CONSEQUNCIA DO TOYOTISMO NO CONTEXTO DA GLOBALIZAO NEOLIBERAL E A NECESSIDADE DE REGULAMENTAO
Londrina 2010 ADRIANA REGINA MARCATO ARMENI
TERCEIRIZAO DE SERVIOS NO BRASIL COMO CONSEQUNCIA DO TOYOTISMO NO CONTEXTO DA GLOBALIZAO NEOLIBERAL E A NECESSIDADE DE REGULAMENTAO
Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina - UEL, como requisito parcial obteno do ttulo de mestre.
Orientador: Prof. Doutor Elve Miguel Cenci
Londrina 2010
Catalogao na publicao elaborada pela Diviso de Processos Tcnicos da Biblioteca Central da Universidade Estadual de Londrina.
Dados Internacionais de Catalogao-na-Publicao (CIP)
A728t Armeni, Adriana Regina Marcato Terceirizao de servios no Brasil como conseqncia do toyotismo no contexto da globalizao neoliberal e a necessidade de regulamentao. / Adriana Regina Marcato Armeni Londrina, 2010. 169 f.
Orientador: Elve Miguel Cenci Dissertao (Mestrado em Direito Negocial) Universidade Estadual de Londrina, Centro de Estudos Sociais Aplicado, Programa de Ps-Graduao em Direito Negocial, 2010.
1. Servios Terceirizao - Brasil Teses. 2. Direito do trabalho Teses. 3. Globalizao Teses. 4. Contrato de trabalho - Legislao Teses. 5. Toyotismo Teses. 7. Interveno estatal Teses. I. Armeni, Adriana Regina Marcato. II. Universidade Estadual de Londrina. Centro de Estudos Sociais Aplicado. Programa de PsGraduao em Direito Negocial. III. Ttulo.
CDU 346.5(81) ADRIANA REGINA MARCATO ARMENI
TERCEIRIZAO DE SERVIOS NO BRASIL COMO CONSEQUNCIA DO TOYOTISMO NO CONTEXTO DA GLOBALIZAO NEOLIBERAL E A NECESSIDADE DE REGULAMENTAO
Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito Negocial da Universidade Estadual de Londrina - UEL, como requisito parcial obteno do ttulo de mestre.
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________ Prof. Dr. Elve Miguel Cenci UEL Londrina - PR
__________________________________________ Prof. Dr. Reginaldo Melhado
__________________________________________ Prof. Dr Dinaura Godinho Pimentel Gomes
Londrina, 20 de dezembro de 2010
Dedico este trabalho ao meu marido Rogrio, ao meu filho Tiago e a minha filha Maria Fernanda.
AGRADECIMENTOS
Agradeo a Deus pela graa de atingir mais um objetivo em minha vida. Ao meu marido Rogrio, pelo incentivo e confiana em mim depositados. Ao meu querido e amado filho Tiago, pelo seu incentivo e colaborao. Aos meus pais e meus irmos, enfim, minha famlia, por todo apoio, ajuda, compreenso e pacincia que tiveram ao longo do curso de Mestrado. Ao meu orientador Doutor Elve Miguel Cenci e co-orientador Doutor Renato Lima Barbosa, A todos os meus professores da ps-graduao. Aos meus queridos amigos e companheiros do Curso de Mestrado, por tudo o que passamos juntos. Finalmente, no posso deixar de agradecer ao querido Francisco, que em diversas vezes, auxiliou-me na questo burocrtica junto ao Curso de Mestrado.
"Ao homem os projetos; ao Senhor a resposta".
