5

Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008

1
Ideologias setecentistas da codificao e
estrutura dos cdigos
*
Giovanni Tarello
1
Resumo: Neste artigo, abordam-se as caractersticas especficas
do termo cdigo. Diferencia-se o sentido particular que o
termo passou a receber durante o sculo XVIII, agora tomado
como sinnimo de direito isto , um livro de regras com
unidade de matria, vigente por toda uma extenso geogrfica
sob uma autoridade poltica, geral, ab-rogante e que veda a
heterointegrao , cujo sentido construdo pela convergncia
de trs ideologias anteriores aparentemente no conciliveis: a
pufendorfiana, a leibniziana e o reformismo do sculo XVIII.
Alm da anlise dessas trs ideologias, mostram-se, ainda, as
condies histricas especficas que permitiram a articulao
*
Verso consultada para a traduo: TARELLO, Giovanni. Ideologie settecentesche
della codificazione e struttura dei codici. In: ______. Cultura giuridica e politica
del diritto. Bologna: Il Mulino, 1988. Publicado pela primeira vez, em italiano,
em Studi in memoria di Giuliana DAmelio. Milano: Giuffr, 1978. v. I: Studi
storico-giuridici. Traduo de Ricardo Sontag, monitor do Ius Commune Grupo
de Pesquisa em Histria da Cultura Jurdica (CNPq/UFSC), graduado em Direito
(UFSC), mestrando em Direito (UFSC) e graduando em Histria (UDESC).
Reviso: Arno Dal Ri Jr., coordenador do Ius Commune Grupo de Pesquisa em
Histria da Cultura Jurdica (CNPq/UFSC) e professor do Departamento de
Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).
1
Nascido em Gnova, em 4 de outubro de 1934, morto em 1986, lecionou Filosofia
do Direito na Universit di Genova, onde foi presidente do Instituto de Filosofia.
Dentre os livros que o tornaram referncia em matria de Histria do Direito,
destaca-se o Storia della cultura giuridica moderna: assolutismo e codificazione
del diritto.
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 5
6
GIOVANNI TARELLO
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
momentnea entre elas. Por fim, so tratados os trs ndulos
polticos que deveriam ser superados para a concretizao do
projeto codificador: a substituio dos antigos status pelo sujeito
de direito nico; no direito civil, a pluralidade dos modos de
gozar os bens em favor da propriedade moderna; no direito
penal, a simplificao da pluralidade de bens perseguidos pela
represso coercitiva.
Palavras-chave: Histria do direito Codificao Pufendorf
Leibniz Reformismo Direito moderno.
Ideologies of the 18th century on codification
and the structure of codes
Abstract: This article examines the specific characteristics of
the term code. It differentiates the particular meaning ascribed
to this term beginning in the 18
th
century, which is now taken as
a synonym of law; that is, a book of rules with unity of subjects,
in effect throughout a given geographical area under one political
authority, in genera, which replaces other laws and which prohibits
hetero-integration, whose sense is built upon the convergence of
three prior ideologies that appear to be irreconcilable:
Pufendorfian, Leibnizian and reformism of the 18
th
century. In
addition to an analysis of these three ideologies, it also shows the
specific historical conditions that allowed the momentary
articulation among them. Finally, it covers three political nodules
that must be overcome for the concretization of the codification
project: substitution of the old status by the subject of single law;
in civil law, the plurality of the ways to use goods in favor of the
modern concept of property; in criminal law, the simplification
of the plurality of goods protected by coercive repression.
Key-words: History of Law codification Pufendorf Leibniz
Reformism Modern Law.
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 6
7
IDEOLOGIAS SETECENTISTAS DA CODIFICAO E ESTRUTURA DOS CDIGOS
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
1 CDIGO DO DIREITO
Cdigo e codificao so vocbulos de ascendncia remota
que, como os seus correspondentes em outras lnguas romnicas
derivadas do latim codex (o livro compacto e costurado na lombada),
durante o sculo XVIII se especializam como vocbulos jurdicos.
Primeiramente, se chamaram codex (codice, code, cdigo) todos
os livros que continham materiais constitudos de expresses dotadas
de autoridade jurdica (materiais novos ou velhos, recolhidos por
privados ou autoridades oficiais). Depois, denominou-se cdigo
o contedo desses livros, isto , simplesmente o direito, enquanto
dotado de uma ordem intrnseca e extrnseca, como aquela que
aparece no ndice do livro: e falou-se em dar-se um cdigo para
dizer dar-se um direito, em cdigo da natureza para dizer direito
da natureza. Finalmente se disse cdigo, com vocbulo agora
especializado, um livro de regras jurdicas organizado segundo um
sistema (uma ordem) e caracterizado pela unidade de matria,
vigente para toda uma extenso geogrfica da rea de unidade
poltica (para todo o Estado), voltado para todos os sditos ou sujeitos
autoridade poltica estatal, pela vontade dessa autoridade e por
ela publicado, ab-rogante de todo o direito precedente na matria
disciplinada por ele e por isso no integrvel com materiais jurdicos
pr-vigentes, e destinado a longa durao.
2
A especializao do vocbulo e da famlia de vocbulos nas
vrias lnguas, como se v, corresponde ao emergir de uma novidade
na organizao jurdica da Europa continental entre o final do sculo
XVIII e incio do XIX, quer dizer, corresponde experincia
histrico-poltica da codificao moderna: muitos Estados europeus
2
Sobre isso, para esclarecimentos mais amplos: TARELLO, G. Storia della
cultura giuridica moderna, Bologna, 1976, cap. I, v. I: Assolutismo e
codificazione del diritto.
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 7
8
GIOVANNI TARELLO
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
deram-se cdigos, no sentido novo e especializado da palavra, e,
em particular, cdigos civis, cdigos penais, cdigos comerciais,
cdigos de processo civil e cdigos de processo penal. A
especializao do vocbulo e a emerso de novas formas jurdico
jurdico-organizativas com as suas respectivas conseqncias sobre
a cultura europia do sculo XIX so duas faces da mesma
experincia. O vocbulo cdigo se especializou como nome de
estruturas organizativas jurdicas concretas, primeiro pr-figuradas
na ideologia e depois realizadas nos cdigos modernos.
Essas estruturas organizativas complexas, os direitos
codificados e os cdigos, com os seus nomes tcnicos e com a sua
cultura so, assim, dotados de um elemento ideolgico, de uma
filosofia operativa que a idealiza, promove, percebe e reflete. Ou
melhor, no obstante a indubitvel univocidade e compactao da
estrutura organizativa do direito codificado uma vez realizado,
e no obstante a valncia unvoca que a reflexo do sculo XIX
deu ao cdigo, no uma ideologia, mas, sim, a confluncia de
diversos e disparatados complexos de ideologias que vemos
presidir a feitura dos direitos codificados.
Pretendo fazer aqui, brevemente, uma lista das diversas
ideologias que presidiram a codificao moderna, indicando a idia
fundamental de cada uma, para, depois, relevar ainda que
brevemente algumas compatibilidades e incompatibilidades
tericas entre elas, e indicar por fim as razes histricas e
culturais do seu momentneo confluir
3
.
