APUNTES DERECHO LABORAL.

Actualizados marzo 2011.-

INTRODUCCIN.
I) El Derecho y la convivencia huana.
Tanto en el pasado como hoy, todas las
organizaciones humanas, desde las ms simples y comunes, hasta las ms
complejas y particulares, requieren de normas que regulen su funcionamiento y la
actiidad tanto de ellas mismas como de las personas que participan de ellas.
!n efecto, toda coniencia humana, desde la ms
elemental e irreducti"le, que es la formada por el n#cleo familiar, hasta la
sociedad ciil entera, pasando por la asta gama de las sociedades intermedias
en que los hom"res se agrupan de acuerdo con sus particulares intereses e
ideales, requiere una adecuada ordenaci$n de las relaciones de unos con otros.
%a coniencia implica, ineita"lemente, limitaciones en la esfera de li"ertad y de
poder de cada cual, ajuste de los indiiduos entre s& y de estos con la sociedad
intermedia y con la comunidad en general.
!n este plano, el derecho en general pasa a constituir
un 'sistema de normas que organiza el !stado y las instituciones sociales, y rige
1
adems la coniencia humana con el o"jeto de imponer el orden, la paz, la
justicia, la seguridad y, en suma, el "ien com#n(.
)e este modo, cada !stado requiere necesariamente
de un conjunto de normas jur&dicas que regulen estos estadios sociales con los
o"jetios antes descritos, tomando como nom"re este conjunto de normas, el de
'ordenamientos jur&dicos(. !stos ordenamientos jur&dicos constituyen un conjunto
de imperatios jur&dicos que se encuentran igentes en una comunidad en un
momento determinado. *mperatios que por lo dems son creados o reconocidos
por el !stado. As& es, el !stado fundamentalmente crea estos imperatios
jur&dicos, pero tam"i+n reconoce alidez a otros imperatios creados fuera de las
fronteras de un estado, como por ej. Al reconocer la alidez de los tratados
internacionales.
,iendo el imperatio jur&dico en t+rminos muy
sencillos, aquel mandato del legislador que permite, prohi"e o impone una
determinada conducta a las personas.
%uego, las normas de derecho, que son en s& misma
imperatios jur&dicos, y que constituyen este ordenamiento jur&dico suelen
clasificarse en dos grandes grupos, las de derecho p#"lico, y las de derecho
priado, siendo p#"licas aquellas que fundamentalmente se preocupan de la
organizaci$n del !stado, de su forma de go"ierno, y de la relaciones con otros
!stados- mientras que las de derecho priado, suelen preocuparse de la persona,
de su familia y las relaciones particulares que entre ellos se producen y el
patrimonio de esta misma personas.
2
II) El Derecho La!oral y "u u!icaci#n $en%ro $el $erecho.
.ormalmente las disciplinas del derecho suelen
u"icarse dentro de alguna de las clasificaciones t&picas del derecho, con el o"jeto
de comprender que principios y normas generales las rigen y por so"re todo,
para efectos de este curso, cuales son las pol&ticas p#"licas que participen de
mejor forma con los fines que de ella se pretende.
!n tal sentido, suele decirse desde los principios del
)erecho %a"oral /principios del siglo 001, que este una rama del )erecho
2riado, como lo es el )erecho 3iil, el )erecho 3omercial, y mientras que para
otros, des"orda esa idea y es capaz de u"icarse ecl+cticamente entre am"os
tipos de derecho.
!n este m"ito, para algunos, como 4elis 5alencia y
,ez 3arlier el derecho del Tra"ajo es particular y especial- toda ez que dicen,
que constituye una rama especial y aut$noma del derecho, y que como tal, tiene
su o"jeto de estudio particular en las relaciones la"orales y sus principios
generales, que le dan orientaci$n y determinan sus fines(.
,iendo as&, el derecho la"oral no es posi"le u"icarlo
dentro del denominado derecho priado y6o el p#"lico.
!n efecto, no hay duda que en el derecho la"oral se
conjugan elementos t&picos del derecho priado como es el principio de li"ertad
contractual y autonom&a de la oluntad, como de los principios generales de los
contratos priados, en cuanto perfeccionamiento, ejecuci$n y t+rmino de los
mismos, pero, sin em"argo, no puede desconocerse la tremenda participaci$n
3
que tiene el !stado y normas de derecho p#"lico en la protecci$n y
reconocimiento de los derechos la"orales que son parte de un contrato de
tra"ajo, y que con fuerza pueden apreciarse en las pol&ticas p#"licas que un
estado propende en materia la"oral.
III) El Tra!a&o y "u re'ulaci#n le'al.
!l derecho del Tra"ajo tiene una importancia
innega"le para el desarrollo de la ida en sociedad, ya que en un mundo
moderno las personas se relaciona con otros a tra+s del tra"ajo, pasando a
constituir la empresa el lugar donde transcurre gran parte de sus idas(.
!n Tal sentido, el profesor ,oto 3alder$n se7ala que
'el tra"ajo humano es la actiidad que constituye, por su propia naturaleza, un
&nculo de comunicaci$n y, por ende, un centro generador de relaciones
sociales(. 2or consiguiente, es uno de los principales o"jetos de regulaci$n del
derecho. ,in em"argo, las diersas especies de tra"ajo, atendida su distinta
naturaleza y formas de realizaci$n de la actiidad, dan lugar a tratamientos
normatios diersificados, y en consecuencia, a instituciones jur&dicas
diferenciadas, en forma separada, a arias disciplinas jur&dicas(.
!sta es la raz$n de porque no toda relaci$n la"oral se
encuentra regulada por el 3$digo del Tra"ajo, de manera tal que, el estudio de
este ramo, supone en primer lugar conocer los tipos o clases de tra"ajo, para
luego sa"er a cual de ellos se aplica este cuerpo legal.
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3on relaci$n a lo se7alado en el punto anterior,
podemos afirmar que e8iste al menos dos clase de tra"ajo humano, a sa"er- el
tra"ajo de personas independientes, y el tra"ajo de personas dependientes.
)escartamos desde ya, el 'tra"ajo( desarrollado por
personas priadas de li"ertad, pues en la mayor&a de estos casos no
encontramos al margen de la ley que tiende a proteger y regular el tra"ajo
humano en cualquiera de sus formas, salo por ej. el tra"ajo impuesto por
personas que por una resoluci$n judicial se encuentran cumpliendo una condena,
pues en ese caso a pesar de estar priado de li"ertad, el tra"ajo que se le
impone tiene reconocimiento legal, ya que se le impone al culpa"le de un delito o
una falta.

!l caso claro de personas priadas de li"ertad al
margen de la ley internacional reconocida so"re el particular, es por ej. en
aquellos pa&ses donde a#n puede e8istir la esclaitud, o tam"i+n el tra"ajo de
ni7os.
As& las cosas tenemos9
a1 !l Tra"ajo y Tra"ajador independientes, seg#n el art&culo :;, letra c1 del
3$digo del Tra"ajo, es aquel que en el ejercicio de la actiidad de que se trata
no depende de empleador alguno, y no tiene tra"ajadores "ajo su
dependencia. !ste tipo de tra"ajo no es regulado por el 3$digo del Tra"ajo, ni
por tanto por el )erecho %a"oral, sino que por el )erecho 3iil y, o por el
)erecho 3omercial.
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"1 !l Tra"ajo y Tra"ajador su"ordinado o dependientes es toda persona natural
que presta sericios personales, intelectuales o materiales, "ajo dependencia
o su"ordinaci$n, y en irtud de un contrato de tra"ajo, siendo +ste en
definitia el tipo de tra"ajo y de tra"ajador que se encuentra regulado por el
3$digo y el )erecho del Tra"ajo, en t+rminos generales, toda ez que, los
dependientes del !stado, que son igualmente tra"ajadores, se encuentran
regulados en sus relaciones la"orales con su empleador, es decir, el !stado,
en irtud del !statuto Administratio, %ey .; 1<.<:=, o por otros cuerpos
legales, y s$lo en forma supletoria se les aplica el 3$digo del Tra"ajo.
Ahora "ien, para estar en presencia de un tra"ajo
su"ordinado o dependientes, es necesario que se cumplan los siguientes
requisitos copulatios9
() >ue el tra"ajo lo preste o efect#e una *er"ona na%ural.
+) >ue dicha persona que efect#a el tra"ajo, lo haga en ,ora *er"onal.
-) !ste tra"ajo personal de"e y puede ser in%elec%ual o a%erial.
.) >ue el tra"ajo personal, intelectual o material de"e ser "ajo $e*en$encia o
"u!or$inaci#n.
/) >ue este tra"ajo personal, intelectual o material, "ajo dependencia o
su"ordinaci$n $e!e "er en vir%u$ $e un con%ra%o $e %ra!a&o.
!fectiamente, el *rier re0ui"i%o a cu*lir e"
0ue "ea una *er"ona na%ural la 0ue $e"arrolle el %ra!a&o. Ahora "ien, en el
derecho, las personas o sujetos de derecho que se encuentran reconocidas por
los ordenamientos jur&dicos, y a quienes se les faculta para actuar en la ida del
derecho, pueden ser de dos clases- o persona naturales o jur&dicas. ,iendo
naturales seg#n el art&culo ?= del 3$digo 3iil, todo indiiduo de la especie
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humana, cualquiera que sea su edad, se8o, estirpe o condici$n, diidi+ndose en
3hilenos y e8tranjeros.
)e esta forma, la persona natural, son todos los seres
"iol$gicos humanos, que seg#n nuestra legislaci$n positia, alcanzan su calidad
de tal, desde el momento mismo del nacimiento, cuando este hecho ha
constituido un principio de e8istencia. 4omento desde el cual podrn actuar con
mayor o menores limitaci$n en el m"ito del derecho.
!n contraposici$n a ellos, estn las personas jur&dicas,
que seg#n el art&culo ?=? del 3$digo 3iil, son entes ficticios, capaces de
contraer o"ligaciones y derechos y de ser representados judicial y
e8trajudicialmente.
!stas personas no tienen una e8istencia "iol$gica, por
cuanto son una creaci$n de la oluntad humana. ,in em"argo, esta misma
oluntad las elea al estado de ser capaces de actuar en la ida jur&dica como
sujetos de derechos. 2ero en realidad quien act#a materialmente por ellas son
personas naturales, y solo por medio de una ficci$n o una alteraci$n de la
realidad material aceptada por la ley, los efectos de los actos ejecutados por
estas y otras personas naturales, se producen en estos entes colectios creados
artificialmente por la imaginaci$n y la oluntad humana, teniendo hoy gran
importancia en la ida prctica de los estados modernos.
,in em"argo, estas personas jur&dicas no pueden
tener nunca la calidad de dependientes, y estar por tanto su"ordinas a un
empleador, esto s$lo queda para las personas naturales. Aunque como eremos
ms adelante, las personas jur&dicas si pueden estar en el otro lado de la relaci$n
jur&dica la"oral, como es, la de ser empleador.
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!stas personas jur&dicas pueden clasificarse en dos
grandes grupos- las de derecho p#"lico, como el @isco, las 4unicipalidades, las
iglesias, etc., y las personas jur&dicas de derecho priado, las que a su ez
admiten una nuea clasificaci$n en aquellas que no persiguen fines de lucro,
como las corporaciones y las fundaciones, y aquellas que s& los persiguen como
son las sociedades.
%uego, eentualmente, todas estas personas jur&dicas
podrn actuar como empleadores y contratar tra"ajadores, pero no siempre las
relaciones la"orales estarn regidas por el 3$digo del Tra"ajo, pero, como ya
se7alamos, nunca podrn tener la calidad jur&dica de dependientes o
tra"ajadores, y regirse en esta calidad por este cuerpo legal.
1- )e derecho p#"lico.

- 2ersonas Aur&dicas
2a1 - que persiguen fines de lucro B
/ sociedades1.
2- )e derecho priado

2"1 que no persiguen fines de lucro.
/ 3orporaciones y @undaciones1
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3on la ya se7alado podemos decir cual es el m"ito
de aplicaci$n que tiene el 3$digo del Tra"ajo y que seg#n el art&culo primero de
este cuerpo legal ser&a que por regla general, la mayor&a de las relaciones
la"orales entre empleador y tra"ajador se encuentra regulado por este 3$digo y
por sus leyes complementarias, ms a#n, el nueo art&culo 1; del 3$digo del
Tra"ajo, es a#n ms claro, al disponer 9 'Las relaciones laborales entre
empleadores y los trabajadores se regularn por ste Cdigo.., salo las
siguientes e8cepciones.
a1 !stas normas no se aplican a los funcionarios $e la a$ini"%raci#n $el
E"%a$o1 cen%rali2a$a y $e"cen%rali2a$a.
"1 Tampoco se aplica a los funcionarios $el Con're"o Nacional.
c1 Tampoco a los funcionarios $el *o$er &u$icial.
d1 )e igual forma, no les es aplica"le el 3$digo del Tra"ajo a lo" %ra!a&a$ore"
$e la" e*re"a" o in"%i%ucione" $el E"%a$o o $e a0uella" en 0ue e"%e
%en'a a*or%e"1 *ar%ici*aci#n o re*re"en%aci#n1 cuan$o e"%3n "oe%i$o"
*or ley a un e"%a%u%o e"*ecial.
)e manera que en el caso de estos #ltimos, es decir
la letra d1, la regla general ser&a que s& se les aplica el 3$digo del Tra"ajo, salo
que por ley, tenga un estatuto especial, caso en el cual no se regirn por el
cuerpo legal se7alado.
@inalmente el inciso tercero del art&culo 1; del 3. )el
T., esta"lece el CAR4CTER SUPLETORIO DE ESTE CUERPO LE5AL, al
disponer que todos los tra"ajadores se7alados recientemente en las letras a1, "1,
c1 y d1, se les aplicar de igual modo el 3$digo del Tra"ajo en todos aquellos
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aspectos o materias que no hu"ieren sido regulados por sus respectios
estatutos, y siempre y cuando no sean contrarios a los mismos.
)e esta forma, el que una norma jur&dica, o un cuerpo
legal, como es en este caso, act#en con carcter supletorio, significa en derecho
que, en una determinada materia e8isten o pueden e8istir 'la'una" le'ale"(, es
decir, ac&os no regulados o suficientemente reglados por su respectia norma
jur&dica o cuerpo legal, y como en el derecho no es ia"le la e8istencia de estas
lagunas legales, el legislador ha preisto distintas soluciones, entre las cuales se
encuentra la en comento, y que consiste en que aquellas norma jur&dica o cuerpo
legal recocido por legislador con la facultad de actuar en forma supletoria, puede
enir a llenar, tapar o cu"rir el ac&o o laguna legal e8istente en otro cuerpo o
norma legal, solucionado con ello la falta de norma que regula una determinada
materia. %o anterior, porque en el derecho pueden e8istir lagunas legales pero
lagunas en el derecho.
El "e'un$o $e lo" re0ui"i%o" $el %ra!a&o
$e*en$ien%e e" 0ue "e realice en ,ora *er"onal, esto significa que el
tra"ajador no podr delegar sus o"ligaciones la"orales en otra persona y que
esta cumpla por +l todas esas o"ligaciones emanadas del 3ontrato de Tra"ajo, y
del 3$digo del Tra"ajo.
El %ercer re0ui"i%o e" 0ue el %ra!a&o *er"onal 0ue
$e"arrolla una *er"ona na%ural1 *ue$e "er in%elec%ual o a%erial, hecho, que
si "ien hoy parece ms que o"io, e8isti$ momentos en los cuales se pens$ que
s$lo el tra"ajo material pod&a dar a origen a un contrato de tra"ajo.
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El cuar%o re0ui"i%o e" "in lu'ar $u$a $e vi%al
i*or%ancia1 y con"i"%e en 0ue e"%e %ra!a&o in%elec%ual o a%erial $e!e "er
e,ec%ua$o *or el %ra!a&a$or !a&o $e*en$encia o "u!or$inaci#n, lo que
significa que dicho tra"ajador se encuentra sujeto en su actiidad la"oral al
control y o"ediencia que de"e tener respecto de su empleador.
2ro"a"lemente, este requisito es aquel que de mejor
forma caracteriza la relaci$n la"oral, ya que precisamente es la dependencia y6o
la su"ordinaci$n lo que se utiliza para determinar si e8iste o no una relaci$n
la"oral, as& por ej. ,on ejemplos de lo anterior lo siguiente9
a1 !l cumplimiento de un horario.
"1 !l reci"ir instrucciones de un jefe directo.
c1 !l rendir cuenta a un jefe directo.
!n tal sentido, es indiferente como las partes llamen a
la relaci$n que tienen, pues independiente de ello, si e8iste dependencia y6o
su"ordinaci$n en el primer d&a de relaci$n, ha"r una de carcter la"oral.
Ahora "ien, el art&culo :C del 3$digo del Tra"ajo en su
letra "1 utiliza la e8presi$n dependencia o subordinacin, con la disyunci$n
conjuntia 'D(, es decir, que am"os son sin$nimos. ,in em"argo, en el art&culo EC
del mismo cuerpo legal, cuando se refiere al contrato de tra"ajo indiidual, utiliza
la e8presi$n dependencia y subordinacin, con la disyunci$n disyuntia 'F(,
dando a entender que se tratar&a de e8presi$n distintas.
2ara la )irecci$n del Tra"ajo am"os conceptos son
sin$nimos.
11
@inalmente, y coo 6l%io re0ui"i%o e" nece"ario
0ue %o$o lo an%erior %en'a "u ,uen%e en la e7i"%encia $e un con%ra%o $e
%ra!a&o, que es el que definitiamente da forma y contenido a la relaci$n la"oral.
LAS 8UENTES DEL DERECHO LABORAL.
%a norma jur&dica e8iste y o"liga con sus caracter&sticas
peculiares, porque antes de su e8istencia y durante su creaci$n, han influido en
el legislador, distintos elementos sociales, jur&dicos, pol&ticos, filos$ficos y
econ$micos que en ese momento determinado han marcada el pensamiento de
quienes conforman el poder legislatio, trayendo como consecuencia la norma
jur&dica misma, pero tam"i+n son parte de ella la forma en que es creada y los
$rganos del !stado que interienen.
!n definitia la norma jur&dica es la consecuencia de
una serie de elementos que se encuentran igentes en una comunidad en un
momento determinado, pero o"iamente estas fuentes no pueden ni de"en tener
la misma influencia, de ah& que la doctrina y el propio legislador reconozcan
fuentes creadoras o influyentes de esta norma jur&dica que son claramente
distintas.
As& por ejemplo, suele ha"larse de fuentes materiales
o indirectas y formales o directas.
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,on fuentes materiales, aquellas que impulsan la
creaci$n de una norma jur&dica, al mismo tiempo que determinan su contenido,
como el pensamiento pol&tico, econ$mico, etc. 5igente en un momento
determinado. 4ientras que fuentes formales son los modos por medio de los
cuales estos pensamientos se plasman y se hacen realidad como )erecho
o"jetio al crearse la norma jur&dica, como son las leyes, los ).%., ).@.%.,
)ecretos, etc.
!n nuestro ordenamiento jur&dico es fuente formal en
primer lugar la 3onstituci$n 2ol&tica de la Gep#"lica. !sta constituye la carta
fundamental en materia jur&dica y pol&tica de un pa&s, ya que so"re ella se
organiza un !stado, y normalmente se reconoce y consagra los derechos
fundamentales de las personas.
As& la 3onstituci$n es fuente del )erecho del Tra"ajo o
%a"oral, porque contiene distintos art&culos que directa o indirectamente
reconocen la importancia del tra"ajo y de la relaci$n la"oral, as& por ej. Tenemos9
11 !l art&culo 1H .; 1I de la 3.2.G. que dispone9 '%a li"ertad de tra"ajo y su
protecci$n. Toda persona tiene derecho a la li"re contrataci$n y a la li"re
elecci$n del tra"ajo con una justa retri"uci$n.
,e prohi"e cualquier discriminaci$n que no se "ase
en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio que la ley pueda e8igir la
nacionalidad 3hilena o limites de edad para determinados casosJ.(
21 !l mismo art&culo 1H, pero ahora el n#mero 1E, sostiene que- 'la admisi$n a
todas las funciones y empleos p#"licos sin otros requisitos que los que
imponga la 3onstituci$n y las leyes(.
