IV

Prueba y Convicción Judicial. Escenarios para tutelar férreamente al Estado de

Derecho
Marco de análisis: Ibañez, Perfecto Andrés; Prueba y convicción judicial en el proceso
penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2009.
Ponentes: José Ignacio Pazos Crocitto y Sebastián Moriones

§1.- La convicción probatoria en el proceso penal.

La “prueba” es un mecanismo para establecer una convicción sobre un hecho –jurídico-
penalmente relevante-, sobre cuya existencia o particularidades se duda. Dicho de otra
manera, hay una duda y hay una necesidad de obtener un saber cierto en la materia.
Es un fenómeno presente en los modelos de enjuiciamiento desde siempre: ordalías,
prueba legal, y las más nuevas. Se atravesó cada etapa buscando una mejor
racionalización de la convicción judicial en el espectro de despejar la duda sobre la
hipótesis inicial de que se ha cometido un delito.
Los sistemas de valoración probatoria son incompatibles con una comprobación de
calidad de las proposiciones en pugna acerca de lo sucedido.
El paso de la ordalía a la prueba legal se busca fundar la respuesta punitiva en la
determinación de la verdad real sobre los hechos y no en una verdad formal e incierta.
Se crea un sistema de valoración ideal (v.g. testium unius testium nullus), donde se
sustraen al juez las potestades de decisión y se crean reglas prefijadas con carácter
general.
En la prueba legal, con aspiración a alcanzar un saber veraz, seguro y pleno sobre el
delito, condujeron a otorgar valor superlativo a las pruebas directamente representativas
sobre el hecho. Por ello se entiende que, ante la ausencia de prueba testifical clara, el
imputado era la fuente por excelencia. De donde, ante indicios relevantes en su contra,
habilitaba la tortura.
Las premisas de esta etapa son: a) un reforzamiento de la autoridad estatal con un
sustrato legitimado en el derecho romano y b) un recurso a la estructura de la violencia
del integrismo político y religioso –especialmente con la utilización de la tortura-. A
conferir legitimidad al tormento también contribuyó la Iglesia Católica con la idea del
proceso como un episodio más de la global lucha contra el mal absoluto y su noción
medicinal de la pena, revalorizando el sufrimiento como perspectiva de la salud del
alma del imputado.
Como se puede percibir, existía una dicotomía:
(a) En vías de superar a las ordalías, se procuraba un garantismo exasperante,
mediante predeterminación de las pruebas y desconfianza en los indicios.
Ejemplaridad.
(b) Pero inevitablemente se reconducía a la violencia física a través de la tortura.
Represividad.
El desbaratamiento de este sistema, se llevó a cabo por intermedio de dos mecanismos,
inicialmente:
(a) La recuperación de la prueba indiciaria.
(b) La pena extraordinaria, como sustituto ante la ausencia de “plena probatio”
que viabilizaba una pena ordinaria, se estableció aquella, más leve y adecuada
a la calidad de los indicios de cargo que, en rigor, no habrían habilitado una
condena.
Desde lo doctrinal:
(c) MONTESQUIEU inició la crítica, siguiéndolo BECCARIA, FILANGIERI y PAGANO:
consideraban que las notas características del modelo anterior eran la
inefectividad de la ley y el ilimitado arbitrio represivo, la justicia penal era
una red que servía para atrapar a los pequeños y pobres ciudadanos.
No es de extrañar que la mirada se dirigiera en busca de modelos al jury inglés
y su razonable valoración de la prueba basada en una naturaleza argumentativa
adunada a la libre convicción.
Con la aparición de un ámbito subjetivamente amplio, se va estableciendo la libre
convicción para la valoración de las pruebas. Pero se trata de un marco escasamente
controlado: el intelecto y la conciencia del juez.
Lo cierto es que no existen reglas capaces de asegurar la verdad de las conclusiones en
el proceso inferencial de carácter inductivo, categoría a la que pertenece la valoración
de la prueba.
Apareció el nuevo sistema primeramente en Francia (en el contexto de la transmutación
revolucionaria), pero la íntima convicción, de ser un rasgo típico del proceso acusatorio
anglosajón, pasó a ser un poder ilimitado de los jueces profesionales, con el objetivo de
la indagación de la verdad material.
VOLTAIRE anticipó que esta íntima convicción podría conducir a la derogación de toda
ley y su suplantación por la conciencia del juez, pero en última instancia no se
dilucidaba quién velaría porque aquella no sufriera extravíos.
Así, se ideó una variante correctora: la de las pruebas legales negativas, consistente en
exigir para la condena la existencia de una prueba ajustada al estándar legal, pero,
además, la convicción judicial de la culpabilidad.
En palabras del procesalista más relevante del siglo XX, MITTERMAIER: era un sistema
que prohibiendo al juez condenar cuando faltan tales y cuales condiciones, nunca le
obliga a aceptar contra su voluntad los hechos ciertos, porque por muy cumplidas que
le parezcan las formalidades de la ley, puede siempre absolver si no tiene entera
convicción.
Por esta vena se decantó la ESCUELA CLÁSICA ITALIANA, primero con CARMIGNANI y
después con CARRARA. Este último señalaba que no se puede juzgar por la simple
“impresión”, sino carecerían de sentido: a) la existencia de leyes y b) las reglas críticas
de la ciencia. Reclamaba decisiones judiciales: “según la razón y según el proceso”, de
donde exigía un método de “convicción razonada” (la íntima convicción la reservaba
para el método que él denominaba “convicción autocrítica”, basado en la mera
inspiración del sentimiento). El método propugnado se basaba en clave lógico- racional,
era un instrumento gnoseológico para la adquisición del conocimiento sobre hechos
mediante la prueba.
TARUFFO señala con agudeza que toda esta trama se recondujo al terreno de la
epistemología: la libre convicción excluía el recurso a reglas de prueba legal, pero
nada decía en torno a lo que el juez debía hacer en sede de valoración de la prueba.
En rigor, el nuevo método, creado para abrir el discurso a las técnicas del razonamiento,
quedaba reducido a una suerte de estado emocional y su desarrollo a un simple proceso
psíquico.
Actualmente, de la mano, entre otros, de TARUFFO, FERRAJOLI, FERRER BELTRÁN y
GONZÁLEZ LAGIER, se abre un nuevo paradigma.
FERRAJOLI, explicitando el problema, destaca que el proceso es un saber/poder, donde el
segundo ha prevalecido a expensas del primero históricamente. Hace especial hincapié
en la dimensión cognoscitiva del procedimiento como factor de legitimación. Esta
explicitación lleva a considerar al procedimiento desde dos dimensiones:
(a) Jurídica: como instrumento de garantía de derechos.
(b) Epistémica: como medio de obtención de conocimiento acerca de un
supuesto fáctico.
Lo cierto es que existe una endémica falta de formación al respecto, la quaestio facti
suele abandonarse a la intuición o certeza moral del juzgador. El juez, por el mero
hecho de la ocupación de su cargo, se hallaría con una suerte de disposición moral (i.e.
adornado de los valores propios del cargo), para resolver.
La realidad es que la disposición moral es importante, pero per se no produce este tipo
de resultados, no es sin más garantía de imparcialidad.
Tanto la quaestio facti como la quaestio iuris han sido banalizadas por el positivismo,
se cree que los hechos están imbuidos de un cierto “objetivismo”, son limpiamente
accesibles como evento fuera del proceso, susceptibles de ser trasladados al tribunal
(v.g. se cree que puede sostenerse que, a partir de la prueba directa, el tribunal ha
percibido directamente el hecho).
Cuando se alude a “hechos” en la causa, en rigor, se está hablando de enunciados o
juicios que tienen a aquellos como referentes extralingüísticos. Es así, pues el juez opera
en el presente sobre aspectos del pasado, los hechos a que se refiere, en la actualidad: a)
carecen de realidad, b) no son verificables y tampoco pasibles de recreación
experimental, c) sólo pueden ser susceptibles de comprobación.
La prueba es la única vía de acceso al conocimiento del hecho objeto de la causa, la
única manera de “actualizarlo” es a través de la representación de la prueba directa
(testigos) o indirecta (cuando la prueba aporta datos fácticos que no son parte
constitutiva de aquel, pero cuya acreditación contribuye a la evidencia).
Por ello, cualquier prueba es siempre indiciaria, pues todo conocimiento probatorio es
inferencial: es obtenido en el tránsito de un enunciado particular de contenido empírico
a otro del mismo carácter, pero de mayor riqueza informativa, al que se accede
mediante el tratamiento del primero según una máxima de experiencia (por este sentido
TARUFFO). En el proceso probatorio, el avance, sólo es posible por el paso de un dato o
hecho a otro, en tal modo de operar, cada dato probatorio vale lo que vale por sí mismo.
De lo anterior se colige que la adición de un dato dotado de un débil potencial
informativo a otro de la misma calidad informativa, no se traduce en el reforzamiento
recíproco del respectivo valor, no interactúan en ese plano. En el proceso inferencial
cada uno mantiene sus rasgos (i.e. un indicio débil no deja de serlo por el hecho de que
concurra con otro de igual tenor). Sólo se traduce en una convergencia de indicios, es
decir, cuentan con un relevante potencial indicador por: a) la atendibilidad y fiabilidad
de la fuente, b) razón de su contenido informativo, y c) la relación con el objeto de la
imputación.
Así, el proceso como mecanismo de obtención de conocimiento, expuesto como iter:
 Comienza La explicación
Los investigadores La existencia de un grado de compatibilidad apreciable
realizan una primera entre la hipótesis y las comprobaciones, patentizará la
hipótesis de trabajo fecundidad de aquella.
acerca de la En el curso del proceso puede ofrecer una explicación
dinámica comitiva plausible de lo sucedido, para ello es preciso que la
del posible delito hipótesis que se formule se integre armónicamente con
los datos presentados y no sea incompatible con alguno
de ellos de carácter fundamental

