. 85-86
223
Ibidem, p. 92-96

enquanto o raciocnio por categorias propende a fortalecer os direitos
protegidos pela norma.
Aleinikoff e Henkin
224
, apud Gonet Branco, sintetizam as principais
crticas ao mtodo, a saber: ausncia de critrio objetivo para a ponderao de
valores; falta de escala de valores externa ao subjetivismo do juiz; aplicao do
juzo de ponderao sem exposio, na fundamentao dos julgados, dos
pesos utilizados e critrios de escolha; carncia de destreza tcnica nos
tribunais para realizar a ponderao; exposio dos juzes a presses externas,
ferindo sua independncia; enfraquecimento da fora normativa dos direitos
fundamentais e a ilegitimidade dos juzes para sopesar os direitos
fundamentais.
Entre ns, o ex-ministro Eros Grau
225
, em seu voto na arguio de
descumprimento de preceito fundamental n 101, manifestou sua discordncia
quanto aplicao do juzo de ponderao na jurisdio constitucional, em
excerto que se transcreve:
Juzes, especialmente os chamados juzes constitucionais,
lanam mo intensamente da tcnica da ponderao entre
princpios quando diante do que a doutrina qualifica como
conflito entre direitos fundamentais. Como, contudo, inexiste,
no sistema jurdico, qualquer regra ou princpio a orient-los a
propsito de qual dos princpios, no conflito entre eles, deve ser
privilegiado, essa tcnica praticada margem do sistema,
subjetivamente, de modo discricionrio, perigosamente. A
opo por um ou outro determinada subjetivamente, a partir
das pr-compreenses de cada juiz, no quadro de
determinadas ideologias. Ou adotam conscientemente certa
posio jurdico-terica, ou atuam merc dos que detm o
poder e do esprito do seu tempo, inconscientes dos efeitos de
suas decises, em uma espcie de vo cego, na expresso
de RTHERS. Em ambos os casos essas escolhas so
perigosas.

Prossegue afirmando o risco da tirania dos valores, nestes termos:
A submisso de todos ns a essa tirania tanto mais grave
quanto se perceba que os juristas --- em especial os juzes ---
quando operam a ponderao entre princpios fazem-no, repito,

224
225
GRAU, Eros. Op. cit. , p. ?

para impor os seus valores, no exerccio de pura
discricionariedade.

8.2.1 Crticas frmula da ponderao
Preliminarmente, insta salientar que ponderao de valores, conforme
formulao elaborada por Robert Alexy, constitui a terceira etapa do princpio
da proporcionalidade, compreendida pela lei da ponderao, a frmula do peso
e a carga argumentativa.
A aplicao da lei da ponderao feita em trs fases, sendo que na
primeira objetiva-se aferir o grau de interferncia, em concreto, da medida
analisada sobre os princpios envolvidos; na segunda fase, atribui-se o peso
em abstrato aos princpios em coliso e, por fim, verifica-se o grau de
segurana das apreciaes empricas analisadas. Nesse ponto, Alexy
226

enuncia a segunda lei da ponderao, a dizer que quanto mais intensa for uma
interveno em um direito fundamental, tanto maior deve ser a certeza das
premissas que sustentam a interveno.
Carlos Bernal Pulido
227
tece severas crticas ponderao de princpios,
especialmente quanto aos elementos da lei da ponderao.
Nesse sentido, Pulido
228
afirma a inexistncia de critrios objetivos para
a determinao dos pesos dentro da escala de trs intensidades apresentada
por Alexy, bem como a incerteza das premissas fticas, analticas e normativas
usadas para fundamentar a graduao dos valores envolvidos. Salienta que
essa incerteza maior nos casos que envolvem a autonomia pessoal ou
coletiva e os direitos fundamentais, exigindo do operador jurdico, para super-
la, a assuno de uma postura ideolgica.
No tocante atribuio de peso em abstrato para os princpios em
cotejo, salienta esse autor a sujeio da tcnica proposta por Alexy
subjetividade do intrprete e a influncia da postura ideolgica do aplicador

226
ALEXY, Robert. Op. cit. , p. 55
227
PULIDO, Carlos Bernal, Op. cit., p. 22-25
228
Ibidem, p. 22-25

quanto aos conceitos de Constituio, Estado e Justia. Salienta, ademais, a
perda de importncia da anlise dos pesos, em abstrato, quando os princpios
em conflito so de mesma ndole.
Com relao segurana das premissas empricas, ressalta Bernal
Pulido
229
a existncia de diversas variveis, tais como eficcia, rapidez,
probabilidade, alcance, durao da interveno, etc, o que dificulta a atribuio
de pesos, principalmente quando h combinao desses elementos. Assevera,
ainda, que a anlise dificultada em funo dos limitados conhecimentos
empricos do aplicador.
CONCLUSES
O estudo empreendido permite concluir que alguns dos ministros do
Supremo Tribunal Federal utilizaram-se do princpio da proporcionalidade e
seus subprincpios como reforo de fundamentao de seus votos;
Embora os subprincpios da adequao, necessidade e ponderao
tenham sido expressamente mencionados em alguns votos, no h
explicitao dos pesos que foram atribudos a cada elemento da frmula da
ponderao, tampouco justificativas a respeito, circunstncia essa coincidente
com as crticas doutrinrias estudadas;
A gama de princpios fundamentais envolvidos, tais como a dignidade da
pessoa humana, a inviolabilidade do direito vida, o direito livre expresso
da atividade cientfica, o direito sade, entre outros, torna a aplicao da
frmula da ponderao complexa, conforme alertado no estudo bibliogrfico
empreendido;
As circunstncias jurdicas analisadas na ADI n 3510/DF constituem um
tpico exemplo de conflito entre princpios fundamentais, tendo sido utilizada a
ponderao de princpios como tcnica de deciso por vrios Ministros, a par
das crticas doutrinrias.

229
PULIDO, Carlos Bernal, Op. cit., p. 22-25

Ao possibilitar a participao dos amici curiae, promover audincia
pblica para debates sobre o tema e utilizarem-se dos argumentos colhidos em
seus votos, os Ministros aumentaram a legitimidade democrtica da deciso
tomada pelo Supremo Tribunal Federal.
Referncias
ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. Revista
Espanla de Derecho Constitucional. Trad. Carlos Bernal Pulido. Madrid, n.
66, p. 13-64, 2002.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, 334 p.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 1988.
Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 01/07/2011.
________ Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 2.401/2003. Exposio de
motivos n 579/2003. Disponvel em <www.camara.gov.br> Acesso em
01/12/2011.
________ Lei n 11.105/2005. Regulamenta os incisos II, IV e V do 1
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do art.
225 da Constituio Federal (...) e d outras providncias. Disponvel em
<www.planalto.gov.br> Acesso em 01/12/2011.
________ Presidncia da Repblica. Mensagem n 436/2005, prestadas ao
STF pela Presidncia da Repblica, mediante parecer da lavra do Advogado da
Unio Rafaelo Abritta. <Disponvel em www.stf.jus.br> Acesso em 01.12.2011.
________ Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n 101. Voto-vista do Ministro Eros Grau. Disponvel em
<www.stf.jus.br/notcias> Acesso em 01/12/2011.
________ Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n
3.510/DF. Autos eletrnico. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em
01/12/2011.

GONZALEZ, Santiago Sanchez. De la imponderable ponderacin y otras
artes del Tribunal Constitucional. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Disponvel em <
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/12/est/est11.pdf>
Acesso em 07.12.2011.
PULIDO, Carlos Bernal. La ponderacin como procedimiento para
interpretar los derechos fundamentales. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Biblioteca Jurdica Virtual.
Disponvel em < http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1650/5.pdf> Acesso em
07.12.2011.

CAPTULO 5
A legitimidade democrtica do controle de
constitucionalidade na teoria da deciso judicial de
Ronald Dworkin.
Priscila Cunha do Nascimento
230

RESUMO: O presente artigo tem o escopo de analisar a legitimidade
democrtica do controle de constitucionalidade na teoria da deciso judicial de
Ronald Dworkin. Primeiramente, apresenta-se sucintamente o panorama do
controle de constitucionalidade no civil law e no common law e as suas
implicaes com os princpios da separao dos poderes e democrtico. Em
seguida, apresentou-se as correntes substancialista e procedimentalista sobre
legitimidade das decises judiciais. Na ltima parte, aprofundou-se o estudo da
legitimidade democrtica do controle de constitucionalidade com fundamento
na teoria da deciso judicial de Ronald Dworkin.

Palavras-Chave: Controle de constitucionalidade judicial review
separao de poderes - democracia teoria da deciso judicial de Ronald
Dworkin.

Introduo
O poder conferido ao Poder Judicirio para, no julgamento de uma ao
especfica, recusar a aplicao de uma lei ou qualquer outro ato governamental
com fundamento na lei por serem contrrios Constituio denomina-se
controle de constitucionalidade ou, na doutrina americana, judicial review.
O caso Marbury v. Madison (1803)
231
considerado leading case sobre
a afirmao do Poder Judicial perante os demais poderes, por ter sido nesta

230
Mestranda do Programa de Mestrado em Constituio e Sociedade da Escola de
Direito do IDP
231 Para melhor compreenso da importncia da deciso imprescindvel tecer breves
comentrios a respeito do seu contexto histrico. Em 1800, Thomas Jefferson derrotou John

deciso que o Chief of Justice Marshall consolidou nas mos dos juzes o
poder de reviso judicial atravs da declarao de inconstitucionalidade. Neste
julgado, em que pese a Corte no ter firmado a sua supremacia perante os
demais poderes, no adentrando na discricionariedade do Executivo ou seus
agentes, deixou de dar seguimento ao mandamus por entender que a lei no
qual se fundava o pedido do autor Judiciary Act of 1789 era
inconstitucional
232
, apesar de inexistir na Carta de 1787 qualquer determinao
expressa nesse sentido, por ser o controle de constitucionalidade inerente ao
exerccio da jurisdio.
Anos mais tarde, Hans Kelsen props uma estrutura escalonada da
ordem jurdica colocando a Constituio como o escalo de direito positivo
mais elevado do ordenamento jurdico de um Estado
233
:

Adams na eleio presidencial. John Adams, antes de deixar o governo, adotou as medidas
necessrias para que o posicionamento jurdico federalista permanecesse, razo pela qual
nomeou vrios juzes para exercer diversos cargos relevantes, dentre os quais se encontrava
William Marbury nomeado como Juiz de Paz. Ocorre que o mesmo no foi empossado antes
da mudana de governo, tendo sido negada o seu diploma de nomeao ao cargo pelo novo
Secretrio de Estado James Madison. Diante desta situao Marbury ingressou com um writ of
mandamus perante a Suprema Corte Norte-Americana exigindo a entrega do diploma.
232
Marbury v. Madison, opinio da Corte Americana: (...) It is scarcely necessary for the Court
to disclaim all pretensions to such a jurisdiction. An extravagance so absurd and excessive
could not have been entertained for a moment. The province of the Court is solely to decide on
the rights of individuals, not to inquire how the Executive or Executive officers perform duties in
which they have a discretion. Questions, in their nature political or which are, by the Constitution
and laws, submitted to the Executive, can never be made in this court.(...)The act to establish
the judicial courts of the United States authorizes the Supreme Court to issue writs of
mandamus, in cases warranted by the principles and usages of law, to any courts appointed, or
persons holding office, under the authority of the United States. The Secretary of State, being a
person, holding an office under the authority of the United States, is precisely within the letter of
the description, and if this Court is not authorized to issue a writ of mandamus to such an
officer, it must be because the law is unconstitutional, and therefore absolutely incapable of
conferring the authority and assigning the duties which its words purport to confer and assign.
(...) Thus, the particular phraseology of the constitution of the United States confirms and
strengthens the principle, supposed to be essential to all written constitutions, that a law
repugnant to the constitution is void, and that courts, as well as other departments, are bound
by that instrument.
233
A Constituio no se identifica com a norma hipottica fundamental. Esta pressuposta e
considerada como fundamento de validade ltimo de um ordenamento jurdico. se queremos
conhecer a natureza da norma fundamental, devemos sobretudo ter em mente que ela se
refere imediatamente a uma Constituio determinada, efetivamente estabelecida, produzida
atravs do costume ou da elaborao de um estatuto, eficaz em termos globais; e
mediatamente se refere ordem coercitiva criada de acordo com essa Constituio, tambm
eficaz em termos globais, enquanto fundamenta a validade da mesma (KELSEN, 2011, p.
224).

Da constituio em sentido material deve distinguir-se a
Constituio em sentido formal, isto , um documento
designado como Constituio que como Constituio escrita
no s contm normas que regulam a produo de normas
gerais, isto , a legislao, mas tambm normas que se
referem a outros assuntos politicamente importantes e, alm
disso, preceitos por fora dos quais as normas contidas neste
documento, a lei constitucional, no podem ser revogadas ou
alteradas pela mesma forma que as leis simples, mas somente
atravs de processo especial submetido a requisitos mais
severos. Estas determinaes representam a forma da
Constituio que, como forma, pode assumir qualquer
contedo e que, em primeira linha serve para estabilizao das
normas que aqui so designadas como Constituio material e
que so fundamento de Direito positivo de qualquer ordem
jurdica estadual (KELSEN, 2011, p. 249).
O controle de constitucionalidade, segundo o modelo proposto por
Kelsen (2007, p. 208), deveria garantir a subordinao e a conformidade das
leis Constituio a ser aferida por um Tribunal Constitucional.
A Constituio austraca de 1920, inspirada na teoria de Kelsen,
estabelece um Tribunal Constitucional com competncia para averiguar, em
tese, a compatibilidade de lei ou ato normativo com as normas constitucionais.
o denominado modelo austraco de controle de constitucionalidade.
A Constituio de 1988 adotou em parte o modelo americano e em parte
o modelo austraco de controle de constitucionalidade, na medida em que
consagra o controle difuso e um controle abstrato das normas em face da
Constituio.
Independentemente de sua origem e de seus contornos o fato que o
exerccio desta conformidade das leis ou dos demais atos polticos com a
Constituio pelo Poder Judicirio, enseja questionamento sobre a sua
legitimidade principalmente por envolver decises que deveriam ser tomadas
pelos legtimos representantes do povo.
A ausncia de legitimidade democrtica da jurisdio constitucional por
vezes identificada com o aspecto contra majoritrio
234
das decises judiciais.

234
A regra da maioria desempenha um papel fundamental na distribuio dos recursos. A esse
respeito Campilongo (2000, p. 23) defende: A instaurao do Estado do bem estar e seu
momento de crise atual lidam com um problema bsico: a combinao, no mesmo momento

Em outras palavras, o Poder Judicirio no teria legitimidade para declarar a
inconstitucionalidade das leis ou de adentrar a anlise da constitucionalidade
em questes polticas, em razo - dentre outros aspectos deste Poder no ter
suas decises tomadas por meio de um processo democrtico conduzido por
representantes eleitos.
As decises do parlamento so adotadas com base no majority principle
and a free, public debate among equals (VALLINDER, 1994). Ao passo que as
decises do Poder Judicirio so, em regra, decises adotadas por um juiz,
com conhecimento legal, que obedecem a regras preexistentes e a
precedentes adotados pela Corte
235
nos pases que adotam o common law; e
na Constituio e demais normas hierarquicamente superiores que compem o
ordenamento jurdico, nos pases de civil law, como o caso do Brasil.
Neste cenrio, o presente artigo se prope a analisar a legitimidade
democrtica da atuao das cortes constitucionais pautada na teoria da
deciso judicial de Ronald Dworkin.
Inicialmente, sero apresentados os pontos controversos entre o
controle de constitucionalidade ou judicial review e os princpios da separao
dos poderes e princpio democrtico, momento em que sero apresentadas as
duas correntes - substancialista e procedimentalista - que explicam a
legitimidade dos juzes e dos tribunais para interpretar a Constituio, e
conseqentemente analisam a sua legitimidade para declarar a
inconstitucionalidade de leis ou atos do governo que no encontrem respaldo
nela.

histrico, entre direitos civis, polticos e sociais. O princpio da maioria tem um papel essencial
na consolidao dessa equao. O direito transforma-se num sistema de distribuio de
recursos escassos e, portanto, de tutela legal de um modelo de justia social. Com efeito,
decidir sobre a partilha desses bens raros tarefa insofismavelmente poltica. A regra da
maioria a maior felicidade para o maior nmero, diria Bentham em outra poca, est no
centro dessa discusso: de uma parte, uma das ferramentas democrticas para a melhor
distribuio desses recursos; de outra parte, um dos instrumentos jurdicos de legitimao
dos resultados da partilha. Impossvel separar o sistema poltico do sistema jurdico na anlise
dessa questo.
235
A esse respeito vide VALLINDER.

Em um segundo momento ser apresentada a teoria da deciso judicial
de Ronald Dworkin e a maneira como ela legitima democraticamente a atuao
das Cortes.
2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE OU J UDICIAL REVIEW E O
PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES.
A teoria do controle de constitucionalidade nos pases que adotam o civil
law tem amparo em uma lei fundamental comumente denominada de
Constituio que disciplina, no mnimo, os aspectos essenciais do Estado,
como as garantias dos direitos fundamentais e a organizao do Estado. Ao
passo que, no common law o controle de constitucionalidade leva em
considerao as regras preexistentes e os precedentes adotados pela Corte.
A consagrao do princpio da separao como um padro basilar
subjacente s articulaes organizatrias dos estados constitucionais
democrticos o padro da diviso e separao de poderes que pressupe
que as funes de legislar, administrar e julgar sejam exercidas por diferentes
pessoas (CANOTILHO, 2002, p. 575) fez com que se questionasse a
legitimidade do Poder Judicirio agregar uma instituio responsvel por aferir
a compatibilidade das normas e atos praticados pelo governo com a
Constituio ou regras preexistentes e precedentes; e com competncia para
negar execuo a estas normas e atos praticados pelos Poderes Executivo e
Legislativo, legtimos representantes do povo.
A este questionamento, h que argumentar que o princpio da separao
de poderes no se reveste sob o manto da imutabilidade de seu significado. De
acordo com Canotilho,
A separao e interdependncia no um esquema
constitucional rgido, mas apenas um princpio organizatrio
fundamental. Com tal, no h que se perguntar pela sua
realizao estrita nem h que consider-lo como um dogma de
valor intertemporal (CANOTILHO, 2002, p. 552).

O que se pretende afirmar que necessrio que o referido princpio
seja compreendido sob a tica do ordenamento constitucional que o alberga,
no sendo possvel resgatar a sua compreenso do momento histrico em que
foi concebido por Montesquieu e Locke. O Estado atual, diante de situaes
concretas, precisou remodelar a repartio de Poderes, de maneira que no se
observa a rigidez de outrora. Numa idade em que o povo organizado se fez o
nico e verdadeiro poder e o Estado contraiu na ordem social
responsabilidades que o Estado liberal jamais conheceu, no h lugar para a
prtica de um princpio rigoroso de separao (BONAVIDES, 2010, p. 157).
Nos dias atuais, em que pese a ausncia de rigidez na separao das
funes fundamentais funes polticas, funes legislativas, funes
administrativas e funes jurisdicionais, permanece a necessidade de que
estas funes sejam divididas e atribudas a rgos distintos. Isso no significa
exclusividade no desempenho da funo, mas apenas que determinado rgo
deve exercer com prevalncia determinada funo. o que Canotilho
denomina de esquema organizatrio funcionalmente adequado (2002, p. 554)
que significa, em sntese, que o rgo ou rgos de soberania so, do ponto
de vista estrutural, constitucionalmente idneos e adequados para o exerccio
de funes que, a ttulo especifico ou primrio, lhes so atribudas
(CANOTILHO 2002, p. 554). De onde decorre que os rgos especialmente
qualificados para o exerccio de certas funes no podem praticar actos que
materialmente se aproximam ou so mesmo caractersticos de outras funes
e da competncia de outros rgos (2002, p. 555), por constiturem o ncleo
essencial
236
do princpio da separao dos poderes.
O ncleo ou contedo essencial do princpio da separao dos poderes,
em observncia a preservao da proibio do monismo de poder consiste
naquela parcela de atribuio - funo - destinada a um determinado Poder
que caso lhe seja retirada implica no esvaziamento material de suas funes
(CANOTILHO, 2002, p. 555). Nesse contexto, o contedo essencial da

236
Prefere-se, na presente dissertao, valer-se do termo contedo essencial: que o ncleo
j se traduz como essencial, configurando a expresso ncleo essencial um pleonasmo de
reforo desnecessrio.

separao de poderes se apresenta como um limite atuao judicial, porque
somente poderia se imiscuir at o momento em que no esvaziasse a
competncia dos demais poderes, mas no como um argumento a retirar a
legitimidade do Poder Judicirio exercer o controle de constitucionalidade de
leis e atos praticados pelos demais Poderes.
3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE OU J UDICIAL REVIEW E
DEMOCRACIA.
A inter-relao entre democracia e controle jurisdicional tem envolvido
os tericos nos ltimos anos. Conrado Hbner Mendes (2008, p. 2-33), ao
tratar de democracia e constitucionalismo, esclarece:
O liberalismo possui, como tcnica de proteo das liberdades
fundamentais, um texto normativo com pelo menos dois
requisitos: a separao de poderes e uma lista de direitos
individuais que conformar a cidadania. Essa norma recebe o
nome de Constituio.
Combinado com o sufrgio universal e algum mtodo de
representao, esse regime poltico costuma ser chamado de
democracia constitucional.
Os representantes escolhidos por voto universal fabricam, no
interior da instituio liberal por excelncia, o Parlamento, a
deciso poltica sobranceira num Estado de Direito: a lei.
Obedecem, no exerccio desta funo ao princpio
procedimental da maioria. Essa norma (a lei) tem a funo de,
logo abaixo da Constituio, disciplinar os espaos e condies
nos quais a autoridade estatal e liberdade individual se tocam.

O problema surge quando essa norma - a lei - produzida em
observncia regra majoritria conflita com a Constituio e o Poder Judicirio,
na qualidade de rgo detentor da ultima palavra no ordenamento jurdico,
chamado a exercer o seu controle jurisdicional. Neste caso, haveria
desrespeito ao principio democrtico?
O problema que a democracia no se circunscreve regra da maioria
ou ao princpio da maioria ou ao principio majoritrio
237
, embora traga tal

237
Acerca das diferentes nomenclaturas conferidas ver CAMPILONGO, 2000, p. 31 32.

conceito integre a sua definio mnima. A compreenso de democracia e da
regra da maioria , portanto, indispensvel para o adequado estudo do tema.
Sobre o conceito de democracia Schumpeter (1961) afirma que:
A filosofia da democracia do sculo XVIII pode ser expressa da
seguinte maneira: o mtodo democrtico o arranjo
institucional para se chegar a certas decises polticas que
realizam o bem comum, cabendo ao prprio povo decidir,
atravs da eleio de indivduos que se renem para cumprir-
lhe a vontade.
O autor critica a definio utilitarista de democracia, dentre outros
fatores, pela impossibilidade de se alcanar um consenso sobre o que seria a
vontade geral do povo e formula um novo conceito afirmando que: o mtodo
democrtico um sistema institucional, para a tomada de decises polticas, no
qual o indivduo adquire o poder de decidir mediante uma luta competitiva pelos
votos do eleitor (SCHUMPETER, 1961). Retira, portanto, do conceito de
democracia a vontade geral ou o bem comum do povo, termos de difcil
delimitao para afirmar que a legitimidade decorria do voto ressaltando o
aspecto meramente procedimental de democracia.
Segundo Dworkin (2005, p. 80) democracia significa (se que significa
alguma coisa) que a escolha de valores polticos substantivos deve ser feita
pelos representantes do povo , no por juizes no eleitos.
No haveria grande relevncia para o conceito de democracia dividi-la
em aspectos meramente processuais ou aspectos materiais ou de substancia,
posto que, de acordo com Dworkin, o ideal abstrato de democracia, em si
mesmo, no oferece nenhuma sustentao maior para a doutrina jurdica da
reviso judicial baseada no processo que para uma baseada em resultados.
(2005, p. 82). Em outras palavras o que se est a afirmar que no processo de
controle de constitucionalidade ser indispensvel adentrar nos aspectos de
substancia se se pretender decidir quais processos constituem a melhor
concepo de democracia.
Celso Fernandes Campilongo conceitua a regra da maioria como

uma tcnica rpida de tomada de decises coletivas que
maximiza a liberdade individual e assegura a ampla e igual
participao poltica dos cidados, aproximando governantes e
governados por meio de uma pratica social de legitimao,
finita no espao e no tempo, que sujeita as decises continua
reviso e mantem a sociedade unida (2000, p. 38).
Campilongo denomina de tcnica rpida de tomada de decises
considerando que o nmero dos que decidem inferior ao grupo a que se
destina a deciso, sendo a regra da maioria a nica maneira de reduzir os
custos da deciso. A liberdade individual deve ser compreendida como a
liberdade de autonomia ou autodeterminao do individuo, assim mxima
liberdade individual corresponde maximizao da concordncia entre a
vontade individual e a vontade do Estado (2000, p. 39). A ampla e igual
participao dos cidados, aproximando governantes e governados
verificada medida que no processo de deciso a cada cidado deve ser
garantida igual possibilidade de exprimir uma escolha que ser considerada de
peso igual ao da escolha expressa por qualquer outro cidado (2000, p. 40).
Por fim, define como uma pratica social de legitimidade finita e
constantemente revista a considerar que a regra da maioria aplica-se a um
conjunto finito de pessoas, num espao territorial determinado e dentro de
certos limites temporais (2000, p. 42), legitimando-se a partir da articulao
entre o contexto social e os critrios utilizados para sua peridica reviso.
Em outras palavras: a eficcia da regra da maioria depende da
relao dinmica e informal das praticas sociais a respeito do
processo de tomada e implementao das decises; a validade
da regra reside na possibilidade de sua aplicao formal, a
legitimidade repousa nos valores da liberdade e igualdade
(CAMPILONGO, 2000, p. 42).
A regra da maioria, segundo Campilongo (2000, p. 54) apresenta
limitaes, isto , desde que conjugadas a regra e seus limites so
necessrios e indispensveis democracia. Porm, incontveis situaes
contemporneas apontam para outras formas, mais legtimas e eficazes, de
agregao de interesses Por certo, democracia no significa apenas um
conjunto de regras e procedimentos (CAMPILONGO, 2000, p. 105), posto ser
esta apenas uma caracterstica da sua definio mnima, conforme se disse no
incio; no Estado Ps Moderno e globalizado de hoje preciso que sejam

combinados outros critrios de formao da vontade. Mesmo porque o principio
da legalidade, produto democrtico da vontade da maioria (CAMPILONGO,
2000, p. 112), no subsiste isoladamente no momento atual em que prevalece
a juridicidade perdendo sua capacidade de responder adequadamente
soberania popular. A democracia exige a vigilncia constante de suas formas
e princpios (CAMPILONGO, 2000, p. 123). Por certo,
O maior nmero tem sempre essa caracterstica: suplantar a
autoridade, abater a tirania. Mas tambm representa, de outra
parte, ele mesmo a autoridade e a opresso minoria. Por
isso, compatibilizar a regra da maioria com os princpios da
democracia significa ver nela apenas um dos elementos para a
busca do consenso. O passo preliminar para a democracia
mais ampla (CAMPILONGO, 2000, p.124.).
Democracia e regra da maioria, adotando-se o posicionamento de
Campilongo, so conceitos que apesar de se inter relacionarem, no so
idnticos donde se conclui que a no observncia da regra da maioria, que
representa a democracia apenas no seu prisma procedimental, no implica
necessariamente em inobservncia do princpio democrtico.
Superada a no identidade da democracia com a regra da maioria, a
questo que remanesce diz com a legitimidade democrtica da jurisdio
constitucional.
Segundo Oscar Vilhena Vieira (1994, p. 72),
A Constituio de 1988 estabeleceu um seu artigo 1 que o
Brasil um Estado Democrtico de Direito. A conciliao
dessas distintas concepes polticas no se d sem
ambiguidade, principalmente se tornamos a democracia em
seu significado meramente procedimental, enquanto governo
da maioria, e o estado de direito em seu sentido substantivo
enquanto governo das leis, no apenas no sentido de leis
positivas mas de leis justas
Essa tenso entre democracia, constituio e controle jurisdicional
tema que tem despertado inmeros estudos e consequentemente se tem
formulado inmeras teorias que podem ser divididas, em sntese, em teorias
procedimentais, que do nfase a representativa do povo soberano e em
teorias substantivas, pautada nos valores insertos na Constituio.

A corrente procedimentalista pautada pela concepo de democracia
procedimental, que se funda na defesa do procedimento democrtico, na
medida em que privilegia os direitos que garantem participao poltica e
processos deliberativos justos (KOZICKI e BARBOZA, 2008, p. 153). Privilegia
a regra da maioria, identificando a democracia como a observncia dos
aspectos formais, sem se preocupar com os resultados obtidos.
No procedimentalismo a Corte Constitucional no coloca restries
substantivas aos resultados alcanados pelas determinaes legislativas, a no
ser os direitos que so necessrios preservao dos prprios procedimentos
legislativos (FREEMAN, 1994). No competiria Corte em suas decises
substituir a vontade dos representantes eleitos tendo em vista os juzes no
serem eleitos e no haver um controle de legitimidade a posteriori de suas
decises.
John Hart Ely, conhecido defensor da vertente procedimentalista do
controle judicial, em sua obra Democracia e Desconfiana, afirma que numa
democracia representativa, as determinaes de valor devem ser feitas pelos
representantes eleitos; e se a maioria realmente desaprov-los, poder
destitu-los atravs do voto (2010, p. 137). Essa seria uma primeira distino
entre um corpo de representantes eleitos e um corpo de juzes no eleitos, que
apenas indiretamente precisam preocupar-se com a permanncia no cargo
(2010, p. 137). Para o renomado autor seria tarefa prpria da Constituio ou
do direito constitucional a preservao dos valores fundamentais da sociedade
(2010, p. 117), e consequentemente no caberia ao juiz constitucional tentar
descobrir esses valores, uma vez que compete ao povo impor seus prprios
valores. A partir dessas premissas desenvolve uma teoria pautada por um
conjunto bastante amplo de protees procedimentais e por um esquema ainda
mais elaborado que visa assegurar que, ao se fazerem escolhas substantivas,
o processo de deciso estar aberto a todos (2010, p. 133). O controle
jurisdicional e,portanto, o juiz somente poderia tratar de questes de
participao, e no dos mritos substantivos das decises polticas
impugnadas (2010, p. 243).

Outros expoentes jurdicos cuidaram de desenvolver teses
procedimentalistas, tendo como um ponto em comum a necessidade de
prevalncia da regra da maioria tomada pelos representantes do povo ou pelo
prprio povo, que o detentor do poder. Nesse sentido,
Da perspectiva de um sistema mais democrtico que
constitucional, as limitaes das decises majoritrias s se
justificam se voltadas a assegurar a continuidade do prprio
sistema democrtico. Os nicos limites que se admitem as
decises dos representantes do povo so aquelas destinadas a
assegurar a perpetuao da participao de todos, e em
igualdade de condies, no processo de deciso democrtico
(VIEIRA, 1994, p. 73).
De somenos importncia o aprofundamento desta vertente, mormente se
se considerar que no tpico anterior defendeu-se que a democracia no Estado
vigente no deve ser compreendida apenas no seu aspecto formal.
A corrente substancialista se preocupa com os resultados, com a
observncia dos valores da sociedade estabelecidos na Constituio e com o
respeito aos direitos fundamentais e das minorias. D prevalncia chamada
supremacia da Constituio sobre as decises parlamentares majoritrias
(MENDES, 2008, p. 4). Bonavides ao tratar da legitimidade da jurisdio
constitucional leciona (2004, p. 127):
Com efeito, quanto mais a lei se dessacraliza e fica
minguante com a eroso de sua legitimidade, mais cresce e
pontifica a Constituio, sede maior da nova legitimidade, e
que desempenha o sumo papel de inspiradora, ordenadora e
diretora de todo o ordenamento jurdico. A Constituio cada
vez mais, num consenso que se vai cristalizando, a morada da
justia, da liberdade, dos poderes legtimos, o pao dos direitos
fundamentais, portanto, a casa dos princpios, a sede da
soberania. A poca constitucional que vivemos a dos direitos
fundamentais que sucede a poca da separao de poderes.
Em razo disso, cresce a extraordinria relevncia da
jurisdio constitucional, ou seja, do controle de
constitucionalidade, campo de batalha da Lei Fundamental
onde se afiana juridicamente a fora legitimadora das
instituies. Em verdade, a justia constitucional se tornou uma
premissa da democracia: a democracia jurdica, a democracia
com legitimidade

A democracia, conforme j afirmado, estaria pautada no apenas no seu
aspecto formal materializado na regra da maioria, mas principalmente nos
valores albergados pela Constituio:
O modelo substancialista que, em grande parte aqui
subscrevo trabalha na perspectiva de que a Constituio
estabelece as condies do agir poltico estatal, a partir do
pressuposto de que a Constituio a explicitao do contrato
social. (...) Na perspectiva substancialista, concebe-se ao
Poder Judicirio uma nova insero no mbito das relaes
dos poderes de Estado, levando-o a transcender as funes de
checks and balances (STRECK, 2000, p. 40).
Em sentido semelhante BONAVIDES (2004) afirma que:
O controle de constitucionalidade exercido no interesse dos
poderes pblicos e do Executivo de todo admissvel e
legtimo, mas desde que contido nas raias da Constituio,
cujos limites no lhe lcito ultrapassar; em se tratando porm
de controle feito para salvaguarda dos direitos fundamentais, a
legitimidade reforada com apoio nos princpios, que so o
esprito, a razo, a conscincia da Constituio, o alfa e mega
de toda lei fundamental, o sentimento profundo de cidadania,
que a faz intangvel e inquebrantvel.
A corrente substancialista, portanto, confere legitimidade democrtica s
decises do Poder Judicirio desde que encontrem fundamento nos princpios
albergados pelo ordenamento jurdico de um Estado.
Feita a distino entre as correntes procedimentalistas e
substancialistas, resta analisar a teoria da deciso judicial formulada por
Ronald Dworkin como legitimadora da atuao do Poder Judicirio no controle
de constitucionalidade, o que se dar no tpico a seguir.
4 A TEORIA DA DECISO judicial DE RONALD DWORKIN
A legitimidade do Poder Judicirio para controlar a constitucionalidade
substancial ou material das leis ou atos do governo de acordo com a teoria da
deciso judicial de Dworkin prope uma reviso das teorias clssicas de
controle judicial do positivismo jurdico que ainda colocam o julgamento
sombra da legislao (2010, p. 128).