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:1 %uego, tenemos el art&culo 1H .; 1< de la 3.2.G. que consagra- 'el derecho a
la seguridad social(.
=1 @inalmente el art&culo 1H .; 1H, que reconoce la li"ertad sindical.
!n segundo lugar podemos nom"rar como fuente
directa del derecho la"oral, a la ley, que es aquella norma jur&dica que conforme
con el art&culo 1; del 3$digo 3iil, es 'una declaraci$n de la oluntad so"erana
que manifestada en la forma prescrita por la constituci$n manda, prohi"e o
permite(.
)e esta forma podemos se7alar que la ley es un
mandato escrito promulgada por una autoridad a quien el ordenamiento la ha
otorgada facultades para ello, y en irtud de la cual se permite o prohi"e, un
determinado comportamiento. 2ara el profesor )ucci es un mandato e8preso que
proiene de la oluntad del legislador formulada en pala"ras determinadas y a
tra+s de un procedimiento esta"lecido.
!n nuestro ordenamiento jur&dico e8isten $rganos
colegisladores, puesto que no s$lo el 3ongreso .acional esta facultado para la
creaci$n de una ley, sino adems el 2residente de %a Gep#"lica. !n este sentido
e8isten diersas leyes que son y han sido fuentes directas del derecho la"oral,
como por el !j, el mismo 3$digo del Tra"ajo que es una ley, por otro lado
tenemos la ley .; 10.<:<. so"re seguro social, la ley .; 1I.E==, so"re seguro por
accidentes del tra"ajo y enfermedades profesionales, y la ley .; 1H.2I0, so"re
preisi$n social, entre muchas otras.
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!n tercer lugar tenemos como fuente del derecho
la"oral los decretos y reglamentos, estas son tam"i+n normas jur&dicas de una
menor jerarqu&a, pero no por ello, carecen de fuerza o"ligatoria.
!stas normas son una consecuencia de la potestad
reglamentaria que tiene entre otras autoridades administratias, el 2residente de
la Gep#"lica.
Ahora "ien, el 2residente tiene dos tipos de potestades
reglamentarias, la aut$noma y la de ejecuci$n, siendo la primera de ellas, aquella
en que este puede dictar normas jur&dicas conocidas como decretos supremos,
en aquellas materias que no son propias del dominio legal, pudiendo con ello
regular materias la"orales por ej. 3onstituy+ndose as& en fuente del )erecho del
Tra"ajo.
!n efecto, el constituyente de 1H<0, es decir el que da
e8istencia a la 3onstituci$n 2ol&tica de la Gep#"lica de ese a7o, esta"leci$ que
s$lo pod&a ser materia de una ley, los temas se7alados en +l art&culo I2 hoy I=
del 3$digo 2ol&tico, de manera tal que, aquellas materias que seg#n este art&culo
no son o"jeto de una ley, pueden ser reguladas por un )ecreto ,upremo, en
irtud de la potestad reglamentaria y aut$noma que tiene el 2residente del la
Gep#"lica.
%uego, tenemos los ).@.%. y los ).%., los primeros son
una consecuencia particular de lo se7alado en el punto anterior, ya que si "ien es
cierto, el 2residente de la Gep#"lica no puede dictar )ecretos so"re materias que
son propias del dominio legal, seg#n el art&culo I2 de la 3.2.G.,
15
e8cepcionalmente podr referirse a +sta materias por medio de un decreto,
cuando el 3ongreso .acional, le haya delegado facultades para ello, pero so"re
una materia determinada, y por una plazo "ree, esta delegaci$n se conoce con
el nom"re de )ecretos con @uerza de %ey.
As& por ej. Tenemos el ).@.%. .; ==, so"re su"sidio de
incapacidad la"oral, el ).@.%. .; H0 so"re G+gimen preisional.
F, los ).%. son las normas jur&dicas que dictan los
go"iernos de e8cepci$n o de facto, es decir cuando se produce un quie"re en el
ordenamiento jur&dico constitucional, y se suspende la igencia de las estructuras
normales y ha"ituales de organizaci$n pol&tica de una pa&s.
)e todas las fuentes, estas #ltimas, son sin duda las
ms cuestionadas, ya que se sostiene por algunos que dichas normas jur&dicas
carecen de alor, toda ez que fueron dictadas en un momento en que se
suspendi$ en t+rminos generales o particulares la igencia de la 3onstituci$n
2ol&tica y de las autoridades constituidas por el mismo cuerpo legal. )iscusi$n
que se e fuertemente incrementada cuando so"re lo jur&dico prima lo pol&tico.
!n efecto, y por ej. Al margen de las leg&timas
posiciones a faor o en contra que se tengan del ultimo go"ierno de facto desde
1HE: a 1H<H, lo cierto es que en esa +poca si dictaron numerosos decretos leyes
en distintas materias, entre los a7os 1HE: y 1H<0, que hasta el d&a de hoy se
encuentran igentes, as& en materia la"oral tenemos entre otros el ).%. :?00,
16
so"re nueo r+gimen de sistema de pensiones, el ).%. :?01 so"re sistema de
cotizaciones preisionales y ).%. :.?02 so"re creaci$n del *...2.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL.
5ariados son los principios que recoge nuestro
ordenamiento jur&dico, los cuales tienen una gran importancia te$rica y prctica.
!stos principios ha la luz del profesor 2l Godriguez constituyen las lneas
directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una
serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauar la
aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las e!istentes y
resolver los casos no previstos.
Kajo esta premisa podemos comenzar ha analizar los
principios de derecho del tra"ajo que encontramos en nuestro ordenamiento
jur&dico comenzando por9
A) La libertad contractual, se"alada en el inciso primero del artculo # $ del
3$digo del Tra"ajo, cuando dispone que se reconoce la funci$n social que
cumple el tra"ajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su
esfuero a la labor lcita que elija. !ste principio es propio del derecho priado y
adquiere la forma que hoy reconocemos con la reoluci$n francesa y la posterior
codificaci$n de la ley, particularmente en los 3$digos 3iiles y de 3omercio
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@ranc+s, y se ha mantenido en el resto de los c$digos y leyes que tuieron como
influencia la codificaci$n francesa.
!ntre nosotros, este principio tiene toda alidez y se
encuentra incluso reconocido en rango constitucional, y por el cual, la
contrataci$n la"oral como cualquier otro contrato de"e ser el fruto de la li"ertad
de las partes para contratar.
B) El Princi*io $e 9no)$i"criinaci#n( consagrado en el inciso segundo del
mismo art&culo 2;.
!n tal sentido, el legislador en el nueo art&culo
segundo, conforme con la modificaci$n de la ley .; 1H.E?H prohi"e en forma
e8presa toda discriminaci$n negatia fundada en distinciones, e8clusiones o
preferencias "asadas en motios de raza, color, se8o, edad, estado ciil,
sindicaci$n, religi$n, opini$n pol&tica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen
social, cuando dichos elementos tengan por o"jeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o trato en el empleo.
!n raz$n de lo anterior no pude hacerse ofertas de
tra"ajo en forma directa o por medio de terceros utilizando cualquiera de las
prohi"iciones anteriores.
Tam"i+n se considera discriminaci$n el condicionar la
contrataci$n por motios de carcter econ$mico, financiero, "ancario o comercial,
no pudiendo e8igir para tales efectos certificados o declaraciones.
A pesar de lo anterior, si es posi"le discriminar en
raz$n de e8clusiones o preferencias "asadas en calificaciones e8igidas para un
18
empleo y tam"i+n es posi"le discriminar econ$micamente, financieramente,
"ancariamente o comercialmente respecto de ciertos empleos, tales como
gerentes, su"gerentes, agentes y apoderados con facultades de administraci$n y
tra"ajadores que tengan a su cargo la recaudaci$n, administraci$n o custodia de
fondos o alores.
C) El *rinci*io $e la Irrenuncia!ili$a$ $e lo" $erecho" la!orale", mientras
e8ista un contrato de tra"ajo.
!n efecto, el art&culo ?; inciso segundo del 3$digo del
Tra"ajo dispone9 '%os derechos esta"lecidos, por las leyes la"orales son
irrenuncia"les, mientras su"sista el contrato de tra"ajo(.
!sta norma hace e8cepci$n a la regla general de
nuestro derecho de renuncia"ilidad de los mismos consagrada en el art&culo 12
del 3$digo 3iil.
D) El *rinci*io Pro%ec%or $el Derecho $el Tra!a&o, que en distintas normas,
como aquellas que regulas la protecci$n de la remuneraci$n y de los derechos de
la maternidad, entre muchos otros, nos muestra que el o"jeto final del derecho
del tra"ajo es la protecci$n de la parte ms d+"il de la relaci$n la"oral,
manteniendo la igualdad de las relaciones jur&dicas propias de las relaciones
entre priados
!sta situaci$n, es "astante com#n en nuestro derecho,
en que en aquellos contratos en que el legislador piensa que e8isten situaciones
en que una de las partes se encuentra en desentaja respecto de la otra, es
necesario que interengan normas de orden p#"lico que aseguren no s$lo cierto
equili"rio en las relaciones jur&dicas, sino que la oluntad que se e8presa y que
19
constituye un requisito fundamental para la e8istencia de cualquier acto jur&dico
como por ej un contrato la"oral, sea manifestada li"re de icio como podr&a ser
entre otros la fuerza o presi$n.
2ara la mayor&a de los autores, este principio se aplica
en a lo menos tres formas- como regla in dubio pro operario, que se traduce en
que e8istiendo diersas interpretaciones de una norma jur&dica, de"e aplicarse
aquella que alla en "eneficio del tra"ajador- otra forma es como regla o norma
mas favorable, y que se traduce en que si e8isten arias normas jur&dicas que
regulan una misma materia de"e aplicarse aquella que es mas "eneficiosa para
el tra"ajador a pesar de poder tener menor jerarqu&a- y la regla de la condicin
ms beneficiosa, que consiste en que si en fecha posterior se dicta una norma
jur&dica nuea, esta no podr disminuir las condiciones ms faora"les que ten&a
con la antigua ley.
E) El Princi*io $e la *riac:a $e la Reali$a$ que se traduce en que, en caso
de discrepancia entre lo que ocurre en la prctica o realidad y lo que surge de
documentos o acuerdos, de"e darse preferencia a lo primero, es decir a lo que
sucede en el terreno de los hechos.

8) La Buena 8e- en todo nuestro derecho, incluyendo el la"oral e8iste el principio
general de que la "uena fe, es decir el actuar de modo correcto y ajustado a
derecho se presume, salo en los casos en la que la ley esta"lece lo contrario, de
manera que la mala fe de"er pro"arse.
5) Princi*io $e con%inui$a$ la!oral, consagrado en el inciso segundo del
art&culo =; del 3$digo del Tra"ajo, y que se traduce en que el legislador protege
al tra"ajador en su relaci$n la"oral, cuando por razones que son completamente
ajenas a su oluntad se produce una modificaci$n total o parcial en el dominio,
20
posesi$n o mera tenencia de la empresa, de manera tal que, de producirse esas
modificaciones, los derechos y o"ligaciones que tiene el tra"ajador emanados de
sus contratos de tra"ajo de"en mantenerse inaltera"les.
)e esta forma si un empleador due7o de una empresa
la ende o la da en arriendo, los tra"ajadores siguen gozando de los mismos
derechos que ten&an con su antiguo empleador y no pueden ser despedidos
utilizando como causal el cam"io en el dominio, posesi$n o mera tenencia de la
empresa.
H) Re"*ec%o irre"%ric%o a lo" $erecho" o 'aran%:a" con"%i%ucionale" $e lo"
%ra!a&a$ore", de manera y tal como sostiene el nueo inciso primero del art&culo
?;, modificado por la ley .; 1H.E?H el empleador no puede en ejercicio de sus
facultades afectar la intimidad, la ida priada o la honra de los tra"ajadores,
situaci$n que tam"i+n reconoce el inciso segundo del art&culo 2; del 3 del T.
3uando dice que %Las relaciones laborales debern siempre fundarse en un trato
compatible con la dignidad de la persona. es contrario a ello, entre otras
conductas, el acoso se!ual, respecto de lo cual nos referiremos mas adelante.
LAS PRESUNCIONES.
3onstituyen +stas, instrumentos o herramientas con
que cuenta el legislador para solucionar posi"les conflictos o resoler
contradicciones que se producen en la misma ley, la presunci$n en definitia es
una deducci$n que se hace de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos,
por medio de los cuales se llega a un hecho desconocido.
21
%as presunciones pueden ser de derecho o
simplemente legales.
,on de derecho aquella que no admite prue"a en
contrario, es decir, si el legislador da por hecho tal cosa, no es posi"le sostener lo
contrario, as& por ej. !l inciso primero del art&culo =; del 3$digo del Tra"ajo,
sostiene que 'para los efectos preistos en este 3$digo, se presume de derec&o
que representa al empleador y que en tal carcter o"liga a este con los
tra"ajadores, el gerente, el administrador, el capitn de "arco y, en general, la
persona que ejerce ha"itualmente funciones de direcci$n o administraci$n por
cuenta o representaci$n de una persona natural o jur&dica.
)e esta forma y por ej. el empleador no podr desconocer los
acuerdos la"orales alcanzados por su gerente con los tra"ajadores, o
desconocer las contrataciones que este haga, y en las condiciones que ah& se
se7ale, puesto que el legislador presume de derecho que representa al
empleador.
Dtro ej. lo tenemos en el art&culo <; del 3$digo del
Tra"ajo, en su inciso primero, cuando dispone9 ' toda prestaci$n de sericios en
los t+rminos se7alados en el art&culo E;, hacen presumir la e8istencia de un
contrato de tra"ajo(.
!n definitia lo que caracteriza a la presunci$n de
derecho, es que la situaci$n o hecho que da por esta"lecido el legislador en una
norma jur&dica no puede ser desacreditado o desirtuado. !s decir, no puede
compro"arse lo contrario aunque a luz de la raz$n y de la erdad si pueda ser
pro"ado.
22
Ln ej. de lo anterior lo demuestra la presunci$n de
derecho de impu"ertad respecto de los hom"re hasta los 1= a7os y respecto de
las mujeres hasta los 12 a7os. !llo quiere decir que para el legislador todo ar$n
menor de 1= a7os y toda mujer menor de 12 a7os no puede procrear porque la
ley los considera imp#"eres. ,in em"argo, en la realidad hay casos de hom"re o
mujeres que han procreado antes de esa edad, pero, esa realidad indiscuti"le, no
lo es para el derecho, en donde y a pesar de esta situaci$n se le sigue
considerando como imp#"eres.
2or otro lado, encontramos las presunciones
simplemente legales, es decir aquellas que s& admiten prue"a en contrario, como
por ej. la o"ligaci$n legal del empleador de escriturar el contrato de tra"ajo en los
plazos esta"lecidos en la ley, y si ello no ocurriere, una de las sanciones es la de
esta"lecer una presunci$n simplemente legal a faor del tra"ajador en cuanto a
las condiciones que este fue contratado, de"iendo el inspector del tra"ajo dar
cr+dito a las afirmaciones ertidas por este, por ser una presunci$n esta"lecida
en la ley. %uego, ella como hemos dicho, s$lo tiene la calidad de ser simplemente
legal, de manera que, el empleador podr pro"ar las erdaderas condiciones en
que contrat$ al tra"ajador si estas fueren distintas a lo dicho por es #ltimo,
desirtuando en tal caso, la presunci$n.
23
EL CONTRATO DE TRABA;O.
%a relaci$n jur&dica a que da origen el tra"ajo
dependiente o su"ordinado, supone la actuaci$n de dos sujetos de derechos
distintos entre s&, como son el !mpleador y el Tra"ajador.
!l art&culo :; del 3. )el T., dispone que empleador es
toda persona natural o jurdica que utilia los servicios intelectuales o materiales
de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo.
)e esta forma, podemos decir que son tres las
caracter&sticas que de"e reunir el empleador, a sa"er9
a1 >ue puede ser una persona natural o jur&dica. !l legislador reconoce a am"as
personas como 'empresas(, y la define en el inciso final del mismo art&culo :;
como 'toda organizaci$n de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados "ajo una direcci$n, para el logro de fines econ$micos, sociales,
culturales o "en+ficos, dotados de una indiidualidad legal determinada.
"1 !sta persona natural o jur&dica 'utiliza sericios materiales o intelectuales de
otras personas que son siempre naturales(.
c1 Todo lo anterior 'en irtud de la e8istencia de un contrato de tra"ajo(.
2or otro lado, el mismo art&culo :; define al otro
sujeto de la relaci$n la"oral, que es el tra"ajador, al decir- 'tra"ajador9 es toda
persona natural que presta sericios personales intelectuales o materiales, "ajo
dependencia o su"ordinaci$n, y en irtud de un contrato de tra"ajo(. )e manera
que son requisitos para conocer al tra"ajador los siguientes9
24
a1 ,olo puede ser una persona natural.
"1 !sta persona natural 'presta sericios personales intelectuales o materiales(,
a un empleador.
c1 !stos sericios prestados, intelectuales o materiales, son siempre '"ajo
dependencia y su"ordinaci$n(, siendo quizs este, uno de los elementos ms
caracter&sticos del tra"ajador, es decir, el encontrarse sometido a la decisi$n,
jerarqu&a y horarios que se7ale el empleador.
d1 Todo lo anterior en irtud de un contrato de tra"ajo.
Ahora "ien, la relaci$n la"oral como imos, requiere
dos sujetos de derecho y am"os se encuentran ligados por la e8istencia de un
contrato de tra"ajo. !ste conforme con el art&culo I; del 3$digo del Tra"ajo podr
ser indiidual o colectio.
!s contrato indiidual 'el 0ue "e cele!ra en%re un
e*lea$or y un %ra!a&a$or(, y que es por lo dems la regla general.
4ientras que el contrato colectio de tra"ajo puede
tener alguna de las siguientes posi"ilidades9
- Uno o <" e*lea$ore" con una o <" or'ani2acione" "in$icale".
- Uno o <" e*lea$ore" con un 'ru*o $e %ra!a&a$ore" 0ue "e han
reuni$o *ara %al e,ec%o1 ne'ociar colec%ivaen%e .
- Uno o <" e*lea$ore" con una o <" or'ani2acione" "in$icale" y con
un 'ru*o $e %ra!a&a$ore" 0ue "e han reuni$o *ara ne'ociar
colec%ivaen%e.
!n todos los casos anteriores, el o"jeto final de la
negociaci$n colectia es siempre la misma, es decir e"%a!lecer con$icione"
coune" $e %ra!a&o y $e reuneraci#n *or un %ie*o $e%erina$o.
25
EL CONTRATO INDI=IDUAL DE TRABA;O

!l art&culo E; del 3$digo del Tra"ajo dispone que
'contrato indiidual de tra"ajo es una conenci$n por la cual el empleador y el
tra"ajador se o"ligan rec&procamente, +ste a prestar sericios personales "ajo
dependencia y su"ordinaci$n del primero, y aquel a pagar por estos sericios una
remuneraci$n determinada(.
%uego, podemos sostener que las caracter&sticas del
contrato indiidual, son las siguientes9
a1 3onsensual9 !n el derecho en Meneral, los contratos pueden perfeccionarse
de tres formas distintas. ,iendo la perfecci$n el momento desde que un
contrato produce todos sus efectos jur&dicos, naciendo con ello derechos y
o"ligaciones para las parte.
!stas tres formas de perfecci$n consagradas en el
3$digo 3iil, en el art&culo 1==:, son en contratos reales, solemnes y
consensuales. ,iendo reales- aquellas que para que se encuentre perfecto
requieren la entrega de la cosa a que se refiere. As& por ej. en el contrato de
comodato o pr+stamos de uso, este no se tiene perfecto, sino del momento
mismo en que se entrega la cosa dada en pr+stamo, de manera que s& yo cele"r$
un contrato de comodato para prestar un 3$digo del Tra"ajo a un alumno, dicho
contrato no producir sus efectos, o no se entender perfecto, sino del momento
mismo en que yo entregue el 3$digo, y si no lo entrego, no se perfecciona el
contrato.