El núcleo de la
hipótesis
Acusación
convertida en
Acaecido todo lo anterior: a) la hipótesis, con
acusación es,
b) los correspondientes datos de apoyo, y c)
según Taruffo
sus respectivas fuentes, podrá transformarse
el hecho a
en un acto de acusación dotado de aptitud
probar
para la apertura de la fase de enjuiciamiento

Los comunes elementos fácticos que
forman el material probatorio, para
Taruffo son el objeto de prueba.
Por lo general el thema probandum
estará dotado de cierta complejidad,
que demandará su descomposición en
segmentos que plantearán la necesidad
de trabajar con subhipótesis, y ello
porque no se prueba de una sola vez
sino en una secuencia probatoria
A partir de esta clasificación de Taruffo puede
hablarse de:
(a) Medios probatorios directos: no porque
aporte un conocimiento directo de lo que se
prueba (lo que no es posible al tratarse de
eventos pasados), sino porque el enunciado
se expresa sobre el propio hecho imputado.
(b) Medios probatorios indirectos: cuando el
enunciado en que se concreta está referido a
elementos circunstanciales del hecho
principal, que remiten a este de manera
incidental.

En el razonamiento probatorio, TARUFFO, explica que: a) las operaciones son

inductivas, y por ello probables –rechaza el razonamiento deductivo aquí-, el saber que
se presenta en la conclusión no se sigue necesariamente de las premisas, b) con motivo
en lo anterior, la exigencia de fundamentación de las decisiones es central, es una suerte
de autocontrol racional del juez del curso de su proceso cognoscitivo, c) se rechaza el
terreno de las certezas subjetivas que no son suficientemente contrastables, y d) los
métodos utilizados deben ser acreditados como racionales.
La inmediación se cifra en la relación directa del juzgador con las fuentes personales de
prueba. Por convención se entiende un contacto intransferible y personalísimo, que,
asociado a la irracionalista concepción de la libre convicción ha derivado en una mística
de lo judicial entendido como una experiencia resultante de un “estado anímico” a partir
de la “impresión” que cada medio de prueba produce en el componente del tribunal. Se
suele hacer referencia a los datos probatorios perceptibles a través de la gestualidad del
que declara en la audiencia que ofrecerían un valor complementario de sus expresiones
en lenguaje verbal: el juez leería con eficacia y seguridad en los medios probatorios.
Esta lectura soslaya datos de la psicología, del que el juez no dispone ni debe disponer
de una historia clínica del declarante, de las peculiaridades del espacio y de un sinfín de
ambigüedades. Pero la práctica procesal sigue muy fuerte el hecho de que la expresión
corporal brinda elementos de juicio de particular valor para apreciar la calidad del
testimonio.
IBAÑEZ entiende que el juzgador debe atenerse a los aspectos de contenido del discurso:
a) Evaluando su consistencia.
b) Evaluando la coherencia de la información.
c) Cruzándola con la que el mismo sujeto hubiera aportado en otros momentos de la
causa (que sea legalmente valorable).
d) Cruzándola con los elementos procedentes de otras fuentes que formen parte del
cuadro probatorio, en busca de elementos externos de corroboración.
La realidad es que la inmediación no es un método que garantice por sí un efectivo
conocimiento, sino un medio de necesaria utilización, que facilita, pero no resuelve.
IBAÑEZ destaca que el sentido de la “inmediación” conduce a una apreciación holística
de la prueba, a la llamada valoración conjunta, que es un patrón muy arraigado en la
jurisprudencia. A lo que el contrapone
La adquisición del conocimiento jurídico no es en un solo y único momento al final del
enjuiciamiento, sino un proceso, integrado por una diversidad, una sucesión de juicios.
No es un proceso lineal ni unidireccional, sino dialéctico y pasa por innúmeros estadios
de conocimiento.
Por ello no puede hablarse de “la” prueba, cuando en rigor hay una secuencia
probatoria, como corresponde a una actividad intersubjetiva (fruto de la
contradicción).
Lo pertinente es proceder a la reflexiva objetivación del material producido formando
lo que se llama un “cuadro probatorio”.
El “cuadro probatorio” no sirve para predicar del simple resultado de la utilización de
los distintos medios de prueba propuestos tomados en su conjunto; sino para aludir en
un primer momento al material cuando: a) ha sido objeto de un tratamiento analítico,
b) con tendencial objetividad, c) mediante la individualización de cada fuente de
prueba –lícitamente utilizable-, y d) la concreción de lo aportado por ella. En un
 segundo momento el material básico identificado en sus componentes, deberá ser
objeto de elaboración destinada a determinar el rendimiento, para concretar los
distintos elementos de prueba utilizables. En un tercer y último momento se impone la
valoración sintética de la prueba, es decir, la interrelación de los diversos elementos
que la integran, mediante el “cruce” de la información que los mismos contienen.
Esto demanda una racionalidad, por el juez, de la experiencia probatoria, sólo
alcanzable a través de la objetivación (rechazo tanto de la íntima convicción como de
la parcialización del tratamiento probatorio, muy usual cuando se seleccionan sólo los
elementos que sirven para la tesis sostenida y se rechazan los contrarios). IBAÑEZ
reclama en las sentencias el tratamiento pormenorizado de todas las aportaciones
probatorias de las partes en juego en el contradictorio, lo que permite comprobar si los
distintos componentes guardan una relación de compatibilidad o no (para que una
hipótesis sea acogida como válida es preciso que sea confirmada por una pluralidad de
pruebas que dé sentido a los datos disponibles).