3
Como se percebe no texto, e como pretendo aqui estipular, uso o vocbulo
ideologia num sentido muito largo, para indicar filosofias, teorias, complexos
doutrinais, considerados na sua funo de instrumentos de polticas culturais
de maneira geral e de polticas do direito especificamente. As filosofias, teorias
e doutrinas que mencionarei em seguida sero mencionadas como ideologias,
porm, no sero objeto de consideraes em relao aos seus fundamentos
epistemolgicos, mas somente em relao s suas implicaes sociopolticas e
aos seus usos poltico-jurdicos.
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 8
9
IDEOLOGIAS SETECENTISTAS DA CODIFICAO E ESTRUTURA DOS CDIGOS
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
2 FAZER CDIGOS
Analisando o discurso que acabei de fazer para esclarecer o
sentido do vocbulo cdigo no seu uso especializado, salta aos
olhos a escassa compatibilidade ideolgica de dois dos seus
caracteres: a) o carter de livro de leis feito por algum, dirigido e
destinado aos sditos sujeitos autoridade poltica de quem faz o
livro de leis e para ser vigente na rea sobre a qual se estende
aquela autoridade poltica ab-rogando o direito pr-vigente; b) o
carter de direito de livro sistemtico, dotado de unidade de
matria, destinado a longa (e tendencialmente ilimitada) durao.
A primeira caracterstica indica, no cdigo, o ato de vontade,
concreta e historicamente determinada, de uma autoridade poltica
que se estende aos limites do Estado; a segunda caracterstica
indica, no cdigo, o ato de conhecimento da matria regulada e
do sistema sobre a qual se estruturam as regras, no num momento
determinado e num territrio limitado, mas, sim (ao menos
tendencialmente), sempre e onde quer que seja. A primeira
caracterstica indica, no cdigo, o fiat de uma autoridade
historicamente circunscrita seja no tempo (se trata daquela
autoridade), seja no espao (o Estado); a segunda caracterstica
indica, no cdigo, a estrutura sistemtica das regras de uma matria,
de um setor das trocas humanas, estrutura sistemtica e matria
tendencialmente constantes no tempo. A primeira caracterstica
indica, no cdigo, a expresso daquilo que uma antiga tradio
chamava direito arbitrrio; a segunda caracterstica indica, no
cdigo, a expresso daquilo que essa mesma tradio chamava
direito natural.
A cada uma dessas duas caractersticas que o cdigo vem
assumir, respectivamente, correspondeu, entre o sculo XVII e
fim do XVIII, a uma ideologia do direito; e uma terceira ideologia
do direito correspondeu, no final do sculo XVIII, a uma
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 9
10
GIOVANNI TARELLO
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
justaposio nos cdigos que concreto se fizeram dos dois
caracteres de arbitrariedade e naturalidade. Diremos logo alguma
coisa sobre a primeira ideologia, passaremos depois s outras duas.
A primeira ideologia do direito que presidiu experincia
das codificaes modernas , ento, aquela segundo a qual todo o
direito, ou ao menos todo o direito das sociedades humanas
modernas, ou pelo menos grande parte desse direito, arbitrrio.
O arbtrio que institui o direito pode encontrar limites de fato,
bem como limites morais que se referem ao nimo de quem detm
o arbtrio: mas no pode, por definio, encontrar limites jurdicos,
ao menos no sentido segundo o qual so jurdicas as regras postas
pelo arbtrio. Na origem mais distante dessa ideologia, certamente,
est o pensamento de Hobbes; mas, para toda a cultura do sculo
XVIII, o portador e protagonista desse modo de pensar foi um
jurista da segunda metade do sculo XVII: Pufendorf. Pufendorf
se ligam diretamente Thomasius, Burlamaqui e, indiretamente,
Voltaire e aqueles que se colocaram na estrada indicada por esse
incansvel propagandista das luzes.
Analisemos os elementos dessa ideologia que, por economia,
chamarei pufendorfiana.
O primeiro elemento que est no fundo da prpria ideologia
o voluntarismo. O direito vontade: vontade da autoridade
suprema. Desse primeiro elemento surgem conseqncias de
grande envergadura para a cultura jurdica moderna e
contempornea, bem como para a experincia das codificaes.
Antes de tudo, a vontade mutvel no tempo; a vontade de hoje
pode ser diferente da de ontem, e pensar o direito como vontade
significa pensar o direito como algo essencialmente mutvel,
concepo que pretendia desacreditar a idia de um direito
imutvel na essncia e mutvel somente na aparncia, e valorizar
a idia que se pudesse ou melhor, que a autoridade pudesse
fazer direito novo. Alm disso, a ltima vontade se sobrepe e
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 10
11
IDEOLOGIAS SETECENTISTAS DA CODIFICAO E ESTRUTURA DOS CDIGOS
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
modifica a vontade de ontem, por isso o voluntarismo jurdico
desacredita a opinio segundo a qual o direito to nobre e alto
quanto mais velho e antigo for, e defende, porm, que o direito
mais novo sempre mais verdadeiro: a idia desacreditada operava
como obstculo reforma do direito e como incentivo sua
sabotagem; a idia do voluntarismo pufendorfiano operava como
incentivo reforma do direito e obstculo sua sabotagem; a
regra segundo a qual em caso de conflito prevalece a lei nova, j
conhecida dos juristas, mas que operava em conjuno com outras
regras de sinal oposto sobre conflitos, difundida pela escola
pufendorfiana como regra mxima em matria de conflitos e
tomada em sua mxima potencialidade, isto , como idia segundo
a qual a lei nova, como expresso da nova e ltima vontade do
soberano, ab-roga toda a legislao prvia que no tenha sido
claramente compatvel com a lei nova. Em segundo lugar, se o
direito vontade da autoridade, a rea de vigncia do direito
coincide com a esfera da autoridade, ou seja, com o Estado; do
voluntarismo nasce, assim, um modo de pensar segundo o qual o
direito e o Estado so estreitamente conexos, o que comporta a
forte associao entre pufendorfismo e duas tendncias da poltica
europia do sculo XVIII: a) sobre a identidade do direito em
cada Estado poltico, superando o particularismo regional; b) sobre
a diferenciao do direito dos vrios Estados, superando a noo
geogrfica de direito comum.
O segundo elemento da ideologia pufendorfiana o
imperativismo. Se o direito a vontade da autoridade, ainda que
seja lei natural no sentido de relao natural entre homens e homens
e coisas, ento o direito no consta de asseres, mas de comandos.