Segundo as teorias clssicas de deciso judicial o juiz deve apenas
aplicar o direito legitimamente criado pelos demais rgos sem question-los.
Essa submisso cega lei no compatvel com a realidade atual. A
sociedade evolui e as normas no podem permanecer estticas preservando o
mesmo conceito que possuam poca do legislador constituinte ou como
dizem os americanos, dos pais fundadores.
Dworkin desenvolve sua teoria partindo da compreenso de democracia
como uma escolha de valores polticos substantivos que deve ser feita pelos
representantes do povo, no por juzes eleitos (DWORKIN, 2005, p. 80),
apresentando-a sob seu aspecto meramente processual. Entende ser de
pequena importncia a definio de democracia para a reviso judicial, tendo
em vista que esta deve atentar para o processo, no para evitar questes
polticas substantivas, como a questo de que direitos as pessoas tm, mas
antes, em virtude da resposta correta a essas questes (DWORKIN, 2005,
p.81). E assim, conclui que o ideal abstrato de democracia, em si mesmo, no
oferece nenhuma sustentao maior para uma doutrina jurdica da reviso
judicial baseada no processo que para uma baseada nos resultados
(DWORKIN, 2005, p. 82).
Visando contestar o posicionamento de Ely, distingue duas estratgias
gerais para decidir quais processos - procedimental ou substancial
constituem a melhor concepo de democracia, quais seja, argumentos
insumos e argumentos-resultado. O primeiro relaciona-se a teorias sobre
alocao adequada do poder poltico, entre as pessoas e os oficias que elas
elegem e entre as prprias pessoas, e no fazem referencia justia ou
sabedoria da legislao (2005, p. 84). Os argumentos-resultado baseiam-se
em previses e julgamentos relacionados justia e a sabedoria da legislao.
Ao contrapor a reviso judicial com a Democracia Dworkin contesta a
tese defendida por Ely no sentido de que:
Os tribunais esto bastante habilitados para fazer julgamentos
sobre o processo justo, mas muito mal habilitados para fazer

julgamentos polticos substantivos, e que julgamentos feitos em
tribunal sobre processo so compatveis com a democracia, ao
passo que julgamentos feitos em tribunal sobre substancia no
o so. (DWORKIN, 2005, p. 84).
Isso porque para Dworkin mesmo os denominados argumentos -
insumos trazem em si uma concepo igualitria de democracia, tendo em
vista que a democracia consiste em oferecer ao povo como um todo tanto
poder poltico quanto seja compatvel com a igualdade de tal poder (2005, p.
89). E conclui que: se o valor das oportunidades polticas que um sistema
oferece igual, depender de ser provvel ou no que a legislao, no fim do
processo, trate todos como iguais (2005, p. 92) e para que se verifique se a
legislao est tratando todas as pessoas igualmente os juzes encarregados
de identificar e proteger a melhor concepo de democracia no podem evitar
tomar exatamente os tipos de decises de moralidade poltica que Ely insiste
em que eles evitem: decises sobre direitos substantivos individuais (2005, p.
92).
Nessa senda, possvel afirmar que a teoria desenvolvida por Dwokin
se insere nas premissas da democracia substantiva. No entanto, para o
desenvolvimento de sua tese Dworkin afasta as questes relacionadas a
processo, democracia ou representao por entender que no trazem
nenhuma soluo para as decises judiciais nos casos difceis, tendo em vista
que o juiz no legislador e no pode adotar decises pautadas em
argumentos de poltica:
As decises sobre poltica devem ser operadas atravs de
algum processo poltico criado para oferecer uma expresso
exata dos diferentes interesses que devem ser levados em
considerao. Pode ser que o sistema poltico da democracia
representativa funcione com indiferena nesse aspecto, mas
funciona melhor que um sistema que permite que juzes no
eleitos, que no so submetidos a lobistas, grupos de presso
ou a cobranas do eleitorado por correspondncia,
estabeleam compromissos entre os interesses concorrentes
em suas salas de audincia (2010a, p. 133).
As decises judiciais que so firmadas com fundamento em lei que
discipline o caso concreto so sempre justificadas por argumentos de princpio.

Por outro lado, se um caso em questo for um caso difcil, em que nenhuma
regra estabelecida dita uma deciso em qualquer direo, pode parecer que
uma deciso apropriada possa ser gerada seja por princpios, seja por
polticas (2010a, p. 131). No entanto, no deve ser assim. Mesmo nos casos
difceis
238
, em que pese o juiz ter o dever de se pronunciar, a sua deciso no
deve encontrar amparo na teoria apresentada pelo positivismo jurdico em que,
quando uma ao judicial especfica no pode ser submetida a uma regra de
direito clara, estabelecida previamente por alguma instituio, o juiz teria o
poder discricionrio para decidir, tornando-se verdadeiro legislador.
A atuao dos juzes para ser legitima segundo Dworkin deveria levar
em considerao argumentos de principio e no argumentos de poltica.
Fundamenta sua teoria na distino entre poltica e princpios que deve haver
no processo poltico:
Denomino poltica aquele tipo de padro que estabelece um
objetivo a ser alcanado , em geral uma melhoria em algum
aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda
que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem
que algum estado atual deve ser protegido contra mudanas
adversas).Denomino principio um padro que deve ser
observado , no porque v promover ou assegurar uma
situao econmica, poltica ou social desejvel, mas porque
uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra
dimenso da moralidade. (2010a, p. 36).
O princpio no se legitima no principio democrtico ou majoritarismo
como ocorre na poltica. Ao contrrio, busca sua legitimidade em certos
princpios de moralidade poltica.
Distingue, por conseguinte, os argumentos de princpio poltico, que
recorrem aos direitos polticos de cidados individuais de argumentos de
procedimento poltico, que exigem que uma deciso particular promova alguma
concepo do bem-estar geral ou do interesse pblico (2005, p. 6). E
prossegue:

238 Os casos difceis se apresentam, para qualquer juiz, quando sua analise preliminar no
fizer prevalecer uma entre duas ou mais interpretaes de uma lei ou de um julgado
(DWORKIN, 2010b, p. 306).

Os argumentos de poltica justificam uma deciso poltica
mostrando que a deciso fomenta ou protege algum objetivo coletivo
da comunidade como um todo. (...) Os argumentos de principio
justificam uma deciso poltica mostrando que a deciso respeita ou
garante um direito de um individuo ou de um grupo (2010a, p. 129).
Para que a atuao dos juzes e tribunais seja legitima a deciso
apropriada deve ser sempre gerada por argumentos de princpios e no por
argumentos de poltica. E afirma:
Minha viso que o Tribunal deve tomar decises de principio,
no de poltica decises sobre que direitos as pessoas tm
sob nosso sistema constitucional, no decises sobre como se
promove melhor o bem-estar geral-, e que deve tomar essas
decises elaborando e aplicando a teoria substantiva da
representao, extrada do principio bsico de que o governo
deve tratar as pessoas como iguais (DWORKIN, 2005, p. 101).
A moralidade poltica na reviso judicial defendida por Dworkin consiste
em que as questes mais fundamentais de moralidade poltica sero
finalmente expostas e debatidas como questes de princpio e no apenas de
poder poltico (2005, p. 102). A deciso pautada em princpio respeita o que
Dworkin (2010b, p. 201) denomina de direito como integridade:
O direito como integridade pede que os juzes admitam, na
medida do possvel, que o direito estruturado por um conjunto
coerente de princpios sobre a justia, a equidade e o devido
processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos
casos novos que se lhes apresentem, de tal modo que a
situao de cada pessoa seja justa e equitativa segundo as
mesmas normas. Esse estilo de deliberao judicial respeita a
ambio que a integridade assume, a ambio de ser uma
comunidade de princpios.
Diferentemente do Legislativo que no precisa de razes de princpios
para tomar suas decises, mas ao contrrio, pode justificar suas decises em
argumentos de poltica, demonstrando, por exemplo, de que modo estes vo
contribuir, como boa poltica, para o bem-estar do conjunto da comunidade
(2010b, p. 292); o Judicirio, por estar inserido em uma comunidade de
princpios, no possui a liberdade dos legisladores, ao contrrio:

Os juzes devem tomar suas decises sobre o common law
com base em princpios, no em poltica: devem apresentar
argumentos que digam por que as partes realmente teriam
direitos e deveres legais novos que eles aplicaram na poca
em que essas partes agiram, ou em algum outro momento
pertinente do passado (DWORKIN, 2010b, p. 292).
O juiz, portanto no cria o direito, no age como legislador, deve
descobrir quais so os direitos das partes, e no inventar direitos
retroativamente (2010, p. 127), a sua atuao deve estar pautada nos
princpios. Por conseguinte, os juzes que aceitam o ideal interpretativo da
integridade decidem os casos difceis tentando encontrar, em algum conjunto
coerente de princpios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor
interpretao da estrutura poltica e da doutrina jurdica de sua comunidade
(2010b, p. 305).
Para Dworkin, os juzes, na condio de autoridade poltica, esto
sujeitos a teoria da responsabilidade poltica que, significa, de uma maneira
ampla, que devem tomar somente as decises polticas que possam justificar
no mbito de uma teoria poltica que tambm justifique as outras decises que
eles se propem a tomar (2010a, p. 137). No caso dos princpios essa doutrina
se materializaria pela aplicao da consistncia distributiva a todos os casos,
pois no admite a ideia de uma estratgia que possa ser mais bem servida pela
distribuio desigual do benfico em questo (2010 a, p. 138). E conclui que:
As decises judiciais so decises polticas, pelo menos o
sentido mais amplo que remete a doutrina da responsabilidade
poltica. Se a tese dos direitos for vlida, a distino que
acabamos de fazer explicaria, pelo menos de uma maneira
bastante geral, o interesse especial que os juzes demonstram,
ao mesmo tempo, pelos precedentes e pelos exemplos
hipotticos. Um argumento de principio pode oferecer uma
justificao para uma deciso particular, segundo a doutrina da
responsabilidade, somente se for possvel mostrar que o
principio citado compatvel com decises anteriores que no
foram refeitas, e com decises que a instituio est preparada
para tomar em circunstncias hipotticas (2010a, p. 139).
No que se refere ao argumento democrtico segundo o qual os
legisladores eleitos tm qualificaes superiores para tomar decises polticas,
Dworkin (2010a, p. 192) esclarece que um juzo independente de moralidade

poltica deve ser concebido nos interstcios oferecidos pela textura aberta das
regras:
Hercules no encontra, primeiro os limites do direito, para s
ento mobilizar suas prprias convices polticas de modo
que complemente e que o direito exige. Utiliza seu prprio juzo
para determinar que direitos tem as partes que a ele se
apresentam. Quando esse juzo emitido, nada resta que se
possa submeter a suas convices ou a opinio publica. (...)
quando Hrcules fixa direitos jurdicos, j levou em
considerao as tradies morais da comunidade, pelo menos
do modo como estas so captadas no conjunto do registro
institucional que sua funo interpretar (DWORKIN, 2010 a,
p. 196).
E conclui que:
Os indivduos tem um direito a aplicao consistente dos
princpios sobre os quais se assentam as instituies. esse
direito constitucional, do modo como o define a moralidade
constitucional da comunidade, que Hercules deve defender
contra qualquer opinio incoerente, por mais popular que seja.
(...) sua teoria identifica uma concepo particular de
moralidade comunitria como um fator decisivo para os
problemas jurdicos; essa concepo sustenta que a
moralidade comunitria a moralidade poltica que as leis e as
instituies da comunidade pressupem. Ele, deve por certo,
basear-se em seu prprio juzo para determinar que princpios
de moralidade so estes, mas essa forma de apoio a
segunda daquelas que distinguimos, uma forma que
inevitvel em algum nvel (DWORKIN, 2010 a, p. 197-198).
A teoria da deciso judicial de Dworkin desenvolve um importante
argumento a favor da legitimidade da atuao das Cortes ao distinguir os
argumentos de principio de argumentos de poltica pretende distinguir o que
seria papel dos representantes eleitos do povo do papel do Poder Judicirio. A
partir do momento em que se concilia o papel de cada um dos poderes no
sobrevive o questionamento da legitimidade das Cortes Constitucionais.
Segundo a teoria da deciso judicial de Dworkin, se os juzes utilizarem
argumentos de princpio pautados na moral poltica a sua atividade encontra-se
democraticamente legitimada, restando assegurada o contedo essencial do
princpio da separao dos poderes de que se falou outrora.

CONCLUSO
Controle o poder de fiscalizao e correo que um Poder (Judicirio,
Legislativo ou Executivo), exerce sobre si ou sobre os rgos dos demais
Poderes com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuao com as
regras e princpios que lhe so impostos por um ordenamento jurdico.
O controle jurisdicional , destarte, aquele exercido pelo Poder
Judicirio, atravs do qual so solucionadas as questes jurdicas postas sua
averiguao, em respeito ao princpio da inafastabilidade da apreciao de
qualquer ameaa ou leso a direito por parte de tal poder. O Poder Judicirio,
responsvel por zelar pelo ordenamento jurdico e pelo Estado democrtico de
direito, possui o dever precpuo de examinar toda e qualquer leso ou ameaa
de leso a direitos dos cidados quando provocado.
Esse poder conferido ao Judicirio, atrelado gama de princpios e ao
reconhecimento da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais provoca
um aumento da litigiosidade nos Tribunais, conduzindo a uma maior
participao do Poder Judicirio em questes relacionadas ao controle de
constitucionalidade das leis e demais atos do Poder Pblico e por
consequncia fomentado a legitimidade democrtica da atuao daquele
Poder.
A separao dos poderes h de ser compreendida em consonncia com
o ordenamento jurdico que a alberga. Se certo que as funes exercidas
pelos Poderes no so exclusivas, no se olvida que cada rgo executa uma
funo com prevalncia. E nesta funo que prevalece h um ncleo que deve
ser preservado sob pena de ingerncia indevida entre os poderes. Caso
contrrio, haveria um esvaziamento material das funes dos demais Poderes.
Este ncleo essencial deve ser respeitado a fim de legitimar a atuao dos
Poderes. O Poder Judicirio, ao seu passo, para ter legitimidade deve exercer
o controle de constitucionalidade das leis e atos do Poder Pblico respeitando
o ncleo essencial dos demais Poderes.

As teorias relacionadas legitimidade democrtica do controle judicial
de constitucionalidade ou judicial review podem ser dividas duas correntes: a
dos processualistas e a dos substancialistas.
Os processualistas defendem que a atuao da Corte deve ser limitada
averiguao dos aspectos relacionados ao cumprimento do processo
democrtico, isto , regra da maioria. Ao passo que os substancialistas
defendem a necessidade de que para atender ao princpio democrtico seria
necessrio que a Corte analisasse a observncia ao princpio democrtico, no
apenas no seu aspecto formal, mas, principalmente, aos princpios e valores
consagrados no ordenamento jurdico.
Nesse estudo optou-se por aprofundar os argumentos utilizados por
Ronald Dworkin para conferir legitimidade atuao da Corte. Dworkin
distingue a democracia em argumentos-insumo e argumentos-resultado,
sendo o primeiro relacionado aos aspectos procedimentais e o segundo aos
aspectos materiais. Defende que o juiz no poderia se valer apenas de
argumentos-insumo para verificar o cumprimento do principio democrtico,
sendo necessria verificao dos argumentos-resultado, razo pela qual
correto enquadrar a sua teoria na corrente substancialista.
Surge ento o problema de como legitimar a atuao da Corte valendo-
se do princpio democrtico na sua vertente material. Dworkin desenvolve sua
teoria afirmando que o processo poltico seria conduzido por argumentos de
poltica e por argumentos de princpio, ao passo que, os juzes ao decidirem os
casos que lhe so submetidos poderiam se valer destes argumentos de
princpios pautados na moralidade poltica, uma vez que os argumentos de
poltica se encontram afetos aos Poderes cujos representantes so eleitos pelo
povo, que exercem suas decises pautadas na regra da maioria.
H, portanto, uma clara distino entre os limites da atuao judicial em
relao aos outros Poderes, de maneira a conformar a atuao do Poder
Judicirio com a legitimidade democrtica.
A teoria de Dworkin no retira dos juzes o poder para declarar a
inconstitucionalidade de leis elaboradas pelos representares do povo ou de

decidir sobre atos dos demais Poderes pautados nas mais diversas questes
polticas, mas o permite dentro de certos parmetros em que a resposta deve
ser buscada e, argumentos de principio e na moralidade poltica e no criada
ou inventada, sob pena de invadir seara que no lhe prpria.
Assim, a teoria de Ronald Dwokin apresenta bons argumentos para
legitimar democraticamente o controle de constitucionalidade das leis ou atos
praticados pelos demais Poderes e para garantir o respeito ao ncleo essencial
do principio da separao dos poderes.
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CAPTULO 6
Controle de constitucionalidade dos atos polticos
pelo Poder Judicirio
Beatriz Verssimo de Sena
239

RESUMO: Este artigo analisa a possibilidade de controle de
constitucionalidade dos atos polticos pelo Poder Judicirio. Para a
investigao do tema, partiu-se do conceito de ato poltico para, em seguida,
passar-se ao exame dos argumentos a favor do controle de constitucionalidade
dos atos polticos com base na neutralidade nsita ao Poder Judicirio e na
teoria dos sistemas de Niklas Luhmann.
PALAVRAS-CHAVE: Controle de constitucionalidade, atos polticos, Niklas
Luhmann.
INTRODUO
O presente trabalho visa analisar a possibilidade de controle de
constitucionalidade dos atos polticos. Considerando o conceito de ato poltico
no Estado de Direito, analisa-se se seria possvel ao Poder Judicirio rev-los a
luz de um exame de constitucionalidade. O problema mostra-se relevante na
medida em que, ao mesmo tempo em que a Constituio Federal Brasileira de
1988 prev o princpio da inafastabilidade de jurisdio, parece-nos necessrio
resguardar os espaos de conformao poltica em face do princpio da
separao dos Poderes.
Para a investigao do tema, parte-se do conceito de ato poltico para,
em seguida, analisar os argumentos a favor do controle de constitucionalidade

239
Mestranda em Direito, rea de concentrao Constituio e Sociedade, no Instituto
Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto
Brasiliense de Direito Pblico (IDP), em Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos
Tributrios (IBET) e em Direito do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Advogada em Braslia.

dos atos polticos. Com base na neutralidade nsita ao Poder Judicirio e na
teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, ser analisado se o Poder Judicirio
realmente possui ferramentas institucionais aptas a fazer a reviso do contedo
poltico de atos dos demais poderes, ainda que a luz do texto constitucional.
2 CONCEITO DE ATO POLTICO
Para analisar a possibilidade de controle constitucional dos atos
polticos, cumpre identificar, primeiramente, o que vem a ser um ato poltico e
se o ato poltico diferencia-se do ato administrativo.
Entendemos que o ato poltico no se confunde com ato administrativo,
muito embora ambos tenham a mesma titularidade.
Com efeito, ao longo da histria o conceito de ato administrativo
distanciou-se do ato poltico stricto sensu, de modo a permitir a vinculao
legal, motivao e controle do primeiro e o pleno exerccio dos objetivos do
Estado por parte do segundo.
O ato administrativo , sempre, vinculado. Ele praticado com a
finalidade de garantir a organizao e funcionamento do rgo. Deve ser
imparcial, porquanto busca atingir os fins eleitos pela legislao, de acordo com
o princpio da estrita legalidade administrativa, prevista no artigo 37, caput, da
Constituio Federal. Em outras palavras, o ato administrativo encontra-se
vinculado realizao de objetivo previsto em lei. Ele deve, necessariamente,
seguir os princpios do caput do artigo 37 da Carta Poltica de 1988: legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
Por sua vez, o ato poltico est relacionado consecuo da atividade-
fim do rgo ou poder prevista constitucionalmente. Por estar submetido
exclusivamente Constituio Federal, o ato poltico o exerccio de uma
funo soberana de ampla escolha dos fins a serem atingidos. Por isso, diz-se
que o ato poltico se ampara diretamente nos poderes e objetivos previstos na
Constituio Federal. Ele reflete escolha de fins a serem atingidos pelo Estado.

Portanto, pode-se definir o ato poltico como um ato no normativo de
orientao poltica superior do Estado, realizado com fulcro diretamente da
Constituio Federal e com ampla possibilidade de conformao (SHAFER,
2006). So atos polticos, dentre outros, os atos que compem o processo
legislativo, a Criao de Comisso Parlamentar de Inqurito pelo Poder
Legislativo, a escolha do Advogado Geral da Unio pelo Poder Executivo etc.
A possibilidade de controle de constitucionalidade dos atos polticos
centra-se, fundamentalmente, no embate entre a efetividade das normas
constitucionais, a inafastabilidade da jurisdio, a repartio de competncias
constitucionais entre os trs poderes e o exerccio da neutralidade por parte do
rgo julgador estatal.
3 TEORIAS A FAVOR DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DOS
ATOS POLTICOS
Parte substancial da doutrina defende a possibilidade de controle de
constitucionalidade dos atos polticos em face do princpio da inafastabilidade
da jurisdio, previsto no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, e da
necessidade de ampla efetividade dos direitos fundamentais, previstos em
clusulas ptreas da carta poltica. Sob esse enfoque, no haveria diferena
substancial entre os atos administrativos e os atos polticos, na medida em que
ambos esto, em ultima anlise, sujeitos ao controle de constitucionalidade.
A favor do controle de constitucionalidade dos atos polticos, afirma-se
que a clssica diviso dos poderes de Montesquieu estaria ultrapassada, pois
no mais haveria uma repartio fixa das atribuies dos trs poderes. Na
verdade, cada poder teria uma funo principal e funes secundrias que
compartilhariam com os demais poderes. Cabe essencialmente a cada poder,
no exerccio das funes que tambm cabem aos demais, exercer o controle
sobre os outros. Assim, uma vez que cabe ao Poder Judicirio dar a palavra
final sobre a interpretao do texto constitucional, ele poderia vedar parcial ou
totalmente ato de natureza poltica praticado por outro poder dentro de sua

prerrogativa legtima e constitucional de servir como peso e contrapeso dos
Poderes Legislativo e Executivo.
Vetar a apreciao jurisdicional dos atos polticos romper
com o equilbrio no qual se nutre o princpio da tripartio
funcional do Poder, porque a Constituio no atribuiu ao
rgo executivo o condo de autojulgar-se; estabelecer o
predomnio do Poder Executivo sobre os demais Poderes, pois
a discricionariedade imanente ao ato poltico, uma vez isenta
de controle judicial, descambaria no arbtrio; possibilitar
violaes de direitos individuais e coletivos atravs da
onipotncia descomedida do rgo executivo; restringir o
acesso Justia, excluindo da apreciao jurisdicional eventual
leso ou ameaa a direito. (SILVA FILHO, 2010, p. 19-20)

A favor da possibilidade de controle de constitucionalidade sobre os atos
polticos tambm pesa a necessidade de dar eficcia a direitos fundamentais.
Isso porque os direitos fundamentais previstos na Constituio Federal teriam
prevalncia sobre questes de Estado, haja vista que os direitos fundamentais
so clusulas ptreas da Constituio Federal, imutveis e intangveis (artigo
60, 4, da Constituio Federal de 1988).
De acordo com os defensores do controle de constitucionalidade dos
atos polticos, uma vez que a primeira e mais importante funo do Estado
garantir a dignidade da pessoa humana por meio da efetivao dos direitos
fundamentais, o Poder Judicirio no poderia furtar-se a analisar ato poltico
em sede de controle de constitucionalidade. Segundo Zavaski (2010, p. 294),
o controle judicial das polticas pblicas tem fundamento na mxima ou
supereficcia dos direitos fundamentais e deve-se fazer valer a partir do
momento em que se vislumbra que a ineficcia do texto constitucional e
inefetividade dos direitos fundamentais. No mesmo sentido, entende Oliveira
Jnior (2010, p. 132-133):
As polticas pblicas infraconstitucionais [...] em nossa
concepo, devem ocupar o referencial concretizador dos
direitos fundamentais e humanos, sujeitas aos parmetros de
controle judicial fundamentado nos princpios da proteo
eficiente, da clusula impeditiva de retrocesso e do dever de
maximizao dos efeitos diante das possibilidades fticas e
preservando o ncleo essencial mnimo (mnimo existencial) de
cada direito fundamental ou humano. [...] A ausncia de
polticas pblicas concretizadoras dos direitos fundamentais

importam em omisso inconstitucional sujeita a controle
judicial.

Assim, admite-se o controle de constitucionalidade dos atos polticos se
os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-
jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer a eficcia e a
integridade de direitos de estatura constitucional, ainda que derivados de
clusulas de contedo programtico.
Para os defensores do amplo controle de constitucionalidade sobre os
atos polticos, mesmo a impossibilidade material de consecuo de outros
interesses fundamentais no justifica o silncio do Poder Judicirio. Restries
no oramento pblico no seriam, portanto, suficientes para afastar o controle
judicial de natureza constitucional. Nesses casos, o controle judicial atuar de
modo a destacar qual o direito fundamental deve ser prestigiado com a
consecuo de uma poltica pblica j prevista em oramento em detrimento de
outro que, diante do caso concreto, vislumbrado como no sendo prioridade
absoluta. (ZAVASKI, 2010, p. 284)
No se deve, ainda, esquecer-se do princpio ao amplo acesso ao Poder
Judicirio, previsto no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal. Uma vez
que o acesso ao Poder Judicirio um direito fundamental, nenhuma lide
poderia ficar fora do mbito do Poder Judicirio, especialmente quando implicar
em ofensa ao texto constitucional. A ausncia de polticas pblicas
concretizadoras dos direitos fundamentais importam em omisso
inconstitucional sujeita a controle judicial. (OLIVEIRA JNIOR, 2010, p. 133)
4 O problema da neutralidade do Poder Judicirio e o controle de
constitucionalidade dos atos polticos
O fato que, embora possa o controle de constitucionalidade de atos
polticos possa dar eficcia imediata a direitos fundamentais, o exerccio
indiscriminado desse controle prejudicaria a indispensvel neutralidade que o
rgo julgador deve guardar.

O exame da estrutura institucional do Poder Judicirio permite
compreender a importncia dessa neutralidade.
A concepo clssica da repartio dos Poderes de Montesquieu , na
verdade, meio de controle do Estado pelo prprio Estado. A constituio pode
ser entendida como espcie de contrato social, no qual o povo pactua com
suas lideranas que esses administraro o governo para o povo. A
obrigatoriedade desse contrato social constitucional derivaria de um
mecanismo de auto-eficcia construdo a partir da diviso dos poderes. Com
efeito, diante da impossibilidade de um poder acima do Estado a assegurar o
cumprimento da constituio pelo prprio Estado, a diviso de poderes criaria
um autocontrole de origem interna. Na repartio dos poderes, parte do Estado
controle a outra. De fato, ao assegurar a sua parcela de poder, cada um dos
trs poderes diligencia no sentido de fazer com que os demais cumpram com
as suas atribuies institucionais, equilibrando-as (SHAPIRO, SWEET, 2002, p.
10)
240
.
Por sua vez, a fatia de poder que cabe ao Judicirio consiste na
resoluo de impasses. De fato, o Poder Judicirio a instncia autorizada
oficialmente a solucionar os conflitos entre particulares, entre esses e o Estado,
assim como dentro do prprio Estado.
Em qualquer sociedade, em qualquer nvel, sempre que surge conflito
entre duas pessoas e essa no o conseguem resolver por si mesmas, uma
terceira pessoa chamada a ajudar na soluo. Essa terceira pessoa deve
gozar da confiana dos envolvidos no conflito para que a soluo por ela
encontrada seja seguida. Por sua vez, tal confiana decorre, essencialmente,
da certeza de neutralidade de tal terceiro interveniente. De fato, os litigantes

240
This view of constitutions as a contract between principals and agents is an old and now
again fashionable one. In effect, the argument runs that the people as principals contract with
agents to run the government for them. The problem becomes how to enforce such a contract
given the absence of any superior enforcing authority. That was the appeal to God or the right
of revolution, but these were both uncertain and extreme remedies. It is a commonplace that
that where enforcement in uncertain contracts should be written so as to be as self-enforcing as
possible. Constitutional division of powers is a very clever self-enforcement provision. It divides
the agent into parts and sets each agent part do enforce the contract on the other agent parts.
Each parts self-interest in defending its own agent capacities works to enforce the contract in
behalf of the principal. (SHAPIRO, SWEET, 2002, p. 10)

devem ter a certeza de que a soluo a ser encontrada no derivar da
preferncia pessoal do mediador por um dos litigantes, nem do puro arbtrio do
mediador. A soluo deve decorrer da neutralidade desse terceiro interveniente
(SHAPIRO, SWEET, 2002, p. 64-65).
Ao longo do tempo, a funo de solucionar conflitos passou a ser
institucionalizada na figura do Poder Judicirio. Essa institucionalizao,
contudo, no afastou o pressuposto de neutralidade. Pelo contrrio. Uma vez
que, com a institucionalizao do Judicirio, as partes de um conflito deixaram
de escolher seu intermediador em comum acordo para serem auxiliados por
um terceiro desconhecido, indicado pelo Estado, o problema da certeza e da
aceitao da soluo do conflito tornou-se mais grave (SHAPIRO, SWEET,
2002, p. 65). A confiana no mais se ampara em uma relao pessoal entre
os litigantes e o terceiro intermediador, mas de uma confiana
institucionalizada de que esse terceiro decidir de forma neutra, sem beneficiar
ou prejudicar uma das partes por motivos pessoais ou escusos.
Frise-se que essa neutralidade do Poder Judicirio no significa
indiferena absoluta, mas sim um tipo de indiferena que garante contra
expectativas de influncia. A neutralizao do estado se d de modo que,
ainda que de fato haja presses polticas, estas institucionalmente no
contam. A independncia do juiz, dir o jurista consciente dessa
institucionalizao, exige que a crena nela esteja enraizada profundamente na
populao (FERRAZ, 1994, p. 16)
Essa expectativa contra influncias externas no resiste a opes
polticas porventura feitas pelo Poder Judicirio, ainda que em sede de controle
de constitucionalidade. Conforme se depreende da definio de ato poltico j
exposta acima, a sua reviso implica escolha. Por sua vez, para toda escolha
necessrio um posicionamento a respeito das preferncias, valores e
prioridades no caso concreto. A externalizao de tais preferncias
incompatvel com a neutralidade necessria ao exerccio da jurisdio.
Com efeito, uma vez que o ato poltico o exerccio de uma funo
soberana de ampla escolha dos fins a serem atingidos, todo ato poltico, por

definio, exige escolhas parciais dentre objetivos igualmente protegidos, com
necessria quebra de neutralidade. Em outras palavras, para fazer escolhas
polticas ainda que em sede de mera reviso indispensvel tomar
partido de algum interesse ou direito que se entenda mais relevante em
prejuzo de outros. Por isso, a partir do momento que for dado ao Poder
Judicirio o poder de fazer escolhas de natureza poltica, ainda que sob o plio
do controle de constitucionalidade, a confiana em sua neutralidade ser
abalada. Perder-se-ia, desse modo, parte do poder que permite a tranqila e
ampla a aceitao social das deliberaes do Poder Judicirio.
Uma Justia politizada, ao contrrio, compartilha da
responsabilidade pelos resultados do uso da violncia, fazendo
do juiz um justiceiro e do processo um movimento na direo
dos famigerados tribunais de exceo. [...] Ou seja, a Justia
politizada arrisca-se a render-se ao marketing das opinies,
reduzindo o direito a elas, o que funciona bem n Legislativo,
mas que, no Judicirio, torna opaco o uso da fora,
conduzindo-a banalidade e trivialidade do jogo de
interesses. (FERRAZ, 1994, p. 17)

Assim, em face da legitimidade e, portanto, da aceitao social de suas
decises, no nosso entender o exerccio jurisdicional pelo Poder Judicirio
ainda pressupe uma neutralidade incompatvel com a reviso dos atos
polticos, mesmo que em sede de exame de constitucionalidade.
5 Impossibilidade de controle de constitucionalidade dos atos polticos
em face da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann
Alm do apontado prejuzo neutralidade indispensvel ao exerccio da
jurisdio, cumpre observar que a reviso de atos polticos pelo Poder
Judicirio, ainda que em sede de controle de constitucionalidade, tambm
pressupe o revolvimento de questes no jurdicas as quais esse poder no
possui acesso.
De fato, a elaborao de atos polticos pressupe no apenas questes
legais, mas a aferio de elementos da economia, da sade, da sociologia, da
poltica strictu sensu, dentre outros elementos externos ao sistema jurdico e

que dele no fazem parte. Assim, sua reviso exige conhecimentos que no
podem ser apreendidos dentro do sistema social jurdico, no qual opera o
Poder Judicirio.
O Direito, como todo sistema social, tem por funo reduzir a
complexidade do ambiente diminuindo as opes de escolha oferecidas. Para
isso, ele reduz as possibilidades de soluo de problemas a um conjunto bem
delimitado de opes, de modo a facilitar a sua escolha.
As solues disponveis, por sua vez, so produzidas pelo prprio
sistema social de Direito. No processo de produo de solues, o Direito
apenas comunica-se com outros sistemas externos a partir da incorporao de
estmulos externos ao seu prprio sistema. O sistema seleciona, de acordo
com seus critrios, as possibilidades que esto disposio no ambiente. O
sistema no importa elementos prontos do ambiente, mas processa-os de
modo a adequ-lo ao prprio sistema. Uma vez selecionado um elemento, este
ser processado pelo sistema de acordo com a funo que desempenha.
Outra caracterstica dos sistemas o fechamento operacional, o qual
pode ser resumido na seguinte idia: o ambiente no pode operar no sistema,
nem o sistema pode operar no ambiente. Um no atua sobre o outro, nem
decide pelo outro. A seleo e a informao so consideradas operaes
internas do sistema. Segundo Luhmann (1997, p. 107), sob a condio de
fechamento cognitivo, um sistema desenvolve a prpria complexidade e
aumenta, nesse sentido, as realizaes cognitivas.
Assim como as decises polticas podem ser aceitas ou recusadas pelo
ambiente, tambm o sistema jurdico pode aceitar ou recusar comunicaes do
ambiente (dos sistemas que fazem parte dele). Apenas as informaes
importantes para o desempenho da funo do sistema so selecionadas. Tudo
o que no importa para o sistema descartado.
Por tudo isso, o Direito no conhece elementos que lhe so externos
sem que esses mesmos elementos sejam, antes, processados e
compreendidos dentro de uma concepo jurdica. O Direito desconhece, por
exemplo, fatores econmicos enquanto esses no forem compreendidos

juridicamente e traduzidos para a linguagem jurdica, de modo a integrar o
sistema de Direito. Uma vez que o sistema de direito organizado no binmio:
legal/ilegal, questes que no puderem ser adequadas a esse sistema lgico
no sero consideradas pelo sistema social do Direito.
Desse modo, ao decidir uma questo lhe colocada a exame, o sistema
jurdico seleciona somente as informaes incorporadas ao seu prprio
sistema. Se no for jurdico, no a considera.
Ora, a elaborao de ato poltico leva em considerao no apenas o
aspecto legal, mas diversas variveis no jurdicas, mas igualmente
importantes. Por isso, no adequado pressupor que o Poder Judicirio decida
sempre melhor que os demais poderes. Enquanto o Poder Judicirio trabalha
apenas com o sistema jurdico, fechado e autopoitico, os demais poderes tem
acesso a outros sistemas sociais, que podem fornecer respostas igualmente
corretas. Trata-se de uma limitao sistmica grave do Direito.
Na verdade, o Poder Judicirio no possui todas as ferramentas
institucionais necessrias para analisar decises de cunho poltico. Faltam-lhe
dados fticos e conhecimentos tcnicos necessrios ao completo exame das
questes envolvidas na elaborao dos atos polticos. A determinao de
execuo da poltica ou sua elaborao pelo Judicirio destorce do
planejamento previamente determinado por quem detm a competncia tanto
para elaborar, executar e, principalmente, avaliar a sua execuo, de acordo
com as premissas inicialmente estabelecidas. (SOUSA, 2010, p. 15)
Ressalte-se, por oportuno, que justamente em razo dessa limitao
estrutural que a garantia de direitos no depende apenas do Judicirio. Para
reparar violaes de direito e deter futuras, o Judicirio deve confiar na
cooperao com o Poder Executivo o qual, em contrapartida, precisa operar
com verbas limitadas e, por vezes, escassas. Por outro lado, os juzes no so
preparados para examinar o complexo sistema de alocao de recursos
(HOLMES, 1999, p. 94-95).
Minha opinio pessoal que, em ambientes judicializados os
tribunais no protegem os direitos melhor do que os
legisladores. H poucas e eu duvido que existam - decises

constitucionais judicializadas que inequivocamente provam o
contrrio. Precedentes no foram os legisladores a prestar
ateno aos direitos que poderiam ser ignorados, assim como
no levantam questes que no tinham j sido levantadas no
debate legislativo. Precedentes uniformizadores so escolhas
legislativas que substituiem as da maioria parlamentar a
respeito de como os direitos constitucionais devem ser
protegidos241. (SHAPIRO, SWEET, 2002, p. 60)

A reviso de atos polticos pelo sistema de Direito poderia, assim,
esvaziar o contedo de atos polticos, reduzindo uma complexa deciso,
envolvendo diversos elementos sociais relevantes, ao exame do binmio
legal/ilegal, prprio do sistema jurdico.
6 Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem oscilado entre a
possibilidade de amplo exame de constitucionalidade de atos polticos e a
possibilidade de exame apenas dos pressupostos de natureza formal de atos
polticos.
Em precedente recente, proferido nos autos do Mandado de Segurana
n 26.603, o Supremo Tribunal Federal decidiu por examinar a
constitucionalidade do ato de desfiliao partidria. De acordo com o Supremo
Tribunal Federal, em razo do sistema representativo da Constituio Federal
de 1988, o mandato de poltico pertence ao seu partido. Por isso, caso um
parlamentar opte por mudar de partido sem justa causa aps sua eleio, ele
perder o seu mandato em favor de outro candidato de seu antigo partido.
Depreende-se do voto condutor do Mandado de Segurana n 26.603 que cabe
ao Supremo Tribunal Federal, o guarda da Constituio, apreciar a
constitucionalidade do modelo poltico-jurdico vigente, dando-lhe a ultima
palavra quanto sua correta interpretao constitucional:

241
My own view is that, in judicialized environments, courts do not protect rights better than do
legislators. There are few I doubt that there are any constitucional rulings under judicialized
conditions that unambiguously prove the contrary. Leading decisions do not force legislators to
pay attention to rights that would otherwise be ignored and do not raise issues which had not
already been raised in legislative debate. Leading decisions are legislative choises, replacing
those of the parliamentary majority, about how constitucional rights must be protected.