Por esta vena, la otra conclusión que cabe extraer es que

La motivación de la sentencia es la garantía de garantías, no es una opción, sino una
condición de legitimidad de la tarea judicial. En un Estado de Derecho, las
condenaciones sólo serán legítimas si logran convencer motivadamente acerca de su
calidad “en términos probatorios”.
Esto engarza al “modelo garantista de enjuiciamiento” y a la “motivación de la
sentencia”. Por ello Ibañez derriba la confianza ciega en la libre convicción (puro
psiquismo) y en la inmediación. En su lugar propone una concepción plétora de sentido
del “cuadro probatorio” (el contradictorio también debe ingresar en la sentencia
dotando de legitimidad a la resolución, es decir, la elaboración de la resolución debe
partir de la información probatoria obtenida válidamente y cruzada por las partes).

Motivar no es develar algo oscuro del inconsciente del juez, sino verbalizar el modo que
se operó con la información obtenida, la manera como la misma ha sido tratada. No es
algo que le “ocurre” al juez sino un proceso cognoscitivo que este debe conducir
consciente y racionalmente de cara a su justificación.

§2.- Presunción de inocencia e “in dubio pro reo”.

Después de sobrevolar el origen del principio de duda, IBAÑEZ señala que éste,
primeramente tuvo por norte:
(a) Fijar la exigencia de legalidad de la sanción y del juicio penal.
Para posteriormente agregársele otros significados que se proyectaban sobre los
diversos institutos del proceso, pero particularmente impone:
(b) Fuertes exigencias en materia de calidad del enjuiciamiento.
(c) Posicionar al juez en la esfera de neutralidad que corresponde a un
operador racional (i.e. indiferente indagador de la verdad que postulaba
BECCARIA).
(d) Se acopla fundamentalmente al proceso acusatorio, donde la presunción
de inocencia presida todo el curso de formación de la prueba, en régimen
de efectiva contradicción, en el respeto de los derechos fundamentales
del imputado.
Para ILLUMINATI, es más que una opción normativa contingente, es la única forma de
plantear la investigación judicial, es casi un “principio de razón”, pero también una
“regla probatoria” que debe imperar eficazmente en la formación de la prueba (es un
derecho fundamental para el que constitucionalmente no se prevén atenuaciones como
pasa en otros casos –v.g. privacidad-).
La fundamentación de la sentencia, hace que estos principios básicos del
enjuiciamiento penal trasciendan de forma efectiva, plasmando la calidad inferencial
de lo resuelto en materia probatoria.
La prueba así entendida subraya la noción de que la valoración de aquella es
competencia del tribunal de mérito. La sentencia es fiscalizada en segunda instancia
respecto de las inferencias relativas a las comprobaciones probatorias.
Asimismo, el principio in dubio es más que el corolario del principio de inocencia, en
rigor, es otra forma de denominar a este último.
Si al valorar la prueba, es forzoso absolver en caso de duda, ello se debe a que se parte
de la inocencia del imputado.
La pretensión de autonomía conceptual del primer principio respecto del segundo es
inviable, ya que, todo lo que no sea acreditado como culpabilidad (i.e. el fracaso
probatorio de la hipótesis de acusación), sólo puede implicar la afirmación irreversible
del estatus de inocencia preexistente.
Aquí aparece algo importante, el último aserto es sostenible cualquiera fuere la causa
del fracaso. No puede distinguirse en absoluciones: a) por inexistencia de pruebas o b)
por insuficiencia de pruebas; estableciendo así “categorías de inocentes”. Esto es lo que
ha llevado a distinguir en alguna ocasión (cosa que como vimos IBAÑEZ rechaza):
(a) Principio de inocencia: ausencia objetiva de prueba de cargo.
(b) Principio de duda: discrepancia –subjetiva- sobre la prueba existente.
Esta distinción es propia de “sistemas inquisitivos” que condenan aun en caso de duda
(pena extraordinaria o de sospecha) y de “sistemas acusatorios” regidos por una visión
de la libre convicción tan profunda que restan en puro intimismo del juez que puede
evitar dar cualquier razón de su convencimiento (arbitrariedad pura).
IBAÑEZ critica que para acompañar la escisión anterior sólo cabe sostener una simple
constatación externa, los elementos de prueba tendrían una “materialidad” específica.
En rigor, explica, la prueba no es esto último sino un: a) razonamiento complejo, b)
precedido de un análisis de las fuentes de información y c) de la apreciación de su
rendimiento. La denominada “mínima actividad probatoria” es inexistente como tal,
sólo es un paso previo al cuadro probatorio, consistente en la valoración analítica de
cada medio de prueba.
No cabe separar la “valoración de la prueba” (i.e. de los elementos de clase
efectivamente disponibles), del mero “diagnóstico sobre la racionalidad del modo
judicial de operar”.
Evaluar la calidad del órgano de mérito consiste en un juicio sobre el juicio, verificar
la corrección del uso de la presunción de inocencia como regla de juicio en el supuesto
concreto.

