Segn informe del BID titulado "Servicios de Intermediacin Laboral: Un anlisis para los pases de Amrica Latina y el Caribe", los servicios de intermediacin laboral "se usan para mejorar la conexin existente entre la persona que busca empleo y la vacante. Se destinan no solamente a colocar a esas personas ms rpidamente en nuevos empleos, sino tambin a hacer un ajuste de mejor calidad al colocar al trabajador ms idneo en el empleo correcto. Bien hecha, la intermediacin laboral ayuda a reducir el desempleo a corto plazo, disminuir la rotacin en el empleo, bajar el costo de las nuevas contrataciones, mejorar la productividad y el crecimiento de las empresas y-un asunto importante-disminuir la discriminacin en el empleo.", es esta la razn para incluir la intermediacin laboral como uno de los instrumentos para la promocin del trabajo.
1. LA INTERMEDIACION LABORAL
Es la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente satisfagan sus necesidades, entendindose como oferentes de mano de obra las personas naturales que estn en disposicin de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de mano de obra, el requerimiento de las diferentes unidades econmicas para que sus vacantes sean ocupadas por personas calificadas para el desempeo de las mismas. 172
La intermediacin laboral en nuestro pas, se desarrolla a travs de las llamadas agencias de colocacin de empleo, pblicas y privadas; empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado, figuras que se examinarn a continuacin.
1.1 AGENCIAS DE COLOCACION O EMPLEO
Se entiende por Agencia de Colocacin o Empleo, las personas naturales o jurdicas que ejercen actividades de intermediacin laboral (previa autorizacin del Ministerio de la Proteccin Social).
Mediante Convenio 88 de la OIT, relativo a los servicios de empleo y agencias retribuidas de colocacin. Dicho Convenio fue ratificado el 31 de octubre de 1967.
1.1.2 Marco Legal de las Agencias de Colocacin o Empleo en Colombia
LEY 50 DE 1990. Por la cual se introducen reformas al Cdigo Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
Art. 95
La actividad de intermediacin de empleo podr ser gratuita u onerosa pero siempre ser prestada en forma gratuita para el trabajador y solamente por las personas naturales, jurdicas o entidades de derecho pblico autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Art. 96
EI Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autorizar a las entidades privadas o pblicas que desarrollen actividades de intermediacin laboral a fin de establecer un Sistema Nacional de Intermediacin. Para tales efectos el Gobierno Nacional expedir los reglamentos necesarios.
Decreto 3115 de 1997. Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de intermediacin laboral.
En este decreto se disponen varias cuestiones importantes respecto de la actividad desarrollada por las llamadas "bolsas de empleo", las ms relevantes son:
Para que dichas agencias puedan ejercer la actividad de intermediacin laboral, deben contar con autorizacin expedida por el Ministerio de la Proteccin Social.
Las agencias de colocacin de empleo NO pueden cobrar al trabajador ningn tipo de dinero por la bsqueda de empleo.
Solamente estn autorizadas a cobrar a los demandantes de mano de obra, es decir a las personas naturales o jurdicas interesadas en la contratacin de trabajadores, una comisin de hasta el 20% del salario bsico que el oferente
postulado devengar, pero solo en el caso de que ste sea aceptado por el demandante.
Dicho cobro se efectuar por UNA SOLA vez.
Las bolsas de empleo que operen si autorizacin del Ministerio, pueden ser sancionadas con multas de 5 a 100 salarios mnimos legales mensuales vigentes.
1.1.3 Registro de Agencias de Colocacin o Empleo Actualizado
Aqu en encontrar una lista de la agencias de colocacin de empleo en Colombia, que cuentan con autorizacin para operar del Ministerio de la Proteccin Social
La regulacin de las EST se encuentra en la Ley 50 de 1990 a partir del artculo 71 y hasta el 94.
Art. 71
Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestacin de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de stas el carcter de empleador.
Decreto 1530 de 1996. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1295 de 1994.
ARTICULO 10. AFILIACION DE TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES.
Los trabajadores permanentes y en misin de las empresas de servicios temporales debern ser afiliados por stas a una Administradora de Riesgos Profesionales.
PARAGRAFO. Igualmente debern ser afiliados los trabajadores a los Sistemas General de Pensiones y Salud, a travs de las Empresas Promotoras de Salud y Administradoras del Fondo de Pensiones que ellos elijan.
