Acuerdo Plenario N 01-2012/CJ-116: Reconduccin del delito de Abuso

Sexual no consentido por adolescentes mayores de 14 y menos de 18 aos

de edad, al artculo 170 del Cdigo Penal

I. DELIMITACIN DE LA PROBLEMTICA
En el acuerdo plenario en comentario se plante como problema a tratar la
cuestin acerca de la ley penal aplicable para los casos de violacin sexual en
agravio de personas cuya edad oscile entre 14 a 18 aos de edad. Para dicho fin
se desarroll los siguientes ejes: 1. Historiografa jurdica de los delitos de la
materia. 2. Historiografa jurisprudencial de los delitos de la materia. 3. El carcter
de los tipos penales. 4. La connotacin de los bienes jurdicos protegidos. 5. La
connotacin de la libertad sexual. 6 La connotacin de la indemnidad sexual. 7. El
carcter del fenmeno de subsuncin. 8. Las precisiones dogmticas. La colisin
aparente de normas. 9. Las soluciones legislativas al problema. 10. La solucin
judicial a la controversia planteada.
II. ANLISIS DE LOS CRITERIOS DESARROLLADOS
El presente acuerdo plenario, en atencin a la modificacin introducida por la Ley
N 28251 en el artculo 173 inciso 3) del Cdigo Penal y en base a los criterios de
interpretacin vinculantes establecidos desde su entrada en vigor por los acuerdos
plenarios N 07-2007/CJ-116 y 4-2008/CJ-116, ha tomado postura en relacin al
tipo penal aplicable en los supuestos de acometimiento sexual abusivo en agravio
de adolescentes cuyas edades oscilan entre 14 y 18 aos. Es decir, ha
identificado el marco punitivo aplicable a los casos en que para la realizacin del
acceso carnal no consentido media el recurso a la violencia o amenaza grave, al
margen de los dems supuestos de violacin presunta o por prevalimiento
consagrados en el Ttulo IV Delitos Contra la Libertad, Captulo IX Delitos contra la
Libertad Sexual, del Cdigo Penal de 1991. En tal sentido, el anlisis se
circunscribi a los supuestos de hecho contenidos en el artculo 170 y 173.3 del
Cdigo Penal. Dado que, en la evaluacin de los elementos del tipo objetivo, en el
primer caso se precisa con claridad el recurso a la violencia o intimidacin grave,
mientras que en el segundo se consagra la escala etrea referida para ese tipo de
injustos (14-18 aos). Al respecto, es preciso subrayar que a criterio de la Corte
Suprema la decisin sobre el tipo penal aplicable fluye a partir de la finalidad de la
norma u objeto de proteccin, esto es, del bien jurdico protegido. No obstante ello,
el camino recorrido por el legislador en materia de proteccin de la libertad sexual
de menores no ha sido unvoco ni consecuente. As, tal como refiere la Corte
Suprema, la decisin poltico criminal del legislador, mediante la aprobacin de la
Ley N 28251, produjo la transportacin mecnica del supuesto del inciso 4 del
segundo prrafo del artculo 170 al inciso 3 del artculo 173 CP, provocando, a
su vez, el cambio del bien jurdico protegido. As, el legislador vir de la proteccin
de la libertad personal hacia la indemnidad o intangibilidad sexual. Esto es, que la
proteccin pretendida por el legislador con la tipificacin y modificacin del artculo
173.3 del CP persigue proteger a los menores de ataques sexuales, habiendo el
legislador anulado la manifestacin de la libertad sexual. Lo cual, implic eliminar
la posibilidad de consentir el acceso carnal como causa de
justificacin (Art. 20.10 CP.) por dicho grupo etreo. Frente a ello, tal como lo ha
reconocido la Corte Suprema con carcter vinculante, en reivindicacin de la
disposicin legislativa contenida en el artculo 173.3 hacia el respeto y garanta
del derecho a la seguridad jurdica, libertad personal y libre desarrollo de la
personalidad; los adolescentes mayores de 14 y menores de 18 aos se
encuentran facultados para autodeterminarse libremente en el ejercicio de su
sexualidad. Por lo que, en el marco del programa penal de la constitucin, el bien
jurdico protegido en los delitos de acometimiento sexual abusivo contra menores
