Revista de Legis e Juris.

ANO 143.
JULHO-AGOSTO DE 2014
N. 3987
Revista -le I
e a urisprucin
Redactores e Comproprietrios
(Professores da Faculdade de Direito de Coimbra)
Antigos Directores
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Lus Miguel de Andrade Mesquita
Francisco Manuel Brito Pereira Coelho
Carolina de Castro Nunes Vicente Cunha
Pedro Canastra Azevedo Maia
Maria Jos Oliveira Capelo Pinto de Resende
Sumrio
Seco de doutrina
A resposta do ordenamento jurdico portugus contratao bancria pelo consumidor ANTNIO
PINTO MONTEIRO
376
Contrato de swap de taxas de juro, jogo e aposta e alterao das circunstncias que fundaram
a deciso de contratar PAULO MOTA PINTO
391
Seco de jurisprudncia
TC., Acrdo de 20 de Fevereiro de 2013. (Sobre o crime de importunao sexual) ANABELA
MIRANDA RODRIGUES
413
A B V N X , moca
Coimbra Editora
376REVISTA DE LEGISLAO E DE JURISPRUDNCIA N. 3987
Seco de Doutrina
A resposta do ordenamento
jurdico portugus
contratao bancria
pelo consumidor (*)
1. Introduo
O tema que me foi proposto muito
vasto. Trata-se de saber que resposta d a
ordem jurdica portuguesa aos problemas que
enfrenta o consumidor de contratos bancrios,
isto , trata-se de conhecer as solues do
direito portugus aos problemas com que se
debate o consumidor que parte de contratos
bancrios.
A anlise do tema implica ou convoca trs
pontos ou aspectos.
Teremos, em primeiro lugar, de saber
quem "consumidor", para este efeito, se
estamos a falar s do "consumidor" em sen-
tido rigoroso, tcnico-jurdico, ou se "consu-
midor" se identifica aqui com o cliente e,
neste caso, com qualquer cliente ou, antes, s
com o cliente que seja pessoa singular/pessoa
humana, deixando de fora as pessoas colecti-
vas/pessoas jurdicas.
Em segundo lugar, teremos de apurar o
que um contrato bancrio, como, quando e
de que modo surge a relao contratual ban-
cria e quais sero os contratos bancrios a
tomar em considerao, para o efeito aqui
tido em vista.
Finalmente, importa responder questo
essencial que nos foi colocada, que a de
(*) Texto que serviu de base conferncia de
abertura do Seminrio sobre "Aspectos actuales de
la contratacin bancaria", organizado pelo Departa-
mento de Direito Privado da Universidade Pblica
de Navarra, que decorreu em Pamplona, em 4
de Abril de 2014, e que agora se publica com breves
notas. O presente texto destina-se aos Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor Antnio Jos Avels
Nunes.
identificar os problemas que enfrenta o consu-
midor de contratos bancrios e de ponderar
as solues em vigor.
Trata-se, como facilmente se compreende,
de uma tarefa que, para ser completa, nos
levaria a uma exposio longa e muito
extensa. O tempo de que disponho no nos
permite isso; e tambm no quero abusar da
pacincia de quem me ouve! Irei, pois, cin-
gir-me ao essencial, procurando fornecer um
retrato geral da situao na ordem jurdica
portuguesa. Fao-o de acordo com os trs
aspectos que referi e sempre com a brevidade
que o tempo exige.
2. O "consumidor" de contratos bancrios
Comecemos, ento, pelo primeiro
ponto: quem "consumidor" de contratos
bancrios?
Portugal dispe de uma Lei de Defesa
do Consumidor (inicialmente, a Lei n. 29/81,
de 22 de Agosto, hoje, a Lei n. 24/96, de
31 de Julho), que define quem o consu-
midor no n. 1 do art. 2., nos seguintes
termos:
"Considera-se consumidor todo aquele a
quem sejam fornecidos bens, prestados servi-
os ou transmitidos quaisquer direitos, des-
tinados a uso no profissional, por pessoa
que exera com carcter profissional uma
actividade econmica que vise a obteno de
beneficies".
Esta noo suscita alguns problemas e
dificuldades. Desde logo, o de saber se as
pessoas colectivas tambm so ou podem ser
consumidores. A letra da lei deixa a resposta
em aberto ("todo aquele a quem"), embora nos
parea que, em rigor, s as pessoas singulares
devem ser consideradas como "consumidores",
sem prejuzo, contudo, de o regime jurdico
previsto para a defesa do consumidor poder
estender-se, em certos casos, a algumas pessoas
jurdicas.
N. 3987
REVISTA DE LEGISLAO E DE JURISPRUDNCIA 377
Vai nesse sentido tanto o Anteprojecto
como o Projecto do Cdigo do Consumidor
portugus, nos termos do qual "considera-se
consumidor a pessoa singular que actua para a
prossecuo de fins alheios ao mbito da sua
actividade profissional, atravs do estabeleci-
mento de relaes jurdicas com quem, pessoa
singular ou colectiva, age enquanto profissional"
(n. 1 do art. 3. do referido Projecto).
E logo os artigos seguintes procedem, por
um lado, "extenso do regime" e, por outro
lado, s "restries", beneficiando, no primeiro
caso, pessoas que no so consumidores 0) e,
no segundo caso, retirando esse benefcio a
pessoas que, formalmente, so consumidores,
mas que, num juzo material, no justificam
essa proteco especial (2).
Tal como est, a noo de "consumidor"
da Lei de Defesa do Consumidor (a referida
Lei n. 24/96, abreviadamente LDC), em
vigor, poder suscitar dificuldades perante a
noo de consumidor das vrias Directivas da
Unio Europeia, que restringem pessoa sin-
gular a noo de consumidor e no o identi-
ficam s com quem recebe bens, servios ou
direitos, mas com quem age ou actua com fins
alheios sua actividade comercial, industrial,
artesanal ou profissional.
Essa a razo por que as vrias leis e
decretos-leis portugueses que transpem direc-
(1) Artigo 4. do mesmo Projecto: "1 As pes-
soas colectivas s beneficiam do regime que este Cdigo
reserva ao consumidor se provarem que no dispem
nem devem dispor de competncia especfica para a
transaco em causa e desde que a soluo se mostre
de acordo com a equidade. 2 O disposto no
nmero anterior aplica-se tambm s pessoas singulares
que actuem para a prossecuo de fins que pertenam
ao mbito da sua actividade profissional".
(2) Artigo 5.: "1 O disposto neste diploma
no afasta a aplicao dos princpios fundamentais
acolhidos pela ordem jurdica, designadamente no
tocante proibio do abuso do direito. 2 Em
conformidade com o disposto no nmero anterior, o
tribunal ponderar, na situao concreta, de acordo
com a equidade, se e em que medida deve ser aplicado
o regime mais favorvel ao consumidor, quando este,
apesar de abrangido pelo art. 3., disponha ou deva
dispor, em virtude da sua actividade e experincia pro-
fissional, de competncia especifica para a transaco
em causa".
tivas europeias tenham de consagrar, repetidas
vezes, uma noo de consumidor diferente da
que consta da LDC. Haja em vista, por
ltimo, bem recentemente, o Decreto-Lei
n. 24/2014, de 14 de Fevereiro, que transpe
a Directiva 2011/83/EU, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro
de 2011; tambm este Decreto-Lei portugus
consagra, no seu art. 3, alnea c), uma noo
de consumidor que no coincide com a da
LDC, mas que respeita a noo de consumi-
dor prevista no n. 1 do art. 2. da referida
Directiva 2011/83/UE.
No adianta, pois, como explicmos logo
no Anteprojecto do Cdigo do Consumidor
portugus, consagrar numa lei geral uma
noo de consumidor que no serve para os
mltiplos domnios em que a lei recorre a tal
noo mas com um sentido diverso -
para delimitar o seu mbito de aplicao! Se
se consagra uma noo legal de consumidor
num cdigo ou numa lei geral , ela ter
de servir para todos os casos em que se preve-
jam medidas que tenham como destinatrio o
consumidor. Respeitando, naturalmente, a
noo de consumidor no direito europeu.
II Ultrapassada esta dificuldade, cen-
tremo-nos, ento, no essencial da noo de
consumidor.
Trata-se de uma noo relacional: de um
lado temos o profissional, a agir nessa quali-
dade, e, do outro lado, temos algum que
actua com fins alheios ao mbito da sua activi-
dade profissional. esta a noo tcnica,
rigorosa, de consumidor, aquela que est em
conformidade com a lei.
Dito isto, fcil verificar que h, na
ordem jurdica portuguesa, muitos diplomas
legais que, tendo nascido sob a "bandeira" da
defesa do consumidor, alargaram o seu
mbito de aplicao a outros sujeitos, a todos
os cidados, e no apenas queles que pudes-
sem considerar-se "consumidores", de acordo
com a referida noo relacional.
Por outras palavras, foi a necessidade de
proteger o consumidor que ditou vrias leis, foi
a especial necessidade de proteger o cidado
que se encontrasse na posio de consumidor
que justificou a interveno legislativa, mas,
378 REVISTA DE LEGISLAO E DE JURISPRUDNCIA N. 3987
tomada esta deciso de intervir, o legislador
no se limitou a estatuir medidas para protec-
o do consumidor, antes tendo levado tais
medidas, por vezes, a um leque mais alargado
de destinatrios. Isto sem prejuzo, no
entanto, de ter reservado para o consumidor
medidas especiais de tutela ou de ter dedicado
a este uma proteco mais alargada. Foi o
que sucedeu, por exemplo, no domnio das
clusulas contratuais gerais, da responsabili-
dade do produtor e dos servios pblicos
essenciais, cujo mbito de aplicao abrange,
respectivamente, o aderente, o lesado e o
utente desses servios, sem prejuzo, ainda
assim, repete-se, de medidas especiais para o
consumidor.
Essa a razo por que, tanto no Antepro-
jecto como no Projecto do Cdigo do Consu-
midor portugus (arts. 13. e 6., respectiva-
mente), se diz expressamente, a respeito do
seu mbito de aplicao, que o objectivo fun-
damental da defesa do consumidor, em con-
formidade com o imperativo constitucional
correspondente (assumido logo no art. 1.0),
"no obsta a que este Cdigo abranja outros
destinatrios, desde que os preceitos em causa
no limitem a sua aplicao ao consumidor".
Foi nossa inteno, com este preceito legal,
respeitar o que se verifica j hoje, na legislao
em vigor, nesses e em outros domnios (3).
III Pois bem, dito isto, chegado o
momento de observar que tambm no dom-
nio do direito bancrio ocorre algo de seme-
lhante ou de paralelo. Muitas das medidas de
tutela que a se prevem tm como destinat-
rios os clientes, "tout court", ou certa categoria
de clientes pessoas singulares sobretudo
ou, at, incluindo, por vezes, na espcie pro-
tegida, as pessoas jurdicas, desde que no
sejam clientes institucionais, ainda que tais
medidas possam ter surgido a pretexto ou por
reivindicao dos movimentos de defesa do
consumidor.
(3) A este propsito, pode consultar-se a RLJ
ano 135., n. 3937, pp. 190, ss., onde fazemos uma
breve apresentao do anteprojecto (O Anteprojecto do
Cdigo do Consumidor).
Por isso se afirma, nas obras da especiali-
dade, que "o direito bancrio visa proteger o
crdito (...). Mas a partir da visa, tambm,
a tutela dos clientes do banqueiro entre os
quais, como segmento cada vez mais signifi-
cativo, os consumidores ou destinatrios finais
do circuito" (4).
certo que muitas das medidas legal-
mente consagradas no mbito dos contratos
bancrios visam a proteco do consumidor
em sentido prprio. o que se passa, por
exemplo, no domnio do crdito ao consumo e
da contratao distncia; so os prprios
diplomas legais que acolhem essas medidas
que circunscrevem o seu mbito de aplicao
ao consumidor, dando a este conceito o sentido
tcnico que vimos acima, em conformidade
com o correspondente teor das Directivas
europeias que transpem.
Mas h que contar com muitas outras
medidas com que se depara no sector banc-
rio, designadamente no campo da contrata-
o, que visam ou visam tambm fina-
lidades de tutela dos destinatrios, sem os
identificar, contudo, com os consumidores,
mesmo que o legislador ou a doutrina as
justifiquem com consideraes gerais de pro-
teco do consumidor.
Ainda que fora do mbito dos contratos
bancrios, importa referir, a este propsito,
desde logo, as regras institucionais, uma vez
que os poderes de controlo, regulao e super-
viso das instituies de crdito, visando
directamente, em nome do interesse pblico,
o funcionamento regular, estvel, so e pru-
dente do sistema bancrio, visam tambm, ao
mesmo tempo ou, pelo menos, indirecta-
mente, a proteco dos depositantes e do
sistema, dos "consumidores" de servios ban-
crios (5).
Uma referncia especial, na mesma linha,
deve fazer-se ao Fundo de Garantia de Dep-
(4) ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Direito Bancrio,
5.a ed., com I de A. 'R' a colaborao e Barreto MENEZES COR-
DEIRO, Almedina, Coimbra, 2014, p. 315 (itlicos nossos).
(5) Cfr. ANTNIO MENEZES CORDEIRO, op. oit.,
pp. 315-316e Joo CALVO DA SILVA, Direito Bancrio,
Almedina, Coimbra, 2001, pp. 321, ss.
N. 3987
sitos (art. 154. e ss. do RGICSF (6)), que tem
por objecto, justamente, garantir, at determi-
nados montantes, o reembolso de depsitos
constitudos em instituies de crdito que
nele participam.
Medida semelhante foi consagrada pelo
Sistema de Indemnizao aos Investidores, pelo
Decreto-Lei n. 222/99, de 22 de Junho, que
transps a Directiva 97/9/CE, de 3 de Maro.
Mas claro que sempre se poder questionar
se o investidor deve considerar-se tambm
como consumidor, ainda que num conceito
alargado.
Em suma, para concluir este primeiro
ponto, tomaremos em considerao no s as
ou algumas das medidas destinadas
defesa do consumidor em sentido prprio,
como tambm outro tipo de medidas que,
sem deixarem de proteger igualmente o con-
sumidor, alargam o seu mbito de aplicao
subjectivo a outros sujeitos da relao contratual
bancria. Protegido ser o cliente, em alguns
casos, seja ele "consumidor" em sentido tc-
nico ou no maxime o cliente pessoa sin-
gular e at, por vezes, certas pessoas
jurdicas.
Dito isto, passemos ao segundo ponto da
nossa abordagem temtica.
3. O contrato bancrio
I Um primeiro problema que aqui se
coloca, muito debatido e com forte implan-
tao na doutrina germnica, o de saber
como qualificar dogmaticamente a relao do
cliente com o banco.
Entre este e o cliente estabelece-se, via de
regra (7), um relacionamento duradouro, no
(6) Regime Geral das Instituies de Crdito e
Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei
n. 298/92, de 31 de Dezembro, com muitas alteraes
posteriores e, por ltimo, pelos Decretos-Lei
n. 18/2013, de 6 de Fevereiro, e n. 63-A12013, de
10 de Maio.
(7) A situao diferente, como bvio, em
vrias outras situaes, como, por ex., quando algum
se dirige a um banco, de que no cliente, para adqui-
rir ou vender divisas ou para obter o pagamento de um
cheque sacado sobre esse banco.
decurso do qual se vo praticando vrios actos
(abertura de conta, emisso de cheques, de
cartes bancrios, depsitos, transferncias,
pagamentos, emprstimos, etc.). Trata-se
daquilo a que podemos chamar de relao
bancria geral, que uma relao complexa,
no seio da qual se estabelecem entre as partes
direitos e deveres de vria ordem, assentes
numa relao de confiana e no princpio da
boa f, relao duradoura e na qual pontifi-
cam, entre outros, deveres de colaborao e
de lealdade mtua, de proteco dos interesses
do cliente, de preveno, de diligncia e de
cuidado. Mas como surge esta relao? E
como se qualifica ela? Relao legal ou con-
tratual (8 )?
Uma primeira posio a de quem
entende que a relao bancria constituda
pelos vrios negcios que se vo celebrando
entre as partes, cada um deles autnomo em
relao aos demais.
Uma segunda posio encara a relao
bancria como uma "relao obrigacional legal
sem dever de prestao primrio", afastando-se
da doutrina do "contrato bancrio geral" e
recorrendo doutrina da responsabilidade pela
confiana (9 ). Nesta linha, entende-se que
no existe uma relao contratual entre o
banco e o cliente, antes uma simples relao
de confiana a partir do "contacto negociar
vertido na "relao de negcios" que se esta-
belece entre ambos, sendo os deveres da
resultantes meros deveres legais. Essa relao
de confiana implica que as partes fiquem
adstritas a especiais deveres de cuidado e de
proteco, cuja violao, a ocorrer, far surgir
uma responsabilidade pela confiana, que no
(8) Sobre esta questo, entre ns, pode ver-se, por
exemplo, ANTNIO MENEZES CORDEIRO, op. cit.,
pp. 253, ss., 284, ss. e 532, ss., Joo CALVO DA SILVA,
op. cit., pp. 331, ss., JOS ENGRCIA ANTUNES, Direito
dos Contratos Comerciais, Almedina, Coimbra, 2009,
pp. 478, ss., ALMENO DE S, Direito Bancrio, Coimbra
Editora, 2008, pp. 9, ss., e MANUEL JANURIO DA
COSTA GOMES, Contratos Comerciais, Almedina, Coim-
bra, 2012, pp. 108, ss., e 148, ss.
(9) Cfr. CLAUS-WILHELM CANARIS, Bankvertrags-
recht, 1, 3.. ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1988,
12 e ss.
se identificaria nem com a responsabilidade
contratual nem com a responsabilidade extra-
contratual. Seria uma "terceira via" (dritte
Spur), como foi catalogada.
Finalmente, uma terceira posio (tradi-
cional, na Alemanha, mas a combatida pela
doutrina da confiana, que acabamos de refe-
rir) v na relao entre o banco e o cliente
uma relao contratual, que assenta num
contrato, o "contrato bancrio gerar .
Independentemente da designao mais
adequada para exprimir esta relao contratual
que se estabelece entre o banco e o cliente (se
"contrato bancrio geral", se simplesmente
"contrato bancrio"), entendemos que a rela-
o entre ambos efectivamente uma relao
contratual, que podemos chamar de relao
contratual bancria. Como dissemos antes,
uma relao obrigacional complexa, dura-
doura, no seio da qual se estabelecem entre as
partes direitos e deveres de vria ordem.
II Dito isto, importa agora precisar
alguns aspectos.
Em primeiro lugar, h que identificar o
"acto nuclear" ou "negcio bancrio nuclear"
das relaes entre o banco e o cliente, aquele
que inicia, via de regra, a relao bancria, e
a regula em certos termos. Est nessas con-
dies o contrato de conta ou contrato de
abertura de conta.
Este contrato assenta basicamente nas
condies gerais do banco ou, na termino-
logia adoptada em Portugal, assenta nas clu-
sulas contratuais gerais do banco e, em
menor medida, nos usos bancrios.
Trata-se de um contrato-quadro ("con-
trat-cadre", "Rahmenvertrag", "contrato
marco"), que surge como um "contrato de
contratos,'

isto , como um contrato em
que as partes definem, logo de incio, os ter-
mos da relao comercial e, designadamente,
dos contratos que podero vir a celebrar no
(10) Cfr. MARIA RAQUEL GUIMARES, O con-
trato-quadro no mbito da utilizao de meios de pagamento
electrnicos, Coimbra Editora, 2011, p. 363 (expresso
utilizada por LACRUZ BERDEJO e outros), bem como o
nosso Contratos de distribuio comercial Almedina, Coim-
bra, 2001 (3.a reimp., 2009), p. 110 (n. 25).
futuro. Contratos esses, todavia, relativa-
mente aos quais permanece a liberdade de
contratar, no assumindo as partes nenhum
vnculo prvio que suprima essa liberdade.
O contrato de conta , assim, o "contrato
matriz", aquele que estabelece o quadro geral
da disciplina dos futuros negcios entre as
partes, sejam eles de depsito, de emisso de
cheque, de cartes bancrios, de crdito ao
consumo, etc. Trata-se de um contrato legal-
mente atpico mas dotado de uma evidente
tipicidade social , cuja concluso traz asso-
ciados outros contratos, com carcter neces-
srio (por ex., a conta-corrente bancria),
usual (por ex., depsito bancrio) e eventual
(por ex., conveno de cheque e emisso de
cartes bancrios).
III Tendo em considerao a importncia
que assume a conta, pergunta-se: haver um
direito conta? Isto , poder um qualquer
cidado obrigar um banco a abrir uma conta?
A pergunta faz todo o sentido e tem
implicaes com o tema desta interveno,
visto que proporcionar a todos os cidados ter
uma conta lutar tambm pela proteco do
consumidor ( II ).
Na verdade, ser cliente de um banco, ter
uma conta, faz parte da vida de qualquer
cidado, seja para receber o seu vencimento,
seja para usufruir das vantagens da utilizao
de cartes bancrios. Compreende-se, assim,
para proteco do "consumidor", que o
Estado possa impor a um banco, em determi-
nados termos, a abertura de uma conta, com
disponibilizao de determinados servios.
Mas essa imposio choca com o direito
dos bancos de escolher os seus clientes, com
base nos princpios da liberdade contratual, da
concorrncia e da confiana em que assenta a
relao bancria.
Ainda assim, a possibilidade de acesso do
cidado a servios bancrios que s o "ter
(11) claro que o termo "consumidor" no
tomado aqui no seu sentido tcnico-jurdico, atrs
analisado, mas, antes, num sentido lato, identificando-o
com o cidado, com qualquer pessoa singular/pessoa
humana.
N. 3987 REVISTA DE LEGISLAO E DE JURISPRUDNCIA 381
conta" disponibiliza vista como de interesse
geral, como "servio pblico", o que reclama
dos bancos, pela utilidade social que se lhes
reconhece e exige, uma outra atitude, que
permita aos "excludos" pelas regras de mer-
cado o acesso a servios bancrios bsicos e
fundamentais (12 ).
O legislador portugus consagrou uma
medida de certo modo conciliadora, tendo
institudo um sistema de acesso aos servios mni-
mos bancrios (Decreto-Lei n. 27-C/2000,
de 10 de Maro, na redaco que lhe veio a
dar a Lei n. 19/2011, de 20 de Maio), que
no impositivo, dependendo da adeso
voluntria das instituies de crdito, atravs
da celebrao de protocolos entre estas, o
Banco de Portugal e "o membro do Governo
responsvel pela rea da defesa do consumi-
dor" (art. 7.).
Na linha do que dissemos atrs, no sen-
tido de que uma medida destas enquadra-se
numa orientao de poltica-geral de defesa do
consumidor (ainda que tomado este termo em
sentido imprprio, identificando-o com qual-
quer cidado, desde que e s quando -
pessoa singular: assim, logo o art. 1.0, n. 1),
repare-se que quem intervm, por parte do
Governo, na celebrao dos ditos protocolos
o membro "responsvel pela rea da defesa do
consumidor".
O "grande alcance social" desta medida
devidamente realado no Prembulo do refe-
rido diploma legal: "A indisponibilidade de
certos servios financeiros e bancrios, alm
de bice ao rpido acesso ou mesmo entrave
obteno de bens e servios, muitas vezes
de carcter essencial, susceptvel de consubs-
tanciar factor de excluso ou estigmatizao
social". Por outro lado, acrescenta-se, veri-
fica-se que "as actuais regras de mercado neste
sector tornam inacessvel a alguns particulares
os referidos servios financeiros e bancrios,
pelo que pertinente a interveno do Estado
na criao de condies que garantam, a esses
cidados, a possibilidade de utilizao dos
mesmos servios".
(12)
Cfr. especialmente CALVO DA SILVA, op. e loc.
cits., e JANURIO GOMES, op. e loc. cits.
Foi assim consagrado na ordem jurdica
portuguesa o "direito conta", em determina-
dos termos, dependendo, como dissemos, da
adeso voluntria das instituies de crdito.
Estas disponibilizam s pessoas singulares
que o solicitem, mediante celebrao de con-
trato de abertura de conta, o acesso aos seguin-
tes servios mnimos bancrios (arts. 1.. e 2..):
constituio, manuteno, gesto e titulari-
dade de conta de depsito ordem; titulari-
dade de carto de dbito; acesso movimen-
tao da conta atravs de caixas automticas,
servio de homebanking e balces da institui-
o de crdito; acesso s operaes que se
consubstanciem em depsitos, levantamentos,
pagamentos de bens e servios, dbitos direc-
tos e transferncias interbancrias nacionais; e
disponibilizao de extractos trimestrais, em
papel se solicitado, discriminativos dos movi-
mentos da conta nesse perodo ou disponibi-
lizao de caderneta para o mesmo efeito.
Cada pessoa tem direito a uma nica
conta, devendo o candidato conta assinar
uma declarao de onde conste que no
titular de outra conta bancria e autorize o
banco a confirmar que no existem cartes de
crdito e de dbito a seu favor.
Da que as instituies de crdito possam
resolver o contrato se o seu titular possuir,
durante a vigncia do mesmo, uma outra
conta bancria. Assim como podem proceder
ao cancelamento da conta, denunciando o con-
trato, decorrido que esteja pelo menos um
ano aps a sua abertura se, nos seis meses
anteriores denncia, a conta apresentar um
saldo mdio anual inferior a 5% da remune-
rao mnima garantida e no tiverem sido
realizadas quaisquer operaes bancrias nesse
mesmo perodo de tempo.
Dito isto, passamos a analisar o ltimo
ponto da nossa interveno, relativo aos pro-
blemas que enfrenta o consumidor de contra-
tos bancrios e de ponderar as solues em
vigor. Evidentemente que algumas dessas
solues foram j adiantadas, como a do
"direito conta" e das medidas de proteco
de depositantes e investidores no institucio-
nais. Mas vejamos agora quais so as solues
que mais de perto ou mais directamente
visam a proteco do consumidor de contra-
tos bancrios.
4. Proteco do "consumidor" de contratos
bancrios
I Importa esclarecer, em primeiro
lugar, que um contrato bancrio pressupe,
partida, obviamente, que uma das partes seja
um banco (ou uma instituio de crdito).
Mas claro que nem todos os contratos cele-
brados pelos bancos assumem a natureza de
contratos bancrios. necessrio que se trate,
em rigor, de uma operao de banco, isto ,
que o contrato esteja ligado especificidade da
actividade bancria.
Como vimos atrs, o modo tpico de
celebrao de contratos bancrios atravs de
condies ou clusulas contratuais gerais. o
que se passa, desde logo, com o contrato de
abertura de conta; mas o que ocorre, igual-
mente, na generalidade dos contratos banc-
rios, que so contratos de adeso formados com
base nas condies negociais gerais do banco.
As vantagens de racionalizao, celeridade
e eficcia que este modo de contratar propor-
ciona, aliadas integrao dos muitos aspectos
lacunosos, por ausncia ou insuficincia da
regulamentao legal, num domnio muito
tcnico e em constante mutao, tudo isso
explica que os contratos bancrios constituam
um dos sectores de eleio da celebrao de
contratos atravs de condies ou clusulas
contratuais gerais previamente redigidas pelo
banco (ou pela associao respectiva), a que a
contraparte se limita a aderir.
As caractersticas de que se rodeia este
modo de vinculao negocial tornam-no peri-
goso para o aderente, "maxime" quando ele
mero consumidor. Isto porque as clusulas
so prvia e unilateralmente redigidas, sem
negociao. natural, assim, por um lado,
que o aderente desconhea as clusulas do
contrato que vai celebrar e, por outro lado,
que quem predetermina (o banco) as clusulas
acautele devidamente ou, at, abusivamente
os seus interesses, em prejuzo do consu-
midor.
H, portanto, problemas para o consumi-
dor logo no plano do consentimento, por
correr o srio risco de aderir e, assim, de
aceitar clusulas que desconhece. Mais grave
ainda, a ausncia de negociaes relativamente
s clusulas predispostas pelo banco faz temer,
como dissemos, que haja clusulas abusivas,
pelo que se impe um juzo sobre o prprio
contedo do contrato. Finalmente, para ven-
cer a inrcia do consumidor, que raramente
arriscar envolver-se num litgio contra um
contraente to poderoso, assim como para
adequar a sano ndole deste modo de
contratar, impe-se tomar medidas tambm
no plano processual.
A ordem jurdica portuguesa dispe, j
desde 1985, de um importante diploma legal
o Decreto-Lei n. 446/85, de 25 de Outu-
bro, modificado em 1995 e, de novo, em
1999 (Decretos-Leis n. 220/95, de 31 de
Agosto, e n. 249/99, de 7 de Julho, respec-
tivamente) (13) , que no restringe o seu
mbito de aplicao ao consumidor, consti-
tuindo, antes, um modo de controlar esta
tcnica contratual, em si mesma, seja qual for
a qualidade do aderente. De todo o modo,
a lei intensifica a sua proteco, alargando-a,
quando a contraparte da empresa neste
caso, do banco for um consumidor.
As solues que a lei consagra so, muito
em sntese, as seguintes (14).
(13) No mencionamos o Decreto-Lei
n. 323/2001, de 17 de Dezembro, porque este
diploma legal teve por nico objectivo o de converter
em euros a referncia a escudos (pese embora os lapsos
em que o legislador incorreu: pode ver-se, a propsito,
o nosso Clusulas contratuais gerais: da desateno do
legislador de 2 001 indispensvel interpretao correctiva
da lei, in "Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor
Heinrich Ewald Hrster", Livraria Almedina, Coimbra,
2012, pp. 141, ss.).
(14) Pode ver-se ANTNIO PINTO MONTEIRO, COM
indicaes bibliogrficas, O novo regime jurdico dos
contratos de adeso/Clusulas contratuais gerais, in
"Revista da Ordem dos Advogados" (ROA), ano 62,
Lisboa, 2002; Idem, Contratos de adeso: o regime jur-
dico das clusulas contratuais gerais institudo pelo
Decreto-Lei n.o 446/8 5, de 2 5 de Outubro, in ROA,
ano 46, Lisboa, 1986, pp. 733, ss.; Idem, El problema
de las condiciones generales de los contratos y la directiva
sobre clusulas abusivas en los contratos de consumidores,
in "Revista de Derecho Mercantil", RDM, n. 219,
Madrid, 1996, pp. 79, ss.
N.o 3987 REVISTA DE LEGISLAO E DE JURISPRUDNCIA 383
Em primeiro lugar, para combater o risco
de o consumidor se comprometer desconhe-
cendo as clusulas da empresa, a lei obriga-a
a comunic-las previamente e na ntegra ao
aderente, assim como a obriga a prestar as
informaes adequadas. O nus da prova de
que estes deveres de comunicao e de infor-
mao foram cumpridos compete empresa,
neste caso, ao banco. E o no cumprimento
desses deveres tem como consequncia que
as clusulas no faro parte do contrato,
consideram-se dele excludas (cfr. arts. 5.,
6. e 8.).
Perante a dificuldade que se depara aos
bancos de virem a provar terem tomado as
medidas adequadas e idneas para que o ade-
rente conhea e compreenda o sentido e o
alcance das clusulas do contrato a que se
submete, prtica corrente entregarem os
bancos uma declarao, que os clientes assi-
nam, onde se afirma terem aqueles cumprido
os deveres de informao a que esto adstri-
tos, ao mesmo tempo que os clientes decla-
ram conhecer e compreender o sentido e o
alcance do contrato que subscrevem, os riscos
a que se submetem, etc.
Qual o valor deste tipo de declaraes?
A nosso ver, o seu valor no absoluto.
Uma declarao dessas, por si s, pode no
chegar como meio de prova de que os deveres
de informao a que o banco est adstrito
foram adequadamente cumpridos. Mas tam-
bm no pode ficar-se indiferente a ela, como
se no existisse. Temos entendido, a este
respeito, que essa declarao inverte, em prin-
cpio, o nus da prova: ter de ser o cliente,
que assina uma declarao a dizer que lhe
foram prestadas todas as informaes de que
necessitava, que conhece e compreende o
sentido do contrato que celebrou e que est
consciente dos riscos que corre, ter de ser o
cliente, dizamos, que assina uma declarao
deste teor, a ter de vir a provar o contrrio do
que afirma nessa declarao.
o princpio da auto-responsabilidade que
aconselha esta soluo. S no seria assim se
tal declarao fosse invlida por algum
motivo. Mas continuaria a recair sobre o
cliente o nus da respectiva prova em sede de
anulao da mesma.
claro, no entanto, para concluir, que se
deve ser prudente nesta matria, devendo ser-se
especialmente cauteloso se, por exemplo, o
declarante afirma ter conhecido e compreen-
dido perfeitamente expresses de elevada sofis-
ticao e rigor tcnico, que pressupem, alm
do mais, uma importante formao econ-
mico-financeira, quando a formao dele no
passou da instruo primria... A no ser,
porventura, que o declarante tenha larga expe-
rincia e/ou se tenha feito acompanhar de
algum com essa formao e que o tenha escla-
recido devidamente. sempre indispensvel,
pois, urna particular ateno pelo caso concreto.
Se os deveres de comunicao e de infor-
mao tiverem sido cumpridos e, portanto,
as clusulas fizerem parte do contedo do
contrato, h um segundo nvel de controlo,
desta vez, um controlo de fundo, destinado a
fiscalizar directamente o contedo das pr-
prias clusulas a fim de proibir as que forem
abusivas.
Para o efeito, a lei enumera longas listas
de clusulas que probe de modo absoluto, ao
lado de outras que envolvem proibies relati-
vas, deixando ainda para o princpio da boa
f a fiscalizao de outras clusulas que pos-
sam justificar, a esta luz, a respectiva proibi-
o, apesar de no constarem daquelas listas,
as quais consagram proibies meramente
exemp/ificativas e no exaustivas de clusulas
abusivas.
Acrescente-se que as proibies se aplicam
tanto nas relaes entre empresrios ou enti-
dades equiparadas como nas relaes com
consumidores. Mas neste ltimo caso o
elenco de proibies mais vasto, eviden-
ciando a lei uma preocupao especial em
controlar o contrato quando a contraparte for
um consumidor, em ordem proteco deste
(cfr. arts. 15. a 23.).
A sano que fere as clusulas proibidas
a nulidade, podendo o aderente optar, em
princpio, pela manuteno do contrato na
parte restante (arts. 12. a 14.).
Finalmente, para superar a inrcia do
consumidor e a fim de adequar a soluo
especificidade deste modo de contratar, a lei
consagrou uma importante medida processual,
a chamada aco inibitria (art. 24. e ss.).
384
REVISTA DE LEGISLAO E DE JURISPRUDNCIA N. 3987
Por um lado, confere-se legitimidade activa
a vrias entidades, como associaes de defesa
do consumidor, associaes sindicais, profis-
sionais ou de interesses econmicos e ao
Ministrio Pblico para intentar a aco ini-
bitria. Por outro lado, atribui-se sentena
que venha a proibir a utilizao de clusulas
contratuais gerais eficcia "erga omnes", ainda
que s do lado activo, permitindo-se a qual-
quer pessoa que seja parte num contrato com
a empresa condenada na aco inibitria a
invocao da sentena. Com isto obter-se-
de imediato a declarao de nulidade das
clusulas proibidas na referida sentena e
faz-se incorrer a empresa numa sano pecu-
niria compulsria.
Trata-se, em suma, de um controlo preven-
tivo, destinado a impedir que a empresa venha
a utilizar clusulas contratuais gerais proibidas
por lei.
Numa palavra final, estamos perante um
conjunto de medidas de inegvel importncia
e que conhece j hoje uma rica e abundante
jurisprudncia. O consumidor de contratos
bancrios goza, assim, de importantes medidas
de proteco, ainda que, por fora da Directiva
93/13/CEE, a lei tenha isentado certos servi-
os financeiros de algumas das proibies
consagradas no art. 22. (cfr. os n.' 2 e 3
deste artigo). Mas o grosso das proibies
especficas relativas a clusulas contratuais
gerais aplica-se s condies utilizadas pelos
bancos no seu relacionamento contratual com
os consumidores. Trata-se, pois, como
geralmente reconhecido, "de um aspecto ful-
cral na tutela do consumidor de produtos
financeiros" (15).
II Neste contexto, ainda a propsito
do modo de formao do contrato, oportuno
recordar que alguns dos contratos bancrios
podero ser celebrados atravs de meios de
comunicao distncia. H, assim, que ter
em conta as medidas que, nessa sede, tm
sido tomadas para salvaguardar os interesses
legtimos dos consumidores.
(15) ANTNIO MENEZES CORDEIRO, op. loc. cits.
Inicialmente, esta matria foi regulada
pelo Decreto-Lei n. 272/87, de 3 de Abril,
que transps a Directiva 85/577/CEE, do
Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, rela-
tiva proteco dos consumidores no caso de
contratos negociados fora dos estabelecimen-
tos comerciais. Entretanto, surgiu a Directiva
97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Con-
selho, de 20 de Maio de 1997, que levou
publicao do Decreto-Lei n. 143/2001, de
26 de Abril, que a transps, tendo consagrado
no s as regras aplicveis aos contratos cele-
brados distncia e aos contratos celebrados
no domiclio, como tambm considerou ile-
gais determinadas formas de venda de bens
ou de prestao de servios assentes em pro-
cessos de aliciamento enganosos. Este
diploma legal acaba de ser revogado pelo
recente Decreto-Lei n. 24/2014, de 14 de
Fevereiro, que reformula as regras aplicveis
aos contratos distncia e aos contratos cele-
brados fora do estabelecimento comercial e
transpe a Directiva 2011/83/EU, do Parla-
mento Europeu do Conselho, de 25 de Outu-
bro de 2011 (ainda que s apenas neste
domnio, no tocando nas matrias abrangidas
pelas Directivas 93/13/CEE e 1999/44/CE,
que a Directiva de 2011 alterou).
Numa brevssima sntese sobre as medidas
previstas no Decreto-Lei n. 24/2014, come-
amos por salientar que se trata de um
diploma que visa proteger o consumidor, no
sentido tcnico-jurdico que o direito europeu
vem atribuindo a este conceito e de que j
acima demos conta (cfr. arts. 2., n. 1, e 3.,
alnea c).
No regime jurdico consagrado avulta o
extenso e meticuloso dever de informao
pr-contratual a cargo do fornecedor de bens
ou prestador de servios (art. 4.), assim
como os requisitos de forma a cumprir por este
(art. 5.0).
O direito de arrependimento atribudo ao
consumidor atravs de um designado "direito
de livre resoluo do contrato" (arts. 10.
a 17.), no prazo de 14 dias, que consumidor
exercer "ad nutum" ou "ad libitum".