Pufendorf insiste no fato de que o direito feito de comandos que o
superior dirige ao inferior e que os comandos so prevalentemente
negativos, isto , so proibies. As implicaes desse segundo
elemento da ideologia pufendorfiana so tambm de notvel
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 11
12
GIOVANNI TARELLO
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
relevncia. Ainda mais se o direito feito de comandos, ento
necessrio que o destinatrio do comando conhea o comando:
est, portanto, na natureza do direito ser comunicado, e tal
comunicao deve acontecer de forma tal a no deixar dvida
sobre a natureza de direito do comando cuja expresso
comunicada; seja a prtica de publicao das leis, seja a
preferncia por leis-documento (em contraposio ao costume
e prxis judiciria), so encorajadas por esse elemento da
ideologia pufendorfiana. E basta relevar a importncia da
preferncia pela lei-documento (e documento publicado) na
tendncia codificao do direito. A relao de conhecimento
entre o destinatrio e o direito, que conhecimento de comando,
ou, mais precisamente, de proibio, ter, depois, papel
particular nas doutrinas de direito penal, no sentido de induzir
a considerar ao menos no funcional a lei retroativa: nulla pena
sine previa lege poenali, princpio apto a incentivar a
reordenao (e codificao tambm reordenao) de todo o
direito penal.
O terceiro elemento da ideologia pufendorfiana o
psicologismo. Se o direito feito de comandos que correspondem
vontade soberana, conhecimento do direito conhecimento da
mente, da vontade do legislador soberano. Esse elemento
ideolgico no teve grande papel na determinao das
codificaes, mas no uso das codificaes, uma vez que j
estivessem feitas. Ele opera, ento, em sede interpretativa,
valorizando os modos de superar as dvidas sobre o significado
da lei que consistam em atribuir relevncia aos indcios sobre a
vontade do legislador em concreto: os documentos preparatrios,
a ocasio da lei, e assim por diante.
4
4
Para um tratamento mais amplo e para as referncias bibliogrficas remeto,
ainda, G. Tarello (Storia della cultura giuridica moderna, cap. III, 2)
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 12
13
IDEOLOGIAS SETECENTISTAS DA CODIFICAO E ESTRUTURA DOS CDIGOS
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
3 ORDENAR, SISTEMATIZAR O DIREITO
A segunda das grandes ideologias que se expandem na cultura
jurdica entre o final do sculo XVII e o final do sculo XVIII
idealmente conflitante com a primeira, como j foi acenado. So
portadores desta segunda ideologia do direito Leibniz e Wolff. Trata-
se da ideologia segundo a qual o direito um dado, como todos os
outros dados da realidade; por isso o conhecimento do direito
conhecimento absolutamente idntico a todos os outros
conhecimentos, e o mtodo do conhecimento do direito o mtodo
do conhecimento em geral, ou melhor, o mtodo geral de conhecer.
Todo problema jurdico deve encontrar uma resposta certa, e a
resposta certa consiste na soluo derivada, segundo as regras da
lgica, de premissas certas. Estas premissas certas so as proposies
fundamentais que espelham as regras de direito. As regras de direito
so, por isso, proposies, que como todas as outras proposies
so predicados da qualidade de um ente (isto , de um objectum). O
ente das predicaes jurdicas o sujeito (o sdito), o qual Leibniz
d o nome de sujeito no sentido gramatical (que deixa de chamar-
se objeto); as qualidades das predicaes jurdicas so os status
subjetivos (pai, filho, nobre), as situaes nas quais se encontram
os sujeitos (herdeiro, vendedor, depositrio), e os deveres, as
obrigaes, os direitos em sentido subjetivo.
Analisemos os elementos desta ideologia que, por economia,
chamarei de leibniziana.
O primeiro elemento dessa ideologia do direito o
descritivismo (que se contrape ao imperativismo): o direito
consiste em proposies jurdicas, que so jurdicas no tanto por
serem comandos voluntrios, mas por serem verdadeiras. Aqui
no nos interessam os problemas e as dificuldades do descritivismo
jurdico, mas suas implicaes. Se o direito o conjunto das
proposies jurdicas verdadeiras, ento: a) o direito coerente,
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 13
14
GIOVANNI TARELLO
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
j que as proposies verdadeiras no podem se contradizer;
b) entre as proposies jurdicas se instituem as relaes lgicas
que se instituem entre as proposies em geral; c) o direito ainda
no conhecido se descobre mediante o trabalho lgico com base
em proposies jurdicas conhecidas. O objetivo de Leibniz era,
de fato, demonstrar como uma grande quantidade de material
jurdico (por exemplo, as fontes do direito romano) poderia ser
reduzida a um pequeno livrinho: ele queria um Corpus iuris
reconcinnatum, e para faz-lo bastava segundo ele uma lista
das proposies jurdicas fundamentais ou axiomas jurdicos (todas
as outras proposies jurdicas podem ser omitidas, porque elas
podem ser deduzidas dos axiomas).
O segundo elemento da ideologia leibniziana era o
sistematismo. O conjunto do direito, das proposies jurdicas,
um sistema: quer dizer, as proposies jurdicas se dispem
segundo uma ordem, dos axiomas gerais e fundamentais s
proposies mais particulares, e segundo o sistema das qualidades
jurdicas determinantes e determinadas, de maneira que cada
proposio esteja em relao sistemtica, lgica e conceitual com
todas as outras.
O terceiro elemento da ideologia leibniziana o conceitualismo.
Uma vez que a deduo lgica tem seus limites (principalmente a
prpria tautologia), o jurista leibniziano se inclina a expandir seus
conhecimentos e a resolver as dvidas trabalhando sobre predicados
jurdicos, sobre as qualidades: diante de uma dvida sobre uma
doao de dinheiro ele se inclinar a trabalhar sobre o conceito de
mtuo e, diante de uma assero incauta, se inclinar a trabalhar
sobre o conceito de heresia. Este ltimo elemento da ideologia
leibniziana, diferente dos dois primeiros, se destinaria a ter um
papel no sobre o processo de codificao, mas sobre os usos que
das codificaes far-se-iam.
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 14
15
IDEOLOGIAS SETECENTISTAS DA CODIFICAO E ESTRUTURA DOS CDIGOS
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
Segundo os propsitos de Leibniz e daqueles que desenvolveram
a partir da segunda metade do sculo XVII essa ideologia do direito,
o mtodo do conhecimento jurdico que derivava dessa ideologia era
til para descrever o direito de modo breve e econmico; ou seja, era
til para a cincia do direito, e no para a criao do direito. De
resto, os juristas embebidos da ideologia leibniziana eram
freqentemente muito cautelosos em relao criao de direito
novo, assim, a viam como um erro terico, j que para eles o
problema se reduzia a descobrir sempre novas implicaes do
direito velho. Os primeiros produtos do leibnizianismo jurdico
foram, portanto, obras de cincia jurdica, que se caracterizavam
por apresentar forma sistemtica e muitas vezes com o ttulo de
Sistema ou Sintagma. O segundo produto do leibnizianismo
jurdico se aproximava, porm, de algumas experincias das
chamadas pr-codificaes, isto , das coletneas de fontes
jurdicas, seja do ponto de vista da forma como dos seus usurios,
que durante o sculo XVIII se fizeram em maior medida do que
nos sculos precedentes, tanto por privados como por instncias
burocrticas, na nsia de obter aquele bem a acessibilidade do
direito a utilizar que era exaltado na mesma medida em que se
tornava inacessvel: seja porque essa atividade de coleta de fontes
s vezes se manifestou nas formas sugeridas pelos leibnizianos,
isto , inserindo primeiro as expresses gerais e fundamentais, e
abaixo de cada uma delas as expresses que lhes parecessem
desenvolvimentos ou lgico-dedutivos ou sistemtico-conceituais.
