1

EL DERECHO DE RESISTENCIA FRENTE A LA DISPOSICIN IRRAZONABLE DEL

EMPLEADOR

Alejandro J os Navarrete Maldonado
1


I. A MODO DE INTRODUCCIN: ALGUNOS ALCANCES DEL PODER DIRECCIN.

Nuestro ordenamiento jurdico reconoce al contrato como aquel acuerdo de dos o ms
partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial (artculo
1351 del cdigo civil). Es conocido que las races de la teora de los contratos en nuestro
pas fue implementado luego de un anlisis de la legislacin comparada, de tal manera
que el texto acopiado en nuestro cdigo sustantivo civil es similar al expuesto en el
artculo 1321 del cdigo civil italiano
2
, y que tambin resulta tener una similitud con el
artculo 1101 del cdigo civil francs (o cdigo de Napolen)
3
y el artculo 405 del cdigo
civil portugus
4
, entre otros, denotndose entonces una tendencia global en la
conceptualizacin del contrato. Precisamente, Fernando De Trazegnies explica que
nuestro concepto de contrato implica una forma concreta de sociedad, que corresponde a
la que la tradicin occidental ha vivido y desarrollado en los ltimos tres siglos, la
sociedad que conocemos como moderna dentro del mundo occidental...
5
. En realidad, el
contrato no es ms que un subproducto de la ideologa liberal imperante a fines del siglo
XVIII y principios del XIX, que identifica a la iniciativa individual o la libertad de contratar
como el mejor medio para mantener los niveles de coexistencia social establece, a travs
del reconocimiento de 3 ideas centrales ntimamente ligadas: la autonoma de la voluntad,
la igualdad entre las partes y la obligatoriedad del acuerdo
6
.

El contrato es una expresin de la autonoma privada donde dos o ms sujetos celebran
un acuerdo (acto o negocio jurdico) en igualdad de condiciones y con total libertad,
vinculndose a una serie de obligaciones y al reconocimiento de una gama de derechos,
de acuerdo a lo que las partes celebrantes hayan especificado en sus propios trminos
(pacta sunt servanda)
7
.

1
Abogado con especialidad laboral. Cursando la Maestra de Derecho de Trabajo y Seguridad Social por la
Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Con estudios especializados en Derecho Social (Laboral
Constitucional) por la misma casa de estudios y la Fundacin General de la Universidad de Salamanca
(Espaa). Autor de diversos ensayos y artculos de especialidad laboral.
2
Art. 1321: Il contratto l'accordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un
rapporto giuridico patrimoniale. En espaol: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir,
regular o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
3
Art. 1101: Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou
plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelque chose. En espaol: El contrato es un convenio
por el cual una o varias personas se obligan, frente a una u otras varias, a dar, hacer o no hacer algo.
4
Art. 405: Dentro dos limites da lei, as partes tm a faculdade de fixar livremente o contedo dos contratos,
celebrar contratos diferentes dos previstos neste cdigo ou incluir nestes as clusulas que lhes aprouver. En
espaol: Dentro de los lmites de la ley, las partes tienen el derecho de determinar libremente el contenido de
los contratos, celebrar contratos distintos de los previstos en este cdigo o incluir estas clusulas que les
plazca.
5
DE TRAZEGNI ES, Fernando: El derecho civil ante la post-modernidad, En: Derecho N 45, Diciembre
1991, Lima, Per, p. 289.
6
En sentido similar puede revisarse BULLARD GONZALES, Alfredo: Contratacin en Masa.
Contratacin?, En: Estudios de Anlisis Econmico del Derecho, ARA Editores, 1996, Lima, Per, pp. 53-
54.
7
Manuel De La Puente y Lavalle asegura que el contrato es el resultado de la integracin recproca de dos
declaraciones de voluntad, unilaterales y recepticias, la oferta y la aceptacin, que conforman una declaracin
2

En materia laboral no se aplica dicha regla de igualdad. Por el contrario, el derecho de
trabajo reconoce la asimetra de poderes y facultades en los que se encuentran las partes
integrantes de la relacin jurdico laboral, en virtud que no existe una equivalencia entre el
empleador y el trabajador, por lo que se encuentra en la necesidad de brindar una
proteccin legal especial al ltimo de los mencionados a efectos de equiparar esa
desigualdad material, encontrndonos entonces, ante un derecho que protege
razonablemente al prestador de servicios.

Pero sta proteccin razonable a favor del trabajador se debe al concepto mismo del
contrato de trabajo, y a los elementos que ste involucra. As, reconozcamos que el
contrato de trabajo es un acuerdo expreso o tcito, por virtud del cual una persona
realiza una obra o presta servicios por cuenta de otra, bajo su dependencia, a cambio de
una retribucin
8
, suponiendo la existencia de una relacin jurdica que se caracteriza por
la presencia de tres elementos substanciales, cuales son: la prestacin personal de
servicio, la dependencia o subordinacin del trabajador al empleador y el pago de una
remuneracin peridica. Destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia
sobretodo de los contratos civiles de prestacin de servicios y el contrato comercial de
comisin mercantil
9
.