Finalmente, uma simples aluso ao paga-
mento por cartes de crdito ou de dbito,
determinando a lei que se houver utilizao
N.o 3987
fraudulenta do carto pode o consumidor
solicitar a anulao do pagamento e a conse-
quente restituio dos montantes debitados
(art. 18., n. 1).
Note-se, porm, que semelhana do que
j sucedia com o anterior Decreto-lei
n. 143/2001, tambm agora o actual
Decreto-Lei n. 24/2014 exclui do seu mbito
de aplicao, entre vrias outras situaes, os
"contratos relativos a servios financeiros" (al. a)
do n. 2 do art. 2.). Da que estes servios
continuem a gozar do regime especfico que foi
consagrado pelo Decreto-Lei n. 95/2006
(com a alterao que foi introduzida ao
art. 2., al. d), pelo art. 5. do Decreto-Lei
n. 242/2012, de 7 de Novembro), que trans-
ps a Directiva 2002/65/CE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro,
relativa, precisamente, comercializao
distncia de servios financeiros prestados a
consumidores.
Trata-se, tambm aqui, de um diploma
legal que visa proteger o consumidor, de
acordo com a noo tcnico-jurdica do
direito europeu (arts. 1. e 2., alnea e), no
lhe sendo lcito renunciar aos direitos que a
lei lhe confere (art. 5.0).
Entre as medidas previstas, destacamos
a proibio de servios financeiros no solici-
tados (art. 7.); a necessidade de consenti-
mento prvio do consumidor para o envio
de comunicaes no solicitadas ou, em
certos casos, a no oposio do consumidor
(art. 8.); sendo o consumidor portugus, a
utilizao necessria da lngua portuguesa,
excepto se ele aceitar a utilizao de outro
idioma (art. 9.); e a cuidadosa observncia
de uma informao pr-contratual pormeno-
rizada, relativa, designadamente, ao presta-
dor de servios, ao servio financeiro, ao
contrato e aos mecanismos de proteco
(arts. 11.-18.).
Destaque, ainda, merece o chamado
"direito de livre resoluo do contrato", exten-
samente regulado nos arts. 19. a 25., assim
como a fiscalizao do cumprimento da lei
pelas entidades competentes (arts. 26..-28.),
podendo os litgios ser submetidos aos meios
extrajudiciais de resoluo de litgios que
venham a ser criados (art. 29.).
III Um outro sector essencial da defesa
do consumidor de servios financeiros o da
concesso de crdito ao consumo.
O crdito desempenha um papel funda-
mental na economia de qualquer pas; no
tocante aos consumidores, a concesso de
crdito permite-lhes ter acesso a bens e servi-
os a que, de outro modo, dificilmente ace-
deriam. Mas o reverso da medalha peri-
goso, pois a concesso de crdito irresponsvel
cria um mundo ilusrio de facilidades,
levando o consumidor a endividar-se em
excesso, para l do que lhe permitem os seus
rendimentos a sobreendividar-se , com
problemas familiares e sociais quantas vezes
terrveis e com repercusses negativas para a
prpria vida econmica e financeira do pas.
Da a preocupao do legislador, designada-
mente do legislador europeu, em tomar medi-
das de vria ordem, desde logo, de ordem
preventiva, para disciplinar a concesso de
crdito a consumidores.
Em Portugal, este contrato est hoje regu-
lado pelo Decreto-Lei n. 133/2009 (LCC),
de 2 de Junho, que transps a Directiva
2008/48/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 23 de Abril. Antes deste, o
Decreto-Lei n. 359/91, de 21 de Setembro,
agora revogado, transpusera j as Directi-
vas 87/102/CEE, de 22 de Dezembro, e
90/88/CEE, de 22 de Fevereiro (16).
Numa brevssima referncia ao regime em
vigor, comeamos por salientar ser este um
diploma cujo mbito de aplicao se restringe
ao consumidor (art. 1.0, n. 2), que a lei
define, na esteira da Directiva, como a pessoa
singular que actua com objectivos alheios
sua actividade comercial ou profissional
(16) Cfr. PAULO DUARTE, A posio jurdica do
consumidor na compra e venda financiada: Confronto
entre o Regime em vigor (RJCC) e o Anteprojecto do
Cdigo do Consumidor (AntpCCONS.), in "Estudos de
Direito do Consumidor", Centro de Direito do Con-
sumo, Director Antnio Pinto Monteiro, n. 7, Coim-
bra, 2005, pp. 379 e SS., e FERNANDO GRAVATO
MORAIS, Contratos de crdito ao consumo, Livraria Alme-
dina, Coimbra, 2007, Idem, Unio de contratos de
crdito e de venda para consumo: situao actual e novos
rumos, nos mesmos "Estudos", pp. 279 e ss.
386
(art. 4., alnea a)), tratando-se, tambm aqui,
portanto, do consumidor em sentido prprio,
tcnico-jurdico. Ainda no tocante a defini-
es, importa referir que a lei define o con-
trato de crdito como o contrato pelo qual
um credor concede ou promete conceder a
um consumidor um crdito sob a forma de
diferimento de pagamento, mtuo, utilizao
de carto de crdito ou qualquer outro acordo
de financiamento semelhante (al. c) do
mesmo art. 4.). No tendo o credor de ser
necessariamente um banco, sabido, no
entanto, que a grande maioria do crdito aos
consumidores concedido por instituies de
crdito.
Com a preocupao assumida de defender
o consumidor, so adoptadas vrias medidas,
a que lei confere natureza imperativa, no
podendo o consumidor renunciar aos direitos
concedidos, sendo nula qualquer conveno
em contrrio. Assim como a lei fere de nuli-
dade as situaes em fraude lei (arts. 26.
e 27.).
Em sntese, de entre essas medidas des-
tacamos, na fase pr-contratual, os exten-
sos deveres de informao pr-contratuais
(arts. 6. e 8.); a grelha de menes obriga-
trias s mensagens publicitrias que visam
promover os contratos de concesso de cr-
dito (art. 5.0); o dever de assistncia ao con-
sumidor, "por forma a coloc-lo em posio
que lhe permita avaliar se o contrato de
crdito proposto se adapta s suas necessida-
des e sua situao financeira" (art. 7.0, tal
como, hoje, tambm o n. 2 do art. 77. do
RGICSF); e o dever de avaliao da solvabi-
lidade do consumidor ("Responsable Len-
ding"), "com base em informaes que para
tal sejam consideradas suficientes, se for caso
disso obtidas junto do consumidor que soli-
cita o crdito e, se necessrio, atravs da
consulta a bases de dados de responsabilida-
des de crdito (...)" (art. 10. do mesmo
Decreto-Lei, mas com a redaco que lhe foi
introduzida pelo art. 88. do Decreto-Lei
n. 72-A/2010, de 18 de Junho).
Na fase da concluso do contrato, desta-
camos a exigncia de forma escrita (o que
constitui um desvio ao princpio geral da
liberdade de forma consagrado no art. 219.
do C.C., mas vai de encontro a um certo
"renascimento da forma", nos contratos de
consumo, para proteco do consumidor),
assim como a obrigatria incluso no contrato
de vrios elementos, em ordem a fornecer-lhe
informao plena sobre o contrato e sobre o
esforo e o custo do crdito, mormente a
TAEG: Taxa Anual de Encargos Efectiva Glo-
bal (arts. 12. e 13.).
Relativamente ao contedo do contrato,
merece especial referncia o controlo efectu-
ado atravs da imposio de limites TAEG,
a qual determinar que o contrato seja tido
como usurrio se exceder em um quarto, no
momento da sua celebrao, a TAEG mdia
praticada pelas instituies de crdito no tri-
mestre anterior, para cada tipo de contrato de
crdito ao consumo; e ainda que no exceda
esse limite, igualmente tido como usurio o
contrato de crdito cuja TAEG, no momento
da celebrao do contrato, "ultrapasse em
50% a TAEG mdia dos contratos de crdito
aos consumidores celebrados no trimestre
anterior" (art. 28., n.c's 1 e 2, na redaco
que lhe foi conferida pelo art. 2. do Decreto-
-Lei n. 42-A/2013, de 28 de Maro).
Um lugar de destaque deve reservar-se
para o chamado "direito de livre revogao
do contrato" (art. (17.), expresso do
direito de arrependimento que vai fazendo
curso nos contratos de consumo, num des-
vio evidente ao tradicional princpio de que
pacta sunt servanda, dispondo o consumi-
dor de um prazo de 14 dias para se desvin-
cular, sem necessidade de indicar qualquer
motivo.
Tambm a coligao entre o contrato de
crdito e os contratos que tm por objecto os
bens ou servios (compra e venda ou presta-
o de servio) cuja aquisio financiada
conduz a solues que afastam os efeitos
"segregacionistas" que resultariam da aplicao
estreme do princpio da relatividade dos con-
tratos. A este respeito, o art. 18. determina
que a invalidade ou a ineficcia do contrato
de crdito coligado repercute-se, na mesma
medida, no contrato de compra e venda e,
vice-versa, que a invalidade ou a revogao
deste se repercute, na mesma medida, no
contrato de crdito coligado. A lei prev,
ainda, a repercusso do incumprimento, pelo
profissional, do contrato de aquisio no con-
trato de crdito.
Finalmente, no prprio plano do
incumprimento do contrato de crdito a lei
consagrou especiais medidas de tutela do
consumidor. Assim, segundo o art. 20., a
invocao, pelo credor, da perda do benef-
cio do prazo e a prpria resoluo do con-
trato dependem de um especial grau de
gravidade do incumprimento pelo consumi-
dor: por um lado, falta de pagamento de
duas prestaes sucessivas que exceda 10%
do montante total do crdito e, por outro
lado, que o credor haja concedido ao con-
sumidor, sem sucesso, um prazo suplemen-
tar mnimo de 15 dias para proceder ao
pagamento das prestaes em atraso, acres-
cidas da eventual indemnizao devida,
com a expressa advertncia dos efeitos da
perda do benefcio do prazo ou da resolu-
o do contrato.
IV A este respeito, para prevenir e
regular o incumprimento do contrato de cr-
dito por parte do consumidor, consagrou-se
em Portugal, em 2012, pelo Decreto-Lei
n. 227/2012, de 25 de Outubro, um con-
junto de princpios e regras a observar pelas
instituies de crdito "no acompanhamento e
gesto de situaes de risco de incumprimento",
por um lado, e "na regularizao extrajudicial
das situaes de incumprimento das obrigaes
de reembolso do capital ou de pagamento de
juros remuneratrios por parte dos clientes ban-
crios", por outro lado, tendo-se ainda criado
"uma rede de apoio a clientes bancrios no
mbito da preveno do incumprimento e da
regularizao extrajudicial das situaes de
incumprimento de contratos de crdito"
(art. 1.). Trata-se de um diploma legal que
se aplica apenas a consumidores em sentido
tcnico, uma vez que o legislador remete (no
art. 3., al. a)) a definio de "cliente banc-
rio" para a noo de consumidor da LDC.
A razo de ser deste conjunto de medidas
vem explicada no prprio prembulo do
Decreto-Lei n.. 227/2012, destacando-se a
preocupao pela "concesso responsvel de
crdito" e o objectivo de "estabelecer um con-
junto de medidas que (...) promovam a preven-
o do incumprimento e, bem assim, a regula-
rizao das situaes de incumprimento de
contratos celebrados com consumidores que se
revelem incapazes de cumprir os compromissos
financeiros assumidos perante instituies de
crdito por factos de natureza diversa, em espe-
cial o desemprego e a quebra anmala dos ren-
dimentos auferidos em conexo com as actuais
dificuldades econmicas".
Para o efeito, impe-se ao banco o "dever
de acompanhamento da execuo dos contra-
tos de crdito" (art. 9.), tendo em vista,
sobretudo, a deteco de "indcios de degrada-
o da capacidade financeira do cliente", e o
dever de "avaliao e de apresentao de pro-
postas" (art. 10.), determinando o legislador,
no art. 11.., n. 1, que "as instituies de
crdito esto obrigadas a elaborar e a implemen-
tar um Plano de Ao para o Risco de Incum-
primento (PARI), que descreva detalhadamente
os procedimentos e as medidas adotados para o
acompanhamento da execuo dos contratos de
crdito e a gesto de situaes de risco de incum-
primento".
Nos termos do n. 2 do art. 11.0, o PARI
deve especificar:
"a) Os procedimentos adotados para o
acompanhamento permanente e siste-
mtico da execuo dos contratos de
crdito;
b) Os factos que, no mbito dos procedi-
mentos aludidos na alnea anterior,
so considerados como indcios da
degradao da capacidade financeira
do cliente bancrio para cumprir as
obrigaes decorrentes do contrato de
crdito;
c) Os procedimentos desenvolvidos para a
recolha, o tratamento e a anlise da
informao referente a clientes bancrios
que estejam em risco efetivo de incum-
primento;
d) Os procedimentos implementados para o
contacto com os clientes bancrios em
risco efetivo de incumprimento,
incluindo, designadamente o prazo para
a realizao do primeiro contacto aps
a deteo de um dos factos a que se
alude na alnea b), o qual no pode
exceder 10 dias;
e) As solues suscetveis de serem propostas
aos clientes bancrios em risco efetivo de
incumprimento;
f) As estruturas responsveis pelo desen-
volvimento dos procedimentos e aes
previstas no PARI, indicando, com
detalhe, as respetivas competncias e
descrevendo os mecanismos previstos
para a sua articulao com outras
estruturas ou entidades potencialmente
envolvidas nesses procedimentos e
aes;
g)
Os planos de formao dos trabalhadores
a quem sejam atribudas tarefas no
mbito do PARI;
h) Os prestadores de servios de gesto do
incumprimento responsveis pelo desen-
volvimento de procedimentos e aes
previstos no PARI, caso existam, deta-
lhando os servios contratados e os meca-
nismos previstos para a sua articulao
com as estruturas ou com outras enti-
dade potencialmente envolvidas nesses
procedimentos e aes."
Por outro lado, nos termos do art. 12.,
"as instituies de crdito promovem as dilign-
cias necessrias implementao do Procedi-
mento Extrajudicial de Regularizao de
Situaes de Incumprimento (PERSI) relati-
vamente a clientes bancrios que se encontrem
em mora no cumprimento de obrigaes decor-
rentes de contratos de crdito".
O PERSI compreende 3 fases: a "fase
inicial", correspondente ao desencadeamento
do procedimento, que, em algumas hipteses,
obrigatrio para o banco (art. 14.); a "fase
de avaliao e proposta" (art. 15.), em que o
banco, uma vez analisada a situao financeira
do cliente, deve apresentar-lhe "uma ou mais
propostas de regularizao"; e uma fase even-
tual de "negociao" (art. 16.), que se abre
quando o cliente recuse as propostas do
banco.
A respeito dos efeitos da "pendncia" do
PERSI, estabelece o n. 1 do art. 18. que,
"no perodo compreendido entre a data de inte-
grao do cliente bancrio no PERSI e a extin-
o deste procedimento, a instituio de crdito
est impedida de:
a) Resolver o contrato de crdito com fun-
damento em incumprimento;
b) Intentar aes judiciais tendo em vista
a satisfao do seu crdito;
c) Ceder a terceiro uma parte ou a totali-
dade do crdito; ou
d) Transmitir a terceiro a sua posio con-
tratual".
Trata-se, como se v, de uma iniciativa
bem intencionada, num ambiente de forte
crise econmica e financeira e de acentuado
desemprego, com o consequente aumento
do incumprimento dos contratos de crdito
pelos consumidores. Da a necessidade de
um acompanhamento mais prximo pelas
instituies de crdito, tanto para prevenir
situaes de incumprimento (PARI) como,
num segundo momento, para regularizar
tais situaes (PERSI), designadamente
atravs de um acordo ou de propostas ade-
quadas situao financeira, objectivos e
necessidades do consumidor. E com a pre-
ocupao de tornar eficaz tal conjunto de
medidas, a lei prev a criao de uma rede
que apoie os consumidores em dificuldades
financeiras.
V Ainda no tocante a situaes de
incumprimento do contrato de crdito,
merece uma referncia especial o "regime
extraordinrio de proteco dos devedores de
crdito habitao que se encontrem em situ-
ao econmica muito difcil", previsto na
Lei n. 58/2012, de 9 de Novembro.
Trata-se de um regime extraordinrio, como
se disse, que vigorar at 31 de Outubro de
2015, mas que poder ser prorrogado, aps
avaliao dos resultados da sua aplicao
(art. 38.).
Este regime aplica-se "s situaes de
incumprimento de contratos de mtuo cele-
brados no mbito do sistema de concesso de
crdito habitao destinado aquisio,
construo ou realizao de obras de conser-
vao e de beneficiao de habitao prpria
N. 3987
permanente de agregados familiares que se
encontrem em situao econmica muito difi'-
cil e apenas quando o imvel em causa seja a
nica habitao do agregado familiar e tenha
sido objeto de contrato de mtuo com hipo-
teca" (art. 2.).
Uma vez requerido, pelo muturio
instituio de crdito, nos termos que a lei
prev, o acesso ao regime em causa, fica a
instituio de crdito mutuante "impedida
de promover a execuo da hipoteca que
constitui garantia do crdito habita-
o at que cesse a aplicao das medidas
de proteco previstas na presente lei"
(art. 9.).
O legislador prev trs tipos de medi-
das: (i) "plano de reestruturao da dvida"
(art. 10.), que pode envolver a fixao de
perodo de carncia, a prorrogao do
prazo de amortizao do emprstimo, a
reduo do spread ou a concesso de um
emprstimo adicional; (ii) "medidas comple-
mentares" (art. 19.) ao plano de reestrutu-
rao, quando este se mostre invivel
ou no seja cumprido pelo devedor;
(iii) "medidas substitutivas da execuo hipo-
tecria" (art. 20.0), designadamente, dao
em cumprimento do imvel hipotecado,
alienao a um Fundo de Investimento
Imobilirio para Arrendamento Habitacio-
nal e "permuta por habitao de valor
inferior" (art. 21.).
Em ordem a facilitar a aplicao destas
medidas, determina a lei que as instituies de
crdito devem disponibilizar aos clientes ban-
crios informao simples e clara sobre este
regime de proteco (art. 33.) (17).
t17) Muito debatida e comentada na comuni-
cao social portuguesa foi uma Sentena do Tribu-
nal de Portalegre de 4 de Janeiro de 2012, numa
situao em que estava em causa a venda judicial de
um imvel hipotecado a favor de um banco por
fora de uma dvida de um crdito de habitao.
O produto da venda do imvel foi insuficiente para
pagar essa dvida, tendo ficado assim ainda em
dvida um montante considervel. O imvel, nessa
venda judicial, fora adjudicado ao credor hipotecrio
por 70% do valor patrimonial, tendo sido a pro-
posta do banco a nica oferecida na diligncia res-
pectiva. O Tribunal decidiu que a manuteno da
VI Neste contexto e a este propsito,
debate-se actualmente em Portugal o pro-
blema da penhora e venda, pelo Fisco, de
imveis destinados a habitao prpria e per-
manente, quando os seus proprietrios se
encontrem em situao de desemprego ou de
insuficincia econmica.
Beneficiando os bancos de uma hipoteca
sobre tais imveis, e colocando o Fisco as
casas venda por uma fraco do seu valor, o
montante obtido com a venda da casa penho-
rada nem sempre chega para saldar a hipoteca
nem para fazer face dvida que o contri-
buinte tem ao Fisco. O que acaba por impli-
car que o Fisco "ande a trabalhar para os
bancos", acusam os crticos que desejam alte-
rar esta situao, pois a hipoteca de que os
bancos beneficiam concede-lhes prioridade na
venda da casa penhorada, no chegando
sequer, muitas vezes, para saldar a hipo-
teca (18).
que o "regime extraordinrio de pro-
teco dos devedores de crdito habitao",
previsto na Lei n. 58/2012 (de que falmos
obrigao de pagamento da dvida para alm do
valor da adjudicao configuraria uma situao de
abuso do direito, assim como constituiria, designada-
mente, uma situao de enriquecimento sem causa.
Mas parece ser um caso isolado na jurisprudncia
portuguesa. Na doutrina, comentando criticamente
esta sentena, cfr. MAFALDA MIRANDA BARBOSA e
DIOGO DUARTE CAMPOS, A Deciso do Tribunal de
Portalegre, 4 de Janeiro de 2 012 , Breve Anotao, in
"Boletim da Faculdade de Direito", ano 88, Coim-
bra, 2012, pp. 379, ss.; e ISABEL MENRES CAMPOS,
Comentrio (muito falada) sentena do Tribunal
Judicial de Portalegre de 4 de Janeiro de 2 012 , in
"Cadernos de Direito Privado", n. 38, Braga, 2012,
pp. 3 e ss.
(18) Segundo o "Dirio Econmico" de 28
de Fevereiro de 2014, s em 2012 e 2013 o Fisco
executou e vendeu 55.984 imveis. E acrescenta que,
de acordo com os dados a que teve acesso, o Fisco
apenas conseguiu arrecadar 15,9% das dvidas que
avanaram para a fase de cobrana coerciva (apesar de
neste valor estarem includos todos os bens penhorados
e no apenas os imveis). Ainda segundo o mesmo
"Dirio Econmico", embora a lei exija que "o valor
base de licitao seja fixado em 85% do valor patrimo-
nial dos imveis, o Estado coloca-os venda geralmente
por 30% a 50% do mesmo, chegando em alguns casos
a 70%".
390 REVISTA DE LEGISLAO E DE JURISPRUDNCIA
N. 3987
no ponto anterior), foi criado, sim, para
proteger a habitao de famlias "em situao
econmica muito difcil", mas apenas quando
o credor o banco. Sendo o credor o Estado,
porm, essa proteco especial no existe,
sendo irrelevante, para efeitos da penhora,
que o imvel em causa seja a nica habitao
prpria e permanente do agregado familiar.
O que choca ainda mais quando o Estado
penhora habitaes por dvidas de reduzido
montante e nos lembramos do preceito cons-
titucional que consagra o "direito habita-
o" e incumbe o Estado de o assegurar
(art. 65. da Constituio da Repblica Por-
tuguesa)!
5. Concluso
Eis, assim, para concluir, num balano
geral sobre "a resposta do ordenamento jurdico
portugus contratao bancria pelo consumi-
dor", que esse balano positivo, no que ele
significa de tomada de conscincia, pelas ins-
tncias competentes, da necessidade de prote-
ger o consumidor.
Essa preocupao justifica as vrias medi-
das que vm sendo tomadas, num domnio
em que ainda prevalece a liberdade contratual,
manifestao mais relevante do princpio da
autonomia privada, princpio que domina a
rea contratual.
Mas as restries a este princpio vm cres-
cendo, na linha da realizao de outros valores
igualmente importantes, como o da boa f em
sentido objectivo, o da tutela da confiana, o
da realizao da justia material, o da solida-
riedade e o da tutela da parte dbil da relao
contratual.
A proteco do consumidor vem na linha
destas preocupaes, procurando fazer face
e corrigir desequilbrios de vria ordem,
particularmente graves na sociedade de con-
sumo.
Nesta linha, as medidas que vm sendo
tomadas no campo da informao do consu-
midor so importantes, constituem um pri-
meiro passo para a defesa deste, no que isso
pode significar de esclarecimento do consumi-
dor, desde que claras, adequadas e proporcio-
nais (pois uma informao em excesso pode
constituir uma violao, pela empresa, do
prprio dever de informar!).
Mas tais medidas so, por si s, manifes-
tamente insuficientes, devendo o legislador
intervir no prprio contedo contratual, fisca-
lizando-o e proibindo clusulas e prticas abu-
sivas.
No domnio dos contratos de crdito
haver que contar, entretanto, com a recente
Directiva 2014/17/UE do Parlamento Euro-
peu e do Conselho de 4 de Fevereiro de
2014, relativa, precisamente, aos contra-
tos de crdito aos consumidores para im-
veis de habitao e que altera as Directivas
2008/48/CE e 2013/36/UE e o Regula-
mento (UE) n. 1093/2010.
Finalmente, e porque mais importante
a law in action do que a law in the books,
fundamental que a proteco do consumidor
no se reduza interveno judicial, havendo
que desenvolver meios alternativos de resoluo
de litgios, como a conciliao, a mediao e a
arbitragem.
Nesta linha, foi introduzida no ordena-
mento jurdico portugus, em 2009, pelo
Decreto-Lei n. 144/2009, de 17 de Junho, a
figura do Mediador do Crdito, visando a
defesa e promoo dos direitos, garantias e
interesses legtimos de quaisquer pessoas ou
entidades que sejam parte em relaes de
crdito, designadamente no domnio do cr-
dito habitao, bem como contribuir para
melhorar o acesso ao crdito junto do sistema
financeiro. Funciona junto do Banco de
Portugal, mas com imparcialidade e indepen-
dncia, competindo-lhe, designadamente,
emitir pareceres ou dirigir as recomendaes
que considere adequadas sobre a matria.
Cremos que se trata de um campo a desen-
volver.
Para alm disso, imprescindvel que as
autoridades de tutela competentes exeram
uma fiscalizao preventiva sria e eficaz, quer
a Direco-Geral do Consumidor, quer, no
sector bancrio, as vrias entidades com pode-
res para o efeito, como o Banco de Portugal
e a Comisso do Mercado de Valores Mobi-
lirios.
ANTNIO PINTO MONTEIRO
N. 3987
Contrato de swap de taxas
de juro, jogo e aposta
e alterao das circunst das
que fundaras a deciso
de contratar
O regime jurdico dos contratos de swap
de taxas de juro tem vindo nos ltimos tem-
pos a ser discutido, tanto entre ns como
noutras ordens jurdicas. Justifica-se, por isso,
a anlise do tema, comeando pelo contrato
de swap de taxas de juro em geral (I), anali-
sando depois a sua relao com o regime do
contrato de jogo e aposta (II), e tratando,
finalmente, dos termos em que poder ser
aplicado a swaps de taxas de juro o instituto
da alterao das circunstncias em que as
partes fundaram a deciso de contratar, desig-
nadamente em resultado da crise financeira
iniciada em 2007/2008.
I O contrato de swap de taxas de juro
1. O contrato de swap de taxas de juro.
Noo e modalidades
a) Os contratos de swap constituem o
grupo mais importante dos instrumentos
derivados negociados fora de bolsa, no cha-
mado "mercado de balco" (ou OTC over
the counter). Desde os anos 80 do sculo
passado, os contratos de swap impuseram-se
de forma imparvel no mercado, de tal modo
que o valor bruto do mercado de swaps de
taxas de juro era avaliado pelo Banco de Paga-
mentos Internacionais em junho de 2013 em
cerca de US$ 13,6bilies, correspondendo a
valores "nocionais" superiores a US$ 425
bilies ( i).
O termo "swap" resulta do ingls "to
swap" (trocar, permutar) e denota a troca de
pagamentos, fluxos pecunirios ou outros
ativos, mas no constitui uma designao
(1) V. o documento sobre estatsticas do mercado
de derivados, disponvel na Internet em http://www.bis.
org/statisticsidt19 2 0a.pdf
unitria de um tipo contratual. Antes se
alberga sob essa designao uma multiplici-
dade de contratos que se desenvolveram sob
o impulso da prtica contratual na economia,
e no do legislador ou da jurisprudncia. As
formas mais antigas de swap tiveram origem
no swap cambial (entrega de divisas imediata-
mente, combinada com um negcio inverso
a prazo) e nos emprstimos paralelos e
emprstimos cruzados entre empresas de dife-
rentes pases (2).
No plano financeiro, as formas mais
comuns desta inovao financeira das ltimas
quatro dcadas so o swap de taxas de juro
(interest-rate swap) e o swap de divisas (cur-
rency swap), bem como a combinao de
ambas as formas no swap de taxas de juro e
de divisas (cross currency interest-rate swap).
A par destes, existem igualmente swaps de
valores mobilirios, de mercadorias ou de
ndices relativos a qualquer deles. E o termo
"swap" igualmente utilizado para designar
contratos que criam instrumentos financeiros
derivados de crdito, pois servem para a assun-
o condicionada e a prazo de riscos de cr-
dito a troco de uma remunerao ( o caso
dos swaps de risco de incumprimento, ou
credit default swaps, dos swaps "para retorno
total" ou total return swaps, e dos swaps de
garantia de spread ou credit spread swaps).
Deixando estes derivados de crdito de
lado (3), verificamos, ainda assim, que no
existe uma s noo de contrato de swap, e,
(2) MARIA CLARA CALHEIROS, O contrato de
swap, Coimbra, Coimbra Editora, Studia Iuridica,
2000, pp. 21 e ss., DOMINGOS FERREIRA, Swaps e outros
derivados, Lisboa, Rei dos Livros, 2011, pp. 98 e ss.
Distinguindo diversas "geraes" de contratos de swap,
v. PAUL GORIS, The legal aspect of swaps: an analysis
based as economic substance, London, Graham & Trot-
man, 1994, pp. 47 e ss.
(5) Pelo seu objeto e funo, os derivados de
crdito justificam tratamento prprio v., por ex.,
ULRIKE KLINGNER-SCHMIDT, "Ausserbrsliche Finan-
ztermingeschfte (OTC-Derivative)", in Handbuch zum
deutschen und europdischen Bankrecht, Springer, Berlin,
2004, pp. 1646e ss., n.' 30 e ss., e, entre ns, Jos
A. ENGRCIA ANTUNES, "Os derivados", Caiemos do
Mercado de Valores Mobilirios, n. 30, agosto 2008,
pp. 91-136(122 e ss.).
392
desde logo, que no existe uma noo ou tipo
legal de swap, o qual teria alis de ser suficien-
temente abrangente para incluir todas as suas
formas (4). A noo de swap resultou, antes,
da evoluo da prtica contratual (5), como
exemplo claro de contrato social e economi-
camente tpico que foi uma criao da auto-
nomia privada.
Na doutrina (6) encontramos vrias defini-
(4) V, por ex., nos Estados Unidos, os documen-
tos da Commodity Futures Trading Commission (CFTC)
e da Securities and Exchange Commission (SEC), intitu-
lados Further definition of "Swap", "Securi-Based Swap"
and "Security-Based Swap Agreement"; Mixed Swaps;
Security-Based Swap Agreement, RIN 3235-AL14 e
RIN 3235-AK65, este com mais de 600 pginas.
(5) A noo de "specified transaction" que se
encontra no ISDA Master Agreement, que constitui um
modelo para a concluso de contratos de swap, alm de
no constituir propriamente uma definio de swap,
extremamente ampla: "(a) any transaction (including an
agreement with respect thereto) now existing or hereafter
entered into between one party to this Agreement (or any
Credit Support Provider of such party or any applicable
Specified Entity of such party) and the other party to this
Agreement (or any Credit Support Provider of such other
party or any applicable Specified Entity of such other
party) whi is a rate swap transaction, basis swap,
forward rate transaction, commodity swap, commodizy
option, equity ar equity index swap, equity or equity ndex
option, bond option, interest rate option, foreign exchange
transaction, cap transaction, floor transaction, collar tran-
saction currency swap transaction, cross-currency rate swap
transaction, currency option or any ' other similar tran-
saction (including any option with respect to any of these
transactions), (b) any combination of these transactions
and (c) any other transaction identified as a Specified
Transaction in this Agreement or the relevant confirma-
tion". Falando a propsito do amplo campo de aplica-
o desse Agreement da "canonizao mxima da auto-
nomia da vontade, na vertente da liberdade contratual",
JOO CALVO DA SILVA, "T.R.L., Acrdo de 21 de
Maro de 2013 (Swap de taxa de juro: sua legalidade
e autonomia e inaplicabilidade da excepo do jogo e
aposta)", nesta Revista, ano 142., maro-abril 2013,
n. 3979, pp. 238-269 (255).
(6) Sobre o contrato de swap, v., na nossa dou-
trina, MARIA CLARA CALHEIROS, O contrato de swap,
cit., idem, "O contrato de swap no contexto da actual
crise financeira global", Cadernos de direito privado, 42,
2013, pp. 3-13, ANTNIO DE MACEDO VITORINO,
"Estudo sobre a permuta de divisas e de taxas de juro
(swaps)", Revista da banca, Lisboa, n. 40 (out.-dez.
1996), pp. 113-133, ANTNIO PEREIRA DE ALMEIDA,
"Instrumentos financeiros: os swaps", in Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de
Almeida, Coimbra, Almedina, 2011, vol. II, pp. 37-70,
CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos II - conte-
do. Contratos de troca, 3.a ed., Lisboa, Almedina,
2012, pp. 116e ss. (e j idem, "Contratos de troca
para a transmisso de direitos", in ANTNIO MENEZES
CORDEIRO, Lus MENEZES LEITO, JANURIO DA COSTA
GOMES (orgs.), Prof. Doutor Inocncia Gaivo Telles:
9 0 anos: homenagem da Faculdade de Direito de Lisboa,
Coimbra, Almedina, 2007, pp. 199-233), PAULO
CMARA, Manual de direito dos valores mobilirios,
2.a ed., Coimbra, Almedina, 2011, pp. 192 e ss., Jos
A. ENGRCIA ANTUNES, "Os derivados", Cadernos do
Mercado de Valores Mobilirios, cit., pp. 118 e ss., Joo
CALVO DA SILVA, "T.R.L., Acrdo de 21 de Maro de
2013 (Swap de taxa de juro: sua legalidade e autonomia
e inaplicabilidade da excepo do jogo e aposta)", cit.,
PEDRO BOULLOSA GONZALEZ, "Interest rate swaps: pers-
pectiva jurdica", Cadernos do Mercado de Valores Mobi-
lirios (CdMVM), 44, Abril de 2013, pp. 10-28, JOS
LEBRE DE FREITAS, "Contrato de swap meramente
especulativo - regimes de validade e de alterao de
circunstncias", Revista da Ordem dos Advogados, ano 72,
vol. IV (out.-dez. 2012), pp. 944-970, HELDER M.
MOURATO, O contrato de swap de taxa de juro: e um
caso de desequilbrio contratual, Universidade Nova de
Lisboa, dissertao de Mestrado, 2012, idem, "Swap de
taxa de juro: a primeira jurisprudncia", CdMVM, 44,
Abril de 2013, pp. 29-44, Jos MARIA PIRES, Elucid-
rio de direito bancrio: as instituies bancrias a activi-
dade bancria, Coimbra, Coimbra Editora, 2002,
pp. 876e ss., e j JOS MANUEL QUELHAS, "Sobre a
evoluo recente do sistema financeiro: novos produtos
financeiros", Boletim de cincias econmicas, Coimbra,
vol. 39 (1996), vol. 40 (1997), pp. 121-210, pp. 215
e ss. Para uma anlise econmica, V. DOMINGOS FER-
REIRA, Swaps e outros derivados, cit., pp. 89 e ss. Joo
CANTIGA ESTEVES, "Contratos de swap revisitados",
CdMVM, 44, Abril de 2013, pp. 71-84 (em especial
sobre a avaliao dos swaps), e CARLOS PINHO/MARA
MADALENO, "Interest Rate Swaps and Macroeconomic
Uncertainty: Volatility Analysis in Europe", CdMVM,
cit., pp. 45-70 (analisando os efeitos da volatilidade das
taxas de juro e da economia, e do nvel das taxas de
juro, sobre o recurso a swaps de taxas de juro).
Na Alemanha, v., por ex., STEFAN RUDOLF, in
SIEGFRIED KMPELIARNE WITTIG, Bank- und Kapital-
marktrecht, 4.a ed., K81n, Otto Schmidt, 2011,
n.' 19.123 e segs., pp. 2149 e ss., U. KLINGNER-SCHMIDT,
"Ausserbrsliche Finanztermingeschfte (OTC-Deriva-
tive)", Cit., UWE JAHN, in HERBERT SCHIMANSKY,
HERMANN-JOSEF BUNTE, HANS-JUERGEN LWOWSKI
(org.), Bankrechts-Handbuch, Muenchen, C.H. Beck,
1997, vol. III, 114, CHRISTOPH KUMPAN, in
EBERHARD SCHWARK/DANIEL ZIMMER, Kapitalmarkt-
rechtskommentar, 4.a ed., C. H. Beck, Mnchen, 2010,
es que do conta da variedade dos contratos
em causa e das suas configuraes.
Diz-se, assim, por exemplo, que "os swap
so uma famlia de contratos, pelos quais se
estabelece entre as partes uma obrigao rec-
proca de pagar, de acordo com modalidades
pr-estabelecidas, na mesma divisa ou em
diferentes divisas, certas quantias de dinheiro
calculadas por referncia aos fluxos financeiros
ligados a ativos e passivos monetrios, reais
ou fictcios, ditos subjacentes" (7). Ou que o
swap "o contrato pelo qual as partes se
obrigam ao pagamento recproco e futuro de
duas quantias pecunirias, na mesma moeda
ou em moedas diferentes, numa ou vrias
datas predeterminadas, calculadas por refern-
2 WpHG, n.' 38 e 42, Lurz 1{.4E R, Finanzswaps und
Swapderivate in der Bankpraxis: eine civil AGB- und
aufiichtsrechtliche Untersuchung unter besonderer Berck-
sichtigung der Kautelarpraxis, Berlin, Walter de Gruyter,
1999, PANAGIOTIS CHALIOULIAS, Der swap im System
aleatorischer Vertrdge, Baden-Baden, Nomos-Ver1.-Ges.,
2007. Em Itlia, v., por ex., BRUNO INZITARI, "Swap
(contratto di)", Contracto e mpresa: dialogh, Padova,
ano 4. n. 2 (1988), pp. 597-625, RICCARDO AGOSTI-
NELLI, "Le operazioni di swap e la struttura contrattuale
sottostante", Banca borsa e titoli di credito, Milano,
Nuova Serie ano 60, v. 50, n. 1 (Jan.-Fev.1997), Parte
Prima, pp. 112-134, RICCARDO AGOSTINELLI, "Swap
contract: struttura e profili civilistici di una nuova
tecnica finanziaria", Quadrimestre. Rivista di diritto
privato, Milano, n. 1 (1991), pp. 10-28, CARMELO
MASSIMO E Iums, "Lo swap d'interessi o di divise
nell'ordinamento italiano", Banca borsa e titoli di cre-
dito, Milano, Nuova serie v. 57, n.3 (Maio-Jun. 2004),
Parte prima, pp. 391-410, MARGHERITA MORI, SWAP:
una tecnica finanziaria per l'impresa, Padova, CEDAM,
199, GIULIA OREFICE, "Orientamenti giurisprudenziali
in tema di swap", La nuova giurisprudenza civile com-
mentata, Padova, ano 27, n. 12 (Dez.2011), parte
seconda, pp. 629-637. No direito anglo-saxnico, v.