At que se obtivesse o produto ltimo, e nada sintonizados com
os pressupostos ideolgicos, os reformadores do direito, os
inovadores, como em particular Frederico II com os seus
chanceleres, empreenderam a criao de direito novo ab-rogante
dos velhos direitos, para amplos setores materiais, utilizando
esquemas de disposio das matrias tirados dos sistemas
cognitivos dos leibnizianos e dos wolffianos, e dando s normas
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 15
16
GIOVANNI TARELLO
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
assim dispostas a forma de proposies, isto , a forma de
atribuio de predicados a sujeitos jurdicos. Foi assim que aquela
que em certos aspectos considerada a primeira das codificaes
modernas, o Allgemeneis Landrecht fr die Kniglich-
Preussischen Staaten, aparece como a transcrio em termos de
vontade inovadora de um sistema construdo para descrever e
conhecer direito velho: aquele sistema se tornara a tcnica da
codificao.
As codificaes modernas, fruto de vontade inovadora e
substancialmente racionalizadoras, se apresentam, de repente, com
as vestes dos sistemas tericos feitos para sistematizar o direito
antigo (principalmente o setor do direito romano que funcionava
como direito comum e o direito germnico dos status estamentais)
mediante racionalizao formal. assim que no uso, isto , na
aplicao e interpretao dos cdigos modernos, logo se manifestou
uma alternativa prtica dos voluntaristas, voltados para a
interpretao dos cdigos segundo a vontade e os fins do legislador
histrico. A alternativa foi interpretar os segundos de acordo com
as exigncias do sistema jurdico e conforme o ser do direito, que
o sistema de proposies, com os dogmas conexos de coerncia,
completude, no-redundncia, da analogia fundada em conceitos e
no em fins, etc. Essa alternativa foi favorecida pela reconstruo
do legislador que, antes de ser algo em carne e osso com a sua
vontade, foi pensado como um ente abstrato dotado de razo, que
leva do legislador concreto ao bom legislador
5
.
A ideologia leibniziana, assim como se expressava no seu
elaborador e em muitos sequazes do sculo XVIII na rea
germnica, era utilizvel para todos os setores da legislao: e, de
fato, a sua utilizao completa na codificao acontece num cdigo
5
Cf., ainda, para a bibliografia, TARELLO, Giovanni. Storia della cultura
giuridica moderna, cap. III, 3.
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 16
17
IDEOLOGIAS SETECENTISTAS DA CODIFICAO E ESTRUTURA DOS CDIGOS
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
com o prussiano de 1794 que, do ponto de vista das matrias,
ainda um amontoado de disciplinas disparatadas, como, de resto,
era necessrio em um Estado do tipo estamental, em um Standestaat.
A tcnica codificatria sugerida pela ideologia leibniziana
tendia a produzir cdigos com pretenso de durao, mas essa
pretenso de durao encontrava srios obstculos exatamente no
fato de que certos setores do direito no se adaptavam a uma
disciplina duradoura. Ora, essa pretenso de durao podia referir-
se, porm, a campos especficos da organizao jurdica que se
recomendavam, por isso mesmo, como objeto de codificao. Como
sabemos, os principais objetos de codificao foram, a partir da
segunda metade do sculo XVIII, o chamado direito civil e o
chamado direito penal. Deixemos de lado, por ora, o direito penal,
e concentremos a ateno, provisoriamente, no direito civil: pois
bem, um particular filo da ideologia jurdica racionalista, que se
origina na segunda metade do sculo XVII e que se desenvolve
paralelamente ao de Leibniz e Wolff, refiro-me ao filo encabeado
por Jean Domat, indica o campo do direito civil como campo
privilegiado para uma codificao e sistematizao duradoura.
Essa operao ideolgica de Domat acontecia em trs etapas.
A primeira etapa consistia na aplicao ao direito de uma distino,
proveniente de estudos de gramtica de Port-Royal, entre os
adjetivos que aparecem em binmios contraditrios, de maneira
que os entes, dos quais so predicveis, necessariamente so
munidos ou de uma ou de outra qualidade, e os adjetivos que no
aparecem em binmios contraditrios, mas em grupos que se
sobrepem ou se excluem parcialmente: por exemplo, aparecem
em binmio contraditrio os adjetivos jurdicos maior-menor, so-
insano, homem-mulher, etc.; enquanto aparecem em grupo
adjetivos jurdicos como nobre-burgus-clrigo-servo (ser uma
dessas coisas exclui as outras, mas dizer que algum clrigo no
basta para nos informar se um nobre, um burgus ou um servo).
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 17
18
GIOVANNI TARELLO
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
Ora, Domat acreditava que os adjetivos que aparecem em
binmio contraditrio corresponderiam s qualidades naturais e os
outros, a qualidades artificiais, bem como que as conseqncias
jurdicas das qualidades naturais fossem de direito natural e as
conseqncias jurdicas das qualidades artificiais fossem de direito
arbitrrio. A segunda etapa consistia em observar que a disciplina
das qualidades naturais coincidia, em grande medida, com a parte
do direito romano que vigia nos pases de direito escrito do sul da
Frana, ou seja, com o direito romano das sucesses e das obrigaes,
da qual a longa vigncia era indcio de naturalidade. A terceira
etapa consistia em assumir que o direito civil-privado-romano-
natural vale para todos, enquanto o direito artificial-arbitrrio-
mutvel vale somente para alguns; se isso era falso no tempo e no
espao de Domat, se era mistificao, de qualquer forma a assuno
teve longa fortuna. A idia colocada em circulao era a que o direito
civil e o direito romano eram durveis porque naturais, enquanto
aquilo que provinha do direito civil seria arbitrrio e sujeito a mudar
com os fatos polticos. Eis recortado um campo no qual a descoberta
do sistema pode apoiar sobre bases durveis e no qual o sistema
de um legislador prudente estaria em condies de resistir aos
sculos. Domat tambm, como Leibniz, pretendia estudar os modos
os mtodos de conhecer e ordenar o direito, mas a sua obra era
til a quem queria fazer o direito; a este fazedor de direito, Leibniz
indicava a tcnica, e Domat o campo de ao mais adequado.
6
6
Essa interpretao da obra jurdica de Domat, em relao aos usos que fizeram
dele no mbito da doutrina jurdica posterior, no compartilhada pela maioria
dos estudiosos, que tendem a individuar os nexos entre Domat e o ambiente
cultural de Port Royal, principalmente em alguns aspectos do moralismo e da
religiosidade domatiana, mais do que na estrutura da lgica implcita e nas
referncias doutrina lingstico-gramatical das Loix Civiles. Todavia, a
interpretao que apresento e com a qual me defrontei pela primeira vez no
ensaio Sistemazione e ideologia nelle Loix Civiles di Jean Domat. (In:
TARELLO, Giovanni. Materiali per una storia della cultura giuridica, v. II,
p. 125-157), recebeu nos ltimos tempos no poucas adeses.