MANDADO DE SEGURANA - QUESTES PRELIMINARES
REJEITADAS - O MANDADO DE SEGURANA COMO
PROCESSO DOCUMENTAL E A NOO DE DIREITO
LQUIDO E CERTO - NECESSIDADE DE PROVA PR-
CONSTITUDA - A COMPREENSO DO CONCEITO DE
AUTORIDADE COATORA, PARA FINS MANDAMENTAIS -
RESERVA ESTATUTRIA, DIREITO AO PROCESSO E
EXERCCIO DA JURISDIO - INOPONIBILIDADE, AO
PODER JUDICIRIO, DA RESERVA DE ESTATUTO,
QUANDO INSTAURADO LITGIO CONSTITUCIONAL EM
TORNO DE ATOS PARTIDRIOS "INTERNA CORPORIS" -
COMPETNCIA NORMATIVA DO TRIBUNAL SUPERIOR
ELEITORAL - O INSTITUTO DA "CONSULTA" NO MBITO
DA JUSTIA ELEITORAL: NATUREZA E EFEITOS
JURDICOS - POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL SUPERIOR
ELEITORAL, EM RESPOSTA CONSULTA, NELA
EXAMINAR TESE JURDICA EM FACE DA CONSTITUIO
DA REPBLICA - CONSULTA/TSE N 1.398/DF -
FIDELIDADE PARTIDRIA - A ESSENCIALIDADE DOS
PARTIDOS POLTICOS NO PROCESSO DE PODER -
MANDATO ELETIVO - VNCULO PARTIDRIO E VNCULO
POPULAR - INFIDELIDADE PARTIDRIA - CAUSA
GERADORA DO DIREITO DE A AGREMIAO PARTIDRIA
PREJUDICADA PRESERVAR A VAGA OBTIDA PELO
SISTEMA PROPORCIONAL - HIPTESES EXCEPCIONAIS
QUE LEGITIMAM O ATO DE DESLIGAMENTO PARTIDRIO -
POSSIBILIDADE, EM TAIS SITUAES, DESDE QUE
CONFIGURADA A SUA OCORRNCIA, DE O
PARLAMENTAR, NO MBITO DE PROCEDIMENTO DE
JUSTIFICAO INSTAURADO PERANTE A JUSTIA
ELEITORAL, MANTER A INTEGRIDADE DO MANDATO
LEGISLATIVO - NECESSRIA OBSERVNCIA, NO
PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAO, DO PRINCPIO DO
"DUE PROCESS OF LAW" (CF, ART. 5, INCISOS LIV E LV) -
APLICAO ANALGICA DOS ARTS. 3 A 7 DA LEI
COMPLEMENTAR N 64/90 AO REFERIDO PROCEDIMENTO
DE JUSTIFICAO - ADMISSIBILIDADE DE EDIO, PELO
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, DE RESOLUO QUE
REGULAMENTE O PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAO -
MARCO INICIAL DA EFICCIA DO PRONUNCIAMENTO
DESTA SUPREMA CORTE NA MATRIA: DATA EM QUE O
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL APRECIOU A
CONSULTA N 1.398/DF - OBEDINCIA AO POSTULADO DA
SEGURANA JURDICA - A SUBSISTNCIA DOS ATOS
ADMINISTRATIVOS E LEGISLATIVOS PRATICADOS PELOS
PARLAMENTARES INFIIS: CONSEQNCIA DA
APLICAO DA TEORIA DA INVESTIDURA APARENTE - O
PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCCIO
DA JURISDIO CONSTITUCIONAL E A
RESPONSABILIDADE POLTICO-JURDICA QUE LHE
INCUMBE NO PROCESSO DE VALORIZAO DA FORA
NORMATIVA DA CONSTITUIO - O MONOPLIO DA
"LTIMA PALAVRA", PELA SUPREMA CORTE, EM MATRIA

DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL - MANDADO DE
SEGURANA INDEFERIDO. PARTIDOS POLTICOS E
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. - A Constituio da
Repblica, ao delinear os mecanismos de atuao do regime
democrtico e ao proclamar os postulados bsicos
concernentes s instituies partidrias, consagrou, em seu
texto, o prprio estatuto jurdico dos partidos polticos, definindo
princpios, que, revestidos de estatura jurdica incontrastvel,
fixam diretrizes normativas e instituem vetores condicionantes
da organizao e funcionamento das agremiaes partidrias.
Precedentes. - A normao constitucional dos partidos polticos
- que concorrem para a formao da vontade poltica do povo -
tem por objetivo regular e disciplinar, em seus aspectos gerais,
no s o processo de institucionalizao desses corpos
intermedirios, como tambm assegurar o acesso dos
cidados ao exerccio do poder estatal, na medida em que
pertence s agremiaes partidrias - e somente a estas - o
monoplio das candidaturas aos cargos eletivos. - A
essencialidade dos partidos polticos, no Estado de Direito,
tanto mais se acentua quando se tem em considerao que
representam eles um instrumento decisivo na concretizao do
princpio democrtico e exprimem, na perspectiva do contexto
histrico que conduziu sua formao e institucionalizao, um
dos meios fundamentais no processo de legitimao do poder
estatal, na exata medida em que o Povo - fonte de que emana
a soberania nacional - tem, nessas agremiaes, o veculo
necessrio ao desempenho das funes de regncia poltica do
Estado. As agremiaes partidrias, como corpos
intermedirios que so, posicionando-se entre a sociedade civil
e a sociedade poltica, atuam como canais institucionalizados
de expresso dos anseios polticos e das reivindicaes sociais
dos diversos estratos e correntes de pensamento que se
manifestam no seio da comunho nacional.
[...]
INFIDELIDADE PARTIDRIA E LEGITIMIDADE DOS ATOS
LEGISLATIVOS PRATICADOS PELO PARLAMENTAR INFIEL.
A desfiliao partidria do candidato eleito e a sua filiao a
partido diverso daquele sob cuja legenda se elegeu, ocorridas
sem justo motivo, assim reconhecido por rgo competente da
Justia Eleitoral, embora configurando atos de transgresso
fidelidade partidria - o que permite, ao partido poltico
prejudicado, preservar a vaga at ento ocupada pelo
parlamentar infiel -, no geram nem provocam a invalidao
dos atos legislativos e administrativos, para cuja formao
concorreu, com a integrao de sua vontade, esse mesmo
parlamentar. Aplicao, ao caso, da teoria da investidura
funcional aparente. Doutrina. Precedentes.
[...]
A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO E O
MONOPLIO DA LTIMA PALAVRA, PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, EM MATRIA DE INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL. - O exerccio da jurisdio constitucional,

que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituio,
pe em evidncia a dimenso essencialmente poltica em que
se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal
Federal, pois, no processo de indagao constitucional,
assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em ltima anlise,
sobre a prpria substncia do poder. - No poder de interpretar
a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinria de
(re)formul-la, eis que a interpretao judicial acha-se
compreendida entre os processos informais de mutao
constitucional, a significar, portanto, que "A Constituio est
em elaborao permanente nos Tribunais incumbidos de
aplic-la". Doutrina. Precedentes. - A interpretao
constitucional derivada das decises proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal - a quem se atribuiu a funo
eminente de "guarda da Constituio" (CF, art. 102,
"caput") - assume papel de fundamental importncia na
organizao institucional do Estado brasileiro, a justificar o
reconhecimento de que o modelo poltico-jurdico vigente
em nosso Pas conferiu, Suprema Corte, a singular
prerrogativa de dispor do monoplio da ltima palavra em
tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei
Fundamental.

Tratamento semelhante foi dado ao exame de constitucionalidade do ato
poltico demarcao de terras indgenas pelo Supremo Tribunal Federal. No
processo tipo Petio, autuado sob o n 3388, de relatoria do Ministro Carlo
Britto, julgada no dia 19 de maro de 2009 e publicada no Dirio de Justia de
24 de setembro de 2009, o Supremo Tribunal Federal no apenas analisou os
procedimentos formais de demarcao de terras indgenas, como tambm
enumerou os requisitos necessrios para as futuras demarcaes de outras
terras indgenas.
Tratava-se de evidente matria de natureza poltica, posto que a
demarcao de terras indgenas ato no normativo que decorre de
prerrogativa prevista no artigo 231 da Constituio Federal, exercido com livre
conformao. Nesse sentido, no voto condutor da Petio n 3388, o Supremo
Tribunal Federal reconheceu ser a questo de competncia e iniciativa
exclusiva do Poder Executivo Federal, ao afirmar que somente Unio, por
atos situados na esfera de atuao do Poder Executivo, compete instaurar,
seqenciar e concluir formalmente o processo demarcatrio das terras
indgenas, tanto quanto efetiv-lo materialmente. Todavia, tal afirmativa no
impediu o Supremo Tribunal Federal de, em seqncia, agregar aos

respectivos fundamentos salvaguardas institucionais ditadas pela superlativa
importncia histrico-cultural da causa, consubstanciadas em verdadeiras
normas a serem seguidas em futuras demarcaes.
Outro foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal no processo
Extradio (EXT) n 1085, julgado definitivamente em 8 de junho de 2011. Para
a maioria dos ministros, a deciso do Presidente da Repblica de conceder ou
negar a extradio do paciente, Cesare Battisti, para a Itlia um ato de
soberania nacional que no pode ser revisto pelo Supremo.
Depreende-se o seguinte do esclarecedor voto do Ministro Carlos Britto
no processo EXT n 1085:
Se vossa Excelncia me permite, eu fiz a interpretao do
dispositivo para tentar dizer que o Ministro Eros Grau e o
Ministro Eros Grau no discordou estava a assentar o carter
poltico do prprio Tratado, que habilitava os Chefes de Estado
dos pases pactuantes, por um juzo de ponderabilidade, que
eminentemente subjetivo, cumprir ou descumprir a deciso do
Poder Judicirio.
Mas eu vou alm: Se o Presidente da Repblica quiser, por
exemplo, denunciar o tratado, se o Presidente da Repblica
quiser descumprir o tratado, no nos cabe policiar ou condenar
o Presidente da Repblica ou receber reclamaes de que
nossa deciso foi descumprida. No! O Presidente da
Repblica vai responder pelo descumprimento do tratado
perante a comunidade internacional e, no limite, perante o
prprio Poder Legislativo.
Isso uma matria poltica aberta atuao dos rgos
polticos do Pas. No h espao de atuao para o Poder
Judicirio uma vez autorizada como fizemos aqui a
extradio. No estamos determinando a extradio; estamos
autorizando o Presidente da Repblica.

possvel afirmar, portanto, que a jurisprudncia brasileira ainda oscila
quanto possibilidade de controle de constitucionalidade dos atos polticos
pelo Poder Judicirio.
Concluso
Ato poltico um ato no normativo de orientao poltica superior do
Estado, realizado com fulcro diretamente da Constituio Federal e com ampla
possibilidade de conformao (SHAFER, 2006). Ele distingue-se do ato

administrativo por no ser vinculado, nem ser imparcial. O ato poltico se
ampara diretamente nos poderes e objetivos previstos na Constituio Federal
e reflete escolha de fins a serem atingidos pelo Estado.
Parte da doutrina defende que o ato poltico pode ser submetido ao
controle de constitucionalidade em razo do princpio da inafastabilidade da
jurisdio e da efetividade dos direitos fundamentais. Filiamo-nos, contudo, a
outra corrente de entendimento, pois acreditamos que a falta de informaes
tcnicas e fticas do Poder Judicirio a respeito de polticas pblicas, bem
como a necessidade de manuteno da imparcialidade do Poder Judicirio,
no recomendam que os atos polticos sejam submetidos a controle de
constitucionalidade. De fato, o sistema jurdico no suficiente para resolver
questes que demandam a apreciao de valores, fatos e dados estranhos ao
sistema social do Direito.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ainda no est
consolidada a respeito da possibilidade de exerccio do controle de
constitucionalidade sobre atos polticos. H precedentes recentes tanto no
sentido de no ser possvel esse controle, quanto em sentido contrrio.
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legislativos praticados pelos parlamentares infiis: conseqncia da aplicao

da teoria da investidura aparente - o papel do Supremo Tribunal Federal no
exerccio da jurisdio constitucional e a responsabilidade poltico-jurdica que
lhe incumbe no processo de valorizao da fora normativa da constituio - o
monoplio da "ltima palavra", pela suprema corte, em matria de interpretao
constitucional. Mandado de Segurana n 26.603. Impetrante: Partido da Social
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CAPTULO 7
TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS
HUMANOS: CONTROVRSIAS DOUTRINRIAS E
JURISPRUDENCIAIS.
Fernanda Oliveira de Moraes Vasconcelos
242

INTRODUO
Diante da controvrsia doutrinria e jurisprudencial existente acerca do
status hierrquico dos tratados internacionais de direitos humanos, sobre a
qual podem ser encontrados quatro posicionamentos divergentes, os quais
classificam os aludidos tratados por vezes como lei ordinria, outras como
norma constitucional, supralegal ou supraconstitucional, cabe questionar se os
referidos compromissos internacionais integram o conceito de bloco de
constitucionalidade.
Desse modo, o presente trabalho monogrfico tem por escopo estudar
os tratados internacionais, suas nomenclaturas, as convenes internacionais
pertinentes, seu processo de formao e internalizao no Direito brasileiro,
bem como os tratados internacionais de direitos humanos, as diversas
correntes doutrinrias e jurisprudenciais acerca de sua posio normativa e as
modificaes trazidas pela Emenda Constitucional n 45, de 2004.
Justifica-se a presente discusso pela diversidade de posicionamentos
acerca do mesmo tema, acarretando, inclusive, a depender da corrente
adotada, uma ampliao do conceito do bloco constitucional, o que acarretar
uma maior abrangncia dos direitos e garantias fundamentais que podero ser
utilizados como referncia para anlise da constitucionalidade das normas.

242
Mestranda do Programa de Mestrado em Constituio e Sociedade da Escola de
Direito do IDP

Alm da introduo, o trabalho est dividido em basicamente trs
captulos: o primeiro, destinado ao esclarecimento de definies e
entendimentos introdutrios acerca dos tratados internacionais, passando-se
pelas suas terminologias, definies, processo de formao e internalizao ao
direito nacional, que sero utilizados no transcorrer do trabalho. Tais
informaes objetivam estabelecer premissas bsicas para o desenvolvimento
do raciocnio empreendido; o segundo, expe uma anlise detalhada acerca
dos tratados internacionais de direitos humanos, a discusso acerca da
diferenciao entre as expresses 3 direitos humanos e fundamentais, o seu
status hierrquico perante o ordenamento jurdico brasileiro, abordando as
inovaes trazidas pela reforma do judicirio. E no terceiro, ser exposta a
nossa percepo acerca do tema, tendo como base os elementos trazidos no
decorrer do trabalho, notadamente acerca da possibilidade de incluso dos
tratados internacionais de direitos humanos no conceito de bloco constitucional.
Por fim, exporemos uma breve concluso, a fim de deixar consignada a
nossa particular impresso sobre o estudo. Para tanto, realizaremos uma
anlise luz do direito posto e seu processo hermenutico, bem como da
literatura existente, sempre com uma viso crtica prpria da dialtica jurdica.
2 Dos Tratados Internacionais
Os tratados de direito internacional podem ser denominados de diversas
formas, valendo a pena ressaltar a diferenciao comumente realizada entre
algumas acepes.
Tratados, em regra, so utilizados para caracterizar um ajuste solene,
cujo objeto, fim, nmero e poder das partes tm maior importncia por criarem
situaes jurdicas; as convenes so utilizadas como sinnimo de tratados;
j carta denominao utilizada com maior frequncia para os instrumentos
constitudos entre organizaes sociais; o protocolo, por sua vez, traduz um
acordo internacional menos formal, onde ficam registrados os resultados de
uma conferncia diplomtica; e o acordo cuida, notadamente, de

compromissos internacionais de natureza econmica, financeira, comercial ou
cultural.
243

Ressalte-se, no entanto, que tais nomenclaturas esto sendo
enumeradas apenas por uma questo didtica pois, no dia a dia, inmeras
vezes so utilizadas como sinnimas, motivo pelo qual tal diferenciao tem
efeito meramente terico. Entretanto, a esta afirmao deve-se excepcionar o
termo utilizado para os tratados nos quais uma das partes a Santa S, e que
tem como objetivo reger as relaes entre a Igreja e o Estado copactuante,
qual seja, concordata, no podendo, neste caso especfico, receber outras
denominaes.
Aps anlise das nomenclaturas, cumpre tecer comentrios acerca de
alguns aspectos dos referidos tratados internacionais que serviro de base
construtiva para algumas concluses a respeito de seu posicionamento na
jurisprudncia nacional.
1.1. Das Convenes Internacionais acerca dos Tratados de Direito
Internacional
A necessidade de disciplinar o processo de formao dos tratados
resultou na elaborao da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de
1969, que aguardava referendo do Congresso Nacional brasileiro desde 22 de
abril de 1992, o que ocorreu em 20 de julho de 2009, atravs do Decreto
Legislativo n. 496/2009
244
, seguindo, a partir de ento, ao Presidente da
Repblica para promulgao e publicao.

243
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Revista dos
Tribunais Ltda, 2006, p. 55
244
DECRETO LEGISLATIVO N 496, DE 2009: Aprova o texto da Conveno de Viena sobre
o Direito dos Tratados, concluda em Viena, em 23 de maio de 1969, ressalvados os arts. 25 e
66.
O Congresso Nacional decreta: Art. 1 Fica aprovado o texto da Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados, concluda em Viena, em 23 de maio de 1969, ressalvados os arts. 25 e
66.
Pargrafo nico. Ficam sujeitos aprovao do Congresso Nacional quaisquer atos que
impliquem reviso da referida Conveno e de seu Anexo, bem como quaisquer atos que, nos
termos do inciso I do caput do art. 49 da Constituio Federal, acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimnio nacional.

Ressalte-se, no entanto, que desde 1928 j se encontrava em vigor no
Brasil a Conveno de Havana sobre o Direito dos Tratados, permanecendo,
inclusive, vigendo at os dias de hoje. Porm, como a de Viena de 1969 tratou
do assunto de forma mais detalhada, esta tem sido priorizada, na prtica, para
o estudo dos referidos compromissos internacionais.
Saliente-se que em 1986 foi implementada uma nova Conveno de
Viena acerca do Direito dos Tratados, ainda no referendada pelo legislativo
brasileiro, mantendo os termos da anterior e ampliando os legitimados a
firmarem tratados internacionais, possibilitando, a partir de ento, a sua
assinatura no s pelos Estados, mas tambm por Organizaes
Internacionais.
Ao conceituar tratados internacionais, a Conveno de Viena de 1969,
em seu artigo 2, pargrafo 1, alnea a os descreveu como sendo um acordo
internacional, por necessitar do livre consentimento das naes pactuantes,
considerando que o direito internacional pautado pelo princpio do livre
consentimento das naes - concludo por escrito, pois so essencialmente
formais; entre Estados, e tambm organizaes sociais (aps a Conveno de
Viena de 1986), capazes de assumir direitos e contrair obrigaes, sendo
regido pelo direito internacional, quer esteja consignado num instrumento
nico, quer em dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua
denominao particular.
1.2. Do Processo de Formao dos Tratados Internacionais no
Brasil
A sistemtica concernente ao exerccio do poder de celebrar tratados
deixada a critrio da cada Estado. Por isso, as exigncias constitucionais
relativas ao processo de formao dos tratados variam significativamente.
245
A
formao dos tratados de direito internacional no Brasil inicia-se pela sua
celebrao, composta pelas negociaes preliminares, concluso e assinatura

245
PIOVESAN, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7 edio. So
Paulo: Saraiva, 2006, p. 47.

ou adoo, todas de competncia do chefe do Poder Executivo, devendo tais
atos serem acompanhados por funcionrio diplomtico.
Saliente-se que a aludida competncia do Chefe do Executivo
246

privativa, o que permite que haja delegao, sendo feita, em regra, ao Ministro
das Relaes Exteriores ou aos Chefes de Misso Diplomtica.
As negociaes preliminares, incumbidas ao Itamaraty, devem ser
realizadas por representantes dos Estados, devidamente autorizados por carta
de plenos poderes
247
, a praticarem atos internacionais em seu nome,
denominados de plenipotencirios. Ressalvese, no entanto, aquelas pessoas
que pelo cargo que ocupam no necessitam tal autorizao, como por exemplo
os Chefes de Estado e de Governo, que tm capacidade originria, e o Ministro
das Relaes Exteriores e chefes de misso diplomtica, com capacidade
derivada
O ato final do texto deve ser aprovado pela consultoria jurdica do
Itamaraty e pela diviso de atos internacionais sobre o aspecto processual.
Ressalte-se, no entanto, que a assinatura, por si s, no produz efeitos
jurdicos vinculantes aos Estados, tratando-se, apenas, de aceite provisrio s
disposies do tratado, pondo fim s negociaes iniciais. Porm, desse
momento em diante, fica proibida qualquer alterao no texto do acordo
firmado, abrindo-se oportunidade s partes para apresentarem reservas ao
texto.
A fase seguinte a do referendo do Congresso Nacional, que se d
mediante decreto legislativo, o que representa a sua aprovao pelo
parlamento. Referendado, o Presidente da Repblica est autorizado a ratific-
lo, traduzindo-se esta numa confirmao da assinatura do instrumento, que

246
Art. 84. CF. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) VIII - celebrar
tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso (...).
247
Consoante art. 2., 1., "c", da Conveno de Viena os plenos poderes consubstanciam-se
em um documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual so
designadas uma ou vrias pessoas para represent-lo na negociao, adoo ou autenticao
do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por ele ou
para praticar qualquer outro ato a ele relativo.

conferida atravs da troca ou depsito dos tratados internacionais, momento
em que os Estados obrigam-se internacionalmente
248

Em seguida ocorre a promulgao, que se concretiza por meio de
Decreto presidencial, publicando-se, em sequncia, o texto do tratado em
portugus, em Dirio Oficial da Unio, momento em que proporciona cincia e
publicidade aludida ratificao, atestando a existncia do ato e o
cumprimento de todas as formalidades. Com a publicao, o compromisso
internacional torna-se obrigatrio no Brasil.
Como pde ser visto, para concluso do processo de formao dos
tratados internacionais h intensa colaborao entre o Executivo e Legislativo,
traduzindo-se em ato complexo o qual no se aperfeioa enquanto a vontade
do Poder Executivo no se unir vontade do Congresso Nacional, o que
acontece desde a Constituio Brasileira de 1891 e foi mantido at a Lei
Magna atual
249

1.3. Do Processo de Internalizao dos Tratados

248
Art. 49, I, da Constituio Federal de 1988 prev a celebrao de tratados: Art. 49. da
competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados,
acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
patrimnio nacional (...)
249
CF 1891: Art 34 - Compete privativamente ao Congresso Nacional: (...) 12) resolver
definitivamente sobre os tratados e convenes com as naes estrangeiras; (...) Art 48 -
Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) 16) entabular negociaes
internacionais, celebrar ajustes, convenes e tratados, sempre ad referendum do Congresso,
e aprovar os que os Estados, celebrarem na conformidade do art. 65, submetendoos, quando
cumprir, autoridade do Congresso.
CF 1934: Art 40 - da competncia exclusiva do Poder Legislativo: a) resolver definitivamente
sobre tratados e convenes com as naes estrangeiras, celebrados pelo Presidente da
Repblica, inclusive os relativos paz; (...) Das Atribuies do Presidente da Repblica (...) Art
56 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) 6) celebrar convenes e
tratados internacionais, ad referendum do Poder Legislativo.
CF 1937: Art 15 - Compete privativamente Unio: I - manter relaes com os Estados
estrangeiros, nomear os membros do Corpo Diplomtico e Consular, celebrar tratados e
convenes internacionais (...) Art 74 Compete privativamente ao Presidente da Repblica (...)
d) celebrar convenes e tratados internacionais ad referendum do Poder Legislativo;
CF 1946: Art 87 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica (...) VII - celebrar
tratados e convenes internacionais ad referendum do Congresso Nacional;
CF 1967: Art 47 - da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver
definitivamente sobre os tratados celebrados pelo Presidente da Repblica; (...) Pargrafo
nico - O Poder Executivo enviar ao Congresso Nacional at quinze dias aps sua assinatura,
os tratados celebrados pelo Presidente da Repblica. (...) Art 87 - Compete privativamente ao
Presidente da Repblica (...) VII - celebrar tratados e convenes internacionais ad referendum
do Congresso Nacional;

Dentro desse tema, a discusso que se trava consiste em saber se seria
necessria ou dispensvel a edio de ato nacional com fora de lei para
internalizar o tratado para a execuo do tratado? Para tentar solucionar tal
impasse, faz-se necessria a exposio de duas teorias acerca das relaes
entre o direito internacional e o direito interno.
Conforme a chamada teoria dualista, o direito interno e o direito
internacional so independentes, no se interceptam, de modo que o segundo
regularia as relaes entre os Estados e o primeiro regularia as relaes entre
o Estado e os indivduos.
250
Com base nesse posicionamento, depreende-se
que os compromissos internacionais no podem gerar efeitos automticos na
ordem jurdica interna se o tratado no se materializar na forma de diploma do
direito interno.
Nessa perspectiva, surge o dualismo radical, como sendo aquele que
condiciona a vigncia dos tratados internacionais internamente existncia de
lei em sentido estrito, e o moderado, que admite a inexistncia de lei formal,
bastando que haja obedincia ao procedimento previsto no direito interno.
De outra parte, segundo a teoria monista, os ordenamentos
internacionais e internos coexistem, mas o direito internacional se sobrepe ao
interno ou vice-versa. Entende que no h necessidade da edio de uma lei
para que uma norma de direito internacional seja aplicada no mbito interno.
Aceita essa teoria surge a questo de saber qual direito prevalece: o
internacional ou o interno, surgindo o monismo internacionalista e o
nacionalista.
O internacionalista, adotado pela Conveno de Viena de 1969, em seu
artigo 27, entende que prevalece o direito internacional, de modo que o direito
interno derivaria do internacional, que seria hierarquicamente superior.
251
O
monismo nacionalista assevera que o direito interno soberano e a adoo
das regras do direito internacional discricionria, ou seja, caberia ao julgador

250
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Revista dos
Tribunais Ltda, 2006, p. 83.
251
Ibidem, p. 86

decidir qual norma aplicar em caso de conflito de normas. H quem defenda a
existncia de um monismo moderado, ao defender que o juiz nacional deve
aplicar tanto o direito internacional como o interno, mas de acordo com o
previsto no ordenamento interno A Suprema Corte brasileira entende ser
necessrio decreto presidencial para vigncia do tratado e afirma que, quando
incorporado, tem fora de lei ordinria. No caso de conflito de normas, deve-se
obedecer ao critrio cronolgico, onde a norma mais recente revoga a anterior.
Para o Tribunal, o art. 102, III, b, da Constituio Federal, ao prever recurso
extraordinrio de deciso que declare inconstitucional um tratado ou uma lei
federal, igualou em mesmo grau de hierarquia esta quele. Defende, ainda,
que uma lei geral no pode derrogar lei especial, logo, as leis internas
infraconstitucionais especficas tem prevalncia sobre os tratados que so
gerais.
252

A doutrina critica tal posicionamento sob o argumento de que, caso
assim se compreenda, como permitir que um tratado possa ser revogado,
isoladamente, por um dos Estados-partes. Argumenta que o poder legislativo
ao aprovar um tratado, compromete-se a no editar leis contrrias, baseando
na teoria do ato prprio, o venire contra factum proprium non valet, de modo
que o Congresso Nacional no poderia ir contra sua posio anterior.
253

2. Dos Tratados Internacionais de Direito Humanos
Nenhuma das Constituies brasileiras anteriores referiram-se aos
tratados internacionais de direitos humanos. Foi a Lei Maior de 1988 que fez
referncia aos Direitos Internacionais dos Direitos Humanos, notadamente em
seu artigo 4 e no artigo 7 do ADCT.
254
Diante desse novo instituto jurdico,

252
RE80004. Disponvel em< http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?
docTP=AC&docID=175365>.Acesso em 11 ago 2011. ADI 1480-DF Disponvel em: <
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347083>. Acesso em 11
ago 2011.
253
GALINDO, George Rodrigo Bandeira Galindo. Tratados internacionais de direitos humanos
e constituio brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 249-336
254
Art. 4 CF-88: A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais
pelos seguintes princpios: (...) II - prevalncia dos direitos humanos; (...) ADCT Art. 7. O Brasil
propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos.

diversas teorias surgiram a respeito do tema, inclusive pela prpria
nomenclatura dessas normas.
2.1. Da Nomenclatura
H quem perfilhe o entendimento de que fundamentais so os direitos
que esto positivados na Constituio e nas leis
255
e humanos so os direitos
inerentes pessoa humana advindos do direito natural.
256
Corrente similar
afirma que direito fundamental aquele expressamente previsto na CF e
direitos humanos so direitos fundamentais em sentido material, estando
implcito na CF.
Nessa linha de pensamento, Barzotto aduz que direitos humanos
fundamentais so devidos a todos ser humano independentemente de
positivao por um legislador e fundamentao em norma jurdica positivada,
estando ancorados em princpios universais e necessrios a razo prtica, pois
tais direitos tm carter meramente declaratrio.
257

H, tambm, quem aponte que os direitos humanos so os consagrados
nos tratados e convenes internacionais (plano internacional) e os direitos
fundamentais so os direitos humanos consagrados e positivados na
Constituio de cada pas (plano interno).
258

Sustenta-se, de outro lado, que os direitos humanos so mais
abrangentes do que os direitos fundamentais, pois h direitos fundamentais no
artigo 5 da Constituio Federal Brasileira que no so direitos humanos,
como, por exemplo, o direito de imagem de uma pessoa jurdica (inciso X do
artigo 5 da Constituio Federal). Assim, independente da nomenclatura, as
pessoas jurdicas tambm possuem direitos bsicos assegurados pelo
ordenamento jurdico. Ademais, nessa linha de pensamento, possvel afirmar

255
HESSE apud BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2008, p.
560
256
BONAVIDES, op. cit. p. 562.
257
BARZOTTO, Lus Fernando. Os direitos humanos como direitos subjetivos. Da dogmtica
tica, Porto Alegre: UFRGS, 2005, p. 1-3.
258
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 360.

que todo direito humano fundamental, mas nem todo direito fundamental
humano.
Sem embargo, sob nossa anlise, pode-se concluir que o nosso
ordenamento jurdico optou por utilizar o termo direitos humanos para
denominar aqueles previstos em tratados de direito internacional, como pode
ser verificado no 3 do artigo 5 e art. 109, V e 5 da CF
259

2.2. Do Status Hierrquico dos Tratados de Direito Internacional de
Direitos Humanos
No que se refere ao status dos tratados internacionais de direitos
humanos, depreende-se que h correntes doutrinrias e jurisprudenciais a
serem expostas e que so imprescindveis para o entendimento acerca de sua
insero no conceito de bloco constitucional, seno vejamos.
H quem defenda que os tratados de direitos humanos so normas
constitucionais e, por sua vez, complementam o catlogo dos direitos
expressos, proporcionando efetividade mxima s normas constitucionais
260

Essa corrente sustenta que, a partir do 2 do art. 5 da Lei Magna,
criou-se uma dupla fonte normativa para os direitos humanos: uma advinda do
direito interno, expressos e implcitos da Constituio Federal; e outra advinda

259
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) 3 Os tratados
e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais.
Art. 109 - Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) V - os crimes previstos em
tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente. (...) 5 Nas hipteses de grave
violao de direitos humanos, o Procurador- Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar
o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos
quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer
fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia
Federal.
260
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7 edio.
So Paulo: Saraiva, 2006, p. 72. GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais
de direitos humanos e Constituio brasileira, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 269-283.
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos, Braslia: Editora
Universidade de Braslia. p. 631.

do direito internacional, decorrente dos tratados internacionais de direitos
humanos em que a Repblica Federativa seja parte.
Aduz que os tratados passaram a ser fonte do sistema constitucional de
proteo de direitos e garantias, passando a integrar, portanto, o bloco de
constitucionalidade.
Alm do mais, o referido posicionamento defende que os tratados
incorporam-se automaticamente ao nosso ordenamento a partir de suas
ratificaes, dispensando a edio de decreto de execuo, conforme art. 5,
1, da Constituio Federal. Sustenta que tal pargrafo confere aplicao
imediata a todos os direitos e garantias fundamentais, inclusive aos
provenientes de tratados. Por conta disso, quando se fala em tratados
internacionais de direitos humanos, o Brasil teria adotado o monismo
internacionalista.
Nesse sentido, a internacionalista Flvia Piovesan argumenta que os
tratados de direitos humanos tem estatura constitucional, pois com o artigo 5,
2, tais normas internacionais integram o rol de direitos consagrados na
Constituio. Para a autora, tudo se deve a interpretao sistemtica,
teleolgica e pela fora expansiva dos valores da dignidade humana. Esclarece
que com a abertura desta clusula haveria trs grupos de direitos: os
expressamente dispostos na Constituio, os expressamente expostos em
tratados internacionais e os implcitos, subentendidos e decorrentes do regime
e dos princpios adotados pelo Brasil. Conclui que, em virtude da clusula
constitucional aberta, estes direitos previstos nos tratados seriam
materialmente constitucionais.
261

Gilmar Ferreira Mendes, no entanto, adverte que o simples
reconhecimento de estatura constitucional aos tratados internacionais sobre
direitos humanos implicaria admitir que a Constituio concebida como um

261
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7 edio.

texto rgido tornar-se-ia flexvel, pelo menos para o efeito da adio de novos
direitos.
262

Outra corrente terica a que entende que quaisquer tratados
internacionais ingressam no ordenamento jurdico brasileiro como lei ordinria,
ainda que sejam de direitos humanos, podendo ser revogados por outra lei.
Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 80.004-
SE, que tratava acerca de um conflito entre uma lei ordinria, no caso o
Decreto-Lei n. 427, 1969, e um tratado (a Lei uniforme de Genebra de 1931),
tendo a Corte Suprema brasileira posicionado-se pela aplicao do critrio da
ordem cronolgica, j que as consideravam com igual hierarquia.
Tal entendimento foi confirmado em 1995 quando, no HC n. 72.131-1, a
Corte Suprema ao analisar a questo da priso do depositrio infiel,
contrapondo o art. 7, 7, do Pacto San Jos da Costa Rica e o art. 1.287 do
ento Cdigo Civil vigente, o de 1916, atravs do relator Moreira Alves,
asseverou que as duas normas tm mesma hierarquia, a saber:
(...) Sendo, pois, mero dispositivo legal ordinrio esse 7 da
referida Conveno no pode restringir o alcance das excees
previstas no art. 5, LVII, da nossa atual Constituio (...) sendo
o artigo 7, 7, dessa Conveno, norma de carter geral, no
revoga ele o disposto, em legislao especial, como a relativa
alienao fiduciria (...)
Na opinio do internacionalista Francisco Resek, quanto aos tratados em
geral, a doutrina e a jurisprudncia tm entendido, no sem hesitaes, que o
tratado e a lei esto no mesmo nvel de hierrquico, ou seja, entre aquela e
este se verifica uma paridade paridade essa que, todavia, funciona a favor
da lei. Sustenta o autor que, de facto, a lei no pode ser afastada por tratado
com ela incompatvel; mas se o tratado se suceder uma lei que bula com ele,
essa lei no revoga, em sentido tcnico, o tratado, mas afasta sua aplicao,
o que quer dizer que o tratado s se aplicar se e quando aquela lei for
revogada.
263

262
MENDES, Gilmar. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 178.
263
RESEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 106

O ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, por ocasio do
HC n. 87.585-TO admitiu, inclusive, reavaliar posicionamentos adotados em
outros julgamentos em que defendeu a equivalncia dos tratados que
versassem sobre direitos humanos e s leis ordinrias.
De outra parte, h uma posio majoritria no mbito da Corte Suprema
que defende o carter infraconstitucional, mas supralegal dos tratados de
direitos humanos.
Quem primeiro a sustentou foi o ento Ministro Seplveda Pertence
quando no RE 79.785- 00, conforme pode-se observar na transcrio abaixo:
A primeira vista, parificar as leis ordinrias os tratados a que
alude o art. 5, 2, da CF, seria esvaziar de muito do seu
sentido til a inovao, que, malgrado dos termos equvocos do
seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao
movimento de internacionalizao dos direitos humanos
Tendo assim (...) a aceitar a outorga de fora supra-legal as
convenes de direitos humanos, de modo a dar aplicao
direta as suas normas at, se necessrio, contra a lei
ordinria sempre que, sem ferir a Constituio, a
complementem, especificando ou ampliando os direitos e
garantias dela constantes.