P. GORIS, The legal aspect of swaps, cit. Exposies
tcnicas e financeiras podem ver-se por ex. em HOWARD
CORE, Interest rate swaps and other derivatves, New
York, NY, Columbia Business School Publ., 2012, e
RICHARD FLAVELL, Swaps and other derivatives, 2.a ed.,
Chichester, Wiley, 2010.
(7) MARIA CLARA CALHEIROS, O contrato de
swap, cit., p. 126, idem, "O contrato de swap no con-
texto da actual crise financeira global", cit., p. 28,
seguindo a definio de PIERRE-ANTOINE BOULA,T,
PIERRE-YVES CHABERT, Les Swaps: technque contractuelle
et rgrne juridique, Paris, Masson, 1992, p. 28.
cia a fluxos financeiros associados a um activo
subjacente, geralmente uma determinada taxa
de cmbio ou de juro" (8). E nota-se que o
facto de os swap formarem uma verdadeira
"constelao de contratos" dificulta uma defi-
nio comum, tentando-se no entanto definir
o contrato de swap como o "contrato pelo
qual as partes se obrigam reciprocamente a
pagar, em data futura ou em sucessivas datas,
o montante das obrigaes da outra parte ou
o produto da cobrana dos seus prprios cr-
ditos, tomando como referncia passivos ou
ativos, reais ou nocionais, assim como o con-
trato pelo qual uma das partes se obriga a
pagar outra a diferena em seu desfavor
apurada pelo clculo dos valores daquelas
obrigaes ou daqueles crditos" (9).
Quanto especificamente ao swap de taxas
de juro, que representa a forma mais difun-
dida dos swaps financeiros, ele hoje tambm
um contrato social e economicamente tpico,
que tem como contedo a constituio de
obrigaes de pagamento reciproco pelas partes e
a prazo, num certo momento ou segundo um
calendrio acordado, de quantias pecunirias
expressas na mesma divisa, correspondentes
aplicao de taxas de juro (ou de uma frmula
que inclui taxas de juro) a um montante sub-
jacente (o "nocional'), real ou fictcio, podendo
tais obrigaes recprocas extinguir-se total ou
parcialmente mediante compensao.
Pode tratar-se, por exemplo, de uma "per-
muta" de fluxos monetrios calculados pela
aplicao a um montante de uma taxa fixa, por
fluxos calculados a taxa varivel, sendo ambas
as quantias em causa expressas na mesma
moeda (dito coupon swap); ou de uma "per-
muta" de fluxos calculados a taxa varivel por
outros calculados tambm a taxa varivel, mas
diferente ou indexada a um diferente meca-
nismo de variao (basis swap).
Os swaps de taxa de juro costumam ser
apresentados como uma forma de explorao
(8) JOS A. ENGRCIA ANTUNES, "Os derivados",
cit., p. 118.
(9) CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos II
contedo. Contratos de troca, 3.a ed., Lisboa, Alme-
dina, 2012. p. 117.
das vantagens comparativas das partes no seu
acesso diferenciado aos mercados financeiros:
se uma das partes, por dispor de uma melhor
notao de risco, consegue taxas melhores do
que a outra (tanto a taxa fixa como a taxa
varivel), pode, porm, ainda assim partilhar
essa vantagem com essa outra obrigando-se a
pagar-lhe a prazo, sobre uma certa quantia,
juros calculados a uma das taxas (aquela em
que tem vantagem comparativa essas taxas) e
recebendo juros a outra taxa, repartindo entre
ambos o benefcio alcanado (1).
Os swaps permitem tanto a gesto do
risco de taxas de juro incidente sobre passivos,
isto , sobre dvidas (liability swap), como a
gesto do risco incidente sobre ativos, isto ,
sobre um fluxo de rendimento proveniente de
um investimento (asset swap) ("), como, ainda,
a gesto conjunta de ativos e passivos constan-
tes do balano, sujeitos ao risco de variao
das taxas de juro (balance sheet swap).
Enquanto o primeiro um instrumento de
gesto de dvida, o segundo um instru-
mento de gesto de ativos, e o terceiro um
instrumento de gesto financeira do balano,
incluindo ativos e passivos.
Tendo sido uma criao da prtica, o
contrato de swap est hoje estudado pela
doutrina privatstica, e, apesar da notvel
ausncia, durante muito tempo, de conflitos
judiciais em torno desses contratos, tem j
sido objeto entre ns, mais recentemente, de
algumas decises judiciais de tribunais supe-
riores (12).
" V. J. M. QUELHAS, oh. cit., p. 216, e o exem-
plo numrico em MARIA CLARA CALHEIROS, O contrato
de swap, cit., pp. 54-56, e em J. CANTIGA ESTEVES,
"Contratos de swap revisitados", cit., pp. 73 e ss.
V. esta distino, por ex., em BRIAN COYLE,
Interest-rate Swaps, Financial World Publish., Kent,
2001, p. 3.
( 1 2)
Assim, e sem pretenses de exaustividade:
Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 17 de
fevereiro de 2011 (Lus CORREIA DE MENDONA) e Acr-
do do Tribunal da Relao de Lisboa de 25 de setem-
bro de 2012 (Lus ESPRITO SANTO), ambos excluindo
a responsabilidade da instituio financeira por violao
de deveres de informao (o primeiro analisado critica-
mente por HELDER MOURATO, na ob. cit., pp. 28 e ss.);
Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 21 de
b) O contrato de swap de taxas de juro
(mesmo excluindo desde j o swap de taxas
de juro e divisas, que inclui a previso de
pagamento em divisas diversas) pode revestir
diversas modalidades, consoante as necessida-
des (e a "criatividade") financeiras das par-
tes (13). As variantes de swap dependem,
assim, fundamentalmente da autonomia pri-
vada, no podendo qualquer descrio ou
classificao ser mais do que exemplificativa.
O swap pode prever obrigaes de paga-
mento de taxa de juro fixa em contrapartida
de uma taxa varivel (o referido coupon swap,
em que o cliente da instituio financeira
paga um taxa fixa payer swap ou recebe
uma taxa fixa receiver swap), ou de taxa de
juro varivel por outra taxa varivel (o referido
basis swap). O coupon swap a variante mais
simples, tambm designada por isso plain
Maro de 2013 (ANA AZEREDO COELHO), que declarou
nulo um contrato de swap por o considerar uma aposta
ilcita, publicado e anotado criticamente por Joo
CALVO DA SILVA na RLJ, n. 3979, cit. (crtica que
acompanhamos); Acrdo do Tribunal da Relao de
Lisboa de 12 de maio de 2014 (ILtuo MARTINS), que
considerou o contrato de swap de taxas de juro em
causa vlido, afastando a aplicao do regime do jogo
e aposta, mas declarou o contrato resolvido por altera-
o das circunstncias; Acrdo do Tribunal da Relao
de Guimares de 8 de maro de 2012 (MARIA LUsA
RAMOS), sobre o mbito de uma conveno de arbitra-
gem inserida num contrato de swap; Acrdo do Tri-
bunal da Relao de Guimares de 31 de janeiro de
2013 (CoNcEl9ko BucHo), e Acrdo do Supremo Tri-
bunal de Justia de 10 de outubro de 2013 (Granja da
Fonseca), os quais declararam resolvido um contrato de
swap de taxas de juro por alterao de circunstncias (v.
a crtica de M. CLARA CALHEIROS, "O contrato de swap
no contexto da actual crise financeira", cit., pp. 11-13,
bem como infra, o n. III). Todas estas decises esto
acessveis em www.dgsi.pt.
(13) V., entre ns, por ex. M. C. CALHEIROS, O
contrato de swap, cit., pp. 32 e ss., 44 e ss., Jos A.
ENCRCIA ANTUNES, "Os derivados", cit., pp. 120-121,
H. MOURATO, cit., pp. 36e ss. L fora, v., por ex.,
S. RUDOLF in Bank- und Kapitalmarktrecht, cit.,
n.' 19.129 e segs., U. KLINGNER-SCHMIDT, "Ausserbr-
sliche Finanztermingeschfte (OTC-Derivative)", cit.,
p. 1641, PAUL GORIS, The legal aspect of swaps, passim,
e o documento cit. da CFTC e da SEC Further defini-
tion of ""Swap", Security-Based Swap" and ""Security-Based
Swap Agreement"; Mixed Swaps; Security-Based Swap
Agreement, RIN 3235AL14.
N.. 3987 REVISTA DE LEGISLAO E DE JURISPRUDNCIA
395
vanilla swap: em regra uma das partes est,
no emprstimo ou passivo subjacente de que
em regra titular, a financiar-se a taxa vari-
vel, e a outra a taxa fixa (ou tem acesso a
financiamento a taxa fixa), e, tendo expetati-
vas diferentes quanto evoluo das taxas de
juro, a parte que tem uma taxa varivel pre-
tende fixar a taxa que paga, e a que tem uma
fixa pretende passar a pagar uma taxa varivel.
A taxa pode ser prevista de modo inalte-
rvel ou com alternativa de escolha em cada
pagamento para uma das partes (como no
dito roller-coaster swap), e pode ou no variar
para uma das partes (variao que acontece,
por exemplo, no chamado constant maturity
swap, ou CMS, em que a obrigao de uma
das partes calculada por referncia a uma
taxa do mercado de capitais que vai sendo
regularmente adaptada, como a taxa de juro
CMS a cinco ou dez anos).
O contrato de swap de taxas de juro pode
ser simples, prevendo apenas o pagamento
recproco de taxas de juro, designadamente
das que j eram suportadas pela outra parte
(o referido vanilla swap), pode ser prolongvel
(callable) ou resolvel antecipadamente )141-table),
por uma ou ambas as partes, fazendo as par-
tes uso ou no destas faculdades consoante a
evoluo verificada nas taxas de juro. O swap
pode ter um incio diferido para o futuro
(deferred ou forward swap), e pode ser logo
firmemente contratado ou ser objeto de uma
opo, isto , de um direito potestativo de
contratar um swap com a outra parte, com
certo prazo e taxa, e sobre um certo montante
"nocional" (a swap option, ou "swaption", que
uma opo sobre um swap).
Quanto aos limites do risco assumido pela
parte que paga uma taxa varivel, o swap
pode prever um limite superior ou "tecto"
(cap) para essa taxa, ou um seu limite infe-
rior (um floor), e pode prever tambm um
limite inferior e um limite superior (um
collar).
Deve, porm, notar-se que o cap, o flor
e o collar tanto podem ser contratos autno-
mos, que so contratos de limitao de taxa de
juro, como ser apostos como elementos aci-
dentais (limites ou barreiras) a um contrato
de swap.
Como contrato autnomo, no cap (ou
limite superior) uma das partes assume a
obrigao, contra o pagamento de um pr-
mio, de pagar outra parte uma compensa-
o, no montante da diferena, caso a taxa
em questo ultrapasse o limite superior
durante o perodo em causa. No floor ("solo",
ou limite inferior) acorda-se o mesmo, mas
em relao a um limite inferior. E no collar
combinam-se os dois limites (o comprador do
cap simultaneamente vendedor do floor, e
vice-versa).
Estes limites ou barreiras podem tambm
ser inseridos num contrato de swap, e no ser
contratados autonomamente, como limites ou
barreiras superiores (cap) ou inferiores (flor),
ou ambos (coifar), da taxa de juro, fora dos
quais as obrigaes das partes se alteraram ou
anularo, no produzindo neste caso o con-
trato de swap economicamente efeitos (por
no se prever o pagamento de quaisquer pres-
taes nessas circunstncias, ou por os seus
efeitos econmicos serem anulados ao pre-
ver-se idntica obrigao de sinal contrrio da
outra parte). A introduo destes limites
num contrato de swap pode significar, pois,
que este contrato apenas "ativado" acima de
certo limite (knock in swap) ou at certo
limite (knock out swap), podendo tambm esta
"ativao" ou "desativao" dizer apenas res-
peito ao trimestre em que a taxa em causa se
encontre fora das barreiras inferior ou supe-
rior relevantes (knock in ou knock out peri-
dico), ou a todo o perodo do contrato (knock
in ou knock out permanente).
Quanto ao montante "nocional", a que se
aplicam as taxas de juro para calcular as obri-
gaes das partes, o swap pode prever um
montante fixo ou o seu aumento (accreting
swap ou step-up swap) ou diminuio (amor-
tizing swap) ao longo do prazo do contrato,
ou mesmo a oscilao desse montante subja-
cente (saw tooth swap, tambm dito seasonal
swap), consoante a evoluo das necessidades
financeiras (por exemplo, do endividamento
subjacente, que constitui um risco anterior ao
contrato para uma das partes).
O swap de taxas de juro pode ainda pre-
ver formas mais complexas de clculo da obri-
gao de uma ou de ambas das partes, corres-
396
pondendo essa previso a diversas modalidades
de assuno do risco de variao das taxas de
juro em causa, consoante as necessidades e a
vontade das partes de exposio ao risco (ou
de gesto do seu anterior risco) de flutuao
das taxas de juro, no longo, no mdio ou
mesmo no curto prazo (14).
Apenas a ttulo de exemplo (pois so tan-
tas as variantes que apenas tem aqui cabi-
mento referir alguns exemplos), a obrigao
da contraparte (a chamada coupon leg) pode
depender do nmero de dias em que uma taxa
de juro se mantenha num certo intervalo, com
um limite mnimo e mximo (range accrual
swap), ou pode depender da relao entre taxas
de diferentes prazos (assim, no chamado CMS
steepener), isto , da maior ou menor "incli-
nao" da curva de taxas de juro. E a obri-
gao pode depender no seu montante da
trajetria prvia da taxa de juro, dentro ou
fora de um certo intervalo, e ser mais ou
menos alavancada (com mltiplos ou com
mitigantes de risco), consoante a frmula
adequada assuno de riscos pretendida (15).
(14) Assim no chamado swap EONIA (abreviatura
de Euro Overnight Index Average, fixada diariamente
pelo Banco Central Europeu como taxa de juro de
referncia), o qual uma forma especial de swap de
taxa de juro em que se permuta uma taxa fixa contra
a taxa EONIA, sendo esta estabelecida no final do
perodo, o qual normalmente de curto prazo (de dois
dias at um ano), e permitindo assim a ligao de um
investimento ou de um crdito de curto prazo s taxas
monetrias de referncia dirias.
(15) Um exemplo o chamado "swap com escada
de spread" ("spread-ladder swap'), em que o spread
depende da relao entre taxas de juro a diferentes
prazos (da inclinao da curva das taxas de juro) e se
vai somando ao do perodo anterior quando for posi-
tivo ("efeito de memria"). Quanto menor for a taxa
de juro de longo prazo em relao com a de curto
prazo, maior ser o spread, e consequentemente maior
ser o juro a pagar.
Foi a celebrao deste tipo de contrato de swap por
uma mdia empresa alem que foi objeto da deciso do
Supremo Tribunal Federal alemo de 22 de maro de
2011, que anulou um tal contrato por violao de
deveres de informao por parte do Deutsche Bank.
Alm de existirem tambm decises em sentido contr-
rio na jurisprudncia alem, esta deciso , porm,
objeto de intensa discusso na doutrina, sendo a posi-
o dominante de crtica ao acrdo. V. HANS CHIUS-
2. Caractersticas do contrato de swap
de taxas de juro em particular, a
sua aleatoriedade
a) O contrato de taxas de juro um con-
trato consensual, podendo ser concludo por
qualquer meio admissvel, como o telefone, cor-
reio eletrnico, etc., sem prejuzo de a existncia
de uma confirmao escrita se ter tornado habi-
mal nos contratos de swap internacionais, con-
cludos nos termos do ISDA Master Agreement.
tambm um contrato comercial (como
ato objetivamente comercial), obrgacional, e
duradouro de execuo diferida, que prev
obrigaes de pagamento no futuro, num
certo prazo ou em datas fixadas.
TOPH CRIGOLEIT, "Grenzen des Informationsmodells.
Das Spread-Ladder-Swap-Urteil des BGH im System
der zivilrechtlichen Informationshaftung", cit., e FRANK
A. SCHFER, "Spread Ladder Swap- und Lehman Zer-
tifikate-Urteile des BGH: Negativer Marktwert vs.
Gewinnmarge", tb. em Anlegerschutz im Wertpapierges-
chafi. Verantwortlichkeit der Organmitglieder von Kredi-
tinstituten, Bankrechtstag 2012, Berlin, De Gruyter,
2013, pp. 65-79, CARSTEN HERRESTHAL, "Die Weiter-
entwicklung des informationsbasierten Anlegerschutzes
in der Swap-Entscheidung des BGH als unzulssige
Rechtsfortbildung", in ZIP Zeitschrifi flir Wirtschafis-
recht, 2013, 22, pp. 1049-105 (crtica metodolgica),
BERND HANOWSIG, "Zins-Swap-Urteil des BGH: Aus-
lser einer neuen Finanzkrise?", in Neue Zeitschriftfiir
Gesellschafisrecht, 2011, 15, pp. 573-575, GERO NOBBE,
"Zur `Kick-Back'-Rechtsprechung und insbesondere zur
Ausweisung von Rckvergtungen im Prospekt", BKR
Zeitschrifi- flir Bank- und Kapitalmarktrecht, 2011,
pp. 299 e ss., 303 e ss., MATTHIAS HAAS, anot.
deciso do BGH de 22 de maro de 2011, LMK
Lindenmaier-Mhring Kommentierte BGH-Rechtspre-
chung, 2011, pp. 318031. E tambm INGO FRITSCHE/
/STEFAN FRITSCHE, "Haftung der Bank wegen fehler-
hafter Beratung beim Abschluss eines Swap-Vertrags
Anmerkungen zum Urteil des BGH vom 22: 3.
2011", LKV Landes- und Kommunalverwaltung
,
2011, pp. 499, JOHANNES KNDGEN, "Grenzen des
informationsbasierten Anlegerschutzes zugleic h
Anmerkung zu BGH, Urt. v. 22. 3. 2011 XI ZR
33/10", BKR, 2011, pp. 283 e ss., GERALD SPINDLER,
"Aufklrungspflichten im Bankrecht nach dem
Zins-Swap-Urteil" des BGH",
Neue Juristische diens-
chrift, 2011, pp. 1920 e ss., JENS KOCH, "GreraCri
des
informationsbasierten Anlegerschutzes Die Gratwan-
derung zwischen angemessener Aufklrung und infut-
mation overload", BKR, 2012, pp. 485 e s.
N. 3987
REVISTA DE LEGISLAO E DE JURISPRUDNCIA
397
As obrigaes de pagamento a cargo das
partes no contrato de swap so obrigaes
peridicas, reiteradas ou com trato sucessivo,
tendo por objeto prestaes pecunirias que
se repetem periodicamente, sendo o respetivo
contedo determinado em funo da evoluo
da varivel de que dependem no perodo de
tempo em causa (16). O contrato de swap no
se extingue, pois, com um nico ato do deve-
dor, sendo o tempo aqui um fator determi-
nante do contedo da prestao, pelo que
um contrato de execuo sucessiva ou peri-
dica (17).
J se discutiu tambm a qualificao do
swap como contrato sinalagmtico, tendo em
conta os casos em que no existe liquidao
fsica das obrigaes das partes mas apenas
liquidao financeira, nos quais existiria ape-
nas uma obrigao para uma das partes.
Apesar de esta ser sem dvida a forma cor-
rente de liquidao do contrato de swap
sendo raros os casos em que existe liqui-
dao fsica ou pagamentos recprocos ,
o facto de apenas subsistir uma obrigao
para uma das partes resulta, porm, da extin-
o das obrigaes recprocas mediante com-
pensao, prevista no ISDA Master Agreement
("netting", previsto no n. 2, alnea c)).
Trata-se de uma forma de cumprimento das
obrigaes recprocas emergentes do contrato,
subsistindo apenas uma obrigao a cargo da
parte cuja obrigao exceda a da outra, e
nessa medida (''). O contrato deve, assim, ser
(16> Cf., sobre a noo de obrigao de prestao
peridica (relaes duradouras), CARLOS ALBERTO DA
MOTA PINTO, Cesso da posio contratual, Coimbra,
1970 (reimpresso 1982), p. 435, n. 1, idem, Teoria
geral do direito civil, cit., n. 220. A qualificao das
obrigaes das partes no contrato de swap de taxas de
juro como obrigaes duradouras de prestao peridica
tem relevncia para efeitos dos artigos 434., n. 2,
e 781. do Cdigo Civil.
(17) Como se salienta na doutrina, o "contrato de
swap , claramente, um contrato duradouro de execuo
sucessiva ou peridica, pois o seu cumprimento no se
esgota numa s prestao, antes exige a realizao de vrias,
durante todo o tempo de vigncia do contrato" (MARIA
CLARA CALHEIROS, O contrato de swap, cit., p. 81).
us) A citada clusula 2.a, al. c), do ISDA Master
Agreement tem o seguinte teor: Wetting lf on any date
considerado bilateral e sinalagmtico, pois
deles surgem obrigaes para ambas as partes,
unidas por um nexo de correspetividade (19).
b) O swap tambm um contrato one-
roso pois no celebrado com nimo ou
esprito de liberalidade, antes cada atribuio
amounts would otherwise be payable: (1) in the same cur-
renty; and (ii) in respect of the same Transaction, by each
party to the other, then, on such date, each par's obliga-
tion to make payment of any such amount will be automa-
tically satisfzed and discharged and, if the aggregate amount
that would otherwise have been payable by one party exce-
eds the aggregate amount that would otherwise have been
payable by the other paro', replaced by an obligation upon
the paro, by whom the larger aggregate amount would have
been payable to pay to the other party the excess of the
larger aggregate amount over the smaller aggregate amount.
The parties may elect in respect of two or more Transactions
that a net amount will be determined in respect of all
amounts payable on the same date in the same currenry in
respect of such Transactions, regardless of whether such
amounts are payable in respect of the same Transaction.
The election may be made in the Schedule or a Confirma-
tion by specibing that subparagraph (ii) above will not
apply to the Transactions identified as being subject to the
election, together with the starting date (in which case
subparagraph (ii) above will not, or will cease to, apply to
such Transactions from such date). This election may be
made separately for different groups of Transactions and will
apply separately to each pairing of Offices through which
the parties make and receive payments or deliverks."
O que se prev , pois, claramente, uma extin-
o das obrigaes recprocas mediante compensao
prevendo-se, alis, que esta pode estender-se a obri-
gaes resultantes de contratos diferentes. O que dis-
sipa qualquer dvida quanto qualificao do contrato
como sinalagmtico e pode ser relevante para aqueles
casos em que existem limites jurdicos compensabili-
dade das obrigaes v. j, por ex., A. DE MACEDO
VITORINO, "Estudo sobre a permuta de divisas e de
taxas de juro (swaps)", cit., pp. 118 e ss.
(19) Pelo facto de se tratar de um contrato bilate-
ral, -lhe aplicvel tanto a exceo de no cumprimento
do contrato (quando no se extinga uma das obrigaes
mediante compensao) como a resoluo por no
cumprimento. Qualificando o swap como contrato
sinalagmtico, v., por ex., J. ENGRCIA ANTUNES, OS
derivados", cit., p. 119, M. C. CALHEIROS, O contrato
de swap, cit., pp. 81-84. Distinguindo entre contratos
de swap com obrigaes recprocas (sinalagmticos) e
contratos de swap em que o cumprimento se realiza
pela prestao da parte em desfavor da qual se apure
uma diferena (contratos diferenciais, v., porm, C.
FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, Cit., p. 118.
patrimonial sendo realizada em vista da reali-
zao de outra atribuio pela contraparte
e um contrato aleatrio.
Vejamos este ltimo aspeto mais detida-
mente.
Tal como na generalidade dos contratos
aleatrios, no contrato de swap as partes
submetem-se conscientemente a uma lea,
isto , a uma possibilidade de ganhar ou de
perder, a qual no exclusivamente extrnseca
ao contrato (como o caso da possibilidade
de variao dos valores dos bens trocados em
qualquer contrato de permuta ou de compra
e venda), antes lhe intrnseca, ou seja, criada
pelo prprio contrato, designadamente pelo
facto de este ser um contrato com cumpri-
mento a prazo, em que o valor das prestaes
das partes depende da flutuao de taxas no
mercado (designadamente da flutuao de
taxas de juro) consabidamente sujeitas a uma
frequente volatilidade. As prprias partes
que querem, com o contrato, submeter-se
justamente a essa possibilidade de ganhar ou
de perder, embora o possam fazer no tanto
com o intuito de exposio a tais incertezas
para obteno de ganhos, e antes para cobrir
ou gerir riscos pr-existentes (20). Mas o inte-
resse das partes no contrato est justamente
em o risco ser o prprio objeto do contrato (21),
em elas se exporem a uma lea ainda que
esta possa servir para anular uma outra lea,
pr-existente ou a que uma parte se vir a
expor.
A qualificao do swap como contrato
aleatrio j foi contestada por se dizer que as
partes tm, partida, iguais expectativas de
lucros pelo que (disse-se) o contrato seria
comutativo (22). Estas iguais expectativas de
ganho existem, porm, igualmente em muitas
(20)
Sobre a noo de aleatoriedade, v. as conside-
raes de MARGARIDA LIMA REGO, Contrato de seguro e
terceiros: estudo de direito civil, Coimbra, Wolters
Kluwer Portugal, 2010, pp. 403 e ss.
"421) V., no direito alemo, tratando tambm dos
contratos de swap, MARTIN HENSSLER, Risiko ais Vertra-
gsgegenstand, Tbingen, Mohr Siebeck, 1994, esp.
pp. 624 e ss.
(22)
ANTNIO PEREIRA DE ALMEIDA, "Instrumen-
tos financeiros: os swaps", cit., p. 66.
formas de jogo e aposta, que so tambm con-
tratos onerosos, mas aleatrios, devido
existncia de atribuies de ambas as partes,
consistentes na sujeio intencional ao
risco (23) . E indiscutvel que nos contratos
de swap as partes se expem intencionalmente
a uma possibilidade de ganhar ou de perder,
tendo em conta o pactuado cumprimento a
prazo e a variao das prestaes a realizar de
acordo com oscilao das taxas em vigor.
O contrato de swap deve, pois, ser consi-
derado aleatrio (24), e envolvendo, alis, neste
sentido amplo, sempre um elemento de espe-
culao. Mas o facto de o contrato de swap
ser aleatrio no significa que deva ser quali-
ficado como (ou equiparado ao) contrato de
jogo e aposta. Este apenas um especial tipo
de contrato aleatrio entre muitos outros.
Significa, apenas, que as partes se subme-
tem intencionalmente, ao celebrar esse con-
trato, a uma lea, uma possibilidade de
ganhar ou de perder cuja concretizao num
ou noutro sentido ser irrelevante, mesmo ex
post (isto , depois de materializados os "riscos
prprios do contrato" que constituem essa
alea), designadamente, para fundamentar a
modificao ou resoluo do contrato por
alterao das circunstncias que fundaram a
(23) Salientando, mesmo, que nos contratos alea-
trios na "reciprocidade de riscos que deve ver-se a
correspectividade que caracteriza os contratos sinalag-
mticos", mesmo em certos jogos em que, partida,
uma parte cumpre desde logo uma obrigao, sendo a
obrigao (e o seu montante) da outra parte meramente
eventual, pois "neste caso a correspectividade consisi e
na reciprocidade de riscos assumidos pelos jogadores
(ou apostadores), nada recebendo uns em troca do que
jogaram, recebendo outros, em contrapartida, bastani
mais do que despenderam, mas correndo todos, par-
tida, o mesmo risco", v. C. MOTA PINTO/A. PINTO
MONTEIRO/J. CALVA. DA SILVA, Jogo e aposta,
cit.,
pp. 21-22.
(24)
Assim, por ex., M. C. CALHEIROS,
O contrata
de swap, cit., p. 87, idem, "O contrato de swap no
contexto da actual crise financeira global", cit., pp. 6,
Joo CALVO DA SILVA, "T.R.L., Acrdo de 21 de
Maro de 2013...", cit., p. 265 (e este mesmo Acrdo,
cit., p. 245), H. M. MOURATO, ob. cir., 36, J. M
PIRES, Elucidrio de direito bancrio: as instituies ban-
crias a actividade bancria, cit., pp. 878-879.
deciso de contratar (25). No quer isto dizer
que, por ser um contrato aleatrio, ao con-
trato de swap no possa em caso algum ser
aplicvel o instituto da resoluo ou modifica-
o do contrato por alterao das circunstncias
em que as partes findaram a deciso de contra-
tar. Tais hipteses existem sem dvida, e
algumas esto at previstas expressamente no
Master Agreement da ISDA (clusula 5, b)),
como as hipteses de alterao do quadro
fiscal das prestaes a efetuar por uma das
partes, ou a de ilegalizao da entrada ou
sada de capitais pelo Estado em que se situe
uma das partes. Simplesmente, o risco de
oscilao das taxas de juro, ou de eventos que
imediatamente o afetem, esse que se situa
j claramente fora do mbito daquele instituto,
no que toca ao contrato de swap de taxas de
juro, justamente porque um dos riscos pr-
prios dir-se- mesmo que por excelncia
o risco prprio desse contrato de swap.
3. Qualificao do contrato de swap de
taxas de juro
A qualificao do contrato de swap, em
face dos tipos contratuais previstos no Cdigo
Civil e designadamente para efeitos de
aplicao das respetivas regras (26) , no
isenta de problemas, atentas as variantes do
swap e a sua funo especfica.
Contrariamente ao que a designao "inte-
rest rate swap", e a sua traduo frequente por
"permuta de taxas de juro", poderiam inculcar,
o contrato de swap de taxas de juro no um
contrato de troca, escambo ou permuta, pois no
incide sobre coisas ou direitos que possam ser
objeto de troca, antes prevendo obrigaes de
pagamento recproco (que podem ser extintas
por compensao) de certos fluxos financeiros.
A permuta, escambo ou troca, apesar de
no tipificada hoje no Cdigo Civil (diversa-
mente do que acontecia no artigo 1592. do
(25) V. mais desenvolvidamente infra, no n. III.
(26) Questionando a utilidade e a relevncia da
reconduo do contrato de swap a um tipo legal de con-
trato, v, porm, numa perspetiva tipicamente anglo-sax-
nica, P. Goitis, The legal aspect of swaps, cit., p. 220.
Cdigo de Seabra (27)), um contrato bilateral
de transmisso de uma coisa ou de um direito
em contrapartida de outra coisa ou direito
(embora parea que se podem incluir naque-
las tambm coisas genricas, desde que se no
trate de dinheiro, e, portanto, de um
preo (28)). No contrato de swap de taxas de
juro, porm, surgem obrigaes pecunirias
recprocas, na mesma divisa, que devem ser
cumpridas em determinadas datas, de tal
forma que nem so transmitidas nem coisas
especficas ou direitos, nem coisas genricas.
Correspondentemente, no deve qualificar-se
o contrato de swap como contrato de troca
ou permuta.
No so, pois, aplicveis ao swap as dis-
posies sobre a compra e venda, por remis-
so do artigo 939. do Cdigo Civil, j que
no est em causa a alienao ou transmisso
onerosa de bens, ou a constituio de encar-
gos sobre eles, nem possvel a sua qualifica-
o como "compra" de uma soma de dinheiro,
no sendo a chamada "permuta de fluxos
monetrios" uma verdadeira troca ou per-
muta (29). Pode, alis, duvidar-se de que
mesmo a funo econmica do contrato de
swap (e designadamente do swap de taxas de
juro) seja uma funo de troca, e no antes
uma funo de assuno de risco, pela alterao
da exposio financeira de cada parte a tal
risco como parece mais correto (3).
(27) Ainda hoje, o contrato de escambo ou troca
est previsto no art. 480. do Cdigo Comercial, no
com uma tipificao ou definio, mas apenas para a
sua qualificao como comercial (sendo para este efeito
equiparado compra e venda).
(28) V. C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, II,
cit., p. 114, Lus MENEZES LEITO, Direito das obriga-
es, vol. III Contratos em especial, 7.a ed., Coimbra,
Almedina, 2010, p. 172.
(29) Excluindo igualmente a qualificao como
permuta ou troca, v., por ex., M. C. CALHEIROS,
O
contrato de swap, cit., pp. 119 e ss., S. RUDOLF in
Bank- und Kapitalmarktrecht, cit., n. 19.124, U.
KLINGNER-SCHMIDT, "Ausserbiirsliche Finanzterminges-
chfte (OTC-Derivative)", cit., p. 1642
(30) Diversamente, atribuindo-lhe uma funo de
troca, mas a nosso ver sem razo, C. FERREIRA DE
ALMEIDA, Contratos, II, cit., p. 117. E tambm H.
MOURATO, O contrato de swap de taxa de juro, cit.,
pp. 62, 89, idem, "Swaps de taxa de juro: a primeira
400
Tambm no pode dizer-se que o contrato
de swap de taxas de juro importa uma assun-
o de dvida (artigo 595. do Cdigo Civil),
ou uma assuno de cumprimento ou promessa
de liberao (31). Com efeito, nenhuma das
partes no contrato de swap entra em relao
direta com qualquer contraparte contratual da
outra parte (designadamente com um seu
credor), mesmo quando o swap de taxas de
juro visa a cobertura de riscos resultantes de
negcios, dvidas ou crditos dessa outra
parte. E tal terceiro pode, alis, nem sequer
existir, quando o swap celebrado sem endi-
vidamento ou ativo subjacente, ou apenas na
anteviso de negcios que viro futuramente
a ser celebrados com terceiros (32).
Tambm a qualificao como mtuo deve
ser rejeitada, dado que no swap de taxas de juro
no so entregues quaisquer quantias pecunirias
que devam ser restitudas, e o montante "nocio-
nal" serve antes apenas como base para clculo das
quantias a pagar. Estas quantias so, pois, cal-
culadas tomando como referncia taxas de juro
e um montante "nocional", mas no so tecni-
camente verdadeiros pagamentos de juros. Trata-se,
to-s, de um clculo segundo as taxas de juro,
para modificar a posio das partes quanto ao
risco de oscilao dessas taxas de juros, mas no
propriamente de verdadeiras obrigaes de juros
de montantes que tenham sido realmente entre-
gues outra parte (").
E tambm no estamos perante um con-
trato de seguro, pois no h cobertura do risco
jurisprudncia", cit., p. 43. Alis, como nota MARGA-
RIDA LIMA REGO, Contrato de seguro..., cit., pp. 415
e ss., a distino entre a funo de troca e a funo de
risco no clara, pois baseia-se em critrios diferentes.
(31) Sobre a distino entre assuno de dvida e
mera promessa de liberao ou assuno de cumprimento
(que qualifica como contrato a favor do terceiro credor,
celebrado entre o promitente e o devedor), e j C. MOTA
PINTO, Cesso da posio contratual, cit., p. 115, n. 1.
(32) Excluindo igualmente uma qualificao como
assuno de dvida ou promessa de cumprimento, S.
RUDOLF in Bank- und Kapitalmarktrecht, cit., n. 19.124,
U. KLINGNER-SCHMIDT, "Ausserbrsliche Finanztermin-
geschfte (OTC-Derivative)", cit., p. 1642.
(33) Notando que no estamos perante verdadeiras
obrigaes de juros, v. por ex., S. RUDOLF in Bank- und
Kapitalmarktrecht, cit., n. 19.124.
de ocorrncia de um evento aleatrio (de um
sinistro), em troca do pagamento de um pr-
mio, como exige o artigo 1. da Lei do Con-
trato de Seguro (aprovada pelo Decreto-Lei
n. 72/2008, de 16 de abril) (34).
Uma vez que os tipos contratuais previstos
na lei no correspondem nem vontade das
partes nem configurao e funo do
contrato de swap de taxas de juro, tem de
concluir-se que este contrato, que um con-
trato nominado (artigo 2., n. 1, alnea e),
do CVM) (35), , porm, um contrato atpico,
que prev a constituio e o cumprimento de
obrigaes pecunirias recprocas, calculadas
com base em taxas de juro aplicadas a um
montante "nocional", com a funo de altera-
o da posio das partes em relao aos riscos
de variao das taxas de juro (36).
Deve, ainda, notar-se que, apesar de inicial-
mente celebrado diretamente entre partes que
tinham posies contrapostas quanto ao risco de
evoluo das taxas de juro, e que eram titulares
dos endividamentos ou dos crditos que lhes
geravam posies de risco exgenas e contrapos-
tas, o mercado dos contrato de swap de taxas de
juro evoluiu. Assim, o swap de taxas de juro
hoje um contrato que concludo normal-
mente, no diretamente entre empresas com
posies de risco recprocas, mas com instituies
financeiras, as quais cobrem assim, por exemplo,
riscos gerais da carteira de crdito ou posies
de sentido contrrio que "abriram" com outras
(34) Excluindo a qualificao como seguro, v. M.
C. CALHEIROS, O contrato de swap, cit., p. 119, idem,
"O contrato de swap...", cit., p. 5. E isto apesar de
alguns swaps (como o credit default swap) poderem
desempenhar funes semelhantes s do contrato de
seguro. Para uma comparao entre o swap e o seguro,
PAUL GORIS, "A Future for "Swap-Assurance'? An
Inquiry into the Border Arcas of Swaps and Insurance",
in International Business Law Journal, 1994, pp. 469
e ss., e pp. 617 e ss.
(35) um contrato nominado porque tem uma
designao (um nomen iuris) prevista na lei.
(36) Considerando o swap um contrato atpico, v.
M. C. CALHEIROS, O contrato de swap, cit., p. 124, J.
C.A.Lvo DA SILVA, anos. cit., p. 258. L fora, v., por
ex., S. RUDOLF in Bank- und Kapitalmarktrecht, cit.,
n. 19.124, U. KLINGNER-SCHMIDT, "Ausserbrsliche
Finanztermingeschfte (OTC-Derivative)", cit., p. 1642.
contrapartes. Na hiptese mais frequente, o
banco "abre" uma "posio" de swap no contrato
com o seu cliente, que neutraliza economica-
mente atravs de posies inversas com outras
instituies financeiras ou com clientes que
procuram swaps de sentido contrrio. Neste
caso, o banco atua como intermedirio finan-
ceiro, isto , assumindo uma verdadeira funo
de intermediao ao celebrar um contrato de
swap de sinal contrrio (ou abrindo uma posio
correspondente de sinal contrrio) com outra
parte (ou com outro intermedirio financeiro),
e sendo remunerado com um prmio ou spread,
em regra correspondente diferena entre as
prestaes que recebe de (e atribui a) cada uma
das suas contrapartes.