Agrega IBAÑEZ que el juzgador sólo es imparcial, si, partiendo de la inocencia, explica
en los fundamentos probatorios de la decisión, el porqué –razonado- de su
convencimiento a favor de la culpabilidad. El deber de motivar es garantía de rigor de la
vigencia real de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, algo que se
logra aplicando el “máximo nivel de lucidez de conciencia” si se trabaja con la
objetivación del discurso mediante la escritura.
Esto permite entrever dos cosas: a) no todo lo acusatorio es valioso, obsérvese el
posicionamiento de la íntima convicción en procura de erradicar la prueba legalmente
condicionada, y b) no todo lo inquisitivo es desechable, el valor de la escritura,
generalmente despreciada por quienes ven en la grafía una rémora inquisitorial, en
rigor preserva los derechos fundamentales del acusado.
El último postulado acorta las distancias entre los dos mundos jurídicos conocidos en
occidente:
(a) Civil law: el principio in dubio pro reo.
(b) Common law: la culpabilidad más allá de toda duda razonable. La culpabilidad
lo es en términos de certeza práctica, no se trata de evitar toda duda lógica,
sino de un buen conocimiento probable (i.e. situados en esta perspectiva
gnoseológica, la propia del saber empírico, no existen motivos racionales para
dudar de la conclusión probatoria alcanzada). La similitud con el “civil law”
radica en que, decir que el imputado se presume inocente, significa que la
acusación debe probar la culpabilidad más allá de toda duda razonable.
Excursus: La Corte Suprema de EE.UU., en los fallos “Victor v. Nebraska” y
“Sandoval v. California”, respecto del estándar “más allá de toda duda razonable”,
sostuvo:
(a) Las instrucciones al jurado: La Constitución no ordena utilizar una fórmula
particular de palabras para informar al jurado acerca de la carga de la prueba
del Estado. El problema estriba en que algún miembro del jurado entienda que
se permita un fallo de culpabilidad basado en un grado de prueba por debajo
del límite exigido constitucionalmente. La cuestión correcta “no es si las
instrucciones ‘pudieron haber’ sido aplicadas inconstitucionalmente, sino si
existe una probabilidad razonable de que el jurado ‘efectivamente’ las haya
aplicado inconstitucionalmente.”.
(b) Evidencia moral y certeza moral: En estos casos se definió la “duda
razonable” como “no una mera duda posible, sino una que depende de la
evidencia moral, de manera que los miembros del jurado no puedan decir que
sienten una convicción perdurable, con certeza moral, acerca de la verdad de
la acusación”. La idea de “evidencia moral” es un anacronismo, pero no por
ello desechable, implica “evidencia basada en la observación general de la
gente, más que en lo que es demostrable”, no es un uso problemático, pues al
jurado no se le indicaba que examinaran los hechos desde la ética o la moral,
sino a la evidencia empírica. La “certeza moral”, atada a la anterior, implica la
necesidad de alcanzar el estado subjetivo de certeza próximo de la
culpabilidad, no puede desvincularse de la evidencia del caso.
(c) Mera duda posible: Los acusados atacaron en estos casos la noción de que
“una duda razonable no es ‘una mera duda posible’”. Lo posible se utiliza allí
 en el sentido de “extravagante”, todo está expuesto a dudas imaginarias, y ello
no puede conducir a absoluciones.
(d) Duda real y sustancial: La “duda razonable” se definía en estos casos como:
1) una duda que no permitirá una convicción perdurable, con “certeza moral”
acerca de la culpabilidad del acusado, y 2) una “duda real y sustancial” que no
se excluya por las sólidas probabilidades del caso. Los acusados entendían
que la equiparación entre “duda razonable” y “duda sustancial” exageraba el
grado de duda necesario para absolver, pero la equiparación se refiere, en rigor
a rechazar una “duda originada en una mera posibilidad, en la pura
imaginación, o en una conjetura extravagante”.
(e) Certeza moral: implica una convicción perdurable de la culpabilidad, tiene que
haber convencimiento de aquella, luego de una consideración total, justa e
imparcial de toda la evidencia. La guía debe ser únicamente la evidencia, y no
permitirse especulaciones, conjeturas o inferencias infundadas.
(f) Probabilidades sólidas: No subestima esto inconstitucionalmente la carga del
Estado, pues las probabilidades deben ser sólidas como para probar la
culpabilidad más allá de toda duda razonable.

§3.- La supuesta facilidad de la testifical.