Ressalte-se que tal orientao foi adotada pelo ministro Gilmar Mendes
que a ratifica at os dias de hoje em seus votos.
264

Por fim, a ltima corrente, adotada por Celso D. de Albuquerque Mello
sustenta que os tratados de direitos humanos so normas supraconstitucionais.
Argumenta que sua posio aproxima-se da defendida na Alemanha e em
Portugal de que os direitos humanos formam uma ordem supralegal, ou mais
precisamente da Holanda, de que uma ordem de valores supraconstitucional.
Entende que no preciso apelar para o direito natural e defende que a prpria
Constituio brasileira estabelece como fundamento a dignidade da pessoa

264
Trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes no RE n. 466.343: (...) Por conseguinte, parece
mais consistente a interpretao que atribui a caracterstica de supralegalidade aos tratados e
convenes de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados de
direitos humanos seriam infraconstitucionais, porm, diante de seu carter especial em relao
aos demais atos normativos internacionais, tambm seriam dotados de um atributo de
supralegalidade (...)

humana (art. 1, III) e as relaes internacionais, adotando, o ordenamento
jurdico brasileiro, o princpio a prevalncia dos direitos humanos (art. 4, III).
265

2.3. Reforma do Judicirio Emenda Constitucional n. 45 de 2006.
A partir da reforma do Judicirio, com a incluso do artigo 5, 3, da
Constituio Federal, adotou-se a ideia de que os tratados internacionais de
direitos humanos s poderiam adquirir estatura constitucional quando
aprovados por qurum qualificado das emendas constitucionais.
266
Para a
corrente que acredita que o tratado internacional norma constitucional, este
entendimento j estava exposto no 2 do art. 5 do texto constitucional.
Entende, esta corrente, que, com a incluso do novo pargrafo, o que era
somente materialmente constitucional ser, a partir de ento, tambm
formalmente constitucional.
George Galindo, apesar de concordar com o entendimento exposto
acima, entende errnea a associao existente entre a incluso de direitos
fundamentais e da emenda constitucional, considerando que os tratados
internacionais de direitos humanos no tm status constitucional pela forma
legislativa em que so aprovados, mas pela natureza da matria regulada
concernente aos direitos fundamentais, sendo, ento, normas materialmente
constitucionais. Sustenta que tratar apenas formalmente a incorporao dos
tratados pode trazer resultados indesejveis sob ponto de vista da Teoria
Constitucional.
267

O autor afirma, ainda, que no h necessidade de assemelhar a
aprovao de tratados internacionais de direitos humanos s emendas
constitucionais. Segundo ele, isso pode, inclusive, servir como instrumento
detrator da proteo internacional dos direitos humanos no Brasil. Entende que

265
MELLO, Celso D. De Albuquerque apud MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito
Internacional Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais Ltda, 2006, p. 114.
266
Art. 5 (...) 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos
dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
267
GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e
Constituio
brasileira, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 249-336.

no h que falar na possibilidade dos tratados internacionais de direitos
humanos serem considerados inconstitucionais, pois se assemelham aos
direitos constitucionais consagrados pelo Poder Originrio, podendo-se falar
apenas em coliso de direitos, no cabendo Ao Direta de
Inconstitucionalidade nem Recurso Extraordinrio para apreciar
constitucionalidade de um tratado internacionais de direitos humanos.
Outrossim, entende que se os tratados internacionais de direitos humanos tm
status constitucional, tambm so protegidos pelas clusulas ptreas.
Amaral Jr. ressalta que o pargrafo 3 do art. 5 da Constituio de 1988
faculta a recepo dos tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos por intermdio de uma emenda constitucional e no exclui a
recepo pelo mecanismo tradicional, por meio de decreto legislativo.
268

J para Celso Lafer, o novo pargrafo 3 do artigo 5 do texto
constitucional pode ser considerado como uma lei interpretativa destinada a
encerrar as controvrsias jurisprudenciais e doutrinrias suscitadas pelo
pargrafo 2 do artigo 5 do texto constitucional. Ressalta o autor que, de
acordo com a opinio doutrinria tradicional, uma lei interpretativa nada mais
faz do que declarar o que preexiste, ao clarificar a lei existente.
Ainda segundo Lafer, podemos sub-dividr os tratados de direitos
humanos em: a) antes da Constituio Federal de 1988, que foram
recepcionados como normas constitucionais; b) aps a Emenda n. 45, quando
o tratado para ser recepcionado formalmente como normas constitucionais
devem obedecer ao iter previsto no novo 3 do art. 5 da Lei Magna; e, c)
aqueles que foram incorporados aps a Constituio de 1988 mas antes da
Emenda n. 45, devendo ser considerados normas materialmente
constitucionais por fora do bloco de constitucionalidade
269
.

268
AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Reforma define status jurdico de tratados sobre
direitos
humanos. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2005-jan-
26/reforma_define_status_juridico_tratados_internacionais > Acesso em 4 ago 2011.
269
AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Tratados e Convenes Internacionais sobre Direitos
Humanos e o Pensamento de Celso Lafer. Encaminhado pelo autor em sala de aula.

No entanto, outra parte da doutrina critica essa orientao ao entender
que se a vontade do poder constituinte originrio, expressa por meio do 2 do
art. 5 da Constituio Federal era mesmo a de conceder hierarquia
constitucional aos tratados de direitos humanos, no seria necessria a
alterao constitucional para que fosse reafirmado pelo 3. Ademais, ressalta
que se a nica inovao do 3 fosse permitir que os tratados de direitos
humanos pudessem ser incorporados formalmente como normas
constitucionais ao direito interno brasileiro, no se vislumbraria nenhuma
funcionalidade na alterao promovida pela Emenda Constitucional n. 45.
270

O voto do Ministro Gilmar Mendes no RE n. 466.343-SP em trmite no
STF, teve por objetivo pr fim a controvrsia acerca da hierarquia dos tratados
de direitos humanos, porm, diversamente do Ministro Celso de Mello,
entendeu que o 3 do art. 5 do texto constitucional trouxe soluo apenas
para a hierarquia daqueles tratados de direitos humanos que viessem a ser
internalizados aps a vigncia da EC n. 45, de 2004, tendo esta servido para
demonstrar a inadequao da posio tradicional consolidada no STF acerca
do status de lei ordinria dos aludidos tratados. Por fim, ratifica o carter
supralegal dos tratados de direitos humanos, situando-os entre a CF e as leis
ordinrias, desde que no aprovados pelo qurum de emenda, consoante a
reforma do judicirio.
Assim, entendendo-se que o conceito de bloco constitucional pode ser
ampliado de modo que englobe os princpios, implcitos e explcitos, e as
normas no inseridas no texto constitucional, pode-se concluir que os tratados
internacionais de direitos humanos devem ser enquadrados como norma
constitucional, sendo possvel propor comunidade jurdica tal entendimento
para que se possa avanar cientificamente.

270
GALINDO, Susane Guida de Souza. Implicaes da Emenda Constitucional n 45, de 2004,
para a disciplina dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro. In:
DANTAS, Bruno et al. (org.). Constituio de 1988: O Brasil 20 Anos Depois (Vol. III). Braslia:
Senado Federal, Instituto Legislativo Brasileiro, 2008.

3. Tratados internacionais de Direitos Humanos inseridos no conceito de
bloco de constitucionalidade
Conforme ensina Celso Lafer, o bloco de constitucionalidade imprime
vigor fora normativa da Constituio e por isso considerado parmetro
hermenutico, de hierarquia superior, de integrao, complementao e
ampliao do universo dos direitos constitucionais previstos, alm de critrio de
preenchimento de eventuais lacunas. Conclui o autor que esses tratados no
so meras leis ordinrias, pois tem a hierarquia que advm de sua insero no
bloco de constitucionalidade.
271

Hoje no h dvida de que os tratados internacionais de direitos
humanos caso sejam incorporados pelo qurum da emenda, so considerados
normas formalmente constitucionais. E os que forem incorporados pelo
processo tradicional, como devem ser enquadrados, como norma constitucional
ou lei ordinria? Ademais, o que deve ser analisado, o processo de
incorporao ou o contedo material das normas? Consoante o 2 do art. 5
da Lei Magna, tambm denominado de clusula aberta, os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte. Ou seja, no se pode negar que, desde ento,
os tratados internacionais, sejam de direitos humanos ou no, j fazem parte
do nosso texto constitucional.
Com a abertura da referida clusula passou-se a ter trs grupos de
direitos constitucionais: os expressamente dispostos na Constituio, os
expressamente expostos nos Tratados Internacionais e os implcitos,
decorrentes do regime e princpios adotados pelo Brasil.
O que se observa, pelo exposto, que a funo do 3 do art. 5 da
Constituio Federal meramente interpretativa de uma norma j existente,

271
Lafer, Celso. A Constituio de 1988 e as relaes internacionais: Reflexes sobre o artigo
4 e sua relevncia para os direitos humanos. In: Revista da Academia Brasileira de Direito
Constitucional, v.07, p. 18

qual seja, o 2 do mesmo dispositivo, que incluiu os tratados como sendo
normas constitucionais, motivo pelo qual no altera a situao j existente.
Portanto, no h como discordar da insero dos tratados de direitos
humanos no conceito do bloco de constitucionalidade pois, conforme j dito, os
referidos instrumentos internacionais devem servir como norte interpretativo e
parmetro para controle constitucional das normas.
CONCLUSO
Buscou-se, com o presente artigo, realizar um estudo sobre os tratados
de direito internacional, notadamente os de direitos humanos, discutindo acerca
das controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais acerca do tema.
Analisou-se os tratados de direito internacional tradicionais, adentrando-
se em suas terminologias, nas convenes internacionais que regulamentam o
direito dos tratados, bem como no seu processo de formao e, por fim,
analisou-se as teorias aplicveis internalizao dos referidos compromissos
internacionais ao ordenamento jurdico brasileiro.
Com maior profundidade, dissertou-se acerca dos tratados
internacionais de direitos humanos, onde restou constatada a ausncia de
previso constitucional dos referidos instrumentos nas Constituies brasileiras
anteriores, ressalvando-se a proteo dos direitos humanos constante na atual
Lei Maior.
Discutiu-se sobre a diferenciao e aplicao doutrinria dos termos
direitos fundamentais e direitos humanos que, por alguns autores, so
considerados sinnimos, j por outros, expresses distintas. Concluiu-se que a
Constituio Federal optou por utilizar a expresso direitos humanos para
denominar aqueles previstos em tratados de direito internacional,
diferenciando-a dos direitos fundamentais.
Exps-se as quatro correntes doutrinrias e jurisprudenciais acerca do
status hierrquico dos tratados de direitos humanos, dando-se especial
importncia aos julgados do Supremo Tribunal Federal acerca do tema.

Esclareceu-se que, a partir da Reforma do Judicirio, introduzida pela
Emenda Constitucional n. 45, de 2006, e incluso do 3 do art. 5 da
Constituio Federal, passouse a afirmar que somente aqueles tratados
internacionais de direitos humanos que fossem aprovados pelo qurum da
emenda constitucional poderiam ser considerados norma constitucional. No
entanto, deixou-se registrado que a doutrina internacionalista tece inmeras
crticas ao referido posicionamento por entender que os tratados internacionais
de direitos humanos devem ser considerados normas constitucionais em razo
das matrias por eles abordadas, independentemente de processo de
aprovao.
Por fim, concluiu-se que os tratados internacionais de direitos humanos
devem ser considerados parmetros hermenuticos de hierarquia
constitucional em razo da natureza dos direitos ali previstos, motivo pelo qual
se encontra inserido na conceituao do bloco de constitucionalidade e
devendo-se se utilizado para efeito de controle de constitucionalidade.
REFERNCIAS BIBILIOGRFICAS
AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Reforma define status jurdico de
tratados sobre direitos humanos. Disponvel em:
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26/reforma_define_status_juridico_tratados_internacionais.
________. Reforma sepulta chance de status constitucional automtico a
tratados.
Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2005-fev-
01/reforma_nega_status_constitucional_automatico_tratados.
________. Tratados e Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos e o
Pensamento de Celso Lafer. Artigo aguardando publicao. Encaminhado pelo
autor em sala de aula.
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RESEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 2007.
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A proteo internacional dos direito.
Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1998.

CAPTULO 8
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE.
Cosmo Lima de Souza
272

Introduo
Questes das mais relevantes e que a cada dia ganha mais espao da
doutrina e na jurisprudncia ptria diz respeito possibilidade de se declarar
inconstitucional uma medida estatal que interfira no mbito de proteo de um
direito fundamental, restringindo-o, de modo desproporcional
273
. O presente
estudo visa analisar a correta aplicao do princpio da proporcionalidade no
controle de atos do Estado que interfiram nos direitos fundamentais. Correto
aqui se contrape, evidentemente, aplicabilidade genrica do princpio da
proporcionalidade, muitas vezes referido no bojo de decises judiciais que a
rigor no aprofundam o emprego da tcnica, quase sempre confundindo, ou
mesmo tratando indistintamente proporcionalidade e razoabilidade,
proporcionalidade e proibio de excesso, quando no, utilizando-se o conceito
de proporcionalidade em seu sentido lato para soluo de intrincados conflitos
entre princpios que exigiriam certamente maior rigor cientfico no emprego da
tcnica.

272
Mestrando no Programa de Mestrado em Constituio e Sociedade da Escola de
Direito do IDP.
273
MENDES, Gilmar Ferreira. O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal: novas leituras, Bol. IOB 14 (2000): Nesse artigo o autor faz uma coletnea de
diversas decises em que o STF decidira levando em conta o princpio da proporcionalidade.
Virglio Afonso, contudo, critica o modo como o STF vem aplicando o princpio da
proporcionalidade: O recurso regra da proporcionalidade na jurisprudncia do STF pouco ou
nada acrescenta discusso e apenas solidifica a idia de que o chamado princpio da
razoabilidade e a regra da proporcionalidade seriam sinnimos. A invocao da
proporcionalidade , no raramente, um mero recurso a um topos, com carter meramente
retrico, e no sistemtico. Em inmeras decises, sempre que se queira afastar alguma
conduta considerada abusiva, recorre-se frmula luz do princpio da proporcionalidade ou
da razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional grifos do original. (SILVA,
Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel, Revista dos Tribunais 798 (2002), p. 30.

bem de ver que a ideia de proporo perpassa todo o Direito, sem
limites ou critrios
274
. Assim que se fala, no direito penal, em proporo entre
a culpabilidade do agente e a pena aplicada dentre as cominadas. No direito
administrativo, fala-se de proporcionalidade entre uma medida coativa e a
finalidade pblica a ser atingida pelo ato administrativo
275
. No direito eleitoral
fala-se em proporo entre o nmero de deputados e a populao do estado
representado. Tambm corriqueira a noo de proporcionalidade, na
propaganda eleitoral, quer seja quanto distribuio do horrio eleitoral
gratuito entre as legendas partidrias, quer seja quanto aplicao de sanes
de suspenso de programao de emissoras que violem regras da lei das
eleies. No direito civil so vrias as menes ideia de proporcionalidade,
valendo aqui, apenas como referncia, a exigncia de proporcionalidade, na
reparao de danos, entre o valor da condenao e o grau de afetao do
direito protegido pela norma, notadamente em matria de responsabilidade
civil.
A ideia de proporcionalidade, contudo, para os fins desse estudo, no se
confunde com esse sentido lato de proporo, em suas mais diversas formas.
Proporcionalidade, aqui, ser empregada como tcnica de controle judicial da
constitucionalidade de atos estatais que interferem no mbito de proteo de
direitos fundamentais, violando-os, por desproporcional. Nesse sentido, fala-se
em mxima da proporcionalidade, como decorrncia lgica da concepo de
direitos fundamentais como normas que possuem natureza de princpios. Se
princpios, no dizer de Robert Alexy, so mandamentos de otimizao que
determinam que algo seja feito na maior medida possvel dentro das
possibilidades fticas e jurdicas, os direitos fundamentais, concebidos como
tais, exigem um grau de otimizao que somente pode ser alcanado com
mxima preciso quando o exerccio de um direito colide com o exerccio de
outro direito igualmente protegido
276
.

274
VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 173.
275
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 843.
276
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 117.

Dizer ento que um ato estatal que restringe um direito fundamental
inconstitucional, a partir da mxima da proporcionalidade, significa aferir, no
mbito de cada caso concreto, se se est diante de uma medida estabelecida
para a promoo de uma finalidade pblica, que pode coincidir com a proteo
de outros direitos fundamentais ou com interesses gerais da sociedade.
Significa saber se essa medida adequada, ou seja, se ela apta a promover
a finalidade a que se destina; se essa medida estatal necessria, ou seja, se
para a promoo da mesma finalidade no h outras medidas igualmente
adequadas que sejam capazes de alcanar o objetivo pretendido com menor
interferncia no direito fundamental; e, por fim, se ela proporcional em sentido
estrito, ou seja, h que se estabelecer, entre o direito fundamental restringido e
o princpio que se visa proteger, uma relao de proporo que atenda
seguinte lei do sopesamento: quanto maior for o grau de no-satisfao ou de
afetao de um princpio, tanto maior ter quer ser a importncia da satisfao
do outro
277
.
Tomando-se o princpio da proporcionalidade nessa acepo, no
difcil encontrar, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, decises que
apesar de se referirem a ele, no o aplicam adequadamente, de forma racional
e estruturada, muitas vezes fazendo-se referncias superficiais, sem nem
mesmo se fazer um cotejo entre os fins e os meios, conforme constatado por
Virglio Afonso da Silva em relao ao julgamento liminar do HC 76.060-4, no
qual, segundo ele, apesar de o STF fazer aluso importncia da
proporcionalidade para o deslinde do caso, a nica referncia regra da
proporcionalidade se limitou ao seguinte
278
:
O que, entretanto, no parece resistir, que mais no seja, ao
confronto do princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade
- de fundamental importncia para o deslinde constitucional da
coliso de direitos fundamentais - que se pretenda
constranger fisicamente o pai presumido ao fornecimento de
uma prova de reforo contra a presuno de que titular.

277
278
SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel, Revista dos Tribunais 798 (2002), p.
31.

Neste estudo, pretende-se analisar de forma crtica a aplicao do
princpio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle de
constitucionalidade das leis e demais atos do poder pblico, a fim de aferir se a
Corte, ao tratar do princpio da proporcionalidade, o faz de modo a seguir uma
interpretao estrita desse princpio como tcnica de soluo de conflitos entre
princpios colidentes, ou se o faz no campo de domnio lgico
279
de aplicao
desse princpio, aplicando-o a todos os tipos de conflitos entre bens jurdicos
de qualquer espcie, nos termos acima referidos, para da extrair concluses
acerca da legitimidade ou no de um ato do poder pblico que interfira no
mbito de proteo de um direito fundamental.
Para tanto, ser submetida anlise a deciso proferida na Ao de
Interveno Federal n 164-1- SP, na qual o Supremo Tribunal Federal, a partir
do exerccio de um juzo de ponderao entre princpios constitucionais
colidentes, indeferiu o pedido de interveno da Unio no Estado de So
Paulo, que fora fundado no art. 34, VI, da Constituio Federal, o qual autoriza
a interveno para prover a execuo de ordem ou deciso judicial,
consistente, no caso concreto, em no pagamento de precatrios de natureza
alimentcia.
Entendeu o STF que a interveno federal, como medida extrema, deve
atender mxima da proporcionalidade, de sorte que, nas circunstncias do
caso concreto, o princpio da autonomia dos estados tinha precedncia sobre a
proteo constitucional das decises judiciais, uma vez que o objetivo
perseguido com o pedido de interveno, qual seja, o adimplemento de
prestaes de natureza alimentcia, no justificava a adoo da medida
extrema da interveno, porquanto isso implicaria a possibilidade de prejuzo
continuidade da prestao de servios pblicos essenciais, como educao e
sade.
Neste caso, indaga-se: o princpio da proporcionalidade foi aplicado
corretamente? O STF poderia chegar mesma concluso caso houvesse
adotado outro mtodo de deciso, como por exemplo, o juzo de subsuno da

279
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 264.

hiptese de interveno com as circunstncias do caso concreto? Ou poderia o
caso ser resolvido com a simples adoo do princpio da razoabilidade? H
direitos fundamentais em conflito ou trata-se apenas de um conflito aparente de
normas? A resposta a essas e outras perguntas que possam surgir ao longo
desse trabalho requerem a considerao prvia do sentido de algumas
categorias tericas necessrias exata compreenso do princpio da
proporcionalidade, conforme sua concepo na teoria dos princpios de Robert
Alexy, bem como a noo de conceitos referentes teoria dos direitos
fundamentais, notadamente aos aspectos relacionados s restries desses
direitos, como a ideia de suporte ftico e mbito de proteo.
Assim, num primeiro momento sero expostos os conceitos de regras e
princpios como concepes de uma estrutura normativa de direitos
fundamentais, o modo como se solucionam os conflitos entre regras e as
colises entre princpios, noes conceituais entre norma e texto normativo,
referncias essenciais entre as principais concepes de direitos fundamentais
a partir de uma teoria interna e uma teoria externa. Em seguida ser analisado
o conceito tcnico de suporte ftico no mbito da teoria dos princpios, bem
como o princpio da proporcionalidade com suas trs mximas da adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Num segundo momento ser analisada a deciso proferida na
Interveno Federal n 164-1-SP, priorizando-se o cotejo entre os argumentos
apresentados pelo Supremo Tribunal Federal como justificativa para adoo da
tcnica do princpio da proporcionalidade, procedendo-se a uma anlise crtica
ao modo como foram consideradas as trs mximas da adequao, da
necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, para ao final se concluir
se o STF, quando adota a mxima da proporcionalidade, o faz nos termos em
que esse princpio foi concebido na teoria dos direitos fundamentais de Robert
Alexy.

2 A estrutura normativa dos direitos fundamentais
No se desconhece a complexa discusso doutrinria acerca da
estrutura normativa dos direitos fundamentais, e de modo mais geral a
discusso acerca do conceito de norma e suas vrias classificaes, havendo,
a propsito, diversas teorias a respeito
280
. Contudo, para os fins deste trabalho,
interessa-nos destacar a abordagem mais difundida na atualidade acerca da
estrutura das normas jurdicas, que as dividem entre regras e princpios, nos
termos da base terica de Ronald Dworkin e Robert Alexy.
2.1. Regras e princpios
A distino entre princpios e regras no nova
281
e muitos so os
critrios de distino e classificao propostos. No direito brasileiro, por
exemplo, dominou por muito tempo a noo de princpios diferenciados das
regras em face da importncia daqueles para o sistema jurdico, ou seja, a sua
fundamentalidade. De acordo com essa concepo, notadamente a partir da
Constituio de 1988, princpio seria o mandamento nuclear de um
sistema
282
. Essa noo de princpio foi muito ressaltada pelos
constitucionalistas ps 88 e serviu de pedra angular do argumento da
efetividade, importncia e fora normativa dos direitos fundamentais
283
.

280
Para um apanhado resumido e claro sobre as principais teorias conceituais de normas
jurdicas, consulte-se, por todos, o trabalho de Thomas da Rosa de Bustamante, Argumentao
contra legem, A teoria do discurso e justificao jurdica nos casos mais difceis, pp. 171-241.
281
ALEXY Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 86.
282
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p 53: para quem
Princpio , pois, por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e
servindo como critrio para sua exata compreenso e inteligncia delas, exatamente porque
define a lgica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tnica que lhe d
sentido harmnico.
283
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, pp. 92-93: fundado
notadamente na doutrina portuguesa de Gomes Canotilho, Silva chegou a classificar os
princpios constitucionais positivos entre princpios poltico-constitucionais, aqueles que
manifestam as decises polticas fundamentais conformadoras do sistema constitucional
positivo, os quais constituem a matria dos arts. 1 a 4, do Ttulo I da Constituio; e
princpios jurdico-constitucionais, que segundo ele so princpios constitucionais gerais,
decorrentes de certas normas constitucionais e muitas vezes desdobramentos dos primeiros,
como, por exemplo, o princpio da supremacia da Constituio, da legalidade, da isonomia, da
proteo da famlia, os chamados princpios-garantias do devido processo legal, do
contraditrio, do juiz natural etc.

Bustamante reconhece que a doutrina da fundamentalidade dos princpios foi
relevante para a sedimentao da eficcia de certas disposies
constitucionais de contedo poltico-dirigente, as quais muitas vezes eram
negligenciadas com fundamento na tradicional doutrina das normas
programticas e de sua ausncia de aplicabilidade ou eficcia jurdica
284
.
Ao lado do critrio da fundamentalidade, dentre os critrios tradicionais
teve grande relevo o critrio do grau de generalidade. Sobre esse critrio
fundamenta-se o entendimento, amplamente disseminado, de que a diferena
entre uma regra e um princpio seria apenas de grau, j que ambos so
espcies de normas, por possurem, indistintamente, um sentido dentico de
dever-ser de permisso ou proibio de condutas. Nesse sentido, os princpios
so normas de grau de generalidade relativamente alto, enquanto as regras
possuem um grau de generalidade relativamente baixo
285
.
Esses e tantos outros critrios enunciados no sentido de divisar regras e
princpios deram ensejo a formulaes de teses diversas que vo desde o
ceticismo completo quanto possibilidade de qualquer classificao, at a ideia
moderna e amplamente aceita de que a diviso das normas jurdicas entre
regras e princpios possvel no s pelas diferenas de graus de
generalidade, fundamentalidade e abstrao, mas tambm, e principalmente,
por entre elas haver uma diferena qualitativa, no dizer de Alexy, ou de
natureza lgica, no dizer de Dworkin
286
. Vamos tentar nos situar entre essas
duas concepes que se completam e dominam o entendimento moderno da
estrutura das normas jurdicas no Direito Constitucional.
2.1.1. Ronald Dworkin

284
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentao contra legem, p. 186-9: Muitas
normas constitucionais que instituam fins a serem atingidos deixaram, graas em parte a
essas teorias, de ser meras frmulas vazias para se tornarem prescries com fora
obrigatria. O que antes no possua nenhuma fora jurdica passou a ser o que h de mais
importante para a aplicao do Direito. (...) Sem o reconhecimento do status de norma de
importncia fundamental para certos preceitos constitucionais que irradiam seus efeitos sobre
os demais, talvez a Constituio de 1988 no tivesse logrado o sucesso poltico-institucional
que alcanou.
285
286
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 39.

