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REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011

ATIVISMO JUDICIAL
Paulo Junior Trindade dos Santos
1
Thelleen Aparecida Balestrin
2
Resumo: Investiga-se no estudo a Evoluo do
Estado de Direito, demonstrando o crescimento
tangencial do Poder Judicirio, fortalecido pelos
novos modelos Constitucionais, que do respaldo
h uma maior interferncia de seus Tribunais.
Portanto, o Poder Judicirio passou a criar
direito por meio de sua atividade, legislando
negativamente, pois este um Poder Poltico que
usa da interpretao jurdica constitucional cons-
trutiva, chamada de Ativismo Judicial. Defende-se
o Ativismo Judicial Substancialista, que legitima-se
pelo Poder Judicirio fortalecido, pelo Poder Cons-
tituinte Originrio e pelas sociedades democr-
ticas.
Palavras-chave: Estado. Constituio. Jurisdio
Constitucional. Ativismo Judicial.
1 INTRODUO
Ao falar em ATIVISMO JUDICIAL, o problema a ser
apontado refere-se quanto, criao de direito por parte de
Poder Judicirio, se este realmente legitimado para esta ativi-
dade, que cabe no somente ao Poder Legislativo.
1 Aluno da Associao dos Magistrados do Trabalho da 12 Regio (AMATRA12).
Bacharel em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC).
Pesquisador. E-mail:paulojuniortrindadedossantos@hotmail.com
2 Aluna da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina (ESMESC).
Bacharela em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina - UNOESC;
Aluna da Ps Graduao da Universidade Anhanguera em Direito do Trabalho
- pela parceria da LFG. Juza Leiga, Conciliadora e Mediadora. E-mail: thelleen-
balestrin@hotmail.com
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Objetiva-se ento, demonstrar que, o Judicirio tambm
encontra-se legitimado para tanto, ocorre assim a Politizao
do Direito, onde o Judicirio passa a exercer atividade criativa
deste, justifica-se na pesquisa no tangente evoluo do Poder
Judicirio para com a criao de Direito atravs de vias herme-
nuticas interpretativas constitucionais. Faz-se necessrio esta-
belecer uma ligao entre temas como o Estado, o Direito e
a Constituio, sendo estes intrinsicamente interligados, onde
devero ser logo de incio abordados, nos quais dividiremos em:
O Estado, a Origem e Evoluo que surge com a queda da Bastilha
e com Tratado de Westflia, assim que houve o declneo do
Estado Monrquico, passoundo a introduzir um novo modelo
de Estado criado este pelos ideais iluministas, chamado este de
Estado Liberal de Direito . O Estado Social de Direito nasce
com as Constituies do Mxico juntamente com a de Weimar,
onde neste modelo busca-se o welfare state (Estado de Provi-
dncia) que fora superado pelo Estado Democrtico de Direito
em meados do ps-guerras mundial, visando a proteo e efeti-
vao dos Direitos Fundamentais que se encontravam escul-
pidos nas regras e nos princpios das modernas Constituies.
Todos os modelos visavam dar enfoque especial ao Poder Judi-
cirio, desde seu nascimento at a sua contemporaneidade. A
Constituio passa a dar amplos poderes ao Poder Judicirio
frente ao Estado Democrtico de Direito, que institudo pela
Jurisdio Constitucional, atravs dos Tribunais Constitucio-
nais. Atualmente, denota-se que esta estrutura concretizou-se
pelo Neoconstitucionalismo, assegurado por sua carga norma-
tiva, em regras e princpios abertos, calcados nos Direitos
Fundamentais, conquistados pelas sociedades modernas.
Pela interdisciplinariedade do assunto, perceber-se- que
muitas vezes um tema permear o outro, tornando assim o
trabalho, mais denso, pois os assuntos so similares e no deixam
de ter grande relevncia. Portanto, resta evidenciar o meio como
incide o Judicirio frente a criao do direito, assim sendo, apre-
sentar-se-, o ATIVISMO JURDICO: limites e possibilidades
da criao Judicial de Direito, pois este ganha entorno por duas
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correntes, sendo elas: a procedimentalista e a substancialista, e
hodiernamente esta ltima ganha espao diante das Supremas
Cortes, por meio da Hermenutica e da Interpretao Cons-
titucional, comprometidas com a Supremacia da Constituio
emaranhando-se, assim, a Interpretao criadora de direito e a
Politizao do Direito por meio do rgo Judicial.
2 O ESTADO, O DIREITO: TEMAS INBRINCADOS
Faz-se necessrio estabelecer uma ligao entre temas como
o Estado, o Direito e a Constituio, sendo estes temas intrin-
sicamente interligados, pois estes havero de ser apresentados
no primeiro capitulo do trabalho acadmico, que ser dividido
em: O Estado: Origem e Evoluo; Estado Liberal de Direito;
Estado Social de Direito; e Estado Democrtico de Direito, pois
todos denotam o enfoque ao Poder Judicirio, desde seu nasci-
mento, at a contemporaneidade.
2.1 O Estado: Origem e evoluo
A origem e evoluo do Estado d-se pela necessidade de se
sair do Estado Absolutista, para um estado racional, doutrina
que fora estabelecida pelos iluministas, chamando o novo
Estado de Governo das Leis, que visavam limitar o poder
do Estado atravs da lei, servindo esta de antdoto natural do
poder monocrtico, passando o Estado a ser regulado por essa
Carta de Direitos Polticos, para que o poder no voltasse a ser
irracional, onde h de se mencionar, que no antigo modelo de
Estado tolhido pela irracionalidade.
Importante destacar, que o poder passou a incidir-se pela
lei, [...] sinalizando a emancipao Poltica e Civil das classes
sociais, fazendo nascer o poder do Povo e da nao sua legitimi-
dade incontestvel.
3
3 MULLER, Clia. Os direitos fundamentais do consumidor no Estado Demo-
crtico de Direito. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier; BARRETO, Vicente (Orgs.)
Direitos Humanos em evoluo. 1 ed. Joaaba: Ed. UNOESC, 2007. P. 267.
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Deve-se lembrar que a criao e aplicao da lei era somente
ao soberano, pois, para superar este Estado de Medievo, criar-
se-ia um pacto social entre os cidados e o Estado, onde os
primeiros abririam mo de sua liberdade em prol da proteo
do segundo, formalizando o ento denominado Estado Natural,
que por vias do contrato social, criou-se o Estado Civil.
Suscintamente, o contrato servia como instrumento de
passagem do momento negativo de natureza para um estgio
poltico social, corporificando-se desta forma a dar racionali-
dade diante do Estado e da sociedade. A passagem para o Estado
Moderno deu-se por alguns fatores histricos de grande rele-
vncia, sendo eles, a queda da Bastilha e o Tratado de Westflia,
pois fora, neste momento que se materializou o governo das leis,
com a Constituio Escrita.
2.2 O Estado Liberal de Direito
Assim nasce o Estado de Direito Liberal, tambm podendo
ser chamado de Clssico, que nasceu a partir da metade do
sculo XIX; institucionalizando-se na Alemanha e na Frana
com o surgimento da Revoluo Francesa de 1789, consti-
tuindo assim o primeiro regime jurdico-poltico, haja vista,
que em momento prximo eclode tambm na Inglaterra e logo
aps nos Estados Unidos da Amrica, a partir de ento vrias
outras naes declararam sua independncia criando este novo
modelo de Estado. Alguns doutrinadores salientam que foi na
Inglaterra, juntamente com a criao do Estado, que nasceu
a Constituio, que esta vinha a assegurar as liberdades nega-
tivas dos cidados, com o mnimo de interveno, ou seja, o
direito pblico passa a intervir muito menos diante do privado,
fundando-se assim, a administrao do Estado avenada no
princpio da pura legalidade. Desta forma, o direito reduz-se a
lei, considerada esta como a nica fonte de Direito, tendo como
responsvel pela sua produo o Poder Legiferante. Nesse
diapaso explicita Bobbio:
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[...] continua e progressiva eroso do poder abso-
luto do rei, em perodos histricos de crise mais
aguda, de uma ruptura revolucionria (exemplares
os casos da Inglaterra do sculo XVII e da Frana
do fim do Sculo XVII); racionalmente, o Estado
Liberal justificado como resultado de um acordo
entre indivduos inicialmente livres que convencio-
naram estabelecer os vnculos estritamente necess-
rios a uma convivncia pacfica e duradoura.
