TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO Juan Carlos UPEGUI MEJA* Y estando en estas plticas vinieron unos indios... a decir a todos los caciques que all estaban hablando con Corts cmo venan cinco mejicanos que eran los re- caudadores de Montezuma, y desque lo oyeron se les perdi el color y temblaban de miedo; y dejan solo a Corts y los salen a recibir; y de presto les enraman una sala... les hacen mucho cacao, ques la mejor cosa que entre ellos beben manda- ron llamar... a todos los dems principales y les rieron que por qu nos haban hospedado en sus pueblos, y qu tenan agora que hablar y ver con nosotros, e que su seor Montezuma no ser servido de aquello, porque sin su licencia y mandado no nos haban de recoger ni de dar joya de oro Bernal DAZ DEL CASTILLO, Historia verdadera de la conquista de la Nueva Espaa SUMARIO: I. Introduccin. II. El problema de iden- tifcar los principios constitucionales del derecho tributario y las perplejidades de la expresin prin- cipio. III. Conformacin y justifcacin de un lista- do ad hoc de principios constitucionales del derecho tributario. IV. Desarrollo de los principios constitu- cionales del derecho tributario. V. Conclusiones. * Profesor de derecho constitucional en la Universidad Externado de Colombia. JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 26 I. INTRODUCCIN La revisin somera tanto de la Constitucin de la Repblica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, como de la Constitucin de la Repblica de Colombia de 1991, sobre las disposiciones rectoras de la hacienda pblica y, en especial, del derecho tribu- tario, no nos enfrenta a una situacin de extrema novedad en la manera como el constitucionalismo occidental ha diseado algu- nos de sus institutos. Por su parte, la presencia de los principios tericos de la fscalidad de la obra clsica de Adam Smith, De la riqueza de las naciones, en algunos de los manuales de derecho fscal, tanto mexicanos 1 como colombianos, 2 permite ubicarnos en una coordenada histrica y cultural comn. Las voces de la efciencia, la certidumbre y la justicia, como elementos que de- ben caracterizar el sistema tributario, fungen desde la obra de Smith como la demanda de una fatalidad a la que los diseos estatales de las nacientes repblicas americanas difcilmente po- dran escapar. No obstante esa fatalidad que caracteriza el mestizaje, la inne- gable infuencia de la cultura europea, y la recepcin defnitiva de muchos de sus elementos empezando por la lengua, la religin y el derecho, la sensacin (o la creencia) de que algunas de las ideas ms emblemticas de la cultura europea ostentan un valor 1 As por ejemplo en Rodrguez Lobato, Ral, Derecho fscal, Mxico, Harla, 1986, pp. 61 y ss., as como en Snchez Gmez, Narciso, Derecho fscal mexicano, Mxico, Porra, 1999, pp. 179 y ss. Aqu es importante aclarar que los referidos autores intitulan el tema como principios tericos del impuesto o como principios doctrinarios de la obligacin tributaria respectivamente, aunque de manera seguida hagan referencia al texto de la Constitucin mexica- na pertinente. 2 As, por ejemplo, en Restrepo, Juan Camilo, Hacienda pblica, 5a. ed., Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 142 y ss. A propsito de tales reglas de Adam Smith, este autor propone la idea de unos ciertos princi- pios rectores de la tributacin como un ejercicio simplemente terico, pero que despus aterrizar en su captulo sobre los principios de tributacin aplicados a la descripcin de los textos pertinentes de la Constitucin colombiana. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 27 universal (y casi absoluto) se puede diluir fcilmente con un li- gero recurso a la historia. Adam Smith fue tambin hijo de su tiempo, de los forecientes vientos del racionalismo, del antropocentrismo, del individualis- mo, de la emergencia de una burguesa, de la entronizacin del capitalismo, de la construccin de esa maravilla cultural que es el Estado de derecho. Nada de eso exista en la primera mitad del siglo XVI, cuando el famante imperio de Carlos V vea los albores de su esplendor; y para efectos totales las prcticas tri- butarias y la defnicin de las haciendas pblicas eran slo posi- bles por referencia al ius commune tanto en la metrpoli, como en las colonias. 3 Y ni qu hablar de las prcticas tributarias en la Mesoamrica prehispnica; Bernal Daz del Castillo, uno de los cronistas ms memorables del encuentro del mundo castellano (con sus vertientes), y el indgena americano (y sus mltiples matices), nos permite algunos tmidos indicios 4 de lo que poda ser el caso a efectos de describir, por ejemplo, las relaciones del 3 Clavero, Bartolom, Tantas personas como Estados. Por una antropologa poltica de la historia europea, Madrid, Tecnos, 1986. En especial el captulo III Hispanus fscus, persona fcta: concepcin del sujeto poltico en la poca barroca. Clavero nos ofrece con claridad el planteamiento de su problema en las primeras lneas: Hispanorum regis tributa et reditus in quibus consistant?, era cuestin que haba de resultar del mximo inters aun en el exterior de la mo- narqua catlica o hispnica, llamando ya en su poca poderosamente la atencin la existencia de un fsco o de una hacienda que, desde la base castellana de tal monarqua, poda extender de diverso modo su presencia a los distintos territo- rios de su dilatado dominio poltico: territorios espaoles de Aragn, Valencia, Catalua, Navarra y Portugal, islas mediterrneas de Baleares, Cerdea y Sicilia, territorios italianos de Npoles, Milanesado y Finale, ms lejanamente Flandes y, en diversa direccin, territorios africanos, ms todava ya bien distantes, las posesiones americanas y asiticas De hecho la monarqua, por su parte [no] contaba con un derecho propio ms general que pudiera defnirlas: la determina- cin de tales principios, de tales formas y de tal concepto esencial que habran de regir la propia percepcin y disposicin de sus ingresos, deba resolverse me- diante la jurisprudencia del ius commune, de texto romano y tradicin medieval, anterior y superior a la misma monarqua. 4 Daz del Castillo, Bernal, Historia verdadera de la conquista de la Nueva Espaa, Mxico, Editores Mexicanos Unidos, 1999. JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 28 pueblo mexica con los cerca de 30 pueblos que habitaban los bastos alrededores del valle del Anhuac, en el corazn del im- perio azteca. 5 Revisamos el paso por tres momentos histricos y culturales diferentes: la Mesoamrica prehispnica del siglo XVI, el imperio de Carlos V a mediados del mismo siglo XVI, y la irrupcin del pensamiento econmico liberal en el siglo XIX tanto en Europa como en Amrica; esto a la luz de la idea de la fscalidad, nos per- miten afrmar una idea de relatividad; del evanescente fuir de las culturas, de las ideas y de los hombres. Nos ofrecen tambin la idea de que en ese fuir de las culturas, de las ideas y de los hom- bres, Mxico y Colombia se encuentran, como Estados y formas artifciales, y como pueblos y formas vivas, inmersos en una cultu- ra que no se puede separar de los infujos europeos, de eso que se insiste en llamar cultura occidental. Entre estos comunes infu- jos compartimos la idea del constitucionalismo, ese gran invento ingls 6 que caracteriza ahora la forma de organizacin poltica de la mayora de los pueblos de occidente, constitucionalismo que 5 Para 1519, a la llegada de Hernando Corts a tierras mesoamericanas, exista una relacin tributaria, como hecho bruto, entre los diversos pueblos totonacas y el poder imperial de Tenochtitlan en cabeza de Moctezuma. A la par de economas de produccin agrcola y comercio se adelantaba una boyante economa de guerra y tributo. Ahora bien, describir esos hechos con las cate- goras jurdicas actuales sera una aproximacin imperdonable, pero salvando esta tentacin, s es posible sugerir algunas ideas que puedan ser al menos indicativas. Veamos. Para el imperio mexica la tributacin tena una doble f- nalidad: ser el sustento material del imperio, especialmente de su ejrcito y de la riqueza y hbitos suntuarios de sus dirigentes; y ser tambin su sustento espiritual, en la medida en que la tributacin permita mantener los rituales de sacrifcio para los dioses, y de est forma asegurar la continuidad del mun- do. La tributacin estaba fundamentada en una dinmica de poltica exterior mezclada con elementos mgicos propios de su cosmovisin. En este sentido es que se afrma que exista una economa de guerra y tributo caracterstica de los poderes imperiales, en donde (la aristocracia de) un pueblo dominante, supervive gracias a la acumulacin que le permite la produccin y generacin de bienes y servicios de los pueblos dominados. 6 Sobre la idea del constitucionalismo como un invento ingls, vase Cla- vero, Bartolom, Happy Constitution, Madrid, Trotta, 2001. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 29 implica la idea de Estado de derecho, de libertad individual y de propiedad privada; y que de manera reciente, ha empezado a im- plicar tambin la idea de justicia constitucional y de proteccin efectiva de derechos fundamentales de diversa ndole. Pero lo que nos ocupa ahora es la tarea de comparar los prin- cipios constitucionales del derecho tributario en Mxico y en Co- lombia hoy. Esta tarea nos conduce a la tentacin pragmtica de adelantar ese estudio a partir del derecho positivo, del derecho vi- gente: los textos pertinentes de las Constituciones y si es del caso, algunos pronunciamientos de los tribunales competentes en la ma- teria, as como las voces de algunos doctrinantes. Por su parte, esta inusual introduccin se podra justifcar como plataforma. La simi- litud entre Mxico y Colombia est determinada por unas heren- cias o unas imposiciones comunes: ser Estados constitucionales, proteger derechos individuales, revestir de poderes a un gobierno, asumir el principio de legalidad como dogma poltico-jurdico, en- carnar la moral capitalista y requerir de un aparato fscal en estas coordenadas. No comparamos ordenamientos jurdicos separados por la diferencia de la cultura; por el contrario, la comparacin se har fcil porque las diferencias son de detalle y las similitudes portentosas. En el presente trabajo indicaremos los textos norma- tivos en los cuales se consagran los llamados principios del dere- cho tributario, revisaremos la interpretacin que de los mismos se ha presentado, y sealaremos las particularidades de cada sistema tributario en su conjunto. Mientras esta labor se adelanta, expon- dremos los puntos de encuentro entre los dos ordenamientos, y haremos notorias las diferencias ms importantes. II. EL PROBLEMA DE IDENTIFICAR LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO TRIBUTARIO Y LAS PERPLEJIDADES DE LA EXPRESIN PRINCIPIO Sea lo primero decir que no existe un listado nico de princi- pios constitucionales del derecho tributario, ni propio de un orde- namiento jurdico como el mexicano o el colombiano, ni arquet- JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 30 pico desde un punto de vista meramente terico. Esta afrmacin se sustenta en dos circunstancias. La primera, relacionada con el concepto mismo de principio, y de principio constitucional en particular, como una nocin analticamente confictiva. 7 Esto se pone de manifesto en que, por la forma indeterminada con la que se escriben las clusulas constitucionales, sumado a su con- sideracin propiamente sistmica, muchas de las disposiciones constitucionales podran ser consideradas como parte integran- te de un eventual listado de esta ndole; ante el riesgo de super abarcar la Constitucin como fundamento del derecho tributa- rio, la voz principio no deja de ofrecer riesgos innecesarios. La segunda razn est relacionada con la concurrencia de lo que podramos llamar el derecho tributario desde los individuos, y el derecho tributario desde las instituciones. Con esto queremos signifcar que, desde la perspectiva de los individuos, la Consti- tucin reconoce una serie de importantes garantas individuales con la virtud de determinar la forma como se defne y confgura el sistema tributario; y desde la perspectiva de las instituciones, la Constitucin establece normas concretas que estructuran org- nicamente el sistema tributario. En esta medida, podra decirse que por ejemplo, la garanta de prohibicin de impuestos con- fscatorios, o incluso la garanta de no prisin por deudas (de origen fscal), seran susceptibles de ser tratados como principios constitucionales del derecho tributario, en el mismo plano que el principio de legalidad de los impuestos o que el principio de no retroactividad en materia tributaria, lo cual, como se ve, no deja de presentar problemas para el tratamiento sistemtico del tema. Esta perplejidad se advierte sobre todo en el caso del ordena- miento jurdico mexicano, y de la forma como sus intrpretes y 7 Por ejemplo, Riccardo Guastini afrma que la operacin consistente en atribuir valor de principio a una disposicin que no se autocalifca expresamen- te como tal es fruto de la discrecionalidad, por el hecho, ciertamente obvio, de que los rasgos caracterizadores de los principios estn altamente controvertidos en la literatura, as en Guastini, Riccardo, Estudios de teora constitucional, Mxico, Doctrina Jurdica Contempornea, 2003, p. 133. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 31 doctrinantes enfrentan el caso. As por ejemplo Jos de Jess Pi- a 8 indica como bases constitucionales en materia fscal, entre otras, las siguientes: garanta de legalidad, principio de igualdad, proporcionalidad y equidad, prohibicin de impuestos que limiten el desarrollo libre del trabajo, prohibicin de la retroactividad, garanta de audien- cia, derecho de peticin, confscacin de bienes, prohibicin de costas judiciales, prohibicin de exencin de impuestos... Una situacin similar ocurre en la obra de Narciso Snchez Gmez, 9 en la cual al lado de los principios de proporcionalidad y equidad se encuentra el principio de derecho de peticin el principio que prohbe los impuestos que limitan el libre ejerci- cio del derecho al trabajo y el principio de audiencia. Como puede verse en este ltimo caso, el uso indiscriminado de la ex- presin principio (para designar al mismo tiempo una regla de prohibicin y una disposicin sobre derechos) sumado a la doble mirada sobre el rgimen jurdico tributario (desde los individuos y desde la estructura del sistema) nos permite sumar argumentos sobre la imposibilidad de un listado nico de los principios cons- titucionales en esta materia, y para el caso, sobre la difcultad de adelantar un trabajo comparativo ms concreto. III. CONFORMACIN Y JUSTIFICACIN DE UN LISTADO AD HOC DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO TRIBUTARIO Ahora bien, si es tan difcil la conformacin de una lista com- pleta y defnitiva en la materia que ahora nos concierne, slo nos resta optar por un plan aproximativo. En esta medida res- tringiremos nuestro estudio a slo seis principios constituciona- les del derecho tributario, a saber: legalidad, igualdad, equidad, 8 Snchez Pia, Jos de Jess, Nociones de derecho fscal, Mxico, PAC, 1985, pp. 91 y ss. 9 Snchez Gmez, Narciso, op. cit., nota 1, pp. 139 y ss. JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 32 progresividad, efciencia y no retroactividad. La seleccin de estos principios estuvo guiada por las siguientes razones: primero, por atender a la idea orgnica (en el sentido constitucional) del sistema tributario en ambos ordenamientos (es decir, por estar preponde- rantemente orientada a la concepcin institucional del derecho tri- butario); segundo, por estar inspirados de cierta forma en las ideas del pensamiento clsico sobre el deber ser de los tributos, en es- pecial, las ya referidas reglas generales de la tributacin de Adam Smith, lo cual nos permite activar la dimensin propiamente te- rica de tales principios; y tercero, por las especiales identidades que se evidencian a primera vista sobre esos conceptos entre los ordenamientos jurdicos colombiano y mexicano. Por otra parte, los textos constitucionales de los que nos val- dremos para este trabajo comparativo son ms bien pocos; en el caso mexicano al igual que en el caso colombiano no abundan las disposiciones clave en la materia. De hecho, este estudio bien podra orientarse por la comparacin de los desgloses respecti- vos de los artculos 31, fraccin IV, y 14, inciso primero de la Constitucin mexicana (en adelante CM), y 334, inciso primero, y 363 de la Constitucin colombiana (en adelante CC). Sin em- bargo, en atencin a que adelantamos el trabajo comparativo en funcin de los principios constitucionales ya indicados, a medida que desarrollemos sus contenidos especfcos se sumarn otras disposiciones constitucionales con el fn de darles un entendi- miento cabal. Sea pues esta circunstancia tambin afn la que nos permita ir verifcando la tesis de la estrecha similitud entre los diseos constitucionales de los dos Estados. Las disposiciones constitucionales referidas son las siguientes: Artculo 31 [CM]. Son obligaciones de los mexicanos:
IV. Contribuir para los gastos pblicos, as de la Federacin,
como del Distrito Federal o del Estado o municipio en que resi- dan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 33 Artculo 14 [CM]... A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Artculo 338 [CC] En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y muni- cipales podrn imponer contribuciones fscales o parafscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fjar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Artculo 363 [CC]. El sistema tributario se funda en los princi- pios de equidad, efciencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarn con retroactividad. IV. DESARROLLO DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO TRIBUTARIO 1. El principio de legalidad Por beber de una cultura jurdica similar no es necesario expli- car cmo el principio primordial en materia tributaria, en ambos Estados, es el principio polidrico de legalidad. Sus caras son las mismas en la medida en que la herencia constitucional es idnti- ca: a) la representacin efectiva, b) la reserva de ley, c) la certi- dumbre sobre los elementos de los tributos, y d) la generalidad y abstraccin como atributo de las normas creadas. Miremos ms de cerca estas cuatro caras del principio de legalidad en perspec- tiva comparada. A. Principio de legalidad: la representacin efectiva En el caso mexicano, frente a la faceta del principio de legali- dad consistente en la representacin efectiva los doctrinantes consultados guardan silencio. Cmo probar ese silencio? y ms an, cmo justifcarlo? Sobre la primera cuestin invocamos la presuncin de buena fe; frente a la segunda, que se valgan dos ideas. La primera es el propio recurso a la ley; segn esto, la fa- JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 34 ceta del principio de legalidad como representacin efectiva no se advierte, porque simplemente se entiende comprendida ya en el concepto mismo de ley, la idea de ley en nuestra cultura cons- titucional supone necesariamente la idea de la representacin po- pular. Esta explicacin podra dar cuenta tambin del tratamiento de la fgura en el caso colombiano. La segunda de las ideas est relacionada con las fuentes colombianas y he aqu la maravilla de la comparacin. La experiencia colombiana nos enfrenta a la sensacin de lo extico. Veamos. Juan Camilo Restrepo 10 inicia la explicacin del principio de legalidad de los tributos con la referencia al aforismo clsico no taxation without representation, y sigue su presentacin citando a Lucy Cruz, que a su vez se da el lujo de un vuelo histrico. Surge de nuevo la idea de una cultura heredada, impuesta y asumida. Dice Cruz: [El principio de legalidad] histricamente concebido como una garanta a favor de los contribuyentes frente a los regmenes mo- nrquicos absolutistas, hoy da puede decirse que, adems de un derecho ciudadano a no pagar sino los impuestos que sean le- galmente establecidos por el Parlamento, constituye tambin un reconocimiento al deber de pagar prestaciones de contenido eco- nmico para el sostenimiento de las cargas pblicas. 11 La referencia a los tiempos monrquicos sugiere la sensacin de un pasado comn: la de que fuimos alguna vez parte de una monar- qua, pero de qu forma? Los aristcratas de la Colonia del virrei- nato de la Nueva Granada (o de la Nueva Espaa) no eran los caba- lleros ingleses en pugna constante con su rey. Colombia ha nacido libre de las tentaciones monrquicas e imperiales y Mxico se ha sa- cudido estruendosamente cuando stas se asomaron. Pero la heren- cia es innegable, es de Inglaterra, como es Smith, como es la nuez del Estado constitucional. Eso explica que a nuestro modo veamos 10 Restrepo, Juan Camilo, op. cit., nota 2, p. 303. 11 Citada por Restrepo, Juan Camilo, op. cit., nota 2, p. 303. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 35 el principio de legalidad de los tributos como el cuento fantstico que se resume en el famoso aforismo ingls. Por otra parte, la vigencia del aforismo no parece contestarse, al menos as sucede en Colombia. En efecto, la Corte Constitu- cional Colombiana, en una decisin histrica (Sentencia C-776 de 2003) decidi declarar inexequible una norma aprobada por el Congreso, en una decisin tambin histrica, que pretenda gravar con el IVA los bienes y servicios de consumo bsico. El tejido de la decisin es tan complejo como la innecesaria exten- sin del fallo. Pero rescatamos del ejercicio argumentativo de la Corte la fuerza normativa revitalizada del principio de legalidad, bajo su faceta no tributacin sin representacin. En el referido caso, la Corte consider que la decisin de gravar bienes o servicios de primera necesidad exi- ga una previsin razonada y ecunime. Este mnimo de ra- cionalidad deliberativa busca asegurar no slo la efectividad del principio material de no tributacin sin representacin, sino ade- ms que la autonoma del Congreso en esta materia se refeje en que, respecto de cada decisin impositiva hay claridad sobre la legitimidad constitucional del fn buscado y sobre la adecuacin de los medios para alcanzarlos, dentro del respeto a los principios constitucionales, en especial los de equidad, efciencia y progre- sividad que rigen el sistema tributario. Se trata de una cuestin de fondo atinente al principio democrtico y al ejercicio de las competencias del Congreso como titular del poder impositivo. 12 Este extracto jurisprudencial nos ubica en un horizonte total- mente extraordinario acerca del posible entendimiento del aejo principio de no tributacin sin representacin. En Colombia el contexto es diferente por al menos tres razones: a) el reconoci- miento del valor normativo de la Constitucin, b) la accin p- blica de inconstitucionalidad y c) el funcionamiento de una cor- te constitucional autnoma. Pero la situacin es ms interesante 12 Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-776 de 2003, magistrado ponente Manuel Jos Cepeda, consideracin 4.5.6.1. Las cursivas son nuestras. JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 36 an. En primer lugar, se trata de un juez colombiano, que de cara a un problema jurdico de connotaciones sociales y econmicas de importantes magnitudes, le otorga contenido prctico y opera- tividad a un principio nacido tiempo atrs, en territorios lejanos y en circunstancias totalmente dismiles. Eso de cara a la cultura. En segundo lugar, a partir de una aproximacin jurdica, se concluye que ha operado una resignifcacin del principio, bajo la idea de que la Corte lo considera un principio material, es decir, no es un asunto estrictamente formal atinente al procedi- miento legislativo (si la iniciativa legislativa estuvo bien o no presentada, si los debates pertinentes se cumplieron, si las modi- fcaciones fueron debidamente autorizadas o si los textos fueron conciliados); en efecto, la Corte le da una entidad normativa ma- terial al principio, lo amarra con el principio democrtico y con el contexto del sistema tributario dispuesto por la Constitucin, y lo emplea como una razn para la decisin de inexequibilidad. Y en tercer lugar, desde el punto de vista de la teora del control de constitucionalidad, la Corte cualifca el principio de no tribu- tacin sin representacin, a la luz de los principios bsicos de la decisin razonable. De esta forma se exige no slo que haya representacin en el sentido ms formal de la palabra (el voto de los representantes del pueblo) sino que la representacin se cualifca bajo la exi- gencia de que tales representantes tengan claridad sobre la legiti- midad constitucional de lo que estn aprobando, tengan claridad sobre los medios de lo que buscan, y que tal decisin se enmar- que entre los valores que inspiran el sistema tributario (equidad, efciencia y progresividad). Estas tres razones hacen de esta de- cisin una verdadera recomposicin del entendido del clsico y ahora nada soso principio. Por ltimo, no sobra mencionar que quiz en el refnamiento y sofsticacin alcanzados por la justicia constitucional colom- biana, como este fallo parece evidenciarlo, podemos encontrar una diferencia importante entre los dos ordenamientos y las dos experiencias jurdicas. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 37 B. Principio de legalidad: la reserva de ley La legalidad incorpora, primero que todo, la idea de la reserva de ley. No pueden imponerse tributos en sentido lato, sino en vir- tud de una norma jurdica que tenga las caractersticas formales de la ley, esto signifca que slo un cuerpo colegiado represen- tativo del pueblo puede crearlas y que la administracin o los rganos del gobierno, o del Poder Ejecutivo, carecen de compe- tencia para la creacin de las obligaciones tributarias o para la defnicin de sus elementos. En este punto podramos empezar a evidenciar, entre lo comn, las particularidades de cada ordena- miento jurdico. Miremos tan slo dos aspectos: el relacionado con la forma de Estado, y el relacionado con las competencias de los poderes ejecutivos. a. La forma de Estado En la actualidad la forma de Estado adoptada por el pueblo mexicano es la federal. Esta situacin implicara, como parece sugerirlo el modelo, una mayor autonoma fscal de los estados y relativamente una concentracin menor del poder tributario en cabeza de la Federacin. Sin embargo, esta situacin no se pre- senta de manera efectiva en el caso mexicano. Las explicaciones son tanto normativas como histricas. Segn Margain, Al sistema federal mexicano se le ha pretendido encontrar punto de semejanza con el norteamericano o el canadiense. En efecto, al consumarse la Independencia el 27 de septiembre de 1821, no surgieron varios Estados independientes entre s, sino uno solo: los diputados constituyentes de 1822 no representaban entidad alguna. Con el derrumbe del imperio y reunido nuevamente el Constitu- yente, ste se decidi a implantar el sistema federal, el cual surgi, no como que el Estado Unitario daba vida a los Estados federales, sino como que stos daban vida al rgano federal, de tal forma que JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 38 al promulgarse el Acta nacieron los Estados y simultneamente la Federacin. 13 Esta evidencia histrica permite prefgurar una explicacin del exacerbado centralismo que ha caracterizado al Estado mexi- cano, donde la autonoma de los estados no ha sido una nota do- minante. A esta situacin habra que sumarle la de la prolongada hegemona del Partido Revolucionario Institucional (PRI), tanto en el control de los poderes locales como en el del poder de la Federacin, durante la mayor parte del siglo XX, lo que se ha venido a conocer como la dictadura perfecta segn la clebre expresin del escritor y poltico peruano Mario Vargas Llosa. La petrifcacin del sistema poltico dada la concentracin del poder en la organizacin partidista, con sede en el centro de la Federacin, minimiz las posibilidades de lograr una verdadera autonoma de los Estados. A estas circunstancias histricas y sociopolticas se suman otras de carcter normativo. De hecho, en la Constitucin de 1917 se estableci un rgimen de competencias impositivas es- pecialmente favorable a la Federacin, y en perjuicio de las com- petencias de los estados y de los municipios. As por ejemplo, se prohibi a estos ltimos gravar la entrada, salida y circulacin de las mercancas o cosas (artculo 117, CM); se sealaron las competencias exclusivas de la Federacin para establecer contri- buciones sobre comercio exterior, explotacin de recursos natu- rales, instituciones fnancieras, y servicios pblicos, adems de ciertos rubros especiales como los derivados del petrleo, el ta- baco y la cerveza (artculo 73, fraccin XXIX, CM). Por ltimo, este rgimen se cierra con una interpretacin de la Constitucin, que ha redundado en la ampliacin de la competencia de la Fe- deracin en perjuicio de los estados; al aceptarse que el Congre- so de la Repblica tiene la facultad de establecer contribuciones 13 Margain Manautou, Emilio, La Constitucin y algunos aspectos del dere- cho tributario mexicano, Mxico, Universidad Autnoma de San Luis Potos, 1967, p. 94. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 39 hasta lo necesario para cubrir el gasto pblico (artculo 73, fraccin VII, 14 CM), lo que ha implicado que la competencia de la Federacin para efectos de crear gravmenes no se considere cerrada o taxativa. Esta somera descripcin del diseo e inter- pretacin del modelo federal en materia impositiva, puede con- cluirse con una apreciacin del propio Margain frente a la salud del espritu soberano de los Estados, segn este autor nuestras entidades federativas nunca se han distinguido por su celo sobe- rano [por lo que han resultado por aceptar] en su perjuicio y el de los municipios, las tesis de la Federacin. Pero volvamos al tema de la reserva de ley. Si partimos de la base de que se trata de un sistema Federal, en el cual se re- parten ciertas competencias entre la Federacin y los estados, el punto clave es defnir cmo funciona la reserva de ley en un sistema semejante. La solucin es sencilla, en este caso la fun- cin legislativa se desdobla. Es decir, la potestad tributaria es compartida por los rganos legislativos de los estados y por el rgano legislativo de la Federacin. En esta medida estaramos hablando de una reserva de ley enmarcada en un sistema ms complejo de competencias, que ya prefguramos, pero que no al- canzamos a describir con la fnura y detalle que ameritara. Ello es as, no obstante que en lo relativo a la potestad impositiva de los estados la situacin no ha sido del todo pacfca debido a la ausencia de normas constitucionales especfcas que regulen sus competencias. Esta situacin ha llevado, segn Snchez Gmez, a que la Suprema Corte de Justicia y algunos tratadistas hayan sostenido que la potestad tributaria local se le ubica como concurrente, en vista de que la Constitucin Poltica Federal no le fnca, ni le seala materias o fuentes que puedan ser gravadas como propias o ex- clusivas de ese mbito de gobierno, y ante esta situacin impre- cisa se ha llegado a la conviccin, de que partiendo del artculo 124 de la Constitucin, la misma sera concurrente, ya que las 14 Margain Manautou, op., cit., nota 13, pp. 95 y ss. JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 40 facultades que no estn expresamente concedidas por esta Cons- titucin a los funcionarios federales se entienden reservadas a los Estados. 15 Ahora, frente al caso colombiano, la situacin puede presen- tarse como formalmente diferente toda vez que la forma de Es- tado adoptada por la Constitucin de 1991 en Colombia es com- pletamente diversa a la adoptada por el Constituyente mexicano. La defnicin del Estado colombiano como un Estado unitario tiene como corolario una autonoma mucho menor de las entida- des territoriales que lo conforman. Sin embargo, el Constituyen- te colombiano no opt por un Estado unitario a secas, sino que lo caracteriz adems bajo el mandato de la descentralizacin pol- tica y administrativa, y reconoci la autonoma de sus entidades territoriales. No obstante la suerte de esta promesa de autono- ma no ha sido la mejor; en este sentido se han enderezado va- rias razones, tanto histricas como normativas. Creo que en este punto podemos encontrar alguna similitud entre los devenires de uno y otro ordenamiento jurdico. Una lectura literal del artculo 363 (CC) llevara a pensar que las entidades territoriales en Colombia fueron revestidas con la potestad tributaria. Esta premisa unida al reconocimiento de la autonoma de las entidades territoriales, predicada en el ar- tculo 1o. (CC) y reforzada en el numeral 3 del artculo 283 (CC), segn el cual dichas entidades tienen el derecho, en los lmites que establezcan la Constitucin, de establecer los tributos nece- sarios para el cumplimiento de sus funciones, pareceran indicar que el Constituyente de 1991 se inclin por un sistema fuerte de autonoma territorial en materia tributaria. No obstante, tempra- nas decisiones de la Corte Constitucional inclinaron la balanza a favor del principio unitario y debilitaron la idea de autonoma que estaba latente en el texto de la carta. As por ejemplo, en la 15 Snchez Gmez, Narciso, op. cit., nota 1, 1999, p. 109. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 41 sentencia C-219 de 1997, que recoge una jurisprudencia consoli- dada en asuntos tributarios, la Corte consider que En materia de ingresos tributarios, la Carta opta por dar primaca al principio unitario y otorga al legislador la atribucin de disear la poltica tributaria del Estado. En consecuencia, debe afrmarse que en estos trminos, la facultad impositiva de las entidades territoria- les es residual, pues slo puede ser ejercida plenamente una vez el respectivo tributo ha sido autorizado por el legislador. 16 Esta discusin entre la prevalencia del principio unitario y los alcances del principio de autonoma de las entidades territoriales ha quedado defnitivamente diferido, como lo demuestra el to- tal desinters de los congresos posteriores a la expedicin de la Constitucin de 1991 frente al tema territorial, y sobre todo con la no expedicin de la ley orgnica de ordenamiento territorial, sede jurdica idnea para defnir los verdaderos contenidos del principio de autonoma de las entidades territoriales, propuesta por el Constituyente. Bajo este horizonte es entonces claro que el principio de reser- va de ley, en materia tributaria, indica que la potestad impositiva recae de manera exclusiva en la cabeza del Congreso de la Re- pblica, a pesar de que interpretaciones audaces del principio de autonoma sumadas a una ley de ordenamiento territorial an sin expedirse, podran alterar estas conclusiones. La similitud entre los dos ordenamientos jurdicos en este punto es extraa. Por vas diferentes y siguiendo coyunturas di- versas, el poder central ha terminado por concentrar la potestad tributaria en desmedro de la propia autonoma tributaria de las entidades territoriales, ya sean los estados en el caso mexicano, o los municipios, departamentos y entidades territoriales indge- nas, en el caso colombiano. 16 Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-219 de 1997 magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz, consideracin 21. JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 42 b. Las competencias de los poderes ejecutivos Una de las notas defnitorias del principio de legalidad en mate- ria tributaria es segn la Suprema Corte de Justicia de Mxico, no slo que el acto creador del impuesto deba emanar de aquel poder que, conforme a la Constitucin del Estado est encargado de la funcin legislativa sino fundamentalmente, que los ca- racteres esenciales del impuesto y la forma, contenido y alcance de la obligacin tributaria, estn consignados de manera expresa en la ley, de tal modo que no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras ni para el cobro de impuesto impre- visible o a ttulo particular, sino que el sujeto pasivo de la rela- cin tributaria pueda, en todo momento, conocer la forma cierta de contribuir para los gastos pblicos del Estado, y a la autoridad no queda otra cosa sino aplicar las disposiciones generales de ob- servancia obligatoria. 17 De lo anterior se concluye que, como corresponde segn la re- serva de ley en materia tributaria, la nica autoridad competente para crear y defnir los elementos esenciales 18 de los tributos es el Congreso de la Repblica (o el congreso de cada estado, si fuere el caso), de tal forma que cualquier ejercicio normativo proveniente de una autoridad diferente, enderezada a precisar ta- les elementos, o a crear cargas impositivas, carecera de validez 17 Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, t. LXXXI, p. 6347. 18 En una decisin ms reciente (1995), la Corte Suprema de Justicia de la Nacin determin cules eran los elementos esenciales de los tributos, as: Al disponer el artculo 31 constitucional en su fraccin IV que son obligaciones de los mexicanos exige que los elementos esenciales del mismo, como pueden ser el sujeto, objeto, base, tasa, poca de pago, estn consignados de manera expresa en la Ley, para que as no quede margen a la arbitrariedad de las autoridades, ni para el cobro de impuestos imprevisibles o a ttulo particular sino que a la autoridad no quede otra cosa que aplicar disposiciones generales de observancia obligatoria dictadas con anterioridad al caso concreto de cada causante. Tesis 162, Semanario Judicial de la Federacin, Apndice, Sptima poca, 1995. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 43 bajo el argumento de la violacin de la reserva de ley, o de su incompetencia constitucionalmente determinada. Sin embargo, el tema no ha sido del todo pacfco en el devenir jurdico de la Repblica mexicana, as por ejemplo, en el Cdi- go Fiscal de la Federacin se autoriza al Ejecutivo para Dictar las medidas relacionadas con la administracin, control, forma de pago y procedimientos sealados en las leyes fscales, sin va- riar las disposiciones relacionadas con el sujeto, objeto, la base, la cuota la tasa o la tarifa de los gravmenes. A pesar de la sana redaccin de esta disposicin en la medida en que habilita una potestad reglamentaria no dirigida a los elementos esenciales del tributo, parte de la doctrina ha considerado que esta situacin ha llevado a que se genere en la prctica una autntica delegacin de funciones no prevista en la Constitucin. 19 Para apoyar esta afrmacin, por ejemplo, Margain resea al menos nueve casos 20