El tratamiento de la prueba testifical suele tener tres abordajes mistificadores del tema:
(a) Los testigos pueden poner al tribunal en contacto directo con los hechos, como
si tuvieran la capacidad de presentarlos físicamente.
(b) La presunción –cuanto menos implícita- de que en la percepción del dato
empírico, la conservación de la información sobre el mismo, y su posterior
traslado al juzgador, hay un proceso lineal, no problemático, que permite al
juez operar con lo “visto u oído”, lo que se complementa con los
señalamientos en las resoluciones acerca de las impresiones que fundarían la
convicción (son las impresiones obtenidas a partir de la “inmediación” que
permiten al juez perseguir con eficacia la verdad “leyendo” con exactitud en
las actitudes con que los testigos acompañan sus manifestaciones verbales).
Por ello se habla de que el juez le “crea” al testigo como algo que el juez
concede u otorga.
Obsérvese la dualidad: se atribuye al que presta la declaración testimonial una
capacidad de transmitir datos fácticos, incluso “hechos” al tribunal, elementos por
tanto dotados de supuesta consistencia objetiva; al mismo tiempo se asocia el valor de
verdad de aquellas informaciones a la apreciación de elementos inaprensibles y de
relatividad como las apreciaciones del juzgador y su lectura de las actitudes del testigo,
esta última es una función tan personal que no podrá dejar de variar según el sujeto
que la lleve adelante.
Discurriendo de esta forma se pierde de vista la complejidad real de este medio de
prueba
IBAÑEZ contrapone que existen un par de aspectos de las testimoniales que suelen
descuidarse:
(a) Las aportaciones de esta prueba llegan al tribunal como discurso: llama la
atención que se examine tanto en torno al lenguaje del Legislador y su forma de
interpretarlo, y nada se haga parejamente en este campo. Aquí el juego del habla
es de mayor complejidad aun: 1) por el carácter conflictual del medio y 2) por la
parcialidad de las posiciones que en él se enfrentan. El testigo es depositario de
información relevante que debe transmitir al juzgador para que la evalúe, la
dimensión discursiva suele dejarse de lado en pro del análisis de los
mencionados elementos elusivos como actitudes, etc.
(b) La habitual reiteración y superposición de interrogatorios e interrogadores: es
distorsionante, pues cada una de ellas es una invitación a reelaborar, para
mejorar, lo dicho precedentemente.
(c) Los hechos no tienen existencia actual como tales: No pueden ser trasladados al
tribunal sin más, para el observador presencial –eventual futuro testigo-, los
hechos no son un simple dato bruto de fácil aprehensión; y esto por el carácter
mismo de la percepción que en rigor es la respuesta a un estímulo y suscita una
hipótesis perceptiva, y no una imagen fotográfica. Es un proceso, además,
sobredeterminado por las circunstancias de las implicaciones del espectador en
el suceso contemplado, esto va al límite en el caso en que el testigo sea además
la víctima. Todo ello patentiza que la observación, presentada como un acto
simple, es en realidad un proceso complejo, integrado por una diversidad de
momentos.
La memoria del testigo: la memoria no es un simple proceso de observación, ni opera
por almacenamiento y recuperación mecánicos. Hay en ella un alto componente de
elaboración, son significados e inferencias los que almacenan las personas.
El ser humano no percibe pasivamente la información, sino que actúa sobre ella
codificándola y elaborándola.
El sistema de procesamiento es complejo:
(a) Registro sensorial: la información se mantiene por un plazo brevísimo de
tiempo en el formato original (táctil, gustativo, auditivo, visual).
(b) Memoria a corto plazo: es un sistema con capacidad limitada de retención
temporal de datos, que cuenta con dos compartimentos: 1) para el material
verbal o fonológico y 2) otro para el vidoespacial.
(c) Memoria a largo plazo: es la que interesa, es la retención permanente, un
conjunto de información virtualmente ilimitado, representado bajo un formato
semántico por referencia al significado de los recuerdos, que es lo que en ella
se codifica. No opera como un simple almacén, opera con lo recibido, sobre lo
ya acumulado. Es un sistema complejo del que también forman parte dos tipos
de memoria: 1) memoria semántica que es la encargada de adquirir, retener y
utilizar el conocimiento del mundo en el sentido más amplio, no acoge
información referida al contexto espacio- temporal en el que se produjo la
adquisición, y 2) memoria episódica se forma a partir de la anterior, es la
memoria de los sucesos vividos personalmente, y debido a ella se pueden
recuperar las experiencias atravesadas.
La memoria del testigo, para IBAÑEZ es el marco de esta última memoria
Sus contenidos, relativos a la experiencia directa y dotados de una dimensión espacio-
temporal, codificados bajo una forma asimismo semántica. Son representaciones
abstractas, pero incorporan también información circunstancial relativa al contexto de
origen
En los tres sistemas de memoria se identifican tres fases:
(a) De adquisición: corresponde a la percepción de lo ocurrido, en los que incide
las características del suceso (v.g. violencia) y las particularidades del testigo
(v.g. estrés). Dados determinados extremos de esto, la capacidad de
almacenamiento de información puede estar seriamente distorsionada.
(b) De retención: la traza mnésica se degrada progresivamente, el paso del tiempo
juega de manera inversa y otros factores (v.g. más información), pueden
desdibujar el contenido.
(c) De recuperación: es la fase del interrogatorio. Pueden ser compulsivos,
sugestivos, etc., pero casi siempre formado de preguntas cerradas. Lo cierto es
 que lo más acertado es dar al testigo la posibilidad de efectuar una narración
libre.
La crítica a la memoria del testigo: como se ve no opera con datos sensoriales o
memoria de corto plazo, sino con información codificada en la memoria de largo plazo.
Para traducirse debe ser decodificada.
Además, se suman otros problemas:
(a) La naturaleza de las acciones, generalmente inesperadas, siempre conflictivas,
en ocasiones violentas, que se proyectan sobre el propio observador
implicándolo emocionalmente.
(b) El carácter de los interrogatorios, precedidos usualmente por la policía, no
están tanto dirigidos a saber cuanto a confirmar una hipótesis. De cualquier
forma suelen ser “interesados”. A esto se suma que la transcripción,
generalmente es no literal sino interpretativa, y al confrontarse ulteriormente al
testigo, en la variación de algún matiz, al demandársele explicaciones sobre las
diferencias, en vez de desconfiar del redactor-intérprete policial o judicial, se
lo tacha a aquel, en perjuicio de la calidad del testimonio y de su tratamiento.
El tratamiento de la prueba testimonial: requiere dos momentos
(a) Momento externo: sobre el hablante.
(b) Momento interno: sobre lo hablado. Este último a su vez se divide en dos
análisis: 1) como discurso, para evaluar su grado de consistencia interna, y 2)
sobre la información que contenga.
En la práctica, la prueba testifical se articula en tres tramos:
(a) Audición del declarante.
(b) Determinación del crédito que como testigo pudiera merecer. Es el más
complejo, para ello deben evaluarse el modo de prestar la declaración, los
motivos para alterar la verdad, etc., también es relevante saber si contó con
una percepción de calidad de lo presenciado y si la conservación fue fiel (v.g.
indagar sobre la memoria, las circunstancias del hecho –oscuridad-, tiempo
transcurrido, perspicacia del observador, etc.). Hay una variable de la posición
del sujeto ante el hecho, especialmente compleja, el testigo-víctima, que
presenta un plus de dificultad en su apreciación, hay más prejuicios,
distorsiones, etc., especialmente si el hecho fue muy degradante (v.g. sexual);
aquí, las necesidades y las emociones pueden actuar de modo tal que el sujeto
seleccione determinados elementos en detrimento de otros.
 Los “reconocimientos” van por el mismo camino, son esencialmente afectivos
antes que un juicio de identidad, lo que puede verse acentuado por el uso de
fotografías previas (estas dan al testigo precisión y estabilidad mnésica que es
lo que se busca en la investigación, el testigo tiende a reconocer según la
fotografía más que según su propio recuerdo). No puede soslayarse que las
indagaciones judiciales suelen estar precedidas por las policiales, las cuales no
puede precisarse cómo se actuó en ese ámbito (cómo discurrió la exhibición de
fotografías, el criterio de selección y si hubo indicaciones previas).
Un reconocimiento, hecho con regularidad en el juzgado y documentado de
forma netamente burocrática suele derivar sin más la responsabilidad de la
autoría del sujeto.
IBAÑEZ destaca que el reconocimiento es un medio de prueba bastante
sospechado por la psicología experimental al que se le otorga una relevancia
desmesurada. Además, es sabido que los testigos entienden que el recurso a la
rueda de reconocimiento es porque se ha dado con el culpable.
(c) Evaluar si lo narrado es o no cierto.
Las observaciones pertinentes finales son:
(a) El estándar de valoración probatoria no puede hacerse depender de un
estado de opinión, ni de la gravedad del delito, ni tampoco de la demanda
social de represión. El derecho a la presunción de inocencia es absoluto y
no condicionado. V.g. en las agresiones sexuales suele argumentarse que
es necesario atribuir valor convictivo al testimonio del único testigo-
víctima, pues de otro modo quedarían impunes conductas de suma
gravedad que, habitualmente, se producen en la clandestinidad.
(b) La prueba testimonial dista de ser un medio de conocimiento diáfano, llano
y fácilmente aprehensible por el juez a través de la inmediación. Es un
elemento como cualquier otro que debe ser cruzado con otros y
corroborado. Arrojarán luz con base en la capacidad retentiva y la agudeza
de percepción del testigo, y no por las observaciones del juzgador
escrutando la gestualidad de aquel.
(c) La exigencia de corroboración es patente en todo el ámbito de la prueba,
en la que el cruce de información es la manera habitual de operar.
Corroborar es dar fuerza a una afirmación inculpatoria de fuente testifical
con datos probatorios de otra procedencia, deben ser elementos
 provenientes de una fuente atendible y dotada de contenido informativo
contrastado, son datos de contenido empírico, suficientemente acreditados
y distintos de los que vierten sobre el hecho principal o de la imputación.
Esto abre la siguiente dualidad: 1) una refutación de un testimonio de
cargo bastará para no condenar, 2) para condenar se requerirá de varias
corroboraciones. La información del testigo debe ser cruzada con las
demás, corroborar es probar, como se dijo, no directamente, sino un
hecho relacionado con ella. Un dato corrobora si versando sobre hechos
distintos del principal pero relacionados con él, al ser cruzado con la
información inicial relativa al mismo, produce el efecto de conectar
también –aunque indirectamente- al imputado con la acción delictiva.