ARTICULO 14. REPORTE DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL.
Para los efectos del computo del Indice de Lesiones Incapacitantes ILI, y la Evaluacin del Programa de Salud Ocupacional, las empresas usuarias estn obligadas a reportar a la ARP a la cual se encuentran afiliadas el nmero y la actividad de los trabajadores en misin que sufran Accidentes de Trabajo o Enfermedad Profesional.
Decreto 3769 de 2004
Artculo 11-1. Para efecto de la determinacin de la cuota de aprendices de que trata el artculo 33 de la Ley 789 de 2003, en las empresas de servicios temporales solo se tendr en cuenta el nmero de trabajadores de planta, esto es, aquellos que se dedican al suministro temporal de personal.
Los trabajadores en misin, por no desarrollar la actividad econmica propia de la empresa de servicios temporales, no se tienen en cuenta para determinar la cuota de aprendices.
Decreto 1300 de 2005
Por el cual se modifica la tarifa de retencin en la fuente a ttulo del impuesto sobre la renta aplicable a los pagos o abonos en cuenta que se realicen a las empresas de servicios temporales de empleo a que se refiere el inciso primero del artculo 2 del Decreto 1626 de 2001.
Decreto 4369 de 2006
Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones.
Artculo 2. Definicin de Empresa de Servicios Temporales. Empresa de Servicios Temporales "EST" es aquella que contrata la prestacin de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carcter de empleador.
Decreto 1466 de 2007
Por el cual se crea la Comisin Intersectorial para Promover la Formalizacin del Trabajo Decente en el Sector Pblico y se dictan otras disposiciones.
Artculo 1. Objeto. Crase la Comisin Intersectorial para Promover la Formalizacin del Trabajo Decente en el Sector Pblico, especialmente en relacin con la contratacin de personal a travs de empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado, con el fin de hacer recomendaciones al Gobierno Nacional en estos aspectos y realizar el seguimiento de su implementacin.
1.2.2 Amparo Jurisprudencial
Sentencia T-1058/07
CONTRATOS LABORALES EN EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES- Regulacin legal.
Asimismo, en sentencia T-550 de 2006, la Corte record la normatividad que rige las empresas de servicios temporales y las caractersticas propias de este tipo de relacin laboral. Al respecto se dijo:
"(.) [D]e conformidad a la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales son personas jurdicas conformadas como sociedades comerciales, cuya objeto social es "enganchar y remitir personal que requieran otras personas naturales o jurdicas para los siguientes efectos: a) Desempear labores ocasionales, accidentales o transitorias, esto es aquellas cuya duracin no exceda de un mes y se requieran para cubrir necesidades ajenas a la actividad normal del solicitante de los servicios; b) Reemplazar personal en vacaciones, en incapacidad, en licencia ordinaria y en licencia de maternidad; c) Atender el incremento de la produccin, las ventas o transporte; d) Recolectar cosechas; y e) Prestar servicios en general"[27]. Por su parte, de conformidad con la misma Ley se denominan "usuarios" las personas naturales o jurdicas que contratan con las empresas de servicios temporales, a travs de un
contrato mercantil escrito, regulado por el artculo 81 de la Ley 50 de 1990. En virtud de este contrato, las empresas de servicios temporales, a cambio de una remuneracin determinada, se comprometen a remitir el personal requerido por el usuario, para lo cual han de enganchar los pertinentes trabajadores mediante la modalidad contractual laboral que se acomode a la necesidad del servicio y duracin de la misin.
El artculo 74 de la Ley 50 citada, define los trabajadores en misin como "aquellos que la empresa de servicios temporales enva a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por stos".[28] En principio, la labor o servicio que deben prestar estos trabajadores tiene un lmite, sea en el tiempo, o al culminarse una actividad determinada. La relacin laboral entre el trabajador y la empresa de servicios temporales subsiste mientras el usuario necesite de los servicios del trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado. En todo caso, la Ley dispone que esta clase de relacin laboral no puede exceder de un ao (Ley 50 de 1990, artculo 77[29] y Decreto Reglamentario 24 de 1998, artculo 13), restriccin legal que tiene su fundamento en la proteccin al trabajador respecto a su estabilidad laboral, ya que este tipo de contrato de trabajo temporal no tiene como finalidad garantizar la permanencia ni estabilidad del empleado."