4
Fator de crucial importncia a se apresentar, de que o
poder poltico transfere-se da pessoa do governante, para uma
entidade abstrata: o Estado. Analisar-se- proficuamente a
diviso em que se faz o Estado de Direito, entre sua materiali-
dade e formalidade, onde a primeira se vale ao contedo a que
se refere a ao estatal e a relao entre Estado e Cidado (a
diviso dos poderes, o princpio da legalidade, a vinculao do
juiz a lei, a garantia de proteo jurdica e de abertura da via
judicial para com os cidados), e a segunda refere-se a atuao
estatal restrita a legalidade que passa a servir de freio as autori-
dades.
O povo passa a ser o soberano do Estado, onde ser repre-
sentado pelos parlamentos, ou seja, pelo Poder Legislativo,
devendo estes obedecer a vontade do povo. Neste diapaso,
Santiago Mir Puig, aponta que o Estado Liberal, e o [...] Estado
governado pelo Direito emanado da vontade geral, expres-
sada pelos representantes do povo, na qual radica a soberania
nacional, em contraposio ao Estado absoluto, no qual o
Direito se encontra em mos de um ou vrios homens.
5
Neste tpico, juntar-se-, o passado com o presente,
quanto ao que tange ao Poder Judicirio, que neste modelo era
considerado a mera boca da lei. Na atualidade, este passa
4 BOBBIO, Norberto. Liberdade e Democracia. 4o. ed. So Paulo: Editora Brasi-
liense, 2000. P.14.
5 [...] de Estado gobernado por el Derecho emanado de la voluntad general, expre- [...] de Estado gobernado por el Derecho emanado de la voluntad general, expre-
sada por los representantes del pueblo, en el cual radica la soberana nacional, en
contraposicin al Estado absoluto, en el que el Derecho se halla en manos de uno
o varios hombres. (PUIG, Santiago Mir. El Derecho Penal en El Estado Social y
Democrtico de derecho. 1 ed. Barcelona: Editora Ariel, 1994. P. 32.).
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por uma expanso no que se refere ao seu papel poltico, ocor-
rendo assim o chamado Ativismo Judicial
6
. Portanto, durante a
explanao do trabalho em alguns momentos falar-se- na crise
legalista e na crise do positivismo jurdico.
2.3 O Estado Social de Direito
J o Estado de Direito Social, supera o modelo anterior anali-
sado, pois como se ver, esse modelo visa o clamor social que
os cidados vinham a procurar, desta feita, buscou-se proficua-
mente pelas garantias individuais dos cidados e pelo cumpri-
mento dos direitos sociais reconhecidos at ento.
Alm disso, o Estado social a [...] troca, supe a inteno
de derrubar as barreiras que no Estado liberal separam o Estado
e a sociedade.
7
A estrutura jurdica e poltica frente a uma organizao
social e popular, faz surgir assim, os direitos sociais e trabalhistas,
que passaro a ser institucionalizados Constitucionalmente,
onde passam a serem esses tratados como Direitos Fundamen-
tais de Segunda Gerao. Como nascedouro histrico, a Cons-
tituio de Weimar na Alemanha, e a Constituio do Mxico e
por fim a Revoluo Russa Social dos Trabalhadores. Muller
expe:
O Estado Social representou a superao ideolgica
do antigo liberalismo. Esse entrou em crise por
no resolver o problema essncia da ordem econ-
mica, das camadas proletrias da sociedade, que se
achavam margem da vida e no equacionando,
via de consequncia, as contradies sociais.
8
6 AGUIAR, Thais Florencio de. A judicializao da poltica ou o rearranjo da de-
mocracia liberal. Ponto-e-Vrgula, 2: 142-159, 2007. P. 150. Disponvel em: <htp://
www.pucsp.br/ponto-e-virgula/n2/pdf/11-thais.pdf>. Acessado em: 29, de janeiro de 2008.
7 [...]cambio, supone el intento de derrumbar las barreras que en el Estado liberal se- [...]cambio, supone el intento de derrumbar las barreras que en el Estado liberal se-
paraban a Estado y sociedad. (PUIG, Santiago Mir. El Derecho Penal en El Estado
Social y Democrtico de derecho. 1 ed. Barcelona: Editora Ariel, 1994. P. 32.).
8 MULLER, Clia. Os direitos fundamentais do consumidor no Estado Democr-
tico de Direito. In: BAEZ, Narcizo Leandro Xavier; BARRETO, Vicente (Orgs.). Di-
reitos Humanos em evoluo. 1a. ed. Joaaba: Ed. UNOESC, 2007. P. 02, 100.
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Os juzes como tambm ver-se-, ganham novas funes,
sendo de salutar importncia apontar a criao da Justia Cons-
titucional elaborada por Kelsen e o caso paradigmtico Norte-
Americado de Marbury vs. Madson, nestes dois momentos, ver-
se- que as atribuies dos Juzes se tornaram mais amplas, por
meio dos fatores histricos acima apontados.
Ver-se-, que o modelo de Estado de Direito Social Ameri-
cano, e chamado de Welfare State (Estado de Providncia), que
se pautar pelo bem estar coletivo, buscando, sempre a concre-
tizao e a realizao dos programas sociais. A lei neste modelo
de Estado tem novas finalidades como se ver.
2.4 O Estado Democrtico de Direito
O Estado Democrtico de Direito representa o advento
estabelecido pela modernidade, lapidando-se nas Constituies
Modernas, e este se normatizou por via de regras e princpios,
trazendo assim grande carga axiolgica e principiolgica a esta,
valorando assim por meio dos Direitos Fundamentais, a reali-
zao e efetivao da proteo direitos individuais, difusos e
coletivos, visando a proteo das minorias frente s maiorias.
Por ter uma Constituio de perfil mutante, seus conte-
dos no ficam mais congelados ou rgidos, agregando-se assim
os princpios democrticos, momento este em que a democracia
passa a se vincular inteiramente ao Estado de Direito.
Assim, neste modelo de Estado, que demonstrar-se- que
altamente avanado, vige o Princpio da Supremacia Cons-
titucional, que visa amplamente as garantias e liberdades de
direitos individuais e sociais, visando sempre o bem-comum,
por meio de preceitos de justia social e substancial, e sempre
com a consonncia dos Direitos Fundamentais.
Os princpios deste modelo de Estado sero apresentados
para que se perceba que, surgem para que se superem as desi-
gualdades sociais, e que se instaure um regime democrtico que
venha a realizar a justia social. No que tange a lei, ver-se-, a
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exigncia da escolha dos representantes legislativos, pelo povo,
para que estes venham a represent-los, haja vista, que estes no o
fazem, pensando na proteo das minorias e sim no das maiorias.
Neste mesmo sentido aponta Ruy Samuel Espndola, que:
O Estado Democrtico de Direito pressupes uma
srie de tarefas polticas, sociais, econmicas, cultu-
rais, traduzidas por normas tarefas e normas fins,
por misses constitucionais plasmadas no texto
fundamental, que se expressam atravs do que
tradicionalmente chamamos de normas program-
ticas; tambm o amplo leque de direitos fundamen-
tais individuais, econmicos, polticos e culturais
que encontramos no sistema de direitos e garan-
tias fundamentais, expressam os principais valores
a serem perseguidos e realizados em um Estado
Democrtico de Direito.
9
Como se analisar-se- o modelo de Estado Democrtico
de Direito, este divide-se em: substancialista,
10
que trata este da
realizao e efetivao dos Direitos Fundamentais, e da prpria
democracia em si, j no que se falar em procedimentalista
11
este
passa a incidir em tarefas polticas de legislao, que este ser
reputado ao longo do trabalho, pois se aceita por lgica a teoria
da substancialidade que vem a ser aplicada esta pelo Judicirio.