La subordinacin, elemento tpico de la relacin de trabajo, representa un estado de
limitacin de la autonoma del trabajador, que se encuentra sometido en sus prestaciones,
por razn de su contrato que proviene de la facultad del empleador para dirigir su
actividad, en orden al mayor rendimiento de la produccin y al mejor beneficio de la
empresa
10
. Es gracias a ste elemento que el empleador se encuentra investido del
poder de direccin, y con ello, se encuentra en la facultad de dictar reglamentos,
ordenes o normas generales dentro de la entidad, regulando niveles de capacidad (como
cuando se dispone el cumplimiento de metas mensuales) y de conducta, tal es as que el
artculo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por
Decreto Supremo N 003-97-TR (en adelante LPCL) reconoce al empleador 3
atribuciones bsicas propias de ste poder: dirigir, controlar y sancionar.
11


La facultad de dirigir se refiere a los mandatos que realiza el empleador al trabajador, sea
por documentos de gestin interna (por ejem. Reglamento Interno de Trabajo) o por
rdenes directas; la facultad de controlar se encuentra relacionado con la supervisin o
fiscalizacin que realiza el empleador sobre el trabajador a efectos de verificar el

conjunta de voluntad comn. (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: Estudios del Contrato Privado,
Tomo I, Cultural Cuzco S.A., Lima, Per, 1983, p. 136.)
8
EUGENI O PREZ BOTI J A, citado por CABANELLAS DE TORRES GUI LLERMO Y ALCAL
ZAMORA CASTI LLO: Tratado de Poltica Laboral y Social; 3era. Edicin, Tomo II, Editorial Heliasta
SRL, Buenos Aires Argentina, 1982, pp. 53.
9
Casacin N 1581-1997 LI MA: Publicado el 25 de agosto de 1999 en el diario oficial El Peruano; Tercer
Considerando.
10
CABANELLAS DE TORRES Guillermo: Contrato de Trabajo, 1ra Edicin, Tomo V, Editorial
Bibliogrfica OMEBA, Buenos Aires Argentina, 1963, pp. 237.
11
El poder de direccin puede ser entendido en un sentido amplio del trmino, omnicomprensivo de las
facultades empresariales en toda su extensin, o bien, desde un concepto ms estricto de tal poder, siendo
necesario entonces deslindarlo no slo de aquellos otros relativos a la modalizacin de las prestacin de
trabajo, sino tambin de otros ms diferenciados como son el de control y vigilancia o disciplinario
(ROMN DE LA TORRE, Ma. D: Poder de direccin y contrato de trabajo, Grapheus, Valladolid, 1992.
pp. 343 y ss.)
3
cumplimiento de las reglas de conducta y capacidad que le son impartidas, mientras que
la facultad sancionadora es aquella que permite penalizar a los trabajadores por causas
de inconducta o incapacidad laboral. Como se ve, estas tres facultades se encuentran
ntimamente relacionadas, tal es as que ante el incumplimiento de una orden del
empleador (facultad de dirigir) tomado conocimiento tras una accin de fiscalizacin
(facultad de controlar), se puede concretar un despido (facultad de sancionar).
12


Como consecuencia de la facultad de dirigir, deviene en el trabajador una obligacin
intrnseca a su contrato de trabajo, cual es el deber de obediencia.

Teniendo en cuenta que la obligacin principal del servidor es la de trabajar, resultado del
carcter oneroso y conmutativo de la relacin laboral, el deber de obediencia se presenta
como una arista esencial para cumplir con tal obligacin, presumindose entonces que
ante el ejercicio de la facultad de dirigir, el trabajador debe cumplir con la disposicin del
empleador sobre la forma de prestar el servicio, sin escatimar el contenido del mandato
regular.

Sin embargo, Qu sucede ante el mandato irregular del empleador, aquel que no se
encuentra relacionado con el ejercicio mismo del trabajo, o que aun estndolo resulta
denigrante para el trabajador?

El poder de direccin no se puede ejercer liberalmente por encontrarse frente a ello el
respeto de la constitucionalidad de los medios, es decir, que esta facultad inherente al
empleador debe guiarse dentro de mrgenes de constitucionalidad que permitan el
respeto del trabajador y su dignidad como persona, tal y como lo establece el artculo 23
de la Constitucin al sealar que ninguna relacin laboral podr desconocer los derechos
fundamentales.

Visto as, el poder de direccin del empresario no es absoluto o ilimitado, pues su
actuacin debe tener una directa correlacin con la ampliacin de los derechos del
trabajador. Por eso, sta facultad ha de ejercitarse respetando los lmites impuestos por la
Constitucin, las leyes, los convenios colectivos y los contratos de trabajo, teniendo como
lmite principal el respeto a la dignidad del trabajador, as como al resto de los derechos
fundamentales y libertades pblicas.

La razonabilidad, como principio derecho constitucional, es uno de estos lmites
externos impuestos al poder de direccin, el cual ser materia de anlisis en el presente
trabajo.


II. EL DEBER DE OBEDIENCIA.

Hemos visto que el trabajador, durante la vida del contrato de trabajo, se encuentra
sometido a las potestades direccionales del empleador. Esta facultad, la de dirigir, ha de

12
El Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha precisado en la STC. N 01846-2005-PA/TC que el
elemento determinante, caracterstico y diferenciador del contrato de trabajo es el de la subordinacin del
trabajador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o
directrices a los trabajadores con relacin al trabajo por el que se les contrat (poder de direccin), as como
la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o
disciplinario).
4
ejercitarse de forma directa (cuando es el empleador quien ordena la ejecucin de una
determinada accin al trabajador de forma personal o identificada a travs del personal de
direccin), o de forma indirecta (cuando es el reglamento interno de trabajo o el
documento que haga sus veces, el que establece las obligaciones de trabajo), pero sin
importar el medio por el cual se transmita, el trabajador siempre se encuentra obligado a
su acatamiento en virtud del deber de obediencia, pues su inobservancia, a decir de la
doctrina, constituye la falta ms grave en el marco de las relaciones laborales por
constituir una violacin al elemento subordinacin que subyace en todo vnculo laboral,
constituyndose entonces, en una falta imperdonable.
13
Bajo sta concepcin, es que la
LPCL ha contemplado en su artculo 25 inciso a) como causa justa de despido basado en
la conducta del trabajador, al: incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone
el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes
relacionadas con las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la
inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e
Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda, por la autoridad
competente que revistan gravedad.