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 18
19
IDEOLOGIAS SETECENTISTAS DA CODIFICAO E ESTRUTURA DOS CDIGOS
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
4 DIREITO SIMPLES, CLARO E SUCINTO
As duas ideologias do direito de origem seiscentista, mas
que circulavam no sculo XVIII, se apresentam nas suas falsas
vestes de teoria como respostas pergunta: O que o direito?
No curso do sculo XVIII, em ambas as tradies ideolgicas
vieram enxertar-se elementos ideolgicos novos, que se
apresentavam como respostas pergunta: Como deve ser o
direito? Essa pergunta teve, dos mais disparatados setores, uma
resposta unvoca: o direito, ou melhor, as leis devem ser simples,
claras, poucas, breves e sucintas. A idia que se fez generalizar
por aqueles que no tinham interesses privados na conservao
da complicao existente (como os advogados, burocratas,
escribas, mensageiros e os mais diversos oficiais) era aquela de
que cada um deveria estar certo da prpria posio ante o direito,
e que, por isso, o prprio direito deveria ser certo. Para ser certo,
o direito deveria, justamente, ser feito de poucas e simples leis.
Atrs da frmula unvoca estava, como sempre, posies e
interesses diferentes, como diferentes eram as razes da
insatisfao ante a complicada conformao do particularismo
jurdico de todos os Estados (trata-se j propriamente de
verdadeiros Estados) da Europa. Alguns, como os soberanos de
Savia e em alguns perodos na Frana, queriam simplesmente
expropriar o poder de rgos judicirios briguentos. Outros, como
Muratori no Difetti della Giurisprudenza, so sensveis exigncia
de expropriar os advogados e juristas de instrumentos de corrupo
e parasitismo. Na ustria, entre Maria Teresa e Jos II, passa-se
de ideais de clareza e acessibilidade do direito a tenazes polticas
de destruio de todos aqueles que fossem contrapoderes em
relao centralizao monrquica. Na Frana havia quem
pensasse que, de qualquer forma, uma organizao jurdica nova
e adaptada ao primado da burguesia seria descarnada e demandaria
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 19
20
GIOVANNI TARELLO
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
queimar todas as velhas leis (como Voltaire); e havia alguns
marginais que variavam de simples (mas na verdade complicados)
cdigos da natureza; e quem, entre vrios modelos de organizao
que vinham individuando, inseria alguns fatos de leis simples e
claras, aptas a fazer de qualquer um juiz; suscitando equvocos
sobre as intenes deles em boa parte dos leitores.
Na cultura jurdica no sentido estrito, essas atitudes
encontravam correspondncia parcial nas correntes pufendorfianas
e voluntaristas, que eram, geralmente, favorveis legislao nova
que ab-rogasse a velha, e nas correntes leibnizianas e racionalistas
que ofereciam instrumentos e tcnicas de ordenao econmica para
qualquer direito. Mas tambm a legislao nova que usasse as
tcnicas sintticas dos leibnizianos no chegaria a construir cdigos
breves se no resolvessem alguns ndulos polticos e substanciais
que estavam para alm das possibilidades das tcnicas legislativas.
Esses ndulos polticos substanciais eram essencialmente
trs: o primeiro era o da pluralidade dos status subjetivos, ou
pertencimento estamental, que incidia sobre as organizaes
jurdicas do direito civil, do direito penal e do direito comercial,
complicando-os; o segundo era o da pluralidade dos modos de
gozar os bens tipificados pelo direito, que incidia sobre o direito
civil, complicando-o; e o terceiro, o da extrema variedade de bens
perseguidos pela represso coercitiva (especialmente em situaes
de escassez de meios disponveis para a coero) que incidia sobre
o direito penal, complicando-o.
Somente resolvendo esses trs ndulos, isto , eliminando-
os, a codificao poderia ser verdadeiramente breve, compendiada
e praticvel. Mas esses ndulos no podiam ser eliminados em
sede tcnico-jurdica; tratava-se de levar a cabo uma verdadeira
revoluo poltica. Novas ideologias polticas, enxertando-se sobre
as ideologias estritamente jurdicas at agora mencionadas, e por
sua vez tornando-se jurdicas, concorreram para a codificao.
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 20
21
IDEOLOGIAS SETECENTISTAS DA CODIFICAO E ESTRUTURA DOS CDIGOS
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
5 A IGUALDADE JURDICA E O SUJEITO DE
DIREITO NICO
Pretendo esclarecer por que o primeiro ndulo a resolver,
para obter cdigos breves, era o da pluralidade dos status subjetivos
ou de pertencimento estamental.
No quadro de uma concepo da regra jurdica como
proposio que une a um sujeito jurdico um predicado jurdico,
claro que o sistema de regras jurdicas no geral mais simples aquele
no qual o sujeito nico (e tambm aquele no qual os predicados
so poucos, mas disso falarei dentro em pouco). Se, ento, o sujeito
nico, o sistema no todo resulta exclusivamente constitudo: (I)
pelas definies dos predicados; (II) pelas regras que atribuem ou
revogam a atribuio de cada predicado ao sujeito nico; e (III)
pela posio dos princpios que regulam a compatibilidade dos vrios
predicados entre si. Porm, se os sujeitos jurdicos so plurais, o
sistema se complica porque deve conter: (I) as definies das
diversas categorias de sujeitos; (II) as regras atinentes a passagem
dos sujeitos de uma categoria para a outra; (III) a definio dos
predicados; (IV) as regras relativas convenincia de cada predicado
a cada categoria de sujeitos (isto , um nmero de regras quase
igual ao nmero de regras do sistema mais simples, multiplicado
pelos tipos de sujeito); (IV) as regras relativas compatibilidade
dos predicados, mas no em geral, e, sim, em relao a cada categoria
de sujeitos. Em outras palavras, onde houver mais categorias de
sujeitos sucedem dois tipos de regras jurdicas a mais, e com dois
tipos de regras jurdicas a mais o nmero de regras base deve ser
multiplicado pelo nmero de categorias de sujeitos.
Ora, nenhum sistema jurdico pode ser estruturalmente
simples, no sentido exposto, quando se configuram diferenas
subjetivas de estamento, profisso, religio, cidadania, raa, sexo,
estado familiar, e assim por diante.
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 21
22
GIOVANNI TARELLO
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
nesse ponto que devemos fazer entrar no nosso quadro a
ideologia igualitria. No curso dos ltimos decnios do sculo
XVIII e, sobretudo, durante a Revoluo Francesa, a ideologia
igualitria se manifestou essencialmente numa forma particular
de igualitarismo: o igualitarismo jurdico, ou igualdade perante
a lei. Essa igualdade diante da lei significou nada mais que
unicidade do sujeito jurdico, e por isso foi, mais do que uma
ideologia poltica, um instrumento tcnico de simplificao dos
sistemas jurdicos
7
.