Contudo isso, alarga-se a democracia, questo concer-
nente ao papel do Poder Judicirio, [...] e em particular da juris-
dio constitucional nos ordenamentos em que esto em vigor,
formas do judicial review of legislation.
12
Logo aps o momento de criao das Constituies Diri-
gentes, veio a ocasionar uma grande tenso de poderes entre
9 ESPINDOLA, Ruy Samuel. Jurisdio Constitucional Estadual. Revista Direito
Pblico. Pg. 383 384. Disponvel em :<hattp://201.38.128.50/ojs/index.php/di-
reitopublico/article/view/86>. Acessado em: 13 de mao de 2008.
10 STRECK, Lnio Luiz; MORAIS, Jos Bolzan de. Cincia Poltica & Teoria do
Estado. 5 ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2006. P. 104.
11 STRECK, Lnio Luiz; MORAIS, Jos Bolzan de. Cincia Poltica & Teoria do
Estado. 5 ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2006. P. 155.
12 LAQUIZE, Alain. tat de droit e soberania nacional na Frana. In COSTA,
Pietro; ZOLO, Danilo (Orgs.).O Estado de Direito. Histria, teoria, crtica. 1 ed.
So Paulo: Martins Fontes. So Paulo 2006. P. 544.
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as suas trs Esferas Polticas, criando-se assim, um check and
balances, onde a Corte Constitucional por via da Jurisdio
Constitucional, pode este regular os demais poderes, atravs
de um controle de constitucionalidade, e dos atos administra-
tivos (difuso, concentrado e misto), chamada esta pelos ameri-
canos como review of legislation, que assim, juntamente com a
Democracia Substantiva, nasce o aclamado Ativismo Judicial,
passando, assim o Poder Judicirio exercer grande atividade de
regulao diante dos demais Poderes.
3 A CONSTITUIO E O PODER JUDICIARIO FRENTE
AO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
A Constituio e o Poder Judicirio frente ao Estado
Democrtico de Direito apresentar-se-, dando alguns enfoques:
primeiramente, A Constituio e o seu sentido frente ao Estado
democrtico de Direito; Movimentos Constitucionalistas; O
Poder Judicirio e o Estado Democrtico de Direito; Jurisdio
Constitucional e Tribunal Constitucional. Assim, por muitas
vezes um tpico adentrar ao assunto do outro, tornando assim
o trabalho, mais denso, pois os assuntos apresentam alto grau
de similitude e no deixam de ter grande relevncia.
3.1 A Constituio e Seu Sentido no Estado Democrtico
de Direito
O sentido de Constituio frente ao Estado Democr-
tico de Direito, que visa estampar os Direitos Fundamentais,
devendo assegur-los, para que se evite o abuso de poder por
parte dos Governantes do Estado, ainda v-se a incidncia de
uma vultosa valorizao do jurdico-poltico.
Destarte, as Constituies democrticas lanam-se no
terreno argumentativo, buscando a efetivao de suas normas
invocando, [...] direitos qualificados e fundamentais, os quais
so positivados nos textos das Constituies, por meio de regras
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e princpios que se apresentam como espcie do gnero normas
jurdicas.
13
Aponta Kelsen, ensinando que a Constituio encontra-se
no pice da pirmide normativa, onde as suas normas dividem-
se em regras e princpios, por meio do qual a Constituio
ganha ampla abertura axiolgica, justamente no que se tange o
campo interpretativo e hermenutico constitucional, tornando
estes elementos que se justificam como criadores e efetivadores
de direito, passando assim a tutelar os direitos subjetivos, por
via da democracia constitucional.
Considera-se que no Estado Democrtico de Direito,
atravs de sua Constituio, passa a dispor de mecanismos
operacionais na implementao de medidas para com a reali-
zao de direitos e garantias fundamentais, mas estes acabam
no sendo eficazes, pois os rgos Executivo e Legislativo, no
conseguem realiz-los. Desta forma, recai assim, sobre o Judi-
cirio o controle estatal para que venha a garantir e realizar de
forma eficaz desses direitos, onde salutar apresentar a idia de
Bolzan, citado por Streck, que:
Estamos, assim, em face de um srio problema: de
um lado temos uma sociedade carente de realizao
de direitos e, de outro, uma Constituiao Federal
que garante estes direitos da forma mais ampla
possvel. Este o contraponto. Da a necessria
indagao: qua o papel do Direito e da dogmtica
jurdica neste contexto? Segundo Morais, o Estado
Democratico de Direito, teria (tem?) a caracterstia
de ultrapassar no s a formulaao do Estado
Liberal de Direito, como tambm a do Estado
Social de Direito vinculado ao Welfare State
neocaptalista impondo ordem jurdica e reali-
dade. O Estado Democratico de Direito, ao lado
do ncleo liberal agregado questo da igualdade
como um contedo prprio a ser buscado garantir
atravs do asseguramento mnimo de condies
13 GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Jurdica e Constituio no Estado de
Direito Democrtico. Rio de Janeiro: Forense, 2001. P. 01.
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mnimas de vida ao cidado e comunidade. Ou
seja, no Estado Democrtio de Direito a lei passa
a ser, privilegiadamente, um instrumento de aao
concreta do Estado, tendo como mtoo assecura-
trio de uma efetividade a promoo de determi-
nadas aes pretendidas pela ordem jurdica.
14
Resumindo este emaranhado de informaes e trazendo
a lume o pacto constituinte, que por este devem ser inseridos
na Constituio frente ao Estado Democrtico de Direito, este
vem reconstruir e dar possibilidades para um amplo acesso a
jurisdio constitucional, buscando a efetivao, nesta Consti-
tuio, de regras e princpios abertos, que visem resguardar os
Direitos Fundamentais, at o momento conquistados, tambm
superando os antigos modelos de Estado de Direito.
A Jurisdio Constitucional incide por meio do controle
de constitucionalidade, por via concentrada e difusa, os meios
operacionais para que se garanta a realizao deste modelo de
Estado, que pelo judicirio este controle visa garantir e realizar
de forma mais contumaz os direitos expresso nestas Cartas
Magnas. Ultima-se que cabe ao Poder Judicirio, a efetivao
da Constituio por via de seus princpios e regras, por meio
de suas decises. Haja vista, neste modelo de Estado o juiz no
mais pode ser considerado a mera boca da lei, passando a ser
um efetivador das promessas, pela via Constitucional, que assim
chegar-se- a um Ativismo Judicial Substancialista.
3.2 Movimentos Constitucionais
Os Movimentos Constitucionais passaram a evoluir junta-
mente com o Estado juntamente com a Evoluo dos Direitos
Fundamentais, tendo uma simbiose, que se percebe desde seu
nascimento at o Neoconstitucionalismo.
14 MORAES, Jos Luiz Bolzan. Do Direito Social aos Interesses Transindividu-
ais. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1996. PP. 67 e segs. apud STRECK.
Lnio Luiz. Hermenutica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
P. 36 - 37.
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Salutar que se mencione que as Constituies devem ser
submetidas aos seus sentidos formais e substanciais, passando a
ganhar alto grau de substancialidade, pois assim a Constituio
se torna produto de maior significado interpretativo/hermenu-
tico, momento em que realmente ganha esta substancialidade
sendo dados histrico e paradigmtico na deciso de Madson
e com a Criao da Jurisdio Constitucional formulada por
Kelsen. Vale lembrar, que cada um desses modelos nasce de
sistemas jurdicos opostos (civil law e common law).
Quanto a esse Movimento Constitucional, h de se falar
que houve uma, [...] implementao e difuso de Tribunais
Constitucionais por todos os continentes decorrncia inevi-
tvel do desfecho histrico do constitucionalismo.
15 15
No suficiente, desse modo, explicitao baseada
na tese de que a Europa optou por Tribunais ad hoc
em face de no existir, no modelo romano-germ-
nico, a figura do stare decisis, optou a conceder
efeito erga omnes s decises. razovel sustentar,
destarte, que a razo a excluso do juiz ordinrio
do controle de constitucionalidade baseia-se muito
mais me motivaes de ordem pblica, que deita
razes na Revoluo Francesa, em especial na
discusso acerca da noo de soberania popular.