Provrbios 16,1
ABREVIATURAS ADIN Ao Direta de Inconstitucionalidade BM Banco Mundial CC Cdigo Civil Brasileiro CF Constituio Federal CLT Consolidao das Leis do Trabalho DF Distrito Federal DIEESE Departamento Intersindical de Estatsticas e Estudos Socioeconmicos EC Emenda Constitucional EUA Estados Unidos da Amrica FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Servio FHC Fernando Henrique Cardoso FMI Fundo Monetrio Internacional GATT Acordo Geral de Tarifas e Comrcio IED Investimento Externo Direto MP Medida Provisria MTE Ministrio do Trabalho e do Emprego NAFTA Tratado Norte-Americano de Livre Comrcio OCDE Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico OIT Organizao Internacional do Trabalho OJ Orientao J urisprudencial OMC Organizao Mundial do Comrcio ONU Organizao das Naes Unidas PDV Plano de Demisso Voluntria PL Projeto de Lei PLR Participao nos Lucros e Resultados PT Partido dos Trabalhadores P&D Pesquisa e Desenvolvimento SDI-1 Sesso de Dissdios Individuais -1 TRT Tribunal Regional do Trabalho TST Tribunal Superior do Trabalho UNCTAD Conferncia das Naes Unidas sobre Comrcio e Desenvolvimento USP Universidade So Paulo
ARMENI. Adriana Regina Marcato. Terceirizao de Servios no Brasil como Consequncia do Toyotismo no Contexto da Globalizao Neoliberal e a Necessidade de Regulamentao. 2010. 169 pginas. Dissertao (Mestrado em Direito Negocial) - Centro de Estudos Sociais Aplicados, Universidade Estadual de Londrina - UEL. Londrina.
RESUMO
Apresenta a globalizao, sob vis econmico, responsvel pelo encolhimento de distncias e aproximao de povos atravs de tecnologias que revolucionaram os sistemas de transporte e de comunicao. Aliada ao neoliberalismo, cuja meta era o enxugamento do Estado, proporcionou grandes mudanas no mundo do trabalho, em especial, a descentralizao da produo e internacionalizao dos ciclos produtivos, base do toyotismo. Essa reestruturao intensificou o fenmeno da terceirizao. Critica a regulamentao precria do fenmeno feita atravs do Enunciado n 331, do TST, expedido em 1993, insuficiente para conter a utilizao fraudulenta e generalizada especialmente como forma de reduo de custos. Expe que, em face da ausncia de regulamentao, o fenmeno contribui para a desvalorizao do trabalho humano, em dissonncia com um dos fundamentos da ordem econmica, contido no art. 170 da Constituio Federal. Prope que o Estado intervenha na ordem econmica, regulamentando a terceirizao, resgatando a dignidade do trabalhador.
Palavras-chave: Globalizao. Neoliberalismo. Terceirizao. Interveno do Estado.
ARMENI, Adriana Regina Marcato. Outsourcing services in Brazil as a consequence of toyotism in the context of globalization and neoliberal regulatory need. 2010. 169 p. Dissertation (Master of Law Negotiation) - Centro de Estudos Sociais Aplicados, Universidade Estadual de Londrina - UEL. Londrina.
ABSTRACT
Globalization presents under economic bias, responsible for shrinking the distance and approaching people through technologies that have revolutionized the systems of transport and communication. Coupled with the new liberalism, whose goal was the downsizing of the state, provided major changes in work, in particular, decentralization of production. This has led to increased outsourcing, the result of corporate restructuring, with the introduction toyotism. It analyzes the changes in Brazil, which helped to intensify the outsourcing. Criticizes the phenomenon of precarious regulation made by Statement no. 331, TST, issued in 1993, insufficient to contain the widespread fraudulent use and especially as a means of reducing costs. It states that, due to the absence of regulation, this phenomenon contributes to the devaluation of human work at odds with the foundations of the economic order, contained in art. 170 of the Constitution. Proposes that the state intervene in the economic order, regulating the outsourcing, rescuing the dignity of workers.
Keywords: Globalization. Neoliberalism. Outsourcing. State Intervention.