El contrato es sin duda la envoltura de toda relacin laboral y el mbito en el que se
desarrolla la posicin dependiente del trabajador. La prerrogativa que le permite al
empleador dirigir la labor de sus trabajadores para sus fines de progresin empresarial, se
manifiesta en la sujecin y acatamiento a las rdenes del patrn.

Hemos visto anteriormente que el poder de direccin encuentra un lmite basado en la
constitucionalidad de la disposicin, considerndolo entonces, como un derecho no
absoluto. Por ello, es de asumirse que el deber de obediencia se circunscribe a las
rdenes que se imparten dentro del marco de dichos lmites, quedando excluidas aquella
instruccin que restrinja un derecho constitucional, contravenga la dignidad del trabajador,
o modifique negativamente la relacin laboral en contra del trabajador.

Sin embargo, una disyuntiva que an persiste en ste tiempo es la presuncin de
legitimidad de las rdenes emanadas del empleador. Para Jorge Toyama, sta presuncin
existe y supone que el trabajador deba cumplir primero la orden y luego cuestionarla si en
caso la considera arbitraria, pues se aplica el llamado principio de solve et repete
14
que
importa, a decir de Gorelli Hernndez, la obligacin del trabajador no solo de cumplir la
orden regular emitida por el empleador, sino de los que son, a criterio del trabajador,
ilcitos o injustos
15
. Esto quiere decir que el trabajador deba cumplir la orden primero y
posteriormente reclamar dicha orden que supone la existencia de un control previo a nivel
interno y, en caso de persistencia de la orden, en sede judicial.
1617


Esta presuncin de legitimidad en la orden deriva de un principio de gran escala en el
nterin de toda relacin de trabajo: La buena fe.


13
DE BUEN LOZANO, Nstor: Derecho del Trabajo, Tomo II, Cuarta edicin, Porra, Mxico D.F.,
1981, p.91.
14
TOYAMA MI YAGUSUKU, J orge: Derecho Individual del Trabajo, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p.196.
15
GORELLI HERNNDEZ, J uan citado por TOYAMA MI YAGUSUKU, J orge: Ibdem.
16
TOYAMA MI YAGUSUKU, J orge: Ibdem, pp. 195-196.
17
Explicaremos ms adelante que el profesor Jorge Toyama advierte que existen ciertos supuestos en los que
excepcionalmente se puede oponer un control previo por el ius resistentiae.
5
Se dice que el contrato de trabajo no solo se limita a la regulacin, constitucin y
reconocimiento de derechos y obligaciones de carcter patrimonial entre las partes, sino
que representa algo ms profundo, llegando al mbito de lo extrapatrimonial. Esto quiere
decir que las partes se encuentran comprometidas por consideraciones personales,
basados en una confianza recproca en mltiples planos. Es as como aparece la buena fe
como un principio rector que se desprende del propio contrato de trabajo e impone por
igual, tanto al trabajador como al empleador, una obligacin de lealtad en el desarrollo de
su vnculo laboral, bajo criterios de honestidad, honradez, confianza, y desnimo de
perjuicio. En ese sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia Espaa en la Sentencia del 25 de mayo de 2011 (Sentencia T.S.J.
Galicia 2829/2011) donde seala que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo
deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio bsico de
la buena fe, que es elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado
del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad,
honradez, probidad y de respeto a la confianza que legtimamente el uno deposita en el
otro

Entonces, es sostenible sustentar bajo la observancia de ste principio, la regla solve et
repete, ya que, aparentemente, se presume que toda orden emanada del empleador se
gua sobre la base de la buena fe hasta que se compruebe lo contrario, siendo para ello
necesario conducirse mediante el control posterior cuando nos encontremos ante un
exceso del poder de direccin. Nos encontramos, por tanto, ante una presuncin "iuris
tantum" -que admite prueba en contrario- de legitimidad de la orden empresarial, de modo
que el trabajador se encuentra obligado a obedecer y despus reclamar contra esa orden
empresarial. El trabajador debe cumplir las rdenes del empresario sin perjuicio de que
posteriormente, al considerarla arbitrarias o ilcitas, las cuestione, y ello porque se parte
de la presuncin de legitimidad de las ordenes.

En las Sentencias del Tribunal Supremo espaol de 12 de febrero de 1981 (RJ 1981\701),
2 de noviembre de 1983 (RJ 1983\5563) y 26 de febrero de 1985 (RJ 1985\920), se
recogi la aplicacin irrestricta del principio "solve et repete" estableciendo que el
trabajador no puede desatender, bajo pretexto de improcedencia, las rdenes de quien en
la empresa tiene el poder para cursarlas en razn a la facultad de direccin que le
incumbe, sino que debe ante todo acatarlas, subordinando su apreciacin subjetiva a la
necesaria dependencia de la jerarqua empresarial, sin perjuicio de reclamar ante los
organismos competentes si estima que fueron conculcados sus derechos.