Sentencia T-238/2008
"5.2.1. La Ley 50 de 1990 en sus artculos 71 a 94, consagr la posibilidad de que las Empresas de Servicios Temporales contraten con terceros denominados usuarios, - a travs de contratos de carcter comercial[6] -, la prestacin de servicios laborales realizados por personas naturales vinculadas a las empresas temporales, segn lo especificado en la ley.
La legislacin pertinente define como usuario, a "toda persona natural o jurdica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales"[7]. A su vez, las personas naturales que desarrollan temporalmente sus labores en las empresas beneficiarias, se denominan trabajadores en misin[8] y resultan ser empleados cobijados por las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo y de la Ley 50 de 1990 - en lo pertinente-, cuyo empleador, por determinacin de la ley, es la Empresa de Servicios Temporales a la que pertenecen[9].
No obstante, dado que este tipo de trabajadores realiza labores en las empresas beneficiarias y acta bajo su direccin y control, la jurisprudencia laboral ha reconocido que el usuario del servicio tiene claramente "una potestad de subordinacin frente a los trabajadores en misin, de manera que, est facultado para exigirles el cumplimiento de rdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Pero sta facultad la ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegacin o representacin de la EST, pues el personal enviado, depende exclusivamente de ella"[10].
5.2.2. Ahora bien, para evitar que las Empresas de Servicios Temporales desconozcan los derechos ciertos de los trabajadores, la Ley 50 de 1990 se ocup de regular algunas limitaciones legales en el ejercicio de este tipo de relaciones laborales. Por ejemplo, se especific qu trabajos podan ser contratados o no bajo esa figura (artculo 77) y se determin la prohibicin de prorrogar contratos por ms de seis meses adicionales con empresas usuarias que requieran trabajadores temporales para atender incrementos en la produccin, el transporte, ventas o perodos estacionales de cosechas (numeral 3, artculo 77), entre otras[11].
En lo concerniente a las limitaciones fijadas en el artculo 77 de la Ley 50 de 1990 para la contratacin de empresas de servicios temporales, se especific que las usuarias slo podrn incorporar este tipo de trabajadores, (a) cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias a las que se refiere el artculo 6 del CST[12]; (b) cuando se requiera para reemplazar personal de vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad, o maternidad, o (c) para atender incrementos de produccin, transporte, productos, cosechas, etc., por un trmino de 6 meses prorrogables hasta por otros seis meses ms (Art. 77 Ley 50 de 1990).
Sobre este ltimo punto, la sentencia C-330 de 1995 (M.P. Jorge Arango Meja) que estudi el artculo 77 de la Ley 50 de 1990, precis que la finalidad de los lmites establecidos en la ley, era la de proteger la garanta de estabilidad de los trabajadores permanentes, a fin de evitar un eventual abuso de las empresas usuarias en la contratacin temporal, conjurando as el posible desplazamiento de trabajadores permanentes[13] de las empresas usuarias.
A su vez, el Decreto 4369 de 2006, - que reglament la Ley 50 de 1990 en estas materias -, consagr en su artculo 6, un pargrafo relacionado con el lmite previsto en el inciso tercero del artculo 77 de la Ley 50 de 1990 sobre la prohibicin de continuar con el contrato temporal una vez se ha superado el plazo de seis (6) meses ms la prrroga, explicando que esa prohibicin se mantiene, an si la causa originaria del servicio subsiste para la empresa usuaria, caso en el cual la empresa no podr prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con una empresa diferente de servicios temporales, para la prestacin del servicio. En tales casos, si la necesidad del usuario de trabajadores en misin se extiende en el tiempo, se debe evidentemente acudir a otra forma de contratacin laboral distinta a la que se cumple a travs de las empresas de servicios temporales[14].
En igual sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al considerar que existe solidaridad laboral como sancin entre la Empresa de Servicios Temporales y la empresa usuaria, en aquellos casos en que se da "una contratacin fraudulenta, [(a)] por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculacin de trabajadores en misin por los artculos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o [(b)] tambin cuando se presenta desconocimiento en el plazo mximo
permitido en estos preceptos, caso en el cul slo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los trminos de el artculo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador"[15].