A distino entre regras e princpios foi identificada inicialmente por
Ronald Dworkin como forma de demonstrar criticamente os limites do
positivismo jurdico na soluo de casos difceis para os quais uma concepo
de direito fundada exclusivamente num sistema de regras insuficiente.
Segundo ele, uma descrio sucinta do positivismo jurdico, em sua marca
mais caracterstica, informa que o direito de uma comunidade o conjunto de
regras especiais utilizadas por essa comunidade para determinar qual
comportamento ser punido ou coagido pelo poder pblico. Dworkin afirma
criticamente que para o positivismo jurdico o conjunto dessas regras coincide
com o direito, de modo que, se o caso de algum no estiver claramente
coberto por uma dessas regras, tal caso no pode ser decidido mediante a
aplicao do direito. Isso remete a deciso para alguma autoridade pblica,
geralmente um juiz, que o faz a partir de seu discernimento pessoal, o que,
para Dworkin, significa ir alm do direito na busca de solues que em ltima
anlise remete a possibilidade de criao arbitrria da norma
287
.
Na tentativa de encontrar uma justificao racional para aquilo que os
juzes fazem quando dizem que aplicam o direito, mesmo quando as normas
no so claras sobre o que o direito significa, e mais ainda em casos para os
quais simplesmente no h norma prevista para a hiptese em julgamento,
Dworkin argumenta que os juzes se valem de outras espcies de padres
normativos, que no funcionam como regras, mas operam de modo diverso,
como princpios, polticas, e outros tipos de padres
288
. Dworkin coloca no
conceito geral de princpio todos os tipos de padres normativos que no so
regras, mas eventualmente diferencia princpios de polticas. Dentro do
conceito de poltica inclui todos os padres que estabelecem um objetivo a ser
alcanado, geralmente objetivos coletivos, do tipo melhora em algum aspecto
econmico, poltico ou social da comunidade. A diferena entre princpio e
poltica, segundo ele, consiste em que, diferentemente da poltica, o princpio
um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar
uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque

287
288

uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da
moralidade
289
.
No que interessa para este estudo, importante registrar que a
diferena que Dworkin faz entre princpios e regras inclui no conceito de
princpio todos os padres que no so considerados regras, ou seja, trata os
princpios de modo geral. Assim, uma primeira diferena entre regras e
princpios, para Dworkin, de natureza lgica, porque embora tanto princpios
quanto regras apontem para decises em circunstncias especficas, divergem
quanto natureza da orientao que oferecem. Regras so aplicadas
maneira tudo ou nada. Dadas as circunstncias concretas que coincidam com
a regra, as consequncias por elas previstas ho que ser implementadas. Se
uma regra diz que os testamentos no sero vlidos, a menos que contenham
a assinatura de trs testemunhas, no se pode ter a expectativa de que o juiz
v considerar vlido um testamento com apenas duas, a menos que hajam
boas razes para tanto. De outro modo, no ter a liberdade de dizer que o
testamento invlido, se atendidas todas as exigncias formais, inclusive as
assinaturas das testemunhas. Assim, dados os fatos que uma regra estipula,
ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser
aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso
290
.
Outra diferena entre regras e princpios, segundo Dworkin, consiste em
que os princpios possuem uma dimenso de peso ou importncia que as
regras no tm, que se manifesta claramente em situaes em que eles
colidem. Assim, por exemplo, nos casos em que se opem os princpios de
proteo ao consumidor, de um lado, e o princpio da liberdade de contrato, de
outro, quem vai resolver o conflito tem de levar em conta a fora relativa de
cada um. Dworkin reconhece que no possvel uma mensurao exata entre
esses pesos relativos, razo pela qual entende que sempre haver
controvrsia. Contudo, essa dimenso de peso parte integrante do conceito

289
290

de princpio, de sorte que importa indagar em cada caso qual a sua importncia
e quo importante ele
291
.
O conflito entre as regras se resolve de modo diverso. No se pode dizer
que num mesmo sistema jurdico uma regra mais importante que outra, de
sorte que se estiverem em conflito a de importncia maior suplanta a de
importncia menor. Em caso de conflito, uma delas ser considerada invlida,
recorrendo-se a consideraes que esto alm das prprias regras conflitantes,
como por exemplo, outras regras que disponham sobre a precedncia da
norma mais recente, ou da norma mais especfica, da norma de maior
hierarquia ou coisas do gnero
292
. O conflito tambm pode ser resolvido caso
se considere a insero de uma exceo nas regras em conflitos. Quanto a
isso, Dworkin considera que quando uma regra tem uma exceo, esta regra
simplesmente ser incompleta caso ela seja enunciada sem que se enunciem
ao mesmo tempo as respectivas excees
293
. E tanto mais exata ser a regra
quanto maiores e mais especficas forem as excees.
2.1.2. Robert Alexy
Robert Alexy, para elaborar sua teoria dos direitos fundamentais com
base na Constituio da Alemanha de 1949 e da experincia jurisprudencial da
Corte Constitucional, dedica boa parte de seu trabalho elaborao de uma
teoria dos princpios, que considera fundamental na compreenso da teoria dos
direitos fundamentais. Para tanto, no que toca teoria dos princpios, parte das
formulaes de Ronald Dworkin, aprofundando o estudo dos critrios de
distino entre essas duas espcies normativas, para dizer, de incio, que
princpios so mandamentos de otimizao. Isso significa que do ponto de vista
de sua estrutura, um princpio no s fornece direo para fundamentao de
uma deciso, mas mais que isso, ordena que algo seja feito na maior medida
possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas
294
. Nesse sentido,

291
292
293
294
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 116-120: As possibilidades fticas
referem-se s medidas concretas que podem se empregadas pelo Estado para fomentar um

o que os princpios determinam possui apenas um carter prima facie. Por que
isso? Porque da relevncia que um princpio apresenta em um determinado
caso no decorre necessariamente aquilo que o princpio, a primeira vista,
exige para esse caso. As razes que os princpios representam para
determinada deciso, diferentemente das regras, no so definitivas, porque
tais razes podem, no caso concreto, ser afastadas em face da existncia de
razes antagnicas
295
.
As regras, por seu turno, na mesma linha de Dworkin, so consideradas
por Alexy como normas que ou so satisfeitas ou no so satisfeitas. Ou seja,
possuem um carter definitivo, haja vista que seu contedo determina a exata
medida do que a regra exige, nada mais, nada menos. Por isso, Alexy afirma
que a natureza da diferena entre regras e princpios de ordem qualitativa.
Contudo, de acordo com Alexy, a diferena entre regras e princpios se mostra
com a devida evidncia quando se imagina a possibilidade de colises entre
princpios e conflitos entre regras. Tanto uma situao quanto a outra possuem
em comum o fato de que levam a resultados inconciliveis entre si, ou seja, a
juzos concretos de dever ser contraditrios. A diferena fica evidente a partir
do modo como se resolve esse conflito.
2.1.2.1. O conflito entre regras
De acordo com Alexy, o conflito entre regras resolve-se de dois modos
bsicos: ou se insere uma clusula de exceo em uma das regras, razo pela
qual no se pode mais falar em conflito, pois elas passam a conviver

determinado objetivo, atingindo na menor medida possvel um direito fundamental. Assim, se
para fomentar um determinado objetivo, com base em determinado princpio, o Estado dispe
de duas medidas igualmente adequadas, mas uma delas afeta mais intensamente um
determinado direito fundamental, isso significa que a otimizao desse direito probe que se
adote a medida mais ofensiva, se outra medida capaz de fomentar o interesse pblico sem
afetar ou afetando menos determinado direito fundamental. A possibilidade ftica est
associada anlise da necessidade da medida. O exame da necessidade permite apenas
privilegiar uma medida em relao a outra. Que uma dessas medidas tenha de ser escolhida
no uma questo para o exame da necessidade, mas sim, para o exame da possibilidade
jurdica, ou seja, uma questo de sopesamento entre os princpios colidentes, de um lado o
princpio que promove o objetivo estatal, e de outro o princpio que assegura o exerccio do
direito fundamental restringido por essa medida. Nesse sentido, juridicamente possvel ser a
restrio a um direito fundamental que passe no exame da proporcionalidade em sentido
estrito.
295

harmonicamente em nvel abstrato; ou, em no sendo possvel se vislumbrar
uma hiptese de exceo, uma das regras h que ser declarada invlida. Com
efeito, valendo para as regras o critrio de tudo ou nada ou seja, ou uma
regra vlida e se aplica ao caso com todas as suas consequncias, ou ela
no vlida e no se aplica
296
, no possvel se cogitar, para uma mesma
hiptese ftica, que duas regras possam ser aplicadas indistintamente, caso
uma delas, em qualquer circunstncia, aplicada isoladamente, levasse a
resultados contraditrios ou inconciliveis
297
. A contradio h que ser
eliminada por um desses dois meios: incluso de uma clusula de exceo em
uma das regras, ou declarao de invalidade de uma delas.
Segundo Alexy, a declarao de invalidade de uma das regras, quando
no possvel se cogitar da possibilidade de incluso de uma clusula de
exceo em uma delas, nada diz sobre qual das regras dever receber esse
tratamento, ou seja, ser declarada invlida. Neste caso, recorre-se a outras
regras que estabelecem critrios para esse tipo de conflito, no sentido de que a
lei posterior derroga a anterior, a lei especial derroga a lei geral, e acrescenta
que tambm possvel se considerar a regra de maior importncia, ou seja,
considera o critrio hierrquico
298
. Dworkin, por sua vez, sustenta, alm disso,
que um sistema jurdico pode preferir uma regra que seja sustentada pelos
princpios mais importantes
299
.
Um exemplo de soluo de conflito entre regras por meio da insero de
uma clusula de exceo o que resulta do confronto entre essas duas
situaes: uma regra que diz ser proibido sair da sala de aula antes de o sinal
tocar e, por outro lado, uma regra que obriga a sair da sala de aula, quando
tocar o alarme de incndio. Se o sinal ainda no tiver sido tocado, mas o
alarme de incndio tiver soado, essas regras conduzem a condutas
contraditrias entre si. Esse conflito se resolve com a incluso na primeira

296
Atente-se que essa formulao Alexy retira de Ronald Dworkin: Levando os direitos a srio,
p. 39.
297
298
299

regra de uma clusula de exceo que diz ser permitido sair antes de tocar o
sinal caso soe o alarme de incndio
300
.
Dworkin considera que o enunciado correto de uma regra deve levar em
conta a exceo. Se no o fizesse, seria incompleta. claro, segundo ele, que
se a lista de excees for muito extensa seria difcil demais repeti-la a cada vez
que a regra fosse citada, contudo, em teoria no h razo que nos proba de
inclu-las e quanto mais o forem, mais exato ser o enunciado da regra
301
. J
os princpios funcionam de modo diverso em caso de coliso, conforme adiante
se ver.
2.1.2.1. Coliso entre princpios
Se as regras, abstratamente consideradas, entram em conflito levando a
resultados inconciliveis e esse conflito se resolve com a incluso de uma
exceo em uma delas, ou por meio da declarao de invalidade com base em
critrios estabelecidos por outras regras, conforme vimos no item anterior, o
mesmo no se pode dizer da coliso entre princpios.
Diferentemente das regras, os princpios possuem uma dimenso de
peso, conforme j havia reconhecido Dworkin
302
. Assim, se em face de um
mesmo suporte ftico incidem dois princpios, cada um deles levando a
resultados diversos, a soluo no se d por meio da insero de uma clusula
de exceo, tampouco pela declarao de invalidade de qualquer deles. De
acordo com Dworkin, quando dois princpios se intercruzam, aquele que vai
resolver o conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um
303
. Na
verdade, isso significa descobrir, com base no sopesamento entre os princpios
colidentes, qual deles possui precedncia no caso concreto, afastando-se
aquele de menor peso. Contudo, por no se declarar a invalidade do princpio
afastado, nada impede que em outro caso ele seja preponderante.

300
301
302
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 42-43.
303

Alexy aprofunda o estudo das colises entre princpios, desenvolvendo a
lei da coliso, segundo a qual: As condies sob as quais um princpio tem
precedncia em face de outro constituem o suporte ftico de uma regra que
expressa a consequncia jurdica do princpio que tem precedncia
304
.
Tentemos esclarecer essa formulao comeando por indagar, na hiptese de
coliso entre princpios, de que modo se pode estabelecer uma relao de
precedncia entre eles, ou seja, o que nos permite, diante de cada caso,
afirmar que um princpio possui maior peso que outro? Apenas a fixao das
relaes de precedncia condicionada em face de cada caso nos permite dizer
qual dos princpios deve ceder.
Alexy ilustra a lei da coliso com base no seguinte exemplo, extrado da
jurisprudncia da Corte Constitucional alem
305
:
Imagine-se o caso de um ru que se recusa a comparecer audincia
de instruo em um processo penal no qual ele acusado de um crime grave,
porque em face de problemas de sade, esse tipo de situao
comprovadamente pode lhe causar um derrame cerebral ou um infarto. A Corte
Constitucional alem deparou com esta situao, tendo de decidir entre dois
interesses conflitantes: de um lado, o direito fundamental do ru vida e a
integridade fsica (P
1
), de outro lado o interesse pblico de assegurar a
operacionalidade do processo penal (P
2
). Cada um desses interesses, se
considerado isoladamente, levaria a resultados opostos: se realizada a
audincia, estaria em risco a vida e a integridade fsica do ru; se no realizada
a audincia, estaria em prejuzo o interesse pblico manifestado na
operacionalidade do processo penal. Ou seja: P
1
impe: proibida a
audincia, P
2
implica: obrigatria a realizao da audincia.
Segundo Alexy, a soluo dessa coliso pode ter quatro resultados
diferentes, conforme se estabelea uma relao de precedncia condicionada
ou incondicionada. Para os fins deste artigo, levaremos em conta apenas as
relaes de precedncia condicionadas, haja vista que a Corte Constitucional

304
305
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, pp. 94-97.

rejeita as relaes de precedncia incondicionada, por se basearem no peso
abstrato dos princpios. Princpios abstratamente considerados possuem pesos
idnticos, de sorte que no se pode falar de precedncia de um em relao a
outro. Contudo, diante de condies concretas, podem-se estabelecer relaes
de precedncia, de um em relao ao outro. Como smbolo para relao de
precedncia Alexy utiliza o sinal P. Qual o critrio com base no qual se poderia
dizer que um princpio tem precedncia em relao a outro? Segundo Alexy, o
princpio P
1
tem um peso maior que o princpio colidente P
2
se houver razes
suficientes para que P
1
prevalea sobre P
2
sob as condies C, presentes no
caso concreto
306
.
Nesse sentido, a condio fundamental para saber qual princpio ser
determinante implica saber sob quais condies qual deles deve ceder e qual
deles deve prevalecer. No caso que serve de ilustrao, para a Corte
Constitucional importa saber se no caso concreto os interesses do acusado
tm peso significativamente maior que os interesses do Estado. Identificar as
condies concretas para se chegar a essa concluso implica demonstrar se e
porque, nas condies dadas, um princpio prefere a outro. Isso requer a
existncia de uma fundamentao da tese, segundo a qual, sob essas
condies P
1
prevalece sobre P
2
.
Segundo Alexy, a condio de precedncia de P
1
encontra sua
formulao mais genrica no seguinte enunciado: se a realizao da audincia
implica um risco provvel e concreto vida do acusado ou uma possibilidade
de dano grave sua sade, ento, a continuao da audincia implica um risco
provvel e concreto vida do acusado ou uma possibilidade de dano grave
sua sade, ento, a continuao do procedimento lesa seu direito fundamental
garantido pelo art. 2, 2, da Constituio
307
. Alexy chama ateno para o
fato de que esse enunciado demonstra que as relaes de precedncia na
verdade no dizem respeito precedncia de um princpio em relao ao

306
307

outro, mas indica as condies sob as quais se verifica uma violao a um
direito fundamental.
Dessa construo Alexy extrai o seguinte enunciado de preferncia
(P
1
PP
2
) C, onde se l que o princpio P
1
(preservao da vida e da sade) tem
prioridade sobre o princpio P
2
(operacionalidade do processo penal), sob as
condies C. Segundo ele, de um enunciado de preferncia acerca de uma
relao condicionada de preferncia decorre uma regra, que, diante da
presena da condio de precedncia, prescreve a consequncia jurdica do
princpio prevalente. Disso decorre a lei da coliso anteriormente referida, que
diz: As condies sob as quais um princpio tem precedncia em face de outro
constituem o suporte ftico de uma regra que expressa a consequncia jurdica
do princpio que tem precedncia
308
.
2.1.2.2. O distinto carter prima facie das regras e dos princpios
Outra diferena fundamental entre regras e princpios, identificada por
Alexy, consiste em que as regras trazem em si um mandamento definitivo, ou
seja, as regras contm a determinao da extenso de seu contedo no mbito
das possibilidades fticas e jurdicas
309
. Isso quer dizer que se um direito ou um
dever for previsto por uma norma, ele definitivo caso se verifique a hiptese
ftica a que a norma se refere. Assim no se d com os princpios, que impem
deveres apenas prima facie, ou seja, um direito fundamental nem sempre
equivale totalidade daquilo que a norma, primeira vista, enuncia, porquanto
o alcance ou a extenso do direito somente ser definitivo aps o processo de
ponderao com outros direitos fundamentais com os quais conflite.
Nesse sentido, Virglio Afonso da Silva elucidativo quando afirma que
no caso dos princpios no se pode falar em realizao sempre total daquilo
que a norma exige, haja vista que essa realizao, em regra, sempre parcial,
pois depende da confrontao daquilo que garantido ou imposto prima facie
com aquilo que garantido ou imposto definitivamente, aps o processo de
ponderao em que se avalia o peso relativo de um princpio de direito

308
309

fundamental em face de outro princpio da mesma natureza, de acordo com as
condies fticas e jurdicas que os envolvem
310
.
O distinto carter prima facie dos princpios se manifesta com evidncia
na hiptese de coliso entre princpios. Se um direito fundamental, prima facie,
manda que se faa algo na maior medida possvel, essa medida, a medida do
possvel, necessariamente o resultado da ponderao com outros princpios
que impem restries ao direito prima facie. Assim, fala-se que o caminho que
separa os direitos prima facie de direitos definitivos definido de acordo com
as relaes de precedncia em cada hiptese de coliso, na qual se verifica o
valor ou peso definitivos de um princpio em face das circunstncias do caso
concreto. De sorte que o que garantido prima facie pode no corresponder ao
que se garante definitivamente, aps o processo de ponderao entre
princpios colidentes, em face de circunstncias do caso concreto.
Para Alexy, Da relevncia de um princpio em um determinado caso no
decorre que o resultado seja aquilo que o princpio exige para esse caso.
Princpios representam razes que podem ser afastadas por razes
antagnicas. J as regras, diversamente, ... tm uma determinao da
extenso de seu contedo no mbito das possibilidades jurdicas e fticas
311
.
2.1.2.3. Texto e norma
Outro aspecto relevante na compreenso das diferenas entre princpios
e regras carece da necessria distino que precisa ser feita entre texto e
norma. Essa diferena possui uma importncia prtica na distino entre
princpios e regras, haja vista a controvrsia doutrinria entre autores que
defendem que a distino entre esses dois tipos de normas apenas uma
questo de grau, que se manifesta aps o processo interpretativo
312
,

310
SILVA, Virglio Afonso. Direitos fundamentais, p. 45.
311
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p 104.
312
VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 48: Nessa direo, importa dizer que a
caracterstica especfica das regras (implementao de consequncia predeterminada) s pode
surgir aps sua interpretao. Somente nesse momento que podem ser compreendidas se e
quais as consequncias que, no caso de sua aplicao a um caso concreto, sero
supostamente implementadas. Vale dizer: a distino entre princpios e regras no pode ser
baseada no suposto mtodo tudo ou nada de aplicao das regras, pois tambm elas
precisam, para que sejam implementadas suas consequncias, de um processo prvio e, por

compreenso que, se verdadeira, invalida a formulao de Dworkin, endossada
por Alexy, no sentido de que as regras diferenciam-se dos princpios,
sobretudo, por serem aplicadas no estilo tudo ou nada, em hipteses de
conflito, enquanto os princpios, em hipteses de coliso, aps o processo
interpretativo, aplicam-se com base no sopesamento, de modo que adquirem o
seu real alcance apenas quando analisados relativamente aos princpios
colidentes.
Texto ou enunciado normativo, de acordo com Ana Paula de Barcellos,
corresponde ao conjunto de frases, aos signos lingusticos que compem o
dispositivo legal ou constitucional, ou seja, a formulao jurdica na ordem do
dever-ser, geral e abstrata, contida na lei ou na constituio, embora possa
haver tambm enunciados normativos implcitos ou que decorrem do sistema
como um todo. Norma, por sua vez, corresponde ao comando especfico que
dar soluo a um caso concreto. A autora ressalta que a norma encontra o
seu contedo legal em um ou mais enunciados normativos, em que pese a
possibilidade da existncia de normas que sejam extradas do sistema jurdico
como um todo
313
. Norma, assim, o resultado do processo de interpretao, de
sorte que no se confunde com o texto ou enunciado normativo.
Ana Paula de Barcelos ilustra a diferena entre texto e norma com o
exemplo extrado da interpretao do art. 5, inciso LXIII da Constituio
Federal. O texto diz: o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o
de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de
advogado. A norma que se extrai desse enunciado pode ser formulada no
seguinte sentido: o preso, levado a julgamento, no est obrigado a fazer

vezes, longo e complexo como o dos princpios de interpretao que demonstre quais as
consequncias que sero implementadas. E, ainda assim, s a aplicao diante do caso
concreto que ir corroborar as hipteses anteriormente havidas como automticas. Nesse
sentido, aps a interpretao diante de circunstncias especficas (ato de aplicao), tanto as
regras quando os princpios, em vez de se extremarem, se aproximam. A nica diferena
constatvel continua sendo o grau de abstrao anterior interpretao (...). Para uma anlise
crtica e contrria a esse ponto de vista, conferir SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e regras:
mitos e equvocos acerca de uma distino, pp. 615-618.
313
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, p. 58.

declaraes que lhe sejam desfavorveis; ele ter direito ao silncio e isso no
poder ser usado contra ele.
Segundo a autora, interessante que o mesmo texto, aplicado a uma
circunstncia concreta diversa que se repete no mundo ftico, ensejou a
formulao de outra norma pela doutrina e a jurisprudncia, aplicvel
situao de indivduos convocados para depor em CPIs, embora no sejam
acusados de nada nem estejam presos. O texto acima ensejou a norma mais
geral que assegura a qualquer cidado, convocado para depor perante
qualquer rgo do Estado, de quaisquer dos poderes, o direito de permanecer
em silncio e de no prestar qualquer informao que seja prejudicial a seus
interesses
314
.
Como se pode aferir, as duas normas acima, tanto a que diz respeito ao
direito dos presos quanto a que diz respeito aos direitos de pessoas
convocadas para depor em CPIs, so distintas, apesar de decorrerem do
mesmo enunciado normativo aplicado a diferentes suportes fticos. Isso
demonstra claramente que o mesmo enunciado normativo poder dar ensejo
ao surgimento de normas diversas, em razo de diferentes circunstncias de
fato sobre as quais incida, o que quer dizer, em ltima anlise, que a norma o
resultado do processo interpretativo que exprime um comando extrado ou
construdo a partir de determinado enunciado para incidir sobre determinada
circunstncia de fato
315
.
A importncia dessa concepo de texto e norma reflete diretamente na
compreenso da distino entre regras e princpios, haja vista que a diferena
entre essas duas espcies normativas se d no nvel dos enunciados
normativos e no no nvel das normas. Com efeito, princpios e regras so
categorias que procuram descrever enunciados que tm estruturas diversas.
Quanto s normas, sua estrutura corresponder em geral a uma regra

314
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, p. 58-9.
315
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, p. 60.

equivalente ao resultado final de uma interpretao ou, eventualmente, de uma
ponderao
316
.
No mesmo sentido o entendimento de Virglio Afonso da Silva, para
quem:
A distino entre regras e princpios uma distino entre dois
tipos de normas e no entre dois tipos de textos. por isso que
tanto as regras, quanto os princpios pressupem uma
interpretao prvia. Isso no significa, contudo, que ambos
tenham a mesma estrutura. Aps a interpretao em sentido
estrito, uma regra jurdica j subsumvel, enquanto que os
princpios ainda podero entrar em coliso com outros
princpios, exigindo-se, nesse caso, que se proceda a um
sopesamento para harmoniz-los. Assim, ser passvel ou
carente de interpretao uma caracterstica de textos que
exprimem tanto regras quanto princpios. Mas ser passvel ou
carente de sopesamento caracterstica exclusiva dos
princpios.
317

Como visto anteriormente, as regras diferenciam-se de princpios a partir
de sua estrutura, enquanto textos, ou enunciados normativos, pois ambos,
embora indiquem condutas de dever-ser, o contedo que expressam no so
logicamente idnticos, possuem estruturas diversas. Regras trazem em si, em
medidas variadas, comandos definitivos, estabelecendo de imediato o efeito
que pretendem no mundo dos fatos. Princpios, diversamente, no possuem
em seu contedo o estabelecimento de condutas definidas no sentido de sua
implementao, mas fornecem razes para a formulao de regras, aps o
processo interpretativo.
Isso fica claro com o exemplo de Virglio Afonso da Silva. Segundo ele:
Partindo-se da premissa de que o texto vedado a Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios instituir impostos
sobre livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua
impresso (CF art. 150, VI, d) expressa uma regra, e que o
texto so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas (CF art. 5, X, primeira parte), um
princpio, percebe-se com clareza que ambos carecem de
interpretao. Poder ser discutido, por exemplo, se os termos
jornais e peridicos abarcariam tambm os encartes de
propaganda comercial distribudos juntamente com os jornais,

316
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, p. 61-2.
317
SILVA, Virglio Afonso. Princpios e regras: mitos e acertos acerca de uma distino, p. 617.

da mesma forma que se poder discutir o significado de
intimidade, vida privada, honra e imagem. Mas, depois que se
chega a uma deciso acerca do significado dos primeiros
(jornais e peridicos), j possvel, para se usar a expresso
positivista de uso corrente na tradio jurdica brasileira,
subsumir o fato norma e aplic-la ao caso concreto. No
segundo caso, mesmo que se chegue a uma deciso sobre o
significado dos termos intimidade, vida privada, honra e
imagem, ainda assim pode no ser possvel proceder
subsuno. Pode ser que outros princpios - principalmente a
liberdade de expresso e de imprensa sejam aplicveis ao
mesmo caso concreto que, dessa forma, s poder ser
solucionado apos um sopesamento entre os princpios
envolvidos. Esse segundo passo o sopesamento
caracterstico dos princpios.
318

Compreendida ento, em linhas gerais, a diferena entre princpios e
regras, fcil entender o que diz Alexy, no sentido de que a natureza dos
princpios implica a mxima da proporcionalidade, e essa implica aquela
319
. De
fato, a partir da compreenso do sistema normativo como um sistema de
regras e princpios, e considerando que o sopesamento de interesses
demonstra que o Tribunal Constitucional Federal concebe as normas de
direitos fundamentais pelo menos tambm como princpios
320
, segundo Alexy,
afirmar que a natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade
significa que a proporcionalidade, com suas trs mximas parciais da
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, decorre
logicamente da natureza dos princpios
321
.
3 Suporte ftico e mbito de proteo dos direitos fundamentais
Conforme se ver adiante, ao tratarmos especificamente do princpio da
proporcionalidade, a utilizao desse mecanismo de controle da legitimidade
da interveno de atos estatais no mbito de proteo de direitos fundamentais
requer que se dominem, minimamente, dois conceitos bsicos da teoria dos

318
SILVA, Virglio Afonso. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino, p.
615-618.
319
320
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 94, nota 32.
321
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, pp. 116-117.

direitos fundamentais, a saber, o conceito de suporte ftico, e de mbito de
proteo. Apesar de intimamente relacionados, tais conceitos no se
confundem
322
, e sua exata compreenso necessria na aplicao da regra da
proporcionalidade.
3.1 Suporte ftico
Classicamente o suporte ftico corresponde ao conjunto de fatos,
previstos abstratamente pela regra jurdica, e sobre os quais ela incide,
ensejando uma consequncia jurdica. Assim, temos o suporte ftico abstrato,
que corresponde previso, em tese, de um conjunto de fatos que implicam
uma consequncia jurdica, e o suporte ftico concreto, equivalente efetiva
incidncia da norma abstrata na parcela da realidade correspondente. Quando
um fato no mundo concreto corresponde ao suporte ftico abstrato, tem-se a
consequncia jurdica prevista pela norma
323
. Nesse sentido, de fcil
definio o suporte ftico da regra que diz: nulo o negcio jurdico, quando
celebrado por pessoa absolutamente incapaz (art. 166, I, CC). O suporte ftico
abstrato coincide com a norma que diz que os absolutamente incapazes no
podem realizar negcios jurdicos. Se um menor de 12 anos realiza um
contrato de compra e venda (suporte ftico concreto), isso implica a
consequncia jurdica do suporte ftico abstrato, qual seja, a nulidade do
negcio.
Essa correlao simples entre suporte ftico e consequncia jurdica
muda de perfil quando est em jogo a definio do suporte ftico de normas
constitucionais que garantem direitos fundamentais, notadamente direitos de
defesa
324
, que protegem o cidado contra aes negativas do Estado no

322
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 302: Os conceitos de mbito de
proteo e de suporte ftico devem ser definidos de forma diversa, dependendo da espcie de
norma de direito fundamental de que se trate. Mas h algo em comum entre suas diferentes
formulaes quando ambos so utilizados como ocorre aqui como contraparte ao conceito
de restrio: eles dizem respeito quilo que a norma de direito fundamental garante prima
facie, ou seja, sem levar em considerao as possveis restries.
323
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, p. 3.
324
Para os estreitos limites desse trabalho, aqui se levar em conta, na definio do suporte
ftico, apenas os direitos fundamentais de defesa. No que diz respeito aos direitos
fundamentais a prestaes positivas, como ocorre com os direitos assistncia social, ao
trabalho, moradia, educao, deve-se levar em conta que os elementos que compe o

mbito de sua liberdade
325
. Assim, conforme exemplifica Virglio Afonso da
Silva, quando a Constituio diz, no art. 5, caput, que todos so iguais
perante a lei; ou no inciso IV, que livre a manifestao do pensamento, (...);
ou ainda no inciso X do mesmo artigo, que so inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, no resta claro, de imediato, o que
protegido nem contra o qu. Tampouco resta especificada a consequncia
jurdica que poder ocorrer, e menos ainda o que necessrio ocorrer para
que essa consequncia jurdica tambm possa ocorrer
326
.
Qual o suporte ftico da norma constitucional que diz todos so iguais
perante a lei?: ou da norma que diz livre a manifestao do pensamento?.
No difcil inferir que o que se protege com essas normas a igualdade, e
a liberdade de expresso, mas esses valores, neste caso, representam
apenas o mbito de proteo do direito fundamental. No possvel, apenas
com essa informao, vislumbrar-se o real alcance da norma no mundo dos
fatos, qual seja, a consequncia jurdica de sua violao. Assim, em se
tratando de normas de direitos fundamentais, necessria se faz, na definio
do suporte ftico, a considerao de um segundo elemento: a interveno
estatal. Segundo Virglio Afonso da Silva, esta a parte contra intuitiva da
definio, porque tanto o que protegido (mbito de proteo) quanto aquilo
contra o que se protege (geralmente a interveno estatal) constituem o
suporte ftico dos direitos fundamentais. Isso porque a consequncia jurdica
em geral, a exigncia de cessao de uma interveno somente pode ocorrer
se houver uma interveno nesse mbito
327
.
H duas teorias divergentes quanto ao alcance do suporte ftico das
normas de direitos fundamentais: uma teoria que defende um suporte ftico

conceito de suporte ftico (mbito de proteo, interveno) devem ser modificados. Assim,
pode-se dizer que o mbito de proteo de um direito social composto pelas aes estatais
que fomentam a realizao desse direito; igualmente diferente deve ser a ideia de interveno.
Em se tratando de direitos sociais, intervir no agir ou agir de forma insuficiente efetivao
desses direitos: Silva, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais, pp. 77-8.
325
326
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais, p. 71.
327

restrito, conforme os adeptos da teoria interna, e uma que defende um suporte
ftico amplo, a partir da concepo de uma teoria externa.
3.1.1. Suporte ftico restrito
Quem defende um suporte ftico restrito dos direitos fundamentais tenta
identificar o mbito de proteo da norma de direito fundamental com um
ncleo essencial, do qual so excludas desde logo certas aes, estados ou
posies. As razes ou critrios para essa excluso, a priori, de certas
condutas do mbito de proteo, variam de acordo com a teoria que se adota.
Em geral, quem defende uma teoria do suporte ftico restrito no apresenta os
critrios pelos quais se possa definir, de antemo, em carter definitivo, o que
deve ou no fazer parte do contedo restrito de um direito fundamental
328
. No
faz parte do propsito desse trabalho entrar nesse nvel de anlise, o que
pressupe considerar autores que desenvolvem uma linha argumentativa no
sentido de justificar a concepo de suporte ftico restrito de direitos
fundamentais
329
.
Contudo, importa considerar, ainda que de modo geral, que uma das
mais difundidas concepes de suporte ftico restrito se ampara
essencialmente na contraposio entre os conceitos de restrio e delimitao,
ou seja, a tarefa principal da dogmtica dos direitos fundamentais a precisa
delimitao da amplitude ftica de cada um desses direitos
330
. Para os
defensores de um suporte ftico restrito, os direitos fundamentais no se
sujeitam a sopesamentos nem a restries, porque o seu contedo, ou seja,
aquilo mesmo que eles protegem, j est previamente delimitado no interior da
prpria norma, ou seja, limites imanentes, que excluem condutas que sejam
incompatveis com a ideia de essencialidade desses direitos.

328
329
Nesse sentido, pode-se referir, a ttulo de exemplo, dentre outros, a Friedrich Mller, Smend
e Rfner, cujos argumentos de uma concepo restrita dos direitos fundamentais encontram-se
analisados por Robert Alexy (Teoria dos Direitos Fundamentais, pp. 309 e ss.). No mesmo
sentido: SILVA, Virglio Afonso da. Teoria dos direitos fundamentais, pp. 86 e ss.: O autor
expe e critica as principais estratgias de que se valem os defensores da teoria restrita do
suporte ftico, para afirmar, em seguida, a assertividade da adoo de uma teoria do suporte
ftico amplo dos direitos fundamentais.
330

Nesse sentido, Vieira de Andrade considera a existncia de limites
imanentes implcitos sempre que se possa afirmar com segurana e em carter
absoluto que no pensvel, em caso algum, que a Constituio, ao proteger
especificamente certo bem, d amparo ou cobertura a determinadas situaes
ou forma de seu exerccio. Segundo ele, que sentido teria, por exemplo,
invocar a liberdade religiosa para efectuar sacrifcios humanos (...)?, ou
invocar a liberdade artstica para legitimar a morte de um actor no palco (...)?,
ou invocar a liberdade de expresso para, atravs de afirmaes falsas, injuriar
uma pessoa?. Nesses casos, como em outros semelhantes, segundo o autor,
no estamos diante de um real conflito entre o direito invocado e outros direitos
ou valores, pois o prprio preceito constitucional no apoia essas formas de
exerccio do direito fundamental
331
.
Segundo Virglio Afonso da Silva, na jurisprudncia do STF possvel
encontrar tentativas de restringir o suporte ftico de alguns direitos
fundamentais. Foi o que ocorreu, por exemplo, no julgamento do caso
Ellwanger, no qual o relator originrio do processo, Ministro Moreira Alves, a
partir de uma interpretao gentica, afirmou que a condenao na prtica de
racismo, prevista no art. XLII da Constituio, deve ser interpretada de modo a
compatibilizar o suporte ftico com a vontade do legislador constituinte. Com
base nesse raciocnio conclui que a prtica de discriminao contra judeus ou
outros grupos tnicos ou religiosos no est includa no mbito de proteo
dessa norma, que visa proibir apenas discriminao contra negros
332
.
3.1.2. Suporte ftico amplo
A teoria que defende um suporte ftico amplo como melhor alternativa
para a proteo dos direitos fundamentais considera que faz parte do mbito
de proteo de um direito dessa natureza tudo aquilo que milite a favor dessa
proteo333. Um direito fundamental, nesse sentido, ainda que primeira vista
possa parecer no amparado pelo sistema jurdico, somente ser considerado

331
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de
1976, pp. 276-7.
332
333

rejeitado, ou seja, fora do mbito de proteo constitucional, quando
confrontado, por meio do sopesamento, com outros direitos colidentes. Nisso
se inclui at mesmo hipteses que seriam rejeitadas, por evidentemente fora
do mbito de proteo no sentido restrito, como os exemplos a que se referiu
acima, de sorte que primeiro se amplia o campo de proteo prima facie dos
direitos, para num segundo momento se chegar ao direito definitivo,
consideradas as razes contrrias que justificam sua restrio.
Alexy traz o exemplo do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha,
quanto ao conceito de liberdade de imprensa. Segundo ele, quem defende
um suporte ftico restrito dessa liberdade considera que imprensa apenas a
publicao de notcias e opinies de cunho poltico, cultural ou filosfico, bem
como outras reportagens objetivas em jornais e revistas. Contudo, o referido
tribunal defende uma interpretao ampla no sentido de considerar que a
liberdade de imprensa no se limita a uma imprensa sria. Isso no significa
que devam se proteger quaisquer rgos de imprensa, com quaisquer tipos de
matrias, mas sim, significa a possibilidade de levar em considerao as
caractersticas especficas de cada publicao por meio do sopesamento entre
a liberdade de imprensa e outros bem jurdicos protegidos
constitucionalmente
334
.
Um exemplo de concepo de suporte ftico amplo de direitos
fundamentais foi considerado pelo Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do
caso Ellwanger, que ao se referir ao conceito de racismo (art. 5, XLII, CF),
para fins de aferir os limites da liberdade de imprensa quanto a contedos
ofensivos personalidade e dignidade dos judeus, incluiu no apenas
discriminaes contra a raa negra, mas todas as suas formas de
manifestao, inclusive o antissemitismo
335
. O exemplo demonstra que,prima
facie, assegurado ao cidado o direito de proteo contra toda e qualquer
espcie de discriminao, e que ser considerada racista manifestao
ofensiva s pessoas no s em decorrncia de sua condio biolgica, como a

334
335
STF, HC 82.424-2-RS, Relator para o Acrdo: Ministro Maurcio Correia, DJ de
19/03/2004.

cor negra, por exemplo, mas quaisquer discriminaes em razo de fatores
histricos, sociais, psicolgicos, culturais etc. Mas essa garantia ampla de
proteo apenas provisria, prima facie. Ser definitiva apenas quando
confrontada com outras garantias, e depois de um processo de ponderao
com base nas circunstncias do caso concreto, que podem, eventualmente,
justificar uma restrio a esse mbito de proteo, quando se manifestarem
valores para cuja proteo o Estado tenha maiores razes para proteger.
Robert Alexy considera o suporte ftico de um direito fundamental
composto por dois elementos: o mbito de proteo e a interveno. Segundo
ele, o suporte ftico restrito simplesmente descreve o bem protegido, o qual
pode ser interpretado como coincidente com o mbito de proteo. A isso h
de incorporar-se o conceito de interveno, uma vez que a abrangncia da
proteo prima facie de um direito fundamental depende, em igual medida, da
extenso do conceito de bem protegido e da extenso do conceito de
interveno
336
.
Virglio Afonso da Silva analisa esse conceito de suporte ftico
concebido por Alexy como adequado, mas prope um modelo alternativo, no
qual inclui no conceito de suporte ftico no s o mbito de proteo e a
interveno, mas tambm a no-fundamentao constitucional. Assim, se para
a Alexy a consequncia jurdica decorre da soma do mbito de proteo e da
interveno estatal, para Virglio Afonso a consequncia jurdica ocorre com a
soma do mbito de proteo, mais a no fundamentao constitucional da
interveno estatal. Ou seja, se algo garantido pelo mbito de proteo de
algum direito fundamental e se no h fundamentao constitucional para uma
ao estatal que intervm nesse direito, ento dever ocorrer a consequncia
jurdica prevista pela norma de direito fundamental, ou seja, o dever do estado
de no intervir
337
.
Assim, conforme o entendimento de Virglio Afonso da Silva, em vez de
se preocupar como o faz a teoria restrita com justificativas ou razes para

336
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 304-5.
337
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais, p. 74-75.

definir de antemo o mbito de proteo de um direito fundamental, bem como
definir a extenso do conceito de interveno nesse mbito de proteo, a
teoria do suporte ftico amplo concentra sua ateno no momento da
fundamentao da interveno
338
.Nesse sentido, quando se trata de saber qual
o suporte ftico de um direito fundamental, trata-se de saber qual a
consequncia jurdica da norma que prev esse direito quando todas as
condies dessa norma so satisfeitas.
4 O princpio da proporcionalidade
Apesar da existncia de estudos que procuram identificar a utilizao do
princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal
339
, o que se v quando se procede a uma anlise desses casos que
eles indicam, na verdade, referncias genricas e superficiais acerca de uma
ideia de proporcionalidade no sentido lato, no enquanto tcnica de deciso
que conceba esse princpio como decorrncia lgica da concepo de direitos
fundamentais como um sistema de princpios, associada ideia de otimizao.
Veja-se, por exemplo, que Gilmar Mendes considerou como um dos
mais inequvocos exemplos de utilizao do princpio da proporcionalidade
entre ns a deciso proferida na Representao n 1.077, de 28.3.84, na qual
o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional dispositivo de lei do
Estado do Rio de Janeiro que fixava de modo genrico o percentual de 2% a
ttulo de taxa judiciria. O Ministro Moreira Alves, relator, considerou que a
natureza jurdica dessa exao tem o sentido de contraprestao. Como tal,
seu montante se apura com base em valor do proveito do contribuinte, ou seja,
o valor real do pedido. Impor um valor fixo de 2% sobre o valor do pedido
implica a possibilidade de exorbitncia e de incompatibilidade entre o valor
cobrado e o custo real da atuao do Estado em favor do contribuinte, em
causas a partir de determinado valor.