Esto nos lleva a afirmar que, basados en los criterios antes sealados, el trabajador no
puede unilateralmente determinar la ilegalidad de una orden expedida por su empleador
porque ese anlisis es propio de los organismos pblicos competentes quienes resolvern
toda controversia suscitada por esta clase de cuestiones, sea la Autoridad Administrativa
de Trabajo (AAT) o el Poder Judicial, concluyendo entonces, que si la disposicin del
empleador no ha sido revocada por alguno de ellos, el servidor debe cumplirla bajo
apercibimiento de sancin disciplinaria.

En nuestro pas, no ha existido mucha variedad jurisprudencial respecto a sta lnea
argumentativa. All entro los aos 80 e inicios de los 90, el entonces Tribunal de Trabajo
adopt sta posicin. En la ltima dcada, resalta la sentencia que emiti una Sala laboral
de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Expediente N 5358-2004-IDA(S), donde
estableci que:

6
El trabajador no puede resistirse a cumplir las rdenes de su empleador
que considera injustas pues ello implica un cuestionamiento al poder de
direccin de que goza este y que le ha sido reconocido por el artculo 9 del
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR.

El deber de obediencia resalta ante toda orden que imponga el empleador en el ejercicio
regular del poder de direccin (facultad de dirigir), pero, a decir de la regla solve et
repete, ello no supone que se le reconozca al trabajador la posibilidad de incumplir
aquellas rdenes que considere ilcitas, dado la presuncin de legalidad y la buena fe
laboral implican un control ex tunc de la disposicin impartida por el empresario.
Entindase que el mandado que a juicio del trabajador no sea regular, no puede ser
directamente cumplido por presuntamente ilegales, por tener, necesariamente, que pasar
por un filtro de verificacin posterior para dicha determinacin.

La jurisprudencia comparada ha justificado el solve et respete a travs de dos sucesos
altamente cuestionables: Primero, que el trabajador no posee suficiente legitimidad para
entrar a valorar la regularidad de la orden, sino hasta la oportunidad posterior a su
acatamiento. Y segundo, ante todo matiz se debe tener presente el respeto y orden
empresarial. Sealan as que permitir que el trabajador pueda incumplir una orden
empresarial sera tanto como paralizar la produccin, pudiendo ocasionar, como poco, un
caos en la empresa.
18


No obstante a ello, mi posicin, que difiere de la aplicacin de la precitada regla como
frmula nica y cerrada, ser expuesta cuando tratemos de forma directa la disposicin
irrazonable y la justificacin de resistencia.


III. EL DERECHO DE RESISTENCIA O IUS RESISTENTIAE

El orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por
normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que
unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas; por ello se rige bajo el
criterio de unidad, dado que se encuentra constituido sobre la base de un escalonamiento
jerrquico, tanto en la produccin como en la aplicacin de sus determinaciones
regulatorias.
19


Las normas que conforman el orden jurdico, al encontrarse diferenciadas por
escalafones, necesariamente requieren una relacin de compatibilidad entre s, a efectos
de excluir cualquiera clase de contradiccin. Precisamente, la justificacin de que el orden
jurdico sea un conjunto sistematizado de normas, es porque ellas se conjugan
originariamente, siendo una generalidad que sea una norma la que genera la dacin de
otra, incluso la propia Constitucin es fuente normativa pues es de su carcter medular de
donde se desprendern otras normas. De esta manera, podemos decir que una norma
que no tiene rango de Ley, es consecuencia de una que si lo tiene, mientras que, la

18
Vid Sentencias de 19 de febrero de 1990 (Ar./1111); de 28 de noviembre de 1989 (Ar./9182); de 14 de
octubre de 1988 (Ar./3589); de 10 de mayo de 1988 (Ar./7815); de 26 de abril de 1988 (Ar./3027); de 3 de
diciembre de 1987 (Ar./8819); de 9 de julio de 1987 (Ar./5125); de 27 de junio de 1984 (Ar./3368) y de 8 de
abril de 1998 (Ar./ 1691), de la STSJ de la Comunidad Valenciana.
19
En ese sentido, Vid STC. N 005-2003-AI/TC fundamento 3.
7
norma con rango de Ley es consecuencia de la Constitucin. Esto no quiere decir que
toda norma del mismo rango se encuentra libre del examen de compatibilidad, pues entre
s, tambin debe existir la integracin, de tal forma que se evite una colisin normativa
que altere nuestro sistema jurdico.

Ahora bien, el reconocimiento de las potestades del empleador no es ajeno a sta
verticalidad. Todo nace de un derecho constitucional reconocido en el artculo 59 de
nuestra norma fundamental. Por la libertad de empresa, que es el derecho constitucional
al que nos referimos, el empleador cuenta con facultades que le permiten regular,
reglamentar, dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las
condiciones de trabajo dentro de determinados lmites que suelen contraerse en derechos
adquiridos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales.
20


As, observamos que la subordinacin, como elemento tpico del contrato de trabajo, es
consecuencia del reconocimiento del derecho constitucional a la libertad de empresa,
mientras que el poder de direccin es consecuencia de la existencia de la subordinacin
en la relacin laboral, y por ltimo, la facultad de dirigir aparece como manifestacin del
citado poder de direccin, y por ende, del derecho constitucional del cual deriva. Como se
observa del siguiente grfico, es todo un sistema jurdico el que se activa al momento de
que el empleador dicta una orden o mandato (en todo orden: disposicin).