§4.- Sobre el valor probatorio de las actuaciones de la etapa de investigación.

El valor para la sentencia de las actuaciones de la investigación, se vincula con la
existencia de un juicio oral efectivo, especialmente en los tiempos actuales en los que el
juicio oral ha perdido centralidad y se bate en retirada frente a alternativas, que, aunque
con buena finalidad, en rigor derogan a aquel y lo convierten de principio cardinal del
enjuiciamiento en una rara excepción.
IBAÑEZ defiende este sistema insistiendo en que el juicio debe ser una alternativa a las
alternativas, para que la oralidad no sea a medias, y para que, si hace falta deflacionar el
sistema penal, se piense en los “inputs” que lo recargan y no en la supresión del juicio.
No descarta todo valor a las diligencias previas a un juicio como medida drástica para
preservarlo, pero entiende que ellas sólo excepcionalmente pueden ser aprovechadas
para la sentencia, bajo condiciones rigurosas en extremo.
Para ello, IBAÑEZ señala cuáles son los verdaderos alcances de la investigación. Explica
que la euforia por el juicio, propia de quienes propugnan el sistema acusatorio a
ultranza, terminen por efectuar una “investigación liviana” y enviando a la vista oral
todos los casos.
En vez de ello propone una adecuada consideración de la etapa preliminar, como fase
del proceso destinada a la elaboración de hipótesis e individualización de posibles
fuentes de prueba destinadas a ser objeto de una evaluación provisional del posible
rendimiento.
Esto es lo central, esa evaluación ha de servir para descartar aquello que no asegure que,
el sufrimiento del imputado en el juicio se halle justificado por la verificación con cierto
detenimiento de la concurrencia de las circunstancias que avalan la acusación.
En la práctica, lo que llega a la vista son pruebas formadas con anterioridad,
introducidas en el juicio por lectura. Suele hablarse en estos casos también de
“contradicción” pero esto es un error; pues en el supuesto de introducción lectural, de
contradicción no hay nada y tampoco de inmediación. Debe distinguirse:
(a) La prueba de imposible reproducción, preconstituida
contradictoriamente, es decir, con la presencia de la defensa y el
instructor. Hay contradicción sin inmediación.
(b) La prueba que sólo es resultado de una actuación unilateral del
instructor. No hay ni contradicción ni inmediación.
Jurisprudencialmente se suele establecer una distinción:
(a) Pruebas: son sólo las practicadas en el juicio oral, en el marco de un
debate contradictorio oral producido con inmediación.
(b) Diligencias sumariales: son actos de investigación que no
constituyen en sí mismos prueba, excepcionalmente cabe otorgarles
valor probatorio, siempre que se hubieren practicado con las
formalidades legales y fueren reproducidas en la vista.
Ahora bien, esto reporta una confusión en dos planos: a) jurídico- procesal y b) de
método o epistémico.
Es decir, la observancia de ciertas formalidades legales, no equivale a la
contradicción efectiva, que no concurrirá en modo alguno si falta la confrontación
dialógica actual de las partes. Lo cierto es que cuando la misma no se dé realmente,
habrá, con toda probabilidad, un déficit en la calidad del enjuiciamiento. Cumplir
el trámite legal no es un “como si” hubiera habido contradicción, sería como
sostener que leer en juicio la transcripción de una declaración sumarial fuera
realmente equivalente a escuchar en vivo al propio interesado.
No puede confundirse validez formal y la calidad de la actuación como fuente de
información probatoria.
Deben evitarse las mixtificaciones, frecuentes en la jurisprudencia, en dar por
eficazmente probado, en régimen de contradicción efectiva, lo producido en virtud
de una actuación formalmente regular, y por eso sólo.
 Cuando se habla de la realización de diligencias “con las debidas garantías”, se
pierde de vista que el respeto de éstas no es más que el mínimo exigible para entrar
en el plano de la calidad acreditativa de la prueba

Por otra parte, la instrucción, tiene una inevitable relevancia objetiva, no puede
desplazar al juicio, pero debe hacer posible un debate con algún rigor a partir de
disponer de caudal de información. Dicho de otra forma, salvo en los delitos naturales,
donde se trata de acciones elementales cometidas en presencia de testigos, en los que
instruir equivale a la fácil constatación provisional de elementos de singular plasticidad,
el proceso no puede contar con una liviana investigación, es preciso verificar con algún
detenimiento la concurrencia –o no- de datos prima facie hábiles para formalizar una
hipótesis acusatoria dotada de aptitud explicativa (en ocasiones puede ser compleja si
hay pluralidad de intervinientes, dilatado tiempo, diversidad de escenarios, etc.).
IBAÑEZ señala que no hay nada de aporético en postular la centralidad del debate e
insistir en contar con una instrucción dotada de calidad, esta no debe prevalecer sobre
aquel, pero la cuestión debe analizarse sobre el plano epistémico (del proceso como
medio de adquisición de conocimiento), en la instrucción se trata de comprobar si hay
base empírica para elaborar con rigor una hipótesis acusatoria, que en caso positivo,
será trasladada a un ámbito de discusión, el juicio oral, frente a un sujeto imparcial