%uego, el contrato es solemne, cuando para que sea
perfecto, requiere el cumplimiento de ciertas solemnidades, que son en definitia
26
formalidades o requisitos e8ternos que rodean el contrato, y que sin su
cumplimiento no producen ning#n efecto en el derecho. As& hay contratos en que
para ser perfectos requieren estar escriturados, como por ej. en la compraenta
de inmue"les o "ienes ra&ces, en cuyo caso la escrituraci$n de"e ser por medio
de una escritura p#"lica.
F, finalmente, estn los contratos consensuales que
son aquellos que se entienden perfectos desde que las partes estn de acuerdo
so"re las clusulas o estipulaciones del contrato, sin que sea necesario el
cumplimiento de ning#n requisito ms.
!ste estar de acuerdo, significa que "asta con que se
e8prese simplemente con pala"ra su oluntad de aceptar el contrato.
)icho de otra manera, el contrato real para que sea
perfecto requiere un acuerdo de oluntades mas la entrega de la cosa o"jeto del
contrato- en los contratos solemnes se requiere un acuerdo de oluntades ms el
cumplimiento de una solemnidad o formalidad para que sea perfecto, mientas
que en los contratos consensuales, s$lo se necesita la oluntad de las partes y
nada ms.
!n este sentido y conforme a lo dispuesto en el
art&culo H; del 3$digo del Tra"ajo, se puede afirmar con toda seguridad, que el
contrato de tra"ajo es consensual, y el hecho que de"a constar por escrito no es
una forma de perfeccionarlo, sino de pro"ar de mejor forma las condiciones del
contrato, de ah&, que sino es escriturado en los plazos se7alados por el
empleador, no se produce la nulidad del mismo, sino que otro tipo de sanciones.
27
)e esta forma la escrituraci$n no es un requisito de
e8istencia del contrato, sino que la forma de pro"arlo.
3. Geales 9 5oluntad N entrega de la cosa o"jeto del contrato O contrato perfecto.
3. ,olemne 9 5oluntad N cumplimiento de una formalidad O contrato perfecto.
3. consensual9 5oluntad de acuerdo O contrato perfecto.
/mero acuerdo1
!s importante entender el contrato de tra"ajo esta
perfecto desde el momento mismo en que e8iste el acuerdo er"al entre
empleador y tra"ajador, y la firma o escrituraci$n del contrato no son para
perfeccionarlo, sino para acreditar como forma de prue"a las condiciones del
contrato.

"1 Kilateral9 %os contratos son "ilaterales o unilaterales, siendo los segundos
aquellos en que s$lo una de las partes se o"liga para con otra que no contrae
o"ligaci$n alguna- y "ilateral aquellos en que am"as partes se o"ligan
rec&procamente, siendo este el caso del contrato de tra"ajo, porque este
genera o"ligaciones para am"as partes- el tra"ajador fundamentalmente a
ejecutar los sericios materiales e intelectuales esta"lecidos en el contrato de
tra"ajo, y el empleador a pagar por ello una remuneraci$n.
c1 Dneroso9 !l contrato es oneroso conforme con el art&culo 1==0 del 3$digo
3iil, cuando tiene por o"jeto la utilidad de am"os contratantes, grandose
cada uno en "eneficio del otro. !fectiamente hay aqu& una utilidad mutua, en
el sentido de que am"os o"tienen un "eneficio- el empleador con el desarrollo
del tra"ajo por parte del tra"ajador que los "eneficia en su producci$n final- y
el tra"ajador al reci"ir una remuneraci$n por dicho tra"ajo.
28
2ero tam"i+n hay un graamen para am"os, por
cuanto el tra"ajador no adquiere la remuneraci$n en forma gratuita o sin esfuerzo
alguno, sino que requiere de su esfuerzo- y el empleador por otro lado tampoco
o"tiene su retri"uci$n en forma gratuita, porque de"e pagar al tra"ajador.
d1 3onmutatio9 seg#n el art&culo 1==1, el contrato es conmutatio, cuando cada
una de las partes se o"liga a dar o hacer una cosa que se mira como
equialente a lo que la otra parte de"e dar o hacer a su ez.
e1 )e tracto sucesio- esto significa que sus efectos se producen en el tiempo, y
no en forma inmediata por una sola ez, como ser&a por ej. un contrato de
compraenta.
f1 )e adhesi$n- ello porque el legislador estima que una de las partes que
cele"ra este contrato se encuentra en a"ierta desentaja, como es el
tra"ajador, y por ello se requiere una protecci$n especial, de manera que se
esta"lecen clusulas esenciales que de"en e8istir en un contrato de tra"ajo,
que no pueden faltar, por lo que tra"ajador y empleador no pueden discutir o
eliminar esa clusulas esenciales, y de"en adherirse a ellas, si efectiamente
desean contratar.
3ontinuando con el contrato de tra"ajo indiidual
de"emos reiterar que este se perfecciona en forma consensual, como hemos
dicho, sin em"argo, el legislador y por un inter+s netamente pro"atorio, e8ige al
empleador que de"e escriturar dicho contrato en un plazo no superior a 1? d&as
desde que fue incorporado el tra"ajador, y no superior a cinco d&as si se trata de
un contrato por o"ra, tra"ajo o sericio determinado o de duraci$n inferior a
treinta d&as.
29
!sta o"ligaci$n pesa so"re el empleador, de ah& que
si no cumple con ella, el legislador lo multe con una sanci$n a "eneficio fiscal de
una a cinco L.T.4., adems de que se presume en forma simplemente legal que
las condiciones del contrato son las que se7ale el tra"ajador, de"iendo ser el
empleador el que prue"e las condiciones distintas.
,i el tra"ajador se negare a firmar, el empleador podr
eniar el contrato a la inspecci$n del tra"ajo para que esta requiera la firma, y si
el tra"ajador insiste en esta actitud, podr ser despedido sin derecho a
indemnizaci$n alguna, salo que prue"e ha"er sido contrato en condiciones
distintas.
)entro del perfeccionamiento del contrato, es
necesario analizar un tema particular y de gran trascendencia para el derecho
la"oral, como es la oluntad tcita.
!n el derecho en general, la oluntad puede
manifestarse en forma e8presa o tcita, siendo la primera cuando la oluntad
humana se e8terioriza por medio de una declaraci$n de oluntad ya sea en forma
oral o escrita, pero en am"os casos hay claramente una e8presi$n de un deseo
de ejecutar alguna conducta, mientras que la oluntad es tcita cuando dicha
oluntad o intenci$n se desprende de hechos o comportamientos que
inequ&ocamente denotan la intenci$n de ejecutar un acto jur&dico, de manera
que en este caso, la oluntad es inferida en el sentido de que esa es la intenci$n.
Ahora "ien, como sa"emos el contrato de tra"ajo se
perfecciona en forma consensual, pero de"e escriturarse en un plazo
determinado, con el o"jeto de mantener cierta seguridad de las clusulas
30
estipuladas, pero de"ido a su consensualidad surgen pro"lemas con las llamadas
clusulas tcitas, es decir la prctica de hechos o comportamientos que
inequ&ocamente denotan la e8istencia de nueo derecho u o"ligaci$n no
esta"lecido originalmente en el contrato, o "ien la derogaci$n de una o"ligaci$n
esta"lecida originalmente.
As& por ej. Pque sucede en el caso de que un
tra"ajador preste sericios con una jornada de < horas diarias en cinco d&as a la
semana, cuando durante los #ltimos < meses de tra"ajo, todos los tra"ajadores
se retiran el d&a iernes tan s$lo con cumplir I horasQ. P e8iste aqu& un
manifestaci$n tcita de oluntad que modifica el contrato de tra"ajo originalQ.
!l punto ser siempre discuti"le, pero el hecho es que
en ciertas ocasiones la oluntad tcita de empleador y tra"ajador puede alterar
un acuerdo alcanzado en forma e8presa.
!n efecto, hay muchos que sostienen que la clusulas
tcitas operan en la medida que ellas faorezcan al tra"ajador y no as& cuando lo
perjudiquen.

!nseguida, si se modifica el contrato en forma
e8presa, ser necesario efectuar estas modificaciones por escrito, y ser firmadas
por am"as partes, ya sea al dorso del documento original, o en un documento
ane8o, como indica el art&culo 11 del 3 del T., pero surge la discusi$n si tal
escrituraci$n es tam"i+n por &a de prue"a o es la forma de perfeccionar la
modificaci$n, y al parecer de"e aplicarse el primer criterio, toda ez que s& el
contrato se perfecciona en forma solemne lo l$gico es que su modificaci$n siga la
misma l&nea jur&dica y no una distinta.
31
@inalmente so"re este tema, podemos se7alar que el
art&culo 10; del 3$digo del Tra"ajo, contiene las clusulas esenciales y m&nimas
que de"e contener un contrato de tra"ajo.
Aqu& es necesario, analizar una reforma introducida
hace algunos a7os que permiti$ la denominada polifuncionalidad, es decir, la
posi"ilidad de que el tra"ajador pueda prestar ms de una funci$n. %o importante
es que ella de"e estar claramente especificada.
32
PRINCIPIO DE IUS =ARIANDI v>" EL PRINCIPIO DE PACTA SUND
SER=ANDA.
!n el derecho de los contratos e8iste desde ieja data
el 2rincipio de ''acta (und (ervanda(, es decir, lo pactado o"liga, de manera
que cuando dos partes cele"ran un contrato de cualquier naturaleza generando
o"ligaciones para esas partes, no pueden +stas mismas partes desconocerlas o
dejarlas sin efectos o incumplirlas en forma unilateral, de"iendo s$lo ser posi"le
modificaciones a las o"ligaciones pactadas cuando ello es producto de la
oluntad de las mismas partes que lo cele"raron o "ien "ajo argumentos legales.
!ste principio de la inmuta"ilidad de los acuerdos
alcanzado permite dar seguridad jur&dica a los contratos que se cele"ren. ,in
em"argo, junto a dicho principio que constituye la regla general, e8iste el principio
de ')us *ariandi(, que se traduce que en forma e8cepcional alguna de las partes
que ha cele"rado un contrato puede llegar a modificar las o"ligaciones del mismo
en forma unilateral, sin constar con la autorizaci$n de la otra parte.
3omo lo anterior afecta la seguridad jur&dica, la
aplicaci$n del *us 5ariandi es realmente e8cepcional. !n este sentido en materia
la"oral dicho principio tam"i+n se encuentra igente, pero, s$lo lo puede aplicar
el empleador en los casos espec&ficos que la ley se lo ha permitido.
)e esta forma, podemos se7alar que el ius ariandi es
en materia la"oral- +l derec&o que tiene el empleador &a modificar ciertas
obligaciones de los trabajadores, relativas al cumplimiento de sus contratos de
trabajo, siempre y cuando se adecuen las e!igencias legales.
33
2ara tal efecto, el legislador ha se7alado en forma
e8presa los casos que el empleador puede hacer uso del *us 5ariandi, a sa"er9
11 Art&culo 12 inciso primero, mediante el cual el empleador puede alterar la
na%urale2a $e lo" "ervicio" o el "i%io o recin%o en 0ue ello" $e!an
*re"%ar"e, es decir, en este caso e8isten dos posi"ilidades-
a1 Alterar la naturaleza de los sericios, siempre y cuando?
- ,e trate de la"ores similares, y
- >ue no importe un menosca"o para el tra"ajador
-
"1 Alterar el sitio o recinto, siempre y cuando9
- !l nueo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad
- F que ello no importe menosca"o para el tra"ajador.
Ahora "ien, en lo que respecta al concepto menosca"o,
se ha fallado que +ste no puede reducirse s$lo a condiciones econ$micas, sino
que tam"i+n de"en considerarse factores de orden moral, f&sico o cualquier otra
que demuestre una disminuci$n de las condiciones preias.
21 !l empleador puede alterar la jornada de tra"ajo hasta en I0 minutos,
anticipando o postergando la hora de ingreso al tra"ajo por circunstancias que
afecten a todo el proceso de la empresa, de"iendo en todo caso aisar con a lo
menos :0 d&as de anticipaci$n, es lo que indica el art&culo 126 2 del 3$digo del
Tra"ajo.
!n los dos casos anteriores de ius ariandi, puede el
tra"ajador reclamar del ejercicio del derecho del empleador ante la inspecci$n del
tra"ajo y pudiendo recurrirse ante los Auzgado del Tra"ajo sino se queda
conforme con la resoluci$n del *nspector dentro de ?C d&a.
34
:1 Dtro caso lo contiene el art&culo 2= del 3$digo del Tra"ajo, cuando el
empleador podr e8tender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio
hasta en dos horas diarias durante H d&as anteriores a naidad, distri"uidos
dentro de los #ltimos 1? d&as preios a esta festiidad.

!l presente art&culo fue modificado por la %ey 20.21? del 1= de septiem"re del
a7o 200?, que moriger$ esta facultad, pues antes de esa fecha el ius ariandi era
respecto de otras festiidades y sin l&mites, tales como, fiestas patrias u otras
festiidades.
,in em"argo, la realidad ha demostrado que la norma ha sido superada por la
realidad y a#n se mantiene igente en la prctica la norma anterior.
=1 finalmente, el empleador puede e8ceder la jornada de tra"ajo ordinaria, para
eitar perjuicios en la marcha normal del esta"lecimiento o faena, cuando
so"reenga fuerza mayor o caso fortuito, o cuando de"an impedirse accidentes o
efectuarse reparaciones imposterga"les en las maquinarias o instalaciones como
sostiene el art&culo 2H del 3 del T.
!n am"os casos las horas tra"ajadas fuera de la
jornada ordinaria sern pagadas como horas e8traordinarias.
35
LA CAPACIDAD.
,e7alamos como uno de los principios "sicos de
nuestro derecho la"oral, la li"ertad contractual del tra"ajador, que se refleja en el
art&culo 2 inciso primero del 3$digo de Tra"ajo, cuando dispone que 'se reconoce
la li"ertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la la"or l&cita
que elijan(, sin em"argo para poder hacer uso de este derecho la"oral y general
de nuestro ordenamiento jur&dico que es la li"ertad contractual, se requiere como
es com#n en nuestro derecho el poseer capacidad legal para poder contratar,
siendo la capacidad la facultad legal que reconoce la ley a las personas para
poder actuar en la ida jur&dica, y en este caso, para contratarse la"oralmente.
!n lo que respecta a la capacidad la"oral para
contratar, el legislador continu$ adelante con el criterio imperante en la actualidad
en nuestro pa&s, al se7alar que la plena capacidad para contratarse li"remente
comienza con los 1< a7os, los menores de dicha edad pero mayores de 1?
pueden tam"i+n cele"rar contratos de tra"ajo, siempre y cuando cumplan con los
siguientes requisitos9
A1 s$lo tra"ajos ligeros que no perjudique la salud y el desarrollo del
menor. art 1:62. y 1=61
K1 de"en contar con autorizaci$n de su representante legal. A falta de
representante legal, organismo que haya tomado a su cargo la tuici$n, y
falta de este el inspector del tra"ajo.
31 de"e acreditar ha"er terminado educaci$n media o estar cursndola o
la "sica.
36
)1 si se encuentra estudiando educaci$n primaria de"e asistir
regularmente a clase.
!1 no pueden desarrollar la"orales por ms de :0 horas semanales.
@1 no pueden tra"ajar ms de < horas diarias.
M1 cuando la autorizaci$n la da el inspector del tra"ajo de"e comunicar al
juez de familia, quien puede reocar la causa.
R1 %as empresas que contraten menores de 1< a7os, de"en informar y
registrar los contratos de tra"ajo ante la *nspecci$n del Tra"ajo.
*1 no pueden tra"ajar en ca"arets y otros esta"lecimientos anlogos que
presenten espectculos ios, o endan "e"idas alcoh$licas. ,alo.
Autorizaci$n de Gpte. %egales y Tri"unales de @amilia.
M1 no pueden tra"ajar de manera nocturna en esta"lecimientos
industriales y comerciales que se ejecuten entre las 22900 y las E900, salo
que s$lo tra"ajen con la familia.
)e todos modos si se trata de un menor de edad, la
ley lo considera como plenamente capaz, a pesar de su incapacidad real, para
ejercer todas las acciones legales que fueren necesarias para la protecci$n de
sus derechos, como asimismo, para la administraci$n de su peculio profesional.
3a"e se7alar adems que los menores de 1< a7os no
podrn tra"ajar ms de < horas, y no podrn hacerlo en tra"ajos o faenas que
requieran fuerza e8cesia, ni en actiidades que puedan resultar peligrosas para
su salud, seguridad o moralidad, como ca"arets y otros esta"lecimientos
anlogos que presenten espectculos ios, o que e8pendan "e"idas alcoh$licas
que se consuman en el mismo esta"lecimiento, salo que tengan e8presa
autorizaci$n de su representante legal y del juez de menores.
37
Al mismo tiempo queda prohi"ido a los menores de 1<
a7os tra"ajar en esta"lecimientos industriales y comerciales que se ejecuten
entre las 22 y las E horas, salo que tra"ajen #nicamente miem"ros de la familia.
,i el empleador no da cumplimiento a cualquiera de
estas normas legales quedar igualmente sujeto a todas las o"ligaciones
inherentes al contrato de tra"ajo, sin perjuicio que el *nspector del Tra"ajo pueda
a petici$n de parte o de oficio cesar la relaci$n la"oral y multar al empleador.
2or otro lado, y a pesar de que la plena capacidad
la"oral se adquiere a los 1< a7os, los menores de 21 a7os y mayores de 1< a7os
no pueden tra"ajar en minas su"terrneas a menos de contar con autorizaci$n
m+dica de aptitud.
!l empleador que infringe la norma, de"e pagar multa
a "eneficio fiscal de : a < LT4.
@inalmente los menores de 1? a7os pueden tra"ajar
siempre y cuando tengan autorizaci$n de representante legal o juez y tra"ajen en
oficios tales como Teatro, cine, radio, teleisi$n, circo u otras actiidades
similares.
LA NACIONALIDAD DE LOS TRABA;ADORES.
Dtro de los principios se7alados que son parte
integrante de nuestras leyes la"orales es la falta discriminaci$n en materia
la"oral, entre otras e8clusiones por razones de nacionalidad. ,in em"argo, el
38
propio legislador efect#a una discriminaci$n cuando para proteger al tra"ajador
nacional esta"lece en su art&culo 1H que el <? S a lo menos de los tra"ajadores
que siran a un mismo empleador sern de nacionalidad chilena, salo que el
empleador utilice no ms de 2? tra"ajadores.
Ahora "ien, como este constituye sin duda una
discriminaci$n, el propio legislador trata de morigerar esta e8clusi$n al disponer
que no se considerarn e8tranjeros9
a1 !l personal t+cnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal
nacional.
"1 !l e8tranjero cuyo c$nyuge o sus hijos sean chilenos, o que sea iudo o iuda
de c$nyuge chileno.
c1 %os e8tranjeros residentes por ms de cinco a7os en chile, sin tomarse las
ausencias accidentales.
39
LA ;ORNADA DE TRABA;O.
!ste constituye un espacio de tiempo durante el cual el
tra"ajador de"e prestar efectiamente sus sericios materiales o intelectuales en
conformidad a lo dispuesto en el contrato de tra"ajo, aunque tam"i+n se
considera como parte de la jornada de tra"ajo el tiempo que el tra"ajador se
encuentra a disposici$n del empleador sin realizar la"or alguna, por causas que
no le sean imputa"les.
Ahora "ien, para la doctrina suele distinguirse criterios
distintos para comprender que es la jornada de tra"ajo, as& para algunos la
jornada de tra"ajo es aquella del ' tiempo efectio(, es decir, aquella en que el
tra"ajador efectiamente se encuentra cumpliendo con sus sericios, lo que se
produce una ez que se ha descontado los lapsos de tiempo que el tra"ajador
dedica a hacer otras cosas aunque sean normales del tra"ajo o propia de la
naturaleza humana. !ste criterio ha sido rechazado por la mayor&a de las
legislaciones la"orales en el mundo incluida la D.*.T. de"ido a la literalidad de
este criterio.