Si bien es cierto que al tratar la facultad de dirigir
nos referimos a la manifestacin pura de un derecho
constitucional, no es menos cierto tambin, que
dicho derecho no es uno de tipo absoluto, al
contrario, es un derecho constitucional de
configuracin legal, ello importa, que bajo ciertas
circunstancias o hechos, puede el legislador,
establecer restricciones para su ejercicio, bajo cargo
claro est, que dichas circunstancias, hechos y
restricciones resulten razonables y proporcionales.
Incluso, el propio artculo 59 de la Constitucin ha
reconocido que la libertad de empresa no debe ser
lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad
pblica. En ese sentido, el TC ha sostenido que [c]uando el artculo 59 de la
Constitucin seala que el ejercicio de la libertad de empresa no debe ser lesivo a la
moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica, no est haciendo otra cosa que precisar los
lmites dentro de los cuales este derecho es ejercido de acuerdo a ley. Claro est que
estos lmites son enunciativos y no taxativos, pues la proteccin correcta debe surgir de
un principio constitucional como es la dignidad de la persona humana, el mismo que se
encuentra recogido en los artculos 1 y 3 de la Constitucin (). As, el derecho a la
libertad de empresa traspasa sus lmites cuando es ejercido en contra de la moral y las
buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas.
Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado
a derecho, ha de hacerse con sujecin a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones
bsicas que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservacin
del medio ambiente
21



20
TOYAMA MI YAGUSUKU, J orge: Op. Cit., p.174.
21
Vid: STC 3330-2004-PA/TC (fundamento 32), STC. N 00032-2010-PI/TC (fundamento 28), entre otras.
Derecho a la libertad
de empresa
Subordinacin
Poder de direccin
Facultad de dirigir
Orden o mandato
8
Observamos que jurisprudencialmente se ha tratado un lmite claro para la libertad de
empresa, y por ende, de la facultad de dirigir. Doctrinalmente, la libertad de empresa, en
el mbito laboral, tiene lmites internos y externos. Los primeros constituyen la limitacin
intrnseca que genera el concepto mismo de libertad de empresa, y del poder de
direccin
22
, mientras que los segundos se refieren a la observancia de la razonabilidad
con que se acta al momento de disponer o dirigir, y el respeto de la dignidad del
trabajador
23
.

El derecho de resistencia, o ius resistentiae, es aquella prerrogativa de la que se
encuentra investido el trabajador para afrontar la disposicin que imparta el empleador
fuera de los lmites impuestos al poder de direccin, sustentndose en la desobediencia
legtima.

Este derecho encuentra su fundamento en que el deber de obediencia del trabajador sera
producto del ejercicio irregular del poder de direccin de su contraparte, implicando por
tanto, que el colaborador tenga la facultad de no acatar una orden empresarial que se
reputa como ilcita, vejatoria, arbitraria, que comporta grave riesgo o implica abuso de
derecho, que afecta a derechos inviolables del trabajador o restringe el libre desarrollo de
su personalidad.
24


Jorge Toyama precisa que en nuestro pas el derecho de resistencia se ejerce por va
indirecta: el trabajador incumple una orden y el empleador lo sanciona; entonces el
trabajador puede impugnar dicha sancin en sede judicial y es esta ltima instancia donde
se ventila la legalidad de la medida.
25


Cierto es que se presenta una disyuntiva entre la aplicacin del principio solve et repete
y el derecho de resistencia del trabajador, y es que en nuestro sistema jurdico, y en
especial en cada situacin fctica que se presenta en el devenir de la relacin laboral,
ninguno de los dos puede ser desconocidos, por el contrario, se debe analizar en cada
caso concreto, en qu momento se aplica cada uno de ellos. Ha quedado claro que
ningn derecho constitucional es absoluto, existen ciertos parmetros para considerar que
algunos encuentran una mayor tuitividad que otros, claro ejemplo es la mayor proteccin
al derecho al trabajo, sobre la libertad de empresa, pero aun as, ello no implica que se
permita un ejercicio abusivo del derecho al trabajo, por el contrario, ste derecho tampoco
es absoluto, por lo que cada derecho o prerrogativa que deriva de sta base
constitucional encuentra tambin lmites. El derecho de resistencia no es ajeno ello, y por
eso no puede ser invocado en todos los casos. A continuacin, trataremos algunas de las
situaciones en las que se puede, y no, sustentar su aplicacin.


IV. LA DISPOSICIN IRRAZONABLE Y LA JUSTIFICACIN DE RESISTENCIA.


22
As, la frontera de los lmites internos se traspasara cuando el empleador emite una disposicin que no
tenga relacin con la ejecucin misma de las labores del trabajador y su conducta
23
GARC A BI RI MI SA, Eduardo: El ejercicio del poder de direccin y el uso del correo electrnico en el
mbito de trabajo. En: Estudios de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Libro homenaje a Javier
Neves Mujica, Grijley, Lima, 2009, p. 214
24
GONZLEZ DE PATTO, Rosa: La Dimisin Provocada: Estudio Sistemtico del art. 50 del Estatuto de
los Trabajadores, Editorial de la Universidad de Granada, Granada, 2008, p. 170
25
TOYAMA MI YAGUSUKU, J orge: Op. Cit., p. 196.
9
Mucha de mis opiniones sobre el tema discutido, han sido reservadas para esta
oportunidad.