1 GLOBALIZAO E AS ALTERAES NO MUNDO DO TRABALHO .............. 15 1.1 GLOBALIZAO OU MUNDIALIZAO - ASPECTOS GERAIS............................................ 15 1.2 A SOBERANIA DILEMA DA GLOBALIZAO?................................................................ 21 1.3 A GLOBALIZAO NEOLIBERAL (NEOLIBERALISMO) E O DESMONTE DO WELFARE STATE............................................................................................................. 27 1.4 DO PR-TAYLORISMO AO FORDISMO.............................................................................. 36 1.5 DO TOYOTISMO............................................................................................................... 40 1.5.1 O Trabalhador na Sociedade do Conhecimento............................................................. 45 1.6 NOVA DIVISO INTERNACIONAL DO TRABALHO A PARTIR DA DESCENTRALIZAO DA PRODUO .............................................................................. 50
2 BRASIL: DIREITO DO TRABALHO, ALTERAES PRODUZIDAS NO MUNDO DO TRABALHO PELO SISTEMA OHNISTA E CRISE DA SUBORDINAO JURDICA....................................................................................... 55 2.1 ORIGEM DO DIREITO DO TRABALHO E EVOLUO HISTRICA........................................ 55 2.1.1 Origem do Direito do Trabalho no Brasil ...................................................................... 61 2.2 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO: DEFINIO, PRINCPIOS E RELAO DE EMPREGO........................................................................................................................ 64 2.3 IMPACTO DO NEOLIBERALISMO FLEXIBILIZAO......................................................... 70 2.3.1 Flexibilizao Legal e J urisprudencial........................................................................... 74 2.4 A TERCEIRIZAO NO BRASIL ADVINDA COM A INTRODUO DO TOYOTISMO.............. 82 2.5 CRISE NO DIREITO DO TRABALHO E EM ESPECIAL NA SUBORDINAO J URDICA ........... 88 2.5.1 Teletrabalho................................................................................................................... 91 2.5.2 Parassubordinao.......................................................................................................... 92 2.5.3 "Pejutizao" .................................................................................................................. 93 2.6 A SUBORDINAO J URDICA NAS RELAES DE EMPREGO CONTEMPORNEAS............. 94 2.6.1 Subordinao Estrutural ................................................................................................. 94 2.6.2 Poder e Sujeio sob as Metamorfoses do Capital ........................................................ 95
3 TERCEIRIZAO DE SERVIOS A PARTIR DO ENUNCIADO N 331/TST.............................................................................................................................. 104 3.1 TERCEIRIZAO DE SERVIOS, INTERNA OU "PARA DENTRO" E TERCEIRIZAO EXTERNA OU "PARA FORA" ............................................................................................ 104 3.2 EVOLUO HISTRICA DA TERCEIRIZAO DE SERVIOS NA LEGISLAO HETERNOMA................................................................................................................. 108 3.2.1 J urisprudncia................................................................................................................. 110 3.3 CARACTERIZAO J URDICA DA TERCEIRIZAO DE SERVIOS..................................... 111 3.3.1 Terceirizao: Conceituao........................................................................................... 111 3.3.2 Terceirizao de Servios: Licitude, Caracterizao e Tipos......................................... 113 3.3.2.1 Trabalho temporrio.................................................................................................... 113 3.3.2.2 Servios de vigilncia.................................................................................................. 115 3.3.2.3 Servios de conservao e de limpeza........................................................................ 116 3.3.2.4 Servios especializados referentes atividades-meio................................................. 116 3.4 RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA OU SOLIDRIA?......................................................... 118 3.5 ILICITUDE DA TERCEIRIZAO NO SETOR DE SERVIOS................................................. 121 3.6 TERCEIRIZAO E ADMINISTRAO PBLICA................................................................. 123
4 INTERVENO DO ESTADO NO DOMINIO ECONMICO PARA VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO ATRAVS DA REGULAMENTAO DA TERCEIRIZAO DE SERVIOS.............................. 126 4.1 A PRECARIEDADE ADVINDA COM A TERCEIRIZAO DE SERVIOS E A NECESSIDADE DE REGULAMENTAO............................................................................ 127 4.1.1 A Inviabilidade da Regulamentao da Terceirizao atravs de Autonomia Coletiva.......................................................................................................................... 131 4.2 AUSNCIA DE REGULAMENTAO DA TERCEIRIZAO - HERANA DO NEOLIBERALISMO........................................................................................................... 133 4.3 A INTERVENO ESTATAL NA ORDEM ECONMICA A FIM DE BUSCAR A VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO......................................................................... 136 4.4 ESPECIALIZAO DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIO - UM COMEO NA PROPOSTA DE REGULAMENTAO.................................................................................. 139 4.4.1 Direito Comparado - Alguns Exemplos......................................................................... 142