[...] que, na Europa, a opo que se colocava no
era entre a criao de um Tribunal Constitucional
e a adoo de um controle difuso americana. A
instituio de um sistema de fiscalizao concen-
trado visou antes a afastar os magistrados europeus
do controle da constitucionalidade.
16
Por tudo isso, ver-se- que os Tribunais passaro a tomar
decises incisivas de carga principiolgica, diante de quadros
polticos importantes a que venham tratar de Direitos Funda-
mentais, protegidos estes sobre a gide da Constituio.
15 JAYME, Fernando Gonzaga. Tribunal Constitucional: exigncia democrtica.
Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1999. P. 25.
16 MEDEIROS. P. 42.; apud STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e
Hermenutica - Uma nova crtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2002. P. 305-307.
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Demonstra-se tambm a transformao que trazida pelo
desapego quanto ao dogmatismo e ao formalismo jurdico em
busca de um judicirio democrtico, atravs de Tribunais Cons-
titucionais, devendo estes acharem uma soluo por via inter-
pretativa construtiva com os elementos dados pela atual Herme-
nutica Constitucional.
Conclui-se que os Movimentos Constitucionais, fazem
com que se torne crescente o vis de abertura interpretativa/
criadora da Lei Fundamental, podendo o juiz, decidir por meio
de suas regras e princpios calcados na efetivao e realizao
dos Direitos Fundamentais, atravs da Jurisdio Constitu-
cional, que serve de check and balances.
3.3 O Poder Judicirio e o Estado Democrtico de Direito
O Poder Judicirio em sua contemporaneidade tem
como aliado o Estado Democrtico de Direito, pois elevam
efetivar, os direitos fundamentais, e os princpios esculpidos
nas Modernas Cartas Polticas, legitimando-se por esses argu-
mentos, onde tambm deve-se mencionar, que alguns outros
fatores contriburam para esta influncia do ora poder, sendo
que, os pases democrticos acabaram de criarem Tribunais
Constitucionais, devido sociedade democrtica muito din-
mica, perante ao legislativo e executivo.
V-se que o Poder Judicirio frente ao Estado Democr-
tico de Direito tem como escopo fundamental, buscar a efeti-
vao dos Direitos Fundamentais e dos Princpios Constitucio-
nais esculpidos nas Constituies, sendo que, a sua expanso
dar-se- por via das sociedades democrticas contemporneas,
surgindo no ps-guerra o fortalecimento da Jurisdio Constitu-
cional, onde passa a ter um novo rearranjo, onde o Poder Judi-
cirio assume a hegemonia no arranjo poltico-institucional
17
.
17 LIEBERMAN, J. K.. LIEBERMAN, J. K.. The Litigious Society, Nova Iorque, Basic Books, 1981, p.
186.: apud GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia. O guardiao das promes-
sas. Traduo: Maria Luiza de Carvalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. P. 26.
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Pelo exposto, o Poder Judicirio passa a realizar polticas
pblicas, se tornando um meio mais acessvel e adequado para
que se efetive e realize-se a Lei Fundamental, passando assim a
ter legitimidade do interprete criador do Direito, por meio do
que se arrolou acima, e ainda ganha vida por meio do Poder
Constituinte Originrio; com o dever de operar por fora de
suas decises polticas.
Portanto, salienta-se que uma elevada acelerao e expanso
judicial, que passa a explodir, diante dos anseios da sociedade
democrticas contemporneas, pela abertura do seu acesso
todos, conforme estabelecido nas Constituies. Haja vista,
que [...] no nos tornamos mais litigantes porque as barreiras
processuais caram. A exploso do nmero de processos no
um fenmeno jurdico, mas social. Ele se origina da depresso
social que se expressa e se refora pela expanso do direito.
18
Fator histrico importante para que viesse a ocorrer o
fortalecimento Judicial e o caso de Marbory, onde este poder
passou a ter diante de suas decises alto grau de substanciali-
dade, introduzindo assim o judicial of legislation.
Chega-se a concluso do ensinamento aludido, que o Estado Demo-
crtico de Direito, encontra acolhimento existencial, dentro de um corpo
hermenutico estrutural que passa a dar condies de agir legitimamente,
cabendo ao Poder Judicirio fazer com que se opere a Justia Constitu-
cional, agasalhando os fundamentos deste modelo de Estado de Direito,
fazendo-se cumprir as polticas publicas no realizadas pelos demais
poderes estatais.
No que se refere suas decises, estas passam a ser fonte
do direito ganhando vida e viabilidade por intermdio de suas
interpretaes construtivo-criativas.
3.4 Jurisdio Constitucional
A Jurisdio Constitucional ganha fora atravs da sepa-
rao/tripartio dos poderes, que pelo ente chamado de
18 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo: Carlos Alberto lvaro
de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1993. P. 55.
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Tribunal Constitucional (Poder Judicirio), tem como sua
frmula a busca pelo equilbrio entre os demais poderes. Nova-
mente Cappelletti, passa a contribuir que:
[...] esto se movimentando nesta direo, partindo
do sistema de rgida separao para o sistema de
controles recprocos. Sistema, este ultimo, no
qual o crescimento do poder judicirio obvia-
mente o ingrediente necessrio do equilbrio dos
poderes. Podem ser vistos exatamente a essa luz
o nascimento e crescente importncia adquirida
pelos tribunais administrativos e constitucionais
na Europa (e no apenas na Europa).
19 19
Quebrando o paradigma dos antigos modelos de Estado
de Direito, a Jurisdio Constitucional, ganhou enorme espao,
nas Constituies Democrticas, dando-lhes, ar de contem-
poraneidade, fazendo com que se crie atravs deste um poder
de efetivao, realizao, concretizao e de cumprimento das
Cartas Magnas modernas.
Passando o Poder Judicirio a fazer parte da arena poltica,
servindo assim de elemento essencial para o Estado de Direito
Democrtico, que passou a ser consubstanciado pelas Consti-
tuies Modernas, este dotado de normas constitucionais de
eficcia.
3.5 Tribunal Constitucional
H de se destacar, que os Tribunais Constitucionais,
servidos de Jurisdio Constitucional, esto encarregados pela
defesa, realizao e efetivao das Constituies, atravs da
interpretao e aplicao de normas constitucionais, calcando-
se, pela:
[...] manuteno da unidade poltica, ao julgar os
conflitos de competncia entre as diversas esperas
polticas estatais, promovendo a defesa da Consti-
tuio. Na apreciao das tarefas da Jurisdio
19 Idem. P. 32.
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constitucional destaca a tutela dos direitos funda-
mentais como atributo de sua essencialidade.
20

Amealhando, os conceitos vistos acima, a cerca dos Tribu-
nais Constitucionais, este tem como atividade [...] a conser-
vao da Constituio, , justamente, tambm essa garantia,
elemento essencial de sua tarefa.
21

Os Tribunais Constitucionais tem como finalidade controlar
os Parlamentos, passando a ser o Guardio das Promessas como
assim diz Garapon, ou seja, o guardio da Lei Fundamental,
onde passa a ter grande influencia social, efetivando-se por sua
interpretao/criao, tomando assim decises com fora pol-
tica, para que assim, se mantenha a unicidade Constitucional.
Por fim, vale destacar que a este rgo cabe tomar estas
decises, que por fim demonstram grande fora poltica, pois
resolvem em ltima instncia, problemas constitucionais de
especial sensibilidade poltica, mas tambm porque tem influ-
ncia determinante junto dos outros tribunais a exercer um
papel condicionante do comportamento dos rgos de direo
poltica.