Partamos de la base que nos encontramos ante facultades que son la manifestacin de
dos derechos constitucionales: Por un lado, el poder direccin (en su prerrogativa/facultad
de dirigir), como manifestacin del derecho a la libertad de empresa, y, el derecho de
resistencia, como manifestacin del derecho al trabajo y su naturaleza tuitiva. Nuestro
ordenamiento jurdico no permite el abuso de derecho (art. 103 de la Constitucin),
precisamente, el TC ha dejado claro que la proscripcin del abuso de derecho, aplicado
en el mbito de los derechos fundamentales, supone la prohibicin de desnaturalizar las
finalidades u objetivos que sustentan la existencia de cada atributo, facultad o libertad
reconocida sobre las personas.
26
De tal manera, las limitaciones entre ambas facultades
tratadas resulta tener validez basados en la seguridad jurdica como precepto
constitucional.

Ahora bien, dentro de la verticalidad de la relacin laboral, las contrapartes gozan de una
desigualdad econmica, fctica y jurdica: el empresario ordena y el empleado obedece;
sus relaciones son jerrquicas y no paritarias o de igualdad
27


La aplicacin del principio solve et repete debe circunscribirse a cuestiones legtimas, es
decir, a situaciones en las que el empleador acta con el adecuado y regular ejercicio de
su poder de direccin. Aunque en nuestra legislacin, la obligacin de cumplir o deber de
obediencia no se encuentra establecido positivamente, existen otras legislaciones donde
han adoptado la taxatvidad de sta condicin, tal cual ha sucedido en Espaa, donde el
artculo 5 inciso c) del Estatuto de Trabajadores considera como uno obligacin del
trabajador, cumplir con las rdenes del empleador que sean adoptadas en el ejercicio
regular del poder de direccin.

Se exige entonces que las rdenes e instrucciones las dicte el empresario en el ejercicio
regular de sus facultades directivas, es decir, el poder de direccin no supone que se le
permita dictar rdenes abusivas o contrarias a las leyes y a la buena fe. Las nicas
rdenes que ha de cumplir el trabajador son las relativas al mbito laboral pero no
aqullas que pudieran referirse a cuestiones ajenas a la relacin laboral, como por
ejemplo, la vida ntima. Nuevamente, Jorge Toyama nos dice que el empleador puede
efectuar modificaciones a las condiciones de trabajo de la relacin laboral y el trabajador
solamente puede ejercer un control posterior en sede judicial, empero, cuando las
variaciones que se pretenden introducir dejan de ser regulares, es posible que el
trabajador ejerza el derecho de resistencia y no nos encontremos ante el deber de
obediencia.
28
As, el citado laboralista explica que posible el ejercicio del derecho de
resistencia: Cuando la orden atente contra la dignidad del trabajador (como por ejemplo,
que un director de la empresa ordene al gerente general, limpiar los servicios higinico de
los trabajadores cuando todo el personal se encuentra presente); cuando el empleador
ordene al trabajador la comisin de un ilcito penal o civil, y; cuando la orden puede
afectar la salud del trabajador o terceros.
29



26
STC. N 05296-2007-PA/TC, fundamento 12.
27
MONTOYA MELGAR, Alfredo: Derecho del Trabajo, Trigsima edicin, Tecnos. Madrid, 2009, p.329.
28
TOYAMA MI YAGUSUKU, J orge: Op. Cit., p. 196.
29
Ibdem, p. 197.
10
Por su parte, Elmer Arce aade a los supuestos anteriores a: las rdenes que afectan
derechos irrenunciables del trabajador, rdenes imposibles, aquellas que ingresan a su
vida privada sin razn, y las que lesionan derechos profesionales.
30
A todos estos,
Fabregat Monfort, nos suma el criterio de manifiesta arbitrariedad en la orden del
empleador, o sta sea gravemente discriminatoria o contrara a la buena fe.
31


Desde mi punto de vista, y estoy seguro que todos -o por lo menos la mayora- quienes
estudiamos el derecho de trabajo, coincidimos con que el criterio esencial para la
legitimidad de la resistencia, es la razonabilidad de la disposicin impartida por el
empleador.

El artculo 9 de la LPCL es expreso cuando recoge el principio derecho de
razonabilidad para el ejercicio del poder de direccin. El principio de razonabilidad es
consustancial al Estado Social y Democrtico de Derecho, y est configurado en la
Constitucin en su artculo 3 y 43, y plasmado expresamente en su artculo 200, ltimo
prrafo. El TC explica que este principio se expresa como un mecanismo de control o
interdiccin de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que
las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que
no sean arbitrarias, lo que implica encontrar justificacin lgica en los hechos, conductas
y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes pblicos
32
. Nos dice
tambin que, al reconocer en los artculos 3 y 43 de la Constitucin, el Estado social y
democrtico de Derecho, se ha incorporado el principio de interdiccin o prohibicin de
todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta, el cual significa que: (i) la arbitrariedad
aparece es el reverso de la justicia y el derecho; y (ii) la arbitrariedad aparece como lo
carente de fundamentacin objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que
ha de servir de base a toda decisin, es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda
razn de explicarlo.
33
De lo que trata la razonabilidad, efectivamente, es abolir la
arbitrariedad.

El mximo intrprete de la Constitucin nos ha brindado parmetros para establecer
objetivamente lo razonable, as tenemos a bien, en ste examen, analizar los
subprincipios subsumidos al principio de razonabilidad
34
a efectos de verificar si la
disposicin del empleador lo es o no:

(i) El principio de idoneidad o adecuacin: Que constituye un lmite mnimo de
la facultad de todo empleador que justifica su obligacin de hacer lo posible
para brindar proteccin eficaz a los bienes jurdicos del trabajador, lo que
se consigue con la eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y
su correcta interpretacin, tomando en cuenta no slo una ley particular,
sino el ordenamiento jurdico en su conjunto.