ANEXOS ................................................................................................................................ 162 ANEXO A - PROJ ETO DE LEI DO MTE............................................................................. 163
12 INTRODUO
De um tempo para c, muitos autores tm se dedicado a escrever sobre a globalizao a fim de entend-la como fenmeno mundial. Uns preferem o termo mundializao, mas o fato que seu dinamismo, seus vrios enfoques, suas dimenses suscitam curiosidades e necessidades das quais se constroem a riqueza de suas vrias leituras. O tema fascinante, mesmo porque as consequncias desse novo modo de viver foram experimentadas pelos brasileiros j a partir da dcada de 90. Porm nem todas estas consequncias foram to fascinantes assim. A abertura econmica trouxe polticas neoliberais que entre seus objetivos priorizavam o desmonte do Estado, que, embora no se constitusse num verdadeiro Welfare State, no deixava de proporcionar certo desenvolvimento humano. Enfim, um mundo novo que trouxe consequncias para o mundo do trabalho, em especial, a precarizao que passou a ocupar espao crescente em nosso pas. Essa precarizao no foi fruto somente das medidas de integrao ou pelas medidas tomadas pelos neoliberais, foi fruto, em parte, da reestruturao produtiva importada do J apo, o que denominamos de toyotismo brasileira. A descentralizao produtiva prpria desse modo de produo iniciou-se na dcada de 70, mas avolumou-se com o ingresso no pas da agenda neoliberal. Concomitantemente descentralizao, ocorreu uma srie de fuses e incorporaes que agigantaram as j maiores empresas do pas. Essas empresas iniciaram a expanso de suas atividades atravs de terceiras empresas e, como em uma teia de aranha, expandiram seus negcios atravs de contratos de cunho mercantil, como contratos de franquia, ou contratos de cunho civil de prestao de servios. E a reside o problema apresentado por este trabalho - a terceirizao na prestao de servios. Para a compreenso do fato, necessrio partir do ponto de onde essas mudanas procederam, ou seja, da globalizao. Igualmente, faz-se necessrio o resgate histrico das formas de produo a fim de que se entendam as etapas do capitalismo contemporneo. Igualmente importante, conhecer o movimento neoliberal e seu demiurgo representado pelo mercado. Esses so pontos introdutrios necessrios e que pretendem aclarar todo o movimento mundial que se operou em torno de novos e fascinantes conceitos. Para uma melhor compreenso, diante de tantas novidades que pretendem incitar processos de ruptura de direitos, faz-se tambm necessrio o resgate histrico e social do Direito do Trabalho, buscando relembrar seu papel de protetor do hipossuficiente. Esse 13 contedo tambm resgata os aspectos do Direito do Trabalho no Brasil, para que se apresente o drama da flexibilizao legislativa e jurisprudencial na era FHC. E, ainda, apresenta a relao de emprego que, diante de novas figuras, pode "escorrer pelos dedos". Para muitos, isso representa a crise do Direito do Trabalho fulcrada na crise da subordinao jurdica. Todavia a compreenso dessa relao jurdica empregatcia passa pelo reconhecimento de que o conceito de subordinao jurdica no deve ficar adstrito a elemento desta relao, mas deve ser observado como consequncia diante de vrias condicionantes e desequilbrios sofridos pelo trabalhador contemporneo. A importncia desse assunto reside exatamente em se reconhecer relaes fraudulentas que se instalam sob o apelido de terceirizao de servios, atualmente, precariamente regulada pelo Enunciado n 331, do TST. A terceirizao vista, atualmente, como forma de reduo de custos e sinnimo de precariedade, de subemprego, de transitoriedade e de insegurana e especialmente a terceirizao de servios, uma vez que realizada em total dissonncia com a proteo dignidade humana, nfase do Estado Democrtico de Direito. Portanto um dos objetivos do presente trabalho demonstrar que o Estado est autorizado a intervir na economia, com a finalidade de buscar a valorizao do trabalho humano, conforme contido no art. 170 da CF. A regulao, atravs do Poder Legislativo, dar ensejo concretizao do princpio. Enquanto no primeiro captulo se expem aspectos gerais, no segundo captulo so demonstradas as mudanas de ordem poltica ocorridas por conta do ingresso do pas no mbito internacional, bem como as mudanas ocorridas no mundo do trabalho. Alm disso, demonstram-se as origens protecionistas do Direito do Trabalho, bem como se expem seus princpios e aspectos referentes ao reconhecimento da relao de emprego, ponto de partida para a incidncia da lei trabalhista. nesse ponto que se fala das distores ocorridas por conta de fenmenos denominados de parassubordinao e de "pejutizao", como forma de fugir aplicao da legislao e do esforo de alguns autores que buscam o reconhecimento da subordinao jurdica atravs de novas formas. No terceiro captulo discute-se, propriamente, a terceirizao de servios, enfocando o aspecto das relaes privadas, bem como os problemas derivados da ausncia de regulamentao. Finalmente, no quarto captulo, delineia-se um panorama desfavorvel ao neoliberalismo, o que d azo para que o Estado exera seu papel regulador, buscando a valorizao do trabalho humano, atravs da regulamentao da terceirizao. Esclarece-se 14 tambm a inviabilidade dessa regulamentao se proceder atravs de negociao coletiva e se expe, para efeito de incio de debate, proposta de legislao que prioriza e especializao de servios.