Lna segunda posici$n es la de 'el criterio del tiempo
nominal(, en irtud de esta posici$n de"e considerarse como parte integrante de
la jornada de tra"ajo el tiempo que el tra"ajador no se encuentra prestando sus
sericios por razones ajenas a su oluntad, siempre y cuando se encuentre en la
empresa. !sta posici$n aanza nota"lemente con relaci$n a la anterior, pero,
40
lamenta"lemente e8cluye dentro del c$mputo de la jornada de tra"ajo el lapso
destinado al descanso del tra"ajador, los per&odos de huelgas, el tiempo que el
tra"ajador ocupa en desplazarse de su casa al tra"ajo y otros.
!l tercer criterio es conocido por el nom"re de
tiempo e8tensio o in itinere este consiste en que al principio nominal de"e
agregarse el tiempo que el tra"ajador ocupa en trasladarse desde su casa al
lugar de tra"ajo y iceersa.
.uestra legislaci$n positia en materia la"oral
o"edece al menos a lo dispuesto al articulo 21 del 3$digo del Tra"ajo al criterio
nominalista o del tiempo nominal por cuanto entiende que la jornada de tra"ajo
es el tiempo durante el cual el tra"ajador de"e prestar efectiamente sus
sericios en conformidad al contrato y se considerara tam"i+n como parte de la
jornada de tra"ajo el tiempo en que el tra"ajador se encuentra a disposici$n del
tra"ajador sin realizar la"or alguna, por causas que no le sean imputa"les. ,in
em"argo la ley .; 1I.E== so"re seguro social de accidente del tra"ajo y
enfermedades profesionales esta"lece en su articulo ?; que son tam"i+n
accidentes del tra"ajo los ocurridos en el trayecto directo de ida o regreso entre
la ha"itaci$n y el lugar de tra"ajo de manera tal que, al menos en esta parte de
nuestra legislaci$n positia se recoge el criterio e8tensio.
!l articulo 21 del 3$digo del Tra"ajo cuando
esta"lece la jornada de tra"ajo hace un distingo claro en lo que es una jornada
actia inciso primero del articulo 21 y una jornada pasia en el inciso segundo del
mismo articulo, jornada que constituye una e8cepci$n y que de"e ser aplicada
restrictiamente y solo cuando concurren los siguientes requisitos copulatios9
1.- !8istencia de un contrato de tra"ajo
41
2.- que el tra"ajador se encuentre a disposici$n del empleador, por lo que se
entiende que se trata de un tra"ajador dependiente y su"ordinado.
:.- >ue la causa de la inactiidad no le sea imputa"le al tra"ajador, es decir, que
no se le pueda atri"uir al tra"ajador una acci$n u omisi$n en irtud de la cual no
desempe7e sus sericios materiales o intelectuales.
=.- >ue la inactiidad del tra"ajador se desarrolle dentro de la jornada de tra"ajo.
%a jornada de tra"ajo se puede diidir en una jornada
ordinaria y, en horas o jornada e8traordinaria, y tam"i+n en media jornada,
considerndose como ordinaria, aquella jornada que no e8cede de =? horas
semanales, no pudiendo distri"uirse esta jornada de tra"ajo en ms de I, ni en
menos de ? d&as, y en ning#n caso la jornada la"oral podr durar ms de 10
horas por d&a.
,e7alamos que la jornada ordinaria de tra"ajo no
puede e8ceder de =? horas semanales, sin em"argo de"emos agregar que esta
disposici$n no se aplica a los tra"ajadores que prestan sericio a distintos
empleadores, ni a los gerentes, administradores, apoderados con facultades de
administraci$n, y todos aquellos que tra"ajen sin fiscalizaci$n superior inmediata.
Tampoco se aplica esta jornada ordinaria de tra"ajo a
quienes prestan sericios en su propio hogar o en un lugar li"remente elegido por
tra"ajador y empleador, del mismo modo los agentes comisionistas y de seguros,
endedores iajantes y otro que nom"ra el art&culo 22 del 3$digo del Tra"ajo.
,& la jornada la"oral e8cede del m8imo legal de =?
horas a la semana o del m8imo de jornada la"oral pactada si fuere inferior a las
=? horas se7aladas, corresponden a la denominada jornada u horas
42
e8traordinarias, las que en todo caso pueden e8istir preio el cumplimiento de los
siguientes requisitos9
a1 >ue las faenas no perjudiquen la salud del tra"ajador.
"1 >ue se puede tra"ajar m8imo dos horas diarias como e8traordinarias.
c1 %as horas e8traordinarias de"en ser pactadas y constar por escrito.
d1 ,$lo para atender situaciones temporales no superiores a tres meses, aunque
es posi"le renoar el pacto.
e1 ,e de"en pagar con un ?0S de recargo respecto de la hora ordinaria.
A pesar de que las horas e8traordinarias de"en ser
pactadas, si el tra"ajador continua tra"ajando despu+s de terminada la jornada
ordinaria sin que e8ista un acuerdo, pero, se hace con conocimiento del
empleador, tam"i+n sern consideradas horas e8traordinarias.
2or otro lado, no se considera hora e8traordinaria
aquellas que se tra"ajan en compensaci$n de un permiso solicitado con
anterioridad por escrito y autorizado por el empleador.
@inalmente, la jurisprudencia administratia y judicial,
prohi"e la compensaci$n de horas e8traordinarias tra"ajadas por horas ordinarias
no tra"ajadas, como tam"i+n se prohi"e acumular horas e8traordinarias para
tra"ajar todas ellas en un solo d&a de la semana.
!n este tema es fundamental el poder controlar
adecuadamente la asistencia y las horas tra"ajadas y para ello el empleador
de"e llear un reloj control o li"ro de asistencia.
43
EL DERECHO A DESCANSO.
Tl descanso constituye un espacio de tiempo que la
ley reconoce como todo derecho que tiene un tra"ajador para descansar y
realizar otras actiidades sociales fuera del tra"ajo. 2or lo que, y a pesar de la
e8istencia de un contrato de tra"ajo, en este espacio de tiempo el sujeto de
derecho 'tra"ajador(, no se encuentra e8puesto a la o"ligaci$n de prestar
sericios al empleador.
)e este modo el descanso tiene un do"le o"jetio,
pues por un lado tiende a proteger la salud, y en definitia la ida misma del
tra"ajador, pero, por otro lado, propende al esparcimiento, y por lo tanto al
desarrollo de actiidades familiares, sociales o recreatias. ,iendo de este modo,
coherente con todo nuestro ordenamiento jur&dico que propende a la protecci$n y
desarrollo de la familia como n#cleo fundamental de nuestra sociedad.
!s as& como autores como don Uilliam Thayer
Arteaga, destacado profesor de esta disciplina se7ala que 'el descanso es otra
forma de proteccin jurdico,p-blica de la jornada de trabajo, estando
representada por las interrupciones que debe tener, con vistas a proteger la salud
del trabajador y proporcionar tiempo adecuado de recreo y esparcimiento.
44
.o fue hasta el siglo pasado que comienza en todo el
mundo la intenci$n por regular de la mejor forma el tiempo de descanso a que
tiene derecho toda persona, comenzado a desaparecer el concepto de que los
hom"res de"&an tra"ajar desde la salida del sol hasta su puesta, y que era
necesario entonces reconocer que este descanso constitu&a y constituye un
derecho, derecho que al encontrarse hoy reconocido entre nosotros en nuestro
ordenamiento jur&dico, particularmente 3$digo del Tra"ajo, y Tratados
*nternacionales so"re la materia que siendo suscrito por nuestro pa&s, tienen hoy
fuerza o"ligatoria, permiten se7alar con toda fuerza que constituye un derecho
irrenuncia"le. As& los dispone el art&culo ?; del 3$digo del Tra"ajo en su inciso
segundo, cuando dispone9 %Los derec&os establecidos por las leyes laborales
son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.
!ste descanso a que tienen derecho cada tra"ajador
de este pa&s, ar&a seg#n la ocasi$n en que opera, as& por ej. !8iste un descanso
entre jornada que corresponde a un lapso de tiempo de que goza el tra"ajador
durante un d&a de jornada, y que tiene por o"jeto el que este pueda recuperar
energ&as, pero por so"re todo alimentarse, por cuanto el art&culo :=, inciso
primero del 3.del T., se7ala que la jordana de tra"ajo de"er diidirse en dos
partes, dejando entre am"as un espacio de tiempo 'para colaci$n(.
Ahora "ien, este espacio de tiempo de descanso
dentro de la jornada de tra"ajo tendr una duraci$n m&nima de :0 minutos, pero
no o"sta a que empleador y tra"ajador li"remente y dentro de los principios de la
li"ertad contractual y autonom&a de la oluntad pacten un tiempo superior al fijado
por la ley. ,in em"argo, podr&a estimarse que esta misma autonom&a de oluntad
y li"ertad contractual no pueden en caso alguno disminuir este espacio de tiempo
fijado en la ley, por cuanto la e8presi$n % a lo menos(, tiende a manifestar la idea
de que no es posi"le un tiempo menor.
45
,o"re los mismos principios referidos concluye el
art&culo := del mismo cuerpo legal en su inciso primero, que este per&odo
intermedio no se considera tra"ajado para computar la duraci$n de la jornada de
tra"ajo diaria. 2ero ca"e entonces preguntarse leg&timamente si es posi"le que
dentro de la misma autonom&a de la oluntad y li"ertad contractual ya se7alada,
se pueda cele"rar un contrato en donde se fije un tiempo inferior al se7alado en
la ley, o se esta"lezca como parte de la jornada la"oral el espacio de tiempo
dedicado al descanso dentro de la jornada diaria.
Al respecto de"emos decir que, en cuanto a lo
primero, es decir, a disminuir el descanso m&nimo de la jornada la"oral, esto no
es posi"le, por cuanto ya se7alamos que este descanso constituye un derecho
la"oral, y que como tal es irrenuncia"le, por lo que no ser&a posi"le "ajo ning#n
punto de ista esta"lecer una clusula en el contrato de tra"ajo que dispusiere la
disminuci$n de este descanso en menos de media hora, y de hacerlo adolecer&a
de nulidad, por lo que no tendr&a igencia y fuerza legal. %uego, respecto a lo
segundo, podemos se7alar que su situaci$n no es tan clara como la anterior,
pues si se mira del punto de ista del tra"ajador, no renuncia a ning#n derecho,
por cuanto su jornada de tra"ajo ser&a ms "ree, y por lo tanto podr&a afirmarse
con toda seguridad que ser&a "eneficiosa. Ahora desde el otro punto de ista, +l
del empleador, la situaci$n es diersa, ya que significa o puede significar un
perjuicio en la producci$n de la empresa, afectndole de todos modos, y como el
contrato de tra"ajo constituye un acto jur&dico y contrato "ilateral, por lo que
produce efectos en el sentido de o"ligar a am"as partes y al mismo tiempo
otorgar derechos tam"i+n a las mismas partes, hace concluir que considerar este
espacio de tiempo de descanso como parte de la jornada de tra"ajo ser&a
renunciar a un derecho propio y que es por tanto seg#n lo isto, irrenuncia"le.
46
As& entonces y "ajo dicha perspectia las dos dudas
planteadas tendr&a la misma soluci$n, sin em"argo, e8iste otra posi"ilidad de
o"serar este pro"lema, por lo que no faltarn los que sostenga que, la mayor&a
de los derechos reconocidos por nuestro y otros ordenamientos jur&dicos apuntan
a una protecci$n del tra"ajador, de manera que este no ser&a un derecho del
empleador reconocido en este ordenamiento, por lo que ser&a perfectamente
renuncia"le. 4s a#n, cuando quien dirige y organiza el tra"ajo es el mismo
empleador, de manera tal, que si +l considera que requiere de una jornada
menor, no afecta con ello un derecho, o un resultado que espera.
.o origina en principio tanta controersia el hecho de
que las partes contratantes de com#n acuerdo dispongan que e8tiendan este
descanso a un tiempo superior del fijado por ley. ,in em"argo surgir un
pro"lema en cuanto no e8ista acuerdo en torno al tiempo superior que se pacte,
pues lo ms pro"a"le es que el empleador quiera otorgar el menor tiempo
posi"le, y el tra"ajador desee un tiempo superior al ofrecido por su empleador,
pero como este descanso tiene un inter+s fundamental como es 'la colaci$n(, a
de entenderse que de"e e8istir un criterio o"jetio para este aumento, y que diga
relaci$n con un tiempo prudente para consumir una alimentaci$n medianamente
liiana.
!n todo caso, y si e8istieren conflictos en cuanto a cual
de"e ser la duraci$n del descanso por el tra"ajo particular que se desarrolle, ser
la inspecci$n del tra"ajo el organismo competente para calificar el tiempo o"jetio
requerido.
2or otro lado, y como este descanso diide la jornada
la"oral, y tiene como o"jetio fundamental el que se alimente el tra"ajador, lo
normal es que el empleador la fije en la mitad de la jornada la"oral, sin em"argo,
47
y si "ien es cierto no e8iste disposici$n legal alguna que o"ligue a efectuarlo de
esta manera, la l$gica por un lado, y el derecho de los tra"ajadores por otro,
hacen que el empleador de"a "uscar un horario racional para que este tra"ajador
haga uso de su derecho.
)e"emos agregar so"re este descanso dentro de la
jornada de tra"ajo, que tampoco e8iste disposici$n legal alguna que o"ligue al
tra"ajador a permanecer dentro de la empresa el tiempo que la ley otorga a este
para su descanso, por lo que puede salir de dicha empresa a o"tener su colaci$n
en otro lugar, incluso su hogar, si alcanza en el espacio de tiempo que tiene, toda
ez que, en este per&odo el tra"ajador no se encuentra sujeto a su"ordinaci$n y
dependencia de su empleador, por lo que no se encuentra sujeto a las
o"ligaciones que emanan de su contrato de tra"ajo, y por tanto a permanecer en
el lugar donde presta sus sericios.
@inalmente, so"re este punto relatio al descanso
dentro de la jornada de tra"ajo de"emos se7alar que no gozan de estos
derechos, los tra"ajadores que presten sericios en empresas donde los tra"ajos
tengan la calidad de procesos continuos y no pueden suspenderse. %uego si
e8istiere conflicto entre tra"ajadores y empleador en cuanto a s& un determinado
tra"ajo tiene la calidad de o no de 'proceso continuo(, ser la )irecci$n del
Tra"ajo, la cual mediante resoluci$n o dictamen determinar la calidad de dicho
tra"ajo, resoluci$n respecto de la cual podr reclamarse ante el Auzgado de
%etras del Tra"ajo o, a falta de este ante el Auez de 3ompetencia 3om#n, dentro
del plazo de :0 d&as de la notificaci$n del respectio dictamen.
)ispone entonces el ya mencionado art&culo := del
3$digo del Tra"ajo9 'la jornada de trabajo se dividir en dos partes, dejndose
entre ellas, a lo menos, l tiempo de media &ora para la colacin. +ste perodo
48
intermedio no se considerar trabajado para computar la duracin de la jornada
diaria.
(e e!cept-an de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de
proceso continuo. +n caso de duda de si una determinada labor est o no sujeta
a esta e!cepcin, decidir la .ireccin del /rabajo mediante resolucin de la cual
podr reclamarse ante el 0ugado de Letras del /rabajo en los trminos previsto
en el artculo 12.
!l segundo tipo de descanso es el que se produce
entre jornadas diarias, y constituye el lapso de tiempo de que goza el tra"ajador
para su descanso diario, y poder realizar otras actiidades sociales y familiares
necesarias a las cuales propende el legislador, entre el t+rmino de su jornada
diaria, y el ingreso al d&a siguiente a una nuea jornada.
!n efecto, este descanso se complementa con la
jornada ordinaria la"oral que desempe7a el tra"ajador, toda ez que, este se
encuentra "ajo dependencia y su"ordinaci$n mientras presta efectiamente sus
sericios en conformidad al contrato, o si "ien no los puede prestar por causa no
imputa"le a su oluntad, pero se encuentra a disposici$n del empleador. )e
manera tal, que terminada la jornada de tra"ajo, el tra"ajador ya no se encuentra
o"ligado, y no esta "ajo dependencia y su"ordinaci$n, por lo que puede
li"remente disponer de este tiempo, que constituye seg#n definici$n un tiempo de
descanso, aunque nada o"liga al tra"ajador a utilizarlo de esta forma.
Dtro tipo de descanso es el semanal o dominical. !n
efecto, el art&culo :? primera parte, dispone que los d&as domingo sern de
descanso, salo respecto de actiidades autorizadas por ley para tra"ajar en
esos d&as. )e esta forma el legislador consagra y e8ige que dentro de una
49
semana la"oral de cinco o seis d&as, el s+ptimo necesariamente de"a ser de
descanso, salo los casos e8ceptuados por ley.
2ero, agrega este mismo art&culo que, aquellos d&as
que la ley declara festios tam"i+n sern de descanso y no podr tra"ajarse en
ellos, salo, la misma e8cepci$n ya se7alada.
)ispone este art&culo :? del 3$digo del Tra"ajo9 %Los
das domingos y aquellos que la ley declare festivos sern de descanso, salvo
respecto de las actividades autoriadas por ley para trabajar en esos das.
(e declara .a 3acional del /rabajo el 2$ de mayo de
cada a"o. +ste da ser feriado.
Al constituir este descanso un derecho del tra"ajador,
es como ya hemos se7alado irrenuncia"le, de manera tal que, si el empleador no
respeta este derecho, se hace acreedor a pagar una multa administratia a
"eneficio fiscal, adems de que de"er pagar como e8traordinarias las horas
tra"ajadas, y no podr este empleador su"sanar esta infracci$n otorgando otro
d&a de descanso en el futuro a modo de compensaci$n. As& lo ha dispuesto la
)irecci$n del Tra"ajo.
!ste descanso semanal o dominical, como asimismo el
descanso de d&as feriados de"er iniciarse por disposici$n legal a ms tardar a
las 21 horas del d&a anterior al domingo o festio y terminar a las I horas del d&a
siguiente de estos, salo las alteraciones horarias que se produzcan con motio
de la rotaci$n en los turnos de tra"ajo.
50
2or su parte el inciso primero del art&culo :E y =EE del
3.del T., se7ala que las empresas o faenas no e8ceptuadas del descanso
dominical no podrn distri"uir la jornada ordinaria de tra"ajo en forma que incluya
el d&a domingo o festio, salo en casos de fuerza mayor, y si la )irecci$n del
Tra"ajo estima fundadamente que no e8isti$ fuerza mayor, el empleador de"er
pagar esas horas tra"ajados como e8traordinarias, ms una multa a "eneficio
fiscal que podr ser de una a 10 L.T.4., ms un incremento hasta de 0.1? L.T.4.
por cada tra"ajador afectado por la infracci$n, en aquellas empresas afectadas
con ms 10 tra"ajadores.
)e este modo, ser o"ligaci$n del empleador no s$lo
alegar 'fuerza mayor(, sino que adems, ante un eentual reclamo de los
tra"ajadores de"er conforme a las normas generales de derecho pro"ar esta
fuerza mayor, la que podr ser desirtuada por la )irecci$n del Tra"ajo, para ello
de"er emitir un dictamen fundado, es decir, que contenga todos los elementos
de juicio, de raz$n y derecho, necesarios para una acertado comprensi$n, y del
porque de su resoluci$n.
!n seguida de"emos se7alar que e8isten e8cepciones
a todo lo dispuesto en los art&culos :? a :E del 3.del T.. !8cepciones que se
encuentran contenidas en el art&culo :< entre las cuales podemos destacar9
1- faenas destinas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso
fortuito, siempre que la reparaci$n sea imposterga"le.
2- !n las e8plotaciones, la"ores o sericios que e8ijan continuidad por la
naturaleza de sus procesos
:- !tc.
51
@inalmente tenemos el feriado o descanso anual
que constituye aquel lapso de tiempo en que el tra"ajador luego de ha"er
cumplido un a7o la"oral, tiene derecho al descanso durante un tiempo ms o
menos prolongado, por el cual de igual modo reci"e remuneraci$n como si
efectiamente hu"iere tra"ajado.
)e este modo, este espacio de tiempo tiene un
o"jetio muy claro y de gran trascendencia, pues permite un real y erdadero
descanso del tra"ajador, pero adems permite compartir ms tiempo a este con
su familia. Tiene por tanto un o"jetio eminentemente protector de los derechos
del tra"ajador y de la familia.