de la legislacin mexicana en donde el reglamento excedi a la ley tributaria. La verifcacin del rechazo de algunos doctrinantes a estas prcticas, as como algunas decisiones judiciales en el mis- mo sentido, nos permiten concluir que al menos en la doctrina y en la jurisprudencia, el principio de la reserva de ley es tratado de una manera radical, no concedindose siquiera un margen mnimo de discrecionalidad a las autoridades administrativas. 21 19 Margain Manautou, Emilio, Introduccin al estudio del derecho tributa- rio mexicano, Mxico, Porra, 1999, p. 128. 20 Algunos de estos casos fueron sometidos al conocimiento de los tribu- nales. Cito uno: La derogada ley del impuesto sobre compraventa de primera mano de aguas envasadas y refrescos estableca que los proveedores de ex- tractos o concentrados que hagan ventas a quienes exploten mquinas para expender refrescos no embotellados, tendrn las mismas obligaciones a cargo de los proveedores de envases, corcholatas, etiquetas y de anhdrido carbni- co; obligaciones stas que se extendieron a los proveedores de jarabes, en los trminos del ofcio circular 306-V-IV-238 del 14 de enero de 1971, lo cual se rechaz por el Tribunal fscal de la Federacin, Juicio de Nulidad nm. 5101 de 1971. citado por Margain Manautou, Emilio, op. cit., nota 19, p. 128. 21 Esto lo confrma, por ejemplo, Torruco Salcedo, Sitlali, Los principios constitucionales Tributarios, Manual de derecho tributario, Mxico, Porra, 2005, p. 24. Ella, pese a no compartir tal postura, anota que, Un importante JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 44 La situacin acerca de la forma en que opera la reserva de ley en Colombia es en lo sustantivo muy similar a la forma en que lo hace en Mxico. Sin embargo, el texto constitucional colombia- no del artculo 338 genera a primera vista algunas perplejidades en la medida en que indica que sern La ley, las ordenanzas y los acuerdos [los que] deben fjar, directamente, los sujetos ac- tivos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Esto es problemtico si tenemos en cuenta que las autoridades encargadas de expedir acuerdos y ordenan- zas son de carcter administrativo. Sin embargo, como se anot, no es que tales autoridades (corporaciones pblicas de eleccin popular en el nivel local) ostenten la potestad tributaria, sino que se les reconoce, slo a ellas, la competencia de entrar a precisar tales elementos pero siempre en el marco de la ley y slo si dicha ley proporciona sufcientes criterios para defnir los elementos estructurantes de los gravmenes. Esta particularidad del sistema colombiano, que se explica por el reconocimiento de cierta auto- noma a las entidades territoriales, ha sugerido que la reserva de ley en Colombia sea de carcter relativo cuando se trata de los impuestos llamados territoriales. Una situacin similar, de reserva de ley relativa existe en el caso de las tasas y las contribuciones, como expresamente se permite en el inciso segundo del artculo 338 (CC). Segn esto, sector de la doctrina mexicana considera que en materia tributaria hay una re- serva absoluta de ley. Criterio que consideramos incorrecto, en razn a que los juristas que sostienen dicha postura [cita seis doctrinantes mexicanos], afrman que la reserva absoluta de ley es aquella que cubre una determinada parcela del mbito tributario, no permitiendo la participacin en sta de normas sin rango de ley. Dicha postura ha adquirido mayor fuerza a raz de un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en donde se han interpretado errneamente los conceptos de reserva absoluta y relativa de ley. Esta autora, quizs infuida por la doctrina fornea, defende la clasifcacin de la reserva de ley en absoluta y re- lativa, aplicando a esta ltima la ventaja de describir mejor lo que ella considera el caso mexicano, en el cual corresponde a la ley fjar solamente los elementos esenciales del tributo, pero nunca todos los elementos formales y materiales del mismo, aspecto que estara cobijado segn ella, por la reserva de ley absoluta. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 45 se permite que, ya sea mediante una ley, una ordenanza o un acuerdo (estos dos ltimos actos normativos de inferior jerarqua que la ley), los rganos representativos faculten a las autorida- des administrativas de su respectivo nivel (nacional o local) para que defnan el monto de la tarifa, en el caso de las tasas, o de la participacin en el benefcio, en el caso de las contribuciones. Todo ello, claro est, siguiendo las coordenadas que para la de- terminacin de las tasas o contribuciones se determinen previa y claramente en la ley, expedida por el Congreso de la Repblica. C. El principio de legalidad: la certidumbre sobre los elementos de los tributos Para todos los efectos prcticos, el requisito de la certidumbre sobre los elementos que confguran los tributos es muy similar en los dos ordenamientos, el mexicano y el colombiano. De manera perentoria las prcticas jurdicas de los dos Estados as lo sugie- ren. Ya vimos en el apartado anterior cmo la Suprema Corte de Justicia Mexicana lo tiene como uno de lo requisitos esenciales del principio de legalidad, en la medida en que slo as se permite limitar la competencia de los poderes administrativos y sobre todo generar seguridad jurdica para los destinatarios de las normas. 22 La diferencia entre ambos regmenes es ms bien formal, en la medida en que mientras en el caso colombiano la disposicin del artculo 338 de la Constitucin seala de manera perentoria que adems de que el Congreso tiene la facultad de establecer im- puestos, sea necesario tambin que, al momento de decretarlos, fje de manera clara y completa cuales sern los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas. Por el contrario, la Constitucin mexicana carece de una disposicin semejante; esta situacin ha llevado a que en las prcticas ju- rdicas mexicanas tales exigencias hayan sido comprendidas o 22 Sobre el principio de seguridad jurdica como un principio constitucional del derecho tributario, vase Torruco Salcedo, Sitlali, op. cit., nota 21, pp. 26 y ss. JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 46 derivadas del propio principio de legalidad, 23 o incluso de los llamados principios tericos de los impuestos. 24 Ahora bien, esta diferencia entre los dos ordenamientos puede explicarse por razones histricas, la ms inmediata es la referida a la fecha de expedicin de ambas Constituciones, en 1991 la co- lombiana y en 1917 la mexicana. Esto es indicativo, sobre todo, si tenemos en cuenta que en la Constitucin colombiana de 1886 no exista una disposicin similar a la ya referida del artculo 338 (CC) de 1991. Dicha circunstancia, unida a la tendencia malsana del Poder Ejecutivo de abrogarse competencias para la defnicin de los elementos de los tributos, gener que la Corte Suprema de Justicia Colombiana fuera perflando las bases del principio de le- galidad tributaria como hoy lo conocemos. 25 Luego, el camino se- guido por los dos Estados en este punto es muy similar. D. El principio de legalidad: la generalidad y la abstraccin de las normas El principio de legalidad impone que las leyes, es decir, las normas jurdicas revestidas de fuerza de ley, cumplan con dos condiciones esenciales: la generalidad (respecto de los destina- tarios de la conducta regulada) y la abstraccin (respecto de los 23 En este sentido Snchez Gmez, Narciso, op. cit., nota 1, p. 144. 24 As por ejemplo, Rodrguez Lobato trabaja el principio de certidumbre como un principio terico, no necesariamente conectado con el de legalidad. Defne el principio de certidumbre como que indica que todo impuesto debe poseer fjeza en sus elementos esenciales, para evitar actos arbitrarios por parte de la autoridad. Los elementos esenciales son: objeto, sujeto, exenciones, tari- fa, poca de pago, infracciones y sanciones. En Rodrguez Lobato, Ral, op. cit., nota 1, pp. 61 y ss. 25 Segn Palacios Meja, citado por Restrepo, Juan Camilo (op. cit., nota 2), En varias sentencias la Corte Suprema de Justicia desarroll el principio de legalidad tributaria y afrm que la ley, o el acto creador de un tributo, no debe dejar en la incertidumbre alguno de los elementos esenciales de los cuales ste depende; todo para evitar que sean agentes estatales no autorizados por la Carta quienes, en ltimo trmino, los establezcan. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 47 supuestos de hecho de la conducta regulada). En este sentido, desde el punto de vista conceptual, normas jurdicas de carcter particular y concreto no pueden ser consideradas como normas con fuerza de ley. Este concepto, propio de la teora jurdica, es comn a los dos ordenamientos y a sus prcticas jurdicas. Sin embargo, el caso mexicano presenta una particularidad. En el artculo 13 (CM) se prescribe como sigue: Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Esta regla est contenida en la forma de una garanta individual y dentro del captulo de tales garantas, adems es muy seguro que haya sido aprobada como una garanta procesal de cara a los juicios de tipo criminal. No obstante, su redaccin al incorporar el universal negativo nadie, y la expresin general leyes y tribunales, ha dado lugar a interpretaciones comprensivas en donde obviamente se abarcan los asuntos tributarios. Pero qu se entiende por ley privativa en Mxico? Sobre el punto, la Su- prema Corte de Justicia mexicana ha considerado lo siguiente: Es carcter constante de las leyes, que sean de aplicacin general y abstracta (es decir, que deben contener una disposicin que no desaparezca despus de aplicarse al caso previsto y determinado de antemano, sino que sobrevivan a esta aplicacin, y se apliquen sin consideracin de especie o persona, a todos los casos idnti- cos al que previenen, en tanto que no sean abrogadas). Una ley que carece de estos caracteres, va en contra del principio de igual- dad garantizado por el artculo 13 constitucional, y aun deja de ser una disposicin legislativa, en el sentido material, puesto que le falta algo que pertenece a su esencia. Las leyes pueden consi- derarse como privativas, tanto las dictadas en el orden civil como en cualquier otro orden, pues el carcter de generalidad, se refere a las leyes de todas las especies, y contra la aplicacin de leyes privativas protege el ya expresado artculo 13 constitucional. 26 26 Semanario Judicial de la Federacin, t. L, p. 137. JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 48 Sobre este punto la doctrina mexicana ha sostenido la necesi- dad de diferenciar entre leyes privativas y leyes especiales. So- bre tal distincin, De la Garza indica que mientras las leyes privativas no crean situaciones generales, abstractas e impersonales, las leyes especiales, aun cuando se apliquen nicamente a una o varias categoras de personas o de hechos o situaciones, s tienen la nota de generalidad. Leyes espe- ciales en materia tributaria son por ejemplo las leyes que estable- cen tributos a las fbricas de cerveza, cemento, a los productores de automviles, etc. 27 Frente al caso colombiano la discusin sobre normas privati- vas o leyes de caso nico no tiene una referencia directa y espec- fca en la Constitucin. Sin embargo, por el concepto de ley que la propia Constitucin maneja, producto de una cultura jurdica similar a la mexicana, la conclusin a la que se llega es idntica si tenemos como punto de referencia las caractersticas defnito- rias de la ley: generalidad y abstraccin. 2. Principio de igualdad El principio de igualdad tambin es polidrico como el de le- galidad. Sus caras son las siguientes: a) prohibicin de trato dis- criminatorio, b) obligacin de medidas de equiparacin, y c) ge- neralidad de la ley. En materia tributaria, la igualdad es un valor que inspira los principios de progresividad y de equidad, propios del sistema. Sin embargo, en trminos analticos es difcil esta- blecer una diferencia entre ambos principios: igualdad y progre- sividad, o igualdad y equidad, como lo veremos ms adelante. Por otra parte, la igualdad tambin es un valor nsito en el prin- cipio de legalidad, precisamente bajo la idea de la generalidad y de la abstraccin como caractersticas de las normas, lo que se 27 Garza, Sergio Francisco de la, Derecho fnanciero mexicano, Mxico, Po- rra, 1979, p. 291, citado por Snchez Gmez, Narciso, op. cit., nota 1, p. 153. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 49 conoce tambin como la igualdad formal, la igualdad de trato o la igualdad ante la ley. Introducidas estas aclaraciones, nos restringiremos a estudiar un tema muy concreto relacionado con el principio de igualdad en materia tributaria: el de las llamadas exenciones. Esta opcin se justifca por dos razones, en primer lugar, para darle inde- pendencia y contenido propio al principio de igualdad, frente a los dems principios del derecho constitucional tributario (en es- pecial, legalidad, equidad y progresividad), y en segundo lugar, porque en materia tributaria, el uso de la capacidad impositiva sirve a diferentes fnes de poltica econmica bajo el esquema de la intervencin del Estado en la economa, en donde las exen- ciones (con su poder diferenciador) constituyen una de las herra- mientas jurdicas ms efcaces. Las exenciones tributarias El tratamiento constitucional de las exenciones tributarias en Mxico ha sido la sede de importantes debates jurdicos. Esto se debe a que la propia Constitucin establece una regla de prohi- bicin de las exenciones como una nota defnitoria del sistema tributario mexicano. En efecto, el inciso primero del artculo 28 (CM) establece: En los Estados Unidos Mexicanos quedan pro- hibidos los monopolios, las prcticas monoplicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los trminos y condiciones que fjen las leyes. A primera vista, se puede afrmar que una dispo- sicin semejante est orientada por un espritu igualitario, pero a qu igualdad obedece?, qu faceta de la igualdad involucra? La rigidez de dicha disposicin ha encontrado resistencia desde sus orgenes, a tal punto que segn Margain la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha tenido que venir en auxilio de la Hacienda Pblica Mexicana para declarar la consti- tucionalidad de los captulos de exencin que conferen las leyes tributarias, al decirnos que, como dicha prohibicin est dentro JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 50 de los primeros 29 artculos que se referen a las garantas indivi- duales, se entiende que una exencin ser violatoria de la Consti- tucin, cuando el legislador la establezca a favor de una o varias personas determinadas, o sea cuando carezca de los requisitos de ser abstracta, general e impersonal. En otras palabras, mientras una exencin se establezca con carcter general, sin pretender fa- vorecer a determinadas personas, no viola la Constitucin. 28 Esta idea, la de asociar la prohibicin de normas de exencin a la inobservancia de las caractersticas defnitorias de la ley (generali- dad y abstraccin) parece haber hecho carrera en la cultura mexica- na, as por ejemplo, Snchez Gmez sobre el punto refere que dicha disposicin [la del artculo 28 (CM)] no debe verse tan r- gida y tajante, y sobre todo sin el sentido jurdico lgico de las obligaciones tributarias, porque en lo ms mnimo se quebranta el sentido material de la norma fscal, que debe ser obligatoria, general e impersonal, pues esas caractersticas no quedan desvir- tuadas en el supuesto de que algunas leyes tributarias reconoz- can las exenciones de impuestos, ya que las mismas se otorgan por justicia para proteger la economa de ciertos sectores de la poblacin, en virtud de sus bajos ingresos, recursos, bienes, o por tratarse de actividades fundamentales para la poblacin en la agricultura, pesca, etc. 29 Y ms adelante indica que son constitucionales estas exencio- nes, pues el espritu del constituyente fue indudablemente pro- hibir las prerrogativas o privilegios indebidos, que introducan desigualdades entre los individuos 30 aqu vemos la conexin en- tre la idea de la permisin constitucional de las exenciones bajo 28 Margain Manautou, Emilio, op. cit., nota 13, p. 85. Las cursivas son mas. 29 Snchez Gmez, Narciso, op. cit., nota 1, p. 167. 30 Ibidem, p. 168. En el mismo sentido, Snchez Len afrma que La pro- hibicin de exencin de impuestos protege la libre concurrencia econmica, evitando que determinadas personas fsicas o morales, se coloquen en una po- sicin de ventaja o privilegio, al liberarlas de la obligacin de pagar impuestos frente a otras que estn en el mismo supuesto de la ley fscal y que si deberan DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 51 el test de la ley privativa; si la exencin no constituye una ley privativa, la misma es constitucional, en la medida en que aplica para una generalidad de personas. Por ltimo resta decir que la suma de los argumentos de justicia son aadidos que bien pueden predicarse de los otros principios del sistema tributario, en espe- cial los de equidad y progresividad que deben caracterizarlo. En el caso colombiano, el tema de la igualdad en materia de exenciones no ha tenido que agotar los argumentos frente a la posibilidad jurdica o no de las mismas. En la medida en que no existe una disposicin constitucional que expresamente las prohba, su admisibilidad ha sido pacfca. Sin embargo, esto no signifca que el tema de las exenciones no sea problemtico, slo que tales discusiones se han dado en el marco de la prohibicin general de discriminacin como una de las facetas del principio de igualdad. Y en efecto, la Corte Constitucional Colombiana ha empleado el criterio de la prohibicin de discriminacin para la censura constitucional de ciertas exenciones. As por ejemplo en la sentencia C-940 de 2002, la Corte de- clar la inconstitucionalidad de una norma que estableca una exencin en el impuesto al patrimonio a favor de las empresas de servicios pblicos que hubiesen sido intervenidas por la superin- tendencia del ramo (entidad estatal encargada de la vigilancia y el control de tales empresas). En la resolucin del caso, la Corte estim que el Punto de partida del anlisis de constitucionalidad, son las nor- mas constitucionales que rigen el sistema tributario, en especial la regla general que obliga a todos los ciudadanos a cumplir con el deber de tributar (artculo 95, numeral 9 de la Constitucin). Cuando un decreto de conmocin establece una excepcin a este deber, sta no puede violar el principio de igualdad. En el pre- sente caso la excepcin no slo supone un privilegio, sino que es inadecuada para lograr los fnes que persigue la medida, puesto pagar, as en Snchez Len, Gregorio, Derecho fscal mexicano, Morelia, Cr- denas, 1983, p. 329. JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 52 que las empresas de servicios pblicos domiciliarios intervenidas generalmente pueden continuar desarrollando su objeto social y mantener productivo su patrimonio. 31 Como bien se puede apreciar, el argumento termina reposando en las mismas razones que en el caso mexicano: la prohibicin de los privilegios; pero con un valor agregado en trminos de justi- cia constitucional: que la Corte hace un juicio de adecuacin en- tre los fnes que se pretenden con la exencin, y la forma en que la exencin es diseada, esto es, aplica una parte del llamado test de igualdad, 32 como herramienta metodolgica para identifcar cuando un trato diferente incorpora una discriminacin prohibi- da por el principio constitucional de igualdad. 3. Principio de progresividad El concepto normativo de progresividad, que en Mxico se conoce como de proporcionalidad, se podra definir como un mandato para que el diseo de los tributos y del sistema tri- butario (mediante la introduccin de exenciones, exclusiones, tasas diferenciales, etctera,) logre que el recaudo se produzca atendiendo las condiciones reales de riqueza y de solvencia econmica de los contribuyentes. Este concepto terico bien podra ser aplicado para describir dicho principio constitucio- nal tanto en Mxico como en Colombia, sin que ello implique negar las diferencias entre los dos Estados. Diferencias de las que nos ocuparemos en seguida. Para ello concentraremos la atencin en dos puntos: los trminos empleados para designar dicho principio en el texto de la Constitucin y la interpreta- cin de tales textos; y el objeto de que se predica la progresi- 31 Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-940 de 2002, magistrado ponente Manuel Jos Cepeda, Consideracin 2.3.1.2.3. 32 Sobre el test de igualdad, su justifcacin y sus diferentes tipos, vase por todas Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-093 de 2001, magistrado ponente Alejandro Martnez Caballero. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 53 vidad, ya sea de los tributos o del sistema tributario. Veamos cmo es esto. A. Los textos constitucionales: proporcionalidad o progresividad? La fraccin IV del artculo 31 (CM) establece que los mexi- canos deben contribuir a los gastos pblicos del Estado de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. Parte de la doctrina mexicana 33 es de la opinin que las dos palabras que integran el texto constitucional deben ser entendidas como un solo concepto, para estos autores el Constituyente de 1856 no era, al igual que el de 1917, ningn tcnico en materia tribu- taria, por lo que debi de haberse inspirado en las ideas de Adam Smith muy en boga por esa poca. En efecto hay que recordar que ese autor ingls, en el primero de sus clebres principios de los impuestos nos dice que: los ciudadanos deben contribuir al sostenimiento del gobierno, en cuanto sea posible, en proporcin a sus respectivas actitudes, es decir en proporcin a los ingresos de que disfrutan bajo la proteccin estatal. 34 Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia ha interpretado el referido texto constitucional de manera diversa, bajo el enten- dido de que se trata en efecto de dos principios independientes que obedecen o que determinan consecuencias prcticas tambin distintas. Considero que en este punto la jurisprudencia de esta Corte es impecable, por lo cual me permitir una transcripcin in extenso. El artculo 31, fraccin IV de la Constitucin, establece los princi- pios de proporcionalidad y equidad en los tributos. La proporcio- nalidad radica, medularmente, en que los sujetos pasivos deben 33 Flores Zavala, Finanzas pblicas mexicanas, Mxico, Porra, 1946, p. 216, y Margain Manautou, op. cit., nota 19, p. 57. 34 Idem. . JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 54 contribuir a los gastos pblicos en funcin de su respectiva ca- pacidad econmica, debiendo aportar una parte justa y adecuada de sus ingresos, utilidades y rendimientos. Conforme a este prin- cipio los gravmenes deben fjarse de acuerdo con la capacidad econmica de cada sujeto pasivo, de manera que las personas que obtengan ingresos elevados tributen en forma cualitativamente superior a los de medianos y reducidos recursos. El cumplimiento de este principio se realiza a travs de tarifas progresivas, pues mediante ellas se consigue que cubran un impuesto en monto su- perior los contribuyentes de ms elevados recursos; expresado en otros trminos, la proporcionalidad se encuentra vinculada con la capacidad econmica de los contribuyentes que debe ser gravada diferencialmente, conforme a tarifas progresivas, para que en cada caso el impacto sea distinto, no slo en cantidad, sino en lo tocante al mayor o menor sacrifcio refejado cualitativamente en la dis- minucin patrimonial que proceda. El principio de equidad radica medularmente en la igualdad ante la misma ley tributaria de todos los sujetos pasivos de un mismo tributo, los que en tales condicio- nes deben recibir un tratamiento idntico en lo concerniente a hip- tesis de causacin, acumulacin de ingresos, deducciones, plazos, etc., debiendo nicamente variar las tarifas aplicables, de acuerdo con la capacidad econmica de cada contribuyente, para respetar el principio de proporcionalidad antes mencionado. La equidad tri- butaria signifca, en consecuencia, que los contribuyentes de un mismo impuesto deben guardar una situacin de igualdad frente a la norma jurdica que lo establece y regula. 35 Este extracto jurisprudencial merece algunos comentarios. En primer lugar, me parece importante la diferencia conceptual que sugiere la Corte entre la proporcionalidad y la progresividad. Ntese que la proporcionalidad se predica del aporte, y se esta- blece en funcin de la capacidad econmica. Se paga proporcio- nalmente, en funcin de la capacidad econmica (y esta propor- cionalidad adems es cualitativa, no cuantitativa). As mismo, la progresividad, se predica, es de las tarifas, sern pues progresi- 35 Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca, 1986, p. 763. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 55 vas (unas ms altas que otras) en funcin de la capacidad econ- mica, de tal forma que los ms ricos no pagan proporcionalmente ms que los ms pobres, sino cuantitativamente ms que los ms pobres. En segundo lugar, la apreciacin que se hace del prin- cipio de equidad, como un principio diferente, tiene la ventaja de otorgarle a la disposicin el llamado efecto til que se predica de toda expresin empleada por el constituyente; esto con una salida decorosa bajo el expediente de la generalidad de las disposiciones y su conexin con el principio de igualdad, salvando la posibilidad de tarifas diferenciales (progresivas) en funcin de la capacidad econmica. Una discusin interesante a partir del principio de propor- cionalidad ha sido la de la pretendida autonoma de uno de sus presupuestos: la capacidad contributiva. As por ejemplo, Garca Bueno afrma que a partir del artculo 31 fraccin IV (CM), La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, con atinado criterio, aun cuando no ha culminado de explicitar su contenido, ha equipa- rado tales principios (proporcionalidad y equidad) con aquellos otros de capacidad contributiva e igualdad tributaria. 36 Con lo cual segn l Se ha dado un paso signifcativo: se establecen las razones para transparentar la actuacin del legislador; pero sobre todo se asegura el apego de la carga tributaria a los nive- les de riqueza del contribuyente. 37 Esta particularidad del caso mexicano abre interesantes vetas, en la medida en que la capaci- dad contributiva se desdobla en dos elementos: el objetivo y el subjetivo, y adems es susceptible de ser considerada como una garanta individual, lo que permite su proteccin judicial por me- 36 Garca Bueno, Marco, Principios tributarios constitucionalizados. El principio de capacidad contributiva, Manual de derecho tributario, Mxico, Porra, 2005, p. 30. 