338
339
Nesse sentido, veja-se: "O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal: novas leituras". Repertrio IOB de jurisprudncia: tributrio, constitucional e
administrativo, 14 (2000): 361-372.

Gilmar Mendes identificou a utilizao do princpio da proporcionalidade,
neste caso, associado ideia de equivalncia razovel entre o custo real do
servio e o montante a que pode ser compelido o contribuinte a pagar, tendo
em vista a base de clculo estabelecida pela lei e o quantum da alquota por
esta fixado, nos termos do voto do relator. fcil perceber que a
proporcionalidade de que se cuida neste caso diz mais respeito ideia de
razoabilidade como equivalncia, ou seja, a relao que se estabelece entre a
medida adotada e o critrio que a dimensiona, conforme a anlise de Humberto
vila acerca da mesma deciso
340
. De fato, no se est diante de um
entrecruzamento horizontal de princpios, nem de uma relao de causalidade
entre um meio e um fim, mas sim, diante de uma relao de equivalncia entre
a medida adotada (taxa de 2% sobre o valor do pedido) e o critrio que a
dimensiona (custo real do servio). o mesmo raciocnio que se aplica em face
da exigncia de que as penas devem ser fixadas de acordo com a
culpabilidade do agente.
Contudo, o princpio da proporcionalidade coisa bem diversa de um
mero juzo de razoabilidade
341
. No se vai aprofundar esse tema neste estudo,
haja vista que para os fins que se buscam basta a exposio do princpio da
proporcionalidade do modo como ele foi concebido na prtica da jurisprudncia
alem. A afirmao desse princpio, por si mesma, como tcnica racional de
aferio da legitimidade de atos que interferem no mbito de proteo dos
direitos fundamentais, bastante para a anlise da adequao da utilizao
desse mtodo pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, conforme
proposto no incio deste trabalho.
Em que pesem as referncias utilizao do princpio da
proporcionalidade pela jurisprudncia do STF, certo que essa tcnica no faz

340
VILA, Humberto. Teoria dos princpios..., p. 170.
341
Sobre a diferena entre o princpio da proporcionalidade e o princpio da razoabilidade, veja-
se: VILA, Humberto, Teoria dos princpios, pp. 163 e ss.; SILVA, Virglio Afonso da. O
proporcional e o razovel, Revista dos Tribunais 798 (2002), pp. 28 e ss.

parte da tradio da jurisdio constitucional ptria
342
. Trata-se, na verdade, da
importao da prtica alem
343
e tambm de mimetismo da doutrina
portuguesa, que se refere ao princpio da proporcionalidade em sentido amplo
como princpio da proibio de excesso
344
. Neste caso, ressalte-se que a
imposio de observncia da proporcionalidade na edio de atos legislativos
est positivada na prpria Constituio portuguesa, conforme registra
Canotilho, notadamente em seu artigo mais expressivo nesse sentido (art.
18/2)
345
.
No o caso do Brasil, cuja constituio apenas faz referncia ideia
de proporcionalidade em diversos artigos em seu sentido laico
346
, e no como
princpio constitucional positivado no sentido de impor, expressamente, limites
ao poder de conformao do legislador.No quer dizer que no se possa
controlar os atos do poder pblico por exorbitantes a ideia de
proporcionalidade. Apenas h que se considerar que a utilizao do princpio

342
Muitas vezes a fundamentao simplesmente pressuposta, como se se tratasse da
utilizao de um princpio constitucional de larga tradio no direito brasileiro (SILVA, Virglio
Afonso da, O proporcional e o razovel, p 33).
343
No por acaso, vrias decises do STF que utilizam a tcnica da proporcionalidade
costumam partir de exemplos extrados da jurisprudncia da Corte Constitucional da
Alemanha. o que se v, por exemplo, no voto do Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do
caso Ellwanger (HC 82.424-2/RS), onde se refere ao precedente alemo do chamado caso
Lebach (BVerfGE 35, 202). Tambm o que se constata no julgamento da IF 164-1/SP, na
qual o Ministro Gilmar Mendes se utilizou do paradigma jurisprudencial da Corte Alem na
deciso sobre numerus clausus de vagas em universidades, onde ficou assentada que as
pretenses destinadas a criar os pressupostos fticos necessrios para o exerccio de
determinado direito esto submetidas reserva do financeiramente possvel (BVerfGE 33, 303
(333)).
344
Virglio Afonso da Silva critica o uso indistinto de princpio da proporcionalidade como
princpio da proibio de excesso. Em que pese reconhecer que a proibio de excesso est,
na origem, associado ao princpio da proporcionalidade, como instrumento de controle de
excessos dos poderes estatais, cada vez maior sua utilizao para controle de omisses ou
contra aes insuficientes dos poderes estatais, quando se trata de proteo de direitos
fundamentais baseados em aes positivas do Estado. Nesse sentido, reconhecendo que esse
debate ainda embrionrio, mesmo assim, a simples possibilidade de aplicao da regra da
proporcionalidade a casos que no se relacionem com um excesso estatal j bastante para
se abandonar o uso sinnimo da regra da proporcionalidade e da proibio de excesso (SILVA,
Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel, p. 28)
345
346
Paulo Bonavides, depois de citar diversos dispositivos da CF 88 em que identifica uma
referncia ideia de proporcionalidade (ex: art. 5, V. X. XXV; 7, IV, V, XXI; 37, IX; 40, III, c e
d; 71, VIII; 129, II e IX; 170, caput etc.), conclui que na qualidade de princpio constitucional
ou princpio geral de direito, apto a cautelar do arbtrio do poder o cidado e toda a sociedade,
que se faz mister reconhec-lo j implcito e, portanto, positivado em nosso Direito
Constitucional (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, pp. 434-5).

da proporcionalidade quer seja ele concebido como positivado na ordem
constitucional, quer seja concebido como decorrncia dos direitos
fundamentais, ou ainda do estado de direito
347
, h que ser feita, para
alcanar o propsito de racionalidade do processo decisrio, de acordo com a
tcnica que o inspira no interior da teoria de que emana a sua formulao.
Isso implica levar em conta, necessariamente, a ideia de otimizao da
teoria dos princpios, conceito que decorre da prpria definio de princpios
como mandamentos de otimizao, ou seja: saber se uma medida que atinge
um direito fundamental proporcional, implica identificar a medida restritiva e
sopesar os princpios colidentes: de um lado o direito fundamental restringido,
de outro o direito fundamental ou interesse pblico promovido com a adoo da
medida, avaliando a partir das circunstncias do caso concreto se o grau de
restrio ou interferncia se justifica em face dos valores promovidos.
A otimizao dos princpios de direito fundamental se faz por meio das
mximas parciais da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em
sentido estrito. As mximas da adequao e da necessidade significam a
exigncia da maior realizao possvel em relao s possibilidades fticas
348
.
A mxima parcial da proporcionalidade em sentido estrito indica a mxima
realizao em face das possibilidades jurdicas, ou seja, um princpio ser

347
H grande controvrsia acerca da dimenso normativa do princpio da proporcionalidade no
direito ptrio, entendendo uns que ele est positivado na CF, outros defendendo que ele
decorre da ideia de estado de direito, e h quem defenda que ele decorre da prpria estrutura
dos direitos fundamentais. Nesse sentido, veja-se, por todos: SILVA, Virglio Afonso da, O
proporcional e o razovel, pp. 43 e ss.
348
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 116-120: As possibilidades fticas
referem-se s medidas concretas que podem se empregadas pelo Estado para fomentar um
determinado objetivo, atingindo na menor medida possvel um direito fundamental. Assim, se
para fomentar um determinado objetivo, com base em determinado princpio, o Estado dispe
de duas medidas igualmente adequadas, mas uma delas afeta mais intensamente um
determinado direito fundamental, isso significa que a otimizao desse direito probe que se
adote a medida mais ofensiva, se outra medida capaz de fomentar o interesse pblico sem
afetar ou afetando menos determinado direito fundamental. A possibilidade ftica est
associada anlise da necessidade da medida. O exame da necessidade permite apenas
privilegiar uma medida em relao a outra. Que uma dessas medidas tenha de ser escolhida
no uma questo para o exame da necessidade, mas sim, para o exame da possibilidade
jurdica, ou seja, uma questo de sopesamento entre os princpios colidentes, de um lado o
princpio que promove o objetivo estatal, e de outro o princpio que assegura o exerccio do
direito fundamental restringido por essa medida. Nesse sentido, juridicamente possvel ser a
restrio a um direito fundamental que passe no exame da proporcionalidade em sentido
estrito.

otimizado de acordo com o seu peso relativo, o que se faz a partir da lei do
sopesamento, que tem o seguinte enunciado: quanto maior for o grau de no
satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a
importncia da satisfao do outro
349
.
Segundo Virglio Afonso da Silva, as sub-regras da adequao, da
necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito guardam entre si uma
relao de subsidiariedade, ou seja, no so aplicadas aleatoriamente. Isso
implica importantes consequncias, porque a anlise da necessidade s
exigvel se, e somente se, o caso j no tiver sido resolvido com a anlise da
adequao; e a anlise da proporcionalidade em sentido estrito s
imprescindvel,se o problema j no tiver sido solucionado com as anlises da
adequao e da necessidade
350
.
Feitas essas consideraes, passemos a analisar cada uma das
mximas parciais do princpio da proporcionalidade, de acordo com sua
formulao na teoria dos princpios, de Robert Alexy.
4.1 Adequao
O teste de adequao necessariamente o primeiro passo na anlise da
regra da proporcionalidade. Significa que uma medida destinada promoo
de um objetivo estatal seja apta para atingir, ou pelo menos promover suas
finalidades. Nesse sentido, fala-se de uma relao entre meio e fim, ou seja,
saber se uma medida adequada significa responder pergunta: a medida
adotada adequada para fomentar a realizao do objetivo perseguido?
351

Neste caso, a resposta no precisa trazer um grau de certeza absoluta, pois o
teste de adequao visa apenas eliminar medidas que sejam absolutamente
impertinentes ou manifestamente incapazes de promover o fim almejado pelo
poder pblico. Com efeito, conforme registra Bustamante, muitas vezes um
perfeito equacionamento entre meios e fins depende de informaes e

349
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 593 (Posfcio, 2002).
350
SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel, p. 35.
351

circunstncias no disponveis pela Administrao
352
. por isso que Alexy diz
que a mxima da adequao tem natureza de um critrio negativo, ou seja,
ela elimina meios no adequados. Um tal critrio negativo no determina todas
as coisas, mas elimina algumas
353
.
Humberto vila considera a anlise da adequao em vrias dimenses,
conforme sejam as respostas que se dem s seguintes questes: o que
significa um meio ser adequado em relao a um fim? Como deve ser
analisada a relao de adequao? Qual deve ser a intensidade de controle
das decises adotadas pelo poder pblico?
354
Para os fins desse estudo,
interessa em maior medida a resposta primeira questo. Nesse sentido,
segundo o autor, para responder se um meio adequado, preciso que se
analisem as espcies de relaes existentes entre os vrios meios disponveis
e o fim que se deve promover, de modo que se possa aferir que dentre os
meios disponveis, um deles seja mais apto promoo da finalidade da
medida. Na linha de entendimento desse autor, certo que um meio pode ser
adequado em vrios aspectos, se considerado relativamente a outros meios,
tais como, quantitativo (intensidade), qualitativo (qualidade) e probabilstico
(certeza). Assim, um meio pode ser mais adequado que outro em termos de
intensidade, mas menos adequado em relao qualidade ou certeza.
O autor exemplifica essa relao com a seguinte hiptese: a escolha de
uma vacina para combater uma epidemia pode envolver a comparao entre
uma vacina que elimine todos os sintomas da doena (superior em termos
qualitativos) mas que no tenha a eficcia comprovada para a maioria da
populao (inferior em termos probabilsticos) e outra vacina que, apesar de
curar apenas os principais efeitos da doena (inferior em termos qualitativos) j
teve sua eficcia comprovada em outras ocasies (superior em termos
probabilsticos). Essa comparao serve para se extrair a concluso que, na
anlise da adequao, a Administrao e o Legislador no esto obrigados a
escolher o meio mais intenso, melhor e mais seguro para atingir o fim, mas sim,

352
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentao contra legem, p. 255.
353
354

tem o dever apenas de escolher o meio que simplesmente promova o fim. E
dentre as vrias razes que se poderiam elencar para justificar esse mbito de
discricionariedade, parece suficiente a razo de que A Administrao pblica
ficaria inviabilizada, e a promoo satisfatria de seus fins tambm, se tivesse
que, para tomar cada deciso, por mais insignificante que fosse, avaliar todos
os meios possveis e imaginveis para atingir o fim
355
.
4.2. Necessidade (ou exigibilidade)
O exame da necessidade tambm se enquadra dentro da anlise das
possibilidades fticas de otimizao de um direito fundamental. Assim, ela
exige que em face de dois meios aproximadamente adequados escolha-se
aquele que intervm de forma menos intensa no direito fundamental. Segundo
Virglio Afonso, enquanto a adequao um exame absoluto e linear, ou seja,
refere-se puramente a uma relao de meio e fim entre uma medida e um
objetivo, o exame da necessidade uma anlise comparativa da medida
adotada com outras que sejam igualmente eficazes para a promoo do
mesmo fim, com possibilidade de menor interferncia no direito fundamental.
Nesse sentido, uma medida considerada necessria, se e somente se, sendo
ela adequada, outra no houver, igualmente ou aproximadamente adequada,
que seja capaz de promover o mesmo fim, com menor grau de interferncia no
direito fundamental
356
.
Alexy relaciona a mxima da proporcionalidade teoria dos princpios.
Nesse sentido, tenta demonstrar que a mxima da proporcionalidade, com
suas trs mximas parciais decorre da natureza dos princpios como
mandamentos de otimizao. Para demonstrar isso Alexy se utiliza do que ele
chama de constelao mais simples que um exame de necessidade pode ter,
em que coloca apenas dois princpios e dois sujeitos de direito
(Estado/cidado)
357
. Ele exemplifica do seguinte modo:

355
356
357

O Estado fundamenta a persecuo de determinado objetivo (Z) com
base no princpio P
1
(ou P
1
igual a Z). Para tanto ele dispe de pelo menos
duas medidas, que so igualmente adequadas: M
1
ou M
2
, ambas capazes de
promover, indistintamente, o objetivo do Estado. M
2
afeta menos intensamente
que M
1
(ou simplesmente no afeta) aquilo que uma norma de direito
fundamental com estrutura de princpio (P
2
) exige. Neste caso, tanto M
1
quanto
M
2
so indiferentes em relao ao princpio promovido pelo Estado P
1
.
Contudo, o mesmo no ocorre em relao a P
2
, que menos afetado, caso se
adote a medida M
2
. Disso decorre, logicamente, que a medida M
1
proibida,
porque atinge em maior intensidade um direito fundamental em conflito, sem
que isso represente qualquer vantagem para a promoo do princpio
promovido pelo Estado P
1
.
Na qualidade de princpio, P
2
exige uma otimizao tanto em
relao s possibilidades fticas quanto em relao s
possibilidades jurdicas. No que diz respeito s possibilidades
fticas, P
2
pode ser realizado em maior medida se se escolhe
M
2
em vez de M
1
. Por isso, pelo ponto de vista da otimizao
em relao s possibilidades fticas, e sob a condio de que
tanto P
1
quanto P
2
sejam vlidos, apenas M
2
permitida e M
1

proibida. Esse raciocnio vale para quaisquer princpios,
objetivos e medidas. Portanto, o exame da necessidade que o
Tribunal Constitucional Federal define como a exigncia de que
o objetivo no possa ser igualmente realizado por meio de
outra medida, menos gravosa ao indivduo
358
, decorre do
carter principiolgico das normas de direitos fundamentais.
359

Segundo Alexy, as possibilidades fticas e jurdicas se inter-relacionam
nessa constelao mais simples. Se tanto M
1
quanto M
2
dificultam a realizao
do direito fundamental P
2
e uma dessas medidas interfere em menor escala a
realizao desse direito fundamental, isso quer dizer que essas medidas no
esgotam o campo das possibilidades fticas da satisfao de P
2,
haja vista que
esse direito fundamental seria mais bem protegido se nenhuma das medidas
fosse adotadas. O exame da necessidade permite apenas privilegiar uma
medida em face da outra. Contudo, que uma das duas medidas tenha de ser

358
BVerfGE 38, 281 (302).
359

escolhida uma questo que possibilidade jurdica, ou seja, uma questo de
sopesamento entre P
1
e P
2
(proporcionalidade em sentido estrito).
por isso que, caso at mesmo o meio menos gravoso afete a
realizao de P
2
, ao exame da necessidade deve se seguir
sempre o exame da proporcionalidade em sentido estrito, isto
, a exigncia de sopesamento.
360

4.3. A proporcionalidade em sentido estrito
Aferindo-se que uma medida adequada e necessria, importa saber se
ela proporcional em sentido estrito, ou seja, impe-se se que proceda a uma
comparao, em face de princpios colidentes, entre a importncia da
realizao do fim e a intensidade da restrio aos direitos fundamentais. Isto
implica responder seguinte pergunta: o grau de importncia da promoo do
fim justifica o grau de restrio causada aos direitos fundamentais? Segundo
Humberto vila, o exame da proporcionalidade em sentido estrito bastante
complexo, pois o julgamento daquilo que ser considerado como vantagem e
daquilo que ser contado como desvantagem depende de uma avaliao
fortemente subjetiva
361
.
Segundo Alexy, a mxima da proporcionalidade em sentido estrito
expressa o significado da otimizao em relao aos princpios colidentes, e
idntica lei do sopesamento, que tem a seguinte redao: Quanto maior for o
grau de no-satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser
a importncia da satisfao do outro
362
. Em outras palavras: o que ela exige
que os fins pretendidos por uma medida supere os efeitos colaterais que ela
provoque
363
.
Segundo Alexy, essa lei mostra que o sopesamento pode ser dividido
em trs fases: primeiro se avalia o grau de no satisfao ou de afetao de
um dos princpios. Em seguida se avalia a importncia da satisfao do

360
361
362
363

princpio colidente. Por fim, pondera-se se a importncia da satisfao do
princpio colidente justifica a afetao ou a no satisfao do outro
364
.
Um exemplo de Alexy
365
, extrado da jurisprudncia alem, pode facilitar
a apreenso desse juiz de proporcionalidade em sentido estrito. Um oficial da
reserva foi chamado de assassino nato e aleijado, em duas edies da
revista satrica Titanic.O oficial props ao e obteve a condenao da revista
em multa de 12.000 marcos alemes. A revista props uma reclamao
constitucional no Tribunal Constitucional Federal, o qual realiza um
sopesamento com base nos elementos do caso. De um lado est a liberdade
de manifestao do pensamento e de outro est o direito geral de
personalidade do oficial da reserva.
As intensidades de afetao desses direitos foram analisadas. A
condenao em dinheiro foi considerada de alto impacto, ou seja, uma
interveno sria na liberdade de expresso.Isso justificado, sobretudo,
porque a imposio da multa poderia inibir a futura disposio dos afetados de
editar sua revista do modo como sempre foi feito.
O tribunal analisa a alcunha de assassino nato no contexto da matria,
e conclui que isso no uma afetao grave, mas apenas moderada ou talvez
leve no direito da personalidade, pois na mesma matria, o adjetivo nato
empregado de modo jocoso que s vezes beira tolice, em contextos diversos,
como, por exemplo, quando chama o presidente da repblica de burgus
nato. O tribunal concluiu que a interveno na liberdade de expresso por
meio de multa foi desproporcional em face da pouca gravidade da alcunha
assassino nato no contexto das circunstncias do caso, ou seja, na matria
publicada.
Mas quanto alcunha aleijado, a posio foi noutro sentido, pois a
corte considerou que sendo ele, de fato, tetraplgico, trat-lo desse modo
(aleijado) feria seriamente o seu direito de personalidade. Isso fundamentado
argumentativamente porque hoje em dia chamar uma pessoa com deficincia

364
365
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, pp. 596 e ss. (Posfcio, 2002).

fsica de aleijado visto como uma humilhao, uma manifestao de
desrespeito. Em decorrncia desse fundamento, o tribunal considerou
adequada a ponderao feita na instncia a qua, haja vista entender que uma
sria interveno na liberdade de expresso estaria justificada por uma sria
afetao dessa liberdade no direito fundamental personalidade.
5 A Interveno Federal n 164-1 SP
No incio desse trabalho nos propusemos a fazer uma anlise da
deciso do Supremo Tribunal Federal, procedida na Interveno Federal n
164-1, fundada na inadimplncia do Estado de So Paulo quanto ao
pagamento de precatrios de natureza alimentcia, determinado por ordem
judicial. A Corte achou por bem indeferir o pedido, por maioria, aps exercer
um juzo de ponderao chegando concluso de que a interveno, em
decorrncias das peculiaridades das finanas do Estado de So Paulo
demonstradas nos autos, no atendia ao princpio da proporcionalidade, ou
seja, a medida (interveno), prevista na hiptese para prover a execuo de
deciso judicial (CF, art. 34, VI), implicava, concretamente, prejuzos eficcia
de outras normas constitucionais, como a continuidade de servios pblicos de
sade e educao.
Antes de qualquer coisa, parece inarredvel a constatao de que o
princpio da proporcionalidade, como mtodo de deciso, neste caso, fora
escolhido pela Corte levando em considerao o seu sentido amplo, ou seja, o
sentido laico que decorre de seu domnio lgico apto a ser aplicado aos
conflitos de bens jurdicos de qualquer natureza, conforme registra
Canotilho
366
. A despeito disso, ao mesmo tempo se verifica que a Corte realiza
ponderao em sentido estrito, como tcnica de soluo de conflitos entre
princpios de direitos fundamentais, nos termos da teoria dos princpios, de
Robert Alexy, que implica a adoo da mxima da proporcionalidade, com

366

aferio de ocorrncia de suas trs mximas parciais da adequao, da
necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
Essa confuso metodolgica dificulta a anlise da racionalidade da
argumentao desenvolvida, porquanto no possvel saber se o STF
efetivamente chegou concluso a que chegou por considerar a interveno,
nas circunstncias do caso, uma medida inadequada, o que significa dizer,
desarrazoada, ou se, diferentemente, considerou a interveno uma medida
efetivamente incompatvel com o princpio da proporcionalidade, o que significa
dizer, tecnicamente, que a interveno, no caso, adequada e necessria,
mas no poderia ser imposta ao Estado de So Paulo, porque os fins a que ela
se prope (prover ordem ou deciso judicial) implicam afronta ao princpio da
autonomia dos estados com graves consequncias na satisfao de outros
interesses pblicos, tambm protegidos constitucionalmente, ou seja, a
medida, em ltima anlise, seria desproporcional em sentido estrito.
Com efeito, diz o voto condutor do acrdo: A par dessa vinculao aos
direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade alcana as
denominadas colises de bens, valores ou princpios constitucionais. Nesse
contexto, as exigncias do princpio da proporcionalidade representam um
mtodo geral para a soluo de conflitos entre princpios, (...). Est claro: ao
mesmo tempo em que a corte reconhece a vinculao do princpio da
proporcionalidade aos direitos fundamentais, defende sua utilizao genrica
para soluo de qualquer espcie de conflito. Esse pensamento confirmado
no trecho seguinte, em que a Corte assim se manifesta:
Em sntese, a aplicao do princpio da proporcionalidade se
d quando verificada restrio a determinado direito
fundamental ou um conflito entre distintos princpios
constitucionais, de modo a exigir que se estabelea o peso
relativo de cada um dos direitos por meio da aplicao das
mximas que integram o mencionado princpio da
proporcionalidade. (...) (destacamos).

A justificativa pela opo da tcnica de deciso com base no princpio da
proporcionalidade pressupe, necessariamente, a aferio de uma antinomia
entre princpios diversos, os quais, isoladamente aplicados ao mesmo suporte

ftico levariam a decises opostas, ou contraditrias. Assim, impor-se-ia a
necessidade de uma ponderao entre os princpios colidentes, no sentido de
conferir, nas circunstncias do caso concreto, quais so as condies reais que
fariam com que um princpio prevaleceria em face de outro, a partir da adoo
de determinada medida.
A antinomia detectada no voto condutor do acrdo diz respeito
suposta coliso que exsurge no processo de interveno entre a posio da
Unio, no sentido de garantir a eficcia daqueles princpios constantes do art.
34, da Constituio, e a posio dos Estados e do Distrito Federal, no sentido
de assegurar sua prerrogativa bsica de autonomia. Com base nesse conflito,
a Corte considera adequada a anlise da legitimidade da interveno a partir
de sua conformidade ao princpio da proporcionalidade. Diante disso, de se
indagar: existe mesmo um conflito entre princpios? Esse conflito diz respeito a
princpios de direitos fundamentais? Ou trata-se na verdade de uma antinomia
apenas aparente, de sorte que o caso poderia ser resolvido mediante as
tcnicas tradicionais da interpretao sob a lgica da subsuno?
O primeiro passo para responder minimamente a essas perguntas, e
assim poder se proceder a um juzo crtico do mtodo de deciso empregado
no processo de interveno consiste em identificar os enunciados normativos
em tenso, ou seja, quais so os princpios, ou regras, que em face da adoo
da medida de interveno, se aplicados isoladamente, levariam a resultados
divergentes? A importncia da resposta a essa questo justifica-se medida
que sem a identificao de enunciados normativos em conflito no h falar em
possibilidade de recurso ao princpio da proporcionalidade, e, por conseguinte,
ponderao
367
.
A deciso carece de clareza nesse sentido. Num primeiro momento a
Corte identifica como justificativa para a adoo do princpio da
proporcionalidade uma suposta tenso entre a posio dos entes federados em
face da possibilidade de interveno, a saber: de um lado o interesse da Unio
em garantir eficcia aos princpios constantes do art. 34 (no indica

367
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 92.

precisamente que princpios seriam esses) e, de outro, a posio do Estado em
garantir sua prerrogativa bsica de autonomia. Aqui no se v, em verdade, um
conflito normativo propriamente dito, a justificar a opo pela regra da
proporcionalidade. Com efeito, o enunciado normativo que fundamenta o
pedido de interveno, previsto no art. 34, VI, da Constituio, possui natureza
de regra e no de princpio. De fato, no se est diante de um texto
caracterizado por um contedo aberto ou indeterminado, mas sim, diante de
uma regra cujo contedo determinado e contm j na sua prpria literalidade
todas as condies para a sua aplicao, ou seja, o texto normativo indica por
si s a hiptese de incidncia do suporte ftico e a correspondente
consequncia jurdica, seno vejamos:
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito
Federal, exceto para:
......................................................................................................
.....................................
VI prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso
judicial.
......................................................................................................
............... (destacamos)

A norma que decorre desse enunciado expressa uma regra que diz,
precisamente, que No haver interveno da Unio nos Estados nem no
Distrito Federal, salvo para, dentre outras hipteses previstas
constitucionalmente, garantir a execuo de lei federal, ordem ou deciso
judicial. A norma pode ser expressa de outras formas, como:O ente federado
(Estado ou Distrito Federal), apesar de gozar de autonomia, est sujeito
interveno federal, quando, dentre outras hipteses, deixar de dar execuo
lei federal, ordem ou deciso judicial. O suporte ftico dessa norma coincide
com uma exceo regra da no interveno, o que quer dizer que quando o
Estado ou o Distrito Federal negam execuo lei federal, ordem ou deciso
judicial, sujeitam-se interveno.Veja-se: a regra traz em si todas as
condies para a sua aplicao, de modo que, verificada a hiptese ftica
(negativa de execuo ordem ou deciso judicial), verifica-se,
automaticamente, sua consequncia jurdica (interveno).