30
ARCE ORTI Z, Elmer: Derecho Individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias, Palestra,
Lima, 2008, p. 492.
31
FABREGAT MONFORT, Gemma. La posicin del trabajador ante las ordenes empresariales ius
ressistentiae o solve et repete?. En: Revista de treball, economia i societat, N 27, Generalitat,
Valenciana, Comit economic i social de la Comunitat Valenciana, Valencia, 2003, p. 29.
32
STC. N 00535-2009-PA/TC, fundamento 16.
33
STC. N 00535-2009-PA/TC, fundamento 17.
34
Sobre las pautas para el anlisis de razonabilidad, Vid: STC. N 2192-2004-AA/TC (fundamentos 15 y 20)
y STC. 00535-2009-PA/TC (fundamento 18).
11
(ii) Necesidad o indispensabilidad: Que dispone que la medida adoptada por el
empleador sea estrictamente indispensable para satisfacer los intereses de
las partes, verificando si sta es la menos gravosa para el trabajador entre
las diversas opciones igualmente idneas, o no existen opciones para
satisfacer el fin perseguido o las disponibles afectan el derecho del
colaborador en una medida mayor. Ello implica un anlisis de la
comprensin objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, no
slo es una contemplacin en abstracto de los hechos, sino su
observacin en directa relacin con sus protagonistas, pues slo as un
hecho resultar menos o ms tolerable, como ordena la ley en este caso,
y;
(iii) Proporcionalidad strictu sensu: Que supone una valoracin entre un
derecho fundamental o principio constitucional del trabajador, y la medida
adoptada, a travs del examen de los gravmenes que se imponen
recprocamente, para establecer si se ha producida una afectacin gravosa
al trabajador.
El anlisis de estos principios supone en su conjuncin, la evaluacin de todas las
posibilidades fcticas (idoneidad y necesidad) a efecto de determinar si no exista (en el
caso concreto) otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisin
adoptada (proporcionalidad strictu sensu)
35
. Hay que tener en cuenta tambin, que en
sta clase de casos no nos podemos circunscribir a una mera aplicacin mecnica de las
normas sino que debe efectuarse una apreciacin razonable de los hechos en cada caso
concreto, analizando la disposicin impartida por el empleador, y la posible afectacin que
su acatamiento u inobservancia podra ocasionar sobre los derechos de cada una de las
partes, siendo el resultado de dicha valoracin lo que lleva a tomar una decisin
razonable.

Tengamos presente que en todo contrato de trabajo se presentan obligaciones intrnsecas
y extrnsecas, estas seran conocidas a travs de las funciones establecidas al
colaborador. A mi parecer, el ius resistentiae no puede ser invocado bajo el sustento que
encomendar una labor diferente a las establecidas en sus funciones, implicara siempre, a
priori, vulnerar un lmite interno del poder de direccin, pues existen casos en los que es
razonable sta medida. Por ejemplo, si es del caso que el empleador dispone que su
trabajador efecte una labor para la que no ha sido contratado, sustentndose en un
estado de necesidad debido a que la inoperancia de dicho acto generara un grave
perjuicio econmico a la productividad y el buen funcionamiento de la empresa, aunado al
hecho de que el encargado de tal labor en aquel momento se encuentra enfermo o no ha
asistido por razn alguna, el trabajador no podra oponerse a tal disposicin porque
delante de esa obligacin extrnseca, plasmada en el contrato de trabajo, se encuentra
una obligacin intrnseca del contrato de trabajo, cual es el deber de colaboracin que
deriva del deber de diligencia y buena fe laboral. En este caso concreto, la disposicin del
empleador ha superado el anlisis de razonabilidad. Y es que hay situaciones en las que
aparentemente una presunta contravencin al contrato de trabajo no reputara la
ilegalidad de la disposicin por basar en la razonabilidad del acto, principio que debe
operar en toda vicisitud de la relacin laboral, pues recordemos que hablamos de un
derecho (el de trabajo) que muta siempre con el devenir del tiempo.

35
STC. N 00535-2009-AA/TC, fundamento14.
12

Son estos los criterios que se deben tomar en cuenta para analizar la razonabilidad de
una disposicin del empleador. Para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible
de ser sancionada como despido, es necesario que se trate de un incumplimiento grave,
trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud
exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa o en
la que concurra una causa incompleta de justificacin, pueda ser sancionada con la
extincin del contrato de trabajo. La desobediencia ha de tener carcter grave,
trascendente e injustificado, manifestndose como una resistencia persistente y reiterada
al cumplimiento de las rdenes del empresario o sus representantes, que caigan dentro
del ejercicio normal y regular de sus facultades de organizacin y direccin, y sin que se
trate de un mandato arbitrario o abusivo de derecho, o bien comporte un menoscabo de la
dignidad de la persona, o en el que concurran circunstancias de peligrosidad o ilegalidad
que justifiquen la negativa a su cumplimiento.

El profesor Elmer Arce seala que cuando el empleado deja de incumplir sus obligaciones
sin ninguna causa razonable, ste puede ser despedido
36
, y ello no significa que se
desconozca el derecho de resistencia del trabajador, sino que la razonabilidad aplica tanto
para las potestades del empleador como las del trabajador, por ende, el desacato no es
una opcin cuando la disposicin del empleador es razonable. Valga decir, la
razonabilidad y justificacin del ejercicio del derecho de resistencia del trabajador, se basa
sobre el anlisis de la razonabilidad del ejercicio del poder de direccin del empleador.

