O positivismo jurdico como abordagem avalorativa do Direito -

Norberto Bobbio
33. O positivismo jurdico como postura cientfica frente ao direito:
juzo de validade e juzo de valor.

(...) O fato novo que assinala a ruptura do mundo moderno diante das pocas
precedentes exatamente representado pelo comportamento diverrso que o homem
assumiu preante a natureza: o cientista moderno renuncia a se por diante da realidade
com uma atitude moralista ou metafsica, abandona a concepo teleolgica (finalista)
da natureza (segundo a natureza deve ser compreendida como pr-ordenada por Deus a
um certo fim) e aceita a realidade, assim como , procurando compreend-la com base
numa concepo puramente experimental (que nos seus primrdios uma concepo
mecanicista). A mesma atitude tornou-se prpria tambm das Cincias Sociais (isto ,
das cincias que estudam o comportamento humano): assim, por exemplo, o linguista
estuda as lnguas como estas efetivamente existem na sociedade, sem a elas aplicar
qualquer juzo de valor, sem se perguntar, por exemplo se so perfeitas ou no, se so
conformes ou no um modelo ideal de lngua e assim por diante. Mesmo o historiador
se esfora em ser objetivo, em reconstruir os fatos, despojando-os de suas paixes e de
suas preferncias polticas e ideolgicas, de modo a explicar os eventos e no julg-los
(neste sentido Croce dizia que a Histria no deve ser justiceira, mas justificadora).
Pois bem, o positivista jurdico, assume uma postura cientfica diante do direito
j que como dizia Austin, ele estuda o direito tal qual ele , no tal qual deveria ser. O
positivismo jurdico representa o estudo do direito como fato, no como valor: na
definio do direito deve ser excluda qualquer qualificao que seja fundada num juzo
de valor e que se comporte a distino do prprio direito em bom ou mau, justo e
injusto. O direito, objeto da cincia jurdica, aquele que efetivamente se manifesta na
realidade histrico-social; o juspositivista estuda tal direito real sem se perguntar se
alm desse existe tambm um direito real sem se perguntar se alm deste existe tambm
um direito ideal (como aquele natural), sem examinar se o primeiro corresponde ou no
ao segundo e, sobretudo, sem fazer depender a validade do direito real da sua
correspondncia com ideal; o romanista, por exemplo, considerar direito romano tudo
que a sociedade romana considerava como tal, sem fazer intervir um juzo de valor que
distinga entre direito justo ou verdadeiro e direito injusto ou aparente. Assim, a
escravido ser considerada um intituto jurdico como qualquer outro, mesmo que dela
se possa dar uma valorao negativa.
Essa atitude contrape o positivismo jurdico ao jusnaturalismo, que sustenta que
deve fazer parte do estudo do direito real tambm a sua valorao com base no direito
ideal, pelo que na definio do direito se deve introduzir uma qualificao, que
discrimine o direito tal qual deve ser.
Para esclarecer essas duas atitudes diversas do juspositivismo ao jusnaturalismo
conveniente introduzir os dois conceitos de validade do direito e de valor do direito.
A validade de uma norma jurdica indica a qualidade de tal norma, segundo a
qual existe na esfera do direito ou, em outros termos, existe como norma jurdica. Dizer
que uma norma jurdica vlida significa dizer que tal norma faz parte dum
ordenamento jurdico real, efetivamente existente numa dada sociedade.
O valor de uma norma jurdico indica a qualidade de tal norma, pela qual esta
conforme o direito ideal (entendida como sntese de todos valores fundamentais no que
o direito deve se inspirar); dizer que uma norma jurdica vlida ou justa significa
dizer que esta corresponde ao direito ideal.
O contrrio de validade invalidade e o contrrio de valor (ou justia)
desvalor (ou de injustia). Temos assim dois pares de termos (validade-invalidade;
valor-desvalor) que naumpodem ser superpostos, porque representam dois pares de
juzo sobre direito formulados com base em critrios reciprocamente independente.
(juspositivismo) (...) em Hobbes, segundo o qual no estado de natureza no
existem critrios para distinguir o justo do injusto, visto que tais critrios somente
surgem com a constituio do Estado, sendo representados pelo comando do soberano
( justo o que o soberano ordena e injusto o que o soberano veta).
Vlido o adjetivo do termo validade; valoroso o adjetivo do termo valor; dado porm, que
valoroso um adjetivo linguisticamente pouco insatisfatrio, podemos substitu-lo pelo adjetivo
justo, visto que o valor fundamental que interessa ao direito a justia.