22
4 O ATIVISNO JUDICIAL
No terceiro captulo, busca-se demonstrar o meio como
incide o Judicirio frente criao do direito, assim sendo, apre-
sentar-se- o Ativismo Jurdico, dividindo-se o estudo em O
Ativismo Judicial: conceitos e fundamentos. Aps apresentar-
se- seus dois eixos, o Procedimentalista e o Substancialista,
demonstrando-se tambm a importncia da Hermenutica e
da Interpretao Constitucional, e para dar fechamento a esse
20 HESSE, Konrad. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal
da Alemanha. Traduo (da 20 Edio alem) Lus Afonso Heck. Porto Alegre:
Fabris, 1998. P. 423
21 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional - e teoria da cons-
tituio. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1993. P. 283 284.
22 GARAPON, Antoine. GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia. O guardiao das promessas. Tra-
duo: Maria Luiza de Carvalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. P.39
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REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011
emaranhado de elemento apresentar-se-, a Interpretao cria-
dora de direito, e a Politizao do Direito pela via Judicial.
4.1 O Ativismo Judicial: Conceitos e Fundamentos
Ativismo Judicial apresenta-se como uma teoria nascida
juntamente com o Estado Democrtico de Direito e os Tribunais
Constitucionais, onde o Poder Judicirio por meio de suas deci-
ses passa a criar direito, tornando-se um poder de grande aceita-
bilidade social, sendo que foi legitimado pelo Poder Constituinte
Originrio, e deteve a bno de se tornar o Guardio das Cons-
tituies, onde no passa a ser tratado como mera boca da lei.
Por isso as suas decises tm cunho com alta carga poltica, que
afetam por vezes polticas pblicas ou tambm as esferas pblicas.
Portanto, a invaso do Tribunal/Juiz se efetiva diante da
soberania popular, calcada na democracia, por meio do vis esta-
belecido pelo Estado Democrtico de Direito se reveste pelas
Constituies modernas, passando a ter grande popularidade,
sendo vistos como os heris da modernidade, ler-se-ia ainda
como, os Guardies dos Direitos Fundamentais e do Princpio
da Dignidade humana, apresentando assim, uma nova forma de
conceber a democracia:
A irrupo do ativismo jurdico s poder ser compre-
endida se relacionada a um movimento profundo,
do qual ele apenas uma das manifestaes. No se
trata de uma transferncia de soberania para o juiz,
mas sobretudo uma transformao da democracia.
A grande popularidade dos juzes est diretamente
ligada ao fato de que foram confrontados com
uma nova expectativa poltica, da qual se sagraram
como heris, e que encarnaram uma nova maneira
de conceber a democracia.
23
Saliente-se que o juiz no mais considerado a mera boca
da lei, na atualidade por intermdio da Constituio faz com
23 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes,
1999. P. 09-15
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que se efetivem os direitos, atravs de suas decises, incidindo
estas por vezes como sendo decises de cunho poltico.
Por todo o exposto, na atualidade o Juiz/Tribunal deve
interpretar construtivamente/criativamente com a aplicao de
suas decises. Fator de salutar importncia a demonstrar-se foi
brutal expanso do Direito Legislativo, assim passa o Judicirio
a ganhar papel de destaque frente realidade social em que se
vive.
Apontam alguns autores que o mero ato de aplicar o
direito torna a cri-lo automaticamente, por meio da inter-
pretao e da Hermenutica Constitucional adequada. Desta
forma, o Ativismo Judicial um forte poder nas mos dos juzes
que inquestionavelmente [...] criam novo direito toda vez que
decidem um caso importante. Anunciam uma regra, um prin-
cpio, uma ressalva a uma disposio [...] o Direito a nossa
instituio social mais estruturada e reveladora.
24
A atividade do Judicirio se concretiza por meio da Juris-
dio Constitucional, que lhes d o poder no que se fala em
controle de constitucionalidade. Tambm neste, buscou-se
distinguir a Lei do Direito, pois estes no so a mesma coisa,
como confundiam no Estado Liberal de Direito, sendo que o
atual modelo de Estado busca separar os conceitos.
O ativismo se apresenta diante de dois eixos doutrinrios,
sendo um procedimentalista e outro substancialista.
4.1.1 O Ativismo Judicial Procedimentalista
No que tange ativismo judicial procedimentalista, este
defende a invaso do direito no campo poltico, pois este s
vem a gerar problemas, sendo assim, estabelece-se o direito dos
preceitos de justia, liberdade e igualdade.
Quanto ponderao, no sentido de que o direito passa
a invadir o campo poltico, atravs de preceitos de igualdade,
24 STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica - Uma nova
crtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. P. 158
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liberdade e justia, porquanto a relao poltica e de direito, h
de se ressaltar, conforme o exarado por Lnio Streck, que:
Por ltimo, altera-se a relao entre poltica e o
Direito. Uma vez que o Direito j no est subor-
dinado poltica como se dela fosse instrumento,
seno a poltica que se converte em instrumento
de atuao do Direito, subordinada aos vnculos
e a ela impostos pelos princpios constitucionais:
vnculos negativo, como os gerados pelos direito s
liberdades que no pode ser violado; vnculos posi-
tivos, como os gerados pelos direitos sociais, que
devem ser satisfeitos.
25
Conquanto, o Direito no se serve apenas do campo pol-
tico, pois mais claro fica, que a poltica se transforma em instru-
mento de atuao do Direito, fica ento subordinada a este,
formando assim, uma sociedade de parceiros do Direito, livres
e iguais.
Somente o Direito produzido/criado pelo Poder Legisla-
tivo e legtimo, se passado este por um processo poltico, segue
os fundamentos de um Estado Liberal e de Direito racionali-
zador. Assim os Tribunais devem se restringir pela presena do
Direito, onde sendo assim a justia no que fala a esta doutrina
s se realiza segundo razes de Direito e da Lei.
O processo democrtico para o eixo em comento desem-
penha a ao de planejamento do Estado, perante a vontade
dos cidados, dotados estes de soberania popular. J quanto
ao processo poltico quando atingir o democrtico vem ferir a
corrente procedimentalista.
O Poder Poltico deve ter como obrigao que a sua auto-
ridade normativa venha a se fundir no Direito, aonde vem a se
desenvolver por um cdigo jurdico institucionalizado.
Nesta teoria o Poder Judicirio visto como mero fiscali-
zador da lei, voltando-se ao Estado Clssico de Direito, fundado
25 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2000. P. 216
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em um governo das leis, onde nenhum dos poderes pode
intervir diante da esfera do outro.
Este modelo tambm busca o retorno do rigorismo ao prin-
cpio da legalidade, onde somente compete-lhes ao Poder Legisla-
tivo a criao de direito, apontando suas teoristas, que este vem a
representar de forma mais adequada s sociedades democrticas.
Neste eixo o juiz deve ser extremamente racional, voltando
a ser somente o aplicador das leis, fazendo com que este poder
silencie-se diante de atrocidades acometidas pelos demais
poderes estatais.
A jurisprudncia criada evidentemente pelo Poder Judi-
cirio considerada agressiva, pois guarda em si cunho de
abstrao, onde o intrprete constitucional deve lanar mo de
argumentos polticos.
4.1.2 O Ativismo Judicial Substncialista
J o segundo eixo, ou seja, o Substancialista adota que o
Poder Judicirio por meio de suas decises possa criar direito,
ou seja, usando-se de uma interpretao construtiva (Dworkin),
havendo assim de se analisar que tanto o processo legislativo,
quanto ao judicirio detm natureza substancial, onde ambos
so legitimados para com a atividade construtivo-criadora de
direito, onde a criao de direito por parte do judicirio nasce
de suas decises.
A funo criadora do Direito d-se por intermdio do
Poder Judicirio, revelada por meio da deciso, que tem carter
precedente, diante do direito de famlia anglo-saxnica. L-se
Jurisprudencial, para o direito da famlia romanstico, pois
diante destes dois sistemas de direito, incidem as decises como
sendo, normas, que vem a calhar sobre os casos concretos,
Kelsen explica, que esta:
A funo criadora de Direito dos Tribunais espe-
cificamente manifestada quando a deciso judicial
tem o carter de um precedente, ou seja, quando
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a deciso judicial cria uma norma geral. Onde os
tribunais esto autorizados no apenas em aplicar
Direito substantivo preexistente nas suas deci-
ses, mas tambm a criar Direito novo para casos
concretos, existe uma compreensvel tendncia de
se dar a essas decises judiciais o carter de prece-
dentes. Dentro de tal sistema jurdico, os tribu-
nais so rgos legislativos exatamente no mesmo
sentido em que o rgo chamado legislativo no
sentido mais restrito e comum do termo.