Todavia, o igualitarismo jurdico do sculo XVIII no operou
sobre todas as diferenas subjetivas das quais eram feitas as
organizaes jurdicas do velho regime. O igualitarismo jurdico
do sculo XVIII operava somente, conforme suas matrizes
ideolgicas, sobre dois fronts: o das diferenas subjetivas
estamentais e o das diferenas subjetivas religiosas. Por isso, o
igualitarismo jurdico nos explica algo da estrutura dos cdigos
modernos e, em particular, da estrutura dos cdigos napolenicos,
mas no explica tudo. A unidade do sujeito de direito que, no que
concerne ao direito civil, se realizou completamente com o Cdigo
de Napoleo (de 1804) e com o Cdigo Civil universal austraco
(de 1811), e, no que concerne ao direito penal, se realizou
completamente no Cdigo Penal de Jos II (de 1787) e com o
Cdigo Penal de Napoleo (de 1810), como nos cdigos totais.
Ento, a igualdade perante o direito que as polticas do direito que
presidiriam os cdigos perseguiam no se referia, certamente, s
diferenas de sexo, mas apenas parcialmente s diferenas
religiosas, de cidadania e de estado familiar.
7
Ao estudo da ideologia igualitria e aos seus reflexos sobre o modo de conceber
e perceber as posies jurdicas subjetivas deu uma penetrante contribuio
Giuliana dAmelio no seu volume sobre Iluminismo e scienza del diritto in
Italia (Milano, 1965).
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 22
23
IDEOLOGIAS SETECENTISTAS DA CODIFICAO E ESTRUTURA DOS CDIGOS
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
O fato que as diferenas subjetivas remanescentes foram,
nos cdigos, transportadas do elemento subjetivo para os predicados
jurdicos, de modo a ocult-las. Assim, os cdigos modernos
assumiriam a estrutura de sistemas de normas com sujeito nico,
ainda que deixando persistir as desigualdades que no se referiam
diretamente organizao jurdica estamental (esta, sim, foi
efetivamente destruda no nvel das normas, ainda que nem sempre
no nvel das estratificaes sociais). O Cdigo Civil estruturou-se
sobre o sujeito nico e transportou as diferenas subjetivas
prevalentemente para o predicado jurdico da capacidade de agir,
isto , de produzir efeitos jurdicos pela vontade: todos so iguais
como sujeitos, mas alguns no tm, ou no tm sem ajuda, porque
so menores, mulheres, loucos, dbeis, prdigos, a capacidade de
agir. O Cdigo de Comrcio estruturou-se sobre um sujeito nico,
o prprio Cdigo Civil (e no mais sobre a figura estamental distinta
do mercador), o qual pode exercer as atividades objetivamente
definidas como atos de comrcio, e que, se exercer habitualmente
atos de comrcio, torna-se comerciante por razes objetivas.
8
8
Interpretao smile do carter e da funo do Cdigo de Comrcio napolenico
foi objeto de ferrenhas contestaes por parte de alguns juristas italianos estudiosos
do Direito Comercial e da sua histria, conjuntamente e desconjuntamente, da
assero de duas linhas de continuidade: a) a continuidade que se revelaria entre
a Ordonnance de Lus XIV e o Code de commerce de Napoleo, por um lado; e
b) a continuidade do sistema de direito comercial dos cdigos de comrcio
napolenico e italiano que eram objetivistas em relao ao novo Direito Comercial
inserido no Cdigo Civil italiano de 1942 no Livro IV. Mas a assero da primeira
continuidade no leva em considerao o fato de que o Cdigo de Ccomrcio de
Napoleo foi precedido pela distino das corporaes e da organizao de direito
pblico de comrcio, de maneira que as analogias na disciplina de atos especficos
nos dois complexos normativos so analogias puramente formais; a assero da
segunda continuidade oculta a tentativa, freqentemente consciente, de ocultar
os nexos entre o subjetivismo do novo Direito Comercial centrado no
empreendedor e organizaes corporativas da economia. De resto, tambm
aqueles mais atentos s implicaes subjetivistas do Direito Comercial enquanto
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 23
24
GIOVANNI TARELLO
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
O Cdigo Penal estruturou-se sobre o sujeito nico: no mais
diferenas subjetivas do ponto de vista do agente ou da vtima;
no mais diferenas entre um homicdio da parte de um nobre e
de um cidado, nem entre um homicdio cuja vtima um nobre e
um homicdio cuja vtima seja um campons; as diferenas
remanescentes e so muitas deslizam para os predicados sob a
forma de atenuantes e de agravantes da ao objetivamente
descrita.
Essa tcnica legislativa de transferir as diferenas dos sujeitos
para os predicados das proposies jurdicas que completa, do
ponto de vista formal, a concretizao da ideologia jurdica
igualitria, e, do ponto de vista substancial, oculta os limites da
prpria ideologia, essa tcnica legislativa, eu dizia, , por sua vez,
uma transposio, na prtica, de uma ideologia ulterior
especificamente jurdica; uma ideologia jurdica cujas primeiras
escaramuas doutrinais aparecem pouco depois da metade do
sculo XVIII e, no direito penal, esto implcitas na obra de
Beccaria. Essa ideologia se chama objetivismo jurdico e se
exprime dizendo que o direito no disciplina o homem, mas suas
atividades: os seus atos de vontade (a menos que o homem no
seja incapaz de vontade razovel), os seus atos de comrcio, os
seus atos criminais. Essa ideologia, em parte mistificante, mas
em parte efetivamente carregada de valncias liberatrias e liberais,
se destinaria a se tornar um dos elementos caractersticos do
liberalismo jurdico.
direito dos capitalistas e do capitalismo, fazendo-se historiadores, no
tiveram dificuldade em aderir interpretao funcional, que propus novamente
no texto, da codificao comercial napolenica. Aludo, em particular, a
Francesco Galgano em La categoria storica del diritto commerciale (In:
TARELLO, Giovanni. Materiali per una storia della cultura giuridica, p. 11-
119) e, logo em seguida, em Storia del diritto commerciale)
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 24
25
IDEOLOGIAS SETECENTISTAS DA CODIFICAO E ESTRUTURA DOS CDIGOS
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
6 A PROPRIEDADE ABSTRATA E A
SIMPLIFICAO DO OBJETO
O segundo ndulo a resolver para tornar breve o sistema
jurdico e, em particular, o sistema de direito civil, consistia em
diminuir o nmero dos predicados jurdicos. J que a unificao
do sujeito jurdico no podia seno induzir ao acrscimo de
predicados correspondentes s capacidades, a reduo do nmero
dos predicados deveria referir-se a cada figura de direito. Ora, um
elemento da ideologia poltica dos fisiocratas objetivava
justamente reduzir o nmero das figuras de direito subjetivo em
relao aos direitos de gozo e de disposio dos bens, isto , em
relao queles que na tradio romanstica chamavam-se direitos
reais (iura in rem).