O swap de taxas de juro a forma mais
difundida do swap financeiro, constituindo um
instrumento financeiro derivado e a prazo, pois
visa corresponder a necessidades de gesto
financeira, e o seu valor, varivel ao longo do
tempo, deriva ou resulta do valor das taxas de
juro da aplicao das taxas de juro (ou da
frmula que inclui taxas de juro), para clculo
das obrigaes das partes, a um montante dito
"subjacente", o qual pode ser real ou fictcio.
importante notar que o swap de taxa de
juro um instrumento financeiro derivado,
no porque derive ou resulte do valor de um
outro eventual negcio subjacente, designada-
mente de um mtuo (37), que pode nem
(37) Como afirma H. M. MOURATO "Swap de taxa
de juro...", cit., p. 37 ("Dentro dos instrumentos finan-
ceiros, o derivado um produto que deriva de outro,
estando o valor do primeiro relacionado com o valor do
segundo: por exemplo, um swap de taxa de juro deriva
de um mtuo que lhe subjacente" itlico aditado).
O swap um instrumento financeiro derivado porque o
seu valor deriva do da taxa de juro, aplicada ao montante
"nocional", real ou hipottico, e no porque derive de
qualquer outro negcio, que pode alis nem existir. V. a
definio de derivado financeiro no 9 da Norma Inter-
nacional de Contabilidade 39 ("Instrumentos Financeiros:
Reconhecimento e Mensurao"):
"um derivado um instrumento financeiro
(...) com todas as trs caractersticas seguintes:
a) o seu valor altera-se em resposta altera-
o numa taxa de juro, preo de instru-
mento financeiro, preo de mercadoria,
existir, mas antes porque o seu valor que
deriva das alteraes de uma varivel aplicada
ao montante "nocional", real ou hipottico,
varivel, esta, que, no caso dos swaps de taxas
de juro, uma taxa de juro.
, alis, errado confundir a qualificao
do swap como instrumento financeiro (e no
contrato) derivado, que uma mera qualifica-
o econmica, com qualquer relao de
dependncia jurdica de um negcio, crdito
ou dvida subjacente, os quais no tm sequer
de existir.
Com efeito, o contrato de swap indepen-
dente das relaes jurdicas (designadamente das
taxa de cmbio, ndice de preos ou
taxas, notao de crdito ou ndice de
crdito ou outra varivel, desde que, no
caso de uma varivel no financeira, a
varivel no seja especfica de uma das
partes do contrato (por vezes denomi-
nada subjacente);
b) no necessrio qualquer investimento
lquido inicial ou um investimento
lquido inicial que seja inferior ao que
seria exigido para outros tipos de contra-
tos que se esperaria que tivessem uma
resposta semelhante s alteraes nos
factores de mercado; e
c) liquidado numa data futura" (cfr. Regu-
lamento (CE) n. 1126/2008 da Comis-
so de 3 de Novembro de 2008, publi-
cado no JO L 320 de 29.11.2008, p. 1).
E tambm a definio constante do ponto 5.199
do anexo A integrante do Sistema Europeu de Contas
2 010 ("SEC 2010"), publicado no Regulamento
n. 549/2013, de 21 de Maio, in JOUE, L 174, de 26
de junho de 2013, p. 182:
"Definio: os derivados financeiros so ins-
trumentos financeiros ligados a um dado instru-
mento financeiro, indicador ou mercadoria, wravs
dos quais certos riscos financeiros especficos
podem ser negociados enquanto tal nos mercados.
Os derivados financeiros preenchem as seguintes
condies:
a) Esto ligados a um ativo financeiro ou
no, a um grupo de ativos ou a um
ndice;
b) So negociveis ou podem ser compen-
sados no mercado; e
c) No feito qualquer adiantamento do
capital a reembolsar".
obrigaes) que as suas partes tenham com ter-
ceiros,
desde logo por aplicao do princpio
geral do efeito relativo dos contratos (artigo
406., n. 2, do Cdigo Civil) (38) .
Os emprstimos ou os crditos de que
cada uma das partes no swap for titular
perante terceiros no influenciam, pois, o
contrato de swap, o qual no est em qual-
quer relao de dependncia ou acessoriedade
em relao queles (salvo se esta for estipulada
pelas partes). Tais ativos ou passivos podem,
alis, nem sequer existir, como se disse. Mas
isto apenas uma aplicao do princpio da
relatividade dos contratos, no havendo que
recorrer aqui a qualquer noo jurdica de
abstrao (ou, inversamente, de causalidade),
nem criar uma nova categoria jurdica de
"derivao", expresso que visa apenas expri-
mir, no plano econmico, o facto de a funo
econmica e o valor de certos instrumentos
financeiros, entre os quais o swap, depender
(ou derivar) da evoluo do valor de outros
subjacentes (no caso, do valor das taxas de
juro aplicadas ao montante "nocional" acor-
dado).
Saber se existe um ativo ou passivo, de
qualquer das partes, subjacente ao valor
nocional, , assim, uma questo externa ao
contrato do swap, e que apenas se prende
com a motivao das partes para contratar.
A autonomia do swap relativamente a tais
ativos ou passivos quando existam ,
alis, essencial, pois o swap tem de poder ter
um valor de mercado autnomo e indepen-
dente, para poder ser tambm transacionado.
Diversamente, se o contrato swap no fosse
autnomo do seu subjacente mesmo
quando este exista no seria possvel, por
exemplo, a parte respetiva extinguir o passivo
subjacente, amortizando antecipadamente o
(38) Notando isto mesmo, v. J. CALVO DA SILVA,
anot. cit., p. 262.
Como resulta do que se diz no texto, tambm no
tem sequer cabimento dizer que estamos perante um
negcio abstrato (tal como no faz sentido dizer que
existe uma relao de abstrao entre dois contratos
distintos, entre partes distintas), j que o swap tem a
sua prpria causa, e pode desempenhar relevantes fun-
es na vida econmica e empresarial.
emprstimo, pois ficaria com um swap sem
subjacente. E tambm no poderia transacio-
nar isoladamente o swap, cedendo-o a tercei-
ros (mesmo com o consentimento da contra-
parte). E esta impossibilidade de transao
do swap constituiria grave desvantagem para
as partes no swap, impedindo que aquele
contrato fosse considerado como um ele-
mento com valor prprio, definido pelo seu
valor de mercado em cada momento (segundo
o mark to market, esse valor ser o preo que
o mercado est disposto a pagar pelo swap,
tendo em conta os valores a que no momento
da transao esto a ser negociadas aquelas
taxas, para as datas em questo).
4. As finalidades prosseguidas com o
contrato de swap de taxas de juro:
cobertura e gesto do risco de varia-
o das taxas de juro, reduo dos
custos de financiamento, especula-
o e arbitragem
O contrato de swap de taxas de juro
hoje um instrumento importante de cobertura
(hedging), e, mais amplamente, de gesto do
risco de flutuao das taxas de juro na atividade
empresarial. E mesmo um instrumento
cuja utilizao pode corresponder, segundo as
circunstncias, a um imperativo de boa gesto
financeira empresarial.
Deve, porm, notar-se que, por si s, os
swaps no exercem necessariamente uma
determinada funo econmica especfica. Tal
como em geral acontece com os contratos
(legal ou social e economicamente) tpicos, ao
abrigo da sua autonomia privada as partes
podem prosseguir com eles variados fins ou
funes. Estes so elementos subjetivos de
cada parte, a apurar em concreto e no neces-
sariamente comuns a ambas, distinguindo-se,
por aqui, do chamado fim do contrato (39 )
(39) O
fim do contrato, que tem sido salientado na
nossa doutrina como "factor determinante do contendo
da relao contratual" (C. MOTA PINTO, Cesso da
posio contratual, cit., p. 315), no o fim, mbil ou
motivo individual dos contraentes, ou de um deles.
, antes, o fim que os contraentes quiseram obter atravs
da celebrao do contrato, que comum s partes e que
402
(declarado por ambas as partes ou por outra
forma objetivado no respetivo clausulado)
que relevante para a sua interpretao e
integrao.
As consideraes que se seguem apenas
podem, assim, reportar-se s finalidades
comuns ou tpicas do contrato de swap.
a) Uma das finalidades do swap de taxas
de juro a cobertura e gesto do risco da taxa
de juro (40). Os agentes econmicos podem
utilizar os swaps para cobrir o risco da volati-
lidade de juros de uma ou vrias posies de
risco (mtuos, aberturas de crdito, locaes
financeiras, crditos, etc.), combinando os
fluxos financeiros da sua atividade e o passivo
dos balanos consoante a sua convenincia.
Designadamente, podem, atravs de um con-
trato de swap de taxas de juro, "transformar"
financeiramente (41) emprstimos a taxa de
juro varivel em taxa fixa negociada, ou
"transformar" mtuos a taxa fixa em taxa
varivel negociada. E, ainda, "transformar"
financeiramente mtuos a taxa fixa ou varivel
por mtuos a taxa fixa ou varivel mais baixa,
desde que concomitantemente assumam em
maior medida os riscos de variao das taxas de
juro.
Este efeito de cobertura e gesto do risco
no resulta, assim, da transmisso da dvida
para a contra parte, ou de qualquer seguro,
mas antes do facto de, pelo contrato de swap,
devidamente configurado " medida" das
necessidades e dos riscos da parte interessada,
se assumir uma nova exposio ao risco que
economicamente contraria e anula, ou mitiga,
a que resulta de uma outra posio contratual
est objetivado nas clusulas contratuais, ou que delas
resulta em termos percetveis para um contraente nor-
mal, colocado na posio dos reais contraentes (Autor
e ob. cits., p. 316).
(40) Uma exposio sobre os riscos inerentes
evoluo das taxas de juro pode ver-se em DOMINGOS
FERREIRA, Swaps e outros derivados, cit., pp. 30 e ss.
(41) Trata-se, bom fris-lo de novo, de uma
"transformao" puramente financeira, pois juridica-
mente os passivos ou ativos de que resulta o risco das
partes anterior ao contrato, por um lado, e os contratos
de swap de taxa de juro, por outro lado, so indepen-
dentes.
pr-existente (ou que se espera vir a assumir),
"
transformando" a exposio ao risco de taxas
de juro anterior numa outra. nisto que
consiste a finalidade e o efeito de hedging ou
cobertura de risco, conseguido atravs do
contrato de swap.
Esta finalidade de cobertura clara
quando a parte que contrata o swap com a
instituio financeira o faz porque corre j
anteriormente um risco decorrente de emprsti-
mos ou financiamentos que contraiu (exgeno
ao contrato, portanto), e o montante "nocio-
nal" do swap corresponde ao montante destes
por exemplo aumentando com o financia-
mento ou diminuindo com as amortizaes.
Mas deve notar-se que a prossecuo da
finalidade de gesto do risco de taxa de juro
entendida em termos mais amplos do que
a estrita cobertura de riscos pr-existentes e na
exata medida destes no exige tal corres-
pondncia estrita e permanente com o endivi-
damento ou ativo anterior, ao contrrio do
que se poderia supor se apenas se admitisse a
realizao de operaes de cobertura, em cada
momento, de riscos pr-existentes ao contrato.
Esta restrio tornaria rgida, e pouco malevel
e adaptvel s necessidades de cada momento,
e da carteira global de ativos e passivos, a
gesto financeira da empresa pense-se, por
exemplo, nos limites a essa gesto que resul-
tariam da impossibilidade de contratar ou
manter um swap de taxa de juro caso se
fizesse uma amortizao ou uma reestrutura-
o parcial do endividamento, para melhores
condies.
A atividade de gesto financeira empresa-
rial, e dos correspondentes riscos de taxa de
juro, hoje, na moderna atividade empresa-
rial, necessariamente dinmica, com amorti-
zaes, reestruturaes, novos financiamentos,
etc., podendo isso conduzir, momentnea,
repetida ou duradouramente, a uma falta de
correspondncia entre o montante "nocional"
do swap e o endividamento que determina o
risco exgeno do cliente. Tal como as vicis-
situdes (invalidade, inadimplemento, cumpri-
mento, etc.) do negcio, ou do ativo ou
passivo, que determinaram uma das partes a
contatar o swap, se no propagam a este,
tambm a qualificao do swap, e a finalidade
prosseguida com o contrato, no so alteradas
decisivamente pelo facto de o swap aparecer,
momentaneamente ou durante um perodo de
tempo amplo, desligado daquele, na sua moti-
vao econmica (42) .
Acresce que a gesto financeira ativa das
empresas exige que no se tome em conside-
rao apenas cada ativo ou passivo isolada-
mente, mas antes toda a carteira de ativos e
passivos, globalmente considerados. Pode ser
ento difcil, ou mesmo impossvel, identificar
um risco de um elemento (passivo ou ativo),
isoladamente considerado, que seja direta-
mente coberto pelo contrato de swap de taxas
de juro. Mas este visar ainda, sem qualquer
dvida, uma finalidade de gesto do risco de
variao das taxas.
Com efeito, a gesto da exposio ao risco
de taxas de juro pode ver vista individual ou
globalmente, em relao a toda a posio
lquida da empresa.
No primeiro caso, propriamente dito ope-
rao de cobertura de riscos (43), o contrato
corresponder ao risco de um concreto
emprstimo contrado (ou a contrair) por
uma das partes, ou concedido a terceiros,
isoladamente considerado (micro-hedging).
(42) Salientando tambm a possibilidade de os
montantes hipotticos, "nocionais", no estarem intei-
ramente "casados" em todos os aspetos com os mtuos
ou passivos subjacentes, tendo em conta a natureza
dinmica do endividamento e da sua gesto, v. J. CAL-
VO DA SILVA, anot. cit., RLJ, n. 3979, p. 261.
(43) Segundo o ponto 5.200 do SEC 2010, "Os
derivados financeiros servem vrios propsitos, designa-
damente a gesto de riscos, as operaes de cobertura,
a arbitragem entre mercados, a especulao e a remu-
nerao dos empregados. Permitem s partes negociar
riscos financeiros especficos, em relao, por exemplo,
s taxas de juro, s taxas de cmbio, a participaes,
aos preos dos produtos de base ou a riscos de crdito,
com outras entidades interessadas em assumir tais ris-
cos, geralmente sem que haja transaes de ativos pri-
mrios. Assim, os derivados financeiros so tratados
como ativos secundrios". Como se v, separa-se nesta
enumerao, claramente, as noes de gesto de riscos e
de operao de cobertura.
Distinguindo tambm entre "cobertura de respon-
sabilidade" (liability hedging') e "gesto do balano"
(balance sheet management'), v. HOWARD CORB, Interest
Rate Swaps, cit., n.' 1.1, 2.5.3.
No segundo caso, a gesto de riscos com o
contrato de swap visa a alterao da exposio
da empresa ao risco, designadamente na miti-
gao nuns aspetos, e aumento noutros aspe-
tos, do risco de variao de taxas de juro,
considerando globalmente a sua situao
lquida, isto , de todos os passivos e ativos
sujeitos influncia de taxas de juro. O swap
de taxas de juro , ento, instrumento de uma
gesto ativa e dinmica da exposio da empresa
ao risco, tendo em conta todos os seus ativos
e passivos financeiros (macro-hedging), ainda
que possa, num determinado momento ou
duradouramente, no cobrir o risco de sinal
contrrio de um concreto passivo ou ativo,
isoladamente considerado. Trata-se de gerir o
risco de toda a carteira de ativos e passivos,
com posies ativas e passivas que podem
anular-se parcial ou integralmente, e podendo
num caso concreto a cobertura do risco de
determinado elemento expor por outro lado
a empresa ao risco quanto a outros elementos.
E trata-se, como bom de ver, de uma fina-
lidade mais ampla do que a de estrita cober-
tura direta do risco de um ativo ou passivo,
isoladamente considerada. Tambm este
macro-hedging, que se situa a um nvel diverso
do da cobertura micro do risco de taxas de
juro (44), pode corresponder em concreto a um
imperativo de boa gesto financeira, empresa-
rial e no s (45).
Ora, no caso da gesto de risco da carteira
global de ativos e passivos, isto , do balano
da empresa, a partir da sua sensibilidade glo-
bal variao das taxas, "a ligao entre um
swap e o seu subjacente muitas vezes invis-
vel ou mesmo completamente ausente. (...)
Um verdadeiro balance sheet swap no est de
(44) "Em essncia, trs diferentes nveis de cober-
tura de risco so possveis: a cobertura ao nvel de uma
operao em particular (o chamado micro-hedge), a
cobertura ao nvel de uma carteira ou at a um nvel
superior, i.e., o risco para toda a empresa (o chamado
macro-hedger PAUL GO RIS, The Legal Aspect of
Swaps, cit., 1994, p. 79).
(45) , por exemplo, o que realizado pela Agn-
cia de Gesto da Tesouraria e da Dvida Pblica
IGCP, E.P.E., quando gere a dvida pblica numa
sua considerao global ou "holstica".
forma alguma relacionado com o seu subja-
cente ou uma nova operao individual, mas
unicamente a uma posio agregada como
ta
l" (46).
Um swap com capital nocional ou fictcio,
no correspondente a qualquer elemento sub-
jacente, isoladamente considerado, pode,
assim, servir tambm uma finalidade de ges-
to de risco, alterando-se em correspondncia
com a gesto de risco pretendida.
Pela alterao da exposio ao risco das
partes, o contrato de swap de taxas de juro
pode, ainda, ser utilizado para diminuio dos
custos de financiamento do cliente. Trata-se,
aqui, de um efeito resultante das taxas que
forem negociadas, sendo certo que a reduo
do custo de financiamento a taxa fixa a
obteno de uma taxa fixa mais baixa a pagar
pela parte que "compra" o coupon swap -
implicar sempre a concomitante assuno de
maiores riscos por essa parte, como, por exem-
plo, a estipulao de limites para a variao
das taxas, a partir dos quais o contrato no
produzir efeitos ou as obrigaes do cliente
se alteraro. E tambm a parte que "vende"
o swap pode prosseguir uma finalidade de
reduo dos seus custos de financiamento,
esperando que a taxa varivel que passa a
receber venha a subir acima da taxa fixa con-
tratada.
b) claro que, como contrato financeiro
a prazo, cujo valor est dependente da oscila-
o de variveis de mercado (e presentes em
diversos mercados), o swap de taxas de juro
tambm pode ser utilizado para arbitragem e
para especulao (47) .
(46) PAUL GORIS, ob. cit., p. 125.
(47) A referncia s finalidades ou funes dos
swaps de cobertura de risco, especulao e arbitragem
corrente na doutrina. V., por ex., M. C. CALHEMOS,
O contrato de swap, cit., p. 65 e ss., idem, "O contrato
de swap...", cit., pp. 5 e ss., J. ENGRCIA ANTUNES,
"Os derivados", cit., p. 118 (referindo tambm finali-
dades contabilsticas, para "cosmtica" das contas
sociais"), J. CALVO DA SILVA, anot. cit., RLJ, n. 3979,
pp. 262-264, DOMINGOS FERREIRA, Swaps e outros
derivados, cit., pp. 65 e ss., S. RUDOLF in Bank- und
Kapitalmarktrecht, cit., n. 19 .12 7, U. KLINGNER-
-SCHMIDT, "Ausserbrsliche Finanztermingeschfte
A arbitragem a explorao de imperfei-
es nos mercados que originam diferenas
entre os seus preos relativos num certo
momento, realizando operaes nesses diver-
sos mercados comprando e vendendo simul-
taneamente o mesmo ativo para obteno de
ganhos. Tal finalidade perfeitamente lcita
e constitui mesmo uma forma de criao de
liquidez nos mercados pelo que at favo-
rvel ao seu funcionamento (48) .
c) A finalidade especulativa, por sua vez,
pode ser definida como a exposio intencio-
nal aos riscos de variao dos preos no mer-
cado com intuito de obter um ganho.
Deve notar-se, porm, que, num sentido
amplo, a especulao existe sempre que se
utiliza o risco de variao de preos nos mer-
cados para prossecuo de outras finalidades,
e que ela , mesmo, o reverso da finalidade de
cobertura e de gesto de risco, permitindo a
prossecuo destas.
Por isso mesmo se distingue em Frana
entre uma "especulao sria" ("spculation
srieuse') e uma especulao no sria ou pura-
mente aleatria ( "spculation hasardeuse'): esta
seria independente de qualquer outro motivo
que a pudesse explicar como parte de um
interesse mais geral, til ou razovel (designa-
damente de uma funo econmica),
enquanto a primeira inclui os casos em que a
deliberada exposio das partes a um risco
tem por base uma razovel perspetiva sobre o
futuro curso dos acontecimentos, adquirida
aps cuidadosa ponderao de todos os fatores
econmicos relevantes. Enquanto a "spcula-
tion srieuse" no objeto de reprovao, a
especulao "hasardeuse", mesmo que no
proibida por lei, cairia no mbito do regime
do jogo e aposta, impedindo as partes de exigir
(OTC-Derivative)", cit., p. 1641, n. 7, PAUL GORIS,
The Legal Aspect of Swaps, cit., pp. 75 e ss. Distin-
guindo tambm a finalidade de reduo dos custos de
financiamento, P. BOULLOSA GONZALEZ, "Interest rate
swaps...", cit., p. 13.
(48) Para um exemplo de utilizao do swap de
taxa de juro para arbitragem, O. DOMINGOS FERREIRA,
Swaps e outros derivados, cit., 2011, pp. 106 e ss.
406
judicialmente a realizao coativa das obriga-
es que da resultem (49).
No pode, realmente, ignorar-se que aos
mercados (particularmente aos mercados com
liquidez e constante variao de preos)
conatural uma certa forma de especulao, sem
a qual seria, por exemplo, impossvel contra-
riar os ciclos de baixa ou criar a liquidez de
que necessitam. O Direito no probe tal
especulao, que desempenha uma funo
economicamente til.
Pode mesmo dizer-se (50) que normal
funo causal de gesto e cobertura do risco
de variao da taxa de juro, e inerente finali-
dade de gesto do financiamento empresarial,
no tambm nunca estranha uma especulao
sobre cenrios de evoluo das taxas de juro
no mercado. Quando se antecipam tempos
de subida de taxas, procura-se mediante um
swap pagar taxa fixa e receber a taxa varivel,
obtendo um benefcio caso se concretize essa
expetativa; inversamente, negoceia-se um swap
de sinal contrrio (pelo qual se recebe juros a
taxa fixa em troca de juros a taxa varivel) se
se antev uma fase de baixa das taxas de juro;
obtm-se uma taxa mais reduzida quando,
prevendo-se tempo de manuteno das taxas
em certos limites (por exemplo, num certo
intervalo ou acima de certo valor), se negoceia
e contrata um swap de taxas de juro pelo qual
se assume o respetivo risco, obtendo em con-
trapartida o benefcio de tal taxa (e esta ser
tanto mais reduzida quanto maiores forem os
riscos assumidos) (51).
Acresce que, para que uma das partes
possa cobrir ou gerir o risco das taxas de juro,
normalmente necessrio que outra esteja
disposta a assumir esse risco, e frequentemente
(49) M. C. CACHEIROS, O contrato de swap, cit.,
pp. 96 e ss., idem, "O contrato de swap...", cit., p. 6
(50) j. CALVA DA SILVA, anot. cit., RLJ, n. 3979,
pp. 262-263.
(51) Alis, mesmo a simples manuteno dos ati-
vos e passivos financeiros como existem sem decidir
contratar qualquer swap pode em concreto corres-
ponder a uma finalidade de especulao com a subida
ou descida das taxas de juro, por se manter a empresa
conscientemente exposta ao risco, com intuito de ganho,
quando se poderia cobrir este risco.
por intuitos especulativos, isto , de exposio
consciente ao risco para tentar obter um
benefcio econmico. Por isso mesmo se
pode dizer, com razo, que a cobertura ou
gesto de risco e a especulao no so mais
do que o "verso (claro) e o reverso (escuro)
da mesma medalha, implicando dois agentes
de mercado com expectativas opostas acerca
do futuro andamento da varivel taxa de juro,
de que sair beneficiado aquele que vir as suas
expectativas cumpridas" (52).
Mais: no s o swap comporta a especu-
lao como finalidade legtima, como as leis
acolhem-na, e os mercados financeiros em geral
exigem mesmo tal especulao, razo por que
se admitem negcios sobre ativos subjacentes
meramente fictcios ou "nacionais". A especu-
lao fundamental para os mercados por
permitir aumentar a variedade das posies de
risco em contrapartida das que so procuradas
por quem pretende gerir o risco dos seus
ativos, bem como pela maior liquidez que
introduz no correspondente mercado (53).
Os instrumentos financeiros derivados
potenciaram um encontro, nos mercados,
entre aqueles que estavam dispostos a aceitar
uma certa exposio a riscos, com intuitos
especulativos, e aqueles que procuravam novas
formas (ou melhores formas) de se resguarda-
rem deles. E esses mesmos instrumentos
financeiros, entre eles os swap, implicam,
obviamente, o assumir de novas posies de
risco. Mas estas finalidades no tornam o
contrato de swap de taxas de juro ilegal, nem
justificam a sua reprovao pela ordem jur-
dica, considerando no s a funo econmica
que a prossecuo dessas finalidades tambm
serve (elas possibilitam mesmo, nalguns casos,
a prpria existncia de um mercado com
liquidez), como o facto de elas no serem as
finalidades exclusivas do contrato de swap de
taxas de juro. O que torna difcil, ou mesmo
impossvel, identificar num caso concreto onde
termina a mera gesto da taxa de juro e
(52 ) Ibiden2 .
(53) Assim, por ex., DOMINGOS FERREIRA, Swaps
e outros derivados, cit., p. 67.
comea a especulao (54) pois se esta o
reverso daquela, a gesto de taxa de juro pode
igualmente revestir-se de modalidades com-
plexas, correspondentes a diversas distribui-
es de risco (55).
d) Deve, ainda, notar-se que, na maioria
dos casos de negociao de swaps por institui-
es financeiras, a finalidade desta apenas a
de realizar uma atividade de mera intermedia-
o financeira (56), distinguindo-se ento clara-
mente da especulao (57). Como se referiu, o
(54) Como salienta DOMINGOS FERREIRA, ob. cit.,
p. 38, " sempre difcil separar o desejo positivo de
baixar os custos financeiros ou de aumentar os provei-
tos financeiros, do desejo de actuao especulativa".
Deve, em qualquer caso, notar-se que, alm da
gesto dos riscos e da especulao, os swaps desempe-
nham ainda outras fitnes, como a cobertura de risco,
a arbitragem, a reduo dos custos de financiamento,
"permitindo s partes negociar riscos financeiros espe-
cficos, em relao, por exemplo, s taxas de juro (...),
com outras entidades interessadas em assumir tais ris-
cos, geralmente sem que haja transaes de ativos pri-
mrios (assim, o cit. ponto 5.200 do SEC 2010,
publicado no no Regulamento CE 549/2013).
(55) H. MOURATO, ob. cit., p. 55, afirma que a
distino clara, pois, na atividade de cobertura de
risco ou" hedging, "o hedger pretende entrar numa
transao de reduo de risco (risk-reducing transactions)
e o especulador pretende uma transao de criao de
risco (risk-creating transactions)" Todavia, muitas vezes
a alterao de posio que visada pelas partes num
contrato de swap qualitativa e no apenas quantita-
tiva, pretendendo-se substituir uns riscos (por ex., de
variao de uma taxa Euribor) por outros (contratao
de taxa fixa, mas com um. limite, acima ou abaixo do
qual a taxa aumentar muito), no podendo partida
(isto , ex ante) dizer-se que urna das posies de risco
(a obtida pelo contrato de swap) seja, na sua globali-
dade (isto , multiplicando a probabilidade pelo prejuzo)
mais elevada. Trata-se, apenas, de outros riscos, julgados
pelas partes mais adequados gesto da posio das
partes.
(56) O que tem consequncias quanto sujeio
s regras relativas intermediao financeira, constantes
sobretudo dos Arts. 289. e seguintes do Cdigo dos
Valores Mobilirios (CVM) e do Regulamento da
CMVM n. 2/2007. V. P. BOULLOSA GONZALEZ,
"Interest rate swaps...", cit., p. 27.
(57) A afirmao contrria, que se contm no j
citado Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 10
de outubro de 2013, j cit. segundo a qual "na
forma simples das permutas de divisas e de taxas de
banco limita-se a "casar" posies de sinal
contrrio quanto evoluo das taxas de
juro, aplicadas a certo montante nominal,
sendo esta, sem dvida, a hiptese mais fre-
quente.
Note-se que o mercado dos swaps que
hoje um mercado internacional, pois s
assim tem liquidez suficiente, com spreads
baixos entre a oferta e procura dos riscos -
est absolutamente dependente da intermedia-
o financeira, com swaps transacionados por
negociadores ou corretores em tempo real,
usando plataformas eletrnicas ou pelo tele-
fone. Nesse mercado, os intermedirios
financeiros "casam" interesses recprocos sob
o anonimato prprio dos mercados financei-
ros, podendo o cliente do banco no mercado
nacional ser algum que pretende cobrir um
risco e do outro lado estar um especulador
(com ou sem subjacente real), ou vice-versa.
A comisso do banco equivaler em regra
diferena entre o valor da taxa a que "adqui-
riu" ao terceiro e a que "vendeu" ao cliente.
evidente que o mercado de swaps no
funcionaria se os intermedirios financeiros
tivessem de averiguar, em cada caso concreto,
as finalidades prosseguidas pelas suas contra-
partes, para o que teriam de conhecer e ana-
lisar todos os balanos dessas contrapartes,
cujos interesses so compostos por via da
intermediao, a fim de se certificarem que
tm um subjacente real exposto a riscos exa-
tamente simtricos aos do swap. Tal implica-
ria sempre analisar toda a carteira das partes
nos swaps, o que no sucede, no vivel
nem exigvel na prtica da negociao e cele-
brao de swaps no mercado. A avaliao da
prossecuo destas finalidades tem, pois,
como em geral acontece na contratao, de
ser deixada formao da deciso de cada
juro , em regra, finalidade do cliente a cobertura do
risco cambial e/ou do risco de flutuao das taxas de
juro, enquanto ser finalidade do banco (intermedirio
ou no na permuta) a finalidade especulativa" , ,
pois, improcedente, tendo em conta a realidade econ-
mica das posies das partes, e, em particular, do
intermedirio financeiro, na celebrao de contratos de
swap de taxa de juro.
parte, sobre se lhe convm, e deve, ou no,
celebrar um contrato de swap (").
Acresce que, como se disse, a irrelevncia
e a inviabilidade prtica do apuramento das
concretas finalidades da contraparte resulta,
tambm, do facto de os swaps serem, como se
disse, independentes do subjacente, real ou fic-
tcio, das partes. Estes contratos tm por
referncia um valor dito "nocional" (um capi-
tal fictcio), que pode ser um valor real ou
hipottico, sobre o qual se calculam os valores
a pagar, aplicando-lhe as taxas contratadas.
5. Licitude e eficcia do contrato de
swap de taxas de juro no direito
portugus
No h hoje qualquer dvida de que o
contrato de swap de taxas de juro, com a
configurao atrs descrita, admitido e vin-
culativo no direito portugus, sendo reconhecido
pelo legislador nacional e no direito europeu,
para alm de ser uma realidade generalizada-
mente consagrada na lex mercatoria, que
surgiu e se desenvolveu sobretudo nas ltimas
dcadas, tendo passado a desempenhar um
papel muito relevante na moderna gesto
financeira empresarial.
O contrato de swap de taxas de juro pode,
enquanto contrato atpico, ser celebrado no
exerccio da liberdade contratual, manifestao
principal do princpio da autonomia privada
que um dos princpios fundamentais do
direito civil portugus (59), e que recebe tam-
bm consagrao legal (artigo 405. do
Cdigo Civil) e mesmo tutela constitucio-
(58) justamente para formao dessa deciso que
impendem sobre a instituio financeira particulares
deveres de informao e aconselhamento na celebrao
deste tipo de contratos, previstos nas normas aplicveis
sua atividade, cujo eventual no cumprimento pode
ter consequncias sobre os contratos celebrados em
consequncia. No texto referimo-nos, porm, apenas
qualificao do contrato como "especulativo" ou no,
luz da finalidade das partes.
(59) V., por todos, CARLOS ALBERTO DA MOTA
PINTO, Teoria geral do direito civil, 4." ed.por ANTNIO
PINTO MONTEIRO e PAULO MOTA PINTO, Coimbra,
2005, pp. 102 e ss.
nal (6'). Esta proteo constitucional, subja-
cente tambm licitude da celebrao de
contratos de swap, resulta, alis, ainda da
liberdade de iniciativa econmica privada, do
princpio da economia de mercado e da prote-
o da livre concorrncia (artigos 61., n. 1,
80., alnea c), 8 6., 99. e 101.. da Consti-
tuio da Repblica Portuguesa).
No se compreenderia que as empresas
portuguesas se vissem privadas desse importante
instrumento financeiro de gesto do risco de
oscilao de taxas de juro, para obteno de
melhores condies financeiras, quando tal
contrato pode ser livre e comummente cele-
brado, com ou sem ativos ou passivos subja-
centes reais, na generalidade das ordens jurdi-
cas, incluindo nos pases europeus que nos so
mais prximos e com cujas empresas os nos-
sos agentes econmicos tm, frequentemente,
de concorrer (61) .
Os contratos de swap de taxas de juro so
de utilizao generalizada e bem enraizada em
todas as economias de mercado desenvolvidas
desde meados dos anos 80 do sculo passado.
Tal utilizao recebeu mesmo uma padroniza-
o pela utilizao, nos contratos internacio-
nais de swap, do Master Agreement da ISDA.
Este constitui o instrumento mais comum-
mente utilizado, e consagrado como melhor
(60) A liberdade contratual objeto de proteo
constitucional nos termos do art. 26., n.o 1, da Cons-
tituio, onde se consagra um direito ao desenvolvi-
mento da personalidade do qual decorre a tutela de
uma liberdade geral de ao RUI MEDEIROS/ANTNIO
CORTS, in JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constitui-
o Portuguesa anotada, tomo I, Coimbra Editora,
Coimbra, 2005, pp. 286-287, PAULO MOTA PINTO, "O
direito ao livre desenvolvimento da personalidade", in
Portugal Brasil Ano 2 000, Stvdia Ivridica, n. 40,
Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 198 e ss., e tam-
bm CLAUS-WILIIELM CANARIS, Direitos fundamentais e
direito privado, traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e
Paulo Mota Pinto, Livraria Almedina, Coimbra, 2003,
p. 34, nota 35; na jurisprudncia constitucional, v., por
ex., o Acrdo do Tribunal Constitucional n. 540/2003
(disponvel em www.tribunalconstitucionalpt).
(61) E isto tanto mais assim quanto no se des-
cortina qualquer princpio cogente ou de ordem pblica
que possa legitimar uma proibio da celebrao de
contratos de swap o que veremos infra, no ponto II,
quanto ao regime do jogo e aposta.
N. 3987 REVISTA DE LEGISLAO E DE JURISPRUDNCIA
409
prtica no mercado internacional, levando a
que os swaps sejam hoje, como se disse, con-
tratos econmica e socialmente tpicos, e a que
a sua disciplina pelo referido Master Agreement
integre mesmo a lex mercatoria dos contratos
financeiros.
A progressiva, mas indubitvel, aceitao
dos instrumentos financeiros derivados,
incluindo os swaps, no domnio do mercado
de capitais, decorre, claramente, de normas
legais expressas, vigentes no nosso ordena-
mento.
o caso, desde logo, do artigo 2., n. 1,
alnea e), do CVM, segundo o qual este
diploma regula as "opes, os futuros, os
swaps, os contratos a prazo e quaisquer outros
contratos derivados" relativos a "valores mobi-
lirios, divisas, taxas de juro ou de rendibili-
dades ou relativos a outros instrumentos
derivados, ndices financeiros ou indicadores
financeiros, com liquidao fsica ou finan-
ceira". Esta referncia no pode deixar de ter
como sentido o reconhecimento expresso pelo
legislador (se fosse necessrio) da licitude da
celebrao de contratos de swap (62) reconhe-
cimento que, alis, resultava j tambm do
texto originrio do CVM, aprovado pelo
Decreto-Lei 486/99, de 13 de novembro, o
qual abrangia, no artigo 2., n. 4, os "ins-
trumentos financeiros derivados que no
sejam valores mobilirios, salvo se o respetivo
regime no for compatvel com a sua natu-
reza", precisando que as referncias feitas a
valores mobilirios deveriam ser "entendidas
de modo a abranger outros instrumentos
financeiros" (63).
(62) H quem considere, porm, que a referncia
do CVM apenas abrange os contratos diferenciais cele-
brados no quadro de uma atividade de intermediao
financeira CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, "Contra-
tos diferenciais", in Estudos comemorativos dos 10 anos
da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa,
Coimbra, Almedina, 2008, vol. II, pp. 81-116.
(63) Portanto, ainda que no fossem de considerar
valores mobilirios, os swaps eram j admitidos segundo e
regulados pelo CVM segundo a redao originria deste.
O Cdigo do Mercado de Valores Mobilirios,
aprovado pelo Decreto-Lei n. 142-A/91, de 10 de
abril, previa apenas no art. 424. que o Ministro das
Finanas poderia, mediante portaria, autorizar que em
As referncias na legislao portuguesa
celebrao de swaps tm, alis, j algumas
dcadas, remontando dcada de 80 e 90 do
sculo passado, sendo os swaps reconhecidos
desde ento, consistentemente, na legislao
portuguesa (64) .
qualquer mercado secundrio criado exclusiva ou prin-
cipalmente para esse efeito se realizassem operaes a
prazo sobre instrumentos financeiros equiparados, para
o efeito, a valores mobilirios, compreendendo, nome-
adamente "contratos sobre taxas de juro a curto, mdio
ou longo prazos, tendo por objeto uma quantidade
determinada de valores mobilirios de divida efectiva-
mente existentes no mercado ou de natureza terica,
cujas caractersticas respondam s finalidades especficas
de cobertura dos riscos de variao de taxas de juro que
esses contratos se destinam a assegurar", ou "contratos
sobre ndices, tendo por objecto carteiras tericas de
valores mobilirios com base nas quais esses ndices so
construdos". E mesmo depois do Decreto-Lei
n. 176/95, de 29 de julho, que alterou aquele Cdigo
para alargar as possibilidades de operaes sobre futuros
e opes, apenas se previa que se realizassem operaes
sobre contratos padronizados e no feitos
medida , sem nunca se referir os swaps. Mas tal no
significa que j ento no fosse admitida, ao abrigo do
princpio geral da liberdade contratual, a celebrao de
contratos de swap com intuitos financeiros, o que se
tornou indiscutvel depois de 1999.