26 26
Conclui Kelsen, que esse [...] tipo de criao de Direito deve
ser claramente distinguido da criao de normas gerais atravs da
prtica permanente dos tribunais [...]
27
, que o Direito passa a dar
efetiva tutela jurisdicional substantiva, por meio de princpios.
Os juzes no substancialismo, guardies dos textos consti-
tucionais, dividem em normas e princpios, que so plasmados
e abertos, onde esse texto nasce da evoluo dos Direitos Funda-
mentais, onde os guardies devem buscar a realizao e efeti-
vao destes.
Portanto, o Ativismo Judicial Substancalista admite a
invaso da poltica no direito, contrariamente a que afirma os
Procedimentalistas. Sendo assim, os Juzes devem aplicar a Cons-
tituio de forma dinmica, por meios de argumentos polticos,
tratados estes como questes de princpios de moral e de poltica.
Ainda, vale destacar que neste eixo ocorre um [...] sensvel
deslocamento do centro das decises politicamente relevantes
do Legislativo e do Executivo por eles reputados inertes em
direo ao Poder Judicirio, porque a nova magistratura estaria
disposta a resgatar as promessas de emancipao inseridas na
constituio [...].
28
26 Idem. P. 217
27 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtines; BRANCO, Paulo Gus- MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtines; BRANCO, Paulo Gus-
tavo Gonet (Orgs.). Curso de Direito Constitucional. 3 ed, ver. atual. So Paulo:
Editora Saraiva. 2008. P. 58-59
28 KANTOROWICZ, Hermann, A luta pela cincia do direito, in La ciencia del derecho, Buenos
Aires: Losada, 1949. P. 323-371.; Apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtines;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet (Orgs.). Curso de Direito Constitucional. 3 ed, ver. atual. So
Paulo: Editora Saraiva. 2008. P. 91.
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Nos Estados Unidos da Amrica, por mediao do Direito
Costumeiro (common law), que calcado por precedentes/juris-
prudncias, apresentam-se assim estes como fontes do Direito
Judicial, por via da reviso Judicial, onde se abandona o rgido
e inerte arcabouo das normas legais.
Neste eixo, as questes de moralidade poltica so muito
debatidas e so tratadas como questes de princpios assegu-
rados estes pelas Constituies, onde vem o Judicirio a aplicar
decises judiciais com forte cunho poltico, buscando assim a
melhor forma de proteo dos Direitos Fundamentais.
Fator importante, que deu maior estabilidade e legitimi-
dade ao Poder Judicirio, ocorreu com a grande abertura das
demandas sociais que vinham a pedir proteo a este rgo,
passando este a ter funo ativa e garantidora de polticas
pblicas, se firmando em uma justia substantiva.
5 HERMENUTICA JURDICA CONSTITUCIONAL
A misso hermenutica contempornea, visa dar um
caminho efetivamente claro, seguro, e possvel de compatibi-
lizar-se com as necessidades sociais de realizao dos direitos
constitucionais, por meio de um rigor e objetividade de um
labor, onde se tem a liberdade interpretativa, que desta forma,
veio a ter pregadores da livre criao do direito, por via do juiz/
tribunal, onde veio a fundar-se em meio das runas da dogm-
tica jurdica positivista. Neste sentido Hermann e citado por
Gilmar Mendes, tratando, assim:
[...] a atividade hermenutica, em buscar o rigor e
objetividade para o trabalho interpretativo, num
movimento que encontrou adeptos no mbito
das cincias do esprito, em geral, e nos dom-
nios da hermenutica jurdica, em particular,
onde aquela preocupao se mostrou ainda mais
premente porque, afora os que defendiam a liber-
dade de interpretao, logo surgiram, tambm, os
pregadores da livre criao do direito, um projeto
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revolucionrio que os seus arquitetos imaginavam
executar sobre runas da dogmtica jurdica.

Portanto, e necessrio tambm demonstrar a teoria o Juiz

ideal, ou seja, o Juiz Hercules criado por Dwokin, que se diz
que o ora juiz tem grande habilidade intelectiva para com suas
tarefas, este Juiz guiado pelos anseios dilapidados e difundidos
nas Cartas Polticas, este passar a procurar a melhor interpre-
tao, acobertada esta pela hermenutica, para assim adequ-la
aplicao de suas decises.
O Juiz Hercules nasceu da insatisfao da sociedade com
os demais poderes, passando a assim, a dar legitimidade ao
Poder Judicirio, que haja vista, tambm ganhou este legitimi-
dade pela jurisdio constitucional, estabelecida pelo Poder
Constituinte Originrio nas Constituies Modernas.
Essa teoria d liberdade ao Juiz no que tange criatividade/
construtiva do direito por meio da interpretao e da herme-
nutica constitucional.
A hermenutica jurdica constitucional o caminho efeti-
vamente claro, seguro e possvel, para com a busca da realizao
dos direitos constitucionais, onde por esta tm-se pregadores da
livre criao do direito (Savigny) por parte um juiz/tribunal, que
se foca na interpretao construtivo-criadora, pois esta surgiu
em meio s runas da dogmtica jurdica positivista.
Ela vem pra ultrapassar a compreenso humana, por meio
de direes filosficas, pra que se torne algo em que a inteli-
gncia possa compreender. Compreenso esta, que se d a partir
da pr-compreenso do intrprete, sendo que, se torne algo em
que a interpretao a forma explicita da compreenso. Tem-se
aqui por finalidade procurar a melhor luz, do que se requer
soluo.
Importante falar-se- que existe uma diferena visvel entre
interpretao e hermenutica constitucional, mas tambm, ver-
se- que uma depende da outra para que se realize. Ou seja, a
hermenutica detm os meios adequados para a realizao da
interpretao, neste momento esta ganha razo de existir/ser,
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quando consegue dar cabo as relaes intersubjetivas entre a
conjuntura social e as normas jurdicas para com uma aplicao
justa, razovel e possvel, sendo que, neste ajustamento o Juiz
desempenhar o papel de agente redutor de inevitvel distncia
entre a generalidade de preceitos jurdicos e a singularidade dos
casos a serem decididos.
Desta forma trouxe severas transformaes no que tange a
literalidade, frisando-se a da Constituio, que adota moderna-
mente meios axiolgicos e principiolgicos amplos e flexveis.
Pelo abalizado, percebe-se que, a interpretao calcada em
uma hermenutica constitucional construtiva, assim cria-se
direito por meio dos juzes, legislando estes negativamente,
invadindo assim a competncia legislativa quem detm o Poder
Legiferante.
A criatividade judicial incide com a aplicao do direito,
que vem compor uma qualidade essencial, que o intrprete
deve dilatar racionalmente, onde [...] tanto do ponto de vista
objetivo quanto do subjetivo -, ele criar norma concreta, a
norma do caso ou a norma da deciso, para efetivamente poder
a dar cada um o que seu e, assim, realizar a justia em sentido
material
29 29
A hermenutica como se v repousa sobre o reconheci-
mento da aplicao como momento integrante de toda compre-
enso, uma vez que, compreender sempre aplicar, neste sentido
precpuo Gadamer, que:
A estreita pertena que unia na sua origem herme-
nutica filolgica com a jurdica repousa sobre o
reconhecimento da aplicao como momento inte-
grante de toda compreenso. Tanto para a herme-
nutica jurdica como para a teologia, constitu-
tiva a tenso que existe entre o texto proposto da
lei ou da revelao por um lado, e o sentido que
alcana sua aplicao ao instante concreto da inter-
29 EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do Direito, Braslia: Ed. Da Unb, 1986, P. 137;
Karl Larenz, Metodologia. ed. De 1989, P. 166-167; apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO,
Inocncio Mrtines; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet (Orgs.). Curso de Direito Constitucional. 3
ed, ver. atual. So Paulo: Editora Saraiva. 2008. P. 67
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pretao, no juzo ou na prdica, por outro. Uma
lei no quer ser entendida historicamente. A inter-
pretao deve concretiz-la em sua validez jurdica.