De estas referencias legales y jurisprudenciales se concluye, que los contratos con las empresas de servicios temporales deben ser de carcter eminentemente temporal, para que con ellos no se desconozcan derechos prestacionales de trabajadores cuyos servicios son requeridos de forma permanente[16].
Sentencia T-367/08
Contratos laborales en las empresas de servicios temporales. Anlisis de la causal de despido con justa causa consagrada en el numeral 15 del artculo 7 del Decreto 2351 de 1965. Reiteracin de jurisprudencia. Aplicacin al caso concreto.
Las empresas de servicios temporales se han definido como aquellas que contratan la prestacin de servicios con terceros beneficiarios, denominados usuarios, para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual adquiere respecto de la persona natural el carcter de empleador.[20]
De acuerdo con lo anterior, la relacin laboral entre el trabajador y la empresa de servicios temporales subsiste mientras el usuario necesite de los servicios del trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado. Sin embargo, es claro que de acuerdo con la ley, ese tipo de relacin laboral no puede exceder de un ao, para as evitar que los contratos con las empresas de servicios temporales en la prctica se conviertan en permanentes y se desconozcan los derechos prestacionales de los trabajadores. En el evento de que la necesidad del usuario por el servicio de los trabajadores en misin sea permanente, debe acudirse a otra forma de contratacin, distinta a la que se cumple a travs de las empresas de servicios temporales.[21]
Ahora bien, de manera especfica, la Corte ha enfatizado respecto a este tipo de contratos y de forma concreta en relacin a los contratos con empresas temporales: "(.) respecto de los contratos individuales de trabajo por el tiempo que dure la realizacin de la obra o por la naturaleza de la labor contratada, los cuales son suscritos generalmente con empresas de servicios temporales, debe advertirse que, en principio, la labor o servicio que deben prestar estos trabajadores tiene un lmite, sea en el tiempo o al culminarse una actividad determinada, de tal suerte que la relacin de trabajo subsiste mientras el usuario requiera los servicios del trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado (art. 71 y s.s. Ley 50 de 1990)".[22]
Del mismo modo, en sentencia T-889 de 2005[23] se hizo referencia a la proteccin especial que debe brindar el Estado a los trabajadores vinculados mediante contrato de servicios temporales, a fin de garantizar la estabilidad y justicia que debe existir en las relaciones laborales propias de ste tipo de contratacin. En este sentido se seal:
"El tema de la vinculacin laboral en las empresas que prestan servicios temporales, que es el caso de quien demanda, ha ocupado tambin la atencin de la jurisprudencia de esta Corporacin, de acuerdo con la cual, cualquiera que sea el tipo de contrato que da origen a la relacin laboral, incluida la modalidad de contrato de servicios temporales, exige del Estado una proteccin especial que incluye no slo la adopcin de polticas macroeconmicas que promuevan la generacin de oportunidades de trabajo, sino tambin la creacin de condiciones normativas que garanticen de manera efectiva la estabilidad y la justicia que debe existir en las relaciones entre patronos y empleados[24].
En efecto, con el fin de establecer un marco legal adecuado para las empresas de servicios temporales y proteger debidamente los derechos de los trabajadores, fue expedida la Ley 50 de 1990, que estableci reglas para la constitucin y funcionamiento de empresas de servicios temporales y garantas para los trabajadores vinculadas a ellas.[25] Aun cuando las empresas de servicios temporales existen desde 1952 y su marco legal es anterior a la Constitucin de 1991, la Corte Constitucional ha declarado en varias sentencias la constitucionalidad de algunas de las disposiciones contenidas en esa regulacin.[26] La finalidad de estas normas es la de proteger a los trabajadores de los posibles irregularidades de las empresas que con el fin de reducir sus costos laborales acudan a trabajadores temporales.[27]"
De otro lado y haciendo relacin a la terminacin de los contratos laborales, el artculo 7 del Decreto 2351 de 1965 agrupa una serie de causales que, de manera legtima, puede alegar el empleador para dar por terminada la relacin laboral que sostiene con el trabajador. Dichas causales, en trminos generales, han sido dispuestas con el objetivo de asegurar que la labor del empleado se desarrolle dentro de parmetros que garantizan una eficaz prestacin del servicio, un ambiente de respeto laboral y confiabilidad respecto de las condiciones personales y profesionales del trabajador. Sin embargo, como ya lo ha indicado esta Corporacin,[28] el empleador no puede recurrir a esta facultad de manera arbitraria, pues resulta forzoso garantizar en estos casos el derecho de defensa del trabajador e, igualmente, se impone el agotamiento de un proceso que se adecue al tipo de infraccin y, especialmente, a la obligacin de respeto del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artculo 29 del texto constitucional.