(64) V , por ex.: o Decreto-Lei n. 77-A/87, de 16
de fevereiro, autorizando a Repblica Portuguesa a cele-
brar operaes de permuta de divisas (swap); o n.o 2 do
artigo 36..-A do Estatuto dos Benefcios Fiscais, com a
redao dada pela Lei n. 127 B/97, de 20 de Dezembro
(isentando de IRC os ganhos obtidos por instituies
financeiras no residentes decorrentes de operaes de
swap efetuadas com o Estado); o Decreto-Lei
n. 26/2002, de 14 de Fevereiro (incluindo nos cdigos
de classificao econmica das receitas e despesas pbli-
cas os swaps com derivados financeiros a classificar
ponto 11.04.00 do anexo III); e, mais recentemente, o
Decreto-Lei n. 200/2012, de 27 de Agosto, artigo 6.,
o. 1, alneas d) e e) (gesto de operaes de derivados
financeiros das entidades do sector pblico empresarial
pelo IGCP); e o Decreto-Lei n. 203/2012, de 28 de
agosto (receitas do Fundo de Estabilizao Financeira da
Segurana Social obtidas por recurso a operaes de
derivados financeiros artigo 16., n.o 11, alnea a)).
Tambm a CMVM, no Regulamento n. 2/2002, de 17
de Janeiro, definiu instrumentos financeiros derivados
("os que, contratados isoladamente ou incorporados
noutros valores, com ou sem liquidao financeira,
tenham como activo subjacente, real ou terico, valores
representativos de dvida ou direitos de crdito, bem
como taxas de juro e divisas") incluindo os swaps.
410
E a possibilidade de celebrao de contra-
tos de swap resulta, igualmente, de outros
instrumentos normativos, nacionais e europeus,
como a DMIF (Diretiva 2004/39/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de
abril de 2004, relativa aos mercados de ins-
trumentos financeiros), a qual prev no seu
anexo I, seco C, os swaps entre os instru-
mentos financeiros a que se aplica.
tambm o caso (65), no plano pruden-
cial, da Diretiva 2006/48/CE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 14 de junho de
2006, relativa ao acesso atividade das insti-
tuies de crdito e ao seu exerccio (e, em
sua transposio, do Decreto-Lei n. 104/2007,
de 3 de abril), que inclui requisitos mnimos
de fundos prprios para o risco de crdito
relativo a derivados, e regras especficas para os
swaps (v. o anexo III, parte 5, n. 2: "As ins-
tituies de crdito podem tratar como uma
operao nica agregada qualquer operao
que consista em duas componentes de paga-
mento denominadas na mesma divisa, como
o caso de swaps de taxas de juro", e o
anexo IV, que inclui os swaps de taxas de juro
entre os instrumentos derivados (66)).
E, mais recentemente, o caso, em espe-
cial, do Regulamento (UE) n. 648/2012, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de
julho de 2012, relativo aos derivados do mer-
cado de balco, s contrapartes centrais e aos
repositrios de transaes, e, quanto aos deri-
vados de crdito, do Regulamento (EU)
n. 236/2012, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 14 de maro de 2012, relativo
s vendas a descoberto e a certos aspetos dos
swaps de risco de incumprimento.
Todos estes instrumentos no s posi-
tivamente, como tambm pela negativa, isto
, pelo contraste com as restries aos swaps
(65) Como salienta J. CALVO DA SILVA, ob. cit.,
p. 259.
(66) E, j antes, no mesmo sentido, a Directiva
2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de
20 de maro de 2000, relativa ao acesso actividade
das instituies de crdito e ao seu exerccio (anexo IV),
e a Diretiva 89/647/CEE do Conselho, de 18 de
Dezembro de 1989, relativa a uma rcio de solvabili-
dade das instituies de crdito (anexo III).
de risco de incumprimento soberano no
cobertos, previstas no artigo 14. do ltimo
Regulamento citado mostram uma clara
aceitao da contratao de instrumentos finan-
ceiros derivados, incluindo os contratos de
swap de taxas de juro (67).
No chega, pois, a constituir um problema
real (68) saber se deve considerar-se vlido o
contrato de swap de taxa de juros, como con-
trato de derivado financeiro, e, alis, mesmo o
que tem como ativo subjacente um montante
"nocional" fictcio ou hipottico, sem corres-
pondente num ativo ou passivo subjacente real.
Tal admissibilidade hoje clara, segundo
o direito portugus em vigor.
(67) O expresso reconhecimento dos swaps, mesmo
de capital hipottico, pelo direito comunitrio, encon-
tra-se, ainda, recentemente, no citado Regulamento
n. 549/2013, de 21 de Maio, que aprovou o Sistema
Europeu de Contas 2 010 ("SEC 2010"), contendo no
ponto 5.210 a seguinte definio de swaps: "os swaps
so acordos contratuais entre duas partes que acordam
na troca, ao longo do tempo e segundo regras prede-
terminadas, de uma srie de pagamentos corresponden-
tes a um valor hipottico de capital, entre elas acor-
dado. As categorias mais frequentes so os swaps de
taxas de juro, os swaps cambiais e os swaps de divisas".
Alis, o SEC 2010 define tambm swaps de taxas de
juro (ponto 5.211): "Os swaps de taxas de juro consis-
tem na troca de juros de diferentes tipos relativos a um
capital hipottico que nunca trocado. Exemplos de
taxas de juro que podem ser objeto de swaps: taxas
fixas, taxas variveis e taxas denominadas numa divisa.
Geralmente, os pagamentos ocorrem em numerrio no
correspondente diferena entre as duas taxas de juro
estipuladas no contrato e que se aplicam ao capital
hipottico que foi acordado".
Tambm o Regulamento (CE) n. 2223/96, de 25
de junho, que criou o Sistema Europeu de Contas Nacio-
nais e Regionais SEC 95, j inclua uma primeira defini-
o de swap de taxas de juro, no ponto 5.67, alnea d),
que ainda fazia referncia ao pagamento de juros de uma
dvida. Todavia, posteriormente, os swaps tornaram-se
instrumentos desligados de um determinado ativo finan-
ceiro. O SEC 2010, diversamente, fala apenas de paga-
mentos correspondentes a um valor hipottico de capital.
(68) Assim, J. CALVO DA SILVA, Ob. Cit., p. 261
("falso problema"). Neste sentido tambm, por ex., M. C.
CALHEIROS, "O contrato de swap...", cit., p. 9, J. ENGR-
CIA ANTUNES, "Os derivados", cit., p. 119. E, para os
casos em que uma das partes exerce a intermediao
financeira a ttulo profissional, C. FERREIRA DE ALMEIDA,
"Contratos diferenciais", cit., pp. 108-209. V. tambm,
por ex., PAULO CMARA, Manual..., cit., p. 192.
N. 3987 REVISTA DE LEGISLAO E DE JURISPRUDNCIA
411
6. A celebrao de contratos de swaps
de taxas de juro como instrumentos
financeiros derivados e sua disci-
plina
a) As regras fundamentais do contrato de
swap de taxas de juro foram objeto de previ-
so em diversos pases, tendo-se, porm,
imposto na prtica o recurso ao muito difun-
dido Master Agreement da ISDA Interna-
tional Swap Dealer Association.
O contrato normalmente celebrado sem
formalidades (ou mediante troca de meras
"pr-confirmaes"), mas subsequentemente
confirmado por escrito, com remisso (pelo
menos nos contratos internacionais) para o
Master Agreement da ISDA. O contrato
remete, assim, nessa "confirmao" para um
regime contratual padronizado (um "master
agreement'), o qual contm um conjunto de
condies gerais que enquadram e regulam os
contratos individuais de swap celebrados entre
as partes, eventualmente com alteraes no
Anexo ("Schedule'), e, para cada contrato, na
"confirmao" respetiva.
Destacam-se, como se disse, as regras
contidas no referido Master Agreement da
ISDA. Com efeito, se um contrato "feito
medida" tem a vantagem de se adequar
melhor aos interesses das partes, por ter con-
dies especficas, constantes do contrato ou
resultantes das regras de direito aplicveis,
difcil no s transacion-lo no mercado,
cedendo a posio contratual, como celebrar
contratos simtricos com terceiros, para cobrir
o risco assumido. A padronizao facilita quer
a transao do swap, quer a cobertura dos
riscos assumidos atravs da celebrao de
contratos simtricos no mercado.
O Master Agreement da ISDA um con-
trato-quadro (ou, talvez melhor, um contrato
normativo (69), pois no prev propriamente
obrigaes de contratar, mas apenas as regras
aplicveis caso seja celebrado um contrato)
celebrado entre as partes (normalmente uma
instituio financeira e um cliente), que regula
os contratos de swap celebrados entre elas,
(69) Assim J. CALVO DA SILVA, anot. cit., p. 256.
tendo um contedo tpico, por vezes adaptado
vontade das partes com alteraes ou der-
rogaes num Anexo (Schedule).
A confirmao do contrato d-se por
escrito, num documento ("confirmation') que
contm os elementos essenciais de cada con-
trato de swap de taxa de juro designada-
mente as partes, o prazo ou calendrio de
pagamentos, o montante "nocional" e a forma
de determinao da obrigao de cada parte,
incluindo a indicao da taxa de juro aplicvel.
Percorrendo o Master Agreement da ISDA,
que constitui a pea central da lex mercatoria
deste contrato internacional, verifica-se que
contm 14 clusulas (7 ).
(7) Comea com regras sobre a sua prpria inter-
pretao (definies, prevalncia do anexo sobre o
Master Agreement, prevalncia da "confirmao" sobre
ambas). A clusula 2.a contm regras gerais sobre o
cumprimento das obrigaes das partes (data-valor,
indicao de conta bancria, netting ou compensao,
dedues ou retenes fiscais, juros), e a clusula 3.a
um conjunto de declaraes ("representations') recprocas
feitas pelas partes, sobre o seu estatuto, os seus poderes,
a legalidade e conformidade estatutria da sua atuao,
a obteno das autorizaes necessrias, a vinculativi-
dade das obrigaes, a ausncia de contingncias, a
exatido da informao fornecida, etc. A clusula 4.a
prev deveres das partes de fornecimento de informao
outra parte ou a terceiros, ligados sua condio de
devedor, deveres de preservao das autorizaes neces-
srias, de respeito pelas normas legais em vigor, e
deveres para efeitos fiscais. A clusula 5.a, por sua vez,
contm a qualificao de determinados atos como
eventos que do origem a um no cumprimento
("Events of defkult", tais como falta de entrega ou paga-
mento, violao do contrato, declaraes falsas, falta ou
termo de garantias, insolvncia, fuso sem transmisso
das obrigaes, etc.), e, alm disso, qualifica outros
determinados eventos como "termination events" (ilega-
lidade, alteraes tributrias) isto , eventos que
fundamentam a resoluo do contrato. A clusula 6.a
prev a possibilidade de resoluo antecipada do con-
trato ("early termination') em caso de verificao de
"events of default" ou de "events of termination",
incluindo as consequncias da resoluo (os pagamentos
a efetuar nesse caso). A clusula 7.a limita a transmis-
so da posio contratual a terceiros. A clusula 8.a diz
respeito divisa em que devem ser efetuados os paga-
mentos, e a clusula 9.a contm um conjunto de dis-
posies diversas relativas ao contrato (clusula de
documento contratual nico ou "merger elause", exclu-
so de emendas ou alteraes, clusula de contrato-
-quadro, isto , de contrato que se mantm para alm
412
Como referimos, estas so, por vezes,
alteradas' ou derrogadas numa
Schedule anexa,
que adapta o contrato-quadro s necessidades
ou convenincias das partes. E cada concreto
contrato de swap depois concludo sem
forma especial, sendo celebrado por simples
confirmaes ou avisos confirmatrios troca-
dos entre as partes.
b) Apesar de serem contratos h muito
contratos socialmente tpicos, e portanto con-
tratos tpicos do comrcio jurdico, os riscos
inerentes aos instrumentos financeiros deriva-
dos levaram os governos de diversos pases,
bem como as autoridades reguladoras respeti-
vas, a adotar vrias medidas que garantissem
um mais prudente recurso a estes contratos.
O maior risco estava justamente no mer-
cado de instrumentos financeiros de balco
(OTC), como aquele em que se efetua a con-
tratao de swaps. Com efeito, existe a maior
tendncia para assimetrias informativas, com
vantagem para as instituies financeiras,
resultantes de fatores que vo desde a comple-
xidade dos instrumentos financeiros em causa
ao custo desigual da informao para cada uma
das partes, e ao respetivo grau de "cultura
financeira".
Como atividade de intermediao finan-
ceira, a celebrao de contratos de swap de
taxas de juro est naturalmente sujeita regu-
lao e superviso das autoridades dos mercados
financeiros no nosso caso, designadamente,
da Comisso do Mercado de Valores Mobili-
rios. Destacam-se, de entre as regras aplic-
veis do CVM, as relativas atuao dos
intermedirios financeiros, preveno ou
disciplina das situaes de conflitos de inte-
resse e informao e aconselhamento aos
investidores regras, estas, que foram bas-
de cada concreto contrato de swap, clusula sobre
cumulao de remedies, etc.). A clusula 10.a versa
sobre a vinculao das partes pelos seus escritrios de
representao, a clusula 11.a trata das despesas com o
contrato, e a clusula 12." das comunicaes entre as
partes. A clusula 13." contm a escolha de lei e o
pacto atributivo de jurisdio, e a clusula 14.a, por
fim, elenca as definies dos termos utilizados no Mas-
ter Agreement.
tante especificadas e desenvolvidas com o
Decreto-Lei n. 357-A/2007, de 31 de outu-
bro, que alterou o CVM para transposio da
Diretiva relativa aos mercados de instrumen-
tos financeiros (71).
Em particular desde esta ltima alterao,
h que ter em conta as regras sobre o perfil
ou categorizao dos investidores em causa
(artigos 317. e seguintes do CVM) e os
vrios deveres previstos nos artigos 304. e
seguintes do CVM designadamente, os
deveres dos intermedirios financeiros de
orientar a sua atividade no sentido da proteo
dos legtimos interesses dos seus clientes e da
eficincia do mercado, e de, nas relaes com
todos os intervenientes no mercado, observar
os ditames da boa f, de acordo com elevados
padres de diligncia, lealdade e transparncia,
bem como os deveres de informao a investi-
dores (artigos 312. e seguintes), incluindo o
dever de avaliao do carcter adequado da
operao para o investidor (72).
Estas normas, com previso detalhada dos
referidos deveres dos intermedirios financeiros,
no impem, em particular quanto a investi-
dores categorizados como "investidores qualifi-
cados" e tambm j antes do Decreto-Lei
n. 357-A/2007, designadamente para investi-
dores empresariais, com experincia anterior na
celebrao de contratos de swap ,que se
fornea sempre uma informao "total" (73), e
de tal forma exigente, que represente, na pr-
(71) Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu
e do Conselho, de 21 de abril de 2004, relativa aos
mercados de instrumentos financeiros, que altera as
Diretivas 85/611/CEE e 93/6/CEE do Conselho e a
Diretiva 2000/12/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, e que revoga a Diretiva 93/22/CEE do
Conselho, publicada no JOCE L 145, de 30 de abril
de 2004.
(72) Este dever no exclui, porm, pelo menos
quanto a investidores qualificados ou com experincia
anterior na contratao de swaps, a possibilidade de
contratao, com o cliente, de swaps de taxa de juro com
objetivos especulativos, sem que, ainda assim, como se
ver, se esteja perante um contrato de jogo e aposta.
(73) Criticando o correspondente excesso do Bun-
desgerichtshof alemo, v. H. C. GRIGOLEIT, "Grenzen
des Informationsmodells. Das Spread-Ladder-Swap-
-Urteil des BGH im System der zivilrechdichen Infor-
mationshaftung", cit., p. 42.
N.. 3987
413
tica, uma verdadeira inviabilizao ou proibio
de comercializao dos "produtos" ou instru-
mentos financeiros derivados em causa (74).
O modelo de informao", como forma de
proteo dos investidores, tem tambm os
seus limites, quer de eficcia (pense no perigo
do excesso de informao), quer de legitimi-
dade, e eles atingem-se, pelo menos, onde se
pretenda utilizar deveres de informao como
forma de proibir ou limitar para alm do razo-
vel, ou sem critrio geral, a celebrao de
contratos que so admitidos pela legislao, e
que so queridos por ambas as partes, desem-
penhando uma funo economicamente til.
Ou, ainda, quando se pretenda ex post (isto ,
depois de verificados os riscos prprios dos
(74) Salientando isso mesmo, com razo, em face
das exigncias desproporcionadas de informao (exi-
gindo uma informao "total", que coloque o cliente
em situao idntica do banco quanto compreenso
dos riscos da operao, e explicao "em todas as suas
facetas" possveis dos riscos do contrato) que o Bundes-
gerichtshof alemo fez na sua deciso citada de 22 de
maro de 2011, v. HANS CHRISTOPH GRIGOLEIT, "Anle-
gerschutz: Produktinformationen und Produktverbote",
Zeitschrifi- fiir das gesamte Handelsrecht und Wirtschafis-
recht, vol. 177 (2013), 2/3, pp. 264-309 (distinguindo
entre o campo dos deveres de informao e o das proi-
bies de produtos, mas salientando a dificuldade de
desenvolver critrios para esta, em face das funes teis
que alguns dos produtos com risco tambm desempe-
nham). V. tambm j, em especial sobre a cit. deciso,
idem, "Grenzen des Informationsmodells..." cit.
contratos celebrados) recorrer aos deveres
pr-contratuais para conseguir "desfazer" uma
assuno de risco que se pretendeu, e de que se
beneficiou at durante um lapso de tempo,
com o argumento de que os riscos concomi-
tantes no eram suficientemente conhecidos,
ou de que no foram objeto de esclarecimento
em todos os seus aspetos e cenrios.
Tratando-se da comercializao e celebra-
o de contratos que desempenham uma
funo economicamente til, mas que o fazem
justamente atravs da assuno e gesto de riscos
isto , do perigo da verificao de preju-
zos incertos tanto no seu an como no seu
quantum , claro, em especial perante
investidores com formao financeira ou com
anterior experincia em contratos de swap, que
nenhuma previso e cumprimento de deveres
de informao ou de atuao prudente
durante o perodo pr-contratual poder pre-
tender eliminar os riscos que as partes querem
tambm necessariamente correr, pois estes so
uma condio necessria para o seu objetivo
de gesto de riscos, e para os benefcios (ou a
minorao de custos) que as partes tambm
pretendem obter em sua contrapartida so
como que a prpria base sobre que a gesto
de riscos e os referidos benefcios possveis
assentam.
(Continua)
PAULO MOTA PINTO
Seco de Jurisprudncia
Tribunal Constitucional
Acrdo de 20 de Fevereiro de 2013
Acrdo n. 105/2013
Processo ti. 716/12
Acordam na 2.. Seco do Tribunal Constitu-
cional:
Relatrio
Por sentena do Tribunal Judicial de Con-
deixa-a-Nova foi o arguido A. condenado pela
prtica, em concurso efetivo, de dois crimes de
importunao sexual, previsto e punido pelo
artigo 170. do Cdigo Penal, na pena de 85 dias
de multa, por um deles, e na pena de 105 dias de
multa pelo outro e, em cmulo jurdico, na pena
nica de 170 dias de multa, taxa diria de
10,00, perfazendo a quantia total de 1.700,00.
Inconformado, o arguido recorreu para o Tribu-
nal da Relao de Coimbra que, por acrdo de 20
de dezembro de 2010, concedeu parcial provimento
ao recurso, revogando a deciso recorrida no que
respeita ao quantitativo dirio da multa, e condenou
o arguido na pena nica de 170 dias de multa, . taxa
414
N. 3987
diria de 7,00, perfazendo a quantia total de
1.190,00, mantendo, no mais, a sentena recorrida.
O arguido invocou a nulidade deste acrdo,
por omisso de pronncia, em relao a diversas
questes e o Tribunal da Relao de Coimbra, por
acrdo de 27 de junho de 2012, deferiu parcial-
mente o pedido, suprindo o vcio em causa,
mantendo, no entanto, inalterada a condenao.
O arguido recorreu para o Supremo Tribunal
de Justia, no tendo tal recurso sido admitido.
O arguido interps recurso para o Tribunal
Constitucional, ao abrigo do disposto na alnea b),
do n. 1, do artigo 70., da Lei da Organizao,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitu-
cional (LTC), nos seguintes termos:
"Dando cumprimento ao plasmado nos
n." 1 e 2 do art. 75..-A da LTC, refere-se que
o presente recurso versa sobre seis questes con-
cretas e objetivas: I) inconstitucionalidade da
interpretao das normas legais em causa
[arts. 358. e 379. n. 1 b) CPI)] bem como II)
do nus sobre o arguido no sentido de aventar
explicitao para a mentira das vtimas;
III) direito ao conhecimento integral do recurso
e sua no cindibilidade, IV) preenchimento do,
tipo de ilcito (art. 170. CP) e convocao do
Direito Penal (a fundamentar a nulidade por
omisso de pronncia supra reclamada!),
V) recorte do tipo legal de crime em causa
(importunao sexual) bem como VI) o enten-
dimento do julgamento da matria de facto em
sede de recurso (maxime a questo de plausibi-
lidade da resposta como explicao da realidade
em caso de variedade de solues possveis!)
conjugado com preterio do princpio in dubio
pro reo em nome da livre valorao da prova e
quase santidade de tal princpio.
Tais questes foram validamente suscita-
' das no recurso apresentado por fax no dia 09
de junho de 2011 [maxime ponto III e con-
cluses D, E, G, DD, EE, KK.] e posterior-
mente remetido por correio ao Tribunal de
La instncia, resposta ao douto parecer do
Ministrio Pblico (maxime fls. 2 a 8), apre-
sentada a 29 de setembro de 2011, bem
como, atenta a surpresa de tal deciso profe-
rida, no requerimento de aclarao e invoca-
o de nulidade apresentado, via fax, no
passado dia 03 de janeiro de 2012.
Como fundamento do recurso aponta-se o
entendimento sufragado quer na douta sentena
de primeira instncia quer nos doutos acrdos do
Venerando Tribunal da Relao de Coimbra pro-
feridos nos presentes autos e relativamente
legitimidade do Tribunal para, de per si e uni-
lateralmente, proceder alterao da douta
acusao pblica, nomeadamente ao nvel do
local de prtica dos factos, com eliminao de
factualidade que deixa de figurar nos factos
provados ou no provados e sua substituio,
sendo fonte de anulao do julgamento e nuli-
dade da douta sentena, mas unicamente na parte
respeitante aos factos que foram objeto de tal alte-
rao, nos termos do art. 379. n. 1 b) CPP.
Sendo mesmo inconstitucional, por viola-
o das garantias de defesa e dos princpios
do acusatrio e contraditrio assegurados nos
arts. 32. n." 1 e 5 CRP, o entendimento
segundo o qual a considerao na douta sen-
tena condenatria de factos atinentes execuo
do pretenso crime no alegados na douta acusa-
o pblica, com eliminao e substituio do
descrito nesta, com relevncia para a condenao
e determinao da pena, no constituir alterao
no substancial dos factos, nos termos e para
efeitos do art. 358. CPP, no estando em
causa qualquer violao de direitos de defesa na
diligncia de deslocao ao local mas sim a final,
com a proferio de douta sentena, bem como
a qualificao de tal alterao que in casu clara
e inequivocamente teve lugar como de porme-
nor "pontual" e mera "redao de escrita!
Da mesma forma que se tem por inconsti-
tucional a colocao de um eventual nus sobre
o arguido no sentido de que o mesmo ter de
aventar uma justificao explicitante para a men-
tira das vtimas, por violao da presuno de
inocncia vertida no art. 32. n. 2 CRP bem
como demais garantias de defesa plasmadas no
n.0 1, sempre e quando, como no presente caso,
decorre e so manifestas as contradies e impreci-
ses, no s entre o depoimento das supostas vtimas
como entre elas e a testemunha imparcial...
Tem-se por contrria Lei fundamental e
demais diplomas de Direito internacional,
desde logo por violao do art. 32. n. 2
CRP, o entendimento segundo o qual sendo
permitida, em razo das regras da experincia,
mais que uma soluo para a resposta mat-
ria de facto, ser a deciso do julgador inata-
cvel sempre que for uma das solues plau-
sveis segundo tais regras sempre e quando
seja a soluo mais nefasta para o arguido.
Mais se tem por inconstitucional o
segundo segmento de tal fundamento expia-
nado no douto acrdo, agora por violao do
n. 1 do art. 32. CRP, quando entendido
que a deciso do julgador em tal caso ser
inatacvel por proferida em obedincia lei
que impe que julgue de acordo com a sua
livre convico uma vez que aquilo que a lei
impe que o julgador julgue segundo o
Direito e a Constituio da Repblica Portu-
guesa e tendo por base o respeito aos princ-
pios constitucionais e internacionais!
Na hiptese de existirem vrias solues plau-
sveis, mais do que atentar na livre convico, est
o Tribunal vinculado ao principio in dubio pro reo
e ao Direito globalmente considerado, pelo que na
dvida, havendo vrias solues possveis segundo
a experincia comum no poder optar pela menos
favorvel ao arguido ao arrepio dos princpios da
presuno de inocncia e in dubio pro reo!
No se afira conforme lei fundamental,
por violao do art. 32. n. 2 CRP, o entendi-
mento segundo o qual "sendo permitida, em
razo das regras da experincia, mais que uma
soluo para a resposta matria de facto, ser
a deciso do julgador inatacvel sempre que for
uma das solues plausveis segundo tais regras
sempre e quando seja a soluo mais nefasta
para o arguido", imagem do segundo seg-
mento de tal fundamento explanado no douto
acrdo, agora por violao do n. 1 do art, 32.
CRP, quando entendido que a deciso do julga-
dor em tal caso ser inatacvel por "proferida em
obedincia lei que impe que julgue de acordo
com a sua livre convico" uma vez que aquilo
que a lei impe que o julgador julgue segundo
o Direito e a Constituio da Repblica Portu-
guesa e tendo por base o respeito aos princpios
constitucionais e internacionais!
Sob pena de se ter por disforme lei
fundamental tal entendimento, o direito ao
recurso, que abarca tal vertente, teria ps de
barro e sucumbiria na hierarquia e trajetos
recursrios, no se questionando a ausncia de
fundamentao da sentena, antes se atacando
os fundamentos (ou alicerces) da fundamen-
tao", coisas bastante diferentes...
Tem-se assim por inconstitucional, em
violao do art. 32. n. 1 CRP, o entendi-
mento segundo o qual o conhecimento do
recurso se basta com as questes essenciais na
tica do Tribunal ad quem, sem que se mostre
justificada qual a razo da desconsiderao de
algumas passagens indicadas e relatrio final
da Polcia Judiciria indicado em sede de
recurso e que, modestamente, teriam a virtu-
alidade de alterar a deciso final, seja ela de
condenao. vs absolvio ou simples altera-
o da medida da pena.
A interpretao da garantia de um
segundo grau de recurso em matria de facto
se mostraria com "ps de barro" atenta a cin-
dibilidade, ausncia de anlise integral do
recurso e omisso de pronncia operadas,
sendo tal circunstncia geradora de inconstitu-
cionalidade por violao do n. 1 do art. 32.
CRP que consagra o direito a um recurso
pleno e no sectvel obrigando assim o Tribu-
nal ad quem, a pronunciar-se sobre todas as
questes suscitadas ou a, pelo menos, fundamen-
tar (nos termos dos arts. 374. n. 2 , 379 . n.
a), aplicveis por fora do n.o 4 do art. 42 5.,
todos do CPR e exigncia vertida no art. 2 05.
CRP) tal excluso ou omisso de pronncia,
maxime face ao teor do relatrio final da Pol-
cia Judiciria, sendo tal desconsiderao e
cindibilidade da prova produzida ilcita e vio-
ladora das mais elementares garantias de defesa,
devendo ser aferida tendo por base a sua ima-
gem globalmente considerada e a unicidade do
recurso, no se mostrando legtima a interpre-
tao do n. 1 do art. 31. CRP que permita
a ciso e desconsiderao recursrias.
Tem-se por inconstitucional o entendi-
mento segundo o qual poder haver conde-
nao pelo crime de importunao sexual
sempre e quando o ato tpico se mostre uni-
camente ao nvel da inteno sem produo
de resultado ou dano em concreto, que seja
comprovado, dado por provado ou assente.
A normal legal ora em causa (o art. 170.
CP, qual caldeiro e albergue espanhol) foi
criada ad hoc em resultado dos tumultos
ocorridos no pas e algumas lacunas de puni-
bilidade, tendo um mbito de aplicao geral,
tendo-se por inconstitucional tal forma de
legislar, por violao da exigncia de lei certa e
do princpio da legalidade, vertidos nos
arts. 1. n. 1 CP e 29. n. 1 CRP atenta a
no determinao concretizante do facto il-
cito tpico, sendo, no uma norma legal mas
um princpio jurdico que se mostra depois
concretizado e subsumido nos diversos crimes.
Impor-se- sempre aquilatar do preenchi-
mento da chamada bagatela penal, como limite
mnimo, que, por desmerecer a tutela de tal
ramo do direito, violaria o princpio da inter-
veno mnima, tendo-se por pacfico que no
416
N. 3987
se podero criminalizar situaes, embora desa-
gradveis, que no tenham o mnimo de dig-
nidade penal, dada a no identidade perfeita
entre ato social ou moralmente inaceitvel e
criminalmente punvel, alegando-se a questo
da inconstitucionalidade derivada da preocupa-
o que parece radicar em tal preceito legal de
confundir necessidade de interveno do
Direito Penal de ultima ratio com moral e
bons costumes, entendendo-se que os factos
descritos na douta acusao (e a fortiori os
dados como provados!) no atingem o patamar
mnimo de dignidade penal a justificar a
entrada no terreno de jogo do Direito Penal.
Da que, por violao dos princpios da
igualdade, adequao, proibio do excesso e
proporcionalidade, bem como ultima ratio do
Direito penal, se tenha por inconstitucional o
entendimento de que para efeitos de condenao
pelo crime de importunao sexual se baste o facto
ilcito tpico com a colocao dos braos sobre os
ombros da vtima, em cada um dos lados do pes-
coo e apalpao dos seios, conjuntamente com a
proferio de uma declarao de amor, tradu-
zindo-se num comportamento instantneo, ocasio-
nal e por uma nica vez, sob pena de, a assim se
entender, se alargar o mbito da reao penal de
forma desmesurada e a fortiori quando se trate
de levantar ou puxar de camisola para espreitar
dos seios, mero agarro ou sua tentativa!
Tais decises no se pronunciaram pela
inconstitucionalidade e continuaram a aplicar
tal norma de forma literal, em violao dos
princpios da igualdade, proporcionalidade e
interpretao das leis, em nome de obedincia
pensante, sendo violadoras, desde logo, dos
arts. 9. CC e 13., 18., 26.0, 32. n.' 1, 2
e 5, 202. n. 2, 203. a 205. e 219. n. 1
da CRP, para alm de diversas normas legais
consagradas de tais direitos e princpios, sejam
nacionais ou com consagrao e assento em
diversos textos de Direito internacional."
O Recorrente apresentou as respetivas alega-
es, tendo formulado as seguintes concluses:
A. Tem-se por inconstitucional, por
violao das garantias de defesa e dos princ-
pios do acusatrio e contraditrio assegurados
nos arts. 32. n.' 1 e 5 CRP, a dimenso
normativa do art. 358. CPP e entendimento
segundo o qual a considerao na douta sen-
tena condenatria de factos atinentes execuo
do pretenso crime no alegados na douta acusa-
o pblica, com eliminao e substituio do
descrito nesta, com relevncia para a condenao
e determinao da pena, no constitui alterao
no substancial dos factos nem exige comunica-
o e contraditrio prvio do arguido, imagem
da qualificao de tal alterao, que in casu
clara e inequivocamente teve lugar, como de
"pormenor", pontual e mera redao de escrita'!
B. A interpretao da garantia de um
segundo grau de recurso em matria de facto,
tal como foi feita pelo Tribunal a quo, mos-
tra-se com "ps de barro" atenta a cindibili-
dade, ausncia de anlise integral do recurso
e omisso de pronncia operadas, sendo tal
circunstncia geradora de inconstitucionali-
dade por violao do n. 1 do art. 32. CRP
que consagra o direito a um recurso pleno e
no sectvel obrigando assim o Tribunal ad
quem, a pronunciar-se sobre todas as questes
suscitadas ou a, pelo menos fundamentar [nos
termos dos arts. 374
. 0 n. 0 2, 379 . 0 n. 0 1 a),
aplicveis por tora do n. 4 do art. 42 5., todos
do CPP, e exigncia vertida no art. 2 05. CRI)]
tal excluso ou omisso de pronncia, uma vez
que ver o seu recurso apreciado na integra e que
verse o acrdo sobre todas as questes por si
levantadas direito que assiste ao recorrente
tendo-se tal desconsiderao e cindibilidade
da prova produzida por ilcitas e violadoras
das mais elementares garantias de defesa, a
aferir tendo por base a imagem globalmente
considerada e a unicidade do recurso, no se
mostrando legitima a interpretao do n. 1
do art. 31. CRP que permita a ciso e des-
considerao recursrias;
C. Tem-se por inconstitucional, em vio-
lao do art. 32. n. 1 CRI', o entendimento
e dimenso normativa do art. 61 n. 1 i) CPP,
segundo o qual o conhecimento do recurso se
basta com as questes essenciais na tica do
Tribunal ad quem, sem que se mostre justifi-
cada qual a razo da desconsiderao de algu-
mas passagens indicadas e relatrio final da
Policia Judiciria indicado em sede de recurso
e que, modestamente, teriam a virtualidade de
alterar a deciso final, seja ela de absolvio
ou simples alterao da medida da pena;
D.
No se afigura conforme lei funda-
mental, por violao do art. 32. n. 2 CRP, a
dimenso normativa e o entendimento do
art. 127. CPP segundo o qual "sendo permi-
tida, em razo das regras da experincia, mais
N.o 3987
que uma soluo para a resposta matria de
facto ser a deciso do julgador inatacvel
sempre que for uma das solues plausveis
segundo tais regras sempre e quando seja a
soluo mais nefasta para o arguido" imagem
do segundo segmento de tal fundamento expla-
nado no douto acrdo, agora por violao do
n. 1 do art. 32. CRP, quando entendido que
a deciso do julgador em tal caso ser inatac-
vel por "proferida em obedincia lei que
impe que julgue de acordo com a sua livre
convico" uma vez que aquilo que a lei impe
que o julgador julgue segundo o Direito e a
Constituio da Repblica Portuguesa e tendo
por base o respeito aos princpios constitucio-
nais e internacionais, nada permitindo concluir
que a convico do julgador seja igual ou con-
forme!
E. Tem-se por inconstitucional a colocao
de um eventual nus sobre o arguido no sentido
de que o mesmo ter de aventar uma justificao
explicitante para a mentira das vtimas, por
violao da presuno de inocncia, estrutura
acusatria do processo e direito ao silncio por
parte do arguido, vertidos respetivamente nos
n.' 2 e 5 do art. 32. CRF) e alnea z) do n. 1
do art. 61. CPP bem como demais garantias
de defesa plasmadas no n. 1, sempre e quando,
como no presente caso, decorre e so raanstas
as contradies e imprecises, no s entre o depoi-
mento das supostas vitimas como entre elas e a
testemunha imparcial...
E Tem-se por inconstitucional a dimen-
so normativa do art. 170. CP e o entendi-
mento segundo o qual poder haver conde-
nao pelo crime de importunao sexual
sempre e quando o ato tpico se mostre uni-
camente ao nvel da inteno sem produo
de resultado ou dano em concreto, que seja
comprovado, dado por provado ou assente;
G. A normal legal ora em causa (o
art. 170. CP, qual caldeiro e albergue espanhol
foi criada ad hoc em resultado dos tumultos
ocorridos no pais e algumas lacunas de puni-
bilidade, tendo um mbito de aplicao geral.
tendo-se por inconstitucional tal forma de
legislar, por violao da exigncia de lei certa e
do princpio da legalidade, vertidos nos arts. 1.
n. 1 CP e 29. n. 1 CRP atenta a no deter-
minao concretizante do facto ilcito tpico,
sendo, no uma norma legal mas um princpio
jurdico que se mostra depois concretizado e
subsumido nos diversos crimes;
H. Impor-se- sempre aquilatar do preen-
chimento da chamada bagatela penal, como
limite mnimo, que, por desmerecer a tutela de
tal ramo do direito, violaria o princpio da
interveno mnima, tendo-se por pacifico que
no se podero criminalizar situaes embora
desagradveis, que no tenham o mnimo de
dignidade penal, dada a no identidade perfeita
entre ato social ou moralmente inaceitvel e
criminalmente punvel, alegando-se a questo
da inconstitucionalidade derivada da preocupa-
o que parece radicar em tal preceito legal de
confundir necessidade de interveno do
Direito Penal do ultima ratio com moral e
bons costumes, entendendo-se que os factos
descritos na douta acusao (e a fortiori os
mnimo de dignidade penal a justificar a
entrada no terreno de jogo do Direito Penal;
I. Da que, por violao dos princpios
da igualdade, adequao, proibio do excesso
e proporcionalidade, bem como ultima ratio
do Direito penal, se tenha por inconstitucio-
nal o entendimento de que para efeitos de con-
denao pelo crime de importunao sexual se
baste o facto ilcito tpico com a colocao dos
braos sobre os ombros da vtima em cada um
dos lados do pescoo e apalpao dos seios, con-
juntamente com a prole' ria de uma declarao
ele amor, traduzindo-se num comportamento
instantneo, ocasional e uma nica vez, sob
pena de, a assim se entender, se alargar o
mbito da reao penal de forma desmesurada
e a fortiori quando se trate de levantar ou
puxar de camisola para espreitar dos seios,
mero agarro ou sua tentativa!
J. Mais que a prpria liberdade de auto-
determinao sexual aquilo que estar em causa
a liberdade de, ao ou omisso das vtimas,
traduzindo-se num crime de perigo concreto
no se vislumbrando ameaa a tais bens jurdi-
cos nem o constrangimento e a concretizao
inequivocamente especificante dos contactos de
natureza sexual, urna vez que querendo abando-
nar o local o fizeram sem problema e esforo!
K. Alega-se a questo da inconstitucio-
nalidade derivada da preocupao que parece
radicar em tal preceito legal de confundir
necessidade de interveno do Direito Penal
de ultima ratio com moral e bons costumes,
entendendo-se que os factos descritos na
douta acusao (e a fortiori os dados como
provados!) no atingem o patamar mnimo de
418

N. 3987
dignidade penal a justificar a entrada no ter-
reno de jogo do Direito Penal;
L Conjuntamente com tal crime foi criada
a figura do contacto sexual, havendo que pro-
curar desmistificar tal figura e conceito que no
ser sinnimo de ato sexual (presuno vertida
no n. 3 do art. 9. CC), significando aquele,
"estado relativo, situao de dois ou mais corpos
que se tocam", indicando assim contiguidade e
toque, s isso justificando que o art. 171.0
1.z. 0 3
nas suas duas alneas consagre na alnea a) a pre-
viso do art. 170.0 e na b) a conversa, escrito, etc.,
a significar que o contacto sexual no engloba
escritos e conversas de cariz sexual (elementos
literal e sistemtico) sendo perfeitamente incua e
sem qualquer importncia a conversa tida com as
menores do "fazer coisa e tal";
M. Temos assim que a frmula ato sexual
ser mais abrangente por no se restringir ao
toque, pelo que, no havendo contacto no haver
crime de importunao sexual, o que in casu, nos
termos do depoimento da testemunha B. apenas
pudesse haver um nico crime, sendo certo que
ao no se especificar sobre quem e que parte do
corpo recaiu no se possa dar por provado tal
requisito e tenha o arguido de ser absolvido, con-
cluso idntica da no punibilidade da tentativa.