37 Idem. . JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 56 dio del amparo, 38 situacin que ocurre por primera vez en 1925 y que ha conocido una interesante evolucin. 39 Por su parte, en Colombia la disposicin constitucional per- tinente, el artculo 363 (CC), establece lo siguiente: El siste- ma tributario se funda en los principios de equidad, efciencia y progresividad. La diferencia, como puede advertirse en este punto, es que la expresin empleada por el Constituyente colom- biano fue la de progresividad y no la de proporcionalidad. Pero tendra alguna importancia esta diferencia? A mi juicio no, o al menos eso parece desprenderse del entendido y la interpretacin 38 El mismo Garca sostiene que Durante mucho tiempo la Suprema Corte de justicia de la Nacin sostuvo que la falta de proporcionalidad y equidad no poda remediarse mediante juicio de amparo. Empero, a travs de tesis de Jurisprudencia, tesis 543, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin, 1917-1954, p. 1004, se reconoce la facultad del Poder Judicial para revisar los actos y decretos del Poder Legislativo, en cada caso especial, cuando se presuma que se rgano colegiado y deliberativo ha excedido sus facultades constitucionales, violando las garantas de proporcionalidad y equidad. As, en Garca Bueno, op. cit., nota 36, p. 50. 39 En efecto, en 1925 se juzga por primera vez, mediante juicio de amparo, la inconstitucionalidad de una contribucin por no cumplir con los principios de proporcionalidad y equidad. Pero el caso no es el nico, recientemente, en decisin de Amparo en Revisin 235 de 2002, la Suprema Corte de la Nacin declara la inconstitucionalidad del impuesto sustitutivo del crdito al salario ISACS (mediante el cual se trasladaba una obligacin del Estado (subsidio a los trabajadores de menores ingresos) a los patronos, bajo la forma de una obligacin tributaria). Para la Suprema Corte, el diseo del impuesto no ofreca claridad sobre la base gravable, y tampoco consideraba la capacidad contri- butiva de los sujetos obligados, al derivar la obligacin no de la riqueza del contribuyente, sino de la existencia de una relacin de trabajo. Esta decisin es importante pues, se elimina cualquier elemento que no sea denotativo de algn ndice de riqueza, con lo cual la Corte permite que dicho principio [el de capacidad contributiva subjetiva] acte como prohibicin expresa del Poder Legislativo para establecer tributos que no refejen en su objeto material el ndice de riqueza que se pretende gravar. Y agrega Sin embargo, lo ms im- portante con esta resolucin es que se sienta el primer precedente que da conte- nido al principio de capacidad contributiva y deja de ser una simple declaracin jurisprudencial. As, en Ros Granados, Gabriela, Doctrina tributaria a la luz de la jurisprudencia mexicana. La capacidad contributiva, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, Cuaderno de Trabajo nm. 78. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 57 que a dicha disposicin le ha otorgado la Corte Constitucional Colombiana; interpretacin que por cierto es muy cercana a la que la Suprema Corte de Justicia Mexicana le ha atribuido al principio de proporcionalidad. En la sentencia C-776 de 2003 ya reseada, la Corte fj su jurisprudencia en punto al contenido del principio de progre- sividad para indicar que el mismo hace referencia al reparto de la carga tributaria entre los diferentes obligados a su pago, segn la capacidad contributiva de la que disponen, es decir, es un criterio de anlisis de la proporcin del aporte total de cada contribuyente en relacin con su capacidad contributiva. Sin embargo, la inclusin de una idea no cualifcada de proporcio- nalidad no permite una cabal comprensin de la nocin de pro- gresividad. En este punto yerra la Corte. Lo paradjico es que en la misma sentencia, slo pocas lneas ms abajo esta imprecisin conceptual se corrige con la invoca- cin de decisiones anteriores, como la contenida en la sentencia C-419 de 1995, en la se explic que el principio de progresividad permite otorgar un tratamiento diferencial en relacin con los contribuyentes de mayor renta, de manera que progresivamente terminan aportando ms ingresos al Estado por la mayor tributa- cin a que estn obligados (las cursivas son mas). O la de la sen- tencia C-643 de 2002, en donde la Corte Consider que el principio de progresividad compensa la insufciencia del princi- pio de proporcionalidad en el sistema tributario pues como en este mbito no basta con mantener en todos los niveles una relacin simplemente porcentual entre la capacidad econmica del contri- buyente y el monto de los impuestos a su cargo, el Constituyente ha superado esa defciencia disponiendo que quienes tienen mayor patrimonio y perciben mayores ingresos aporten en mayor propor- cin al fnanciamiento de los gastos del Estado; es decir, se trata de que la carga tributaria sea mayor entre mayores sean los ingresos y el patrimonio del contribuyente (las cursivas son mas). Merece destacarse cmo en estas decisiones la Corte opone los conceptos de proporcionalidad y de progresividad. De tal for- JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 58 ma que no basta con que las tarifas o los otros instrumentos del sistema tributario sean proporcionales, sino que deben ser pro- gresivos, y esto slo se logra si los que ms tienen aportan ms, en trminos cualitativos y no slo porcentuales. B. La progresividad o (proporcionalidad cualifcada) de qu se predica, de los impuestos o del sistema? La otra diferencia importante que aparece entre ambos orde- namientos est relacionada con el contexto en que est llamado a operar el principio de progresividad, en el caso colombiano, o de proporcionalidad cualifcada, en el caso mexicano. Esto es, si el referido principio constitucional califca a los impuestos, o al sistema tributario. De la simple lectura de los textos, la respuesta parece eviden- te. Mientras en Colombia dicho principio cualifca el sistema tributario artculo 363 (CC), en Mxico dicho principio cualif- ca la obligacin de contribuir artculo 31, fraccin IV (CM). Esta situacin ha provocado que en el caso mexicano el anlisis doctrinal del principio en cuestin se concentre, principalmente, en su virtual aplicacin a los impuestos individualmente consi- derados. As por ejemplo, Margain adelanta una clasifcacin de los impuestos, citando algunos casos concretos, segn sean pro- porcionales pero no equitativos, no proporcionales pero s equi- tativos, y no proporcionales ni equitativos. 40 As mismo, en el caso mexicano, a pesar de que en algunas ocasiones se han expedido leyes que individualmente conside- radas incorporan la violacin de estos principios, en especial el de proporcionalidad, la Suprema Corte de Justicia se ha inhibido para controlar la constitucionalidad de este tipo de normas. 41 Esta 40 Margain Manautou, op. cit., nota 19, pp. 59 y ss. 41 Situacin que corrobora el propio Margain Manautou, quien indica que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin siempre se ha declarado incompe- tente para juzgar, desde el punto de vista econmico, la falta de proporcionali- dad y equidad de una ley tributaria, por considerar que no est capacitada para DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 59 situacin muestra tambin una importante diferencia con el caso colombiano, en lo que respecta por lo menos a la garanta juris- diccional de los principios constitucionales del derecho tributario. Por su parte, en el caso colombiano, la dinmica de este prin- cipio ha dado lugar a situaciones muy interesantes. Esto se ex- plica porque el tratamiento del principio de progresividad se en- cuentra desdoblado as: desde el punto de vista terico, se habla de impuestos progresivos y regresivos, aplicando el concepto de progresividad ya comentado en funcin de la clasifcacin de los impuestos; y desde el punto de vista normativo, se habla de la obli- gatoriedad de que el sistema tributario en su conjunto satisfaga los contenidos de la progresividad, tambin aplicando el concepto de progresividad ya comentado. Esta bifurcacin del tratamiento del principio de progresividad ha sido objeto de pronunciamientos judiciales concretos, as por ejemplo, en la sentencia C-426 de 2005 la Corte consider por un lado que el principio constitucional de progresividad tributaria se hace efectivo de manera concreta en materia de impuestos directos, mediante el establecimiento de tarifas progresivas respecto de un mismo gravamen. En lo que respecta a los impuestos indirectos, la progresivi- dad es ms difusa, y parte de la presuncin relativa a la mayor capacidad adquisitiva de aquellas personas que gastan en bie- nes o servicios ms costosos (caso de la progresividad predi- cada de los impuestos) y seguidamente, aclar la propia Corte que de todas maneras la jurisprudencia ha hecho ver que tal principio constitucional se predica en general de todo el siste- ma tributario, y no de los impuestos especfcos en particular, puesto que otros elementos distintos de la tarifa de cada tributo como por ejemplo el destino del gasto pblico contribu- yen a defnir si el conjunto del sistema permite reducir las di- ferencias entre los aportantes de mayor y de menor capacidad juzgar los estudios que de tal carcter tom en consideracin el legislador para establecer, entre otros elementos de la ley, la cuota, tasa o tarifa de la misma. JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 60 contributiva 42 (caso de la progresividad predicada del siste- ma tributario). Esta diferencia en el tratamiento jurisprudencial del princi- pio de progresividad, determinado por la propia Constitucin, ha permitido mayor flexibilidad al Congreso al momento de disear los tributos y sobre todo al momento de crear impues- tos indirectos sobre cuya progresividad sospecha gran parte de la doctrina. No obstante, tal situacin no ha impedido que, ante la verificacin de que una norma tiene la virtud de tornar regresivo el sistema mismo, el juez constitucional pueda pro- ceder a declarar su inexequibilidad, como ocurri, por ejem- plo, en el caso de la sentencia C-776 de 2003, ya reseada. 4. Principio de equidad Los posibles contenidos del principio de equidad en uno y otro ordenamiento jurdico no pueden ser explicados de manera sepa- rada de los contenidos de los principios de igualdad, legalidad como generalidad y abstraccin, y progresividad. Esta particu- laridad de los trminos del lenguaje, en donde los referentes se- mnticos de las expresiones se tocan o se traslapan, hace que sea difcil un tratamiento separado y asptico de tales principios. Como hemos visto, por ejemplo, en el caso mexicano los prin- cipios de proporcionalidad y de equidad, son entendidos por par- te de la doctrina como una sola entidad normativa, que concreta la aspiracin de justicia del sistema tributario bajo la generalidad de la ley y la contribucin a los gastos pblicos de conformidad con la capacidad adquisitiva de los contribuyentes. As mismo, vimos cmo la Suprema Corte de Justicia considera la equidad en materia tributaria como una versin aplicada del principio de igualdad ante la ley. 42 Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-426 de 2005, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, Consideracin 5.1. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 61 Estas caractersticas del principio de equidad en el caso mexi- cano, su carcter interdependiente como entidad semntica, y su interpretacin doctrinal y jurisprudencial son muy similares en el caso colombiano. En efecto, la recurrente confusin entre los principios se ve, por ejemplo, al momento de defnir el principio de progresividad, en donde se mezcla una idea de igualdad con una clasifcacin de la equidad en vertical y horizontal. As, en la sentencia C-426 de 2005: el principio de progresividad tributaria tambin persigue hacer efecti- va la igualdad frente a las cargas tributarias. Su proyeccin normati- va exige que las leyes que establecen tributos graven de igual manera a las personas que tienen una misma capacidad de pago equidad horizontal y en mayor proporcin a quienes tienen mayor capaci- dad contributiva equidad vertical, a fn de que, a la postre, todos acaben haciendo un igual sacrifcio de cara a sus capacidades. 43 Una asimilacin ms clara entre una de las facetas de la igual- dad (ahora como derecho fundamental) y el principio de equidad se encuentra en el caso de la sentencia C-643 de 2002: El principio de equidad tributaria es la manifestacin del dere- cho fundamental de igualdad en esa materia y por ello proscribe formulaciones legales que establezcan tratamientos tributarios diferenciados injustifcados tanto por desconocer el mandato de igual regulacin legal cuando no hay razones para un tratamiento desigual, como por desconocer el mandato de regulacin diferen- ciada cuando no hay razones para un tratamiento igual. 