Como se nota, no h dois enunciados normativos que esto em
conflito, mas sim, apenas um enunciado normativo que excepciona a regra da
no interveno. No se pode dizer, apropriadamente, que o inciso VI do art.
34 da CF, ao proteger a defesa da ordem constitucional, mantendo a
autoridade das decises judiciais, e com isso, preservando uma das condies
de existncia do regime democrtico, qual seja, Poder Judicirio independente,
esteja colidindo, abstratamente, com o princpio da autonomia dos Estados e
Distrito Federal. Tampouco se pode dizer que exista um princpio de proteo
constitucional s decises judiciais, ao menos com base no art. 34, VI, da CF.
Ora, o que essa regra protege a defesa da ordem constitucional
368
,
que se faz necessria a partir da proteo de uma srie de valores, sem os
quais no se manteria o prprio estado federal, de sorte que ao lado das
decises judiciais encontram-se outros valores protegidos compondo um
ncleo fechado de restries autonomia dos entes federados, de que
exemplo a forma republicana, o sistema representativo e o regime democrtico
(CF, art. 34, VII, a). Ento, prover a execuo de ordem judicial no uma
finalidade em si mesma, mas sim, um meio para atingir um objetivo maior, que
outra coisa no seno a defesa da ordem constitucional. Dizer, portanto, que
uma exceo a uma regra expressamente prevista na Constituio Federal
constitui conflito normativo somente faz sentido se se ignora o fato de que a
regra, com suas excees, constitui um nico comando normativo.
Vislumbrar a existncia de conflito normativo entre uma regra e suas
excees expressamente previstas no mesmo enunciado normativo significa
conceber, por exemplo, em face da norma do art. 5, XI, da Constituio, que
quando o juiz expede um mandado de busca e apreenso criminal a ser
cumprido durante o dia em uma residncia, com o fim de instruir um processo
penal, caso o morador se recuse a acatar o ingresso dos Oficiais de Justia,
estar-se-ia diante de um conflito entre princpios que exigiriam uma
ponderao, a saber: de um lado, a inviolabilidade do domiclio e de outro o
princpio da verdade real. Parece claro que, ainda que se exija, para a correta

368
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 486.

interpretao dessa norma, uma delimitao do conceito de domiclio e dia, ou
ainda que se possa especular se o consentimento do morador precisa ser
expresso ou pode simplesmente ser tcito, certo que seria imprprio falar de
conflito, na hiptese, haja vista que o prprio constituinte, ao prever o direito
(no violao de domiclio), fez uma opo pela no incidncia dessa proteo
nas hipteses expressamente previstas na Lei Maior. Assim, verdade que o
domiclio inviolvel, mas essa inviolabilidade sofre algumas restries em
face da necessidade de proteo de outros valores jurdicos.
Do mesmo modo, quando o constituinte diz que A Unio no intervir
nos Estados nem no Distrito Federal, mas expressamente indica hipteses em
que a interveno poder ocorrer, outra coisa no faz seno, por meio da
insero de clusulas de exceo, especificar com a mxima clareza possvel,
as circunstncias em que a regra geral (no interveno) sucumbir para dar
lugar suspenso temporria da autonomia do ente federativo. O que outra
coisa no significa, seno, uma tentativa de deixar o mais claro possvel o
enunciado da regra
369
.
Assim, quando se diz que apenas aparente o conflito em que se
baseia a Corte para justificar a adoo do princpio da proporcionalidade como
mtodo de deciso, faz-se em decorrncia de uma constatao simples: a
medida (interveno) no um fato externo norma, que tem como
consequncia, eventualmente, afronta ao princpio da autonomia dos entes
federados. Pelo contrrio, a interveno, fundada na aferio de ocorrncia de
uma das hipteses que a justificam, constitui consequncia jurdica excepcional
da regra da no-interveno. Portanto, do ponto de vista lgico da estrutura
normativa da Constituio Federal, no correto dizer que a proteo
constitucional das decises judiciais est em conflito com a autonomia do
Estado, pois o prprio constituinte, ao prever a autonomia como um valor
relevante, estipulando uma regra de no interveno, relativizou essa proteo

369
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, p. 40: A regra pode ter excees, mas se
tiver, ser impreciso e incompleto simplesmente enunciar a regra, sem enumerar as excees.
Pelo menos em teoria, todas as excees podem ser arroladas e quanto mais o forem, mais
completo ser o enunciado da regra.

da autonomia, estabelecendo taxativamente as hipteses em que ela no
prevalece.
Isso no quer dizer, evidentemente, que se ter interveno em toda e
qualquer hiptese em que se verificar que o Estado no cumpriu uma deciso
judicial. claro que de acordo com as condies do caso concreto, em que se
verifiquem hipteses que abstratamente consideradas ensejariam a incidncia
da exceo constitucional, poder-se- afastar a incidncia da norma por meio
de processos argumentativos que demonstrem que sua aplicao ao caso
levaria a um resultado inaceitvel. Mas a no mais se est no campo da
ponderao de princpios por meio da tcnica da proporcionalidade, que exige
uma relao de casualidade entre meios e fins, mas sim em face de um juzo
de adequao entre a norma e sua consequncias, levando-se em
considerao as condies pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos
370
.
Ainda que se estivesse rigorosamente diante da hiptese de conflito
normativo, para levarmos em considerao os termos da deciso da Corte
nesse sentido, tal conflito no diz respeito coliso de princpios de direitos
fundamentais. Com efeito, apesar de Canotilho fazer referncia ao princpio da
proibio de excesso como sinnimo do princpio da proporcionalidade em
sentido amplo
371
, e a despeito de o STF entender que(...) as exigncias do
princpio da proporcionalidade representam um mtodo geral para a soluo de
conflitos entre normas (...) to somente pela ponderao do peso relativo de
cada uma das normas em tese aplicveis e aptas a fundamentar decises em
sentidos opostos, certo que o princpio da proporcionalidade, nos termos em
que foi concebida na doutrina alem, desde a poca de sua formulao mais
precisa com a deciso de maro de 1971
372
, sempre esteve associado ideia

370
371
372
BVerfGE, 30, 316: O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigvel, para
que seja atingido o fim almejado. O meio adequado, quando com o seu auxlio se pode
promover o resultado desejado; ele exigvel, quando o legislador no poderia ter escolhido
outro igualmente eficaz, mas que seria um meio no-prejudicial ou portador de uma limitao
menos perceptvel a direito fundamental (Traduo de Willis Santiago Guerra Filho, in Teoria
processual da constituio, p. 84.)

de mecanismo de controle de excessos do poder pblico na esfera de direitos
fundamentais dos indivduos.
A interveno no uma medida que se situe dentro do mbito de
discricionariedade do Estado para a promoo de interesse pblico ou de
direito fundamental, cuja consequncia possa ser a interferncia no mbito de
proteo de outro direito fundamental. As hipteses em que ela pode se d j
foram expressamente previstas pelo constituinte, e de modo taxativo, de sorte
que as consequncias da medida, igualmente, j foram objeto de considerao
quando da elaborao da norma constitucional. Assim, dizer que a interveno
pe em conflito, de um lado, o princpio da proteo constitucional das
decises judiciais, e de outro a autonomia do Estado, por mais diversas que
possam ser as consequncias indiretas dessa medida no mbito de eventual
direito fundamental, no significa dizer que estejam presentes princpios
constitucionais de direitos fundamentais passveis de otimizao no caso
concreto. Essa ideia fica mais clara quando se analisa cada uma das mximas
parciais que integram o princpio da proporcionalidade, seno vejamos.
5.1. Adequao
Conforme vimos no item 4.1, uma medida ser considerada adequada
se ela for apta a pelo menos promover o fim a que se destina, o que significa
dizer que a administrao e o legislador no esto obrigados a adotar uma
medida que sob todos os aspectos seja comprovadamente a mais intensa, a
melhor e a mais segura em relao a outras, mas sim, que seja apta a
promover o fim. E o teste da proporcionalidade de uma medida que em
princpio se mostre adequada somente se completa com o exame das outras
sub-regras da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Indagar
ento se a interveno uma medida adequada, para promover a execuo de
ordem judicial, significa aferir, simplesmente, se essa medida, caso adotada,
seria apta para promover essa finalidade.
O Supremo Tribunal Federal entendeu que no. De acordo com a Corte,
a medida de interveno no consegue ultrapassar o teste da adequao,
porque o eventual interventor estar sujeito s mesas limitaes fticas e

normativas a que se sujeita a Administrao do Estado de So Paulo. Nesse
sentido, considerando as disponibilidades financeiras do Estado, eventual
interventor no poderia, concretamente, priorizar os crditos de natureza
alimentcia em detrimento de outras obrigaes estatais. Isso porque as
disponibilidades financeiras do Estado, no curso da interveno, no seriam
muito diferentes das condies atuais.
Quanto a este aspecto da deciso da Corte, ao menos duas
observaes se impem, considerando-se o sentido de adequao, nos termos
em que concebido na teoria dos direitos fundamentais, de Robert Alexy. A
primeira diz respeito ao fato de que a anlise da adequao feita pelo Poder
Judicirio deve se referir a uma medida lanada pela Administrao ou pelo
legislador, que tem como objetivo um fim constitucionalmente legtimo, que,
em geral, a realizao de outro direito fundamental
373
. No caso no se est
diante de uma medida legislativa, e muito menos administrativa, que vise
promover um direito fundamental, ou mesmo um interesse pblico determinado
fundado em direitos fundamentais, mas sim, diante de uma medida
constitucional a qual, abstratamente, j foi considerada adequada pelo
constituinte como apta a promover as finalidades s quais ela se destina, quais
sejam, aquelas que esto expressa e taxativamente previstas nos 34 e 35 da
Constituio Federal.
A segunda questo diz respeito ao fato de que o juzo de adequao de
uma medida, segundo Alexy, tem natureza de um critrio negativo, ou seja, ela
elimina meios no adequados. Um tal critrio negativo no determina todas as
coisas, mas elimina algumas
374
. Disso se extrai, claramente, que uma vez
considerada inadequada um medida para promover determinada finalidade,
tem-se como consequncia desse fato o reconhecimento de afronta ao
princpio da proporcionalidade, cuja consequncia a declarao de
inconstitucionalidade da medida, sem necessidade de proceder ao exame das
demais sub-regras da proporcionalidade. No caso, o Supremo considerou

373
374

inadequada a medida de interveno, mas ainda assim prosseguiu na anlise
das demais sub-regras. Esse procedimento indica dubiedade acerca da
concluso da Corte acerca da adequao da medida, uma vez que declarando
inadequada, invivel seria fazer anlise da necessidade, posto que esta
consiste num teste comparativo entre uma medida que se considerada
adequada e outras, que sendo igualmente adequadas, podem promover o
mesmo fim, com menos interferncia no mbito de proteo de um direito
fundamental.
5.2. Necessidade
Ao se pronunciar sobre a mxima parcial da necessidade, o Supremo
Tribunal Federal considerou duvidosa a necessidade da interveno sob o
pressuposto da inexistncia de outro meio menos gravoso e igualmente eficaz.
A Corte no se pauta por uma anlise tcnica que indique com clareza os
indicadores da medida da necessidade, nos termos da teoria dos princpios.
Nesse sentido, trabalha com a ideia de eficcia da medida, mas no precisa
no exame comparativo entre duas alternativas em relao aos princpios que
se deseja promover e os que podem sofrer restries. Assim, se limita a
comparar a medida de interveno com a medida de no-interveno, ou
seja, para o Supremo: Manter a conduo da Administrao estadual sob o
comando de um Governador democraticamente eleito, com a ressalva de que
esteja o mesmo atuando com boa-f e com o inequvoco propsito de superar
o quadro de inadimplncia, inegavelmente medida menos gravosa que a
ruptura na conduo administrativa do Estado.
luz da teoria dos princpios, no se pode dizer, apropriadamente, que
uma medida no seja necessria se comparada com uma no medida. O
exame comparativo que permite anlise adequada da necessidade se d
quando presente um determinado objetivo fundado em um princpio, em
relao ao qual haja pelo menos duas medidas que o fomentem de forma
igualmente adequada. O teste da necessidade consiste em aferir, dentre essas
medidas, qual delas afeta menos intensamente ou no afeta um direito
fundamental. Essa anlise, no caso, no parece correta, porque no se indicou

qual princpio promovido com a adoo da interveno e qual restringido e,
diante disso, qual medida, alm da interveno, poderia ser adotada para
promover a mesma finalidade, com menos interferncia em determinado
princpio de direito fundamental.
Em outras palavras, para promover a execuo de ordem ou deciso
judicial, o constituinte entendeu ser adequada e necessria a interveno,
mesmo que isso represente uma reduo do alcance do princpio da autonomia
dos Estados. No cabvel um juzo de proporcionalidade em face de uma
medida que j foi prevista pelo Constituinte em face de determinadas
circunstncias. O fato de o Supremo Tribunal comparar a interveno com a
no interveno prova disso. Ora, a no interveno no uma medida, ela
no promove nada seno a manuteno do status quo, que coincide com a
manuteno da autonomia estadual. Contudo, a manuteno dessa autonomia,
nas circunstncias, frustra o objetivo da Constituio, que assegurar a
execuo de ordem ou deciso judicial. Diante de determinada situao
(inadimplncia de precatrios de natureza alimentcia) h apenas um medida
constitucional (interveno). No correto dizer que preservar a chefia do
estado seja uma outra medida tendente a promover a finalidade estatal, ainda
que isso possa ter consequncias indiretas, como o atendimento de outras
obrigaes constitucionais do Estado.
O exame da necessidade de uma medida no se confunde com um juzo
de razoabilidade. Pode-se entender que a despeito de estarem satisfeitos todos
os requisitos formais para a ocorrncia de uma interveno da Unio em um
Estado da Federao, essa medida no seja recomendvel, em face das
consequncias que ela possa ensejar, a gerar um sentimento geral de injustia
na comunidade, contudo, afastar a incidncia da norma constitucional no pode
implicar consider-la desproporcional, quer seja por inadequada, quer seja por
desnecessria, pois o juzo de proporcionalidade foi feito antecipadamente pelo
constituinte.
5.3 Proporcionalidade em sentido estrito

J vimos que a regra da proporcionalidade e as suas trs mximas
parciais atendem ao cumprimento de certas regras no modo de sua aplicao.
Uma delas diz respeito ordem predefinida com que se deve fazer a anlise de
cada uma delas. A anlise da adequao precede a da necessidade, que, por
sua vez, precede a da proporcionalidade em sentido estrito.
375
Segundo
Virglio Afonso, A real importncia dessa ordem fica patente quando se tem
em mente que a aplicao da regra da proporcionalidade nem sempre implica a
anlise de todas as suas trs sub-regras. Pode-se dizer que tais sub-regras
relacionam-se de forma subsidiria entre si.
376

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha considerado a medida de
interveno inadequada, o que bastaria para afastar a medida por
desproporcional, procedeu anlise da necessidade, considerando a medida
tambm desnecessria. Isso por si s bastaria para o afastamento da
interveno. Mesmo assim, seguiu adiante e procedeu a anlise da
proporcionalidade em sentido estrito. A anlise dessa ltima fase da regra da
proporcionalidade somente tem sentido se se tem como certo que a medida
adequada e necessria. No caso, a Corte j havia reconhecido que a medida
no atendia nem a uma coisa nem a outra. Se assim, pergunta-se, qual a
razo que justifica a adoo da regra da proporcionalidade em sentido estrito
neste caso?
A nica resposta possvel entendermos que o Supremo Tribunal
Federal considera a tcnica da ponderao como meio hbil para solucionar
toda e qualquer espcie de conflito, relacionado ou no com a aplicao de
princpios. Segundo Ana Paula de Barcellos, nesse sentido que a tcnica tem
sido empregada em muitas decises judiciais, que parece identificar a
ponderao como uma tcnica genrica de solues de aparentes tenses
normativas. Segundo ela, a tcnica consistiria em balancear ou sopesar os
elementos em conflito para atingir a soluo mais adequada.
377
A crtica que se
faz a essa concepo de ponderao que ela acaba por se confundir com as

375
376
377
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 26.

tcnicas tradicionais de soluo de conflitos, o que metodologicamente
invivel. Com efeito, do ponto de vista metodolgico, ..., a ponderao
exatamente a alternativa subsuno, quando no for possvel reduzir um
conflito normativo incidncia de uma nica premissa maior.
378

O Supremo Tribunal Federal vislumbrou a existncia de um conflito
normativo que a rigor apenas aparente. De fato, somente se pode analisar a
proporcionalidade em sentido estrito se antes for constatado que determinada
medida adequada e necessria para a promoo de determinado objetivo.
Neste aspecto a deciso na Interveno Federal n 164 j se mostra
contraditria, uma vez que se reconhece que a medida no adequada nem
necessria. De qualquer sorte, se por hiptese se considera que esto
presentes os requisitos da adequao e da necessidade, para a anlise da
proporcionalidade em sentido estrito, de se indagar quais so os princpios
colidentes e qual o suporte ftico que justifica a predominncia de um em
relao ao outro, j que abstratamente considerados os princpios no
possuem uma relao de precedncia. O Supremo identificou uma coliso, de
um lado, entre o princpio constitucional da proteo s decises judiciais, e de
outro, o princpio da autonomia do Estado. Mas ser que esse conflito
realmente existe? Veja-se, a prpria Constituio expressamente excepcionou
o princpio da autonomia dos Estados, quando ocorresse, dentre outras
hipteses, negativa de execuo de deciso judicial, o que justifica a
interveno.
Assim, o raciocnio para se deferir ou no um pedido de interveno na
hiptese de natureza subsuntiva, ou seja, ou esto presentes as condies
para a interveno, e ela se justifica, ou no esto presentes e ela no se
justifica. No caso, a Corte construiu uma hiptese de conflito a partir da
considerao de que a adoo da medida interfere na autonomia do Estado, e
indiretamente pode atingir outros interesses pblicos, como as prestaes de
sade e educao. E considerou como suporte ftico que justifica a
precedncia da autonomia do Estado, o fato de a Administrao do Estado de

378
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 32

So Paulo haver demonstrado que adotou todas as medidas possveis para
sanar as dvidas com precatrios de natureza alimentcia, assim como
demonstrou a inexistncia de m f ou de dolo no no cumprimento do
disposto no art. 78 do ADCT.
Embora a deciso no tenha dito expressamente, ficou subentendido
que o suporte ftico que justifica a precedncia da autonomia do Estado em
relao ao princpio da autoridade das decises judiciais, consiste no seguinte
enunciado geral do caso: toda vez que o Estado deixar de cumprir deciso
judicial, que manda pagar crditos de natureza alimentar, apresentando como
justificativa o fato de que adotou todas as providncias no sentido de honrar a
obrigao, mas que no o fez por insuficincia de recursos e ausncia de m
f, ser vedada a imposio de interveno da Unio no Estado. A presena
dessas condies indica que a interveno vedada, ainda que
expressamente prevista na Constituio, para as hipteses de descumprimento
de decises judiciais.
Percebe-se, com isso, que de acordo com a deciso do STF, o princpio
da proteo constitucional das decises judiciais ser afastado, em face da
preponderncia da autonomia do Estado, quando o Estado tenha boas razes
para no cumprir a ordem judicial. Essa a norma que se extrai do suporte
ftico do caso concreto. Seu equvoco consiste em que no h parmetros
racionais para se aferir, de modo adequado e com segurana que os motivos
alegados pelo ente federado correspondam realidade, notadamente quanto o
Supremo se apega apenas verso do Estado, em processo de interveno
que no possui natureza contraditria. Ao lado disso, e de modo ainda mais
eloquente, se destaca o fato de que o STF afasta a medida de interveno por
consider-la desproporcional, quando na verdade no caberia um juzo de
ponderao, pois esta j fora feita pelo prprio constituinte, que em tese
considerou que a autonomia do estado no possui precedncia quando entre
em conflito com outros valores constitucionais, tais como a princpio da
separao de poderes, que se acha implicitamente considerado com uma
posio de relevncia quando o Constituinte previu a hiptese de interveno
no caso de descumprimento de ordem judicial.

Concluses
1. O princpio da proporcionalidade foi concebido pela doutrina alem e
elevado ao patamar de princpio constitucional, servindo no apenas como
tcnica de soluo de conflitos normativos, para os quais no suficiente o
simples e tradicional processo de subsuno, mas tambm para aferir o grau
de excesso do poder pblico na adoo de medidas de interesse pblico que
possam afetar direitos fundamentais. Nesse sentido, de acordo com a
jurisprudncia alem, e conforme a teoria dos princpios de Robert Alexy,
considera-se desproporcional uma medida quando ela no atenda a, pelo
menos, uma das mximas parciais da proporcionalidade, a saber: adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
2. Considera-se adequada uma medida se ela for bastante para, pelo
menos, promover o objetivo perseguido pelo Estado. Nesse sentido, o teste da
adequao uma relao de pertinncia entre meio e fim. J a necessidade
consiste na aferio, diante de duas ou mais medidas igualmente adequadas,
acerca de qual delas capaz de promover a finalidade pblica com menor grau
de interferncia num direito fundamental. Uma vez adequada e necessria uma
medida, ter ela, ainda, de satisfazer a sub-regra da proporcionalidade em
sentido estrito. Uma medida proporcional em sentido estrito quando atende
lei da coliso, que diz: quanto maior for o grau de no-satisfao ou de
afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia da satisfao
do outro.
3. Apesar de o princpio da proporcionalidade haver sido concebido, em
termos constitucionais, como tcnica de soluo de conflito normativo quando
em face de uma medida estatal entrarem em conflito normas consagradoras de
direito fundamental, o Supremo Tribunal Federal considera o princpio da
proporcionalidade e a tcnica da ponderao a ele subjacente como forma de
soluo de qualquer espcie de conflito normativo, ainda que no trate de
direitos fundamentais.
4. Considerando o princpio da proporcionalidade de modo estrito, como
tcnica de aferio da constitucionalidade de uma medida estatal que interfere

em um direito fundamental, pode-se afirmar que o Supremo Tribunal Federal,
ao adotar essa tcnica para aferir a viabilidade ou no de medida interventiva
na IF n 164, desviou-se da forma correta e adequada de aplicao do
princpio, ampliando-a desnecessariamente para abarcar hiptese de coliso
apenas aparente de normas, haja vista que a interveno poderia ser afastada
pelo exerccio de um juzo de razoabilidade, simplesmente, tanto mais porque,
nas circunstncias do caso concreto, a adoo da medida levaria a
consequncias inaceitveis, residindo a justificativa bastante para a sua
rejeio.
5. Nesse sentido, o STF poderia chegar mesma concluso, caso se
limitasse a aferir a inexistncia de harmonizao da norma que prev a
interveno com as condies externas de sua aplicao
379
, ou seja, bastaria
verificar, como de fato verificou, a inexistncia de congruncia entre a medida e
suas potenciais consequncias na gesto do Estado e dos diversos interesses
relevantes que poderiam ser afetados com a medida interventiva.
6. Por fim, considerada a estrutura normativa do princpio da
proporcionalidade vinculada essencialmente ao controle de constitucionalidade
de medidas que interfiram em direitos fundamentais, e tendo em conta que o
princpio da proteo das decises judiciais, assim como o princpio da
autonomia dos estados no dizem respeito a direitos fundamentais, mas sim s
normas estruturantes do Estado Federado, a adoo da tcnica da
proporcionalidade, e, por consequncia, da tcnica da ponderao, luz da
teoria dos princpios, se mostra desnecessria e inadequada para a soluo
desse tipo de conflito normativo.
Referncias
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da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.

379

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nov. 2011.

CAPTULO 9
Hermenutica Jurdica Contempornea:
apontamentos luz das lies de Hans-Georg
Gadamer
Marcus Firmino Santiago
380

Introduo
A segunda metade do Sculo XX viu o alvorecer de um novo paradigma
no Direito, que passa a ter na proteo do ser humano seu centro e norte. O
cumprimento da tarefa de promover sua defesa fez com que, em pouco tempo,
deixasse de ser suficiente a compreenso de que o papel da ordem jurdica se
restringiria a garantir liberdades individuais; logo se passou a uma nova
realidade, na qual toda sorte de prestaes necessrias ao desenvolvimento
das potencialidades humanas se fez presente e plenamente exigvel.
Na busca pela positivao, nos textos constitucionais, das mais amplas
pautas de direitos fundamentais, operou-se a transio do Direito de uma era
na qual este se voltava exclusivamente ao controle do Estado para um
momento em que o reconhecimento de valores sociais fundamentais se tornou
uma realidade, implicando, consequentemente, na delimitao de um diverso
papel para os poderes pblicos e para o Direito.
No instante em que as Constituies mudaram seu foco - do controle do
Estado para a promoo do bem estar social - todo o Direito precisou ser
repensado, o que tem levado a naturais e sucessivas mudanas legislativas.
Porm, nem toda evoluo do Direito se faz por intermdio de novas leis, ao
contrrio. Os avanos mais rpidos e notveis se devem s mudanas de
postura por parte daqueles a quem incumbe operacionalizar o Direito,

380
Doutor em Direito do Estado UGF/RJ. Professor do Curso de Mestrado em Direito do
Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP. Advogado.

colocando-o em prtica nas atividades do cotidiano. O papel desempenhado
pelo intrprete, portanto, se mostra to ou mais relevante do que o entregue ao
legislador, nesta atividade de atualizao das normas jurdicas, buscando
adequ-las a novas realidades.
Neste quadro, o estudo da cincia hermenutica vem a permitir uma
melhor compreenso acerca da tarefa desincumbida pelos sujeitos que
vivenciam e interpretam os textos legais, seja no instante em que elaboram
teses ou decidem um processo judicial, seja no desenvolvimento da dogmtica
jurdica ou em outras atividades do dia-a-dia que colocam a tarefa de apreciar e
aplicar leis.
Vrias so as vertentes que buscam sistematizar o estudo da
hermenutica jurdica, quase sempre preocupadas em demonstrar como o
pensamento deve ser desenvolvido na busca pela melhor compreenso dos
textos legais. Neste estudo foi eleita a via apresentada na obra de Hans-Georg
Gadamer, jusfilsofo contemporneo que se dedicou ao estudo da
hermenutica filosfica, tratando-a como uma cincia, uma forma de pensar e
compreender.
Gadamer no se preocupa em desenvolver mtodos de pensamento -
como estratagemas padronizados que poderiam ser aplicados a qualquer
tempo. Antes, busca sistematizar a forma como se procede compreenso das
mensagens que podem ser construdas a partir dos objetos analisados,
ocupando-se em entender como se realiza o processo de construo de
sentidos a partir dos entes interpretativos. Seu campo de estudos vasto, mas
aqui se delimita a apreciao de sua obra s partes dedicadas
fundamentalmente compreenso de textos, objeto principal de anlise para o
intrprete do Direito.
Busca-se, desta forma, lanar luzes sobre a hermenutica jurdica,
destacando seu papel crucial na realizao dos ideais de exaltao do ser
humano, almejada pelo Direito hoje vigente. As lies legadas por Gadamer
parecem ser suficientes para indicar caminho seguro, pelo qual se pode
alcanar uma adequada compreenso das normas jurdicas, suficiente a

permitir a plena expresso dos valores plasmados nas pautas constitucionais
de direitos fundamentais.
1. A hermenutica contempornea: uma nova compreenso das normas
jurdicas e do papel do intrprete
Hoje j se tornou lugar comum falar na mudana paradigmtica sofrida
pelo Direito ao longo do Sculo XX, especialmente aps a Segunda Guerra
Mundial, momento de marcante transformao para o pensamento jurdico do
mundo ocidental. Alteraes legislativas profundas - tanto constitucionais
quanto infraconstitucionais, tanto internas quanto internacionais - vieram na
esteira de uma nova forma de pensar o Direito, enxergando-o a partir do ser
humano, seu objeto central de preocupao.
Neste turno, assume a tutela ao homem, visto em sua dimenso de
dignidade, posio central na ordem jurdica, a qual se v forada a se adaptar
a este paradigma. O processo de positivao, nos textos constitucionais, de
valores socialmente relevantes representou importante passo neste sentido,
conferindo o status de direitos fundamentais a destacada pauta de garantias
essenciais plena expresso do valor maior eleito: a dignidade humana.
Inscritos, definitivamente, nas Constituies, servindo-lhes de
fundamento maior de validade e fora, os direitos fundamentais passaram a
compor o arcabouo estrutural da ordem social, de sorte que a centralidade da
prpria Constituio pde encontrar nova justificativa. Antes pice do
ordenamento jurdico sob um ponto de vista estritamente formal, agora as
Constituies assumem posio cimeira por fora de trazerem, em seu seio, os
valores sociais mais caros vida comum.
Nas palavras de Bckenfrde:
Los derechos fundamentales rigen hoy en la prctica como
principios supremos del ordenamiento jurdico en su conjunto,
no slo en la relacin del individuo con el poder publico
actuante en forma imperativa, y afectan tambin por ello a la
relacin recproca de los actores jurdicos particulares (...) rigen
no solo como normas de defensa de la libertad, sino, al mismo

tiempo, como mandatos de actuacin y deberes de proteccin
para el Estado.
381

Positivados em amplo rol, no mais restritos a delimitar liberdades
negativas, mas voltados, tambm e fundamentalmente, obteno de
prestaes concretas, os direitos fundamentais assumiram o papel de
referencial primeiro na compreenso, interpretao e aplicao do Direito.
Nesta medida, a conformidade das normas infraconstitucionais Lei Maior
deixa de ser aferida apenas sob um ponto de vista formal, entrando em cena
um imprescindvel juzo material, que impe ao intrprete a tarefa de conciliar
as leis ordem valorativa plasmada na Constituio.
A irradiao dos valores constitucionais por todo o ordenamento jurdico
coloca o intrprete diante do dever de assegurar a plena expresso daqueles,
pelo que se v compelido, naturalmente, a reler os textos legislativos buscando
adequ-los realidade constitucional. Conforme aduz Luis Cruz, esta mudana
paradigmtica gera uma nova realidade: (...) el juicio de validez de la ley
depende ahora de un juicio de conformidad con la Constitucin y, en definitiva,
de una cierta interpretacin de la Constitucin y de los principios
constitucionales (...).
382

Avulta-se, assim, o papel desempenhado pela hermenutica jurdica,
qual entregue a tarefa de cimentar o caminho para que se possa implementar
este dilogo permanente entre a normativa infraconstitucional e a ordem
valorativa constitucional, positivada na pauta de direitos fundamentais. O
momento metodolgico atualmente vivenciado, no qual se busca concretizar
promessas de proteo dignidade humana, erigindo um Estado Democrtico
atento aos direitos fundamentais, impe o repensar do Direito, cujo foco deve
ser orientado nesta mesma direo. Tem-se, assim, ntida necessidade de
aperfeioar o dilogo entre o sistema jurdico infraconstitucional e o horizonte

381
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos
fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental. in Escritos sobre Derechos Fundamentales.
Baben-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993. p. 95.
382
CRUZ, Luis M. La Constitucin como Orden de Valores. Problemas jurdicos y polticos. Un
estudio sobre los orgenes del neoconstitucionalismo. Granada: Comares, 2005. p. 4.

constitucional, o qual deve ser sempre contemplado e perseguido no
desenvolvimento da atividade criadora realizada pelos aplicadores do Direito.
Semelhante convico autoriza que se eleja por premissa uma
hermenutica pautada em alicerces conceituais contemporneos, de matriz
filosfica, que confere especial realce ao papel dos intrpretes e aplicadores do
Direito os quais, no exerccio de seu mister, constroem, a partir da conjuno
dos textos legais com os valores que orientam todo o ordenamento jurdico, os
comandos normativos.
Esta transio, contudo, somente se mostrou possvel no instante em
que se colocaram por terra algumas das certezas oferecidas pelo Positivismo
Jurdico, abrindo espao para uma diferente compreenso da normativa
jurdica.
Segundo aquela forma de se pensar o Direito - e aqui se faz
apertadssima sntese - os textos legais trazem em si sentidos absolutos,
previamente dados pelo Legislador, que efetua uma escolha moral em nome da
sociedade, sua representada. Ao intrprete nada mais cabe que identificar os
sentidos inseridos nos textos legais, perscrutando a vontade do Legislador,
numa clara perpetuao da idia de que aqueles nada mais seriam que a boca
da lei. Em outras palavras, uma concepo estritamente positivista do Direito
tem por premissa necessria a convico de que os textos legislativos trazem
em si um significado, pelo que a tarefa dos intrpretes se limita a identific-lo,
com o que se espera conferir maior segurana s relaes, na medida em que
se restringe a possibilidade de variaes no processo interpretativo.
Vrias dificuldades se avolumam como consequncia desta convico,
algumas conceituais, outras prticas. Talvez este no seja o espao adequado
para desenvolv-las aprofundadamente, mas no se poderia deixar de
mencionar crticas como a elaborada por Cham Perelman, que j nos anos de
1950 se ocupou de destacar as insuficincias do raciocnio lgico formal
propugnado pelas correntes juspositivistas.
Perelman explica que o positivismo, sob suas variadas formas de
expresso, ao procurar justificar uma epistemologia que favorece, invarivel e

exclusivamente, os mtodos cientficos, acaba chegando a uma ontologia que
retm to somente os aspectos do real que os mtodos das cincias positivas
permitem reconhecer. Apegando-se compreenso do Direito em bases
estritamente cientficas, afasta-se da anlise dos elementos racional e social
que o compem.
383
Entende o autor que neste fato residiria a prova da (...)
natureza insuficiente da construo kelseniana que faz a validade de toda regra
de direito depender de sua integrao num sistema hierarquizado e dinmico,
cujos elementos tirariam, todos, sua validade de uma norma suprema
pressuposta.
384

Perelman apresenta, a partir da, a correlao existente entre o Direito e
a Moral, paralelo fundamental que deve ser tido em conta quando da soluo
dos litgios, acrescentando ao Direito o elemento valor, um dos aspectos que
se pode refutar como de maior relevncia na hermenutica jurdica
contempornea. Considera, por conseguinte, que a sistemtica do Direito no
constitui um conjunto de regras jurdicas com sentido e alcance independentes
do contexto poltico e social, mas, antes, subordinadas a certos fins e que
devem ter em conta determinados valores, em funo dos quais sero
entendidas.
Tem-se claro, assim, que a atividade hermenutica traz consigo a tarefa
de busca pelos valores que devem ser concretizados, cabendo ao intrprete
identificar os sentidos mais adequados que podem ser conferidos aos textos
legais, capazes, assim, de viabilizar a plena expresso daqueles.
Mais ainda: a partir do instante em que no mais se admite trazerem os
textos, em si mesmos, sentidos dados previamente por um legislador histrico,
avulta-se o trabalho desenvolvido pelo intrprete, a quem dada a
incumbncia de dialogar com os textos jurdicos, buscando conciliar
dispositivos legais com valores constitucionais, para finalmente dar vida s
normas jurdicas concretizadas. Em outros termos, a hermenutica deixa de ser

383
PERELMAN, Cham. tica e Direito. Trad. Maria Ernantina Galvo. 1. ed. 4. tir. So Paulo:
Martins Fontes, 2002. p. 397.
384
PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. Trad. Virgnia K. Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
p. 396.

mero espao de reproduo e assume a tarefa de viabilizar a construo dos
sentidos possveis aos textos legais.
Gadamer tem como firme esta premissa: verdade que o jurista
sempre tem em mente a lei em si mesma. Mas seu contedo normativo deve
ser determinado em relao ao caso em que deve ser aplicado.
385
, afinal,
interpretar no apenas reconstruir sentidos previamente dados, consistindo
(...) sempre algo mais que a mera reproduo de uma opinio alheia.
386

A partir da certeza, tambm advogada por Lenio Streck, de que (...) no
h um sentido imanente lei, pois isto seria admitir um sentido-em-si-mesmo
dos textos jurdicos,
387
infere-se que a norma jurdica o resultado da
interpretao do texto legislativo mediante um processo de adjudicao de
sentido que permite alcanar significados a partir dos significantes naqueles
encontrados. Produo - e no reproduo - de sentido o que diferencia a
nova hermenutica da hermenutica clssica.
388
No mesmo sentido, sustenta
Friedrich Mller a insuficincia de posturas que insistem na crena de que o
trabalho interpretativo se limita (...) reelaborao da vontade da norma ou do
seu dador (...).
389

Segundo este autor, as normas jurdicas no se colocam perante os
intrpretes como projetos prontos e acabados, mas precisam, antes, ser
compreendidas a partir dos textos legislativos que lhes servem de nascedouro.
H, pois, um ncleo material nos textos legais que precisa ser concretizado a
cada instante em que a norma deva reger uma situao individual, momento
em que ser (...) enriquecido e desenvolvido dentro dos limites do que
admissvel no Estado de Direito.
390

385
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica
filosfica. Trad. Flvio Paulo Meurer. 6. ed. Petrpolis: Vozes, 2004. p. 429.
386
GADAMER. Op. cit., p. 489.
387
STRECK, Lenio Luis. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Uma nova crtica do direito.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 594.
388
STRECK. Op. cit., p. 593.
389
MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann. 2.
ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 26.
390
MLLER. Op. cit., p. 62.

Neste ponto, as lies de Gadamer surgem como excelente sustentculo
para as convices ora defendidas, fornecendo bases conceituais para que se
busque, a partir de pontos de vista oferecidos pela hermenutica filosfica,
demonstrar que o processo interpretativo se identifica com uma atividade
construtiva, cabendo ao intrprete a tarefa de forjar as normas jurdicas que
regem os atos da vida.
2. Inexistncia de verdades prvias e absolutas: premissa para o
compreender
A primeira e crucial questo que deve ser enfrentada diz respeito
noo acerca de verdade e da possibilidade de as leis trazerem, em si,
verdades absolutas, ofertadas pelos legisladores.
Consoante as concepes de Gadamer, verdade aquilo que o
intrprete entende como tal. Desta forma, a atividade hermenutica deve se
pautar no na busca por uma verdade ideal, concreta e absoluta,
aprioristicamente concebida. Ao contrrio, a interpretao ter alcanado seu
fim no instante em que, em razo do momento e do contexto em que o
intrprete esteja inserido, possa se formar uma certeza, encontrando uma
resposta adequada s questes que se apresentem. Da porque defender que
no h compreenso melhor ou pior, apenas diferente:
Na verdade, compreender no compreender melhor, nem
sequer no sentido de possuir um melhor conhecimento sobre a
coisa em virtude de conceitos mais claros, nem no sentido da
superioridade bsica que consciente possui em relao ao
carter inconsciente da produo. Basta dizer que, quando se
logra compreender, compreende-se de um modo diferente.
391

Interessante notar que semelhantes idias podem ser encontradas em
autores de diferentes linhas de pensamento. A ttulo exemplificativo, cumpre
mencionar as lies de William James que, ao discorrer sobre o pragmatismo
filosfico, igualmente refuta a noo de que possam existir verdades prvias

391

capazes de se impor a todos. Para este autor, a simples adio de novos fatos
ou novas experincias capaz, por si s, de levar a diversas compreenses
acerca de temas que pareciam definitivamente conformados e assimilados.
Novos contedos, afirma, (...) em si no so verdadeiros, simplesmente
aparecem e so. A verdade o que dizemos a respeito deles (...)
392
, pelo que
conclui: Verdadeiro o nome de que quer que prove ser bom no sentido da
crena, e bom, tambm, por razes fundamentadas e definitivas.
393

As ilaes de William James tambm so pertinentes pelo fato de
igualmente terem por premissa a convico de que a realidade histrica na
qual se encontre inserido o intrprete deve influenciar no resultado alcanado.
Afinal, se as verdades no so dadas previamente, se no existe um sentido
posto, firmado aprioristicamente por um legislador histrico, a atividade
hermenutica no pode se ver limitada a uma busca por sentidos
historicamente oferecidos.
De fato, Gadamer defende abertamente a impossibilidade de se
compreender a hermenutica jurdica como um processo limitado ao resgate de
sentidos puramente histricos, dissociados de uma realidade presente:
Tanto para a hermenutica jurdica quanto para a teolgica,
constitutiva a tenso que existe entre o texto proposto da lei
ou do anncio e o sentido que alcana sua aplicao ao
instante concreto da interpretao, no juzo ou na pregao.
Uma lei no quer ser entendida historicamente. A interpretao
deve concretiz-la em sua validez jurdica. (...) se quisermos
compreender adequadamente o texto (...) devemos
compreend-lo a cada instante, ou seja, compreend-lo em
cada situao concreta de uma maneira nova e distinta.
394

O sentido que pode ser atribudo aos textos dado pelo presente,
servindo os elementos do passado como um auxlio ou um referencial, mas
jamais como grilhes, sob pena de se inviabilizar a resoluo dos problemas
contemporneos. Assim que, referindo-se atividade dos juzes, assevera:

392
JAMES, William. O que significa o Pragmatismo. in Pragmatismo. Trad. Jorge Caetano da
Silva. So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 52.
393
JAMES. Op. cit., p. 58.
394
GADAMER. Op. cit., p. 407-408.