de dicho segmento es la libertad sexual. Siendo, en primer trmino, inaplicable
dicha disposicin para los casos en que exista consentimiento legtimo de parte de
dicho segmento. En cuanto al anlisis de los elementos del tipo objetivo, el primer
esbozo refiri a la concurrencia o no de la violencia o grave amenaza en los tipos
penales elegidos, como elementos exigidos para la tipicidad de la conducta. Al
respecto, la Corte Suprema consider que, de por s, el recurso a dichos medios
tiene lugar slo cuando el bien jurdico protegido es la libertad sexual y no la
indemnidad sexual, dado que la lesin de la libertad sexual requiere
necesariamente la presencia de conductas mediales que anulen su manifestacin:
fraude (engao), violencia, amenaza, generar estado de inconsciencia o
imposibilidad de resistir. Mientras que para la lesin de la indemnidad sexual es
irrelevante la presencia de alguna de estas conductas mediales. En tal sentido,
dada la proteccin exclusiva de la indemnidad sexual, sumada a la imposibilidad
de extender los alcances de la norma al recurso de medios intimidatorios o
violentos en garanta del principio de legalidad (lex certa), el artculo 173.3 habra
quedado, efectivamente, vaco de contenido. En contrapartida, la Corte Suprema
se decanta por el artculo 170 del Cdigo Penal. Esto es, se establece que la
agresin sexual con violencia o amenaza de una persona entre 14 y 18 aos de
edad encaja con comodidad en el supuesto de hecho contenido en el artculo 170
CP. Disposicin que, si bien es cierto es de carcter genrico y no refiere
expresamente a un sector determinado, dado que protege el derecho a la libertad
sexual y reconoce en el empleo de la violencia o amenaza grave para la comisin
del delito, puede sin mayor problema ajustarse al supuesto de hecho bajo anlisis.
Lo cual no impide, claro est, la incorporacin de tipos legales o circunstancias
que tomen en cuenta la particular evolucin y desarrollo fsico y psicolgico de los
adolescentes. Bajo tales consideraciones, la solucin del problema no pasa por la
aplicacin del principio de favorabilidad contenido en el artculo 139.11 de la
Constitucin Poltica, tal como opina el Juez San Martn Castro en la
fundamentacin de su voto concordante, sino en la inaplicacin integral de una
norma carente de contenido (Art. 173.3 CP.). Frente a ello, el voto en minora del
presente acuerdo plenario ha aportado, en esencia, dos cuestionamientos. El
primero refiere a la reduccin teleolgica de los alcances del tipo penal en
contradiccin con el principio de legalidad, debido a que, segn sealan, el
parecer del pleno evita justificar de forma genrica o especfica su decisin al
descartar la edad del sujeto pasivo como componente esencial e histrico que
gobierna la estructura del artculo 173.3 CP. Mientras que el segundo reclama la
observancia del principio del inters superior del nio en funcin al
recrudecimiento de la sancin penal cuando el agraviado es un menor de edad. En
relacin al primer cuestionamiento cabe recordar que la funcin teleolgica
pertenece en exclusivo al bien jurdico protegido, el cual es un valor o ideal
jurdicamente aprehensible. Por lo que no cabe el recurso exclusivo a los
elementos objetivos del tipo, como la referencia a determinados segmentos
etarios, los cuales son solo mecanismos a disposicin del legislador para el
cumplimiento de los fines de la norma. Mientras que en cuanto al segundo
cuestionamiento, no se establece con claridad en qu medida no sancionar con la
pena prevista en el artculo 173.3 del CP., y aplicar en su lugar la establecida en
el artculo 170 CP., restringe la plena eficacia del principio del inters superior del
nio. Finalmente, cabe resear que con el criterio introducido la Corte Suprema
insiste en retornar a la regulacin anterior, a efectos de devolver claridad y
uniformidad al resto de disposiciones del sistema jurdico penal. Ello, en la medida
que Resultaran aplicables, en su caso, los artculos 170, 171, 172, 173, 174, 175
,176 y 179-A CP.