§5.- Prueba pericial

La prueba pericial se torna necesaria cuando, la decisión sobre la cuestión de hecho,
haga necesarios conocimientos de carácter extrajurídico, que no forman parte de la
cultura o la experiencia del hombre medio; sino que pertenecen al acervo propio de los
saberes de alguna ciencia o técnica.
El juez es asimilable al hombre culto medio, cuenta con habilitación bastante para
desenvolverse dentro del campo de la experiencia común, pero no así en este otro.
La incidencia de la prueba pericial ha aumentado en los tiempos modernos, de la mano
de que el derecho penal se ha abierto a la tutela de nuevos bienes jurídicos (v.g. medio
ambiente), lo que obliga a poner en funcionamiento procedimientos de detección y
análisis de elevada complejidad.
La idea de que el juez es peritus peritorum, sólo implica que las informaciones o
apreciaciones de carácter científico o técnico, son llevados a la causa en función de su
calidad convictiva, para incorporarlos o no a la motivación del resolutorio. Es decir que
el juez está por encima de los peritos pero como responsable de la decisión, controlando
las pericias junto a las demás probanzas, estando a la racionalidad, controlabilidad y
aptitud explicativa de los elementos. El juez debe discurrir de forma crítica sobre las
pericias.
Sin embargo, jurisprudencialmente suele detectarse la idea de peritus peritorum es que
el juez recepta o desecha las pruebas periciales como auténtico perito de la cuestión,
reservándose en la íntima convicción el por qué lo hace. En este orden, suelen aceptarse
o desecharse las pericias por la credibilidad personal del perito (v.g. forma de exponer
lo que dice), cuando aquella nada dice de su credibilidad en el plano científico.
El juez no puede permanecer pasivo frente a la receptación pericial, sino que debe
acogerla de manera receptiva y argumentada; con fundamento objetivo y de acuerdo con
la naturaleza de la materia.
Por todo lo dicho, la prueba pericial debe ser discutida con amplitud en el
contradictorio. En este tipo de prueba, el juez no está obligado a garantizar la
confrontación dialéctica de los técnicos entre sí y con las partes, sino que, respetando la
equidistancia, debe él mismo estimular la contradicción, para situarse en una posición
segura en el tema.
El juez no estará a la altura del perito en lo técnico, pero debe contar con la capacidad
de interpretar las conclusiones. Por ello el juez no puede mantenerse pasivo, en caso de
no entender las conclusiones o bases metodológicas de la pericia, es obligada su
intervención en pedido de aclaración.
Es un área en la que, con prudencia y equilibrio, el juzgador está autorizado a hacer
uso de la iniciativa probatoria.
No puede subrogar a las partes, pero tampoco puede llenar los vacíos en su decisión
con elementos de juicio obtenidos al margen del debate.
En no pocas ocasiones, los jueces en esta materia, en pro de garantizar la
imparcialidad, tienden a ponerla por encima o fuera del juicio como si se tratase de un
saber superior, lo que permite a los peritos en ocasiones, emitir dictámenes pobremente
fundados, pero “de autoridad”
Algunas corruptelas:
(a) El perito-funcionario, ante cuestionamientos, suele mostrar incomodidad
y refugiarse en el carácter científico –y por ello indiscutible-, de sus
conocimientos. Pero esto soslaya que los conocimientos no se respaldan
 por la condición de funcionario, sino en la racionalidad de su
justificación.
(b) Ningún perito ingresa al juicio con un plus de atendibilidad, sino que esta
debe acreditarse por la calidad del dictamen (coherente y fundado en
conocimientos científicos) y por la aceptación de las reglas del
contradictorio (i.e. siendo receptivo y abierto al interrogatorio y con
disponibilidad para responder las cuestiones que en él se susciten).
(c) El saber pericial, no es esotérico, y como todo medio probatorio, no debe
ser aceptado acríticamente. La validez y rigor técnico no deben
presumirse.
(d) Particularmente sensible a toda esta temática son los informes
psiquiátricos o psicológicos. Estos deben ilustrar en materia de
imputabilidad, pero no ser fuente de datos para la imputación. Es
habitual una suerte de quid pro quo en este tipo de pericias entre el
forense y el imputado, del que se derive información incriminatoria o
apta para reforzar la existente. Es deber del profesional evitar la
confusión de roles y mantenerse en los límites de su papel.
Obsérvese que este tipo de informes suele ser esencial en delitos de
violencia sexual intrafamiliar, donde a la aislada declaración del testigo-
víctima, se le aduna un informe psicológico en el sentido de que aquel no
fabula. Estos informes suelen ser de mala calidad técnica, con falta de
material empírico de soporte, carentes de objetividad y sólo pro forma.
En rigor, suele haber una implícita delegación, de los jueces en los
fundamentos de estos informes.
Los juzgadores deben, cuanto menos, apreciar si se ajustan o no a
parámetros de racionalidad técnica. En el caso de exámenes psicológicos
de niños, se olvida que estos son interlocutores colusivos, es decir que
tienden a “confirmar lo que declara el adulto”, a “responder de modo que
complazca” y a “responder incluso a preguntas extravagantes”,
especialmente ello en delitos de violencia sexual, en donde la interacción
compulsiva con los adultos suele ser constante, allí, las estimaciones
periciales, deben ser examinadas con extremo nivel de exigencia en la
valoración.
 (e) Parejo al aludido plus de fiabilidad adjudicado a los informes de los
peritos oficiales, se sugiere la parcialidad –y por ello un sesgo
insorteable- de las pericias de parte. Es cierto dice IBAÑEZ que estas
proceden del mercado y que nadie contrataría un dictamen que pudiese
perjudicarle, pero también podrían dar lugar al legítimo ejercicio del
derecho de defensa con fundamento científico y técnico.
La Corte Suprema de EE.UU., en el fallo “Daubert” (resarcimiento por daños causados
a un niño, debido a que su madre, durante la gestación, tomó un fármaco llamado
“Bendectin”), estableció los criterios de evaluación de la validez y fiabilidad de la
prueba pericial:
(a) Verificabilidad y falsabilidad de la teoría o de la técnica que
fundamenta la prueba.
(b) Tanto por ciento de error conocido o potencial.
(c) Si se respetaron o no los estándares relativos a la técnica empleada.
(d) Si la teoría y técnica en cuestión ha sido difundida en publicaciones y
expuesta a la crítica de la comunidad científica, permitiendo así su
control por expertos.
(e) Si existe consenso general de la comunidad científica concernida.

§6.- Prueba ilícita, su ilegitimidad.