De manera especfica y atendiendo el caso que nos ocupa, el numeral 15 de la mencionada disposicin establece la siguiente causal como justa causa de despido por parte del empleador: "15) La enfermedad contagiosa o crnica del trabajador, que no
tenga carcter de profesional, as como cualquiera otra enfermedad o lesin que lo incapacite para el trabajo, cuya curacin no haya sido posible durante ciento ochenta das. // El despido por esta causa no podr efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. // En los casos de los numerales 9 a 15 de este artculo, para la terminacin del contrato, el patrono deber dar aviso al trabajador con anticipacin no menor de quince (15) das".
Esta causal de despido fue sometida a examen de constitucionalidad por esta Corporacin en sentencia C-079 de 1996, fallo en el cual se encontr ajustada al texto constitucional esta norma pues consider esta Corte que el fin al cual se encontraba orientada encontraba pleno asidero en las disposiciones que componen la Constitucin, pues busca garantizar, en el caso especfico de las enfermedades contagiosas, el inters general y el mantenimiento del estado de salud de los trabajadores que laboran al servicio del empleador de la misma empresa.
Al respecto, record la Corte que en los eventos de incapacidad temporal que no supera los 180 das, sobre el empleador recae la obligacin de reinstalar al trabajador en el cargo que desempeaba, deber que no tiene matiz alguno en los casos de incapacidad permanente parcial, en los cuales no se ha logrado una total recuperacin de la salud del trabajador. En tales eventos, el empleador est igualmente obligado a reintegrar al trabajador en el cargo que vena desempeando, de ser posible de acuerdo al tipo y grado de incapacidad, o a proveer otro cargo de acuerdo a las exigencias que ya fueron sealadas (artculo 16 del Decreto 2351 de 1965).[29]
Del mismo modo, en la mencionada providencia la Corte seal que la consagracin de esta causal no es ms que el establecimiento de una garanta de estabilidad relativa que beneficia al trabajador, por lo que no puede entenderse como una prerrogativa a favor del empleador que lesiona los intereses de aquel, sino que al contrario es una medida de proteccin que, al mismo tiempo, ampara la posicin del empleador, quien no puede ser sometido a "derivar perjuicio injustificado como consecuencia de la falta de prestacin personal del servicio".
1.3 COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO
Las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado son organizaciones sin nimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economa, que asocian personas naturales que simultneamente son gestoras, contribuyen econmicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fi n de producir en comn bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
Tienen como principales caractersticas las siguientes:
Personas jurdicas constituidas con un mnimo de 5 10 asociados, segn sean PCTA o CTA.
La Asociacin de sus miembros debe ser libre y voluntaria.
Constituidas por asociados, quienes previamente o dentro de los tres (3) meses siguientes a la asociacin, hayan recibido un curso bsico de economa solidaria, con nfasis en trabajo asociado de veinte (20) horas.
Gestores y con autonoma empresarial.
Aportantes econmicos (puede deducirse de las compensaciones).
Aportantes de su capacidad de trabajo.
Producen bienes, ejecutan obras o prestan servicios a los asociados o a la comunidad en general.
Son solidarias en la compensacin o retribucin.
Estn regidas por el principio de la igualdad de los asociados.
No tienen nimo de lucro.
Su organizacin es democrtica.
Tienen autonoma empresarial.
Tienen como Objeto Social generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonoma, autodeterminacin y autogobierno. En sus estatutos se debe precisar la actividad socioeconmica que desarrollarn.
El Gobierno Nacional considera que para los grupos necesitados existe una opcin de produccin en la economa solidaria, siendo ella un sector de vital importancia en la generacin de oportunidades laborales. Al Sector de la Economa Solidaria, pertenecen las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado que se conforman por un nmero determinado de asociados, caracterizndose por la produccin de bienes, ejecucin de obras y prestacin de servicios.