15 1 GLOBALIZAO E AS ALTERAES NO MUNDO DO TRABALHO
O vocbulo globalizao passou a ser citao obrigatria dos discursos polticos e passou a ser bastante presente na vasta literatura de cunho social e econmico de todo o mundo. Porm no h unanimidade sobre a existncia do fenmeno, pois alguns autores a consideram como mito. Desta forma, escrever sobre ela implica em muitos desafios. De outra parte, no h dvidas de que houve disseminao de conhecimento, o que levou as empresas ao aprimoramento de seus produtos, incorporando fatores tecnolgicos, ou descentralizando a produo, na tentativa de oferecer o melhor pelo menor preo. Essas manobras renderam uma nova diviso internacional do trabalho. Neste captulo, introdutrio ao assunto - mas necessrio -, pretende-se dar pistas para se entender o que a globalizao e definir algumas mudanas ocorridas no mundo do trabalho, por conta da introduo do toyotismo, que originou a descentralizao da produo ou sua horizontalizao levando ao que se entende, hoje, no Brasil, por terceirizao.
1.1 GLOBALIZAO OU MUNDIALIZAO - ASPECTOS GERAIS
Muito se fala em globalizao, porm a fala nem sempre reflete conhecimento. A maior parte dos autores que tratam de algum outro tema que tenha ligao com o tema da globalizao trilha a corrente que a entende como algo presente e, a partir do que consideram como suas consequncias, avanam em seus estudos. Outros autores entendem a globalizao como um mito. A exposio deste captulo apresentar essas verses, buscando sua conformao no que tange ao capital. Muitos autores utilizam o vocbulo globalizao como sinnimo de mundializao, utilizando um ou outro. Observa-se que os autores franceses preferem o vocbulo mundializao. Segundo Chesnais (1996, p. 25), o termo teve origem na Frana, porm as prprias organizaes francesas preferem o termo globalizao, que, segundo ele, foi forjado nas escolas americanas de Havard, Columbia, Stanford e utilizado pela imprensa econmica para designar espaos neoliberais. Porm a palavra mundializao evidencia a ideia de integrao econmica e o adjetivo "global" corresponde expresso "foras de mercado" liberadas. Para o autor (CHESNAIS, 1996, p. 32), a mundializao deve ser pensada como uma fase especfica do processo de internacionalizao do capital e de sua valorizao, 16 escala do conjunto das regies do mundo onde h recursos ou mercados, e 's' a elas. formada por dois movimentos conjuntos, porm distintos. Um primeiro movimento caracterizado pela acumulao do capital, no capitalismo 1 , que ocorreu a partir de 1914. E, por um segundo, caracterizado pela liberalizao, privatizao, desregulamentao e desmantelamento das conquistas sociais, ocorrido especialmente na dcada de 1980, com Reagan, nos Estados Unidos e Thatcher, na Inglaterra. Esboa o entendimento de que foram essas disposies que trouxeram como consequncia a reduo, por parte dos Estados, na conduo de suas polticas centralizadas e independes e a destruio, de certa forma, de seus mercados nacionais. Marques Neto (2002, p.105), autor de ndole marxista, tambm entende a globalizao como uma fase do capitalismo, mas como uma fase do capitalismo de fenmenos irreversveis e com efeitos danosos para os mais fracos j h muito denunciados, mas, ao mesmo tempo, com potencialidades positivas capazes de produzir alternativas que nos elevem a um novo patamar civilizatrio. Essa nova fase do capitalismo vista pelo autor como fenmeno impulsionado pela evoluo tecnolgica, especialmente nos setores de informtica e telecomunicaes, que produziu avanos na rea de transportes de bens e mercadorias, alm dos avanos no setor de finanas e economia. A esta nova forma, chama-a de Capitalismo Virtual, por conta do reflexo observado na circulao virtual de capitais, uma vez que bilhes de dlares so transferidos de um pas a outro, sem sequer passarem pelo crivo dos Bancos Centrais - o dinheiro que tinha tendncia internacionalizao, hoje no tem fronteiras. Essa condio , para o autor, necessariamente, uma das bases de sustentao da globalizao, cuja ocorrncia se d atravs do sistema bancrio, fundos de penses e segurados. Para Vieira (2001, p. 98), alm de se tratar de uma nova fase do capitalismo, a globalizao relaciona-se com mudanas tecnolgicas, de telecomunicaes, na informtica, na microeletrnica etc.; ou mudanas polticas, como decises governamentais de ajuste estrutural visando liberalizao e desregulamentao do mercado; geopolticas, marcadas pelo fim do comunismo (queda do Muro de Berlim); microeconmicas, tendo em vista o acirramento da competio em escala mundial; macroeconmicas, com o aumento no nmero