N. Como afirma Roxin, no sendo a
conceo do bem jurdico esttica, esta deve
sempre conformar-se com os fins das normas
constitucionais, as quais esto abertas s muta-
es sociais e aos progressos do conhecimento
cientfico, indo os mesmos no sentido de uma
maior abertura, tendo de presidir in casu um
certo dolo especifico e toda uma multiplicidade
de elementos objetivos (constrangimento e
contacto de natureza sexual), no se podendo
tomar como limite a questo da moralidade
sexual mas sim averiguar se tais factos tm em
si a relevncia exigvel do ponto de vista crimi-
nal a justificar a sua tipificao como crime ou
consubstanciam unicamente atuao menos cor-
reta, corts, delicada e moral;
O. Entende-se que os factos no atingem
o minus de relevncia penal a ponto de exigir
a interveno de tal ramo do Direito, sendo a
douta sentena clara ao afirmar que no resulta-
ram provadas quaisquer consequncias para as
ofendidas (confirmada no tocante menor B.
pelo depoimento da sua me C. na passagem
12:34 a 12:46), tendo assim de ficar de fora os
atos bagatelares ou considerados insignificantes
bem como todos aqueles que, ainda que de
algum significado e imprprios, atenta a sua
instantaneidade, ocasionalidade e reduzida
ocorrncia no sejam obstculo de forma signi-
ficativa livre determinao sexual da vtima;
P. E todos os preceitos constitucionais inte-
gram normas que fornecem os parmetros de
interpretao reta do Direito que lhe est infra
ordenado, devendo assim lanar-se mo do prin-
cpio da interpretao conforme a Constituio
da Repblica Portuguesa, no sendo a progres-
sividade mais do que a densificao do con-
ceito de justia proveniente da igualdade
material, principio base de todo o Direito,
pressupondo uni conceito de democraticidade;
a lei penal igual para todos;
Q. E ternos assim por violados os princ-
pios da igualdade (que consiste em tratar de
forma igual o igual e de forma diferenciada o
desigual), proporcionalidade bem como do car-
ter de ultima ratio do Direito Penal que assim se
v convocado quando a litigiosidade e densidade
material se mostra secundria e a justia restau-
radora uma realidade ao alcance, dado que com
o carter subsidirio e fragmentrio do Direito
Penal importa conjugar um outro princpio
fundamental o da proporcionalidade a
significar a exigncia de razoabilidade na pro-
poro da necessidade de tutelar um bem
fundamental, sendo certo que a interveno do
Direito Penal, por fora das sanes jurdicas
que lhe so caractersticas, colide com o direito
de liberdade, direito fundamental do cidado,
s devendo intervir quando a sua tutela
necessria e til tendo eficcia, o que in casu
se no vislumbra atenta a ausncia de conse-
quncias e reduzida expresso dos alegados factos.
Normas jurdicas violadas: nomeadamente
arts. 61. n. 1 d) e i), 127., 358. CPP;
arts. 1. n. 1, 170. CP; 13., 18., 20.,
29., 32. n.' 1, 2 e 5, 204. e 205. CRI)."
O Ministrio Pblico apresentou contra-ale-
gaes, tendo concludo da seguinte forma:
1. O legislador infraconstitucional goza
de uma ampla margem de discricionariedade
legislativa na formulao das opes consis-
tentes em tipificar criminalmente determina-
dos comportamentos.
2. O recurso a meios penais para defesa
do bem jurdico da liberdade sexual, no tra-
duz soluo legislativa manifestamente arbitr-
ria ou excessiva.
3.0 Assim, a norma da segunda parte do
artigo 170. do Cdigo Penal, segundo a qual,
quem importunar outra pessoa constran-
gendo-a a contacto de natureza sexual
punido com pena de priso at um ano ou
com pena de multa at 120 dias, no viola o
artigo 18.0, n. 2, da Constituio, no sendo,
por isso, inconstitucional.
4. Termos em que deve ser negado
provimento ao recurso.
Fundamentao
1. Delimitao do objeto do recurso
No seu requerimento de interposio de
recurso, o arguido indicou, como objeto do
mesmo, seis "questes". Contudo, em relao
quase totalidade destas questes, no se mostram
preenchidos os pressupostos de que depende o seu
conhecimento pelo Tribunal.
Como sabido, no sistema portugus de fisca-
lizao de constitucionalidade, a competncia atri-
buda ao Tribunal Constitucional cinge-se ao con-
trolo da inconstitucionalidade normativa, ou seja,
das questes de desconformidade constitucional
imputada a normas jurdicas ou a interpretaes
normativas, e j no das questes de inc( nsti-
tucionalidade imputadas diretamente a decises
judiciais, em si mesmas consideradas. Constitui
jurisprudncia uniforme do Tribunal Constitucional
que o recurso de constitucionalidade, reportado a
determinada interpretao normativa, tem de inci-
dir sobre o critrio normativo da deciso, sobre
uma regra abstratamente enunciada e vocacionada
para uma aplicao potencialmente genrica, no
podendo destinar-se a pretender sindicar o puro ato
de julgamento, enquanto ponderao casustica da
singularidade prpria e irrepetvel do caso concreto,
daquilo que representa j uma autnoma valorao
ou subsuno do julgador no existindo no
nosso ordenamento jurdico-constitucional a figura
do recurso de amparo de queixa constitucional para
defesa de direitos fundamentais.
Por outro lado, tratando-se de recurso interposto
ao abrigo da alnea b), do n. 1, do artigo 70., da
LTC como ocorre no presente caso , a sua
admissibilidade depende da verificao cumulativa
dos requisitos de a questo de inconstitucionalidade
haver sido suscitada durante o processo, de modo
processualmente adequado perante o tribunal que
proferiu a deciso recorrida, em termos de este estar
obrigado a dela conhecer (n. 2, do artigo 72., da
LTC), e de a deciso recorrida ter feito aplicao,
como sua ratio deciderldi, das dimenses normativas
arguidas de inconstitucionais pelo recorrente.
Expostos, sumariamente, os pressupostos de
que depende o conhecimento do recurso de cons-
titucionalidade interposto nos termos do artigo 70.,
n. 1, alnea b), da LTC, cumpre verificar o seu
preenchimento, relativamente s questes coloca-
das pelo Recorrente neste processo.
No caso dos autos, conforme se referiu, foram
enunciadas no requerimento de interposio de
recurso, "seis questes concretas e obejctivas",
como objeto do presente recurso.
A primeira dessas questes diz respeito
interpretao dos artigos 358. e 379., n. 1,
alnea b), do Cdigo de Processo Penal. Segundo
o Recorrente, estas normas foram entendidas no
sentido de o Tribunal ter legitimidade para (...)
de per si e unilateralmente, proceder alterao
da douta acusao pblica, nomeadamente ao
nvel do local de prtica dos factos, com elimina-
o de factualidade que deixa de figurar nos factos
provados ou no provados e sua substituio,
sendo fonte de anulao do julgamento e nulidade
da douta sentena, mas unicamente na parte res-
peitante aos factos que foram objeto de tal altera-
o, sendo inconstitucional, segundo o recor-
rente, (...) o entendimento segundo o qual a
considerao na douta sentena condenatria de
factos atinentes execuo do pretenso crime no
alegados na douta acusao pblica, com elimina-
o e substituio do descrito nesta, com relevn-
cia para a condenao e determinao da pena,
no constituir alterao no substancial dos factos,
nos termos e para efeitos do art. 358. CPP, no
estando em causa qualquer violao de direitos de
defesa na diligncia de deslocao ao local mas
sim a final, com a proferio de douta sentena,
bem como a qualificao de tal alterao que in
casu clara e inequivocamente teve lugar como de
"pormenor", "pontual" e mera "redao de
escrita.
Relativamente a esta questo, resulta claro que
no se est perante uma interpretao normativa, no
sentido acima apontado, que possa constituir um
objeto idneo de fiscalizao da constitucionalidade.
Com efeito, o que o Recorrente pretende sindicar
o prprio juzo efetuado pelo tribunal a quo, de
aplicao dos preceitos que regem a alterao dos
factos constantes da acusao em sede de julgamento
ao caso concreto, na sua singularidade, sem que haja,
relativamente a estas questes um critrio normativo
420
N. 3987
de deciso, de aplicao potencialmente genrica, que
tenha sido extrado das referidas normas.
Assim, nesta parte, o recurso no dever ser
conhecido.
A segunda questo foi identificada pelo Recor-
rente como relativa ao nus sobre o arguido no
sentido de aventar explicitao para a mentira das
vtimas. Entende o Recorrente que se tem por
inconstitucional a colocao de um eventual nus
sobre o arguido no sentido de que o mesmo tem
de aventar uma justificao explicitante para a
mentira das vtimas, por violao da presuno de
inocncia vertida no art. 32. n. 2 CRP bem
como demais garantias de defesa plasmadas no
n. 1, sempre e quando, como no presente caso,
decorre e so manifestas as contradies e impreci-
ses, no s entre o depoimento das supostas vti-
mas como entre elas e a testemunha imparcial...
Tambm quanto a esta questo no se pode
considerar que se esteja perante a suscitao da
inconstitucionalidade de uma norma, nos termos
acima referidos, visto que, uma vez mais, o que o
recorrente pretende sindicar o juzo concreto de
apreciao da prova efetuado pelo tribunal recor-
rido, designadamente, quanto veracidade da
verso dos factos apresentada pelas vtimas.
A isto acresce que, ainda que estivesse em causa
uma verdadeira norma, o facto que a mesma no
integraria a ratio decidendi da deciso recorrida, uma
vez que esta em momento algum entendeu que
recaa sobre o arguido o nus de apresentar uma
justificao para a hiptese de as vtimas estarem a
mentir relativamente aos factos que relataram. Alis,
o que resulta expressamente do Acrdo do Tribu-
nal da Relao de Coimbra, de 20-12-2011, ao
referir que: Basta ler a motivao do tribunal recor-
rido para se entender que no pretendeu exigir ao
arguido que justificasse a hiptese das menores esta-
rem a mentir. O que ntido que o tribunal teve
o cuidado de averiguar algum motivo igno-
rado que pudesse justificar tal atitude processual".
Tendo em conta o exposto, tambm nesta
parte no dever ser conhecido o recurso.
A terceira questo foi enunciada pelo Recorrente
como respeitante ao direito ao conhecimento inte-
gral do recurso e sua no cindibilidade, sustentando
que inconstitucional, em violao do art. 32. n.
1 CRP, o entendimento segundo o qual o conheci-
mento do recurso se basta com as questes essenciais
na tica do Tribunal ad quem, sem que se mostre
justificada qual a razo da desconsiderao de algu-
mas passagens indicadas e relatrio final da Polcia
Judiciria indicado em sede de recurso e que, modes-
tamente, teriam a virtualidade de alterar a deciso
final, seja ela de condenao vs absolvio ou simples
alterao da medida da pena
Ainda segundo o Recorrente, a interpretao
da garantia de um segundo grau de recurso em
matria de facto se mostraria com "ps de barro"
atenta a cindibilidade, ausncia de anlise integral
do recurso e omisso de pronncia operadas,
sendo tal circunstncia geradora de inconstitucio-
nalidade por violao do n. 1 do art. 32. CRP
que consagra o direito a um recurso pleno e no
sectvel obrigando assim o Tribunal ad quem, a
pronunciar-se sobre todas as questes suscitadas
ou a, pelo menos, fundamentar (nos termos dos
arts. 374. n. 2, 379. n. 1 a), aplicveis por
fora do n. 4 do art. 425., todos do CPP, e
exigncia vertida no art. 205. CRP) tal excluso
ou omisso de pronncia, maxime face ao teor do
relatrio final da Polcia Judiciria, sendo tal des-
considerao e cindibilidade da prova produzida
ilcita e violadora das mais elementares garantias
de defesa, devendo ser aferida tendo por base a
sua imagem globalmente considerada e a unici-
dade do recurso, no se mostrando legtima a
interpretao do n. 1 do art. 31. CRP que per-
mita a ciso e desconsiderao recursrias.
Em primeiro lugar, tal como em relao s
questes anteriores, tambm quanto a esta questo
no se est perante uma norma, no sentido acima
apontado, que possa constituir um objeto idneo
de fiscalizao da constitucionalidade. Com
efeito, o que o recorrente pretende sindicar a
concreta apreciao efetuada pelo Tribunal da
Relao de Coimbra no que respeita forma
como entendeu conhecer e delimitou as questes
objeto do recurso interposto pelo arguido.
Contudo, ainda que assim no fosse, tambm
quanto a esta questo, analisando o Acrdo da
Relao de Coimbra, de 27 de junho de 2012, que
se pronunciou sobre as nulidades arguidas pelo
Recorrente em relao ao acrdo de 20 de dezem-
bro de 2011, do referido Tribunal, constata-se que
este no entendeu que o conhecimento do recurso
se basta com as questes essenciais na tica do Tri-
bunal ad quem ou que possa deixar de conhecer
outras questes que teriam a virtualidade de alterar
a deciso final, seja ela de condenao vs absolvio
ou simples alterao da medida da pena.
Com efeito, se atentarmos na leitura do refe-
rido acrdo de 27 de junho de 2012, constata-se
que o tribunal recorrido comeou por realar que
a nulidade de sentena, por omisso de pronncia,
se refere a questes e no a razes ou argumentos
invocados pela parte ou pelo sujeito processual em
defesa do seu ponto de vista, referindo ainda ser
pacfico que esta nulidade no resulta da omisso
de conhecimento de razes, mas sim de questes.
Mais se refere ainda que as questes suscitadas pelo
arguido foram enunciadas e decididas no acrdo
sob reclamao e que o Tribunal da Relao apre-
ciou e valorou todos os meios de prova enunciados
pelo Recorrente e teve em conta os argumentos
apresentados, que no entender deste, deveriam levar
a que a factualidade fosse dada como no provada,
especificando, de modo claro, as concretas razes
pelas quais improcede a pretenso do Recorrente e
se considera que a deciso recorrida, relativamente
a cada uma daqueles factos, no merece censura.
Em suma, para alm de no se estar perante
uma questo normativa, ainda que assim fosse, a
mesma no integraria a ratio decidendi do acrdo
recorrido, o que implica que, tambm quanto a
esta questo, o recurso no possa ser conhecido.
A sexta questo objeto do recurso foi enunciada
pelo recorrente da seguinte forma: o entendimento
do julgamento da matria de facto em sede de recurso
(maxime a questo de plausibilidade da resposta como
explicao da realidade em caso de variedade de solu-
es possveis!) conjugado com preterio do princpio
in dubio pro reo em nome da livre valorao da prova
e quase santidade de tal princpio.
Segundo o recorrente, inconstitucional
o entendimento segundo o qual sendo permitida em
razo das regras da experincia, mais que uma solu-
o para a resposta matria de facto, ser a deciso
do julgador inatacvel sempre que for uma das solu-
es plausveis segundo tais regras sempre e quando
Tambm no que respeita a esta questo, no
existe coincidncia entre ela e o que consta da
deciso recorrida. Na parte que ora releva,
escreveu-se o seguinte nessa deciso:
[...]
Dos factos objetivos resulta que o arguido
pretendia, atravs das menores, satisfazer os seus
instintos lascivos e libidinosos, apesar de saber
que tinham na altura 14 e 16anos de idade.
Contrariamente ao alegado pelo recorrente
est provado que o arguido sabia a idade das
meninas. E nem o facto de tal conhecimento
resultar da respetiva admisso, contraria a con-
cluso do tribunal recorrido, no constituindo
de forma alguma contradio entre adm irir
saber. Sabia porque admitiu. Admitir significa
acreditar em". De todo o modo, o arguido
percebeu que se tratava de duas jovens adoles-
centes e a idade no elemento normativo do
tipo legal do crime em questo.
Como decorre do art. 127. do CPP, "(...)
a prova apreciada segundo as regras da expe-
rincia comum e a livre convico da entidade
competente". Deste artigo resulta que fora dos
casos em que a lei dispuser diferentemente, a
convico do julgador, formada de acordo com
as regras da experincia comum, vlida e s
pode ser posta em causa quando, nos termos
do artigo 412., 3, b) do CPP, as provas impo-
nham deciso diversa da recorrida. Deste
modo, para que o recurso da matria de facto
seja procedente, no basta que o arguido mos-
tre a plausibilidade de uma outra verso dos
factos, designadamente a sua. A lei exige que,
perante a prova produzida em audincia de
julgamento, o arguido destaque e especifique
"as concretas provas que impem deciso
diversa da recorrida", pois o que est em causa
no j o julgamento dos factos, mas a exati-
do do juzo (feito pelo tribunal recorrido)
sobre a matria de facto. Trata-se de resto de
um entendimento consolidado na doutrina e
jurisprudncia, como se pode ver, por exemplo,
no acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de
17-2-05, proferido no processo 04P4324: "(...)
Note-se que a lei refere as provas que impem
e no as que permitiriam deciso diversa.
Casos h em que, face prova produzida, as
regras da experincia permitem ou no colidem
com mais do que uma soluo. Se a deciso do
julgador, devidamente fundamentada, for uma
das solues plausveis segundo as regras da
experincia, ela ser inatacvel, j que foi profe-
rida em obedincia lei que impe que ele jul-
gue de acordo com a sua livre convico (...)".
Com efeito, "(...) a censura quanto forma de
formao da convico do Tribunal no pode
consequentemente assentar de forma simplista no
ataque da l'ase final da formao dessa convico,
isto , na valorao da prova; tal censura ter de
assentar na violao de qualquer dos passos para
a formao de tal convico, designadamente
porque no existem os dados objetivos que se
apontam na motivao ou porque se violaram os
princpios para a aquisio desses dados objetivos
ou porque no houve liberdade na Formao da
convico. Doutra forma, seria uma inverso da
posio das personagens do processo, como seja
a de substituir a convico de quem tem de
julgar, pela convico dos que esperam a deciso
422
N. 3987
(...)" cfr. Acrdo do Tribunal Constitucional
n. 198/2004 de 24-3-2004, DR II Srie, de
2/6/2004, transcrevendo parcialmente o Acrdo
da Relao Coimbra, objeto do respetivo recurso.
E. .}
Ora, conforme resulta da leitura deste excerto
da deciso recorrida, nada permite concluir que o
tribunal a quo tenha entendido, como fundamento
da sua pronncia, que sendo permitida, em razo
das regras da experincia, mais que uma soluo
para a resposta matria de facto, ser a deciso do
julgador inatacvel sempre que for uma das solu-
es plausveis segundo tais regras sempre e quando
Com efeito, o que resulta da deciso recorrida
que, fora dos casos em que a lei dispuser diferen-
temente, a convico do legislador, formada de
acordo com as regras da experincia comum,
vlida e s pode ser posta em causa em sede de
recurso quando, nos termos do artigo 412., 3, b)
do Cdigo de Processo Penal, as provas imponham
deciso diversa da recorrida, no bastando para isso
que o arguido mostre a plausibilidade de uma outra
verso dos factos, designadamente a sua, uma vez
que o que est em causa no j o julgamento dos
factos, mas a exatido do juzo (feito pelo tribunal
recorrido) sobre a matria de facto.
Entendeu-se ainda, citando outra jurisprudn-
cia, que nos casos em que, face prova produzida,
as regras da experincia permitem ou no colidem
com mais do que uma soluo, se a deciso do
julgador, devidamente fundamentada, for uma das
solues plausveis segundo as regras da experin-
cia, ela ser inatacvel, j que foi proferida em
obedincia lei que impe que ele julgue de
acordo com a sua livre convico. Ou seja, a
deciso re`corrida no entendeu, pura e simples-
mente, como pretende o arguido, que sendo
permitida, em razo das regras da experincia,
mais que uma soluo para a resposta matria
de facto, ser a deciso do julgador inatacvel
sempre que for uma das solues plausveis
segundo tais regras sempre e quando seja a soluo
mais nefasta para o arguido.
Tambm neste caso se verifica, assim, no
existir coincidncia entre a questo cuja constitu-
cionalidade o Recorrente pretende ver sindicada e
a ratio decidendi em que se fundou a deciso
recorrida, pelo que, tambm nesta parte, no
dever o recurso ser conhecido.
No que respeita quarta e quinta questes,
identificadas pelo Recorrente como respeitantes,
respetivamente, ao preenchimento do tipo de
ilcito (art. 170. CP) e convocao do Direito
Penal (a fundamentar a nulidade por omisso de
pronncia supra reclamada!) e ao recorte do tipo
legal de crime em causa (importunao sexual, no
se descortina, nem tal resulta do requerimento de
interposio de recurso, que se esteja perante duas
questes diferentes, sendo que, nas alegaes de
recurso apresentadas no Tribunal Constitucional,
o prprio Recorrente acaba por reconhecer que
tais questes devero ser unificadas, tendo por
base o tipo legal previsto no artigo 170. do
Cdigo Penal e o seu recorte jurdico.
Sendo certo que as referidas questes se tra-
duzem apenas numa nica questo, importa, no
entanto, antes de proceder ao seu conhecimento,
fazer a sua delimitao precisa.
No requerimento de interposio de recurso,
a propsito da norma do artigo 170. do Cdigo
Penal, o Recorrente refere que se tem por incons-
titucional o entendimento segundo o qual poder
haver condenao pelo crime de importunao
sexual sempre e quando o ato tpico se mostre
unicamente ao nvel da inteno sem produo de
resultado ou dano em concreto, que seja compro-
vado, dado por provado ou assente.
Refere ainda que a normal legal em causa foi
criada ad hoc em resultado dos tumultos ocorridos
io pas e algumas lacunas de punibilidade, tendo
um mbito de aplicao geral, tendo-se por
inconstitucional tal forma de legislar, por violao
da exigncia de lei certa e do princpio da legali-
dade, vertidos nos arts. 1. n. 1 CP e 29. n. 1
CRP atenta a no determinao concretizante do
facto ilcito tpico, sendo, no uma norma legal
mas um princpio jurdico que se mostra depois
concretizado e subsumido nos diversos crimes.
E acrescenta ainda que impor-se- sempre
aquilatar do preenchimento da chamada bagatela
penal, como limite mnimo, que, por desmerecer a
tutela de tal ramo do direito, violaria o princpio
da interveno mnima, tendo-se por pacfico que
no se podero criminalizar situaes, embora desa-
gradveis, que no tenham o mnimo de dignidade
penal, dada a no identidade perfeita entre ato
social ou moralmente inaceitvel e criminalmente
punvel, alegando-se a questo da inconstituciona-
lidade derivada da preocupao que parece radicar
em tal preceito legal de confundir necessidade de
interveno do Direito Penal de ultima ratio com
moral e bons costumes, entendendo-se que os fac-
tos descritos na douta acusao (e a fortiori os
N. 3987
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mnimo de dignidade penal a justificar a entrada
no terreno de jogo do Direito Penal.
E acaba concluindo que por violao dos
princpios da igualdade, adequao, proibio do
excesso e proporcionalidade, bem como ultima ratio
do Direito penal, se tenha por inconstitucional o
entendimento de que para efeitos de condenao
pelo crime de importunao sexual se baste o facto
ilcito tpico com a colocao dos braos sobre os
ombros da vtima, em cada um dos lados do pes-
coo e apalpao dos seios, conjuntamente com a
proferio de uma declarao de amor, tradu-
zindo-se num comportamento instantneo, ocasio-
nal e por uma nica vez, sob pena de, a assim se
entender, se alargar o mbito da reao penal de
forma desmesurada e a fortiori quando se trate de
levantar ou puxar de camisola para espreitar dos
seios, mero agarro ou sua tentativa!.
Pela forma como o Recorrente coloca a questo,
depreende-se que este pretende, por um lado, sindi-
car a constitucionalidade do prprio tipo de ilcito,
previsto no artigo 170. do Cdigo Penal, susten-
tando que este, atenta a no determinao concreti-
zante do facto ilcito tpico, violaria a exigncia de
lei certa e o princpio da legalidade e ainda que tal
norma criminaliza situaes que, embora desagrad-
veis, no tm o mnimo de dignidade penal, resul-
tando a inconstitucionalidade de em tal preceito legal
se confundir necessidade de interveno do Direito
Penal de ultima ratio com moral e bons costumes.
Por outro lado, o Recorrente no deixa tambm
de pretender sindicar o prprio ato de julgamento,
ao sustentar que inconstitucional o entendimento
segundo o qual poder haver condenao pelo
crime de importunao sexual sempre e quando o
ato tpico se mostre unicamente ao nvel da inteno
sem produo de resultado ou dano em concreto,
que seja comprovado, dado por provado ou assente
e o entendimento de que para efeitos de condena-
o pelo crime de importunao sexual se baste o
facto ilcito tpico com a colocao dos braos sobre
os ombros da vtima, em cada um dos lados do
pescoo e apalpao dos seios, conjuntamente com
a proferio de uma declarao de amor, tradu-
zindo-se num comportamento instantneo, ocasional
e por uma nica vez, sob pena de, a assim se enten-
der, se alargar o mbito da reao penal de forma
desmesurada e a fortiori quando se trate de levantar
ou puxar de camisola para espreitar dos seios, mero
agarro ou sua tentativa!. Nesta parte, o Recorrente
limita-se a imputar inconstitucionalidades concreta
deciso impugnada, na tica do resultado do juzo
subsuntivo ali efetuado, por referncia aos factos
dados como provados no caso concreto, situao
que, naturalmente, transcende o mbito do controlo
normativo cometido ao Tribunal Constitucional.
Assim, o objeto do recurso restringir-se- alu-
dida questo da constitucionalidade do tipo de ilcito
previsto no artigo 170. do Cdigo Penal, mais espe-
cificamente previso da conduta prevista na segunda
parte deste preceito, e no a qualquer das referidas
interpretaes indicadas pelo recorrente que, como se
referiu, no se revestem de contedo normativo.
2. Do mrito do recurso
O Recorrente pretende ver sindicada a consti-
tucionalidade da norma constante do artigo 170.
do Cdigo Penal, na redao introduzida pela Lei
n. 59/2007, de 4 de setembro, sustentando que
a referida norma confunde a necessidade de inter-
veno do Direito Penal, de ultima ratio, com
moral e bons costumes, permitindo a punio de
factos, como sejam os que foram dados como
provados nos autos, que no atingem o patamar
mnimo de dignidade penal.
Acrescenta ainda o Recorrente que tal norma,
tendo um mbito de aplicao geral, inconstitu-
cional por violao da exigncia de lei certa e do
princpio da legalidade, consagrado no artigo 29.,
n. 1, da Constituio, atenta a no determinao
concretizante do facto ilcito tpico, sendo, no
uma norma, mas um princpio jurdico que se
mostra depois concretizado e subsumido nos
diversos crimes.
Importa, pois, apreciar se lhe assiste razo,
comeando, antes de mais, por analisar o teor da
norma em questo, bem como os antecedentes
legislativos da mesma.
O artigo 170. do Cdigo Penal, na redao
atualmente vigente, sob a epgrafe Importunao
sexual, dispe o seguinte: Quem importunar outra
pessoa praticando perante ela atos de carter exibi-
cionista ou constrangendo-a a contacto de natureza
sexual punido com pena de priso at um ano ou
com pena de multa at 120 dias, se pena mais grave
lhe no couber por fora de outra disposio legal.
No caso dos autos, est em causa a conduta
prevista na segunda parte deste preceito, sendo
por isso relativamente a este segmento da norma
que devero ser apreciarias as questes de consti-
tucionalidade suscitadas.
Na sistemtica do Cdigo Penal, este crime
encontra-se inserido nos "crimes contra a liberdade
sexual", dentro do ttulo mais vasto dos crimes
contra as pessoas.
424
A redao atual do artigo resulta da reviso do
Cdigo Penal levada a efeito pela Lei n. 59/2007,
de 4 de setembro, que veio substituir o anterior
texto constante do artigo 171.0, introduzido pelo
Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de maro, e que,
sob a epgrafe atos exibicionistas, dispunha que
Quem importunar outra pessoa, praticando
perante ela atos de carter exibicionista, punido
com pena de priso at 1 ano ou com pena de
multa at 120 dias.
Trata-se de um tipo legal enquadrvel na
categoria comummente designada por crimes
sexuais. Estes crimes, na verso originria do
Cdigo Penal de 1982, estavam integrados na
Seco II do Captulo I ("Dos crimes contra os
fundamentos tico-sociais"), do Ttulo II ("Dos
crimes contra valores e interesses da vida em socie-
dade"), do Livro II ("Parte especial"), deixando
transparecer a ideia de que o bem jurdico tute-
lado se encontrava no domnio da moral social e
no no domnio da liberdade pessoal (Sobre evo-
luo, em Portugal, em matria de criminalidade
sexual, quer em termos legislativos, quer no que
respeita ao bem jurdico protegido, veja-se, entre
outros, Figueiredo Dias, "Ntula antes do
art. 163.", Comentrio Conimbricense do
Cdigo Penal. Parte especial, Tomo I, Coimbra
Editora, 1999, pp. 441-443; Ins Ferreira Leite,
A tutela penal da liberdade sexual, Revista Portu-
guesa de Cincia Criminal, Ano 21, N. 1,
Janiero-Maro 2011, pp. 26e ss.; J. Mouraz
Lopes, Os crimes contra a liberdade e a autode-
terminao sexual no Cdigo Penal, 4.a Edio,
Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp. 13-17;
Manuel Costa Andrade, Consentimento e acordo
em Direito Penal, Contributo para a fundamen-
tao de um paradigma dualista, Coimbra Editora,
Coimbra, 1991, pp. 384 e ss; Maria do Carmo
Silva Dias, "Repercusses da Lei n. 59/2007, de
4/9 nos crimes contra a liberdade sexual, Revista
do CEJ, 1. Semestre de 2008, Nmero 8,
pp. 219-224; Rui Pereira, Liberdade sexual: a sua
tutela na reforma do Cdigo Penal, Sub judice
Justia e sociedade, n. 11, novembro de 1996,
pp. 43 e ss.; Teresa Beleza, "Sem sombra de
pecado: o repensar dos crimes sexuais na reviso do
Cdigo Penal", Jornadas de Direito Criminal
Reviso do Cdigo Penal, CEJ, Lisboa, 1986,
pp. 155 e ss.; e Vera Lcia Raposo, Da moralidade
liberdade: o bem jurdico tutelado na criminalidade
sexual, Lber Discipolorum para Jorge Figueiredo
Dias, Coimbra Editora, 2003, pp. 935 e ss., e o
Acrdo n. 247/2005 do Tribunal Constitucional).
Na verso inicial do Cdigo Penal de 1982
no havia qualquer disposio legal correspon-
dente ao atual artigo 170. Apenas se previa, no
artigo 212., o crime de "exibicionismo e ultraje
pblico ao pudor" e, no artigo 213., o crime de
"ultraje ao pudor de outrem", comportamentos
esses que vieram a ser descriminalizados com a
Reforma do Cdigo Penal de 1995, orientada no
sentido de deixar de considerar os crimes sexuais
como crimes ligados aos "sentimentos gerais de
pudor e de moralidade sexual".
Com efeito, a reviso do Cdigo Penal de 1995
alterou profundamente o enquadramento legal da
criminalidade sexual, tendo subjacente o pressuposto
de que s se pode considerar legtima a incriminao
de condutas do foro sexual se e na medida em que
atentem contra um especfico bem jurdico eminen-
temente pessoal, sob pena de, no o fazendo, se estar
perante um crime sem vtima. Os crimes sexuais
deixaram, assim, de ser tidos como crimes contra os
fundamentos tico-sociais da vida em sociedade,
como acontecia com os crimes previstos nos arti-
gos 201. a 218. da redao originria do Cdigo
Penal de 1982, para passarem a ser crimes contra as
pessoas e, mais concretamente, contra a liberdade e
autodeterminao sexual da vtima.
Por outro lado, passou a distinguir-se, neste
mbito, entre crimes contra a liberdade sexual e
crimes contra a autodeterminao sexual. Os pri-
meiros so crimes cometidos contra adultos ou
menores sem o consentimento destes, em que o
que se pretende garantir a proteo da liberdade
sexual da vtima, ou seja, o poder de disposio do
corpo pela pessoa, independentemente da idade. J
os segundos so crimes cometidos contra menores
de modo consensual, com "consentimento" destes,
em que o objeto de proteo o livre desenvolvi-
mento da personalidade do menor na esfera sexual.
neste enquadramento, ou seja, enquanto
crime contra a liberdade sexual, que deve ser pers-
petivado o tipo de ilcito previsto no artigo 170.
do Cdigo Penal, com a redao resultante da
reviso de 2007 do Cdigo Penal que, no que
agora nos interessa, entre outras alteraes, intro-
duziu o conceito de "contacto de natureza sexual",
visando punir o constrangimento a atos de natureza
sexual que no tenham a dignidade de atos sexuais
de relevo. alis, o que resulta da exposio de
motivos da Proposta de Lei n. 98/X, que esteve
na origem da Lei n. 59/2007, de 4 de setembro,
onde se refere que Para garantir a defesa plena da
liberdade sexual, criado um crime de importuna-
o sexual, que abrange, para alm do exibicio-
N. 3987

nismo, o constrangimento a contactos de natureza
sexual que no constituam atos sexuais de relevo.
O tipo legal em anlise criminaliza, assim, a
importunao sexual de outra pessoa atravs de
duas condutas distintas: a prtica, perante outra
pessoa, de atos de carter exibicionista; e o cons-
trangimento de outra pessoa a contacto de natu-
reza sexual.
Deste modo, aps a reviso do Cdigo Penal
de 2007, em matria de criminalidade sexual, e
com esta nova criminalizao, a lei penal passou a
distinguir, atenta a gravidade que representam em
relao ao bem jurdico protegido, trs categorias
de atos: num primeiro plano, e como atos menos
graves, esto os "atos de carter exibicionista" e "os
contactos de natureza sexual"; num segundo plano,
esto os atos que integram o conceito de "ato sexual
de relevo"; num terceiro plano esto os atos sexuais
mais graves ou, na designao de Figueiredo Dias,
"especiais atos sexuais de relevo" (cpula, coito anal
e oral e penetrao vaginal e anal com objetos ou
partes do corpo) (Cfr. Paulo Pinto de Albuquer-
que, cit., pg. 441, e Maria do Carmo Silva Dias,
"Repercusses da Lei ri. 59/2007, de 4/9 nos
crimes contra a liberdade sexual, Revista do CEJ,
1. Semestre de 2008, Nmero 8, pg. 259).
2.1. O princpio da legalidade
O Recorrente entende que a norma incrimi-
nadora, constante da segunda parte do artigo 170.
do Cdigo Penal, viola o princpio constitucional
da legalidade penal, mais concretamente, a exign-
cia de determinabilidade do contedo da lei cri-
minal, princpio esse que se encontra consagrado
no artigo 29., n. 1, da Constituio.
Num Estado de direito democrtico a preven-
o do crime deve ser levada a cabo com respeito
pelos direitos, liberdades e garantias dos cidados,
estando sujeita a limites que impeam intervenes
arbitrrias ou excessivas, nomeadamente sujei-
tando-a a uma aplicao rigorosa do princpio da
legalidade, cujo contedo essencial se traduz em
que no pode haver crime, nem pena que no
resultem de uma lei prvia, escrita e certa (nullum
crimen, nulla poena sine lege). neste sentido que
o artigo 29., n. 1, da Constituio, dispe que
Ningum pode ser sentenciado criminalmente
seno em virtude de lei anterior que declare punvel
a ao ou a omisso, nem sofrer medida de segu-
rana cujos pressupostos no estejam fixados em lei
anterior, consagrando um dos princpios constitu-
cionais bsicos em matria de punio criminal.
Este princpio determina que a descrio da
conduta proibida e de todos os requisitos de que
dependa em concreto uma punio tem de ser
efetuada de modo a que se tornem objetivamente
determinveis os comportamentos proibidos e
sancionados e, consequentemente, se torne obje-
tivamente motivvel e dirigvel a conduta dos
cidados (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal.
Parte Geral", tomo I, pg. 186, da 2.a ed. da
Coimbra Editora). Da que, incindivelmente
ligado ao princpio da legalidade se encontre o
princpio da tipicidade, o qual implica que a lei
deve especificar suficientemente os factos que
constituem o tipo legal de crime (ou que consti-
tuem os pressupostos de medida de segurana),
bem como tipificar as penas (ou as medidas de
segurana). A tipicidade impede, assim, que o
legislador utilize frmulas vagas, incertas ou insus-
cetveis de delimitao na descrio dos tipos
legais de crime, ou preveja penas indefinidas ou
com uma moldura penal de tal modo ampla que
torne indeterminvel a pena a aplicar em concreto.
um princpio que constitui, essencialmente, uma
garantia de certeza e de segurana na determina-
o das condutas humanas que relevam do direito
criminal (cfr. J. J. Gomes Canotilho / Vital
Moreira, ob. cit., pg. 495, e Lopes Rocha, A fun-
o de garantia da lei penal e a tcnica legislativa,
in Legislao Cadernos de Cincia e Legisla-
o, n. 6, Janeiro-Maro de 1993, pg. 25).
O princpio da tipicidade tem que ver, assim,
com a exigncia da determinabilidade do conte-
do da lei criminal. Conforme escreve Taipa de
Carvalho (Constituio Portuguesa Anotada, org.
por Jorge Miranda e Rui Medeiros, Tomo I,
2.a edio, revista, atualizada e ampliada, Wolters
Kluwer Portugal Coimbra Editora, 2010,
pg. 672), dada a necessidade de prevenir as
condutas lesivas dos bens jurdico-penais e igual-
mente de garantir o cidado contra a arbitrarie-
dade ou mesmo contra a discricionariedade judi-
cial, exige-se que a lei criminal descreva o mais
pormenorizadamente possvel a conduta que qua-
lifica como crime. S assim o cidado poder
saber que aes e omisses deve evitar, sob pena
de vir a ser qualificado criminoso, com a conse-
quncia de lhe vir a ser aplicada uma pena ou uma
medida de segurana. Daqui resulta a proibio
de o legislador utilizar clusulas gerais na definio
dos crimes, a necessidade de reduzir ao mnimo
possvel o recurso a conceitos indeterminados, e o
imperativo de no recorrer s chamadas "normas
penais em branco", salvo quando tal recurso se
426REVISTA DE LEGISLAO E DE JURISPRUDNCIA N. 3987
apresente como manifestamente indispensvel e a
norma para que feita a remisso seja clara na
descrio da conduta punvel. Esta exigncia,
decorrente da razo de garantia do princpio da
legalidade penal, denominada por princpio da
tpicidade, traduzido pela conhecida formulao
latina nullum crimen sine lege certa.