As organizaes jurdicas particularsticas ps-feudais
haviam multiplicado as posies jurdicas subjetivas de gozo e
disposio dos bens imveis (isto , na economia agrcola, dos
meios de produo): a utilidades diferentes correspondiam titulares
de direito diferentes, de maneira que sobre um mesmo terreno
havia quem tinha o direito de extrair uma soma de dinheiro
anualmente, quem tinha parte de certo produto; quem semeava
cereais e detinha-os depois de pagar um dzimo e subtrair quotas;
quem pastava no perodo intercorrente entre as semeaduras; quem
cortava uma certa quantidade de lenha; quem recolhia somente a
lenha cada; quem livremente procurava produtos espontneos
como fungos e trufas; quem caava; pescava; quem desviava guas
correntes ou outras; quem livremente transitava; quem transitava
mediante pagamento.
A diviso das utilidades de gozo e a sua construo como
direitos diferentes (isto , como predicados diferentes de
proposies jurdicas) tinha, do ponto de vista econmico, o efeito
de impedir a modificao da destinao do terreno, j que qualquer
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 25
26
GIOVANNI TARELLO
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
mudana de destinao da parte do titular de uma utilidade lesaria
um direito alheio: com a conseqncia que a procura pela melhor
utilizao de todo o terreno era impedida. Ora, uma das idias
lanadas por alguns fisiocratas era a de concentrar o maior nmero
de poderes de gozo e de disposio dos terrenos agrcolas na mo
de um s titular,
9
reconstruindo, com o instrumento do dominium
romanstico oferecido por alguns juristas (instrumento que, de fato,
ento se aplicava somente aos bens de consumo), um direito
absoluto de um sujeito sobre um bem, de maneira tal a fazer das
limitaes desse direito absoluto por parte da utilidade de outrem
fossem somente excepcionais e temporrias. A destruio dos
direitos feudais e comunitrios durante as primeiras fases da
Revoluo Francesa constituiu um notvel passo na direo da
reduo dos predicados jurdicos correspondentes utilidade do
bem imvel. A codificao civil napolenica criou a figura central
de uma propriedade abstrata abstrata pelo objeto, de maneira
que a propriedade do instrumento de produo identifica-se com
a da melancia que se come , realizando, assim, a grande reduo
dos predicados das normas de direito civil e, por isso, a grande
simplificao do prprio direito civil.
7 A DESPENALIZAO E A REDUO DO
NMERO DAS PENAS
A prpria possibilidade de uma codificao do direito penal,
no final do sculo XVIII, passava, alm da unificao do sujeito
de direito e do objetivismo, por uma notvel amputao das figuras
sobre as quais a represso penal se voltava e por uma drstica
reduo dos instrumentos da prpria represso. Um corpo breve e
9
Sobre isso, recentemente, cf. REBUFFA, G. Origine della ricchezza e diritto di
propriet: Quesnay e Turgot, Milano, 1974.
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 26
27
IDEOLOGIAS SETECENTISTAS DA CODIFICAO E ESTRUTURA DOS CDIGOS
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
sistemtico de normas sobre a represso, de fato, no era possvel
seno tratando de destruir grande parte, seja dos objetos, seja dos
mtodos da represso, sobre os quais a potncia e a impotncia
dos vrios centros de direo dos comportamentos por muito tempo
fantasiosamente divertiram-se. Destruio sobre a qual, porm,
durante o sculo XVIII todas as principais ideologias da
organizao jurdica conspiravam.
A assuno do monoplio da represso por parte do poder
soberano (primeiro na doutrina, depois na prtica) impelia
despenalizao de um nmero cada vez maior de comportamentos
e atitudes que tradicionalmente confluam na grande categoria de
lesa-majestade divina (especialmente as grandes rubricas de
magia, heresia, sacrilgio), e a escassez de meios
repressivos, aliada prudncia em favorecer contrapoderes,
impelia a despenalizar tudo o que fosse possvel exceto os
comportamentos perigosos ou para a organizao estatal ou para
a vida e a propriedade dos particulares.
No que se refere aos modos da represso, a reduo do seu
nmero era sugerida pela ideologia proporcionalista, bastante
difundida no sculo XVIII. A exigncia de instituir proporo entre
comportamento reprimido e pena repressiva, e de instituir, por isso,
escalas paralelas de gravidade dos crimes e das penas, combinada
com as demandas de uma ideologia utilitarista que pretendia que
para cada mnima progresso no crime correspondesse sempre uma
ulterior quantidade de desencorajamento mediante sano, impelia
preferncia por sanes largamente (ainda que no indefinidamente)
divisveis e multiplicveis quantitativamente. Essencialmente com
tais caractersticas so as penas detentivas, que so divisveis e
multiplicveis por unidade de tempo, e as penas pecunirias, que so
divisveis e multiplicveis por unidade monetria.
A ideologia humanitria, tambm largamente operante durante
o sculo XVIII, facilitava tanto a despenalizao como a preferncia
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 27
28
GIOVANNI TARELLO
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
por sanes detentivas e pecunirias; estas, de fato, eram geralmente
consideradas mais leves que as penas corporais, as exposies, as
marcas com fogo, as escravides penais e todos os outros
instrumentos de represso ainda no incio do sculo XVIII
difusamente praticados.
Nos primeiros experimentos de codificao penal moderna,
como no Cdigo Penal de Jos II, as qualidades da pena (enquanto
contrapostas s quantidades dos nmeros de penas limitadas)
continuaram em parte, sob o aspecto da intensidade da pena detentiva
(deteno com trabalhos, deteno com grilhes, deteno com
espancamentos peridicos, etc.). Nos cdigos sucessivos,
especialmente no francs e nos que dele derivaram, essas qualidades
internas da pena detentiva reduziram-se muito, salvo uma tendncia
pela individuao como pena qualitativamente diferente do
ergstulo. Outra tendncia, esta, porm, do sculo XIX, foi a da
progressiva administrao da pena pecuniria.
Para concluir, a codificao penal moderna pde, na sua
primeira fase, entre o final do sculo XVIII e os primeiros
decnios do sculo XIX, realizar-se como sistema penal breve e
sucinto, por meio de trs elementos estruturais: a) unidade do
sujeito de direito; b) reduo dos bens tutelados penalmente a
dois, o Estado (organizao e ordem pblica) e o particular (vida,
sade e propriedade); c) reduo das qualidades das penas a trs
(morte, deteno, pena pecuniria), das quais duas so
quantificveis.
8 ESTRUTURA DO DIREITO CODIFICADO E
ESTRUTURA DOS CDIGOS
A codificao moderna configura-se como um tipo estrutural
de organizao jurdica: a estrutura, exatamente, direito
codificado que tpica dos Estados europeus continentais. Os
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 28
29
IDEOLOGIAS SETECENTISTAS DA CODIFICAO E ESTRUTURA DOS CDIGOS
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
nexos que se interpem entre este tipo estrutural e um emaranhado
de ideologias do sculo XVIII, ou difusas no sculo XVIII, so
claros, no obstante a impercia da minha exposio.