)on Muido 4acchiaello define el feriado anual, como
%el perodo durante la vigencia del contrato, en que el trabajador, luego de un a"o
de servicios, tiene derec&o a que se suspendan sus obligaciones laborativas
subordinadas a fin de que desligue de tales deberes, goce de su libertad
personal y de su propia capacidad de trabajo, recibiendo en el intertanto su
remuneracin &abitual, como si &ubiere estado en funciones.
)e esta forma y so"re la "ase de la definici$n de
4acchiaello, podemos decir con toda propiedad que este descanso anual o
feriado anual, presenta las siguientes caracter&sticas o requisitos9
A1 !ste descanso anual requiere la e8istencia de un contrato de tra"ajo igente.
K1 2ara que opere es necesario que haya transcurrido un a7o de sericios
31 Dperando los dos requisitos anteriores, el tra"ajador tiene derecho a que se
suspendan sus o"ligaciones la"orales.
)1 !n el per&odo de descanso, el empleador de"e continuar pagando la
remuneraci$n al tra"ajador como si este estuiere tra"ajando.
52
%uego, podemos se7alar que este tipo de feriado
admite clasificaciones, que tienen que er con cuatro instituciones diferentes pero
que se encuentran &ntimamente ligadas, de modo tal que, permite con propiedad
ha"lar de clasificaciones. As& tenemos9
a1 @eriado legal, que constituye el lapso de tiempo anual de 1? d&as h"iles en
irtud del cual, el tra"ajador tiene derecho a descanso, suspendi+ndose sus
o"ligaciones la"orales por este per&odo, pero conserando la facultad de
perci"ir su remuneraci$n.
"1 @eriado progresio, que constituye el lapso de tiempo superior a lo legal, o
adicional al feriado anual, de que goza el tra"ajador por cada tres nueos
a7os de tra"ajo, despu+s de ha"er tra"ajado ms de 10 a7os.
c1 @eriado colectio, consiste en la facultad que tiene el empleador de cerrar por
1? d&as al a7o la empresa, y declarar en ese espacio de tiempo el feriado de
todos los tra"ajadores.
d1 @eriado proporcional- este constituye un derecho que de goza el tra"ajador
que se le puso t+rmino a su contrato de tra"ajo, antes de que pudiera hacer
uso de su feriado anual, por lo cual reci"ir una indemnizaci$n equialente al
goce de este "eneficio en proporci$n al tiempo la"orado.
Analicemos en primer lugar y en forma ms
detenida la instituci$n del feriado legal, descrito en el art&culo IE 3. )el T. >ue
dispone que9 % los trabajadores con ms de un a"o de servicios tendrn derec&o
a un feriado anual de quince das &biles, con remuneracin ntegra que se
otorgar de acuerdo con las formalidades que estableca el reglamento.
+l feriado se conceder de preferencia en primavera o
verano, considerndose las necesidades del servicio.
53
%uego, so"re el mismo tema, el art&culo E0 del mismo
cuerpo legal, dispone9 %el feriado deber ser continuo, pero el e!ceso sobre die
das &biles podr fraccionarse de com-n acuerdo.
+l feriado tambin podr acumularse por acuerdo de
las partes, pero slo &asta por dos perodos consecutivos.
+l empleador cuyo trabajador tenga acumulado dos
perodos consecutivos deber en todo caso otorgar al menos el primero de estos,
antes de completar el a"o que le da derec&o a un nuevo perodo.
!s preciso ahora y dentro del tema que nos a"oque,
efectuar un anlisis de dos normas que parecieren proocar una controersia con
el ya repetido art&culo ?; de este mismo cuerpo legal. !n efecto, ya sa"emos que
el art&culo ?; referido dispone con toda claridad que los derechos la"orales son
irrenuncia"les, y es del caso que, el feriado anual constituye uno de esos
derechos la"orales fundamentales que tiene el tra"ajador respecto de los cuales
no de"er&a poder renunciarse. ,in em"argo, el legislador efect#a una e8cepci$n
casi total y parcial, al permitir la e8istencia de dos instituciones jur&dicas como
son el fraccionamiento y la acumulaci$n, que por su naturaleza modifican las
normas generales so"re renuncia de derechos la"orales.
!n efecto, el inciso primero del art&culo E0 del 3. del T.,
dispone que tra"ajador y empleador de com#n acuerdo pueden disponer que
so"re 10 d&as de acaciones gozados en forma continua, se podr pactar que el
resto de d&as h"iles, o e8ceso so"re los 10 d&as efectiamente tomados como
acaciones, puedan estos fraccionarse como se estime coneniente entre am"as
partes. 2or lo que, este art&culo e8ige que el tra"ajador necesariamente de"e
tomarse a lo menos 10 d&as en forma continua, y el e8ceso so"re ello de d&as
54
h"iles podr fraccionarse, haciendo con ello una renuncia parcial a un derecho
la"oral.
%uego, el legislador no regul$ el per&odo o momento en
que de"er&a gozarse lo fraccionado, por lo que queda entregado a la oluntad de
am"as partes, por lo que no es procedente la fijaci$n unilateral por una de estas
partes de cuando har uso de este fraccionamiento, como tampoco es posi"le
hacer uso en general del derecho en forma unilateral, por lo que es necesario el
que e8ista un 'acuerdo preio(.
%a segunda e8cepci$n, lo constituye la instituci$n de la
acumulaci$n del feriado, que permite tam"i+n por mutuo acuerdos las partes
acumular hasta por dos per&odos consecutios, pero en tal caso, el empleador
de"er necesariamente otorgar el primer per&odo de estos dos, antes de
completar el a7o que da derecho al segundo per&odo de acaciones.
)os requisitos consecutios de"en darse para que
opere este feriado9
11 acuerdo de las partes.
21 >ue no se haya hecho uso del per&odo de acaciones anterior.
)entro del misma tema, de"emos se7alar que
para que nazca el derecho de los tra"ajadores a gozar del feriado, es necesario
como ya dijimos tener la calidad de dependiente, y seg#n la definici$n de
4acchaiello, que se haya cumplido 'un a7o de sericios(, frase #ltima, que
requiere de un peque7o anlisis por cuanto no significa que el tra"ajador
efectiamente haya prestado los sericios materiales o intelectuales, pues lo que
el legislador quiere es que, durante ese a7o haya estado igente el contrato de
55
tra"ajo, sin perjuicio de que por distintas razones, como licencias m+dicas, el
tra"ajador no haya prestado sericios efectios durante un a7o.
!n todo caso, sus ausencias de"er tener una
justificaci$n legal y prudente, por lo que en definitia, de todos modos es
necesario siempre analizar el porque de las ausencias.
!n cuanto a la forma de computar los plazos del
feriado, el legislador ha se7alado que son 1? d&as h"iles, por lo que se agregan
a estos 1? d&as, los d&as domingos y feriados que se encontraren dentro del
descanso anual, como asimismo, de"e agregarse los d&as s"ados, por cuanto el
propio legislador ha dicho, que estos d&as para efectos del feriado se cuentan
como d&as inh"iles.
!llo constituye una e8cepci$n, pues en definitia el d&a
s"ado por regla general es un d&a h"il y s$lo para efectos de contar los d&as
del feriado anual, se considera como inh"il.

DE LAS RE@UNERACIONES.
,e7alamos en cap&tulos anteriores como una de las
caracter&sticas del contrato de tra"ajo, la de la "ilateralidad, por cuanto genera
o"ligaciones y derechos rec&procos para las partes contratantes, es decir,
empleador y tra"ajador.
56
!n efecto, el 3$digo 3iil, en los art&culos 1=:H y
siguientes realiza una clasificaci$n de los contratos, y se7ala respecto del
contrato "ilateral que, ' es aquel en que las partes contratantes se o"ligan
rec&procamente(, en contraposici$n al contrato unilateral, que es aquel en que
una de las partes que se o"liga para con otra que no contrae o"ligaci$n alguna.
Ahora "ien, el contrato de tra"ajo es "ilateral, por
cuanto genera o"ligaciones y derechos para am"os contratantes. As& el
tra"ajador tiene una o"ligaci$n fundamental de prestar los sericios conenidos
en el contrato de tra"ajo, y goza en contraposici$n de un derecho que constituye
una contraprestaci$n por dichos sericio conenido, y que se conoce con el
nom"re de remuneraci$n.
A este respecto los profesores Thayer y .ooa dicen
respecto de la remuneraci$n que constituye 'una contraprestaci$n, cuyo
contenido m&nimo se encuentra esta"lecido, por la ley o el conenio colectio, y
que tiene por o"jeto retri"uir al tra"ajador por los sericios prestados y por
ponerse a disposici$n del empleador(. 4enos doctrinal y ms prctica fue la
propia definici$n que dio el legislador respecto de la remuneraci$n al decir en el
art&culo =1, inciso primero que 'se entiende por remuneracin las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero
que deba percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo(.
)e esta definici$n legal podemos se7alar que para
considerar que estamos en presencia de una remuneraci$n desde el punto de
ista la"oral, el que este de"e ser el resultado de una contraprestaci$n que el
empleador realiza al tra"ajador, por causa de la e8istencia de un contrato de
tra"ajo que los une, y finalmente este contraprestaci$n de"e necesariamente
57
pagarse en dinero o especies aalua"les en dinero, de manera tal que, entre
nosotros la remuneraci$n tendr siempre una naturaleza pecuniaria.
3on esta definici$n podemos se7alar que muchos
autores piensan que en nuestro ordenamiento jur&dico la remuneraci$n tiene un
carcter e8tensio, y por tanto la generalidad de las contraprestaciones que
reci"e el tra"ajador de parte de su empleador tiene su causa inmediata en el
contrato de tra"ajo, y s$lo no lo constituyen las e8cepciones contenidas en el
art&culo =1, inciso segundo del mismo cuerpo legal, ya citado. 3omo tampoco lo
ser&an aquellas o"ligaciones que pudieren e8istir entre un tra"ajador y su
empleador que no proengan del contrato de tra"ajo, como por ej. 3uando el
empleador otorga un pr+stamo al tra"ajador, toda ez que, dichas o"ligaciones
quedan regidas por las normas del )erecho 3iil o 3omercial.
)e esta misma forma, en el sentido del carcter
e8tensio se ha pronunciado la )irecci$n del tra"ajo que ha se7alado que
constituyen remuneraci$n, las asignaciones de zona, los "onos e8traordinarios, la
"onificaci$n por feriado, los aguinaldos conenidos oluntariamente, no as& los
legales, las asignaciones pagadas oluntariamente por el empleador durante el
reposo maternal a la tra"ajadora, y las asignaciones por cargo de
responsa"ilidad.
Ahora "ien, se7alamos que la remuneraci$n de"e pagarse en
dinero, o en especies, aalua"les en dinero, pero a este respecto de"e aclararse
que lo l$gico es que lo fuerte y mayoritario de la remuneraci$n sea en dinero y
s$lo como complemento lo de especies aalua"les en dinero.

%uego el art&culo =2 efect#a una clasificaci$n de las
remuneraciones al se7alar que- ' constituye remuneraci$n, entre otras las
58
siguientes9 el sueldo, so"resueldo, la comisi$n, la participaci$n, y la gratificaci$n.
2ero esta clasificaci$n legal no es ta8atia, es decir no es #nica, e8clusia y
e8cluyente, sino meramente enunciatia, y no s$lo porque eidentemente e8isten
otros tipos de remuneraci$n como ya hemos mencionado, sino adems por que
el propio art&culo =2 cuando comienza con su enunciaci$n dice sin lugar a duda-
'constituye remuneracin +3/4+ 5/46((, siendo esta e8presi$n final, un claro
sentido de adonde apunta el legislador con esta norma, que no es otra de ser
meramente indicatio o enunciatio, de manera tal que, en el principio de la
li"ertad contractual y autonom&a de la oluntad, tra"ajador y empleador, en irtud
de un contrato indiidual o colectio de tra"ajo, pueden crear otras formas de
remuneraci$n que no contradigan las disposiciones legales que regulan la
materia, y no afecte derechos de carcter irrenuncia"le de los tra"ajadores.
5eamos en primer lugar estos ejemplos contenidos en
el 3$digo del Tra"ajo, en el art&culo =29
a1 Tl sueldo9 constituye el estipendio fijo, en dinero, pagados por per&odos
iguales, determinados en el contrato, que reci"e el tra"ajador por la
prestaci$n de sus sericios, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo
del art&culo 10.
As& entonces la primera caracter&stica que muestra
el sueldo, es la de ser un estipendio o monto fijo, y en dinero, siendo dinero para
el legislador conforme con el art&culo ?= del 3.del T. %a moneda de curso legal, y
este dinero que se paga, para constituir sueldo de"e ser un monto fijo.
!nseguida, se de"e pagar por per&odos iguales en el
tiempo, per&odos que de"en estar determinados por el contrato de tra"ajo, y
aunque si "ien es cierto que el legislador no se7al$ la periodicidad con que
59
de"&an pagarse, o cual era la e8tensi$n m8ima, la l$gica indica que de"en ser
pagados como m8imo en per&odos mensuales.
@inalmente que sea consecuencia del contrato de
tra"ajo.
)entro de este mismo punto, ca"e destacar que el
sueldo "ase no es distinto del sueldo, y s$lo e8iste entre ellos una relaci$n de
genero a especie, de manera tal que, la diferencia s$lo est que en el caso del
sueldo "ase, es necesario agregar otras forma de remuneraci$n.
"1 Tl so"resueldo9 consiste en la remuneraci$n que reci"e el tra"ajador por la
horas e8traordinarias que se tra"ajaron, en conformidad a lo esta"lecido en el
art&culo :0 del 3$digo del Tra"ajo
c1 %a comisi$n9 consiste en el porcentaje so"re el precio de entas o compras, o
so"re el monto de otras operaciones, que el empleador efect#a con la
cola"oraci$n del tra"ajador.
!n la comisi$n no es importante la utilidad que el
tra"ajador logra por las operaciones que realiza, sino que el n#mero mismo de
operaciones que efect#a.
Al respecto el profesor Thayer sostiene que9 'la
comisi$n se diferencia de la participaci$n en que ella atiende #nicamente al
n#mero de operaciones que el empleador realiza con la cola"oraci$n del
tra"ajador, sin que importe si en definitia haya o no utilidades.
60
)e manera tal que es posi"le que el tra"ajador haya
realizada m#ltiples operaciones, y no haya o"tenido utilidades, sin em"argo,
tendr derecho a este tipo de remuneraci$n, que en todo caso, es esencialmente
aria"le de un mes a otro.
As& por ej. !n la comisi$n que o"tiene el tra"ajador en
las entas a cr+dito, no es procedente limitar la o"tenci$n del pago de la comisi$n
al hecho de que el comprador pague hasta la #ltima cuota, por cuanto la
operaci$n que da derecho a la comisi$n la efectu$ el tra"ajador cuando hizo la
enta, y la utilidad para el empleador que se traduce en el pago de deuda
constituye en hecho de un tercero ajeno al derecho del tra"ajador. As& lo ha
se7alado en forma reiterada la )irecci$n del Tra"ajo.
,imilar situaci$n se produce por ej. en los casos de las
comisiones que se o"tienen por enta de contratos de salud, toda ez que, el
contrato de salud se entiende perfeccionado desde el momento que es firmado
por las partes, y hasta ah& llega la operaci$n del tra"ajador que le da derecho a la
comisi$n, lo que suceda despu+s es un hecho que no le empece.
)istinta es la situaci$n de las comisiones por
afiliaciones y traspasos a las A.@.2., por cuanto la ,uperintendencia de
Administradora de @ondos de 2ensiones ha se7alado que los actos de afiliaci$n
de un tra"ajador dependiente y traspasos, no se entiende perfecto
administratiamente ha"lando por la sola suscripci$n del afiliado de la solicitud de
incorporaci$n a una Administradora o de orden de traspaso a otra
Administradora, toda ez que es necesario que la Administradora de
cumplimiento a los procedimientos a que se ha hecho referencia, por lo que la
comisi$n para estos tra"ajadores no nace con la operaci$n que realizan, sino que
de"en esperar que su empleador, en este caso la administradora de
61
cumplimiento a estas operaciones, quedando supeditada su comisi$n a los actos
del empleador, ariando con ello el concepto tradicional de comisi$n definido por
el legislador.
d1 %a 2articipaci$n- >ue es la proporci$n a que tiene derecho el tra"ajador en
las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o s$lo de la de
una o ms secciones o sucursales de la misma.
Ahora si, en este caso, es a"solutamente necesario
la e8istencia de utilidades para que el tra"ajador tenga derecho a perci"ir este
tipo de remuneraci$n que se conoce con el nom"re de participaci$n.
!n efecto, en nuestro ordenamiento jur&dico, y al igual
que en muchos otros, los derechos pueden estar sujetos en cuanto a su
nacimiento o e8tinci$n a una condici$n, esto es un hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o e8tinci$n de una derecho. %uego si el hecho futuro e
incierto es aquel del cual depende el nacimiento de un derecho, estaremos en
presencia de una condici$n suspensia, puesto que mientras no se erifique
dicho hecho no podr nacer el derecho. 2or otro lado est la condici$n
resolutoria, que consiste en el hecho futuro e incierto del cual depende la
e8tinci$n de un derecho.
!n el caso que no a"oca, la participaci$n constituye
una condici$n suspensia del derecho que tiene el tra"ajador para reci"ir este
tipo de remuneraci$n, toda ez que, s$lo tendr derecho a ella, en la medida que
el negocio realizado, produzca una utilidad, siendo entonces la utilidad la
condici$n requerida para el nacimiento del derecho.
62
!sto trae una consecuencia fundamental para el
tra"ajador, puesto que toda condici$n suspensia o resolutoria, puede
encontrarse en uno de tres estados jur&dicos, a sa"er- pendiente, cumplida y
fallida, siendo pendiente aquella en que el hecho futuro e incierto a#n no se
produce, pero puede producirse, cumplida cuando dicho hecho ya se erific$, y
fallida, cuando ha llegado a ser cierto que no se producir el hecho futuro, que
ahora deja de ser incierto.
!n este caso que nos ocupa, el hecho falla, se
entiende que la condici$n suspensia ha fallado, y a pesar del negocio realizado
por el tra"ajador, este no tendr derecho a la participaci$n, ms a#n, si hu"iere
reci"ido anticipos por este concepto, el empleador tiene derecho a solicitar su
restituci$n.
e1 %as gratificaciones9 estas corresponden a la parte de las utilidades con que el
empleador "eneficia el sueldo del tra"ajador, y esta gratificaci$n puede tener
un origen legal o contractual.
,er legal, aquel regulado por el legislador a tra+s
del art&culo =E del 3. )el T., el que o"liga a los empleadores que persigan fines
de lucro y lleen li"ros de conta"ilidad, que al t+rmino del ejercicio comercial
anual de"er gratificar o pagar estas so"re el sueldo en las condiciones all&
se7aladas.
Al respecto el art&culo =E dispone9 'los
establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrcolas, empresas,
cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que este
obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o e!cedentes
63
lquidos en sus giros, tendrn la obligacin de gratificar anualmente a sus
trabajadores en proporcin no inferior al 178 de dic&as utilidades, o e!cedentes.
!ste sistema de gratificaci$n es legal, representa el
r+gimen de derecho y se aplica siempre, salo que el empleador haya optado
oluntariamente por el r+gimen contractual o conencional, la que se encuentra
regulada en el art&culo ?0 del 3$digo del Tra"ajo.
Ahora "ien, la gratificaci$n legal constituye un
"eneficio sujeto al cumplimiento de diersos requisitos copulatios, de manera
tal que si falta uno de ellos desaparece la o"ligaci$n del empleador, siendo esto
requisitos en conformidad con el art&culo =E, los siguientes9
a1 >ue se trate de esta"lecimientos mineros, industriales, comerciales o
agr&colas, empresas o cooperatias. %o que demuestra que la intenci$n del
legislador que toda la actiidad productia se encuentre o"ligada al pago de
este tipo de remuneraci$n.