[...] Aqui, compreender sempre tambm aplicar.
30
Importante que se finalize, a compreenso que integra-se
na aplicao, que [...] passa, necessariamente, pela concepo
de uma hermenutica jurdica que, ultrapassado as concepes
metafsico-ontolgicas, assuma seu papel de (inter)mediao e,
portanto, de produo/construo/adjudicao do sentido.
31
Com isso que o processo hermenutico sempre produ-
tivo, construtivo e adjudicativo de sentido que a criatividade do
julgador ultrapassa a lei, devem assim sempre seguir o que se
precpua a Lei Suprema.
A Hermenutica Constitucional serve de processo de
compreenso que ocorre no interior da Hermenutica, voltados,
assim para com a compreenso da acepo das normas constitu-
cionais, onde, se tem um interprete na figura do juiz/tribunal,
para dar a solua entre a norma e o caso concreto.
V-se que a grande diferena se d entre a hermenutica
jurdica e a hermenutica constitucional redunda em uma
questo axiolgica de princpios Constitucionais, dilapidados
nesta. H de se elevar, neste momento a questo imbrincada
quanto Estado e Constituio, sendo que as decises tomadas
em um mbito repercutem no outro, por essa aproximao de
Estado e teoria da Constituio, ou melhor, entre a hermenu-
tica constitucional e as concepes corretas de Estado e Consti-
tuio, que se consegue identificar a ideologia da frmula pol-
tica utilizada pela estrutura jurdico-institucional da sociedade
organizada.
Neste sentido corrobora Verd, citado por Marcio Augusto
de Vasconselos, que:
30 GADAMER, Hans-George. Verdade e Mtodo: Traos Fundamentais de uma Hermenutica Filo-
sfca. 3 ed. Traduo: Flvio Paulo Meuer. Petrpolis: Vozes, 1997. P. 451.
31 STRECK. Lnio Luiz. Hermenutica e(m) crise: uma exploso hermeneutica da construo do
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. P. 226.
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Uma discusso em torno da hermenutica cons-
titucional, uma das mais importantes expresses
da hermenutica jurdica contempornea, sempre
, tambm, um questionamento acerca das rela-
es entre Estado e Constituio, pois as decises
prvias tomadas num mbito repercutem neces-
sariamente no outro. justamente a partir desta
proximidade entre hermenutica constitucional,
teoria do Estado e teoria da Constituio ou
melhor, entre a hermenutica constitucional e as
concepes concretas de Estado e de Constituio
que se pode identificar a ideologia, ou frmula
poltica (Pablo Verd), em que se alicera a estru-
tura jurdico-institucional da comunidade politica-
mente organizada.
32 32
Menciona-se pelo exposto, que, o processo hermenutico
sempre produtivo, construtivo e adjudicador de sentido, assim,
a criatividade do julgador vai alm do mero texto de lei, sendo
que, este adaptar o texto de acordo com a Lei Fundamental, ou
seja, com a Constituio, que so regidas por normas, divididas
em regras e princpios axiologicamente abertos, pois feito isto,
estaro cumprindo seu papel de guardies da constitucionali-
dade das leis
Aqui vale salientar quanto carga substancial da Consti-
tuio, pois esta ganha por si status de hermenutica que confor-
mar a interpretao jurdica, j quanto sua carga material, esta
reflete na ordem jurdica social.
Tanto a hermenutica quanto a interpretao constitu-
cional, calcam-se em dois princpios, sendo eles: o princpio da
presuno de constitucionalidade, que reside em uma esfera
abstrata; e o princpio da unicidade constitucional; ambos repre-
sentando papel fundamental, dando abertura e plasticidade das
normas jurdicas.
32 VERD, Pablo Lucas. Curso de Derecho poltico. 3 ed. Madrid: Tecnos, 1986, v. II, Cap. 6.; apud
DINIZ, Mrcio Augusto de Vasconselos. Constituio e hermenutica constitucional. 2 ed.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. P. 233.
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5.1 Interpretao Jurdica Constitucional
Quanto Interpretao Constitucional, este vem somente dar
complementaridade, pois, se liga ntimamente com a Herme-
nutica Constitucional. Vale mencionar o que ensina Celso
Ribeiro Bastos, a cerca do objeto da interpretao, dizendo que,
o objeto : [...] o texto constitucional com suas regras e prin-
cpios, enquanto portador de um significado ou sentido, cuja
compreenso plena o objetivo final da interpretao.
33 33
Salutar apresentar, que esta tem como objetivo a interpre-
tao do texto constitucional, onde por si s esta, cria direito
por via das Cortes Constitucionais, assim buscando a regene-
rao dos modelos judiciais, para que haja o ajustamento e atua-
lizao do ordenamento jurdico por intermdio do intrprete.
A interpretao conforme a Constituio um insti-
tuto hermenutico constitucional, que se tem alargado diante
do Estado Democrtico de Direito, como j visto em outros
tpicos. Foi neste modelo de Estado que a Jurisdio Consti-
tucional assume lugar absolutamente diferenciado daquele que
se tinha diante do Estado de Direito Clssico, ou Liberal de
Direito ou at mesmo do Estado Social de Direito, onde diante
do exposto, finaliza-se com o pensamento de Streck, que:
[...] parece razovel afirmar que sua configurao
longe est do paradigma que consubstanciou a
hermenutica clssica, de carter reprodutivo.
Trata-se de um instituto construdo pela tradio
jurdica visando otimizao dos textos jur-
dicos, mediante agregao de sentidos, portanto,
produo de sentido.
34
Por derradeiro, v-se que, a hermenutica se fundou,
tornando um topos paradigmtico, sendo que foi construdo
ao longo dos anos, desde que o Estado Moderno se fundou e
que no inquieta-se at os dias da contemporaneidade, refle-
33 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. 3 ed. So Paulo: Celso
Bastos, 2002. P. 143.
34 STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica - Uma nova crtica do direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. P. 449.
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tindo essa inquietao, na questo quanto ao interpretar para
que melhor dizer buscar o sentido do objeto, ou seja do Texto
Constitucional.
Portanto a interpretao constitucional considerada
como um procedimento operativo de controle de constituciona-
lidade das leis e de atos normativos, por via dessa operatividade
deve-se preservar a Supremacia Constitucional, sendo assim, os
Juzes e Tribunais tornam-se ativistas Judiciais eles cabendo a
interpretao final da Carta Poltica.
5.2 Interpretao Criadora/construtiva de Direito
A interpretao criadora construtiva d-se pelo liame entre a
hermenutica e a interpretao constitucional, assim defender-
se- essa tese pelo Ativismo Judicial Substantivo, por intermdio
desta interpretao construtiva criadora, nasce direito atravs
dos juzes e tribunais, como uma verdadeira transparncia, de
onde se detm resultados prticos com maior efetividade
Nasce essa interpretao forosamente para que se venha
ser repensado quanto dogmtica jurdica.
A criatividade dos Juzes, como se ver diante de todo o
trabalho, que cresce a passos largos, tm em vista os casos apre-
sentados em captulo anterior, de decises judiciais que foram
amplamente criativo-construtivas, onde tem como base Cons-
tituio, que por meio da jurisdio constitucional, tais deci-
ses foram exaradas pelas Cortes ou Juzes, tornam-se decises
polticas. Tambm se alude que as decises jurdicas passam a
tornarem-se fontes seguras do ordenamento jurdico. Tambm
se alude que as decises jurdicas passam a tornarem-se fontes
seguras do ordenamento jurdico.
Este processo de criao construtiva criador de direito,
deve ser levada em conta, juntamente com a realidade poltica.