Regressando ao caso dos autos, o que est em
causa saber se a segunda parte do artigo 170.,
n. 1, do Cdigo Penal, na parte em que prev o
crime de importunao sexual, traduzido no cons-
trangimento de outra pessoa a contacto de natureza
sexual, desconforme Constituio por no cum-
prir as exigncias do princpio da tipicidade, merc
do contedo do tipo legal ser demasiado genrico.
No que respeita s condutas que podero ser
enquadrveis na previso legal, podemos encontrar
na doutrina entendimentos que, com pequenas
diferenas, no essencial, so coincidentes.
Assim, Jos Mouraz Lopes (Os crimes contra a
liberdade e autodeterminao sexual no Cdigo Penal,
4.a Edio Revista e modificada de acordo com a
Lei n. 59/2007, de 4 de setembro, Coimbra Edi-
tora, 2008, pp. 108-109), delimita as condutas que
podem integrar este tipo legal nos seguintes termos:
No que respeita importunao por
constrio ao contacto de natureza sexual como
elemento tpico da segunda dimenso do
crime, introduzida pela reforma de 2007,
importa precisar a questo do que pode ser, por
um lado o contacto de natureza sexual e por
outro em que se traduz esse constrangimento.
Sobre a primeira questo h que comear
por sublinhar que se trata de um contacto de
natureza sexual sendo por isso de pressupor
que s um ato sexual, que possa ser objetiva-
mente entendido como tal, pode estar em
causa. Estaro por isso fora do mbito do
tipo por um lado todos e quaisquer contactos
fsicos que no tenham a natureza de um ato
sexual e, por outro lado, de uma forma ine-
quvoca, todas as palavras ou gestos grosseiros
de natureza sexual dirigidas vtima.
Vale a pena apelar ao que vinha consti-
tuindo alguma discusso efetuada pela dou-
trina e jurisprudncia sobre o que no (ou
no deve ser) um ato sexual de relevo e que
no configurando essa figura essencial que est
na origem da reforma de 1995, caber hoje
no domnio do contacto de natureza sexual
para efeitos deste tipo de crime. o caso do
apalpo ou o roar ou pressionar partes
do corpo contra partes do corpo da vtima,
por exemplo nos transportes pblicos ou em
espaos fechados, que podem consubstanciar
uma situao froteurismo (de frotter).
Verificado o contacto de natureza sexual
importa sublinhar que no basta a sua exis-
tncia, s por si, para configurar o tipo de
crime. O contacto tem que decorrer atravs
de alguma forma de presso, aperto, compres-
so ou coao que configure um ato que de
uma forma inequvoca cerceia a liberdade
sexual da vtima. No existindo esse
mnimo que identifique, objetivamente, esse
constrangimento no se pode configurar, luz
do tipo de crime, uma ao tpica.
Ins Ferreira Leite (A tutela Penal da Liberdade
Sexual, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal,
Ano 21, n. 1, Janeiro-Maro 2011, pp. 71-73),
por seu turno, traa da seguinte forma os limites
das condutas abrangidas pelo referido tipo legal:
Assim, no crime de importunao sexual
devero caber os atos ou gestos que no envol-
vem contacto fsico (pois esta a esfera do exi-
bicionismo) ou, quando envolvendo tal con-
tacto, que fiquem aqum do relevo exigido para
que seja praticado o crime de coao sexual.
E podem ser "contactos sexuais" que no assu-
mem tal relevo pois no integram um compor-
tamento objetivamente identificvel como sexual
(toques em transportes pblicos ou outros
toques aparentemente cobertos pela adequao
social, fetiches apenas subjetivamente aptos a
provocar excitao sexual, como por exemplo,
carcias em partes do corpo tradicionalmente
no ergenas); ou porque no so aptos a lesar
ou colocar em causa, de modo grave, a liberdade
sexual, embora sejam de molde a importunar a
vtima (simulao de ato sexual sobre uma
vtima em plena rua, pequenos "apalpes" etc.).
Importante que a pessoa seja importunada
com o ato exibicionista ou constrangida a um
contacto de natureza sexual. Assim, no primeiro
caso cabem apenas aqueles atos exibicionistas
que limitem a liberdade de ao da vtima,
impondo-lhe uma envolvncia de carter sexual,
na qual esta um participante involuntrio, e
nunca a mera exibio dos rgos genitais. No
segundo caso, cabe a imposio de um contacto
de natureza sexual sobre a vtima, imposio esta
que, por se tratar de constrangimento, ter que
assentar na supresso do sentido da vontade da
vtima. No se tratando de um constrangi-
mento obtido por meio de violncia ou de
ameaa grave, pode, contudo, tratar-se de um
ato imposto pela surpresa, quando o agente
conte com a impossibilidade de reao atempada
da vtima para a constranger ao contacto sexual.
Em qualquer dos casos, haver sempre restrio
da liberdade sexual, ou melhor, restrio da
liberdade de no ser envolvido em contexto
sexual imposto, sob pena de se perder o sentido
da incriminao.
Por sua vez, Paulo Pinto de Albuquerque
(Comentrio do Cdigo Penal luz da Constitui-
o da Repblica e da Conveno Europeia dos
Direitos do Homem, pgs. 468-469), entende que
o contacto de natureza sexual a ao com cono-
tao sexual realizada na vtima, que no tem a
gravidade do ato sexual de relevo. O contacto de
natureza sexual pode incluir o toque (com objetos
ou partes do corpo) da nuca, do pescoo, dos
ombros, dos braos, das mos, do ventre, das
costas, das pernas e dos ps da vtima (...)".
Independentemente de, como natural, poder
no existir uma interpretao inteiramente coinci-
dente, quer na doutrina, quer na jurisprudncia,
no que respeita a todas as condutas que podero
preencher a previso do tipo legal em causa, este
exige sempre a existncia de um contacto do
agente na pessoa da vtima, tal contacto ter de
ser de natureza sexual (ter de ser um ato que
afete de forma relevante a liberdade sexual da
vtima, sem que assuma, contudo, a gravidade de
um "ato sexual de relevo"), esse contacto ter de
ser efetuado por meio de constrangimento da
vtima a suportar tal ao (sem que, contudo
tenha sido usada violncia) e tal conduta ter de
importunar a vtima.
Este conjunto de elementos do tipo define
um quadro de comportamentos suficientemente
definido, para que os cidados tenham a perceo
de quais so as condutas que a se sancionam
como crime.
H, contudo, quem questione se, devido
no especificao dos meios tpicos que levam ao
constrangimento e incmodo da vtima, esta
modalidade de ao no ter sido construda de
forma a afrontar o princpio da tipicidade, devido
sua configurao ser demasiado genrica e, por-
tanto, no cumprir o dever de especificar suficiente-
mente os factos merecedores de censura penal (cfr.,
neste sentido, Maria do Carmo Silva Dias, "Reper-
cusses da Lei n. 59 /2 007, de 4/9 , nos crimes contra
a liberdade sexual, Revista do CEJ, 1. Semestre
de 2008, Nmero 8, pg. 261).
Ora, o critrio para aferir da existncia de uma
violao do princpio da tipicidade, neste mbito,
ter de ser o de saber se decorre da norma incrimi-
natria qual o tipo de comportamento sancionado,
sendo o mesmo objetivamente determinvel, tor-
nando-se claro o juzo de censura penal para os
cidados que, deste modo, podem orientar a sua
conduta de acordo com esse juzo normativo.
No caso concreto, embora possa existir um
certo grau de indeterminao no que respeita aos
meios pelos quais pode ser exercido o constrangi-
mento e incmodo da vtima, a descrio dos
comportamentos tipificados encontra-se formulada
de maneira, tanto quanto possvel, precisa e
clara, de modo a no existirem dvidas quanto
definio dos elementos da infrao.
Com efeito, apesar do uso de conceitos como
"constrangimento", "importunar", ou "contacto de
natureza sexual" sem especificao dos concretos
meios utilizados nesse contacto, possvel extrair,
quanto mais no seja, do conjunto da regulamen-
tao tpica da matria dos crimes sexuais, a deli-
mitao da rea de proteo e dos comportamen-
tos tpicos abrangidos pela norma.
Em suma, a ao tpica em questo encon-
tra-se descrita de forma suficientemente precisa e
inteligvel no transcrito artigo 170. do Cdigo
Penal, permitindo, com suficiente preciso, que os
destinatrios da norma orientem o seu comporta-
mento.
No se mostra, pois, violado, com esta incri-
minao, o princpio da legalidade criminal.
2.2. O princpio da necessidade da tutela
penal
O Recorrente entende ainda que o segmento
da norma penal contida na segunda parte do
artigo 170. do Cdigo Penal, criminaliza condu-
tas que no so merecedoras de tutela penal, o
que violaria o princpio da interveno mnima,
uma vez que pacfico que no se podero crimi-
nalizar situaes que, embora desagradveis, no
tenham o mnimo de dignidade penal, dada a no
identidade perfeita entre ato social ou moralmente
inaceitvel e criminalmente punvel, resultando a
inconstitucionalidade da preocupao que parece
radicar em tal preceito legal de confundir necessi-
dade de interveno do Direito Penal com moral
e bons costumes. Sustenta, por isso, o Recorrente
que o referido preceito viola os princpios consti-
tucionais da proporcionalidade e da necessidade
de incriminao.
Para anlise desta questo, interessa saber que
limites concretos a Constituio impe ao contedo
dos crimes, o que pressupe uma abordagem da
legitimidade jurdico-constitucional da incriminao.
Segundo a nossa lei criminal, constitui crime
todo o facto descrito e declarado passvel de pena
por lei (artigo 1.0, n. 1, do Cdigo Penal).
A Constituio, por seu turno, prev expressa-
mente que o legislador ordinrio tem o direito de
criar crimes (artigo 165., n. 1, al. c), da Cons-
tituio). Todavia, traduzindo-se as penas crimi-
nais na restrio de direitos e liberdades consagra-
dos na Constituio, tal restrio s legtima, de
acordo com o disposto no artigo 18., n. 2, da
Constituio, quando tiver por objetivo a proteo
de outros direitos ou interesses constitucional-
mente protegidos, isto , quando a situao tipi-
ficada tiver dignidade penal.
Alm disso, ainda de acordo com o referido
preceito constitucional, tambm necessrio que
a proteo de tais bens no possa realizar-se seno
atravs da aplicao de penas ou medidas de segu-
rana, o que faz do direito penal a ultima ratio da
poltica social do Estado, exigindo-se uma situao
de necessidade de tutela penal (vide CostaAan-
drade, em "Constituio e Direito Penal", em "A
justia nos dois lados do Atlntico Teoria e pr-
tica do processo criminal em Portugal e nos Estados
Unidos da Amrica", pg. 200-205, da ed. de
1997, da Fundao Luso-Americana para o Desen-
volvimento, Figueiredo Dias, em "O comportamento
criminal e a sua definio: o conceito material de
crime", em "Temas bsicos da doutrina penal",
pg. 33 e seg., da ed. de 2001, da Coimbra Edi-
tora, e Jorge Miranda e Rui Medeiros, em "Cons-
tituio Portuguesa anotada", tomo I, pg. 326-327,
da ed. de 2005, da Coimbra Editora).
O Tribunal Constitucional j teve ocasio de
se pronunciar por diversas vezes a propsito do
disposto no artigo 18., n. 2 da Constituio,
enquanto parmetro para aferir da legitimidade
constitucional das incriminaes, lendo-se, por
exemplo no Acrdo n. 109/99:
O direito penal, enquanto direito de
proteo, cumpre uma funo de ultima ratio.
S se justifica, por isso, que intervenha para
proteger bens jurdicos e se no for poss-
vel o recurso a outras medidas de poltica
social, igualmente eficazes, mas menos violen-
tas do que as sanes criminais. , assim, um
direito enformado pelo princpio da fragmen-
tariedade, pois que h de limitar-se defesa
das perturbaes graves da ordem social e
proteo das condies sociais indispensveis
ao viver comunitrio. E enformado, bem
assim, pelo princpio da subsidariedade, j
que, dentro da panplia de medidas legislati-
vas para proteo e defesa dos bens jurdicos,
as sanes penais ho de constituir sempre o
ltimo recurso.
O princpio da necessidade de pena implica,
assim, uma ponderao pelo legislador ordinrio
para decidir em definitivo da criminalizao ou
no de determinada conduta, da qualificao de
determinado comportamento como crime, sendo
que a interveno do artigo 18., n. 2, da Cons-
tituio, impedir a tipificao de condutas que
no tenham subjacente a tutela de bens jurdicos
dotados de dignidade penal.
Assim, e sobre o que poder considerar-se
um bem jurdico com dignidade penal, escre-
veu-se o seguinte no Acrdo n. 179/2012 deste
Tribunal:
Um bem com dignidade jurdico-penal
necessariamente uma concretizao dos
valores constitucionais. Nas palavras de
FIGUEIREDO DIAS, "um bem jurdico pol-
tico-criminalmente tutelvel existe ali e s
ali onde se encontre refletido num valor
jurdico-constitucionalmente reconhecido",
isto , um valor fundamental que pr-existe
incriminao e que permite apreciar critica-
mente o seu sentido (FIGUEIREDO DIAS,
Direito Penal Parte Geral, tomo I, 2.a ed.,
Coimbra Editora, 2007). Neste sentido, "a
Constituio surge como o horizonte que h
de inspirar e por onde h de pautar-se qual-
quer programa de poltica criminal" (v. Acr-
do n. 25/84), isto , dela resulta uma
ordenao axiolgica que se afirma como
"critrio regulativo" da atividade punitiva do
Estado (FIGUEIREDO DIAS, "Os novos rumos
da poltica criminal e o direito penal portu-
gus do futuro", Revista da Ordem dos Advo-
gados, ano 43, 1983, p. 16), assente nesse
princpio da exclusiva proteo de bens jur-
dico-penais operacionalizado a partir do
artigo 18., n. 2: "A lei s pode restringir os
direitos, liberdades e garantias nos casos
expressamente previstos na Constituio,
devendo as restries limitar-se ao necessrio
para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos".
Apreciando a constitucionalidade do
crime de trfico de estupefacientes, este Tri-
bunal assinalou, precisamente, que "o objetivo
precpuo do direito penal , com efeito, pro-
mover a subsistncia de bens jurdicos da
maior dignidade e, nessa medida, a liberdade
da pessoa humana." Esta incindvel associao
entre o direito penal e os bens jurdicos de
eminente dignidade de tutela assume-se, desde
logo, como um desdobramento do princpio
constitucional da proporcionalidade, consa-
grado no artigo 18., n. 2 da CRP (COSTA
ANDRADE, "A dignidade penal e a carncia de
tutela penal", RPCC, n. 2, 1992, p. 184).
Assim espartilhado, o instrumentarium
penal "h de limitar-se defesa das perturba-
es graves da ordem social e proteo das
condies existenciais indispensveis ao viver
comunitrio" (cf. Acrdo n. 83/95), sendo
que estamos perante um bem jurdico com
dignidade de tutela quando a conduta que o
lese merea, pela sua danosidade social, um
"juzo qualificado de intolerabilidade social"
(COSTA ANDRADE, Ob. cit., p. 184).
Daqui decorre que "toda a norma incrimi-
natria na base da qual no seja suscetvel de se
divisar um bem jurdico-penal claramente defi-
nido nula, porque materialmente inconstitu-
cional" (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 126).
Deste modo, e sendo certo que a Consti-
tuio no contm, partida, qualquer proi-
bio de criminalizao, desde que se mostrem
observados os princpios acima referidos, o
legislador goza de ampla liberdade na indivi-
dualizao dos bens jurdicos carecidos de
tutela penal, bem como na delimitao das
condutas consideradas lesivas de tais bens
jurdicos. Neste mesmo sentido, no seu acr-
do n. 634/93, o Tribunal Constitucional
afirmou o seguinte: evidente que o juzo
sobre a necessidade do recurso aos meios
penais cabe, em primeira linha, ao legislador,
ao qual se h de reconhecer, tambm nesta
matria, um largo mbito de discricionarie-
dade. A limitao da liberdade de conforma-
o legislativa, nestes casos, s pode, pois,
ocorrer quando a punio criminal se apre-
sente como manifestamente excessiva.
No caso dos autos, importa, pois, apreciar se
a norma em causa tem por fim assegurar a prote-
o de bens jurdicos e, na afirmativa, se para esse
efeito se mantm ou no dentro dos limites
impostos pelo princpio da necessidade.
Ora, como vimos, com a incriminao pre-
vista na segunda parte do artigo 170. do Cdigo
Penal, visa-se proteger a liberdade sexual, punindo
a importunao de outra pessoa, mediante o cons-
trangimento desta a contacto de natureza sexual.
Ou seja, o legislador entendeu que esse cons-
trangimento a contacto de natureza sexual se
traduzia numa ofensa ao bem jurdico da liber-
dade sexual, cujo relevo era merecedor de tutela
penal, no obstante esse contacto no revestir uma
gravidade idntica ou equiparvel do "ato sexual
de relevo". Estamos, assim, perante uma opo
de poltica criminal, por parte do legislador, que
entendeu que os referidos comportamentos ainda
eram dotados de dignidade punitiva, sendo que a
criminalizao da conduta em causa no teve na
sua base razes ligadas ao domnio da moral social
ou da moralidade sexual, mas sim apenas a pro-
teo da liberdade pessoal, num dos domnios em
que essa liberdade se projeta.
Assim, no caso concreto, o bem jurdico tute-
lado pelo tipo legal de crime em causa inquestio-
navelmente dotado de dignidade bastante para ser
merecedor de tutela penal. Por outro, lado, embora
as condutas objeto de criminalizao no referido
tipo legal possam estar prximas do limiar mnimo
no que respeita carncia de tutela penal, no se
pode esquecer que essa "menor" dignidade penal
ou menor danosidade de tais condutas encontra-se
refletida na sano prevista (pena de priso at um
ano ou pena de multa at 120 dias).
No , contudo, evidente que a diminuta
gravidade dessas condutas seja de tal grau que se
possa afirmar que a interveno do direito penal
nestes casos se revela excessiva.
Assim, e sendo certo que, nesta matria, este
Tribunal s deve censurar as solues legislativas
que forem manifestamente excessivas, h que con-
cluir que a norma em questo no viola qualquer
norma ou princpio constitucional, designada-
mente os princpios constitucionais da necessi-
dade, adequao e proporcionalidade, a que
devem obedecer as leis restritivas dos direitos,
liberdades e garantias, nos termos do artigo 18.,
n. 2, da Constituio.
Deste moda, no se revelando que a tipificao
como crime da conduta prevista no artigo 170.,
2.a parte, do Cdigo Penal, ofenda qualquer par-
metro constitucional, deve ser julgado improce-
dente o recurso interposto.
430
Deciso
Nestes termos, decide-se:
a) no julgar inconstitucional a norma cons-
tante do artigo 170. do Cdigo Penal, na
redao introduzida pela Lei n. 59/2007,
de 4 de setembro, na parte em que tipi-
fica como crime a conduta de quem
importunar outra pessoa, constrangendo-a
a contacto de natureza sexual;
b) no conhecer das demais questes de
constitucionalidade colocadas pelo Recor-
rente;
e, em consequncia,
c) julgar improcedente o recurso interposto
para o Tribunal Constitucional por A.
Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de
justia em 25 unidades de conta, ponderados os
critrios referidos no artigo 9.0, n. 1, do Decreto-
-Lei n. 303/98, de 4 de outubro (artigo 6.,
n. 1, do mesmo diploma).
Lisboa, 20 de fevereiro de 2013. Joo
Cura Mariano Fernando Vaz Ventura Ana
Guerra Martins Pedro Machete Joaquim de
Sousa Ribeiro.
ANOTAO
1. Em Acrdo de 20 de Fevereiro de
2013 (1), o Tribunal Constitucional (TC)
decidiu no julgar inconstitucional a norma
constante do art. 170. do Cdigo Penal
(CP), na redaco introduzida pela Lei
n. 59/2007, de 4 de setembro, na parte em
que tipifica como crime a conduta de quem
importunar outra pessoa, constrangendo-a a
contacto de natureza sexual (2).
O Tribunal apreciou aquele segmento da
norma incriminadora do ponto de vista da
eventual violao dos princpios da legalidade
penal, mais concretamente, a exigncia de
determinabilidade do contedo da lei crimi-
nal (art. 29., n. 1, da Constituio da
(1) Acrdo do Tribunal Constitucional n. 105/2013,
disponvel em www.tribtmalconstitucional.pt
(2) Cf. Acrdo, cit., Deciso, a).
Repblica Portuguesa CRP) e da necessi-
dade de tutela penal (3).
Quanto legalidade penal (4) , comea por
considerar-se, no Acrdo, que o princpio
determina que a descrio da conduta proi-
bida e de todos os requisitos de que dependa
em concreto a punio tem de ser efetuada de
modo a que se tornem objetivamente deter-
minveis os comportamentos proibidos e
sancionados e, consequentemente, se torne
objetivamente motivvel e dirigvel a conduta
dos cidados, encontrando-se, assim, incin-
divelmente ligado ao princpio da tipici-
dade, o qual implica que a lei deve especificar
suficientemente os factos que constituem o
tipo legal de crime (ou que constituem os
pressupostos de medida de segurana), bem
como tipificar as penas (ou as medidas de
segurana). Explicitando, de seguida:
A tipicidade impede, assim, que o legislador
utilize frmulas vagas, incertas ou insuscetveis
de delimitao na descrio dos tipos legais
de crime, ou preveja penas indefinidas ou
com uma moldura penal de tal modo ampla
que torne indeterminvel a pena a aplicar em
concreto. Concluindo, neste contexto, que
o princpio da tipicidade constitui, essencial-
mente, uma garantia de certeza e de segu-
rana na determinao das condutas humanas
que relevam do direito criminal e tem que
ver, assim, com a exigncia de determinabili-
dade do contedo da lei criminal. A este
propsito, o Acrdo cita Taipa de Carvalho
(Constituio Portuguesa Anotada, org. por
Jorge Miranda e Rui Medeiros, Tomo 1,
2.a edio, revista, atualizada e ampliada,
Wolters Kluver Portugal Coimbra Editora,
2010, pg. 672), quando este Autor refere
que dada a necessidade de prevenir as con-
dutas lesivas dos bens jurdico-penais e igual-
mente garantir o cidado contra a arbitrarie-
dade ou mesmo contra a discricionariedade
judicial, exige-se que a lei criminal descreva o
mais pormenorizadamente possvel a conduta
que qualifica como crime.
(3)
Cf. Acrdo, cit., pontos 2.1. e 2.2.
(4) Cf. Acrdo, cit., ponto 2.1.
N. 3987
J quanto ao princpio da necessidade de
tutela penal (5), o Acrdo aborda-o, convo-
cando o disposto no art. 18., n. 2, CRP, no
contexto da legitimidade jurdico-constitu-
cional da incriminao, que, assim, tem de
ter dignidade penal e, alm disso, exigir
uma situao de necessidade de tutela penal,
j que, sempre nos termos do Acrdo,
tambm necessrio que a proteo de (...)
bens [constitucionalmente protegidos] no
possa realizar-se seno atravs da aplicao de
penas ou medidas de segurana. Conforta-se
o Acrdo com abundante jurisprudncia do
Tribunal Constitucional a propsito do dis-
posto no art. 18., n. 2, CRP, enquanto
parmetro para aferir da legitimidade consti-
tucional das incriminaes. Assim invoca,
de um lado, o Acrdo n. 109/99, para con-
cluir que, de acordo com o princpio da
necessidade, a interveno do art. 18.,
n. 2, da Constituio, impedir a tipificao
de condutas que no tenham subjacente a
tutela de bens jurdicos dotados de dignidade
penal; e invoca, de outro lado, agora para
saber o que um bem jurdico dotado de
dignidade penal, o Acrdo 179/2012, con-
cluindo pela incindvel associao entre
direito penal e os bens jurdicos de eminente
dignidade penal e fazendo ressaltar o seu
acordo com as posies de Costa Andrade
(A dignidade penal e a carncia de tutela
penal, Revista Portuguesa de Cincia Crimi-
nal, n. 2, 1992, p. 184), quando este Autor
aponta aquela incindibilidade como um des-
dobramento do princpio constitucional da
proporcionalidade consagrado no art. 18.,
n. 2 da CRP e defende que estamos
perante um bem jurdico com dignidade de
tutela [penal] quando a conduta que o lesa
merea, pela sua danosidade social, um juzo
qualificado de intolerabilidade social; e com
a concluso de Figueiredo Dias (Os novos
rumos da politica criminal e o direito penal
portugus do futuro, Revista da Ordem dos
Advogados, ano 43, 1983, p. 126), no sentido
de que toda a norma incriminatria na base
da qual no seja suscetvel de se divisar um
bem jurdico-penal claramente definido nula,
porque materialmente inconstitucional. E,
afinando pelo mesmo diapaso, faz sua ainda
a argumentao do Acrdo n. 83/95, quando
adianta que o instrumentarium penal h de
limitar-se defesa das perturbaes graves da
ordem social e proteo das condies exis-
tenciais indispensveis ao viver comunitrio.
Enquadrando, luz da evoluo legislativa
que sofreram entre ns os crimes sexuais, o
crime de importunao sexual como um
crime contra a liberdade sexual, o Acrdo (6)
analisa o tipo de ilcito previsto no art. 170.,
CP, salientando, por um lado, que introduziu
o conceito de contacto de natureza sexual,
visando punir o constrangimento a atos de
natureza sexual que no tenham dignidade de
atos sexuais de relevo; e, por outro lado, que
com esta nova incriminao a lei penal passou
a distinguir, atenta a gravidade que representam
em relao ao bem jurdico protegido, trs
categorias de atos: num primeiro plano, e como
atos menos graves, esto os atos de carcter
exibicionista e os contactos de natureza
sexual; num segundo plano, esto os atos que
integram o conceito de ato sexual de relevo;
num terceiro plano esto os atos sexuais mais
graves, ou na designao de Figueiredo Dias,
especiais atos sexuais de relevo (cpula, coito
anal e oral e penetrao vaginal e anal com
objetos ou partes do corpo).
A partir daqui, o Tribunal (7) adianta, pelo
que diz respeito a saber se a norma constante
do art. 170. CP, na parte em que prev o
crime de importunao sexual desconforme
Constituio por no cumprir as exigncias
do princpio da tipicidade, merc do contedo
do tipo legal ser demasiado vago, que a ao
tpica em questo importunar outra pes-
soa, constrangendo-a a contacto de natureza
sexual (cf. art. 170., CP) encontra-se
descrita de forma suficientemente precisa e
inteligvel (...), permitindo, com suficiente
preciso, que os destinatrios da norma orien-
tem o seu comportamento, pelo que no se
(6) Cf. Acrdo, cit., ponto 2.
432
mostra, pois, violado, com esta incriminao,
o princpio da legalidade criminal.
Para sustentar a sua posio, num primeiro
momento, aprecia os entendimentos da dou-
trina citando Jos Mouraz Lopes (Os crimes
contra a liberdade e autodeterminao sexual
no Cdigo Penal, 4.a Edio Revista e modifi-
cada de acordo com a Lei n. 59/2007, de 4
de setembro, Coimbra Editora, 2008,
pp. 108-109), Ins Ferreira Leite (A tutela
penal da liberdade sexual, Revista Portuguesa
de Cincia Criminal, Ano 21, n. 1, janeiro-
-maro, 2011, pp 71-73) e Paulo Srgio Pinto
de Albuquerque (Comentrio do Cdigo Penal
Luz da Constituio da Repblica e da Con-
veno Europeia dos Direitos do Homem,
pgs. 468-469) quanto a saber que condu-
tas podero ser enquadrveis na previso legal,
mostrando que aqueles entendimentos, com
pequenas diferenas, no essencial, so coinci-
dentes. Conclui, assim, de seguida, e desde
logo, que a previso do tipo legal em causa
(...) exige sempre a existncia de um contacto
do agente na pessoa da vtima, que tal con-
tacto ter de ser de natureza sexual (ter de ser
um ato que afete de forma relevante (itlico
nosso) a liberdade sexual da vtima, sem que
assuma, contudo, a gravidade de um ato
sexual de relevo), que esse contacto ter de
ser efetuado por meio de constrangimento da
vtima a suportar tal ao (sem que, contudo
tenha sido usada violncia) e que tal conduta
ter de importunar a vtima; e, alm disso,
que este conjunto de elementos define um
quadro de comportamentos suficientemente
definido (sic), para que os cidados tenham a
perceo de quais so as condutas que a se
sancionam como crime.
Afasta, entretanto no contexto da apre-
ciao da tipicidade (8), sublinhe-se , a
necessidade de uma especificao dos meios
tpicos que levam ao constrangimento e inc-
modo da vtima exigncia que aponta por
referncia a Maria do Carmo Silva Dias
(Repercusses da Lei n. 59/2007, de 4/9,
nos crimes contra a liberdade sexual, Revista
do CEJ, 1.0 Semestre de 2008, Nmero 8,
p. 261) , sustentando que o critrio para
aferir da violao do princpio da tipicidade
(...) ter de ser o de saber se decorre da
norma incriminatria qual o tipo de compor-
tamento sancionado, sendo o mesmo objeti-
vamente determinvel (...). Na verdade, no
caso concreto, embora admitindo que possa
existir um certo grau de indeterminao no
que respeita aos meios pelos quais pode ser
exercido o constrangimento e incmodo da
vtima ou, o que o mesmo, dizendo que
apesar de admitir o uso de conceitos como
constrangimento, importunar, ou contacto
de natureza sexual sem especificao dos con-
cretos meios utilizados nesse contacto con-
clui que a descrio dos comportamentos tipi-
ficados encontra-se formulada de maneira, tanto
quanto possvel, precisa e clara, de modo a no
existirem dvidas quanto definio dos elemen-
tos da infrao e que possvel extrair, quanto
mais no seja, do conjunto da regulamentao
tpica da matria dos crimes sexuais, a delimita-
o da rea de proteo e dos comportamentos
tpicos abrangidos pela norma. Nesta linha,
adianta, ento, que claro o juzo de censura
penal para os cidados que, deste modo, podem
orientar a sua conduta de acordo com esse juzo
normativo. Pelo que a concluso bvia no
sentido de no se violar, com esta incriminao,
o princpio da legalidade criminal.
J pelo que diz respeito questo de saber
se a norma em causa tem por fim assegurar
a proteo de bens jurdicos ('), a resposta
em sentido afirmativo avanada, no Acr-
do, fazendo apelo ao seu enquadramento
sistemtico no Cdigo Penal como um crime
contra a liberdade sexual. Para isso, apoia-se
na evoluo legislativa verificada no nosso
ordenamento jurdico quanto aos crimes sexuais,
que a certo passo da deciso se descreve
(10)
refiram-se os prprios termos do Acrdo,
onde, pergunta sobre qual o bem jurdico
protegido pela norma se responde: (...)
como
vimos, com a incriminao prevista na
segunda parte do art. 170. do Cdigo Penal,
visa-se proteger a liberdade sexual, punindo-se
(9)
Cf. Acrdo, cit., ponto 2.2.
" Cf. Acrdo, cit., ponto 2.
N. 3987
a importunao de outra pessoa, mediante o
constrangimento desta a contacto de natureza
sexual (itlico nosso)
(11).
E apela ainda
legitimidade primeira do legislador ordinrio
para fazer opes de poltica criminal, no
sentido de incriminar certos comportamentos,
porque necessitados de tutela penal. Na ver-
dade (12), e desde logo, considera-se, no Acr-
do, que se est perante uma opo de
poltica criminal, por parte do legislador
ordinrio, que entendeu que o referido
constrangimento a contacto de natureza
sexual se traduzia numa ofensa ao bem jur-
dico da liberdade sexual: o legislador enten-
deu que o relevo da conduta sexual era
merecedor de tutela penal, no obstante esse
contacto no revestir uma gravidade idntica
ou equiparvel do ato sexual de relevo.
Neste contexto, considera-se que, tendo o
legislador entendido que os referidos com-
portamentos ainda eram dotados de dignidade
punitiva, ento a criminalizao da conduta
em causa no teve na sua base razes ligadas
ao domnio da moral social ou da moralidade
sexual, mas sim apenas a proteo da liber-
dade pessoal, num dos domnios onde essa
liberdade se projeta. Pelo que, a partir daqui
se conclui que o bem jurdico tutelado pelo
tipo legal de crime em causa inquestiona-
velmente dotado de dignidade bastante para
ser merecedor de tutela penal.
O que depois est apenas em causa apreciar,
do ponto de vista do Acrdo, se, para assegu-
rar a proteco do bem jurdico liberdade sexual
cuja existncia, sublinha-se, do ponto de vista
do Acrdo j est afirmada, no caso do com-
portamento descrito , a norma se mantm
ou no dentro dos limites impostos pelo princ-
pio da necessidade. E, nesse sentido acen-
tue-se, tendo em vista averiguar da necessidade
penal ou, o que o mesmo, daquilo que se
costuma designar por carncia de tutela
penal , considera que embora as condutas
objeto de criminalizao no referido tipo legal
possam estar prximas do limiar mnimo no que
respeita carncia de tutela penal, no se pode
esquecer que essa menor dignidade penal ou
menor danosidade de tais condutas encontra-se
refletida na sano prevista (pena de priso at um
ano ou pena de multa at 12 0dias) (itlicos nos-
sos). Confundindo, assim, a proporcionalidade
das sanes penais (no caso, das penas) com a
carncia penal, como de seguida se acentua. Na
verdade, conclui, a partir daqui ou seja, a
partir da garantia da proporcionalidade da puni-
o prevista em relao menor dignidade
penal ou menor danosidade de tais condu-
tas , que No , contudo, evidente que a
diminuta gravidade dessas condutas seja de tal
grau que se possa afirmar que a interveno do
direito penal nestes casos se revela excessiva.
E, para o efeito, o Acrdo apoia-se no entendi-
mento, sufragado pelo Tribunal e que a doutrina
sustenta mas que um entendimento sobre
a necessidade da interveno ou de tutela
penal, sublinhe-se desde j , de que o juzo
sobre a necessidade do recurso aos meios penais
cabe, em primeira linha, ao legislador, ao qual se
h-de reconhecer (...) um largo mbito de dis-
cricionariedade. A limitao da liberdade de
conformao legislativa, nestes casos, s pode,
pois, ocorrer quando a punio criminal se apre-
sente como manifestamente excessiva. E, no
Acrdo, conclui-se, ento a partir daqui,
enfatize-se, e, nessa medida, correctamente, do
ponto de vista terico , que a norma em
questo no viola qualquer norma ou princpio
constitucional, designadamente os princpios cons-
titucionais da necessidade, adequao e proporcio-
nalidade, a que devem obedecer as leis restritivas
dos direitos, liberdades e garantias, nos termos
doa artigo 18.., n. 2, da Constituio (itlicos
nossos).
2. Est em causa, neste Acrdo, como
dissemos, apreciar a constitucionalidade da
incriminao importunao sexual luz da
eventual violao dos princpios da legalidade
penal, mais concretamente, da tipicidade, e da
necessidade de tutela penal.
E, para o efeito, como implicitamente
resulta do que j descrevemos, o TC apreciou
em paralelo as duas questes. O que, pri-
meira vista, mas s aparentemente como
teremos ocasio de evidenciar adiante , se
434
pode afirmar que correcto, tendo em conta
a sua autonomia e que o recorrente colocou
as duas questes separadamente.
Entretanto, logo de um ponto de vista da
apreciao da questo especfica da tipicidade,
a concluso a que se chega no Acrdo no
se nos afigura correcta.
Na verdade, concorda-se tal como, de
resto, tambm por ns j foi escrito no Comen-
trio Conimbricense ao Cdigo Penal (13) que
identificam a conduta tpica os elementos refe-
ridos no Acrdo, desde logo atinentes exign-
cia da existncia de um contacto do agente na
pessoa da vtima, que tal contacto ter de ser
efectuado por meio de constrangimento da
vtima a suportar tal aco, sem que tenha sido
usada violncia. Mas, ao nvel da tipicidade do
comportamento como por ns j ali foi
adiantado (14) , no concordamos com o facto
de que no a modalidade tpica de coaco
utilizada para atingir a liberdade sexual, isto ,
no o constrangimento tpico a contacto
sexual que vai decidir a punio, mas sim o
facto de a vtima ser importunada (itlico no
original) por um contacto sexual. Tal como ali
tambm dissemos, este aspecto cria as maiores
dificuldades ao julgador no estabelecimento da
fronteira entre o comportamento punvel e o
no punvel a cuja configurao tpica o
legislador se furtou.
Com efeito, o princpio da legalidade
penal significa no poder haver crime que no
resulte de <lei prvia, escrita e certa (15).
Entretanto, como justamente ps em destaque
Maria Joo Antunes (16), consagrado explicita-
(13) Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal,
Parte Especial, Tomo I, Artigos 131. a 201., 2.a edio,
dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora,
2012, ANABELA MIRANDA RODRIGUES e SNIA FIDALGO,
Comentrio ao artigo 170., pargrafos 34 a 38.
(14) Cf. Comentrio, cit., pargrafo 30.
(15) Sobre isto, vide FIGUEIREDO DIAS, Direito
Penal. Parte Geral Questes Fundamentais. A Doutrina
Geral do Crime, Coimbra Editora, 2007, p. 177 s.