"1 >ue estos esta"lecimientos o empresas, salo el caso de las cooperatias, es
necesario que persigan fines de lucro.
c1 >ue est+n o"ligadas a llear li"ros de conta"ilidad, lo que significa que de"e
tratarse de aquellas empresas que se encuentran sujetas en cuanto a la
o"ligaci$n de tri"utaci$n so"re la "ase de renta efectia y no presunta.
!n este punto, es necesario tener presente que
e8isten empresas que se encuentran e8ceptuadas de llear li"ros de conta"ilidad
como son por ej. %a empresas del sector transporte terrestre, las empresas
agr&colas y la peque7a miner&a, ya que estos se encuentra sujetos al sistema de
renta presunta, por lo que tam"i+n estar&an e8ceptuados del pago de
gratificaci$n, sin em"argo, estas mismas empresas cumpli+ndose otros requisitos
64
podr&an quedar sujetas a un sistema de renta efectia, de"iendo entonces llear
li"ros de conta"ilidad, y por tanto pagar gratificaciones.
d1 >ue o"tengan utilidades o e8cedentes l&quidos en su giro. Gespecto de este
punto, el art&culo =< del 3$digo del Tra"ajo dispone que se considera utilidad
la que resulte de la liquidaci$n que practique el sericio de *mpuestos *nternos
para la determinaci$n del *mpuesto a la renta, sin deducir las p+rdidas de
ejercicios anteriores, y utilidad l&quida es la que arroje la liquidaci$n del ,.*.*.,
deducido el 10S del alor del capital propio por inter+s de dicho capital.
%uego, respecto de aquellos empleadores que se
encuentren e8ceptuados del impuesto a la renta, el ,.*.*. practicar la liquidaci$n
a que se refiere el art&culo =< para poder determinar si una empresa tiene o no
gratificaciones.

A pesar de lo se7alado con relaci$n a la gratificaci$n
legal del art&culo =E del 3$digo del Tra"ajo, el legislador permite una segunda
modalidad de gratificaci$n legal, que es la se7alada en el art&culo ?0 del mismo
cuerpo legal, y que act#a como una alternatia a la forma clsica de gratificaci$n
esta"lecida por el legislador. !n efecto. !l empleador que a"one o pague a sus
tra"ajadores el 2?S de lo deengado en el respectio ejercicio comercial por
concepto de remuneraci$n mensual, quedar e8imido de la o"ligaci$n
esta"lecida en el art&culo =E, sea cual fuere la utilidad l&quida que o"tuiere. !n
este caso, la gratificaci$n de cada tra"ajador no e8ceder de cuatro y tres
cuartos o =, E? ingresos m&nimos mensuales.
!n contrapartida a todo lo se7alado e8iste la
gratificaci$n conencional, ya que en irtud del principio de la li"ertad contractual
las partes contratantes pueden pactar su propio sistema de gratificaciones,
65
teniendo como primer y ms importante l&mite, el hecho de que este sistema no
puede ser inferior a la gratificaci$n legal.
)e esta forma las partes ya sea por medio de un
contrato indiidual o uno colectio de tra"ajo podrn pactar un pago de
gratificaci$n que sea lo ms cercano a la realidad econ$mica de cada empresa.
!8iste tam"i+n la instituci$n de la gratificaci$n
proporcional que afecta aquellos tra"ajadores que terminan su relaci$n la"oral
antes de completar el a7o de sericios en la empresa, de forma que s$lo tienen
derecho al pago de una gratificaci$n en proporci$n al tiempo real que hu"ieren
tra"ajado.
PROTECCIN A LA RE@UNERACIN.
!8iste la instituci$n de la semana corrida, que si "ien no es tratado como una
protecci$n a la remuneraci$n, es induda"le que por su naturaleza en definitia
protege a ciertos tra"ajadores en su remuneraci$n, ya que normalmente suele
se7alarse que estas normas tienden a proteger el pago de las remuneraciones, a
garantizar su efectiidad y representan en cierto sentido, un estatuto mejorado
para efectuar el pago de la remuneraci$n atendiendo su carcter
predominantemente alimenticio. !sta instituci$n de la semana corrida se
encuentra regulada en el art&culo =? del 3. )el T., y es un "eneficio remuneratorio
legal en irtud del cual los tra"ajadores que s$lo perci"en remuneraci$n por
jornada diaria, tienen derecho a perci"ir el pago de la remuneraci$n
correspondiente a los d&as domingos y festios.
66
!n todo caso para la doctrina la"oral, estas normas
pueden agruparse en distintos estamentos9
11 normas de garant&a con relaci$n al pago.
21 .ormas de garant&a frente al empleador.
:1 .ormas de garant&a en relaci$n con los acreedores del empleador.
=1 .ormas de garant&a frente a terceros.
?1 .ormas de garant&a en relaci$n con la familia del tra"ajador.
!n cuanto al primer punto como garant&a con
relaci$n al pago de"emos destacar lo siguiente9
a1 %a remuneraci$n de"e pagarse en moneda de curso legal.
"1 A solicitud del tra"ajador se puede pagar con cheque o ale ista "ancario a
su nom"re.
c1 ,e de"e entregar un compro"ante de pago, el cual de"e contener en forma
necesaria, el monto de la remuneraci$n, la forma como se determin$ la
misma, y los descuentos practicados a la misma.
d1 %os per&odos de pago no pueden ser superiores a un mes.
e1 )e"en pagarse en d&as de tra"ajo.
f1 !stos d&as pueden y de"en ser lunes o iernes.
g1 )e"en pagarse en lugar donde se prestan los sericios, y
h1 )e"en pagarse dentro de las horas siguientes a la terminaci$n de la jornada.
!n lo que respecta a normas de garant&a frente a
terceros, esto es, acreedores del tra"ajador, de"emos se7alar lo siguiente9
67
1.- %as remuneraciones del tra"ajador y las cotizaciones de seguridad social del
mismo, son inem"arga"les por regla general en su totalidad cuando no e8cedan
de ?I L.@.
2.- Todo lo que e8ceda de ?I L@. !s em"arga"le.
:.- ,i el tra"ajador adeuda pensiones de alimento y se decreta el pago de esa
deuda o se esta"lece el descuento de pago de pensiones de alimentos por
sentencia judicial, el topo del em"argo y descuento es de ?0S de la
remuneraci$n total.
=.- !s posi"le em"argar la remuneraci$n del tra"ajador hasta un ?0S cuando
dicho tra"ajador ha cometido hurto, ro"o o apropiaci$n en contra de su
empleador.
?.- Tam"i+n se puede em"argar hasta el ?0S de la remuneraci$n de un tra"jador
cuando se trata a su ez de una deuda que el tenga con qui+n fue su
dependiente.
!n lo que respecta a normas de garant&a frente al
empleador podemos se7alar las siguientes9
1.- !l empleador de"e descontar, retener y enterar en su caso los impuestos que
recaen so"re la remuneraci$n /#nico al Tra"ajo1, las cotizaciones de seguridad
social / A.@.2., salud, seguro de cesant&a, caja de compensaci$n1, cuotas
sindicales.
2.- ,$lo a solicitud escrita del tra"ajador, el empleador puede descontar de la
remuneraci$n las cuotas correspondientes a cr+ditos hipotecarios o li"retas de
ahorro para tal fin, pero en ning#n caso, el descuento podr ser superior a un
:0S.
68
:.- ,olo con acuerdo del empleador podr descontarse de la remuneraci$n
sumas o porcentajes determinados efectuados al pago de cualquier naturaleza,
pero nunca podrn e8ceder del 1?S de la remuneraci$n total.
.ormas de garant&a en relaci$n con los acreedores del
empleador, en este punto destaca9
1.- %as remuneraciones adeudadas al tra"ajador gozan de preferencia conforme
con el art. 2=E2 del 3$digo 3iil.
2.- %as asignaciones familiares y las cotizaciones preisionales como impuestos
correspondientes, gozan de la misma preferencia.
:.- de la misma preferencia gozan las indemnizaciones legales y conencionales.
=.- !stor priilegios incluyen reajustes, intereses y multas.
,in em"argo, en lo que respecta a las
indemnizaciones legales y conencionales tienen un l&mite equialente por cada
mes a tres ingresos m&nimos mensuales por cada a7o de sericios fracci$n
superior a I meses con un tope de 10 a7os.
DE LA TER@INACIN DEL CONTRATO DE TRABA;O.
Lna de las caracter&sticas de los contratos indiiduales
de tra"ajo, es la de ser de tracto sucesio, es decir, los efectos de los mismos se
an produciendo a tra+s del tiempo y no en forma inmediata y definitia como
sucede en la mayor&a de los contratos que son de efectos instantneos. !llo sin
69
em"argo, no significa que sus efectos sean definitios en el tiempo, sino que, en
alg#n momentos dejarn de producirlos, y ello es lo que se conoce como
'terminaci$n del contrato de tra"ajo(, como dice el profesor Thayer9 ' l fenmeno
jurdico por el cual se e!tingue el contrato, queda disuelta la relacin laboral y
dejan de e!istir para las partes las obligaciones jurdicas y tico jurdicas,
patrimoniales y personales que las vinculan.
!n efecto, sa"emos que el contrato de tra"ajo es
adems como otras de sus caracter&sticas "ilateral, originando o"ligaciones
rec&procas entre las partes, siendo las fundamentales, la prestaci$n de sericios
personales "ajo dependencia y su"ordinaci$n para el tra"ajador, y remunerar por
esos sericios el empleador, ellas son las o"ligaciones esenciales del contrato de
tra"ajo, de manera que cuando este contrato se e8tingue con arreglo a derecho,
queda sin efecto la relaci$n jur&dico la"oral que un&a a las partes, e8tingui+ndose
por tanto las o"ligaciones que am"os manten&an.
,o"re el particular, ca"e destacar la ley .; 1I.=?? del
a7o 1HII que esta"leci$ en el pa&s un r+gimen de 'esta"ilidad relatia en el
empleo(, ya que a contar de esa fecha para proceder al despido de un tra"ajador
se requer&a la aplicaci$n de una causal justa y de"idamente regulada para el
despido de este, lo que constituy$ un gran aance, frente al despido unilateral por
parte del empleador que reg&a antes de la entrada en igencia de esa ley. !llo, no
de"e en todo caso interpretarse como un principio de inamoilidad, ya que ello
o"iamente no sucedi$ con la ley indicada, a pesar de que e8isten opiniones que
dan cuenta de una inamoilidad propiamente tal.
%as actuales causales de terminaci$n de contrato de
tra"ajo se encuentran hoy en el cap&tulo 5 del 3$digo del Gamo, en los art&culos
1?H al 1E<, donde distinguimos tres tipos de causales- una de carcter o"jetio,
70
otra su"jetia y una su"jetia especial indirecta. 2ero, fuere cual fuere la causal,
lo cierto que todos ellas tienen la particularidad de indicar que una relaci$n
la"oral s$lo puede terminar por alguna de estas causales, las cuales operan ipso
facto, es decir, de inmediato cuando ocurre el hecho que la configura.
!fectiamente el art&culo 1?H del 3.del T. Gegula en
seis casos, causales que tienen el carcter de o"jetias por cuanto en ellas no
de"er&a e8istir alg#n tipo de interpretaci$n de las partes, como tampoco la culpa o
acci$n de una de ellas que o"liga a poner t+rmino a la relaci$n la"oral, de
manera que en cualquiera de estos casos, no procede el pago de indemnizaci$n
por a7os de sericios, siendo ellas son las siguientes9
11 !l mutuo acuerdo de las partes, es decir, la resciliaci$n y no rescisi$n como
algunos autores indican. !llo no es ms que la aplicaci$n de un iejo principio
legal, 'de que las cosas de deshacen de la misma manera en que se hacen(.
%uego, la forma legal de poner t+rmino a esa relaci$n es mediante el
cumplimiento de lo indicado en el art&culo 1EE del mismo cuerpo legal, es
decir, mediante finiquito por escrito, en donde se se7ala que empleador y
tra"ajador de com#n acuerdo deciden poner t+rmino a la relaci$n la"oral,
adems de la firma de las partes, y por el presidente del sindicato o el
delegado del personal, o ratificado por el tra"ajador ante un inspector del
tra"ajo, actuando incluso como ministro de fe para estas situaciones, un
notario, o falta del mismo un oficial de Gegistro 3iil, o "ien, si ya e8iste
iniciado un juicio, las partes puede alcanzar un aenimiento por el cual
adems de poner t+rmino a ese proceso, lo hacen tam"i+n respecto de la
relaci$n jur&dica de tra"ajo que los un&a.
21 2or renuncia oluntaria del tra"ajador, dando aiso al empleador con :0 d&as
de anticipaci$n a lo menos- en este caso, nos encontramos con una causal
distinta a la anterior que tiene un carcter "ilateral, ya que este es un acto
71
jur&dico unilateral, que no requiere el consentimiento ni aceptaci$n del
empleador. !llo significa que es un acto oluntario y so"erano del tra"ajador
de realizarlo, y aunque no lo ejecute en los plazos indicados por la ley de :0
d&a, no queda por ello nulo o sin efecto, sino que simplemente deja al
empleador en la posi"ilidad de demandar los perjuicios que cause una
renuncia intempestia.
!n todo caso, se trata tam"i+n de un acto solemne, en
que de"e cumplirse los requisitos del art&culo 1EE del 3. )el T., a
sa"er 9
a1 3onstar por escrito, y
"1 Gatificado o firmado ante las personas ah&
indicadas.
@inalmente, y a pesar de ser un acto unilateral, el
empleador no puede inocar la renuncia del tra"ajador y por lo tanto el t+rmino
de la relaci$n la"oral, cuando no se han cumplido las formalidades del art&culo
1EE. !llo porque mientras no se cumplan, no es perfecto el t+rmino, toda ez que,
ese t+rmino es un acto solemne.
:1 %a muerte del tra"ajador- !llo es una consecuencia del carcter personal que
tiene el contrato de tra"ajo, ya que conforme con el art&culo E; del 3. )el T., el
tra"ajador se o"liga a prestar sericios personales. )e esta forma, la muerte
del empleador, no pone t+rmino a la relaci$n la"oral, ya que esta contin#a con
los herederos, de"iendo estos, s& desean poner t+rmino a la relaci$n, inocar
las causales legal.
=1 !l encimiento del plazo conenido en el contrato, ya que conforme con
nuestra legislaci$n es posi"le cele"rar contratos de tra"ajo a plazo fijo no
superior a un a7o, o dos cuando se trata de gerentes y personas que posean
un t&tulo profesional o t+cnico concedido por una instituci$n de educaci$n
superior del !stado o reconocido por este y a condici$n de que los sericios
que se presten, est+n directamente relacionados con el t&tulo mismo, de
72
manera que, cuando se cumpla el plazo se pondr t+rmino a esa relaci$n
la"oral. Ahora "ien, a pesar de que la legislaci$n no lo dice, es coneniente
que antes de la llegada del plazo, o por #ltimo, el d&a anterior a su llegada
comunicar por escrito la intenci$n de no renoar ese contrato, ya que no de"e
olidarse que el tra"ajador que contin#a prestando sericios con conocimiento
del empleador despu+s de e8pirado el plazo, produce automticamente la
transformaci$n del mismo en un contrato indefinido.
?1 3onclusi$n del tra"ajo o sericio que dio origen al contrato. !n este caso, no
nos encontramos frente a un plazo, como en el caso anterior, sino que frente
a una condici$n, cual es la ejecuci$n de un sericio determinado, lo que
implica que si se cumple la condici$n que es precisamente la ejecuci$n del
tra"ajo, se e8tingue el &nculo jur&dico.
!n materia de actos jur&dicos, una de las clasificaciones ms tradicionales de
estos, es en actos puros y simples y los sujetos a modalidades, siendo los
primeros aquellos que producen sus efectos en forma inmediata y sin
alteraciones, mientras que los segundos son contienen alteraciones de los
efectos normales de esos actos. As& entonces, lo normal para el legislador es
que los contratos de tra"ajo sean indefinidos que es el acto puro y simple, por
la protecci$n que "usca del tra"ajador, y los contratos a plazo fijo o por o"ra o
faenas son sujetos a modalidad, que en este caso, es el plazo respecto de los
primeros y la condici$n respecto de los segundos.
I1 !l caso @ortuito o fuerza mayor- esta constituye una forma anormal y
e8cepcional por el cual se pone t+rmino a una relaci$n la"oral, a ra&z de que
ha sucedido un acontecimiento ya fuere para el empleador o para el
tra"ajador que tiene el carcter de impreisi"le, irresisti"le e ininputa"le para
el que lo alega, que lo hace ponerse en la imposi"ilidad real y jur&dica de
continuar con ese contrato.
73
TER@INACIN DEL CONTRATO DE TRABA;O POR CAUSAS I@PUTABLE
AL TRABA;ADOR DEL ART. (AB.
!ste grupo de causales se encuentran reguladas en el
art&culo 1I0 del 3$digo del Tra"ajo, y son tam"i+n conocidas como causales
su"jetias o de caducidad, pues en definitia ellas son imputa"les al tra"ajador,
por lo que o"stan a que este o"tenga una indemnizaci$n por a7os de sericios.
%uego, es importante tener presente que la terminaci$n del contrato no se
produce por el s$lo hecho de acontecer las situaciones descritas en dicho
art&culo, sino que adems es necesario que el empleador lo haga oportunamente,
para que no opere el 'perd$n de la causal(, que es una instituci$n que si "ien no
se encuentra reconocida en la ley la"oral, lo cierto es que tanto la doctrina y la
jurispruedencia le han dan pleno alor, de manera que, para que efectiamente
se produzca el t+rmino del contrato se hace necesario que junto con acontezca la
situaci$n preista por el legislador, se inoque esta y en forma oportuna.
Gequisitos para que opere el t+rmino del contrato en
conformidad con el art&culo 1I0 del 3. )el T.
a1 Alguna de las situaciones descritas en el art. 1I0.
"1 >ue se inoque alguna de estas situaciones o causales.
c1 >ue la inocaci$n se haga en forma oportuna.
%as causales reguladas en este art&culo son las
siguientes9
74
11 Alguna de las conductas inde"idas de carcter grae, de"idamente
compro"adas, que a continuaci$n se se7alan9
a1 @alta de pro"idad del tra"ajador en el desempe7o de sus funciones- esto es la
ausencia de rectitud, honradez o integridad en el actuar de un tra"ajador, la
cual de"e ser adems de carcter grae, y necesariamente pro"ada por qui+n
la alega. A este respecto, la jurisprudencia ha se7alado que no es necesario
que esta falta de pro"idad de"a ser consumado, "astando la intenci$n para
proceder a la sanci$n, y tampoco es necesario que se trate de una conducta
que sea tipificada por la ley penal como delito.
"1 3onductas de acoso se8ual.
c1 5&as de hecho ejercidas por el tra"ajador en contra del empleador o de
cualquier tra"ajador que se desempe7e en la misma empresa, es decir, toda
acto de fuerza o iolencia que una persona ejecute o realice en contra de otra
sin estar amparada en la leg&tima defensa. 3ausal que en todo caso de"e
operar siempre en la empresa o lugar de tra"ajo y dentro de la jornada
la"oral.
d1 *njurias proferidas por el tra"ajador al empleador, es decir, toda acci$n
proferida que causa el menosprecio o la deshonra en otra persona. se trata de
pala"ras o actos que ultrajan o agraian, las que en todo caso y por la forma
de la redacci$n queda claro que se trata de actos o pala"ras en plural, y no de
hechos aislados producto de un e8a"rupto.
e1 3onducta inmoral del tra"ajador que afecte a la empresa donde se
desempe7a, es decir aquellas conductas que normal y cotidianamente son
consideradas como contrarias a las "uenas costum"res o la moral.
2- .egociaciones que ejecute el tra"ajador dentro del giro del negocio y que
hu"iere sido prohi"ida por escrito en el respectio contrato por el empleador, de
manera que para que proceda la inocaci$n de esta causal es necesario que se
de cumplimiento a dos requisitos-
75
a1 >ue las negociaciones las haya ejecutado el tra"ajador dentro del giro del
negocio, es decir las actiidades ordinarias de la empresa, que es aquel
declarado para fines tri"utarios, por lo que s& se ejecuta actos fuera de ese
giro, no se cae dentro de la prohi"ici$n legal, y no ser as&, se estar&a
ulnerando el principio constitucional de li"ertad del tra"ajo.