Quando o juiz adapta a lei transmitida s necessidades do presente, quer
certamente resolver uma tarefa prtica. Pelo que se lhe impe a tarefa de
adequar as leis ao tempo atual: Tambm em seu caso, compreender e
interpretar significam conhecer e reconhecer um sentido vigente.
395
Que se
esclarea desde j, contudo: como se ver em seguida, isto no implica na
negao dos referenciais do passado, ao contrrio, visto que estes oferecem
imprescindvel coerncia ao pensamento. Esta noo encontra-se claramente
expressa na seguinte passagem, em que o autor discorre sobre a
determinao dos sentidos que aos textos legais se podem reconhecer:
(...) para se determinar com exatido esse contedo no se
pode prescindir de um conhecimento histrico do sentido
originrio, e s por isso que o intrprete jurdico leva em
conta o valor posicional histrico atribudo a uma lei (...) No
entanto, ele no pode prender-se ao que informam os
protocolos parlamentares sobre a inteno dos que elaboraram
a lei. Ao contrrio, deve admitir que as circunstncias foram
mudando, precisando determinar de novo a funo normativa
da lei.
396

Neste processo de adjudicao de sentidos aos textos, realizado com os
olhos do presente, mas tendo por esteio elementos oferecidos pelo passado, o
intrprete busca compreender adequadamente os textos, identificando seus
sentidos possveis e optando por aquele que melhor atenda s necessidades
contemporneas. Cumprida esta tarefa, parte, ento, para o momento da
aplicao, instante em que a atividade construtiva materializa-se, dando a face
realidade. A tarefa da interpretao consiste em concretizar a lei em cada
caso, ou seja, a tarefa da aplicao.
397

Mas aplicar no se dissocia de compreender, antes, um momento que
lhe prprio,
398
afinal, as repercusses prticas, poltico-jurdicas e sociais que
podem advir da norma jurdica concretizada influenciam decisivamente no
entendimento possvel a partir dos textos legais. Segundo Gadamer:

395
396
397
398

A deciso do juiz que intervm praticamente na vida, pretende
ser uma aplicao justa e no arbitrria das leis; deve pautar-
se, portanto, em uma interpretao correta e isso implica
necessariamente que a compreenso faa a mediao entre
histria e atualidade.
399

Sob o prisma da aplicao, interessante ressaltar, diferenciam-se a
hermenutica jurdica e a hermenutica filosfica, vista esta em sua expresso
mais pura (especialmente voltada para a interpretao de obras artsticas,
literrias ou de textos religiosos). Explica-se a observao pelo fato de que a
primeira deve, necessariamente, se preocupar com os resultados possveis e
as repercusses sociais que podem advir da utilizao de seus processos
construtivos, ao passo que a segunda, em sua dimenso originria, confere
muito maior liberdade ao intrprete, que pouco precisa atentar para as
possveis consequncias de suas concluses.
Como efeito das inevitveis repercusses decorrentes da construo
das normas jurdicas, cumpre ao sujeito interpretativo observar com maior rigor
alguns elementos concretos que compem o mtodo hermenutico, na viso
gadameriana aqui desenvolvida. So dados que afetam a interpretao em
qualquer dos espaos que podem por esta ser ocupados, mas que, na seara
da interpretao das normas jurdicas, acabam por oferecer relevante
balizamento para o labor do hermeneuta, permitindo maior uniformidade e,
consequentemente, melhor controle sobre o resultado de sua atividade. Dentre
estes aspectos destacam-se a vinculao do intrprete ao texto legislativo e ao
contexto histrico em que se encontre inserido, cumprindo analis-los de modo
pormenorizado.
3. O dilogo entre o texto e o intrprete
A prtica da hermenutica jurdica se pauta, salvo rarssimas excees,
na compreenso de textos legislativos, aos quais devem ser adjudicados
sentidos adequados s situaes concretas que venham reger e aos valores

399

fundamentais que objetivem tutelar. Desta feita, a hermenutica jurdica se
pauta em um permanente dilogo entre intrprete e texto, de onde emerge,
ento, a norma jurdica concretizada.
Segundo a concepo de Gadamer, o sentido no se encontra
integralmente no texto ou no intrprete, sendo, antes de tudo, fruto do dilogo
que entre eles se deve estabelecer:
Aquele que quer compreender no pode se entregar de
antemo ao arbtrio de suas prprias opinies prvias,
ignorando a opinio do texto da maneira mais obstinada e
consequente possvel (...) quem quer compreender um texto
deve estar disposto a deixar que este lhe diga alguma coisa.
400

Os textos, sejam legislativos ou literrios, oferecem parmetros
interpretativos e lingusticos que no podem ser desprezados. Estes, pode-se
dizer, so o primeiro e mais importante limite para a atividade hermenutica,
afinal, mesmo que se defenda no trazerem os textos, em si, qualquer sentido
previamente dado, no se pode negar que oferecem os parmetros iniciais e
mais relevantes para sua prpria compreenso. O labor interpretativo se
mantm intimamente atado ao sentido do texto: Nem o jurista e nem o telogo
consideram a tarefa da aplicao como uma liberdade frente ao texto.
401

A adequada compreenso, por seu turno, impe ao hermeneuta analisar
as partes do texto, sem perder, contudo, sua dimenso de integridade, j que
cada parcela somente pode ser melhor entendida quando cotejada com o todo.
A adjudicao de sentidos que o intrprete realiza neste processo de
integrao com o texto reflete, ento, o amlgama das potencialidades por este
ltimo oferecidas com as perspectivas trazidas pelo sujeito interpretativo.
Consoante Gadamer, a compreenso de um texto implica em um
projetar de um sentido possvel para o todo. Em outras palavras, no instante
em que se depara com um texto, o intrprete imediatamente extrai algumas
percepes a partir de dados preliminares verificados (o ttulo, o autor, a

400
401

destinao etc.) e, com esteio nestas, antecipa um significado que lhe parece
vivel. Nas palavras do autor: To logo aparea um primeiro sentido, o
intrprete prelineia um sentido do todo.
402

Esta capacidade de antecipar os sentidos potenciais de um texto
evidencia o fato de que todo intrprete traz consigo uma carga de expectativas
decorrentes de experincias prvias e conhecimentos que o sujeito possua,
elementos capazes de induzi-lo, portanto, a esperar determinadas concluses.
Da porque, para Gadamer:
A compreenso do que est posto no texto consiste
precisamente na elaborao desse projeto prvio, que,
obviamente, tem que ir sendo constantemente revisado com
base no que se d conforme se avana na penetrao do
sentido.
403

Fica claro, assim, que, no dilogo estabelecido entre os atores aqui
contemplados, ao intrprete cabe preencher de significado o texto, atentando
para os limites possveis oferecidos por este. E se, neste processo, convices
pessoais do ente interpretativo entram em cena, nada h a se estranhar,
segundo a concepo gadameriana, ao contrrio. Para ele, esta relao (...)
no pressupe nem uma neutralidade com relao coisa nem tampouco um
anulamento de si mesma; implica antes uma destacada apropriao das
opinies prvias e preconceitos pessoais.
404

Autores nacionais contemporneos, como Celso Bastos, expressam
convico anloga ao propugnar que o elemento caracterstico da atividade
hermenutica o seu resultado criativo, de onde emana o Direito. Para este
Trata-se de um processo no qual entra a vontade humana. Neste sentido, a
interpretao uma escolha entre mltiplas opes.
405
Tambm Luis Roberto
Barroso se compraz em afirmar a relevncia da atuao criativa do
hermeneuta, cuidando em alertar, porm, que sua atividade no se pauta em

402
403
404
405
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. 3. ed. So Paulo:
Celso Bastos, 2002. p. 264-265.

mera discricionariedade, mas desenvolvida segundo parmetros, mesmo que
estes no sejam rgidos: Ela ser sempre o produto de uma interao entre o
intrprete e o texto, e seu produto final conter elementos objetivos e
subjetivos. E bom que seja assim.
406

O processo de construo normativa, portanto, se desenvolve a partir da
interao entre texto e intrprete, cabendo a este adjudicar sentidos que
permitiro identificar as normas jurdicas possveis e adequadas a regular as
situaes cotidianas. Nesta atividade, entram em cena opinies e expectativas
que o sujeito interpretativo traz consigo, as quais, inevitavelmente, acabam por
influenciar no resultado de seu labor. E assim se enuncia o segundo elemento
essencial que, ao lado dos textos legislativos, fornece parmetros para a
atividade hermenutica: a pr-compreenso do intrprete.
4. A pr-compreenso e o horizonte histrico
Segundo Gadamer, no h compreenso dissociada de concepes
prvias que o intrprete traga consigo. Sob certo ponto de vista, esta assertiva
pode soar mesmo banal, afinal, se nada conhecesse acerca de determinado
assunto, dificilmente o sujeito conseguiria construir uma compreenso
adequada acerca dele. Em verdade, ao se deparar com o texto, este
provavelmente nada lhe diria. Isto pode ser facilmente exemplificado quando se
tem em mira o trabalho de traduo: sem o conhecimento prvio do idioma em
que foi o texto escrito, no h como dialogar com ele e sentido algum lhe ser
reconhecido pelo leitor. Qualquer pergunta que o intrprete faa ao texto
reflexo da pr-compreenso, pois s pergunta aquele que tem algum
conhecimento e, portanto, alguma dvida.
407

As concepes trazidas pelo intrprete decorrem de seus
conhecimentos e experincias passadas e recebem de Gadamer o desgnio de
pr-compreenses. Estas so (...) opinies prvias de contedo (...) com as

406
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. Fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 288.
407

quais lemos os textos.
408
Por possuir pr-compreenses, o hermeneuta pode
idealizar preconceitos, aqui entendidos como (...) um juzo que se forma antes
do exame definitivo de todos os momentos determinantes segundo a coisa em
questo.
409

Para Gadamer, no h compreenso sem a presena de conhecimentos
prvios sobre o tema, que permitem ao intrprete criar expectativas de sentido.
E essas pr-compreenses so fruto da insero do sujeito em um dado
contexto, em uma realidade histrica de onde este extrai conhecimentos e
experincias. Nas suas palavras:
A antecipao de sentido que guia a nossa compreenso de
um texto, no um ato da subjetividade, j que se determina a
partir da comunho que nos une com a tradio. (...) essa
comunho concebida como um processo em contnua
formao. No uma mera pressuposio sob a qual sempre
j nos encontramos, mas ns mesmos vamos instaurando-a na
medida em que compreendemos, na medida em que
participamos do acontecer da tradio e continuamos
determinando-o a partir de ns prprios.
410

As pr-compreenses no so arbitrariamente formuladas pelo ente
interpretativo, mas decorrem de sua presena em um momento histrico, onde
se v cercado por elementos que so dados por uma tradio qual pertena.
Na sua relao com o passado, o homem encontra-se sempre inserido na
tradio e os dados por esta oferecidos contribuem decisivamente para sua
formao. Assim que o legado deixado aos sujeitos pela tradio no pode
(...) ser pensado como estranho ou alheio; trata-se sempre de algo prprio,
modelo e intimidao, um reconhecer a si mesmos no qual o nosso juzo

408
409
GADAMER. Op. cit., p. 360. Sob o prisma da hermenutica jurdica, os preconceitos podem
ser formados em razo, por exemplo, de precedentes judiciais ou lies doutrinrias que
induzam o julgador a, realizando anlise prvia de um caso concreto, antecipar sentidos
potenciais que possam aos textos legais aplicveis ser conferidos. No instante em que novos
elementos vo sendo colhidos (como os argumentos das partes, as provas produzidas ou o
estudo mais aprofundado da legislao), ento se d a compreenso do todo, confrontando-se
as expectativas formadas em razo das pr-compreenses trazidas pelo juiz com dados
outros, que limitam as possibilidades de sentido atribuveis aos textos.
410

histrico posterior no ver tanto um conhecimento, mas uma transformao
espontnea e imperceptvel da tradio.
411

Desta relao decorrem elementos humanistas, sociais ou valorativos
que se estruturam ao longo do tempo e do sentido ao arcabouo cultural que
informa cada pessoa. Em que pese a inevitvel presena de dados decorrentes
de experincias nicas, pessoais, a pr-compreenso decorre,
fundamentalmente, da tradio que informa toda a coletividade na qual o
sujeito esteja inserido. Por fora desta mnima uniformidade, atenuam-se as
discrepncias entre as compreenses que podem emanar da interpretao
realizada por vrios indivduos, pertencentes ao mesmo grupamento, acerca de
um nico texto, por exemplo. Isto se d porque todos tm em mira um mesmo
horizonte histrico, ou um idntico conjunto de concepes dadas pela
tradio.
Pelo processo hermenutico, como visto acima, busca-se a
compreenso, com os olhos do presente, de dados postos, partindo-se da
premissa de que no h verdades prvias. Com esta atividade, se alcana uma
constante atualizao dos sentidos que podem ser adjudicados aos textos,
visto que o ente interpretativo olha para eles com os olhos de seu prprio
tempo. Isto no implica em dizer, contudo, que o intrprete no possua
qualquer compromisso com o passado, ao contrrio. Afinal, se possui
conhecimentos suficientes para compreender um texto e com ele dialogar,
atribuindo-lhe algum sentido, isto se deve a informaes recebidas do passado,
de uma tradio em que se veja inserido, que lhe permite possuir pr-
compreenses.
A tradio, por seu turno, algo que nasce da conjugao de dados que
se consolidam ao longo do tempo, nos grupamentos humanos, e forma o que
Gadamer denomina de horizonte histrico, o referencial comum no passado de
onde emanam as pr-compreenses.

411

O processo hermenutico se realiza, portanto, mediante uma
conjugao de horizontes: passado e presente. O intrprete est sempre
inserido em um momento histrico e imbudo de concepes tpicas de seu
contexto; estas, porm, so fruto de uma permanente evoluo da tradio. O
homem ser inserido em um contexto histrico:
Na verdade, no a histria que nos pertence mas somos ns
que pertencemos a ela. Muito antes de nos compreendermos
na reflexo sobre o passado, j nos compreendemos
naturalmente na famlia, na sociedade e no Estado em que
vivemos. (...) A auto-reflexo do indivduo no passa de uma
luz tnue na corrente cerrada da vida histrica. Por isso, os
preconceitos de um indivduo, muito mais que seus juzos,
constituem a realidade histrica de seu ser.
412

Ao olhar para o arcabouo que emana da tradio, o intrprete encontra
um horizonte referencial que, por seu turno, funde-se com outro, dado pela
realidade vigente. Tem-se, assim, o que Gadamer denomina de fuso de
horizontes, onde presente e passado se unem para fornecer os pilares
necessrios para que novos destinos possam ser perseguidos, em uma
constante evoluo que se d, contudo, sem rupturas. Com relao formao
do horizonte, Gadamer a resume nas seguintes palavras:
(...) o horizonte do presente est num processo de constante
formao, na medida em que estamos obrigados a pr
constantemente prova todos os nossos preconceitos. Parte
dessa prova o encontro com o passado e a compreenso da
tradio da qual ns mesmos precedemos. O horizonte do
presente no se forma pois margem do passado. (...)
compreender sempre o processo de fuso desses horizontes
presumivelmente dados por si mesmos.
413

Analisada em um contexto no qual a Constituio se assenta no pice
do ordenamento jurdico - no por fora de critrio hierrquico formal, mas em
razo de conter as bases axiolgicas legitimadoras do Direito - a cincia
hermenutica pode ter naquela um horizonte, uma fonte de referncias dadas
por uma tradio que em seu texto foi plasmada. Cumpre ao intrprete

412
413

abeberar nesta fonte de princpios e valores fundamentais, construdos por
fora de uma tradio que encontrou voz no momento constituinte, cuja plena
expresso lhe incumbe assegurar.
Embora no faa referncia obra de Gadamer, Luis Roberto Barroso
exprime semelhante idia, clara na seguinte passagem:
A Constituio passa a ser, assim, no apenas um sistema em
si com a sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um
modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito.
Esse fenmeno, identificado por alguns autores como filtragem
constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser
lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a
realizar os valores nela consagrados.
414

Tem-se, assim, que a forma de se compreender a cincia hermenutica
idealizada por Gadamer capaz de oferecer fundamentos slidos para se
colocar em prtica uma diferente viso acerca do Direito, notadamente da
relao entre as ordens jurdicas constitucional e infraconstitucional e da
maneira como se deve proceder estruturao das normas jurdicas. Abre-se
espao, enfim, para que se busque reconstruir a normativa jurdica a partir da
releitura dos textos legislativos, atualizando-os luz do contexto histrico
consagrado na Constituio e da realidade contempornea, horizontes que se
abrem para os intrpretes.
5. Ainda os limites interpretao: a contribuio de Dworkin
Como ressaltado acima, a hermenutica jurdica deve ser pensada como
uma atividade que produz inevitveis conseqncias e, em no raras vezes,
graves repercusses sociais. Enquanto a interpretao de textos religiosos
interessa apenas queles que voluntariamente se filiem a uma crena, a
interpretao de textos legislativos afeta a todos que se vejam submetidos a
uma dada ordem jurdica (coisa que no se escolhe, no custa lembrar). Assim

414
BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional
Brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). in BARROSO, Luis Roberto (org.).
A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 44.

que parmetros precisam ser concebidos para balizar a atuao do
intrprete, quando este se entrega tarefa de construir sentidos possveis para
os textos legais, sob pena de se transformar a cincia hermenutica em um
campo aberto, onde tudo admissvel, inclusive o arbtrio.
Importante destacar que as concepes de Gadamer acerca da
hermenutica filosfica perpassam por alguns aspectos tpicos da
hermenutica jurdica, mas o autor no mergulha nesta seara, deixando de se
ocupar com peculiaridades atinentes interpretao das normas jurdicas. Isto,
porm, no retira o mrito de sua obra, nem a torna inadequada para o
propsito ora perseguido.
Os dados nsitos ao substrato conceitual que emerge da concepo
hermenutica gadameriana permitem sustentar que a atividade construtiva do
intrprete, por si s, no abre caminho para escolhas puramente pessoais e
arbitrrias. E mais: no atual momento metodolgico do Direito, as Constituies
surgem como marco referencial definitivo, a orientar o pensamento
hermenutico. De fato, ao plasmar em seu texto valores socialmente
consagrados em um momento histrico, as Constituies positivaram
elementos da tradio e se habilitaram a servir como horizonte passado.
Colocando-se no centro do ordenamento jurdico, de onde irradiam valores que
afetam a compreenso de todos os textos infraconstitucionais, seus prprios
textos acabam por servir de referncia e balizamento para o processo de
construo de sentidos, indicando os caminhos que podem ser seguidos no
compreender e aplicar normas.
Outro aspecto relevante diz que os valores de que se fala e cuja
efetivao se deve buscar, lembrando a concepo lgico-jurdica de
Perelman, no so entidades etreas, mas dados concretos, positivados no
texto constitucional. Logo, quando se afirma ser a compreenso do intrprete
fruto de uma tradio, no se est tratando de uma abstrao no identificvel,
ao contrrio. possvel encontrar claramente os elementos que lhe do forma
na prpria Constituio, locus da pauta valorativa que se formou ao longo da
histria e, no momento constituinte, foi retratada. O processo de transposio

dos valores sociais mais relevantes para o pice do ordenamento jurdico lhes
conferiu status de direitos fundamentais, que, por seu turno, afirmam-se como
o rol de direitos bsicos dos homens, cuja preservao constitui tarefa
essencial do Estado.
Assim sendo, quando o intrprete busca identificar os valores que
devem ser atendidos e o horizonte que guia sua atividade, o texto
constitucional surge como suporte inafastvel, obrigando-o a dialogar no
apenas com os textos infraconstitucionais, mas tambm com o rol de direitos
fundamentais cuja efetivao se deve buscar a todo instante. Ora, demandar
do hermeneuta que verifique se as expectativas sociais consubstanciadas em
direitos fundamentais esto sendo atendidas no o leva a desenvolver uma
atividade etrea ou de pura metafsica, mas a confrontar os sentidos possveis
das normas legais com os parmetros oferecidos pela pauta valorativa inscrita
na Constituio. O que este faz, ento, nada mais do que se valer do
horizonte constitucional como referncia para adequadamente compreender os
textos legais e lhes adjudicar o sentido que melhor reflita os valores da
sociedade da qual tambm faz parte.
Alm desta questo, outro aspecto pode ser levantado com o fito de
demonstrar que a compreenso da cincia hermenutica a partir das
concepes filosficas gadamerianas capaz de fornecer seguros resultados.
A teoria de Ronald Dworkin acerca do direito como integridade
415

resgata alguns conceitos trabalhados por Gadamer e, sem fugir s idias por
este pregadas, complementa as noes neste tpico desenvolvidas. No
interessa, por ora, esmiuar as teses do autor norte-americano, mas, apenas,
resgatar alguns traos que corroboram o raciocnio defendido.
Uma preocupao clara de Dworkin ao tratar do direito como integridade
reside em demonstrar que a atividade construtiva do intrprete no se encontra
desprovida de parmetros, at porque a norma do caso concreto, aquela
construda luz de uma especfica situao, no nica e exclusiva para cada

415
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2003.

litgio. As normas jurdicas so concebidas diante da atividade interpretativa
que se realiza toda vez que os textos legislativos devam incidir sobre
determinadas situaes concretas. Este dado, contudo, no autoriza a
concluso de que as normas no se encontram, de alguma forma, vinculadas a
outras anteriormente formuladas a partir dos mesmos textos. Como
exemplificado oportunamente, os precedentes judiciais e ensinamentos
doutrinrios so parmetros interpretativos que influenciam na formao das
pr-compreenses e contribuem para assegurar linearidade e coerncia
atividade hermenutica.
A noo de integridade impe que no se rompa com o passado (onde
se encontram bases para novas decises), mas se tenha os olhos sempre
apontados para o futuro, buscando a melhor soluo possvel diante do
contexto vigente.
416
A preocupao do intrprete deve ser com o presente,
buscando satisfazer as necessidades de seu momento; o que vem do passado
lhe serve de referencial, mas jamais algo a ser perpetuado, como uma espcie
de resgate de vontades histricas.
417
E do vnculo entre presente, passado e
futuro que emerge a linearidade e a coerncia das construes hermenuticas.
Da porque ser possvel afirmar que o fato de as normas jurdicas no
serem previamente concebidas, mas erigidas a cada instante em que os textos
legais devam ser lidos e aplicados, no implica em se alcanar um resultado
diferente e imprevisvel a cada instante. Afinal, a atividade construtiva do
intrprete no parte do vazio, mas de elementos concretos (horizonte
constitucional, textos legais, precedentes, dogmtica jurdica), pr-existentes,
que orientam este trabalho e permitem antever resultados coerentes.
6 Hermenutica e jurisdio constitucional
Diante da realidade hoje vigente, que coloca a Constituio e sua pauta
valorativa como referenciais para toda atividade hermenutica, o exerccio de
construo de normas jurdicas deve ter sempre em mira a plena expresso

416
DWORKIN. O Imprio do Direito. Op. cit., p. 203.
417
DWORKIN. O Imprio do Direito.Op. cit., p. 274.

dos valores constitucionalmente amparados, em um constante e rico dilogo
entre o plano normativo maior e as regras abstradas do direito
infraconstitucional. Esta atividade coloca permanentemente diante dos olhos do
intrprete o horizonte constitucional, fonte primeira para compreender os textos
legais.
Quando se nota que o principal espao para exerccio da hermenutica
o processo judicial, percebe-se o quanto avulta a jurisdio constitucional.
Afinal, questiona Lenio Streck: (...) no parece bvio que a Constituio uma
norma superior s demais e que ela a Constituio o fundamento de
validade das normas infraconstitucionais?
418
A resposta positiva conduz
necessria concluso de que as normas infraconstitucionais, fruto da atividade
hermenutica, somente so vlidas se estiverem em conformidade com o plano
normativo maior.
A sequencia natural deste raciocnio indica que o exerccio interpretativo
construtivo desenvolvido pelos variados partcipes do processo dialtico
judicial, junto ao Poder Judicirio, coloca diante deste a necessidade de
apreciar a adequada correlao entre os comandos normativos construdos e o
plano valorativo maior. Ao se desincumbirem desta tarefa, que pode e deve
informar o cotidiano da atividade judiciria, os juzes do vida a uma jurisdio
de matiz constitucional,
419
em uma atividade de permanente
renovao/atualizao do Direito, dinamizando-o, inscrevendo-o
definitivamente na contemporaneidade que lhe dada a tutelar.
Com esteio nestas premissas, entende-se possvel afirmar que toda
atividade jurisdicional, segundo o modelo oferecido pela hermenutica

418
STRECK. Jurisdio Constitucional... Op. cit.. p. 573.
419
Ressalte-se que a idia no de todo nova, afinal, Pontes de Miranda j afirmava, em 1936,
o dever dos julgadores de aferir a constitucionalidade de todas as leis, se bem que partisse de
premissas diversas. O juiz no tem o arbtrio de deixar de-parte a questo constitucional ou
questes constitucionais que as partes ou o Ministrio Pblico levantarem. misso sua.
dever seu. Ele mesmo as pode suscitar e resolver. Rigorosamente, obrigado a isso. (...) Da
dever-se entender que, se aplicou o teto da lei ordinria (...) sem se manifestar sobre a sua
inconstitucionalidade, o reputou constitucional. MIRANDA, Pontes de. Comentrios
Constituio da Repblica dos E.U. do Brasil. tomo II. Rio de Janeiro: Guanabara, 1936. p. 548.

contempornea, possui natureza constitucional. Em sentido semelhante aponta
Lenio Streck:
Mesmo quando o juiz aplica literalmente a lei, estar
interpretando, uma vez que, primeiro, estar em pleno
exerccio da jurisdio constitucional, porque, ao aplicar a lei, o
faz eis que esta passou pelo filtro da Constituio; segundo,
porque em face do texto legal h sempre um contexto.
420

O modelo constitucional brasileiro, ao reconhecer a possibilidade do
controle de constitucionalidade pela via difusa, realizvel por cada julgador em
face dos casos em concreto, favorece sobremaneira a implementao de
conceitos como os que se busca ora edificar. Maiores esforos argumentativos
acabam por ser dispensados na defesa de uma atuao jurisdicional
descentralizada e diretamente orientada implementao do plano normativo
maior, assegurando sua eficcia e integridade. Afinal, ao estabelecer o espao
a ser ocupado pela funo jurisdicional, o legislador constituinte assegurou que
seria amplo o suficiente para abarcar, na esteira da tradio brasileira, a
prerrogativa de aferir a validade das regras infraconstitucionais, poder conferido
a todos os rgos de atuao do Judicirio.
421

A prtica de uma hermenutica construtiva tambm contribui para
vivificar o sentido de remdio contramajoritrio s Constituies conferido,
servindo de anteparo para as minorias representativas contra as vontades das
maiorias, sejam estas eventuais ou no. Consoante as palavras de Kelsen:
Asegurando la confeccin constitucional de las leyes, y en
especial, su constitucionalidad material, la jurisdiccin
constitucional es un medio de proteccin eficaz de la minora
contra las invasiones de la mayora. La democracia de la

420
421
Semelhante constatao foi feita por J. J. Gomes Canotilho, ao comentar a estrutura
judiciria portuguesa, onde, tal qual no Brasil, tambm convivem os sistemas difuso e
concentrado de controle de constitucionalidade. Afirma o autor que os tribunais, como tm
acesso direto Constituio, com competncia plena para decidir os incidentes de
inconstitucionalidade, podem ser todos classificados como rgos da justia constitucional.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2004. p. 917.

mayora se lace soportable cuando es ejercida de manera
regular.
422

Entendendo-se a Constituio como um mecanismo capaz de promover
bem estar e igualdade e, em nome dos valores que se prope a realizar, opor-
se aos desejos das maiorias que se formam com as mars democrticas, (...)
haver ocasies em que a interveno do judicirio ser condio de
possibilidade da prpria validade do texto constitucional.
423
Desta forma, como
propugna Cludio Pereira de Souza Neto, cumpre ao Judicirio a funo de
guardio da democracia assegurando que a esfera de intangibilidade formada
em torno dos valores fundamentais reste resguardada.
424

A defesa de uma democracia pluralista, onde aos interesses das
minorias sejam ofertados mecanismos de defesa contra as foras dominantes,
transforma o Judicirio em legtimo canal para manifestao destas demandas,
mormente em face de demandas individuais ou de grupamentos humanos que
no encontram, pelo processo democrtico eleitoral, espao para manifestar
suas reivindicaes. Em verdade, para larga parte do substrato social, o Poder
Judicirio o nico espao atravs do qual possvel exprimir seus anseios,
fazendo-os chegar aos representantes do Poder Pblico.
O exerccio de semelhante tarefa viabiliza o acontecer de uma nova
dimenso da jurisdio constitucional, a qual se mostra crucial no implementar
de uma pauta de valores amparada na Lei Fundamental. Combinada a uma
constante releitura do sistema jurdico infraconstitucional luz dos paradigmas
por aquela ofertados, possibilita o cumprimento da tarefa de impregnar toda a
ordem jurdica com o substrato axiolgico fundamental do Estado Democrtico
de Direito. Da porque se entender que abraar semelhante concepo acerca
da magnitude que jurisdio constitucional pode ser atribuda leva,

422
KELSEN, Hans. La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional). Trad.
Rolando Tamayo y Salmorn. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001. p. 99.
423
424
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Fundamentao e Normatividade dos Direitos
Fundamentais: uma reconstruo terica luz do principio democrtico. in BARROSO, Lus
Roberto. (org.) A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais e
Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 322-323.

necessariamente, a uma nova mirada sobre o sistema de controle difuso, cuja
relevncia se avulta at o ponto de esbarrar nas limitaes que historicamente
se lhe reconhecem e que o tempo presente s tem feito robustecer.
Concluso
Como se buscou demonstrar, o Direito uma estrutura viva e cambiante,
que no subsiste apenas em diplomas legais, mas deles emana projetando-se
pela sociedade. O processo de vivificao das normas jurdicas depende,
fundamentalmente, da atuao dos intrpretes, aos quais dada a tarefa de
dialogar com os textos legais na busca pela compreenso que melhor reflita os
interesses sociais merecedores de proteo.
Segundo as lies de Gadamer, o resultado deste trabalho atrela-
se visceralmente pessoa do intrprete, que carrega em si concepes prvias
imprescindveis compreenso das mensagens que podem emanar dos
textos. Estas concepes - as pr-compreenses - por seu turno, so dadas ao
intrprete pela tradio, o conjunto de elementos sociais, humanos e histricos
que o circundam e do forma sua prpria personalidade. Sem estas, os
textos nada diriam a seus leitores, no lhes permitindo encontrar sentido
algum.
Afirmar que os sentidos dos textos legais somente emergem aps sua
anlise hermenutica - no existindo sentidos prvios, imanentes aos textos -
pode abrir espao para que se conclua serem os intrpretes dotados de ampla
discricionariedade, acarretando, ao final, que as normas jurdicas sejam aquilo
que eles decidam. Esta possibilidade, porm, no encontra amparo na teoria
gadameriana.
Os ensinamentos deste autor deixam claro que a interpretao - ainda
que no siga mtodos hermticos previamente traados, nem parta de
verdades prvias - no tarefa arbitrria, sendo certo que os entes
interpretativos se encontram vinculados a elementos comuns, fornecidos pela
tradio, que dita o contexto histrico no qual se vejam inseridos. Da porque
pessoas pertencentes a uma mesma comunidade possurem valores comuns,

terem diante de seus olhos perspectivas semelhantes. O pensamento pode no
ser idntico entre os membros de uma coletividade, mas sempre conter traos
comuns capazes de lhe conferir alguma homogeneidade.
Ademais, na hermenutica jurdica os intrpretes contam com uma
matria prima nica, que so os textos normativos. Estes, seja pela sua
insero em um sistema jurdico, seja por uma simples questo de cdigos
lingsticos, funcionam como um limite para os resultados possveis do
processo de adjudicao de sentidos realizado pelo hermeneuta. Afinal,
existem parmetros de linguagem comuns e conceitos jurdicos aceitos pela
comunidade que no podem ser rompidos facilmente, sob pena de no se
mostrarem justificveis as concluses encontradas.
Neste ponto, os estudos de Ronald Dworkin contribuem para robustecer
a linha de raciocnio desenvolvida. Sustenta este autor a compreenso do
Direito como integridade, tese que busca afirmar o compromisso que o
intrprete possui com o passado e com o futuro. Usando termos mais caros a
Gadamer, s se assegura a integridade do Direito quando a interpretao
realizada numa perspectiva de fuso de horizontes - histrico e presente:
ampara-se em valores consolidados no passado, mas se mantm atenta
realidade presente, de modo a assegurar o atendimento de necessidades
futuras.
O passado, de onde emanam os dados capazes de dar forma tradio,
encontra pouso na Constituio, refletindo, esta, espcie de fotografia de uma
realidade histrica. Os valores plasmados no texto constitucional funcionam
como o horizonte histrico que orienta o intrprete na sua busca pela melhor
compreenso do Direito, capaz de refletir a tradio ao mesmo tempo em que
busca atender a necessidades presentes.
Desta feita, a pauta de valores constitucionais adquire condio de
referencial no processo interpretativo/construtivo, servindo a atividade
hermenutica como espao para que estes adquiram concretude e atualidade.
Ao mesmo tempo, servem de norte e baliza para os intrpretes, orientando-os

e fornecendo razovel previsibilidade quanto aos resultados possveis de seu
labor.
Evidencia-se, desta forma, a ntima relao entre hermenutica jurdica e
constitucionalismo, sendo certo que, pela via dos processos interpretativos,
possvel conferir efetividade Constituio, permitindo a irradiao de seus
valores por toda a ordem jurdica.
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