1 Na definio de Capitalismo, oscilam duas acepes: uma delas corresponde ao agir econmico ou a um modo de produo (concepo restrita); a outra fala da formao da sociedade, seu histrico, de industrializao (concepo extensa). So caractersticas do Capitalismo: a) propriedade privada dos meios de produo, sendo necessria a presena do trabalho assalariado e livre para execut-lo; b) iniciativa privada; c) processos de valorizao do capital e explorao do mercado com o intuito de lucro. Coexiste com o Capitalismo um sistema poltico-liberal e, por isso, no se pode dizer que seja um agir econmico, pois muito mais que isso. 17 de novos pases industrializados e ideolgicas, precisamente no tocante hegemonia neoliberal. O que diferencia essa nova integrao, segundo o autor (VIEIRA, 2001, p. 93), so as decises polticas que j no so tomadas pelo Estado, mas por organismos supranacionais, cujas decises alteram a vida econmica do pas. Isso porque o paradigma das relaes internacionais ou da ordem econmica internacional contemporaneamente da interdependncia. Para ele, o Estado, hoje, se v desafiado pela multiplicidade de identidades desenvolvidas no seu territrio. Neste sentido, a globalizao um processo nico e sem precedentes histricos. Diante dos entendimentos coletados, no h dvidas de que todas as mudanas, a partir de 1914, ocorrem por fora do capitalismo que, para sua expanso, transcende as fronteiras, inventando e reinventando novas formas de acumulao de capital. Tambm ficou claro que a internacionalizao no fenmeno novo. Porm a novidade que, neste segundo momento de expanso, h desregulamentao, privatizao e os avanos tecnolgicos impulsionam este fenmeno e do um novo sentido a esta internacionalizao do capital. Para esse novo sentido, alguns autores preferem o termo globalizao a mundializao, este utilizado como expresso da fase de internacionalizao do capital. Mas no h iluso, o movimento de internacionalizao a busca pelo lucro, prpria do capitalismo. Ianni (2007, p. 27-31) destaca que, aps a Segunda Guerra, os pesquisadores tm-se debruado sobre as novas relaes, ou tenses, ou acomodaes que tm conformado os Estados a partir dessa internacionalizao do capital. Entende que a histria um conjunto, ou uma sucesso de sistemas econmicos mundiais, ou seja, sistemas que transcendem localidade, provncia, cidade, nacionalidade ou fronteiras, cujas fronteiras se dissolvem e se recriam. E, atualmente, o capital, mais do que nunca, perdeu sua caracterstica nacional passando a adquirir uma conotao internacional. Seus espaos ampliaram-se alm das fronteiras, seja em pases centrais ou perifricos, caracterstica intensificada a partir do fim da Guerra Fria. (1946-1989). Fala da nova diviso internacional do trabalho, impulsionada pela flexibilizao dos processos produtivos, e que as empresas transnacionais passaram a ser agentes da internacionalizao do capital, redesenhando a geografia do mundo, formando trustes, cartis, sombra da "nova ordem econmica mundial" (p. 55-56). Embora o capitalismo continue a ter bases nacionais, ele rompe as fronteiras dando azo a um surto de