44 A pesar de estas vicisitudes del lenguaje, a las que con difcul- tad escapa la Jurisprudencia Colombiana, en la sentencia C-776 de 2003, la Corte hace un ejercicio de distincin que podemos 43 Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-426 de 2005, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy. Las cursivas son mas. 44 Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-643 de 2002, magistrado ponente Jaime Crdoba Trevio. Las cursivas son mas. JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 62 considerar rescatable. La idea que sigue es la de retomar el crite- rio clsico de equidad, segn el cual la misma consistira en apli- car la justicia en los casos concretos: una cualidad de las decisio- nes de los jueces y no de las polticas de los legisladores. He aqu una dura paradoja. Pero miremos qu consider la Corte en esa tarea de distincin entre los principios del sistema tributario: Se observa, pues, que si bien hay una concurrencia entre los prin- cipios de progresividad y equidad en la medida en que ambos se referen a la distribucin de las cargas que impone el sistema tributario y los benefcios que ste genera, una diferencia im- portante entre ellos consiste en que el principio de equidad es un criterio ms amplio e indeterminado de ponderacin, relativo a la forma como una disposicin tributaria afecta a los diferentes obligados o benefciarios a la luz de ciertos valores constitucio- nales, mientras que el principio de progresividad mide cmo una carga o un benefcio tributario modifca la situacin econmica de un grupo de personas en comparacin con los dems. 45 La distincin, a partir del contexto en el que operan los dos principios (los obligados vs un grupo de personas) (afectacin vs modifcacin de situacin econmica) a pesar de no ser muy clara, est inspirada en una cierta concepcin original de equi- dad que ya referimos. Esta idea parece ser la que sigue la Corte si miramos bien la cita al pie de pgina que acompaa sus consi- deraciones. En dicha cita, la Corte refere el caso en el cual una norma exiga compulsivamente la presentacin de la declaracin de renta, la Corte estim en virtud del principio de equidad, que dicha disposicin se tornaba sumamente gravosa en el caso de personas secuestradas (Sentencia C-690 de 1996), no se trataba entonces de juzgar la forma como un grupo se afectaba econmi- camente, sino de considerar la situacin particular de ese grupo respecto a una de sus obligaciones tributarias. 45 Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-776 de 2003, magistrado ponente Manuel Jos Cepeda, Consideracin 4.5.3.2.2.1. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 63 5. Principio de no retroactividad La prohibicin de retroactividad de las leyes es un corolario del principio de seguridad jurdica (Radbruch) y un elemento constitutivo de la moral interna del derecho (Fuller). A partir de bien entrado el siglo XIX los tericos del derecho y los constitu- yentes de los Estados occidentales han coincidido en reconocer, tanto en las prcticas jurdicas como en las aproximaciones con- ceptuales del derecho, la necesaria presencia de la prohibicin de retroactividad de las leyes. En materia tributaria, esta regla es co- mn en los dos ordenamientos; aqu nuevamente se encuentran. Veamos cmo son las particularidades. El primer inciso del artculo 14 (CM) establece: a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. El texto sugiere al menos dos particularidades: la primera, re- lacionada con su ubicacin en el entramado de la Constitucin y la importancia que en el caso mexicano se le da al criterio a rubrica; y la segunda, relacionada con la forma empleada en su redaccin. Expliquemos mejor estas ideas. El criterio a rubrica es un criterio formal de interpretacin que permite otorgar ciertos efectos a las normas jurdicas a partir de su ubicacin en el sistema de que se trate. De tal forma que en la medida en que la prohibicin de retroactividad de la ley tribu- taria se identifca a partir de una disposicin constitucional ubi- cada en el captulo primero del ttulo 1 (CM) sobre las garantas fundamentales, se concluye que siguiendo el criterio a rubrica, dicha norma tendr el rgimen de tales garantas y podr ser as invocada por los ciudadanos. En este punto, las diferencias con el caso colombiano son importantes para efectos prcticos, pues mientras en Mxico una norma constitucional que no se encuen- tre en el captulo de las garantas individuales carece de meca- nismos efcaces para su proteccin en concreto, en Colombia el criterio a rubrica para la identifcacin de las garantas indivi- duales, o en general para los llamados derechos fundamentales, JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 64 fue desechado tempranamente por la Corte Constitucional. 46 No obstante, el punto interesante aqu es que precisamente la prohi- bicin de retroactividad de las leyes (incluidas las tributarias) sea concebida como una verdadera garanta individual, situacin que no parece ser el caso en el ordenamiento jurdico colombiano. Visto el criterio a rubrica, veamos ahora el asunto relacionado con la redaccin del texto. La disposicin del inciso 1o. del artculo 14 (CM) tiene al menos tres particularidades: la primera, que em- plea el universal negativo, ninguna ley, lo que implica una cober- tura total frente al poder del legislador; la segunda, es que no proh- be la expedicin de leyes retroactivas como tal, sino que prohbe su aplicacin en perjuicio de las personas. En este punto se nota cla- ramente el talante de garanta individual con la que est concebida, y que en cambio, no se trata de una regla de tcnica legislativa o de un principio rector de un subsistema normativo. Y en tercer lugar, que emplea la categora persona seguida de la expresin tambin universal alguna, lo que implica que dicha garanta se radica en cabeza de todas las personas destinatarias de la Constitucin mexi- cana, lo que obviamente incluye a las personas morales o jurdicas, y tambin a los no nacionales mexicanos. Este somero anlisis de la disposicin del artculo 14 (CM) nos muestra una diferencia importante con el caso colombiano y abre una alternativa discursiva de sumo inters, sobre la tc- nica legislativa ms acertada para la proteccin de los valores que supuestamente conculca la retroactividad de las normas. En efecto, el valor de la seguridad jurdica se dirige a garantizar la indemnidad de la persona y de su patrimonio, ms que a prohibir la regulacin de hechos pasados. Esto permite explicar por qu en algunos casos se permiten las leyes retroactivas; los asuntos de favorabilidad en materia sancionatoria son un claro ejemplo dentro de nuestra tradicin constitucional; y de otro lado, facilita 46 Sobre la inaplicabilidad del criterio a rubrica con miras a la identif- cacin de la fundamentalidad de los derechos constitucionales, consultar por todas, la histrica Sentencia T-002 de 1992, decisin con la cual prcticamente nace la proteccin judicial de los derechos fundamentales en Colombia. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 65 resolver los problemas de retroactividad de una ley orientada a la satisfaccin deliberada de un bien comn, por ejemplo, acep- tando la exigencia de que se prevean las formas indemnizatorias respectivas para las personas que eventualmente se vean afecta- das por dicha regulacin. En estos dos casos se salva el requisito bsico: que no exista aplicacin retroactiva de la ley en perjuicio de persona alguna. Por ltimo, sobre el caso mexicano y la prohibicin de retro- actividad, bien vale la pena mencionar el problema jurdico que se present con la nacionalizacin de las empresas petroleras en 1936. El problema se concentr en la posible contradiccin que se presentaba entre diferentes normas de la entonces novel Cons- titucin: por un lado, el artculo 27 estableci la propiedad de la nacin sobre los recursos del subsuelo, y de otro lado, el artculo 14 prohibi la aplicacin de leyes retroactivas en perjuicio de las personas. En aquella oportunidad, benefciarios de las con- cesiones petroleras otorgadas bajo el imperio de la Constitucin de 1857, afectados por las polticas de nacionalizacin adopta- das a partir de la Constitucin de 1917, promovieron mltiples juicios de amparo. Sobre el caso, la Suprema Corte de Justicia consider: las leyes retroactivas o las dicta el legislador comn o las expide el Constituyente, al establecer los preceptos del cdigo poltico. En el primer caso, no se le podr dar efecto retroactivo en perjui- cio de alguien, porque lo prohbe la Constitucin; en el segundo, debern aplicarse de forma retroactiva, a pesar del artculo 14 constitucional, y sin que ello importe violacin de garanta indi- vidual alguna. En la aplicacin de los preceptos constitucionales, hay que procurar armonizarlos y si resultan unos en oposicin de otros, hay que considerar los especiales como excepcin de aque- llos que establecen principios o reglas generales. El legislador Constituyente, en uso de sus facultades amplsimas, por altas ra- zones polticas, sociales o de inters general, puede establecer ca- sos de excepcin al principio de retroactividad, y cuando as haya procedido, tales preceptos debern aplicarse retroactivamente. JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 66 Para que una ley sea retroactiva, se requiere que obre sobre el pasado y que lesione derechos adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores y esta ltima circunstancia es esencial. 47 Los intereses de los benefciarios no fueron amparados en su derecho a continuar con la explotacin. Este caso muestra las vicisitudes que se pueden cernir sobre la aplicacin de la regla de prohibicin de retroactividad, considerada como un elemento defnitorio del derecho. Veamos ahora qu sucede en Colombia. El segundo inciso del artculo 363 (CC) establece, en forma casi lapidaria, la prohibi- cin de aplicacin retroactiva de las normas tributarias; el texto es como sigue: Las leyes tributarias no se aplicarn con retro- actividad. La aprobacin de una frmula semejante en el articu- lado de la Constitucin tiene, como es de suponerse, un historial desafortunado de aplicacin retroactiva de la ley tributaria en razn a que la Constitucin de 1886 no dispona de manera espe- cfca sobre el particular. En el caso colombiano, dicha prohibicin no es considera- da como tal una garanta individual, aunque claro est que nada obstara para reconocerla de ese modo; sin embargo, aqu s nos encontramos con un problema hermenutico nada despreciable, y es el de intentar traducir dicha prohibicin en un derecho fun- damental, o si es el caso, lograr la declaracin de una excepcin de inconstitucionalidad frente a leyes de tal naturaleza. La otra diferencia est relacionada con la frmula, pues quedan dudas sobre si la ley tributaria favorable a los administrados y reves- tida de efectos retroactivos, puede ser vlida desde el punto de vista constitucional. En este punto, no se puede entrar a esta- blecer una analoga con la ley penal favorable pues las materias reguladas son sustancialmente diferentes y el tipo de responsa- bilidad tambin lo es. No se podra proceder a asimilar los casos y seguidamente concluir que las normas tributarias favorables 47 La cita de la Suprema Corte la tomamos de Snchez Gmez, Narciso, op. cit., nota 1, p. 158. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 67 a los intereses de los administrados pueden aplicarse retroacti- vamente. Aqu advertimos las complicaciones que pueden origi- narse a partir de los trminos en los cuales qued consagrada la prohibicin: de manera absoluta y comprensiva, en la medida en que abarca el universo de leyes tributarias. Frente a esto se podra decir que la prohibicin de retroactividad es un princi- pio, y como tal podra (y debera) ser ponderado con otros, en caso de confictos hermenuticos. Sin embargo, esta afrmacin parte de la falsa suposicin de que estamos en presencia de un principio en el sentido tcnico del trmino, lo cual se desvirta si se analizan tanto su estructura lgica como su grado de inde- terminacin (supuestos elementos clave para la identifcacin de principios). Ms bien en este caso nos encontramos frente a una tpica regla constitucional, donde el supuesto de hecho es cla- ramente identifcable (la aplicacin retroactiva), y el grado de indeterminacin es muy leve. Por ltimo, no podramos pasar al siguiente principio sin re- ferir algunos de los problemas que se han presentado en la apli- cacin de la prohibicin de retroactividad de la ley tributaria en Colombia. Sobre tales problemas podemos mencionar los dos casos clsicos en donde las discusiones sobre la retroactividad se tornan ms interesantes: la expedicin de leyes de interpretacin autntica, y la aplicacin de la llamada regla de vigencia inme- diata de la ley frente a los llamados impuestos de periodo. En esta oportunidad slo nos ocuparemos brevemente del segundo de ellos. Veamos un caso. Con la expedicin de una reforma tributaria en 2000 se intro- dujeron modifcaciones a ciertos benefcios tributarios en el im- puesto de renta, entre ellos la eliminacin de las deducciones por concepto del IVA pagado en la adquisicin de ciertos activos. A partir de la aplicacin de la llamada regla de vigencia inmediata de la ley, se discuta si el IVA de los activos adquiridos durante el tiempo que restaba para completarse el periodo del impuesto y la entrada en vigencia de la ley, podra ser objeto de deduccin. En la sentencia C-1215 de 2001, la Corte, retomando su jurispru- JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 68 dencia, indic que ella misma: en Sentencia C-527 de 1996 (M. P. Jorge Arango Meja), que fue reiterada en la Sentencia C- 006 de 1998 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), expres que el sen- tido del artculo 338 superior es el de impedir que se aumenten las cargas del contribuyente modifcando las regulaciones con relacin a periodos vencidos o en curso. 