Los asociados son trabajadores no asalariados, por esto no existen relaciones laborales, pero s reciben compensacin por la labor que aporten al proceso productivo. Estas empresas se caracterizan por no tener nimo de lucro.
Las cooperativas de trabajo asociado se apoyan en dos principios: el de identidad y el de participacin.
En las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, el trabajo se rige por estatutos y regmenes adoptados por los propios asociados, quienes laboran en ellas y se caracterizan por aportar fuerza laboral y capital, siendo copropietarios, cogestores y benefi ciarios directos de la gestin econmica y social.
Acceso al texto completo: http://www.minproteccionsocial.gov.co/VBeContent/library/documents/DocNewsNo1686 7DocumentNo6562.PDF
1.3.1 MARCO LEGAL EN COLOMBIA
LEY 79 DE 1988: Por la cual se actualiza la Legislacin Cooperativa.
DECRETO 3081 DE 1990. Por el cual se establece el lmite en que puede reajustarse los aportes sociales que efecten los asociados en las cooperativas, precooperativas, empresas de servicios en las formas de administraciones publicas cooperativas y en fondos de empleados.
DECRETO 4588 DE 2006. Por el cual se reglamenta la organizacin y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado.
Artculo 3. Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin nimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economa, que asocian personas naturales que simultneamente son gestoras, contribuyen econmicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en comn bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
1.3.2 Marco Jurisprudencial
Sentencia T- 471 de 2008
El Decreto 4588 de 2006 173 , expedido por el Gobierno Nacional para reglamentar la organizacin y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo solidario, prohbe a stas entidades actuar como empresas de intermediacin laboral, disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, remitir a sus asociados con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio y, en general, permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes -artculo 17-. En desarrollo del artculo 4 de la Ley 79 de 1988, el Decreto al que se hace mencin seala que las cooperativas de trabajo asociado son organizaciones sin nimo de lucro, pertenecientes al sector solidario de la economa, que agremian personas naturales, en calidad de gestoras y aportantes directas de recursos y trabajo, para el desarrollo de actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general 174
Seala el artculo 5 del Decreto 4588 de 2006, en armona con el Capitulo VII de la Ley 79 de 1988, que las Cooperativas de Trabajo Asociado cuya actividad sea la prestacin de servicios a los sectores de salud, transporte, vigilancia, seguridad privada y educacin, debern especializarse en la actividad, adecuar sus estatutos y registrarse en la superintendencia o entidad que regula la actividad.
Sentencia T - 780 de 2008
La Corte en este caso orden a la empresa beneficiaria del servicio de un trabajador cooperado y a la precooperativa, a reintegrar a la persona, a la cual le fue suspendido su contrato de asociacin, encontrndose en incapacidad por un accidente de trabajo.
174 La Declaracin Sobre Identidad Cooperativa formulada por la Alianza Cooperativa Internacional, en su congreso de Manchester, celebrado en septiembre de 1995 i) incluye una definicin -"una cooperativa es una asociacin autnoma de personas que se unen voluntariamente para satisfacer sus comunes necesidades y aspiraciones econmicas, sociales y culturales por medio de una empresa de propiedad conjunta, democrticamente gobernada"--, ii) relaciona los valores que orientan el movimiento cooperativo --igualdad, equidad y solidaridad, honestidad, apertura, responsabilidad social y preocupacin por los dems- y iii) establece un conjunto de principios --asociacin voluntaria y abierta; el control democrtico por los asociados; la participacin econmica de los asociados; la autonoma e independencia; la educacin, capacitacin e informacin; cooperacin entre cooperativas y preocupacin por la comunidad. Los primeros tres principios se refieren bsicamente a la dinmica interna tpica de cualquier cooperativa; los ltimos cuatro afectan tanto el funcionamiento interno como las relaciones externas de las cooperativas. En igual sentido la Recomendacin 193 de 2002 de la OIT sobre la Promocin de las Cooperativas.