um fenmeno social, poltico e histrico, tendo a Revoluo Industrial como momento de trnsito entre o Capitalismo primitivo para o Capitalismo de transformao tcnica. (BOBBIO, 1998, p. 144-146). 18 mundializao onde se destaca a versatilidade do capital como fora produtiva. Segundo o autor (IANNI, 2007, p. 59), algumas caractersticas clssicas do Estado parecem modificadas, como soberania nacional. Algumas polticas econmicas passam a ser determinadas por exigncias de instituies transnacionais ou mundiais. Fatores de produo passam a ser organizados em escala mundial. H uma clara exigncia de flexibilizao, desregulamentao, privatizao, abertura das fronteiras etc, porm entende que, desde o princpio, o capitalismo revela-se como um modo de produo internacional (p. 171), isso porque, j no sculo XVI, teve seus centros dinmicos, como Holanda, Inglaterra, Frana, Alemanha, EUA, J apo, sempre ultrapassando fronteiras. Para ele, o capitalismo um processo simultaneamente social, econmico, poltico e cultural de amplas propores, complexo e contraditrio (IANNI, 2007, p. 174), reorganizando todas as formas de organizao do trabalho, devendo ser visto, portanto, como um todo complexo, desigual, contraditrio e dinmico. Para Melhado (2006, p. 29), o capitalismo marcado por fases cclicas e sua fase atual corresponde internacionalizao da economia, o que se iniciou por volta do final da dcada de 60 e incio da dcada de 70, mas o autor prefere o termo mundializao. Para ele, essa fase gerou duas consequencias para as relaes de trabalho: descentralizao dos ciclos produtivos e mundializao dos processos produtivos. Com a descentralizao dos ciclos produtivos, nasce sistema de interconexo de atividades empresariais baseado em pequenas e microempresas, devido, entre outros fatores, informtica. Com a mundializao dos processos produtivos, as grandes empresas transnacionais disseminam sua atuao e derrubam fronteiras nacionais. O fordismo superado com o surgimento do toyotismo. Na fase atual, segundo Melhado (2006, p. 34), dois movimentos contrrios marcam o capitalismo: tendncia centrfuga da nova organizao do processo produtivo, de onde tem origem a subcontratao, e tendncia centrpeta no agigantamento das empresas com fuses e incorporaes. Esse processo de incorporaes, fuses, aquisies, cises, transferncias de ativos, formao de joint-ventures, holdings foi, para Faria (2004, p. 70), deflagrado como resposta aos choques de petrleo e crise do padro monetrios internacional dos anos 70, que, por sua vez, enfatizou a racionalidade das estruturas organizacionais, dos procedimentos decisrios e das prprias atividades produtivas, impulsionadas pela reduo de custos dos transportes e das comunicaes. Entende que, nesta fase, a empresa multinacional foi gradativamente substituda pela empresa transnacional, aquela com estrutura decisria rigidamente hierarquizada e esta com estruturas decisrias mais leves e mais geis (p. 72). 19 Entretanto toda essa integrao ou mundializao um processo inacabado. Hirst e Thompson (1998, p. 26) entendem que no h uma economia globalizada. Segundo os autores, para tanto, seria necessrio que as diferentes economias nacionais fossem includas e rearticuladas no sistema por processos e transaes internacionais com o estabelecimento de um novo poder. Neste sentido, a primeira consequncia dessa economia globalizada seria a governabilidade. A dificuldade reside em contextualizar mercados to dspares em padres efetivos e integrados de poltica nacional e internacional. Alis, a dificuldade reside muito aqum disso, ou seja, na prpria construo desses padres. A segunda consequncia, segundo os autores (1998, p. 28), seria a transformao das corporaes multinacionais em empresas transnacionais, ou seja, segundo eles, empresas de capital livre, sem identificao nacional especfica, com administrao internacionalizada e inclinada a se estabelecer em qualquer local do mundo onde obtivesse lucros mais altos. A terceira consequncia seria o declnio da influncia poltica e barganha econmica do trabalhador organizado. A quarta consequncia seria o crescimento da multipolaridade fundamental no sistema poltico internacional, impedindo ao poder hegemnico nacional impor seus objetivos de regulao em seus prprios territrios ou em qualquer