Resta algo a dizer, muito brevemente, sobre algumas
caractersticas da estrutura organizativa direito codificado. Se
considerarmos aquelas que geralmente consideram-se as funes
do direito, isto (I) a qualificao e distribuio do poder, (II) a
configurao e a distribuio dos bens, (III) guiar os
comportamentos, observamos o que se segue. A estrutura direito
codificado aquela que codificou, ou tentou codificar, a funo
II (direito civil, comercial, processo civil) e a funo III (direito
penal, processo penal). Em outras palavras, a estrutura direito
codificado (ou foi) caracterizada pela tentativa de disciplinar
da maneira mais econmica possvel, isto , do modo mais breve
possvel (essa a razo de ser do cdigo), a funo de configurar
e distribuir bens e a funo de guia dos comportamentos.
Ora deve-se considerar que, aos olhos do operador poltico do
final do sculo XVIII e incio do XIX, o sistema Cdigo Civil
Cdigo de Comrcio aparecia, no apenas formalmente, o mais
breve e econmico possvel para disciplinar os bens (sujeito de
direito nico, direito essencial nico, objetivismo do ato dispositivo
voluntrio seja civil ou comercial), mas aparecia tambm
substancialmente econmico quando se limitava somente aos
procedimentos de alocao dos bens, que , na substncia, delegado
ao mercado (salvo o direito sucessrio). Paralelamente, o sistema
penal aparecia substancialmente o mais breve e econmico sistema
de guia dos comportamentos porque se limitava tutela da ordem
existente na distribuio do poder e na distribuio dos bens,
reprimindo com sanes negativas a turbao.
A estrutura direito codificado era, assim, adequada ao
Estado liberal. Alm disso, era a que repelia as tcnicas que Bobbio
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 29
30
GIOVANNI TARELLO
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
chama de promocionais
10
exteriores ao direito codificado, e,
assim, para aquele pouco que o Estado liberal as adotava, no direito
administrativo.
Com isso no quero dizer que no so possveis organizaes
polticas liberais com estruturas jurdicas no codificadas: bastaria o
exemplo ingls para desmentir tal tese. Eu teria, porm, algumas
dvidas em relao possibilidade do incremento de tcnicas jurdicas
de promoo conservando o tipo estrutural direito codificado de
organizao jurdica. Ao menos no se conhecem exemplos.
11
10
Norberto Bobbio, nos ltimos anos, chamou a ateno sobre as tcnicas
promocionais do direito em uma srie de ensaios ora recolhidos no volume com
o ttulo Dalla struttura alla funzione, Milano, 1977. Bobbio chama funo
promocional do direito aquilo que no texto chamei de tcnicas promocionais:
se reconheo o grande mrito de Bobbio em chamar a ateno sobre os fenmenos
assim designados (contra as tendncias dominantes na teoria do direito), e se
afirmo que as observaes que ele faz sobre os fenmenos assim individuados
so pertinentes e profundas, sinto a necessidade de fazer algumas reservas quanto
terminologia. Funo promocional parece-me, de fato, uma locuo
inoportunamente introduzida no lxico tcnico, dado que habitualmente se designa
funo uma interao ou inter-relao (necessria ou tpica) entre um subsistema
e outro ou outros subsistemas, ou melhor, uma interao ou inter-relao entre
um subsistema e o seu sistema mais geral que o compreende. Assim, as funes
do direito so habitualmente individuadas nos modos tpicos no qual o sistema
jurdico opera sobre outros subsistemas sociais, ou sobre todo o sistema social.
Ora, os fenmenos sobre os quais Bobbio chama a ateno (como a preveno
em contraposio represso, os prmios e incentivos em contraposio s penas,
etc.) no so modos tpicos do operar do direito sobre outros subsistemas ou
sobre o sistema social, mas sim so tcnicas (eventuais) com as quais o direito
opera. Reservarei, por isso, o nome de funes quelas indicadas no texto; e
no diria, como Bobbio, que a ateno dos tericos do direito est deslocando-se
da estrutura para a funo, mas, sim, da anlise das tcnicas repressivas e das
sanes negativas anlise das tcnicas preventivas e das sanes positivas. Isso
tambm para duas consideraes ulteriores: (I) as sanes positivas e a preveno
tambm so suscetveis de anlises estruturais; (II) a considerao funcional do
direito, difusa nas disciplinas sociolgicas, refere-se tambm (e eu diria de maneira
quantitativamente prevalente) s tcnicas repressivas e s sanes negativas.
11
As caractersticas da estrutura poltica direito codificado so a
compendiosidade e a durabilidade da normatizao. Ora, tendencialmente, so
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 30
31
IDEOLOGIAS SETECENTISTAS DA CODIFICAO E ESTRUTURA DOS CDIGOS
Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 05-31 jul./dez. 2008
mais constantes, nas sociedades e nas culturas, os comportamentos considerados
danosos (os quais prefervel sancionar negativamente a comisso) do que os
considerados particularmente louvveis (os quais prefervel tecnicamente
sancionar de maneira positiva a comisso). Alm disso, nas sociedades muito
articuladas e diferenciadas, os comportamentos considerados particularmente
louvveis, e incentivados, so freqentemente relacionados aos papis dos
indivduos, e so, por isso, dificilmente administrveis mediante normas muito
gerais, durveis e pouco circunstanciadas (como as codificadas), cujos
comportamentos considerados danosos (basta pensar no homicdio) so
freqentemente desconexos com esses papis (ou a sua conexo mais
facilmente considerada irrelevante pela cultura da sociedade), e por isso
facilmente administrveis mediante normas muito gerais, pouco
circunstanciadas e no sujeitas mutabilidade rpida dos papis sociais.
REFERNCIAS
BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione. Milano, 1977.
DAMELIO, Giuliana. Iluminismo e scienza del diritto in Itlia.
Milano, 1965.
REBUFFA, G. Origine della ricchezza e diritto di propriet: Quesnay
e Turgot. Milano, 1974.
TARELLO, Giovanni. Ideologie settecentesche della codificazione
e struttura dei codici. In: ______. Cultura giuridica e politica del
diritto. Bologna: Il Mulino, 1988.
TARELLO, Giovanni. La categoria storica del diritto commerciale.
In: ______. Materiali per una storia della cultura giuridica, Bologna,
1976, v. VI, p. 11-119.
TARELLO, Giovanni. Sistemazione e ideologia nelle Loix Civiles
di Jean Domat: In: ______. Materiali per una storia della cultura
giuridica. Bologna, 1972. v. II, p. 125-157.
TARELLO, Giovanni. Storia del diritto commerciale. Bologna, 1976.
TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna.
Bologna, 1976 cap. I, v. I: Assolutismo e codificazione del diritto.
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 31
Revista V3 N2 2008.pmd 16/2/2009, 09:55 32