Respecto a los medios que el trabajador tiene para oponerse procesalmente a una
disposicin arbitraria, tengamos en cuenta las siguientes pautas.

Cuando el trabajador vulnera la buena fe laboral, el despido es la consecuencia
sancionadora que nuestra legislacin prev (art. 25 inc. a de la LPCL). En el caso de los
empleadores, la subordinacin que ejercen sobre su contraparte facilita la arbitrariedad, y
por tanto, la alteracin de la buena fe. Algunos de estos casos se presentan en el despido
indirecto conforme a las causales que ha previsto el artculo 30 de la LPCL, dispositivo
que incluso regula el procedimiento que el trabajador debe seguir ante la alteracin de
ste derecho. Pero existen casos de vulneracin de la buena fe que no han sido
desarrollados por nuestra legislacin mediante un procedimiento especial, obligando a
que el trabajador tenga que acceder a la va jurisdiccional para la restitucin o
reconocimiento de un derecho conculcado. Cuando se presenta una orden irrazonable del
empleador, se puede optar por conducir el procedimiento para el despido indirecto, y con
ello ser justificable el desacato, empero, tal situacin ha de presentarse cuando esa
irrazonabilidad se conduzca a tal grado que atente contra el honor del trabajador, o su
dignidad. Pero acaso toda disposicin irrazonable vulnera el honor o la dignidad del
trabajador?

En realidad no. Por ejemplo, cuando empleador dispone que el empleado efecte una de
sus funciones pero con cierto riesgo para su vida y salud, no se considerara atentar
contra su dignidad, pero si se tomara como una disposicin irrazonable. Objetivamente,
cuando la empresa obliga a que su trabajador efecte una labor en altura sin otorgar las
medidas de seguridad adecuadas, como arns y otros implementos que necesite, el
trabajador puede oponerse a dicho mandato ejerciendo el ius resistentiae, y no acatar la
orden. Ante ello, el trabajador podra accionar judicialmente por va directa para revocar

36
ARCE ORTI Z, Elmer: Op. Cit., p. 491.
13
la disposicin incumplida, pues el artculo 2 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N
29497 (en adelante NLPT), faculta a los jueces de trabajo para revisar todas aquellas
pretensiones relativas a la proteccin de derechos individuales, originadas con ocasin de
la prestacin de servicios de naturaleza laboral, incluyendo, a tenor del inciso 1, aquellas
pretensiones relacionadas con el desarrollo de la relacin laboral.

Observamos entonces que la frmula abierta propuesta por la NLPT lleva a que el
trabajador accione por va directa para revocar una orden irrazonable, no siendo limitativo
a aquellas disposiciones que atenten contra la dignidad y el honor del trabajador (va
despido indirecto: hostilizacin), por lo que actualmente el derecho de resistencia,
judicialmente hablando, no se formula solo por va indirecta.


V. CONCLUSIONES.

Tengamos presente que en un Estado de derecho se presenta un contexto en el que todo
acto emanado de los sujetos de derecho (sean personas naturales o jurdicas de derecho
pblico o privado) se encuentran regulados y controlados por el derecho, donde la esfera
de derechos individuales es respetada gracias a la existencia de un sistema de frenos y
contrapesos que permite un adecuado ejercicio del poder publico
37
, en ese sentido,
prevalecer siempre la proteccin de los derechos constitucionales en contraposicin de
cualquier otro derecho, debido al ejercicio de la tutela permanente que mantendr el
Estado para los derechos de esta ndole (constitucional). Pero en el anlisis de dos
derechos constitucionales que aparentemente colisionan, la razonabilidad es el criterio
objetivo para analizar en cada caso concreto, cul es el derecho constitucional que
prevalecer sobre el otro. El poder de direccin y el derecho de resistencia, como
manifestaciones de dos derechos constitucionales, respetan esta pauta vacilar, y es que
en ocasiones el derecho de resistencia prevalece sobre el poder de direccin, y en otras
ocasiones sucede todo lo contrario.

Siguiendo las pautas que se ha establecido durante el desarrollo del presente trabajo, se
podr determinar con mayor seguridad, la oportunidad en la que el trabajador podr
resistirse a cumplir con una disposicin. Y es que sta solo ser posible en la medida que
la irrazonabilidad invada al mandato del empresario, o que ste afecte un derecho
inespecfico del trabajador.

En diversa medida, cuando existe un abuso del poder de direccin, el trabajador puede
accionar judicialmente por un despido directo, si sta atenta contra la dignidad o la
gravedad del trabajador, o se enmarca dentro de las causales que se encuentra en el
artculo 30 de la LPCL que tengan relacin con el exceso del ius variandi. Pero tambin,
cuando la medida irrazonable no afecta la dignidad ni el honor del colaborador, ste
puede accionar por va directa para ostentar revocarla a travs de un proceso ordinario
laboral (art. 1 inc. 1 de la NLPT). Asimismo, si debido al ejercicio del ius resistentiae, el
trabajador es sancionado, ste puede impugnar la medida sancionadora alegando la
razonabilidad del ejercicio de su derecho de resistencia, justificndose (valga la
redundancia) en la irrazonabilidad del poder de direccin.

37
MART NEZ PI CHARDO, J os & MART NEZ QUI J ADA, Luis Octavio: Introduccin al Estudio del
Derecho, Una nueva visin del Estado de Derecho, Porra Mxico, 2007. Pg. 224.