"1 >ue e8ista prohi"ici$n e8presa de su realizaci$n en el contrato de tra"ajo, de
manera que de faltar ella, no ser posi"le la inocaci$n de la misma, aunque,
eentualmente podr&a configurar un motio de falta de pro"idad.
Todo lo anterior deria del hecho de que, el
tra"ajador tiene un de"er de lealtad y de guardar secreto de la informaci$n que
pertenezca al empleador.
:- %a no concurrencia del tra"ajador a sus la"ores sin causa justificada durante
dos d&as seguidos, dos lunes en el mes o un total de : d&as durante igual per&odo
de tiempo- asimismo, la falta injustificada, o sin aiso preio de parte del
tra"ajador que tuiere a su cargo una actiidad, faena o maquina cuyo a"andono
o paralizaci$n signifique una pertur"aci$n grae en la marcha de la o"ra, de
manera que en este n#mero tercero del art&culo 1I0, nos encontramos con =
posi"ilidades, a sa"er9
a1 >ue el tra"ajador falte dos d&as seguidos, es decir, consecutios o corridos, y
no lo justifique, los cuales pueden ser en meses distintos, como un :1 de un
mes, y el 1 del mes siguiente. !llo porque el legislador no fue tan claro como
en los casos siguientes.
"1 >ue el tra"ajador falte dos lunes en el mes y no justifique dicha ausencia,
siendo el concepto de mes, el calendario.
c1 %a inasistencia del tra"ajador por tres d&as o mas durante un mes calendario,
sin justificaci$n legal.
76
d1 %a falta injustificada o sin aiso preio de parte del tra"ajador que tiene a su
cargo una actiidad, faena o maquina que es importante para la continuidad
del tra"ajo o la puesta en marcha del mismo, siendo en este caso suficiente la
inasistencia de un d&a.
!n todos los casos istos, la inasistencia de"e ir
unida de la falta de justificaci$n para la misma, de manera que inasistencia
justificada es cualquier hecho que atendida su naturaleza y entidad haya hecho
imposi"le al tra"ajador concurrir a su tra"ajo normalmente.
=1 !l a"andono del tra"ajo por parte del tra"ajador, el que conforme con el .; =
del art&culo 1I0 puede presentarse de la siguiente forma9
a1 %a salida intempestia e injustificada del tra"ajador del sitio de las faenas y
durante las horas de tra"ajo, sin permiso del empleador o de quien lo
represente. !n este caso, no se aplica la causal de inasistencia, porque el
tra"ajador asisti$ a su lugar de tra"ajo, y dentro de +l hizo a"andono, de ah&
la importancia de s& se aplica esta causal, tener pleno conocimiento de c$mo
se a a pro"ar dicho a"andono. Adems, para la configuraci$n de la misma es
necesario que copulatiamente se re#nan los tres presupuestos, es decir,
salida intempestia e injustificada, del lugar y horas de tra"ajo, y sin permiso
del empleador o de quien corresponda.
"1 %a negatia a tra"ajar sin causa justificada en las faenas conenidas en el
contrato. !n este caso, el legislador utiliza una ficci$n, cual es asimilar la
negatia al tra"ajo como a"andono del mismo.
?1 %a realizaci$n de actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la
seguridad o al funcionamiento del esta"lecimiento, a la seguridad o a la actiidad
de los tra"ajadores, o la salud de estos. !n esta causal no encontramos frente a
77
culpa o descuido negligente o imprudente del tra"ajador, pero no e8iste intenci$n
o dolo de que se produzca alguna de las situaciones descritas.
I1 !l perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones,
maquinarias, herramientas, #tiles de tra"ajo, productos o mercader&as- en esta, s&
es necesario la e8istencia de dolo, esto es, la intenci$n positia de inferir injuria o
da7o a la persona o propiedad de otro.
E1 *ncumplimiento grae de las o"ligaciones que impone el contrato de tra"ajo-
siendo esta causal una erdadera condici$n resolutoria del contrato, pues el
negocio jur&dico impone o"ligaciones rec&procas, siendo el incumplimiento de
ellas, en este caso por el tra"ajador, una hecho que cumple con los requisitos
propios de este tipo de condiciones. %uego, para que opere, requiere el
esta"lecimiento de dos requisitos copulatios9
a1 *ncumplimiento de las o"ligaciones del 3ontrato de Tra"ajo.
"1 !l incumplimiento de"e ser grae, es decir, que sea de tal naturaleza y
entidad que produzca un quie"re de la relaci$n la"oral, impidiendo la
coniencia normal entre uno y otro contratante.
TER@INACIN DEL CONTRATO DE TRABA;O POR EL ARTCCULO (A(.
!l art&culo 1I1 del 3$digo del Tra"ajo contempla dos
causales por medio de las cuales se puede poner t+rmino a la relaci$n la"oral,
esto es, las necesidades de la empresa, regulada en el inciso primero, y el
desahucio del empleador, regulada en el inciso segundo del mismo art&culo.
Gespecto a las necesidades de la empresa es
importante destacar que cuando se aplica esta causal, el empleador se e
78
o"ligado a pagar indemnizaci$n por a7os de sericios, que adems de"e dar un
aiso m&nimo de :0 d&as de anticipaci$n o el pago de aiso preio, y que no
puede inocarse cuando el tra"ajador se encuentra con licencia m+dica, lo que
no significa que est+ con fuero, sino simplemente que mientras dure dicha
licencia est la prohi"ici$n de la terminaci$n la"oral.
%as posi"ilidades que hoy permiten al empleador
aplicar esta causal de necesidades de la empresa puede tener alguna de estas
ariantes9
a1 %os deriados de la racionalizaci$n o modernizaci$n de la empresa,
esta"lecimiento o sericio.
"1 %as Kajas en la productiidad- y
c1 %os cam"ios en las condiciones del mercado o de la econom&a.
As& entonces, qued$ eliminada la causal de la falta de
adecuaci$n la"oral o t+cnica del tra"ajador.
!n cuanto al desahucio, de"emos indicar que ella
tam"i+n da origen a una indemnizaci$n por a7os de sericios, que de"e
comunicarse con una anticipaci$n m&nima de :0 d&as o pago de aiso preio, y la
prohi"ici$n del despido cuando el tra"ajador esta con licencia m+dica, de"iendo
agregar adems que s$lo procede respecto de- Tra"ajadores que tengan poder
para representar al empleador, siempre que est+n dotados, a lo menos, de
facultades generales de administraci$n, tra"ajadores de casa particular y
dependientes que ocupan cargos de la e8clusia confianza del empleador.
TER@INACIN DEL CONTRATO DE TRABA;O POR CAUSAL I@PUTABLE
AL E@PLEADOR. Ar%.(D(.
79
!sto es lo se conoce con el nom"re de despido
indirecto, de"ido a que es el tra"ajador el que pone t+rmino al contrato de
tra"ajo, cuando el empleador incurre en algunas de las causales descritas en el
art&culo 1I0, .; 1, ? o E del 3$digo del Tra"ajo.
!n todo caso, y seg#n el art&culo 1E1 que regula esta
materia, el tra"ajador de"er dentro de un plazo de I0 d&as h"iles contados
desde la terminaci$n, demandar judicialmente al empleador ante un Auzgado del
Tra"ajo competente, para que sea este el que en definitia ponga t+rmino a la
relaci$n la"oral y ordene el pago de indemnizaci$n por a7os de sericio si el
tra"ajador lo solicit$, pero no podr pedir indemnizaci$n sustitutia de aiso
preio o incrementos pues ha sido +l, el que ha puesto t+rmino a la relaci$n
la"oral. 2ero, si la demanda no prospera en tri"unales se entiende que el
contrato de tra"ajo a terminado por renuncia oluntaria.
!n este caso, el legislador solicita el cumplimiento de
los mismos aiso que se e8igen para el empleador que pone t+rmino a una
relaci$n la"oral. 2ero, al igual que en ese caso, la omisi$n de los mismos no
anula el despido indirecto en este caso.
TER@INACIN DEL CONTRATO DE TRABA;ADORES CON 8UERO
LABORAL.
!l legislador la"oral ha esta"lecido la 'inamoilidad(
la"oral de los tra"ajadores sujeto a fuero la"oral como una forma de protecci$n
atendida sus especiales caracter&stica y su particular protecci$n de "ienes
jur&dicos estimados como aliosos por el orden social, es el caso de la mujer
em"arazada y que es actualmente madre dentro del a7o de t+rmino del pos-natal
y el de los dirigentes sindicales. ,in em"argo, el que estos gocen de inamoilidad
80
la"oral, por fuero, no puede interpretarse como que el tra"ajador no puede ser
moido de su empleo, sino que significa que el empleador no puede poner
t+rmino a la relaci$n la"oral sin contar con una autorizaci$n judicial preia, que se
o"tiene a tra+s de un juicio particular conocido con el nom"re de desafuero.
)e manera tal, que el empleador si puede poner
t+rmino a la relaci$n la"oral a pesar del fuero a un tra"ajador, si cuenta con una
autorizaci$n judicial para ello. 2ero en todo caso la autorizaci$n judicial
corresponder cuando se pretenda aplicar la causal .; = o ?; del art&culo 1?H, o
art&culo 1I0., por el contrario, si no cuenta con dicha autorizaci$n, y de igual
modo la realiza, el contrato seguir igente con todos sus efectos legales.
,o"re este tema podemos decir que gozan de este
fuero- la mujer em"arazada y pu+rpera, los directores sindicales, el candidato al
directorio sindical, delegado sindical, el delegado del personal, los tra"ajadores
inolucrados en un proceso de negociaci$n colectia y miem"ros titular del
comit+ paritario.
@inalmente podemos se7alar que el juez como una
medida prejudicial o incluso en cualquier estado del juicio de desafuero, podr
decretar la separaci$n proisional del tra"ajador con o sin derecho a
remuneraci$n, mientras resuele la situaci$n del tra"ajador.
REEUISITOS DEL TFR@INO DE CONTRATO.
81
,i el contrato de tra"ajo termina de acuerdo con los n#meros =,? o I del art&culo
1?H del 3$digo del Tra"ajo, o por cualquiera de las causales del art&culo 1I0 del
mismo cuerpo legales de"en cumplirse con los siguientes requisitos9
1- 3omunicar o notificar al tra"ajador el despido, ya sea en forma personal, por
escrito o por carta certificada, en +ste #ltimo caso eniada al domicilio se7alado
en el contrato.
2- !8presar en dicha notificaci$n los motios o causales inocadas.
:- %os hechos en que se funda.
=- !sta comunicaci$n o notificaci$n de"er realizarse dentro de los tres d&as
h"iles siguientes al de la separaci$n del tra"ajador, salo que fuere la causal del
art&culo 1?H .; I en que sern I d&as h"iles.
?- )e"er eniarse copia de esa notificaci$n o aiso a la inspecci$n del tra"ajo
dentro de los mismos plazos.
I- *nformar por escrito el estado de pago de las cotizaciones proisionales
deengadas hasta el #ltimo d&a del mes anterior al despido, adjuntando los
compro"antes que lo justifiquen.
%a omisi$n de los primeros cinco requisitos no inalida el
despido, de manera que si el empleador no los cumple el despido de todos
modos produce todos sus efectos jur&dicos. ,in em"argo, el empleador quedar
sujeto a multas a "eneficio fiscal por tales omisiones.
Ahora "ien, si incumple la n#mero I con el no pago de las
cotizaciones proisionales el despido ser nulo y la relaci$n la"oral se mantendr
plenamente igente s$lo en cuanto a la o"ligaci$n del empleador de seguir
pagando las remuneraciones hasta que el despido se conalide, siendo la
conalidaci$n el acto por el cual el empleador paga las cotizaciones proisionales
adeudas alidando el despido, lo que sin em"argo, mantiene la o"ligaci$n para
82
+ste de seguir pagando las remuneraciones que se produjeron entre el despido y
la conalidaci$n. / ley Kustos1
,i el contrato termina por el art&culo 1I1 del 3$digo del
Tra"ajo de"en cumplirse con los siguientes requisitos9
1- 3omunicar o notificar al tra"ajador el despido, ya sea en forma personal, por
escrito o por carta certificada, en +ste #ltimo caso eniada al domicilio se7alado
en el contrato.
2- !8presar en dicha notificaci$n los motios o causales inocadas.
:- %os hechos en que se funda.
=- !sta comunicaci$n o notificaci$n de"er realizarse con una anticipaci$n
m&nima de :0 d&as. ,in em"argo, el empleador podr omitir ese plazo y despedir
en forma inmediata, caso en el cual de"er pagar una indemnizaci$n sustitutia
de aiso preio equialente a la remuneraci$n total mensual que reci"e el
tra"ajador. Ahora "ien, ha de tenerse presente que si se opta por los :0 d&as, el
contrato terminar transcurrido esos :0 d&as, de manera que si el tra"ajador
ejecuta actos que puedan dar origen a un despido conforme con el art&culo 1I0,
el empleador puede cam"iar la causal.
?- )e"er eniarse copia de esa notificaci$n o aiso a la inspecci$n del tra"ajo
dentro de los mismos plazos.
I- *nformar por escrito el estado de pago de las cotizaciones proisionales
deengadas hasta el #ltimo d&a del mes anterior al despido, adjuntando los
compro"antes que lo justifiquen.
E- Racer una oferta de pago de las indemnizaciones por a7os de sericio que le
correspondan, indemnizaci$n sustitutia de aiso preio si procediere y otros
derechos que se adeuden- tales como acaciones proporcionales y
gratificaciones proporcional. !sta oferta es irreoca"le.
83
Al igual que en el caso anterior, s$lo el no pago de las
cotizaciones afecta la alidez del despido.
%a indemnizaci$n por a7os de sericio proceder cada ez
que un contrato dure ms de un a7o y el empleador le ponga t+rmino conforme
con el art&culo 1I1 del 3$digo del Tra"ajo, de"iendo pagarse un mes por a7o y
fracci$n superior a I meses.
%a indemnizaci$n de"e calcularse so"re la #ltima
remuneraci$n mensual, tendiendo como limite H0 L.@. mensuales y que se
pagar con un tope de ::0 d&as o 11 a7os, salo que haya sido contratado antes
de marzo de 1H<1.
EL 8INIEUITO.
3ualesquiera que fuere la causal por la cual se pone
t+rmino a la relaci$n la"oral, es fundamental la ejecuci$n de un acto jur&dico que
da cuenta de la terminaci$n del contrato, y de los ha"eres adeudados, si
e8istieren, y pagados.
!ste acto jur&dico conocido con el nom"re de finiquito
necesariamente de"e ser por escrito y de"e estar ratificado ante un notario
p#"lico, inspector del tra"ajo, presidente del sindicato o delegado sindical o de
personal.
84
,i el finiquito no se hace por escrito y no es ratificado
ante las personas ya se7aladas, no podr ser inocado por el empleador,
careciendo de pleno poder li"eratorio.
A su ez, la )irecci$n del Tra"ajo, ha se7alado que en
la ratificaci$n del finiquito de"en comparecer necesariamente am"as partes,
personalmente o de"idamente representadas.
Ln tema fundamental en esta materia, el pago de las
indemnizaciones legales que corresponda, as& por ej. !n primer lugar tenemos el
pago de indemnizaci$n
85
LA SUBCONTRATACIN LABORAL.
%a ley .; 20.12:. de 1I de octu"re del a7o 200I y que
entrare en igencia en enero de 200E, regul$ tres materias directamente
relacionadas entre s&- como son9
a1 !l G+gimen de ,u"contrataci$n la"oral.
"1 %as empresas de sericios Transitorios, y
c1 !l contrato de los tra"ajadores de empresas de sericios transitorios.
,i "ien el concepto de su"contrataci$n la"oral o
tercerizaci$n de sericios, conocido tam"i+n con el nom"re de outsuorsing, se
encontra"a regulado desde el a7o 2001 en el 3$digo del Tra"ajo, tanto como
concepto, como tam"i+n como norma protectora de los tra"ajadores, lo cierto es
que es ahora donde se pretende una regulaci$n ms e8presa, con ms detalles y
que se desarrolla en los siguientes temas.
A) EL RF5I@EN DE SUBCONTRATACIN LABORAL9
Tsta relaci$n legal es producto de que en ciertas
ocasiones e8isten empresas / empresa principal 1 que requieren los sericios de
otras empresas / empresas contratistas o subcontratista 1 para que le presten un
sericio u o"ra determinada, como cuando se contrata a una empresa de
auditor&a e8terna o se encarga la construcci$n de una o"ra nuea. !n tales
casos, la empresa mandante del sericio o de la o"ra, cele"ra un contrato de
carcter ciil o comercial y nunca la"oral, con la empresa mandatada o
mandataria para que ejecute el sericio o la o"ra, y +sta #ltima, o"iamente tiene
86
personal a su cargo sujeto a contrato de tra"ajo que ser el que prestando
sericios en irtud de un contrato de tra"ajo para la mandataria, permitir que
+sta cumpla con el contrato ciil o comercial con la empresa principal, pudiendo
darse en muchos casos que esos tra"ajadores cumplan sus sericios en la
misma empresa principal.
)e modo que en esta relaci$n la"orar participan tres
sujetos relacionados entre s& por el derecho y la econom&a, como son9
1- %a empresa principal- que puede ser una persona natural o jur&dica que
cele"ra un contrato de carcter ciil o comercial y no la"oral con una
persona natural o jur&dica, que en definitia es otra empresa, prestadora
de sericios o ejecutora de o"ras, que reci"e el nom"re de contratista o
su"contratista.
2- %a empresa contratista o su"contratista que es aquella empresa de
personas naturales o jur&dica que presta sericios de su"contrataci$n a
una empresa principal que los requiere.
:- %os tra"ajadores de empresas contratistas o su"contratistas que prestan
sericios en +sta y se encuentran sujetos a un contrato de tra"ajo con la
misma, y al ejecutar su contrato la"oral, permiten que la empresa
contratista o su"contratistas cumpla con su contrato ciil o comercial.
Ahora "ien, en anta7o, cuando se produc&a una
relaci$n comercial y ciil entre empresas principales y su"contratista, los
pro"lemas la"orales que pudieran tener los tra"ajadores de las empresas
contratitas eran inoponi"les al empresario principal, es decir, no los afecta"an
desde del punto de ista del derecho, no pudiendo los tra"ajadores perseguir sus
derechos ante esos empresarios.
87
3omo consecuencia de lo anterior se dict$ la primera
ley de su"contrataci$n la"oral, que de alg#n modo permiti$ a los tra"ajadores
"uscar una responsa"ilidad su"sidiaria en esos empresarios cuando sus
derechos eran ulnerados por sus empleadores, es decir, los contratistas, ello en
raz$n de que algunos descu"rieron que esta era una forma de o"tener ganancias
a costa del no pago o pago parcial de los derechos de los tra"ajadores al
construir empresas de 'papel( de carcter contratistas que contrata"an
tra"ajadores para que ejecutaran la o"ra o prestaran un sericio y luego no les
paga"an, sin que tales tra"ajadores pudieren hacer efectia sus demandas.
Roy se define a +sta relaci$n la"oral, como aquella
realiada en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un
empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando ste, en ran de un
acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y
riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural
o jurdica, due"a de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal,
en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Art 1<: BA
del 3$digo del Tra"ajo.
!sta relaci$n comercial o ciil, trae consecuencia en
materia la"oral para la empresa principal, siendo sus derechos y o"ligaciones los
siguientes9
- OBLI5ACIONES LABORALES DE LA E@PRESA PRINCIPAL POR LOS
TRABA;ADORES DE LA E@PRESA CONTRATISTA O SUBCONTRATISTA.
1- o"ligaci$n solidaria por las o"ligaciones la"orales de los tra"ajadores
contratistas o su"contratistas que mantengan con sus empleadores, es
decir, con las empresas contratistas o su"contratistas.
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2- D"ligaci$n solidaria por o"ligaciones preisionales en el mismo caso.