IBAÑEZ señala que el proceso penal, tiene como función predominantemente
epistemológica, saber qué ha pasado respecto de una acción humana a la que se reputa
como probablemente delictiva.
Este saber, confiere legitimación al poder del derecho penal, las consecuencias de la ley
sustantiva sólo serán aplicadas después de una comprobación adecuada de la hipótesis
que presidió la necesidad de “conocer”.
La función política del proceso, es, actualmente, evitar que el saber sea falsificado y con
ello el poder aplicado de forma abusiva. Para ello, el orden jurídico, cuenta con cautelas
de efectividad de los derechos fundamentales del imputado (i.e. garantismo).
Teniendo por norte que debe evitarse la prueba ilícita en la procura del objeto de
conocimiento del proceso penal (función epistémica) determinada por los alcances de la
presunción de inocencia (función política): se obtiene una verdad en el proceso, menos
ambiciosa en su alcance que la del inquisitivismo, como corresponde a un fruto del
método inductivo, no real o material, y menos aun absoluta, sino la propia de un
conocimiento probable, y de infinita mayor calidad, dado el carácter racional y
racionalmente controlable del curso de su obtención.
En ocasiones, el principio de inocencia entrará en contradicción con el de búsqueda de
la verdad. Será en los casos en que por razón del superior rango de algún derecho
fundamental, se dé preferencia a los valores que estos encarnan. La tensión de los dos
polos “libertad” y “verdad”, se resolverá a favor del primero (FERRAJOLI).
Este método de conseguir los datos relevantes para resolver el caso penal comienza, de
inmediato, con la determinación precisa y exacta de lo jurídico- penalmente relevante
(principio de estricta legalidad, según FERRAJOLI, que exige que los tipos penales se
hallen descriptos con el máximo de taxatividad, para evitar extensiones intolerables en
la interpretación), y desemboca, a través del principio de inocencia y su cuadro de
garantías, en un contradictorio que asegura una verdad de calidad, especialmente porque
exige del proceso, desde el inicio, un juego limpio en su trabajo de discusión de
hipótesis.
La vulneración de los derechos fundamentales del imputado para la obtención de
pruebas, implica: a) preliminarmente irregularidad por la ruptura de la forma prevista, y
b) además, acarrea la degradación sustancial de la actuación, pues quiebra, a más de lo
antedicho, el paradigma de la legitimidad de la actuación del ius puniendi en cuanto tal.
El Estado constitucional de Derecho no puede permitirse –so riesgo de inconsecuencia-,
la actuación de una potestad punitiva en contra o fuera de sus propias reglas.
Los peligros en este campo no se hallan concentrados en la calificación de una prueba
como inválida, algo que es claro pues se trata de burdas transgresiones, sino en la
determinación del valor de la prueba derivada.
Existe una tendencia jurisprudencial (tanto en EE.UU. donde la doctrina del fruto del
árbol venenoso tiene su fuente, como en Europa) donde, si el hecho es grave, trata de
salvar siempre algo de la prueba para condenar a como dé lugar.
IBAÑEZ señala que, hacer sobrevivir a una prueba, conectada a un artefacto jurídico,
que está muerta es una falacia
Los Tribunales Supremos alemán y español (este último en la sentencia nro. 81/1998),
sólo invalidan prueba derivada si existe con la ilícita: a) una conexión de causalidad –
esto es lo usual-, que actúa en el plano empírico, y b) una ilícita conexión de
antijuridicidad, que opera en el plano jurídico- formal. Esta última en realidad es un
ejercicio de prestidigitación judicial (admite la prueba refleja cuando no hubiera
concurrido en ella la antijuridicidad propia de la prueba matriz) que encubre el
decisionismo pragmático del juzgador que resuelve bajo sus preferencias,
discrecionalmente, con valoraciones de pura oportunidad y sin ataduras que lo liguen al
respeto del derecho fundamental afectado que termina reducido a una simple promesa.
La distinción es insostenible:
(a) La ley no distingue este tipo de conexiones diferentes.
(b) No se entiende cómo es posible abstraer la dimensión jurídica de la
actuación de los sujetos oficiales, que discurre por cauces formalizados, en
un marco institucional y mediante el uso de medios de esta clase. No es
posible entender cómo pueden reconducirse a un supuesto ámbito de
“naturalidad” esos cursos de acción.
(c) Es una falacia, además, que la prueba refleja se considere independiente de
la prueba matriz. El elemento probatorio inmediatamente derivado de la
prueba viciada, sólo puede validarse si el medio de prueba es absolutamente
independiente respecto del fruto de la viciada injerencia matriz.
IBAÑEZ critica la idea de una ponderación o balancing test, que dé por tierra con la ley o
la Constitución, donde termina sobreviviendo la prueba derivada de prueba ilícita en
hechos graves. Son tantas y tan amplias las excepciones a la regla de exclusión que, el
autor, señala que lo excepcional es que se aplique la regla. En estos casos, se trata de
actitudes de puro pragmatismo político- penal, sin confesarlo, se procura sortear la
impunidad penal, haciendo pagar al sistema penal un altísimo precio, que alienta una
“subcultura de la ilegalidad” al incentivar prácticas policiales y judiciales
inconstitucionales. Dice IBAÑEZ que es un dato de experiencia que en la raíz de muchas
actuaciones policiales ilegítimas late simplemente la inercia, es decir, se trata de la
reiteración, por pura rutina, de pautas operativas degradadas y que encuentran la
comprensión cómplice de los jueces.
El presupuesto causal de la ilegitimidad probatoria reclama que, ante la vulneración de
un derecho fundamental, constatada esta, acarreará como consecuencia la absoluta
exclusión de aquella, no pudiendo operar de manera alguna en el proceso. Son
inutilizables los resultados tanto de la prueba matriz, como las pruebas reflejas. La
regla de exclusión, como tal, está llamada a operar en un momento previo al de la
valoración probatoria, la prueba excluida, no puede ser evaluada.

§7.- Conclusión.
El texto del juez del Superior Tribunal Español campea sobre la necesidad de obtener
elementos probatorios, pero también prácticas probatorias, que reporten datos obtenidos
legítimamente. Ello proporciona un procedimiento limpio y proscriptor de malas
prácticas judiciales.
Asimismo, el respeto de los derechos y contar con un sistema penal más justo y
humanista.
La necesidad del imperio de la legalidad, pero por sobre todo, de la Constitución (i.e. de
los derechos fundamentales) es el costo a pagar para ganar en libertades, y por ende en
un Estado Democrático de Derecho, aunque se pierda en el camino la posibilidad de
hallar la verdad, pero supeditado a regirnos por los dogmas de un Estado de Policía.
Considera la verdad así obtenida, como verdad de calidad, y finalidad del
enjuiciamiento.
Conecta esta función del proceso con el amplio juego del principio de la duda y el in
dubio pro reo, estableciendo entre estos factores una relación directamente
proporcional: cuanto más dudas se despejen en forma previa al pronunciamiento sobre
la verdad de un hecho considerado como delito, y la identidad de su autor, mayor
calidad de verdad se obtendrá y consecuentemente mayor será la calidad de
enjuiciamiento.
Mittermaier refiere que resulta la probabilidad, a) cuando las pruebas que debieran por
sí mismas establecer la verdad no se presenten a primera vista con las condiciones
necesarias, b) cuando en oposición a los motivos suministrados por ella existen otros
también muy fundados en sentido contrario, c) o cuando la convicción no descansa sino
en ciertos datos que a pesar de su reunión, no son todavía lo suficientemente poderosos
para producir la certeza. Siempre queda lugar a la duda cuando no se desvanezca la
posibilidad de lo contrario1.
Esta obra que examinamos de Perfecto Ibañez, es técnicamente muy fina: a) resalta
virtudes del inquisitivismo y vicios del principio acusatorio, dando cuenta así de la
necesidad de no encumbrar un sistema sino de flexibilizarlos y extraer de cada uno sus
elementos de interés, b) apunta de manera precisa el rol de juez de cara al perito, cuya
posición no es la de técnico superior en la materia de que se trate, sino el de calibrador
del proceso a través de la valoración judicial, además puntualiza que no puede
permanecer puramente pasivo de cara a dicha prueba lo que no va en desmedro de su rol

1
Mittermaier, C. J.; Tratado de la Prueba en Materia Criminal, Biblioteca Jurídica de la Revista de
Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1877, pág. 63.
de tercero imparcial, c) fija el marco probatorio, apuntando con agudeza el proceso de
conocimiento judicial, y que en última instancia, la prueba no aporta de manera directa
los hechos sino que brinda indicios que deben eslabonarse, subrayando la
responsabilidad del juez al razonar sobre el marco probatorio global.