Lo anterior, se dio, entre otras razones, al reiterarse por la Corte la estabilidad reforzada de las personas en incapacidad, por la condicin especial de debilidad manifiesta que se genera respecto de su empleador. Adicionalmente, seal la Corte que la libertad otorgada a las cooperativas y precooperativas de trabajo con respecto a la determinacin de sus estatutos, no pueden bajo ninguna circunstancia desconocer las normas del Sistema de Riesgos Profesionales que establecen la obligacin del empleador de garantizar el reintegro laboral una vez la incapacidad finalice.
Sentencia T- 467 de 2010
"El cooperativismo en la legislacin nacional encuentra su desarrollo en diversas normas que establecen la conformacin de las cooperativas, las clases y funcionamiento, dentro de estas se encuentran las cooperativas de trabajo asociado las cuales "vinculan el trabajo personal de sus asociados para la produccin de bienes, ejecucin de obras o la prestacin de servicios".
Estas cooperativas de trabajo asociado basan su aporte en el trabajo de quienes la conforman, as lo ha estableci la Organizacin Internacional de las Cooperativas de Produccin Industrial, Artesanal y de Servicios, en la Declaracin Mundial Sobre Cooperativas de Trabajo Asociado[22], la cual establece que este modo cooperativo busca crear nuevas relaciones de trabajo sustentadas en la dignidad y en la sostenibilidad, sin que se presten para desviaciones o indebidas utilizaciones.
En la misma direccin la OIT en la Recomendacin 193 "Sobre la Promocin de las Cooperativas", reconoce que estas operan en todos los sectores de la economa y, por tanto, en la recomendacin se aplica para todos sus efectos sin distincin del tipo o forma de cooperativa. Asimismo en la determinacin de sus fines, establece en el artculo 2, que "el trmino cooperativa designa una asociacin autnoma de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus necesidades y aspiraciones econmicas, sociales y culturales en comn a travs de una empresa de propiedad conjunta, y de gestin democrtica".
Con relacin al sustento que deben tener las cooperativas, se dijo que en el desarrollo y fortalecimiento de estas deben primar los valores cooperativos de autoayuda, responsabilidad personal, democracia, igualdad, equidad y solidaridad y una tica fundada en la honestidad, transparencia, responsabilidad social e inters por los dems.
En el precitado artculo 2, literal b) de la Recomendacin nmero 193, se expres que "los principios cooperativos elaborados por el movimiento cooperativo internacional, son los siguientes: adhesin voluntaria y abierta; gestin democrtica por parte de los socios; participacin econmica de los socios; autonoma e independencia; educacin, formacin e informacin; cooperacin entre cooperativas, e inters por la comunidad".
Teniendo en cuenta la naturaleza de las cooperativas de trabajo asociado, sus miembros tienen la facultad de expedir y aprobar unas reglas con relacin al manejo y administracin, al reparto de excedentes, aspectos relativos al trabajo, la compensacin y dems estipulaciones creadas con el fin de lograr los objetivos propios de cada asociacin, que no debe ser otro que "el de trabajar conjuntamente y as obtener los ingresos necesarios para que los asociados y sus familias puedan llevar una vida digna"[23] y al cual deben sujetarse quienes hagan parte de ella.
Con relacin a estas formas de organizacin, esta Corporacin ha realizado diversos pronunciamientos relativos a las cooperativas de trabajo asociado, en las que ha dejado claro cul es la funcin y los principios sobre los que debe realizarse esta actividad asociativa, pero haciendo hincapi en que a pesar de estar regidas por los acuerdos suscritos por sus miembros y fuera de la esfera de la jurisdiccin laboral, no por ello pueden transgredirse derechos fundamentales. As, la sentencia C-211 de 2000 expres que la libertad de regulacin de estatutos o reglamentos no es absoluta, pues debe garantizarse la proteccin de derechos fundamentales de quienes integran las cooperativas de trabajo asociado.