48 Como se puede apreciar, la aplicacin retroactiva de la ley puede ser problemtica aun siguiendo la regla de vigencia in- mediata (que implica por regla general la idea de la aplicacin pro futuro de las leyes). La ingeniera tributaria ha diseado los llamados impuestos de periodo, que implican la posibili- dad de que los contribuyentes adopten las medidas pertinentes para todos los efectos fscales, bajo la certeza de que al menos durante los periodos (necesariamente futuros) el alcance de sus obligaciones tributarias est marcado por la certeza, tanto en los elementos bsicos de los gravmenes como en la mecnica de las deducciones. Este diseo por periodos supone que la regla de vigencia in- mediata de la ley deba ser atemperada, cuando la misma altera las condiciones en que se honraran las obligaciones tributarias que surgen en tales contextos. La perentoriedad de este atempe- ramiento, y el respeto por la inalterabilidad de las normas du- rante los periodos en que se suceden los hechos relevantes para el derecho tributario, es consecuencia de la regla que prohbe la aplicacin retroactiva de la ley tributaria. 6. Principio de efciencia En el caso del principio de efciencia, las diferencias entre am- bos regmenes estn marcadas, en primer lugar, por la ausencia de una disposicin en el texto de la Constitucin en el caso mexi- cano, y en segundo lugar, por el papel que juegan los llamados 48 Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-1215 de 2001, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, Consideracin 3.2. Las cursivas son mas. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 69 principios tericos de la tributacin en la defnicin de las ca- ractersticas que debe satisfacer todo sistema tributario. En el caso colombiano, a pesar de que el propio artculo 363 (CC) lo incorpora de manera explcita: El sistema tributario se funda en los principios de equidad, efciencia y progresividad. La comprensin y articulacin del contenido de dicho principio parten del recurso a las famosas reglas de Adam Smith, as es segn Restrepo, para quien la efciencia tiene, por supuesto, mu- chas maneras de expresarse y desarrollarse en la prctica: el costo del recaudo, por ejemplo, no debe ser desproporcionado; el ideal de neutralidad hacia el cual debe tender siempre la estructura tri- butaria no debe distorsionarse; la determinacin de los responsa- bles fscales debe hacerse con criterio prctico. 49 Como se ve, en estos criterios es fcil percibir el infujo del seor Smith. Por otra parte, estas ideas se han recogido tambin en la Juris- prudencia de la Corte Constitucional Colombiana, as por ejem- plo, en la sentencia C-1004 de 2003, el Tribunal incorpor el concepto de neutralidad a partir de la interpretacin del principio en cuestin, al considerar que, segn El principio de efciencia (artculo 363 C.P.) que implica que el impuesto se recaude con el menor costo posible tanto para el Es- tado como para el contribuyente el impuesto no puede conver- tirse en una carga engorrosa para el contribuyente hasta el punto de desestimular el desarrollo de sus actividades econmicas. 50 De otra parte, en la sentencia C-989 de 2004, la Corte se pro- nunci sobre si ciertos mecanismos dirigidos a optimizar el re- caudo, a pesar de introducir benefcios tributarios para algunos contribuyentes, se ajustaba o no a los principios constitucionales del sistema tributario. Sobre el principio de efciencia consider el Tribunal que: 49 Restrepo, Juan Camilo, op. cit., nota 2, p. 299. 50 Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-1004 de 2003, magistrado ponente Jaime Crdoba Trevio. JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 70 resulta ser un recurso tcnico del sistema tributario dirigido a lo- grar el mayor recaudo de tributos con un menor costo de opera- cin; pero de otro lado, se valora como principio tributario que gua al legislador para conseguir que la imposicin acarree el me- nor costo social para el contribuyente en el cumplimiento de su deber fscal (gastos para llevar a cabo el pago del tributo). 51 Por su parte, en el caso mexicano, a pesar de que no existe un texto constitucional expreso sobre el principio de efciencia, la doctrina lo ha trabajado como uno de los elementos medula- res para la comprensin del sistema tributario mexicano. As por Ejemplo, Narciso Snchez lo llama principio de economa e implica que los tributos deben ser productivos, que lo recaudado por concepto de los mismos sea destinado en la mayor parte para cubrir el gasto pblico, pero tambin que no reporten fuertes cargas para la econo- ma de los contribuyentes, porque ello puede orillarlos a la evasin fscal o a la elusin tributaria al ahuyentar a los contribuyentes con las fuertes cargas o con las visitas de inspeccin. 52 51 Segn jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana contenida en las Sentencias C-419 de 1995, magistrado ponente Antonio Barrera Carbo- nell y C-261 de 2002; magistrado ponente Clara Ins Vargas Hernndez, y que fueron reiteradas en la Sentencia C-989 de 2004, magistrado ponente Clara Ins Vargas Hernndez. En esta ltima decisin la Corte consider que la re- duccin de dos puntos en el impuesto del IVA por pagos realizados con dinero plstico se ajustaba a la Constitucin en la medida en que se satisfacan los principios del sistema tributario y en especial el principio de efciencia. Sobre el caso consider que dicho mecanismo resultaba idneo para combatir la evasin fscal, si se tiene en consideracin que mientras que las transacciones realizadas en efectivo resultan ser de difcil control, por cuanto no todos los comerciantes cumplen con su deber legal de expedir la correspondiente factu- ra, las operaciones realizadas por medio de tarjetas dbito o crdito dejan un registro que permite hacer un seguimiento exacto de la cuanta de las mismas, y as lograr verifcar el valor correspondiente del impuesto a las ventas, facili- tndose de esta manera el control sobre dicho impuesto a fn de lograr que ste realmente ingrese a las arcas del Estado. 52 Snchez Gmez, Narciso, op. cit., nota 1, p. 184. DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 71 La efciencia de los tributos, as como del sistema tributario, pasan por el tamiz de la idea de un diseo racional, que est en- derezado a gravar ciertos y determinados hechos, de una manera adecuada con tal de que se alcancen los propsitos de la recau- dacin efectiva. Un buen ejemplo de impuestos inefcientes lo trae tambin Snchez Gmez citando a Arrioja Vizcano. Aqu nuevamente la historia no deja lugar a dudas. En 1853 y bajo la presidencia de Antonio Lpez de Santa Anna se decretaron sen- dos impuestos sobre el uso y tenencia de ventanas y de perros; tales gravmenes ocasionaron, por una parte, el que la ciudad de Mxico, presentara un curioso aspecto arquitectnico, al haberse tenido que tapiar la mayora de las ventanas de las casas y edifcios para disminuir al mximo posible el campo de aplicacin de este absurdo gravamen y por la otra, el sacrifcio de centenares de estos amistosos, tiles e inocentes animales, con los mismos fnes de elusin tributaria. 53 Como puede apreciarse, las ideas que rodean el principio de efciencia han servido como elemento crtico de las legislaciones tributarias mexicanas, y adems se perflan en el discurso de la doctrina tributaria como un importante criterio del deber ser de sus instituciones. V. CONCLUSIONES La herencia comn que recibieron las nacientes tradiciones jurdicas de Mxico y Colombia, insertas en el oleaje de la cul- tura europea, tienen sus claras repercusiones en la forma en que se concibieron histricamente los institutos bsicos del derecho tributario. En este sentido por ejemplo, el infujo de la obra de Adam Smith en lo relativo a las reglas de la tributacin es noto- 53 Arrioja Vizcano, Adolfo, Derecho fscal, Mxico, Themis, 1982, citado por Snchez Gmez, Narciso, op., cit., nota 1, p. 178. JUAN CARLOS UPEGUI MEJA 72 rio, tanto en la forma como se redactaron los textos, como en la que an, en alguna medida, los mismos son interpretados. La difcultad que entraa el uso indiscriminado de la expre- sin principios constitucionales tanto en el caso colombiano, como en el mexicano, nos forz a proponer una delimitacin de las entidades que seran objeto de comparacin. No obstante, la creacin de un listado ad hoc de principios constitucionales del derecho tributario estuvo orientada por la idea de respetar las peculiaridades de los dos ordenamientos y sobre todo con la fna- lidad de poder adelantar un trabajo comparativo que fuera com- prensivo. En este sentido, se puede afrmar que en lo sustancial, los principios constitucionales del derecho tributario en ambos regmenes son los mismos, y son entendidos en las prcticas ju- rdicas como indicando realidades muy semejantes. Entre las diferencias notables que pudieron identifcarse entre los dos ordenamientos, cabe resaltar la relacionada con la forma en que opera el sistema de control constitucional, para efectos de garantizar la integridad y supremaca de la Constitucin y de los principios constitucionales del derecho tributario. En Mxico, la Suprema Corte es ms cautelosa a la hora de inquirir sobre si una ley del parlamento de la Federacin ha desbordado, por ejemplo, los marcos normativos que imponen el principio de proporciona- lidad y equidad. Mientras que en el caso colombiano la actividad jurisprudencial es copiosa en materia tributaria, y las leyes son controladas sin distingo, a partir de un reconocimiento efectivo de la fuerza normativa de la Constitucin, mediante la accin pblica de inconstitucionalidad de las leyes. Cabe destacar tambin el hecho de las mltiples facetas en las cuales se muestra el principio de legalidad en materia tributaria: la representacin efectiva, la reserva de ley, la certidumbre y la generalidad y abstraccin de las normas. En el anlisis de estos aspectos se encontraron importantes similitudes, atribuibles al hecho de compartir elementos culturales similares, sobre todo por lo que tiene relacin con el concepto de Estado de derecho y a las elaboraciones tericas alrededor del concepto de ley. As DERECHO TRIBUTARIO EN COLOMBIA Y MXICO 73 mismo, se hicieron notar las particularidades en este sentido, a partir de las diferencias entre el modelo de Estado, federal en el caso mexicano, y unitario en el colombiano, y la forma como dicha circunstancia afectaba en concreto el tema de la reserva de ley. O tambin de las dinmicas concretas que haban sido sopor- tadas por ciertos principios como el de no tributacin sin repre- sentacin que ha sido objeto de una importante resignifcacin en manos de la Corte Constitucional Colombiana. Sobre los principios de igualdad, equidad y progresividad o proporcionalidad (segn la Constitucin mexicana), los pun- tos de encuentro fueron notorios: las difcultades para defnir la identidad propia de cada uno de estos principios y su carcter de conceptos semnticamente interdependientes fueron notas cons- tantes al momento de tratar de defnirlos tanto en uno como en otro ordenamiento. Sin embargo, los referentes que los caracteri- zan son muy similares entre s, lo cual aleja la idea de una dife- rencia que se pueda considerar relevante. En el caso del principio de no retroactividad, se encontraron diferencias importantes. La redaccin del texto respectivo en la Constitucin mexicana, as como su ubicacin, pueden ser con- siderados como una alternativa de claridad conceptual al mo- mento de resolver los delicados problemas que suelen aparecer en el tema de la aplicacin de la ley en el tiempo. Herramienta de la cual el ordenamiento colombiano adolece. En efecto, la idea de concebir la no retroactividad de la ley como una garanta de inviolabilidad de la persona y su patrimonio (caso mexicano), aleja problemas innecesarios, que aparecen cuando se concibe la irretroactividad de la ley como una regla absoluta que caracteriza una concepcin de la legislacin (caso colombiano).