(16)
MARIA JOO ANTUNES, A Constituio penal
especial incidncia em matria fiscal, ponto 4, Cole-
o Aes de Formao. Curso de Especializao. Temas de
Direito Fiscal, disponvel em cej.mj.pt. Vide, ainda, da
Autora, A problemtica penal e o Tribunal Constitucio-
nal, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jos Joaquim
mente na Constituio como uma garantia
dos cidados e, assim, com a integral
carga axiolgico-normativa que envolve ser
visto no s como uma proteco do indiv-
duo atravs do direito penal, mas tambm do
direito penal (itlicos no original) , o seu
contedo traduz essencialmente uma exigncia
de determinao tpica, que o prprio TC
fez ressaltar recentemente ao pronunciar-se
pela inconstitucionalidade da norma que pre-
tendia punir o enriquecimento ilcito, (tam-
bm) por a construo do tipo no permitir
a identificao da aco ou omisso proibi-
das, violando a exigncia daquela determi-
nao tpica decorrente do art. 29., n. 1 da
Constituio, enquanto estabelece que nin-
gum pode ser sentenciado criminalmente
seno em virtude de lei anterior que declare
punvel a aco ou omisso. Ou ainda
quando, ao ser questionado sobre a conformi-
dade constitucional de normas penais em
branco, por invocao do parmetro da lega-
lidade, o TC vem entendendo que uma
norma penal em branco s susceptvel de
violar o princpio da legalidade (no sentido
da exigncia de lei formal expressa que con-
temple o tipo legal de crime) e, como seu
corolrio, o princpio da tipicidade (no sen-
tido da exigncia de uma descrio clara e
precisa do facto punvel) quando a remisso
feita para a norma complementar pe em
causa a certeza e a determinabilidade da con-
duta tida como ilcita, impedindo que os
destinatrios possam apreender os elementos
essenciais do tipo de crime.
Ora, precisamente esta exigncia de deter-
minao tpica ou de tipicidade, que torna o
comportamento sancionado objectivamente
determinvel, que no s questionvel,
como no Acrdo no deixa de se referir (17) ,
mas, mais do que isso, no se encontra satisfeita.
Desde logo, no deve deixar de se destacar
aqui a forma enftica como Maria do Carmo
Gomes Canotilho, Vol I Responsabilidade: entre o pas-
sado e o futuro, Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, Studia Iuridica 102 Ad
Honorem 6, Coimbra Editora, 2012, p. 110 s.
N. 3987
435
Silva, citada no Acrdo, sublinha as suas
dvidas, em nota de rodap (18) quanto a
saber se a aco, no crime de importunao
sexual, no ter sido construda de forma a
afrontar o princpio da tipicidade..., devido
ao facto de que neste tipo legal no se indi-
cam os meios de execuo que levam ao
constrangimento (19). Explicitando desta
forma o seu ponto de vista: Ora, ao no
especificar os concretos meios de execuo,
est a admitir-se que o constrangimento seja
obtido por qualquer meio. A incerteza que
resulta da no especificao dos meios tpicos
que levam ao constrangimento torna difcil
apurar quando que o mesmo ocorre (20).
nessa parte que, em nota de rodap, con-
forme j se disse, a Autora questionou a
tipicidade da norma, por, acrescentava-se
aqui (21), a sua configurao ser demasiado
vaga e genrica e, portanto, no cumprir o
dever de especificar (descrever no tipo legal)
suficientemente os factos merecedores de cen-
sura penal.
Nem tem sentido, como no Acrdo (22)
se faz, para contrabalanar um certo grau de
indeterminao que no deixa de se admitir
que exista pelo que respeita aos meios pelos
quais pode ser exercido o constrangimento e
o incmodo da vtima, invocar o conjunto
da regulamentao tpica da matria dos cri-
mes sexuais para se concluir que claro o
juzo de censura penal para os cidados, que
deste modo podem orientar a sua conduta de
acordo com esse juzo normativo. No a
partir do conjunto da regulamentao tpica
dos crimes sexuais, como se diz no Acrdo,
que se satisfaz a exigncia de tipicidade, mas
sim a partir do conjunto de elementos [da
norma que] define um quadro de comporta-
mentos suficientemente definidos (sic), como
tambm, algo em contradio com o afirmado
anteriormente, se refere no Acrdo (23). Com
(18) Cf. MARIA do CARMO DIAS, Cit., p. 261 e
nota 91.
(19) Op. cit., p. 261.
(20) Op. cit., loc. cit.
(21) Cf. op. cit., p. 261, nota 91.
alguma ironia sempre se poderia dizer que, para
poderem orientar a sua conduta de acordo com
o juzo de censura penal, os cidados teriam
de conhecer uma parcela do Cdigo Penal!
3. Para alm disso, a no possibilidade da
identificao da aco proibida ou, dito de
outra forma, a no descrio na norma, pelo
legislador, da aco proibida, de forma clara
e precisa, atravs do enunciado dos meios
tpicos de aco no permite que se diga
que a incriminao, em concreto, protege um
bem jurdico, no caso, a liberdade sexual.
O que queremos traduzir com esta afir-
mao que a questo da descrio dos meios
tpicos de aco no releva apenas ao nvel da
tipicidade, mas deve tambm ser convocada
o que o Acrdo no fez para aferir da
legitimidade constitucional da incriminao,
agora do ponto de vista da necessidade de
tutela penal como se enuncia no Acrdo
ou do princpio do direito penal do bem
jurdico, na denominao que lhe deu
Figueiredo Dias, por ocasio do 25. Aniver-
srio do Tribunal Constitucional (24).
sabido que este princpio, enunciado de
h muito por uma certa corrente doutrinria
que o erigiu a princpio poltico-criminal
fundamental de um direito penal democrtico
hodierno (25), actualmente tambm con-
siderado (26) um princpio constitucional
implcito vinculante para aferir da legitimao
da interveno penal quanto sua extenso e
limites, de acordo com o art. 18.., n. 2, CRP,
quando dispe que, em matria de vlida
restrio de direitos, liberdades e garantias,
deve esta restrio subordinar-se exigncia
de limitar-se ao necessrio para salvaguarda
(241 FIGUEIREDO DIAS, O direito penal do bem
jurdico como princpio jurdico-constitucional. Da dou-
trina penal, da jurisprudncia constitucional portuguesa e
das suas relaes, XXV Anos de Jurispruck.ncia Constitucio-
nal Portuguesa, Coimbra Editora, 2009, p. 31 s.
(25) Desde sempre, entre ns, Figueiredo Dias.
CL, por ltimo, Direito Penal, cit., p. 106s.; e O
direito penal do bem jurdico, cit., p. 32.
(26) Assim, vide, por todos, para alm de Figuei-
redo Dias, tambm Maria Joo Antunes, obras citadas.
436REVISTA DE LEGISLAO E DE JURISPRUDNCIA
N. 3987
de outros direitos ou interesses constitucional-
mente protegidos.
Na verdade, o TC vem sublinhando que o
princpio do bem jurdico aquele luz do
qual se deve averiguar em geral a legitimidade
das incriminaes, considerando que a sua
constitucionalidade depende de elas terem em
vista a proteco de um bem jurdico de grande
importncia, claramente identificado (27). Alis,
em total consonncia com a compreenso de
que o princpio goza na doutrina penalstica
que o defende, afirmando que o direito penal
s deve intervir com os seus instrumentos
prprios de actuao ali onde se verifiquem
leses insuportveis das condies comunitrias
essenciais de livre realizao e desenvolvimento
da personalidade de cada homem (28). Ora, o
que acontece, que a afirmao de que uma
norma protege um bem jurdico que revista
aquelas caractersticas no passa (apenas) pela
insero sistemtica dessa norma num apartado
do Cdigo onde um conjunto de normas pro-
tejam um determinado bem jurdico que
assume essa reconhecida importncia e est
claramente identificado. essencial, isso sim,
para que se possa dizer que o invocado bem
jurdico efectivamente protegido, que a aco
tpica seja descrita na incriminao o mais pre-
cisa e minuciosamente possvel, por forma a
permitir dizer que o bem jurdico lesado ou
posto em perigo com a sua prtica.
Com efeito, s aces ou omisses lesam
ou pem em perigo bens jurdicos, sendo as
exigncias colocadas ao nvel da tipicidade
relativas necessidade de as aces ou
omisses serem tanto quanto possvel precisa
e minuciosamente descritas para que se pos-
sam identificar reveladoras afinal da afir-
mao do direito penal do bem jurdico (29).
(27) Dando conta desta jurisprudncia constitu-
cional, cf. FIGUEIREDO DIAS, O direito penal do bem
jurdico, cit., p. 36s. e MARIA Jorro ANTUNES,
A Constituio penal, cit., p. 15 s., ponto 1.1. e
A problemtica penal, cit., p. 101 s.
(28) Assim, FIGUEIREDO DIAS, por ltimo, O
direito penal do bem jurdico, p. 34.
(29) Na formulao lapidar de Maria Joo Antu-
nes, A Constituio penal, cit., p. 23, ponto 4., a
exigncia de determinao tpica afinal reveladora do
O que isto significa que, no caso da
incriminao da importunao sexual, a aco
tpica tem de ser uma tal que se ligue a sua
punio proteco da liberdade sexual das
pessoas. Por aqui se revelando a conexo
entre a estrutura tipolgica da norma incri-
minadora e a proteco do bem jurdico que
est efectivamente em causa salvaguardar (").
por aqui que passa a averiguao sobre
se a incriminao protege ou no o bem jur-
dico liberdade sexual invocado pelo legislador.
A questo da no descrio de meios tpicos ,
assim, relevante; e, como se vem acentuando,
relevante para efeitos de se apreciar se, no
caso, existe ou no bem jurdico protegido pela
incriminao. da maior importncia discutir
este aspecto deste ponto de vista, o que o
Acrdo no fez, repete-se. Na verdade,
limitou-se a discutir a questo dos meios tpi-
cos to-s do ponto de vista da tipicidade,
mas j no da perspectiva da necessidade de
tutela penal, ou, como temos vindo a dizer,
do princpio do direito penal do bem jurdico.
Com estas consideraes, entretanto, no se
pretende dizer que o Acrdo se afasta da anlise
da questo da necessidade de tutela penal da
incriminao luz do parmetro do bem jur-
dico e da dignidade penal do bem jurdico
protegido. O que faz invocando, em sede te-
rica, a pertinente jurisprudncia constitucional
e a doutrina mais qualificada sobre o terna. S
que (31), quando afronta a questo em concreto,
que a de saber se a incriminao protege efec-
tivamente o bem jurdico da liberdade sexual,
limita-se a averiguar se a norma em causa
tem
por fim
assegurar a proteco de bens jurdicos
(itlico nosso). E, nesse sentido, para responder
afirmativamente questo, basta-se, como j
adiantmos, com fazer apelo ao seu enquadra-
mento sistemtico no Cdigo Penal corno um
crime contra a liberdade sexual. E, para alm
princpio constitucional do direito do bem jurdico, na
medida em que somente aces ou omisses lesam ou
pem em perigo bens jurdicos.
(30
' Exactamente neste sentido, a propsito da
incriminao do lenocnio, cf. joAQuim SOUSA RIBEIRO,
Declarao de Voto no Acrdo n. 62/2011, de onde
so extradas as expresses citadas em texto.
[3
) Cf. Acrdo,. cit., ponto 2.2.
N. 3987

437
disso, luz da legitimidade que considera existir
e bem , por parte do legislador ordinrio,
para fazer opes de poltica criminal e incri-
minar comportamentos que ofendem bens
jurdicos merecedores de tutela penal, como ,
no caso, o bem jurdico da liberdade sexual,
apoia-se nesse mesmo juzo do legislador
quando este entendeu que o constrangi-
mento a contacto de natureza sexual se traduzia
(itlico nosso) numa ofensa ao bem jurdico
liberdade sexual ou que o relevo da conduta
sexual era merecedor de tutela penal, no obs-
tante esse contacto no revestir uma gravidade
idntica ou equiparvel do acto sexual de
relevo para concluir, com ele se confor-
mando, sem o discutir, que, tendo o legislador
assim entendido repete-se: que os referidos
comportamentos eram ainda dotados de digni-
dade punitiva , (ento) o bem jurdico
tutelado pelo tipo legal de crime em causa
inquestionavelmente dotado de dignidade bas-
tante para ser merecedor de tutela penal.
Acontece que como agora julgamos que
resulta claro do que vimos dizendo o que o
TC tinha de discutir era precisamente a questo
de saber se se deve considerar que a prtica,
contra a vontade da vtima, de um acto sexual
que no define tipicamente e, assim, no de
relevo, ofende ou pe em perigo um bem jur-
dico, no caso, ofende a liberdade sexual. Sendo
este, inquestionavelmente, um bem jurdico
protegido constitucionalmente o que no
est em causa discutir , o que importava o
TC ter averiguado se a aco que se traduz
em importunar pessoa, constrangendo-a a con-
tacto de natureza sexual, que o legislador no
define tipicamente e que assume no constituir
um acto sexual de relevo, ofende o bem jurdico
liberdade sexual.
, pois, neste contexto da averiguao
da dignidade penal do bem jurdico liberdade
sexual que o legislador ordinrio invoca como
estando na base da incriminao em causa, e,
assim, da averiguao sobre a existncia ou
no desse bem jurdico em concreto , que
assume relevo a questo da no descrio dos
meios tpicos da aco.
da vtima, de actos sexuais que no so de
relevo, se vai ao arrepio de uma evoluo
legislativa em matria de crimes sexuais
bem patente, de resto, na histria do apa-
recimento desta incriminao (32) que
culmina na considerao, exposta no Comen-
trio Conimbricense ao Cdigo Penal (33), de
que os actos sexuais integrantes do tipo objec-
tivo de ilcito dos crimes contra a liberdade e
sexual seriam apenas aqueles que, na perspec-
tiva da liberdade sexual, o bem jurdico tute-
lado, representassem um entrave, com
importncia, para a liberdade de determinao
sexual da vtima, e, portanto, seriam apenas
aqueles que devessem considerar-se de
relevo. Esta exigncia, tal como ali tambm
j se sublinhava, era uma decorrncia impe-
rativa do contedo material inerente a uma
correcta noo geral de bem jurdico-penal,
isto , de bem jurdico digno de pena e care-
cido de punio.
Na verdade, obedecendo o princpio da
necessidade de tutela penal ou do direito
penal do bem jurdico ideia de que apenas
considerada legtima a interveno penal
para tutela de bens jurdicos que no obtm
proteco suficiente e adequada atravs de
outros meios de poltica social, na formula-
o de Maria Joo Antunes, em declarao de
voto junta ao Acrdo do Tribunal Constitu-
cional n.. 396/2007 ou, para o dizermos com
Sousa Ribeiro, tambm em declarao de
voto, j referida (34), se o princpio postula
no apenas uma interveno mnima ou de
ultima ratio do direito penal, s actuante,
pressuposta a sua adequao, na falta ou ine-
ficcia de instrumentos de proteco de outro
tipo (...), mas, antes de mais, a suficiente
dignidade do bem jurdico tutelado, capaz de
justificar o merecimento da punio, em caso
de afectao, exprime-se naquele princpio,
desde logo (35), a exigncia de dignidade
(32) Sobre isto, cf. ANABELA MIRANDA RODRI-
GUES e SNIA FIDALGO, Comentrio Conimbricence,
cit., pargrafos 25 s.
(33) Cf. pargrafo 27.
(34) Cf. supra, nota 30.
4. Importa comear por acentuar que, (35)
Assim, MARIA JOO ANTUNES, Declarao de
com a punio da prtica, contra a vontade voto, cit.
punitiva prvia das condutas, enquanto
expresso de uma elevada gravidade tica e
merecimento de culpa (...).
Ora, em concreto, esta exigncia no se
satisfaz, como j se adiantou, a partir da loca-
lizao sistemtica de que o crime goza no
mbito dos crimes contra a liberdade sexual,
ou da afirmao do legislador ordinrio de
que tal o caso, mas sim a partir da conside-
rao daqueles actos sexuais como actos sexuais
de relevo
(36):
o que se obter atravs da
descrio dos meios tpicos da aco que con-
siste em importunar outra pessoa, constran-
gendo-a a contacto de natureza sexual.
Como se diz no Comentrio Conimbri-
cense ao Cdigo Penal (37), tendo o legisla-
dor de 2007 entendido haver necessidade de
um alargamento da proteco da liberdade
sexual, deveria t-lo feito atravs de uma
incriminao (...) relativa prtica ainda
de actos sexuais de relevo (negrito no
original), que o legislador, como tal como
actos sexuais de relevo , tipificaria,
mediante a utilizao de meios (tpicos), que,
por isso, representariam um entrave com
importncia, para a liberdade de autodetermi-
nao sexual da vtima (38). Acrescen-
tando-se ali, logo de seguida: S assim,
(36) No deixa de se notar o que, a propsito da
tipicidade, se exprime no Acrdo sub annotatione,
quando se refere (ponto 2.1.) que o contacto de natu-
reza sexual ter de ser um acto que afete de forma
relevante (itlico nosso) a liberdade sexual da vtima,
sem que assuma, contudo, a gravidade de um ato sexual
de relevo (itlico nosso), sem nada adiantar sobre uma
eventual distino entre um acto que afecte de forma
relevante a liberdade sexual e um acto sexual de
relevo.
(37) Cf. ANABELA MIRANDA RODRIGUES e SNIA
FIDALGO, Comentrio Conimbricense, cit., pargrafo 29.
(38) A partir daqui, em relao ao crime de
importunao sexual, cf. FIGUEIREDO DIAS, Comentrio
Conimbricense, cit., Ntula antes do art. 163., II,
pargrafo 8, para concluir: (...)meros contactos de
natureza sexual (art. 170., 2.a parte) que, por defini-
o, se no traduzem em qualquer acto sexual de
relevo (...) no deveriam ser criminalizados como
atentados liberdade e autodeterminao sexual, por-
que se no revelam idneos a violar este bem jurdico
de maneira suficientemente importante (...) (a negrito
no original).
atravs da descrio de meios tpicos natural-
mente diferentes dos previstos no tipo legal
de crime de coaco sexual (art. 163.), se
tornaria claro que o bem jurdico protegido
pela incriminao a liberdade sexual da
pessoa, e no um bem jurdico transpessoal
que no cabe ao direito penal defender.
Assim, como ali ainda se acrescenta (39),
embora o legislador afirme que o propsito
o de garantir a defesa plena da liberdade
sexual, ainda, afinal, uma concepo de
moral sexual (a negrito no original) que se
est a proteger penalmente. E conclua-se:
isto que, de resto, acaba por decorrer (...)
quando se afirma que a nova incriminao
abrange o constrangimento a contactos de
natureza sexual que no constituam actos sexu-
ais de relevo (em itlico no original) (...)
Trata-se de punir comportamentos que o
legislador de 1995 tinha querido descrimina-
lizar, por considerar no haver aqui uma
limitao da liberdade de determinao sexual
da vtima digna de tutela penal (em itlico no
original). Ou, como tambm ainda ali se
conclui (40), no quadro da ligao entre as
exigncias da tipicidade, tal como as descre-
vemos, e a identificao do bem jurdico
efectivamente protegido pela incriminao:
O legislador devia ter feito o esforo de des-
crever as modalidades tpicas de aco (a
negrito no original) que queria incriminar
como contacto de natureza sexual com relevo
penal. No o ter feito, para alm de criar as
maiores dificuldades ao julgador no estabele-
cimento da fronteira entre o comportamento
punvel e o no punvel (...), abre a porta a
uma valorao da conduta do agente do
ponto de vista da moral sexual (a negrito no
original).; ou ainda (41) que: Esta falta de
descrio tpica objectiva cria dificuldades ao
juiz no momento de aferir da punibilidade da
conduta, fazendo com que, em ltimo termo,
a deciso seja tomada tendo em conta a con-
cepo de moral sexual da vtima que se
FIDALGO, Comentrio Conimbricense, cit., pargrafo 28.
(40) Op. cit., pargrafo 30.
sentiu importunada (em itlico no original).
No deixando, ali, alis, de se reforar, aler-
tando (42): O que no se deve silenciar, uma
vez mais, o facto de com a ausncia de
tipificao dos meios de coaco estar a
socavar-se a orientao poltico-criminal que
subjaz matria dos crimes contra a liberdade
sexual desde a Reviso do CP de 1995 (...).
Que exactamente a de que atravs do meio
tpico (a negrito no original) se quis exprimir
a agresso de relevo (a negrito no original)
liberdade sexual, s em relao a esta se jus-
tificando a incriminao..
Em suma: a existncia do bem jurdico liber-
dade sexual digno de tutela penal protegido pela
incriminao em causa s se verifica se o acto
sexual for de relevo e, assim, descrito mediante
a utilizao de meios tpicos. Ora, atendendo
configurao tpica da incriminao, o que ganha
consistncia a concluso de resto, assumida
pelo legislador de que se criminaliza qual-
quer contacto (acto) de natureza sexual (contra
a vontade da vtima e que a importune), no o
contacto (acto) sexual de relevo.
esta, de resto, a concluso a que vem
chegando a doutrina que se tem pronunciado
sobre este novo tipo de crime consagrado pelo
legislador, na reforma de 2007 para alm
de, como j se disse, o prprio legislador assu-
midamente ter querido que assim fosse (43) ,
e que referida no Acrdo. Mas, o que
agora resulta claro que, se o fim de protec-
o da norma que incrimina a importunao
sexual punir, como se aceita no Acrdo
que , a prtica de atos de natureza sexual
que no tenham dignidade de atos sexuais de
relevo, (ento) no h um bem jurdico cla-
ramente definido protegido pela incriminao.
FIDALGO, Comentrio Conimbricense, cit., pargrafo 25,
onde se d conta de que segundo a Exposio de moti-
vos da Proposta de Lei 98/X, de Outubro de 2006
(Proposta de Lei que esteve na base da L. 59/2007, de 4
de Setembro, que procedeu vigsima terceira alterao
ao CP), o tipo legal de crime de importunao sexual
abrange o constrangimento a contactos de natu-
reza sexual que no constituam actos sexuais de relevo
(DAR II A 10 2. Supl. 18-10-20065).
Sendo que, assim porque no se divisa
um bem jurdico claramente definido na base
da norma incriminatria , esta material-
mente inconstitucional (44),
Era esta questo que importava que o TC
tivesse discutido. O Tribunal tinha toda a
legitimidade para fazer este controlo da cons-
titucionalidade da norma, como alis se reco-
nhece no prprio Acrdo. No entanto, s
aparentemente o fez, dando afinal por
adquirida a existncia do bem jurdico liber-
dade sexual, quando, para concluir no sentido
de que a incriminao o protege, se limitou,
apressadamente, a apoiar-se na insero siste-
mtica do tipo legal de crime e a confor-
mar-se com o entendimento nesse sentido do
legislador ordinrio.
5. Entretanto, h que notar que o TC,
tendo dado por adquirido que o bem jurdico
protegido pela incriminao era a liberdade
sexual, no deixou de apreciar a questo da
necessidade penal ou da carncia de tutela
penal.
Embora do nosso ponto de vista em
que a norma em questo nula, por mate-
rialmente inconstitucional, logo por inexis-
tncia de bem jurdico (45) no tenha
sentido colocar a questo, no pode deixar de
se sublinhar a confuso em que se incorre no
Acrdo a este propsito.
Na verdade, apoia-se o Acrdo no enten-
dimento reiterado do TC (46) de que a autoli-
mitao da competncia de controlo (do Tribu-
nal Constitucional) face ao legislador comea
quando intervenha o critrio da necessidade
(ou da carncia) de tutela penal, socor-
rendo-se, para o efeito relembre-se da
jurisprudncia daquela Instncia Superior, onde
se afirma que o juzo sobre a necessidade de
recurso aos meios penais cabe em primeira linha
(44) Cf. Acrdo do Tribunal Constitucional
n. 179/2012.
(45) A formulao de FIGUEIREDO DIAS, Direito
Penal Parte Geral, cit., p. 126.
(4(') Dando conta desta jurisprudncia, FIGUEI-
REDO Dins, O direito penal do bem jurdico, cit.,
p. 44 S. C MARIA JOO ANTUNES, A problemtica
penal, cit., p. 102 s.
440
ao legislador, ao qual se h-de reconhecer (...)
um largo mbito de discricionariedade. E que
a limitao da liberdade de conformao legis-
lativa, nestes casos, s pode, pois, ocorrer
quando a punio criminal se apresente como
manifestamente excessiva.
Independentemente da questo do acerto
desta compreenso sobre a utilizao do cri-
trio da necessidade (da interveno) penal
ou carncia (de tutela) penal que tem vindo
a ser feita pelo TC e que a doutrina sus-
tenta (47) no cabendo aqui apreci-la
importa agora relembrar o que est em causa
com este critrio.
Como ainda a doutrina (48) e o prprio
TC vm de h muito salientando, o princpio
do direito penal do bem jurdico exprime tam-
bm a exigncia de subsidiariedade do direito
penal e da mxima restrio das penas, que
pressupem apenas, em sentido estrito, a inefi-
ccia de outro meio jurdico (itlicos nossos).
Este o critrio adicional da necessidade
(da interveno) penal ou da carncia (de
tutela) penal que acresce ao da dignidade
penal do bem jurdico, para legitimar a inter-
veno penal, que tem de ser, assim, absolu-
tamente imprescindvel livre realizao da
personalidade de cada um na comunidade.
este um critrio hoje (tambm) decorrente
directamente do art. 18.., n. 2 da Constitui-
o, de acordo com o qual, relembra-se, as
restries aos direitos, liberdades e garantias
(...) tm de limitar-se ao necessrio para a sal-
vaguarda de outros direitos ou interesses cons-
titucionalmente protegidos (itlico nosso).
Com efeito, como de h muito vem
sendo explicitado (49), uma vez que o direito
penal utiliza, com o arsenal das suas sanes
especficas, os meios mais onerosos para os
direitos e as liberdades das pessoas, ele s
pode intervir nos casos em que todos os
(47) Cf., por todos, FIGUEIREDO DIAS, op. cit. e
MARIA JOO ANTUNES, op. cit.
(48) Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte
Geral cit., p. 126s.; e O direito penal do bem jur-
dico, p. 42 s., dando conta da jurisprudncia consti-
tucional a este propsito.
(49) Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte
Geral, cit., p. 128.
outros meios da poltica social, em particular
da poltica jurdica no penal, se revelem
insuficientes ou inadequados (itlicos no ori-
ginal). Nisto se exprimem aquelas exigncias
referidas de subsidiariedade e da mxima res-
trio das penas ou de ultima ratio e de
proibio de excesso, como tambm vm
sendo chamadas. Apelando ainda a Figuei-
redo Dias
(50),
que recentemente voltou ao
tema, na carncia de punio est a justifi-
cao mais funda de expresses neste contexto
utilizadas como as de que a interveno penal
subsidiria ou de ultima ratio. E, como
tambm foi sublinhado por este Autor (51), o
TC tem usado deste critrio da necessidade
penal e dos seus corolrios, que enuncia
como os da adequao, da proporcionalidade
(em sentido estrito) e da subsidiariedade.
Ora, o que se pode dizer, a este propsito,
que o sentido desta jurisprudncia tambm
ele inequvoco quanto ao significado do princ-
pio da necessidade penal. Invocam-se neste
ponto as referncias, feitas por Figueiredo
Dias (52), aos Acrdos 59/85 e 527/95, 240/97,
677/98 e 164/2008, ou ainda 99/2002, cabendo
destacar, desde logo, o que naquele primeiro
Acrdo se escreveu, delineando, como afirma
Figueiredo Dias, os fundamentos da sua posi-
o na matria: A Constituio acolhe o
princpio da necessidade (para defesa dos direi-
tos ou interesses constitucionalmente protegidos)
ou da mxima restrio (compatvel com aquela
defesa) das penas e das medidas de segurana
(...), sendo certo que por serem as sanes
penais aquelas que, em geral maiores sacrificios
impem aos direitos fundamentais, devem ser
evitadas, na existncia e na medida, sempre que
no seja certa a sua necessidade; para alm
disso, de igual modo, o que se pode ler no
segundo Acrdo citado, onde, a certo passo,
referindo-se que o direito penal de justia
estruturado de acordo com certos princpios,
entre eles o da subsidiariedade e da mxima
(58) Cf. FIGUEIREDO DIAS, O direito penal do
bem jurdico, cit., p. 42.
(51) Op. cit., p. 43.
(52) Segue-se as referncias feitas em O direito
penal do bem jurdico, p. 43 s.
restrio das penas, se enuncia, quanto a este:
as sanes penais ho-de ser sempre o ltimo
recurso das medidas legislativas para proteco
e defesa dos bens jurdicos; ou ainda, naquele
ltimo Acrdo citado, onde de forma lapidar
se adianta: O recurso a meios penais est, pois,
constitucionalmente sujeito a limites consider-
veis. Consistindo as penas, em geral, na priva-
o ou sacrifcio de determinados direitos
(maxime, a privao da liberdade, no caso da
priso), as medidas penais s so constitucional-
mente admissveis quando sejam necessrias,
adequadas e proporcionadas proteco de deter-
minado direito ou interesse constitucionalmente
protegido (...), e s sero constitucionalmente
exigveis quando se trate de proteger um direito
ou bem constitucional de primeira importncia
e essa proteco no possa ser suficiente e ade-
quadamente garantida de outro modo.
O que assim se afigura claro que no
existe confuso possvel entre o contedo do
critrio da necessidade penal ou da carn-
cia penal e o princpio da proporcionalidade
das sanes penais, conformando este mais
um princpio do direito penal, de emanao
constitucional, tambm feito derivar do art. 18.,
n. 2 da CRI; a acrescer aos da necessidade
de tutela penal ou do direito penal do bem
jurdico, da culpa, da socializao dos con-
denados, da legalidade e da intransmissibili-
dade da responsabilidade penal, e que funcio-
nam corno parmetros de controlo da
constitucionalidade de normas penais (53) .
No domnio da proporcionalidade das san-
es penais, reiterado e uniforme o entendi-
mento de que o TC s deve censurar as solues
legislativas que contenham sanes que sejam
manifesta e claramente excessivas (itlico no ori-
ginal) (54) . Sendo que o que aqui est em causa
garantir/controlar agora uma adequada
proporo entre as sanes e os factos a que se
aplicam, pressuposta j a necessidade da interven-
o penal para proteger o bem jurdico tambm
(53) Cf. MARIA JOO ANTUNES, A problemtica
penal, cit., p. 101, que se refere a estes princpios, que
integram o bloco da constitucionalidade.
(54) Assim, MARIA JOO ANTUNES, a propsito
do princpio da proporcionalidade das sanes penais,
op. cit., p. 109.
j tido como digno dessa proteco (penal).
Trata-se, pois, de apreciar a proporcionalidade
(e adequao) da punio prevista em concreto
num tipo legal de crime, quer relativamente
censurabilidade e ilicitude da conduta incrimi-
nada, quer quanto s necessidades preventivas
gerais. este juzo de proporcionalidade (e ade-
quao) formulado quanto a uma determinada
punio prevista que no se confunde com o de
carncia penal, tal como o descrevemos.
Sendo certo que, tal como decorre do que
dissemos, se este princpio tambm ancora
numa ideia de proporcionalidade que se
vem designando como de proporcionalidade
em sentido amplo , trata-se de uma pro-
porcionalidade que confere legitimidade ao
recurso prpria interveno penal, e, assim,
uma proporcionalidade entre a interveno
do direito penal e das inerentes sanes
penais e a (necessidade de) proteco de um
bem jurdico (por exemplo, o bem jurdico
liberdade sexual), que no pode ser assegurada,
suficiente e adequadamente, por outros meios
seno o penal. E que assenta num juzo
sobre a adequao, a proporcionalidade (em
sentido estrito) e a necessidade (no sentido da
subsidiariedade) do recurso a medidas penais
em confronto com a utilizao de outros meios
no penais para a proteco de um bem jur-
dico. Ou seja, um juzo sobre a ineficcia
dos meios no penais e a correspondente efi-
ccia do direito penal para alcanar aquele
objectivo de proteco de um bem jurdico.
E, cabendo este juzo, em primeira linha, ao
legislador ordinrio, como se vem defendendo,
s quando a punio criminal se apresente
como manifestamente excessiva pode o Tribunal
Constitucional limit-la, como j adiantmos.
Quanto ao juzo sobre a proporcionalidade
das sanes penais que tem j como pressu-
posto um juzo sobre a necessidade de tutela
penal do bem jurdico na base da concreta incri-
minao e, assim, um juzo sobre a dignidade
penal e sobre a sua carncia penal, nos ter-
mos que acabmos de assinalar , um juzo
sobre o meio penal em concreto previsto para
punir os factos e, assim, sobre a proporcionali-
dade (e adequao) da sano penal em relao
gravidade do ataque ao bem jurdico protegido
(tendo em conta a ilicitude do facto a culpa do
442
agente) e a necessidade de prevenir futuras vio-
laes desse bem jurdico, nisto se consubstan-
ciando o juzo sobre a proporcionalidade da
sano prevista em concreto no tipo legal.
Pelo que o Acrdo incorre em confuso
quando, para avaliar da necessidade (ou carncia)
penal de tutela de um bem jurdico o que
deveria fazer, se tal fosse o caso, a partir, subli-
nha-se, da adequao, da proporcionalidade (em
sentido estrito) e da subsidiariedade da interven-
o penal , se socorre
(55)
antes de uma
proporcionalidade entre as sanes previstas e
a dignidade penal ou danosidade das condutas,
j que invoca que a menor dignidade penal ou
menor danosidade (das condutas em causa no
crime de importunao sexual) encontra-se reflec-
tida na sano prevista (pena de priso at um
ano ou pena de multa at 120 dias) (itlicos
nossos), formulando, nesta base e a partir daqui,
um juzo que ou melhor, pretende ser ,
substancialmente, sobre a proporcionalidade da
pena prevista, mas que toma como sendo sobre
a necessidade (ou carncia) penal, j que, adian-
tando que no se pode afirmar que a diminuta
gravidade dessas condutas seja de tal grau que se
possa afirmar que a interveno do direito penal
nestes casos se revela excessiva, conclui, a partir
daqui, que a norma em questo no viola qual-
quer norma ou princpio constitucional, desig-
nadamente os princpios constitucionais da
necessidade, adequao e proporcionalidade, a
que devem obedecer as leis restritivas dos direi-
tos, liberdades e garantias, nos temos do
artigo 18., n. 2, da Constituio.
6. A concluir, cabe-nos apenas acentuar
que, o que estava em causa com este Acrdo,
para alm de apreciar a eventual violao do
princpio da legalidade penal, mais concreta-
mente, da tipicidade, era pronunciar-se sobre
a legitimidade da interveno penal para
punir o ilcito tpico que consiste em impor-
tunar a vtima, constrangendo-a a contacto de
natureza sexual. Juzos que, embora feitos
pelo Tribunal em separado, tendo em vista a
resposta s questes de inconstitucionalidade
colocadas pelo recorrente e a autonomia de
(55) Cf. Acrdo, ponto 2.2.
que gozam, no deviam ter sido tratadas de
forma estanque, como a que resulta do Acr-
do. Na verdade, para alm de a exigncia de
determinao tpica, que torna o comporta-
mento punvel objectivamente determinvel,
no se encontrar satisfeita, como procurmos
mostrar, tendo em conta as exigncias de
tipicidade, o que se verifica que a (no)
descrio, pelo legislador, da conduta proi-
bida, atravs do enunciado de meios tpicos,
releva para efeitos de averiguar se o bem jur-
dico protegido pela incriminao em causa
efectivamente a liberdade sexual, e, assim, do
ponto de vista da necessidade de tutela penal.
E, para este efeito e apreciar da dignidade
penal do bem jurdico liberdade sexual que o
legislador entende estar na base da norma incri-
minatria, no pode o Tribunal Constitucional
conformar-se, sem discutir, com o entendimento
daquele, que foi no sentido de que a incrimina-
o de contactos de natureza sexual que no so
de relevo se traduziam numa ofensa ao bem
jurdico liberdade sexual que no teve na sua
base razes ligadas ao domnio da moral social
ou da moralidade sexual, mas sim apenas a
proteco da liberdade pessoal, num dos dom-
nios onde essa liberdade se projeta (56). Nem
pode bastar-se, sem mais, com a afirmao de
que a incriminao em causa se insere na parte
do Cdigo Penal onde se protege aquele bem
jurdico (o bem jurdico liberdade sexual).
O que assim se quer significar que,
para apreciar qual o bem jurdico que est
na base da norma em causa, o TC necessita-
ria de ter averiguado se os comportamentos
incriminados atingem, de algum modo, quer
violando quer colocando em perigo, um bem
jurdico esse bem jurdico, a liberdade
sexual.
Por nossa parte, reitera-se: s os comporta-
mentos suficiente e minuciosamente descritos
so susceptveis de atingir a liberdade sexual, o
que traduz, em geral, a exigncia de tipificao
do comportamento (meios tpicos de aco).
Sendo certo, ainda, que tm de ser comporta-
mentos graves, minuciosa e suficientemente
descritos, o que traduz agora a exigncia de
56) Cf. Acrdo, cit., ponto 2.2.
N.. 3987

que o acto sexual assim descrito tem de ser de
relevo para atingir a liberdade sexual.
O que se teve em conta foi uma opo
poltico-criminal, no unnime nem indiscutvel
como todas so , mas que logrou consa-
grao ao nvel legislativo, quando o Cdigo
Penal, na sua verso de 1995, disps, no
artigo 40., n. 1, que A aplicao de penas e
de medidas de segurana visa a proteco de
bens jurdicos (...). Sendo a esta luz que se
apreciou aqui a punio da importunao sexual,
do ponto de vista de saber se os comportamen-
tos incriminados atingem a liberdade sexual.
Era esta apreciao que importava que o
Tribunal Constitucional tivesse feito, decerto na
perspectiva do controlo da constitucionalidade
da norma em causa, no se demitindo da sua
funo de interpretar e aplicar um princpio
poltico-criminal que, como reconhecido e
tambm pelo prprio Tribunal neste Acrdo
, ganhou dignidade constitucional. E foi esta
apreciao que esta Alta Instncia no fez.
Pelo que, em boa verdade, o que se tem
de dizer que o Tribunal no se pronunciou
sobre a questo que se situa ao nvel da dig-
nidade penal do bem jurdico liberdade sexual
e no averiguou, (assim), da existncia ou no
desse bem jurdico na base da norma incrimi-
natria. Que, do nosso ponto de vista e tal
como procuramos colocar em evidncia nesta
anotao, no existe aqui claramente definido.
Perdeu-se, pois, uma oportunidade de se
estabelecer mais uma vez um dilogo
entre a jurisprudncia constitucional e a dou-
trina, favorecendo o progresso de ambas na
dilucidao de questes to difceis como a
do bem jurdico digno de tutela penal. Em
conjunto ser mais fcil cumprir a tarefa -
por vezes to rdua, quando as linhas de fron-
teira so tnues (57) de contribuir para a
construo de um direito penal legtimo: de
acordo com aquela opo poltico-criminal e
luz da nossa Constituio da Repblica.
ANABELA MIRANDA RODRIGUES
(57) Chamando a ateno para as alteraes das
concepes comunitrias sobre a dignidade penal dos
factos contra a liberdade e autodeterminao sexual, no
sentido da sua maximizao, Figueiredo Dias, Comen-
trio Conimbricense, cit., Ntula, cit., pargrafo 5.
ISSN 0870-8487
Depsito Legal n. 27 784/89

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