"La facultad que tienen los asociados de tales organizaciones para autorregularse no significa que el legislador no pueda reglamentar algunos asuntos relacionados con ellas; lo que ocurre es que no puede injerir en su mbito estrictamente interno, pues ello depende de la libre y autnoma decisin de los miembros que las conforman. Pero tal libertad de regulacin no es absoluta pues dichos estatutos o reglamentos, como es apenas obvio, no pueden limitar o desconocer los derechos de las personas en general y de los trabajadores en forma especial, como tampoco contrariar los principios y valores constitucionales, ya que en caso de infraccin tanto la cooperativa como sus miembros debern responder ante las autoridades correspondientes, tal como lo ordena el artculo 6 del estatuto superior. En consecuencia, como algunas de esas regulaciones podran infringir la Constitucin y las leyes, corresponder a las autoridades competentes analizar en cada caso particular y concreto si stas se ajustan a sus preceptos y, en especial, si respetan o no los derechos fundamentales del trabajador". (Subraya la Sala).
Las relaciones desarrolladas dentro de una cooperativa de trabajo asociado, no estn en el marco de las relaciones de trabajo subordinado, por cuanto se entiende que sus miembros son dueos de la misma, por tanto, no existe la dualidad entre empleado y empleador, en consecuencia, en principio no pueden aplicarse las normas del derecho del trabajo. La Corte al estudiar la constitucionalidad de los artculos 59, 135 y 154 de la ley 79 de 1988 y los numerales 6 y 7 del artculo 36 de la ley 454 de 1998, se pronunci en este sentido:
"Las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las dems en que los asociados son simultneamente los dueos de la entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador. Siendo as no es
posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente. Esta la razn para que a los socios- trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo, estatuto que regula solamente el trabajo dependiente, esto es, el que se presta bajo la continuada dependencia o subordinacin de un empleador y por el cual el trabajador recibe una retribucin que se denomina salario. En las cooperativas de trabajo asociado no existe ninguna relacin entre capital-empleador y trabajador asalariado pues el capital de stas est formado principalmente por el trabajo de sus socios, adems de que el trabajador es el mismo asociado y dueo. As las cosas no es posible derivar de all la existencia de un empleador y un trabajador para efectos de su asimilacin con los trabajadores dependientes".(Subraya la Sala) [25]
No obstante la regla general, la Corte en esa oportunidad tambin precis que en algunos eventos las personas vinculadas con las cooperativas de trabajo asociado les es aplicable la legislacin laboral[26]; el primero de ellos se presenta cuando las cooperativas contrataban trabajadores ocasionales o permanentes[27], la segunda se presenta cuando el cooperado no presta su aporte de trabajo de forma directa a la cooperativa, "sino para un tercero, respecto del cual recibe rdenes y cumple horarios y la relacin con el tercero surge por mandato de la cooperativa".[28]
Se configuran como relacin laboral las anteriores circunstancias, en virtud de la proteccin de derechos fundamentales de quienes no son en realidad socios o cooperados, sino verdaderos trabajadores o que simplemente venden su fuerza de trabajo y "son mercerizados" a travs de la utilizacin de la figura del cooperativismo. Es por ello que dentro de las prohibiciones de las cooperativas de trabajo asociado, se seala la "de actuar como empresas de intermediacin laboral para impedir que se usara la forma asociativa de la cooperativa de trabajo asociado para evadir las cargas prestacionales propias de un contrato de trabajo"[29].
La jurisprudencia ha sido consecuente al estudiar los asuntos relacionados con las cooperativas de trabajo asociado, realizando un examen juicioso de las caractersticas particulares, dando siempre que sea necesario la aplicacin a las reglas constitucionales establecidas alrededor del derecho al trabajo, por tanto, el anlisis debe disponerse teniendo en cuenta el principio de la primaca de la realidad sobre las formas, con relacin al mismo la sentencia C- 555 de 1994 dijo:
"La entrega libre de energa fsica o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinacin, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carcter de relacin de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las dems disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestacin efectiva de trabajo, por s sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atencin a la
trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, estn llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relacin de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificacin o denominacin que le hayan querido dar al contrato".
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Se puede concluir que no es de recibo constitucional la tergiversacin del objeto social de las cooperativas de trabajo asociado, con el fin de desnaturalizar las obligaciones propias del derecho laboral, utilizando su amplio margen de autonoma estatutaria. En este sentido, se ha dejado claro que "no existe autonoma estatutaria absoluta, sino limitada por parmetros constitucionales; en particular por los derechos fundamentales de los trabajadores" [32] y asociados, cumpliendo con "todas obligaciones laborales, incluyendo la proteccin al trabajador, mas an si ste ha sufrido una mengua en su estado de salud" [33]