Corrobora Fried Reis:
[...] a interpretao judicial que resultaro os
efeitos prticos, de carter definitivo, para todos os
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jurisdicionados (no caso de interpretao de uma
norma in concreto por um juiz singular) ou mesmo
para toda a sociedade ( no caso de interpretao de
uma norma in abstrato realizada pelos tribunais,
especificamente pela Suprema Corte).
35
Quanto ao que se discute sobre a segurana jurdica e,
por essa via interpretativa que ela passa a realizar de modo
mais adequado, por via da hermenutica constitucional e pela
riqueza semntica contida no princpio da justia, faz com que o
julgador tome deciso mais segura e cheia de certeza.
5.3 Poltizao do Direito pela via Judicial
A politizao do direito por via judicial chamada de
Ativismo Judicial Substancialista, que ganha espao constitu-
cional e realizado pelos Tribunais e Juzes, que detm em suas
mos a Jurisdio Constitucional, que por meio de suas decises.
Decises Polticas, sendo que elas passam a interferir diante
dos demais poderes estatais, sendo assim, suas decises passam
a ter cunho poltico, para com a realizao de polticas pblicas
no realizadas e no efetivadas pelos demais rgos estatais.
Estas decises tm a mesma carga que as decises judi-
ciais, resultante de uma proximidade da jurisdio constitu-
cional com a funo de gerncia para com a configurao pol-
tica, onde passa a se decidir questes mais numerosas com toque
poltico e de alcance poltico do que as demais jurisdies.
Assim aduz o egrgio autor:
Essas particularidades resultam das relaes
prximas da jurisdio constitucional com as
funes da direo e configurao poltica. A juris-
dio constitucional tem de decidir questes mais
numerosas com toque poltico e de alcance pol-
tico do que outras jurisdies. Suas prprias deci-
ses podem desdobrar efeitos polticos de alcance
35 FRIEDE, Reis. Cincia do Direito, Norma, Interpretao e Hermenutica Jur-
dica. 3a. ed. Rio de Janeiro: Forense Unoiversitria, 2000. P. 141
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considervel. Elas podem avizinhar-se de uma
deciso poltica, tanto mais que elas regularmente
podem ser obtidas no sobre a base de normaliza-
es detalhadas, seno somente com base nos crit-
rios amplos e indeterminados da Constituio. A
realizao dessas decises, finalmente, est sujeita
a condies completamente diferentes do que
aquelas de outras decises judiciais.
36
Portanto, as decises jurisdicionais constitucionais tm
um efeito altamente criativo/construtivo, que se incide atravs
da hermenutica e da interpretao constitucional, desta forma
criando direito por estas vias, pois as suas decises tornam-se,
assim polticas, ainda mais quando o Tribunal, pela jurisdio
constitucional, passa a regular os demais rgos que compe o
Estado. Resume-se que, como intuitivo, do Ativismo Judicial
[...] envolve uma transferncia de poder para juzes e tribunais,
com alteraes significativas na linguagem, na argumentao e
no modo de participao da sociedade.
37
Conclui-se que as Decises Polticas influenciam para com
a Criao de Direito pelas Cortes Constitucionais, pois o texto
constitucional necessariamente uma interpretao deste, onde
por meio da hermenutica constitucional este texto tem alto
nvel e carga poltica.
6 CONCLUSO
Diante disto, conclui-se que, com o advento do nasci-
mento e evoluo do Estado de Direito, percebeu-se, que o
modelo de Estado Liberal, era regido pelo governo das leis,
sendo o juiz mero aplicador de leis, onde no modelo de Estado
Social, houve o fortalecimento do Poder Judicirio por meio
da Jurisdio Constitucional, criada por Kelsen na ustria, e
36 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
Traduo (da 20 Edio alem) Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris Editor, 1998. P. 420-421.
37 BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica.
Disponvel em: <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>.
Acessado em: 12, de maio de 2009.
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utilizada nos Estados Unidos, no caso paradigmtico da deciso
prolatada por Marbory.
A partir destes elementos o juiz tm novas funes, mas
estas somente so reconhecidas diante do Estado Democrtico
de Direito, frente a uma crise do dogmatismo positivista, vendo-
se que este no consegue mais acompanhar a velocidade das
mudanas das sociedades modernas. Assim o juiz, usar-se-ia de
suas funes, sendo que, por este motivo, criaria direito por
meio de suas decises.
Frente s consideraes acima exaradas, v-se que diante de
um quadro Constitucional e Judicirio criado pelo modelo de
Estado Democrtico de Direito, efetivou-se este no ps-guerra,
onde o Judicirio assim, ganha legitimidade mediante o estabe-
lecido pelo Poder Originrio Constitucional, sendo que com
o aceite das sociedades, para intervir como sendo o guardio
das promessas dilapidadas frente aos Textos Constitucionais,
esculpiriam-se os Direitos Fundamentais, a serem assegurados,
assim podendo este rgo intervir com suas decises diante
das demais esferas polticas do Estado, por via da reviso judi-
cial, onde mais adequadamente deve ser chamada de controle
de constitucionalidade das leis e atos normativos. Portanto,
notrio que nasce assim o neoconstitucionalismo, onde o Judi- neoconstitucionalismo, onde o Judi-
cirio deixa de ser um ente pacfico e passa a buscar a realizao
de uma politizao do Direito afetando desta forma a conjun- politizao do Direito afetando desta forma a conjun-
tura poltica das democracias contemporneas.
Esse novo quadro judicirio, tido como Ativismo Judicial,
onde deste nascem duas correntes, sendo elas, a procedimenta-
lisa e a substancialista. Na corrente procedimentalista h de se
concluir que no prosperar diante do Estado Democrtico de
Direito, pois sua tese busca a racionalizao do direito por via
de leis, voltando-se assim ao Estado Liberal de Direito, reputa-se
esta tese por voltar a um governo das leis, fazendo com que o
juiz e os Tribunais, apliquem somente o que se est codificado.
Quanto ao Ativismo Judicial Substancialista, este demonstra-se
prspero diante do Estado Democrtico de Direito, onde o juiz
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por sua interpretao construtiva/criadora de direito, decide de
forma mais adequada, utilizando-se do princpio da justia, onde
por vezes este toma decises de cunho poltico, interferindo assim
profundamente tanto no Poder Legiferante quanto no Poder
Executivo. Ocorre desta forma, a Politizao do Direito por via
judicial, onde se cria um novo paradigma o qual o juiz trans-
formou-se em partcipe da sociedade e defensor da democracia por
meio prestao jurisdicional que lhes dada por via da existncia
de uma Jurisdio Constitucional, que passa a provocar transfor-
maes polticas, sociais e econmicas. Concluiu-se portanto, que
os juzes legislem negativamente, segundo os ditames abordados
pela teoria substancialista, atravs da Hermenutica e da Interpre-
tao Jurdica Constitucional. Estas correntes doutrinarias do
alto grau de substancialismo diante de suas interpretaes aos
casos que lhes so dados a resolver. O Ativismo Judicial Substan-
cialista, passa a usar-se de interpretao, e esta utiliza-se da Herme-
nutica Jurdica Constitucional, onde passou a transformar o juiz
no mais importante guardio das promessas da Constituio,
fazendo com que esta efetive-se e realize-se por meio dos direitos
fundamentais, sendo assim, o defensor contra as violaes destas
garantias consubstanciadas pelos prprios poderes, passando
assim as suas decises terem cunho poltico, pois como visto
atingem as demais Esferas Pblicas. Reconheceu-se que realmente
o juiz cria direito de modo transparente, onde o Ativismo Judicial
Substancialista tem sido extraordinariamente beneficente para
que se venha a romper o formalismo do Direito, abrindo novos
espaos diante do ordenamento jurdico.
Abstract: Investigates the study the Evolution of
the State of Law, demonstrating the growthtan-
gential of the Judiciary, strengthened by the new
Constitutional models, which provide support for
a more interference in its Courts. Therefore, the
Judiciary became the create right by means of
its activity, legislating negatively, because this is
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a Political Power that uses the legal interpreta-
tion constitutional constructive, called for Judicial
Activism.
Keywords: State. Constitution. Constitutional
Jurisdiction. Judicial Activism. Hermeneutics.
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