:- D"ligaci$n solidaria por indemnizaciones legales por t+rmino de relaci$n
la"oral. !n todos estos casos, la o"ligaci$n de la empresa principal es de
carcter solidaria, lo que significa que el tra"ajador tiene el derecho a
elegir al momento de demandar, el poder accionar en contra de su
empleador, la empresa contratista o su"contratista, o "ien demandar al
empresario principal, el que no puede e8cepcionarse alegando que no es
el empleador, u o"ligando al tra"ajador a que primero dirija su acci$n
contra su empleador y a falta de cumplimiento de aquel acciones en su
contra.
A pesar de lo anterior, la ley contempla dos e8cepciones, una total y otra
parcial. !n efecto, es parcial, en el sentido de que el empleador principal
s$lo responde en forma solidaria por el tiempo en que el tra"ajador
contratista o su"contratista le prest$ sericios. F es total, en el sentido de
que la comisi$n para construir una o"ra material cuando la encarga una
persona natural con precio #nico no origina o"ligaci$n solidaria respecto
de +ste tipo de tra"ajadores.
=- !sta o"ligaci$n la tiene el empresario principal no s$lo respecto de los
contratistas, sino que tam"i+n respecto de los su"contratistas y al mismo
tiempo, los contratistas la tienen respecto de los su"contratistas.
?- D"ligaci$n a responder en forma su"sidiaria de las o"ligaciones la"orales
y preisionales de los tra"ajadores contratistas o su"contratista por el
tiempo en que estos prestaron sericios, cuando haya hecho uso de los
derechos de informaci$n y retenci$n, que ms adelante se indica.
I- D"ligaci$n directa de adoptar las medidas necesarias para proteger la
salud y la ida de los tra"ajadores contratistas o su"contratistas, salo en
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aquellos casos en que una persona natural encarga la construcci$n de
una o"ra por precio #nico.
- DERECHOS LABORALES DE LA E@PRESA PRINCIPAL POR LOS
TRABA;ADORES DE LA E@PRESA CONTRATISTA O SUBCONTRATISTA.
1- Tiene derecho a ser informada por el contratista o su"contratista del monto
y estado de las o"ligaciones la"orales de los tra"ajadores de +stas
empresas.
2- Tiene derecho a ser informada por el contratista o su"contratista del monto
y estado de las o"ligaciones preisionales de los tra"ajadores de +stas
empresas. Am"as informaciones de"en ser proporcionados por la
inspecci$n del tra"ajo o acreditado por certificados id$neos.
:- Tiene derecho de retenci$n, es decir, a retener los pagos que de"a
ejecutar a las empresas contratistas o su"contratistas, cuando +stas
empresas no cumplan con la o"ligaci$n de informar.
=- Tiene derecho a pagar directamente a los tra"ajadores o la instituci$n
preisional acreedora de la empresa contratista o su"contratista por
su"rogaci$n, cuando haya ejercido el derecho de retenci$n.
?- *gual derecho tienen las empresas contratistas respecto de los
su"contratistas.
B) E@PRESAS DE SER=ICIO TRANSITORIO.
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%a %ey .; 20.12:, defini$ en forma e8presa y por
primera ez a las empresas de sericios transitorio al decir que es toda persona
jurdica, inscrita en el registro de la )nspeccin del /rabajo y que tengan por
objeto social e!clusivo uno de estos9 a: poner a disposicin de terceros
;empresas usuarias: trabajadores para cumplir en estos -ltimos, tareas de
carcter transitorio u ocasional9 o b: la seleccin, capacitacin y formacin de
trabajadores.
)e manera que las empresas de sericios transitorios
hoy en nuestro pa&s cumplen con tres requisitos espec&ficos.
11 s$lo pueden ser personas jur&dicas, y aunque la ley no lo dice en forma
e8presa, se su"entiende que se trata de personas jur&dicas con fines de lucro, es
decir, sociedades, cualquiera sea su naturaleza.
21 necesariamente de"en estar inscritas en un registro especial, que llea la
inspecci$n del tra"ajo.
:1 Tienen o"jeto espec&fico y no pueden dedicarse a otros giros o negocios.
=1 )e"en constituir una garant&a permanente a faor de la )irecci$n del Tra"ajo
que tiene como m&nimo 2?0 L.@. y cuyo o"jeto es cumplir en primer lugar con las
o"ligaciones la"orales de los tra"ajadores de empresas prestadoras de sericios
y luego con multas. 2ara estos efectos, el instrumento financiero ideal es la
"oleta de garant&a lo que adems produce desde el punto de ista el derecho un
importante efecto jur&dico pues constituye un patrimonio de afectaci$n, es decir,
un patrimonio que mantiene separado respecto del patrimonio normal de la
empresa, lo que lo hace inem"arga"le.
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?1 %as empresas de sericio transitorio no podrn ser matrices, filiales, coligadas
de la empresa Lsuaria, ni tener con +sta ninguna relaci$n legal o econ$mica.
%a misma ley defini$ a la empresa Lsuaria como toda
persona natural o jurdica que contrata a una empresa de servicios transitorios,
para que sta ponga a su disposicin trabajadores para realiar servicios de
carcter transitorio u ocasional.
C) CONTRATO DE TRABA;ADORES DE E@PRESAS PRESTADORA DE
SER=ICIOS.
Tste contrato sigue la regla general en cuanto a su
perfecci$n, es decir, es consensual y por tanto se perfecciona por el mero
acuerdo de las partes, y la escrituraci$n tam"i+n cumple un rol de prue"a de las
condiciones la"orales. ,in em"argo, presenta arias diferencias con el contrato
indiidual de tra"ajo del art&culo E; del 3$digo del Tra"ajo y que son9
a1 Aqu& los plazos de escrituraci$n son menores, pues el contrato de"e ser
escriturado por el empleador que es la empresa prestadora de sericio dentro de
un plazo de ? d&as cuando el plazo del mismo es igual o superior a +ste y de dos
d&as cuando es inferior a ? d&as.
"1 !l contrato de"e indicar la causal inocada para la contrataci$n.
c1 adems de"e se7alar si el tra"ajador transitorio tendr derecho a transporte e
instalaci$n colectia de la empresa usuaria.
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e1 la sanci$n por falta de escrituraci$n s$lo afecta a la empresa usuaria, ya que
se presume de derecho que el tra"ajador transitorio es empleado de la empresa
usuaria.
f1 ,olo puede dar origen a un contrato de prestaci$n de sericios transitorios
cuando en la empresa usuaria se den alguna de las condiciones se7aladas en el
art&culo 1<: V, que en t+rminos generales se trata de ausencias de los
tra"ajadores en forma temporal.
g1 los plazos de +ste contrato dependen de la naturaleza de los sericios
transitorios, as& por ej. en el caso de licencia m+dica o descansos maternales
durar el tiempo de la licencia o del descanso y en el resto de los casos a entre
los H0 y 1<0 d&as, pudiendo e8tenderse por los mismo d&as si se mantienen las
condiciones.
h1 ,i el tra"ajador transitorio contin#a tra"ajando para la empresa usuaria una
ez concluido el plazo, el contrato transitorio se transforma en indefinido, pero
adems con un nueo empleador que ser ahora la empresa usuaria.
i1 %a empresa usuaria tiene la facultad de organizar y dirigir el tra"ajo, dentro de
las funciones para lo cual fue puesto el tra"ajador, y quedar sujeto al reglamento
de orden, seguridad e higiene.
j1 %a empresa usuaria tendr responsa"ilidad su"sidiaria por los derechos
la"orales y proisionales de los tra"ajadores de la empresa de sericios
transitorios, y directa por las o"ligaciones que dicen relaci$n con la salud y
seguridad de los mismos.
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W1 !s nula la clusula que proh&"e al tra"ajador de sericios transitorios que al
t+rmino de sus sericios sea contratado por la empresa usuaria.
@inalmente, +sta ley defini$ al tra"ajador de sericios
transitorios como aquel que &a celebrado un contrato de trabajo con una
empresa de servicios transitorios, para ser puesto a disposicin de una o mas
empresas usuarias.
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DERECHOS EUE PROTE5EN LAS @ATERNIDAD.
%o primero que es necesario destacar en este tema, es
el hecho de que las normas protectoras de la maternidad act#an con efecto
supletorio para todos los otros cuerpos legales que regulan relaciones la"orales y
por ello que es aplica"le a todos los tra"ajadores del pa&s, siendo +stos derechos
los siguientes9
11 @uero maternal- de manera que una mujer desde el d&a mismo de la
concepci$n hasta un a7o despu+s de ha"er terminado el posnatal, no puede ser
despedida en forma directa por el empleador, sino que para proceder al despido,
requiere iniciar un juicio preio de desafuero y s$lo o"teniendo una sentencia
faora"le del juzgado la"oral respectio podr&a proceder al despido de esa
madre. )e manera que el fuero maternal es en erdad una protecci$n para esta
mujer, pero en ning#n caso constituye una prohi"ici$n para el despido, pues si se
dan las condiciones legales y se cuenta con el desafuero puede ser despedida.
21 !l )escanso maternal- la ley regula una serie de descanso durante el
em"arazo y despu+s del parto que tienen por o"jeto proteger a la madre y al
producto de la concepci$n as& e8isten los siguientes derechos9
a1 2renatal suplementario- derecho a descanso que tiene la madre por
enfermedades asociadas al em"arazo, que la o"ligan a tomar
reposo y que an desde la concepci$n misma hasta antes de
iniciarse el prenatal, dependiendo su duraci$n de las indicaciones
del facultatio m+dico.
"1 2renatal- que comienza I semanas antes del parto y que adems
de ser o"ligatorio es irrenuncia"le en forma a"soluta.
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c1 2renatal prorrogado que opera cuando el parto no se produce en la
fecha programada sino que posteriormente, de manera que por el
s$lo ministerio de la ley se prorroga el prenatal por el n#mero de
d&as hasta que se produzca el parto.
d1 2osnatal- que comienza con el parto y dura hasta I meses despu+s
del mismo, el cual tam"i+n es o"ligatorio e irrenuncia"le.
e1 2osnatal complementario o prolongado que opera una ez
terminado el posnatal propiamente tal cuando por enfermedades de
la madre asociadas al parto o em"arazo requieren de mayor
descanso y su duraci$n depende de la prescripci$n m+dica.
:1 ,u"sidio maternal- la mujer que hace uso de los derechos a descanso tiene al
mismo tiempo derecho a reci"ir un su"sidio de la instituci$n de seguridad social
correspondiente, *sapre o @onasa igual a la remuneraci$n que reci"&a antes de
ingresar en el descanso. Tal su"sidio es &ntegro en relaci$n con la remuneraci$n.
=1 )erecho a permisos por enfermedades de los hijos menores, que tratndose
de aquellos menores de un a7o y por enfermedades graes tendr derecho a un
permiso y su"sidio por el tiempo que dure la enfermedad, y si se trata de un hijo
menor de 1< a7os que padece una enfermedad Terminal en su fase final o de una
enfermedad grae, aguda y con pro"a"le riesgo de muerte o de un accidente
grae, la madre tendr derecho un permiso equialente a 10 jornadas de tra"ajo
distri"uidas a elecci$n de ella en medias o jornadas completas o com"inaci$n de
am"as, las que en principio se considerarn tra"ajadas para todos los efectos
legales. sin em"argo, en una erdadera incoherencia del legislador tales horas en
el caso de los hijos menores de 1< a7os de"ern ser deueltas por la tra"ajadora
ya sea a cuenta de su pr$8imo descanso anual, por medio de horas
e8traordinarias o en la forma en que se conenga con el empleador, y si se trata
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de tra"ajadores que tienen derecho a d&as administratios, de"ern en primer
lugar tomarse esos d&as para pagar los tomados por efecto del permiso.
?1 )erecho a pedir cam"io de funciones la"orales cuando +stas afectan o pueden
afectar la salud de la mujer em"arazada o del producto de la concepci$n y
conserado el derecho a reci"ir una remuneraci$n &ntegra. !n estas
circunstancias el legislador e8plic$ en forma gen+rica que tra"ajos considera
especialmente atentatorios de la salud en estos casos en el art&culo 202 del
3$digo del Tra"ajo.
I1 )erecho a e8igir sala cuna para los hijos menores de dos a7os cuando se dan
las condiciones legales. !n efecto, las empresas y considerase en tal situaci$n a
los centros o complejos comerciales administradas "ajo una misma raz$n social
o personalidad jur&dica, que tenga 20 o mas mujeres, de cualquier edad y estado
ciil de"ern tener salas ane8as e independientes del local de la empresa en
donde las mujeres puedan dar alimento a los hijos menores de dos a7os y
adems dejarlos all& mientras cumplen con su jornada de tra"ajo. !sta o"ligaci$n
se cumple cuando el empleador paga directamente a la sala cuna que la madre
llee a su hijo, siempre y cuando se encuentre de aquellos reconocidos por la
Aungi.
E1 )erecho a alimentar a los hijos menores de dos a7os, para tal efecto, las
madres gozan de una hora al d&a para alimentar a sus hijos, pudiendo elegir ellas
el darlos en cualquier momento dentro de la jornada o diidi+ndola en dos
porciones o postergando o adelantando en una hora o media hora para el inicio o
t+rmino de la jornada.
!n lo que respecta al padre, hasta antes de la ley .;
20.1:E, no ten&a prcticamente derechos directos relacionadas con la paternidad
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y si llega"a a gozar de ellos era simplemente porque la madre ha"&a fallecido o
"ien en algunos casos, la madre le ha"&a cedido el derecho como sucede con los
permisos.
,in em"argo, esa situaci$n ha cam"iado hoy, al menos
en un derecho, cual es el llamado posnatal del padre, que consiste en un
descanso o"ligatorio que tiene el padre cuando nace su hijo de ? d&as y que
puede diidir y parcializar mientras lo haga dentro del mes de nacimiento del
menor o "ien tomrselo todos juntos.
%uego, si la mujer muere en el parto o posteriormente
cuando hace uso del derecho de descanso, la ley transfiere al padre tres
derechos9
a1 continuar haciendo uso del derecho a descanso que ten&a la madre en ese
momento.
"1 @uero maternal / pertanal 1.
c1 ,u"sidio maternal. /paternal1.
Adems de estos derechos, la madre, tratndose de
los permisos, puede elegir entre hacer uso de ellos ella misma o "ien
entregrselos al padre.
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DERECHO COLECTI=O DEL TRABA;O.
!n el contrato indiidual de tra"ajo, esto es, la conenci$n por el cual el
empleador y el tra"ajador se o"ligan rec&procamente, este a prestar sericios
personales, "ajo dependencia y su"ordinaci$n del primero, y aquel a pagar por
estos sericios una remuneraci$n determinada, tiene la particularidad que desde
el punto de ista del perfeccionamiento del contrato, participan dos sujetos de
derecho, como son empleador y tra"ajador, y al mismo tiempo, el ordenamiento
jur&dico le reconoce alg#n grado de participaci$n al !stado en esta relaci$n
jur&dica, no como sujeto que participa en la creaci$n o perfeccionamiento del
contrato, sino en su rol protector. 2ero, en materia de contrato colectio de
tra"ajo, la relaci$n del !stado se incrementa y se hace ms importante, al punto
incluso de que algunos autores sit#an esta parte del derecho la"oral en el
)erecho 2#"lico porque constituye un derecho de los empresarios y de los
tra"ajadores frente al !stado, aunque ello es discutido por otros.
%os fundamentos de este )erecho 3olectio del Tra"ajo lo encontramos en
cuatro grandes principios9
a1 %a protecci$n de los tra"ajadores.
"1 %a autonom&a colectia.
c1 %a defensa de intereses superiores de los tra"ajadores que permite incluso la
fuerza en algunos casos. / huelga 1.
d1 %a paz la"oral que se logra con e8istencia de conenciones colectias.
!n este derecho colectio del tra"ajo, en que desaparece el carcter indiidual en
que un tra"ajador negocia o discute sus condiciones la"orales con el empleador,
y es reemplazado o por un grupo de tra"ajadores que se han reunido para
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negociar o contratar colectiamente, o por un sindicato, co"ra importancia
entonces, analizar las organizaciones sindicales que son una consecuencia de
una garant&a constitucional que reconoce en el art&culo 1H .; 1: de la
3onstituci$n 2ol&tica de la Gep#"lica, cual es el derecho a reunirse pac&ficamente
sin permiso preio y sin armas, dando origen al derecho de asociaci$n, es decir
al agrupamiento permanente de hom"res para la realizaci$n de un fin com#n.
!n este sentido nuestro ordenamiento jur&dico reconoce el principio de li"ertad
sindical que a"arca tanto a los tra"ajadores de empresas particulares como del
estado, tal como lo reconoce el art&culo 212 del 3$digo del Tra"ajo. %i"ertad
sindical que tiene como #nicos l&mites la ley y los estatutos de los mismos
sindicatos.
!sta li"ertad sindical se refleja claramente en el art&culo 21? del mismo cuerpo
legal cuando prohi"e condicionar el empleo de un tra"ajador con la afiliaci$n o
desafiliaci$n a una organizaci$n sindical, al mismo tiempo que prohi"e impedir o
dificultar la afiliaci$n del tra"ajador.
@inalmente, esta li"ertad sindical, se refleja incluso en que los menores que
puedan tra"ajar no necesitarn de autorizaci$n alguna para afiliarse o
desafiliarse, como para participar incluso en la administraci$n misma. !l art&culo
21= del 3$digo del Tra"ajo reafirma en su inciso tercero esta li"ertad al
esta"lecer que nadie puede ser o"ligado a afiliarse o desafiliarse de un sindicato.
2or lo anterior la afiliaci$n a un sindicato es9
a1 5oluntaria.
"1 2ersonal, y
c1 *ndelega"le. / no puede mandantarse a otro para la afiliaci$n 1.

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!n todo caso, un tra"ajador no puede pertenecer a
ms de un sindicato a la ez, y una nuea afiliaci$n hace caducar cualquier otra
posterior.
CONSTITUCIN DE SINDICATOS.
%os tra"ajadores que deseen constituir una sindicato y cumplan con los requisitos
legales de m&nimos requeridos, de"ern cumplir con los siguientes requisitos9
1.- Geunirse en asam"lea con dicho o"jetio.
2.- !n dicha asam"lea se otar por los estatutos y se elegir un directorio.
:.- )e la asam"lea se leantar un acta, y se confeccionar una n$mina que se
ser firmada por todos los presentes y se indicar los miem"ros del directorio.
=.- %a asam"lea de"er ser ante ministro de fe / inspector del tra"ajo, notario
p#"lico1.
?.- !l directorio de"er depositar ante la inspecci$n del tra"ajo el acta original de
constituci$n y dos copias de los estatutos, todo de"idamente certificado por el
ministro de fe.
I.- !sto de"er hacerlo dentro de un plazo de 1? d&as desde la fecha de la
asam"lea.
E.- 2or el s$lo hecho del dep$sito, el sindicato adquiere personalidad jur&dica.
<.- %a inspecci$n podr dentro de un plazo de H0 d&as realizar o"seraciones a
los estatutos.
H.- !l sindicato podr o aceptar las o"seraciones, o "ien reclamar ante los
Tri"unales de Austicia.
10.- !l no solucionar las o"seraciones en ning#n momento hace perder la
personalidad jur&dica.
%a directia de"er comunicar dentro de :C d&a de
cele"rada la asam"lea a la empresa de la constituci$n del sindicato y desde el
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d&a de la asam"lea gozarn de fuero la"oral, el que en todo caso, se mantendr
en la medida que los estatutos sean depositados en la inspecci$n del tra"ajo y se
mantendr hasta I meses despu+s de ha"er terminado sus funciones, salo que
hu"iere terminado su cargo por censura.
%a censura es el derecho que tienen los tra"ajadores
afiliados a un sindicato de sancionar a su directorio, haci+ndolos cesar en sus
cargos mediante el acto de la censura.
LA NE5OCIACIN COLECTI=A.
!s el procedimiento mediante el cual uno o mas
empleadores se relacionan con una o mas organizaciones sindicales o con un
grupo de tra"ajadores que se han unido para tal efecto o uno y otros, con el
o"jeto de esta"lecer condiciones comunes de tra"ajo y de remuneraci$n por un
tiempo determinado.
%a negociaci$n partir con la presentaci$n de un
proyecto de contrato colectio el que de"er ser entregado al empleador y
!n lo que respecta a los sindicatos, estos adquieren personalidad jur&dica por el
simple acto del
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