parte do mundo. Na verdade, continuam os autores (HIRST; THOMPSON, 1998, p. 33), difcil concluir decisivamente pela existncia de uma economia globalizada, ou at pela existncia de tendncias globalizantes. Ademais, a integrao que se vive, atualmente, no novidade. Apesar de menor, sempre houve integrao entre os pases antes da Primeira Guerra Mundial. No h dvidas, porm, de que aps a Segunda Guerra Mundial houve crescimento substancial do comrcio internacional que foi suplantado a partir da dcada de 80 pelo crescimento do investimento externo direto (IED). Esses investimentos so levados a cabo pelas empresas multinacionais que, alm de desiguais, so concentrados nos Estados industriais avanados e em economias industriais de desenvolvimento rpido. Alis, com relao aos Ied, Hirst e Tompson (1998, p. 98) entendem que tm emergido padres regionais associados formao de blocos comerciais, como o NAFTA, que, na verdade, bloco de investimento, ou, ainda, tm-se perpetuado alianas de produo lideradas pela P&D de alta tecnologia nas manufaturas de condutores. O que pode parecer um caminho para a economia global genuna, constituda de empresas globais ou corporaes sem-Estado, carece da existncia de organizao oligopolista. Por outro lado, as diferenas nacionais que suscitam situaes de investimento em um ou outro local, conforme os atrativos oferecidos, vinculam as empresas multinacionais a suas bases nacionais, bem como vinculam suas estratgias de 20 expanso levando em conta ambientes nacionais especficos, entre elas, a mo-de-obra barata, apesar de todas as especulaes sobre a globalizao (1998, p. 146). Concluem (HIRST; TOMPSON, 1998, p. 338) que o discurso sobre a globalizao que leva em conta teorias de inviabilidade de polticas sociais democratas de regulao nacional deve ser revidado. Isso porque entendem que a noo que a esquerda possui sobre a globalizao errnea e que:
a idia de uma nova economia global, altamente internacionalizada, virtualmente controlvel, baseada nas foras de mercado mundial estabeleceu-se de maneira muito forte. Ela tem sido usada para dizer aos trabalhadores e aos pobres que devem aceitar o que lhes restar, quando suas vidas e esperanas foram sacrificadas no altar da competitividade internacional.
Mas por que um processo inacabado? Porque h obstculos de ndole institucional, ou seja, a legislao interna e a realidade poltica de cada pas ainda no se conformaram nova ordem, e a prpria legislao cria uma espcie de "camisa-de-fora" para o capital. Alm disso, um processo excludente j que h pases que no participam dessa integrao, o que cria desequilbrio e aprofunda desigualdades sociais (MELHADO, 2006, p. 44). Para Giddens (2001, p. 40-41), - autor de corrente mediadora e construtor da chamada "Terceira Via" 2 - embora uma parte do comrcio permanea regionalizada, h uma economia plenamente global no que tange aos mercados financeiros. Sua concepo de globalizao real consiste no apenas em conceb-la a partir da viso econmica, mas, a partir de uma mudana na perspectiva de espao e tempo e a criao de novas regies econmicas e culturais. Com isso, as fronteiras se tornam mais imprecisas e cria-se um desafio natural aos Estados, que so influenciados poltica e economicamente. Ao que parece, o mito da globalizao serviu e tem servido de instrumento para os desmandos do capital. O que pode ser chamado de globalizao, portanto, no exatamente a economia globalizada de acordo com as caractersticas propostas por HIRST e TOMPSON, porm no h dvidas de que houve uma maior integrao e abertura comercial, a partir da dcada de 70. Assim, no presente trabalho, convenciona-se chamar de globalizao essa integrao maior, no s econmica ou financeira, mas que envolve relaes sociais e
2 Obra que expressa a preocupao do autor quanto ao futuro da social-democracia que deve ser obtida atravs de uma terceira via, associada a Tony Blair, na Gr-Bretanha.
21 que o veculo do neoliberalismo, cujo enfoque, em especial, se d em relao s mudanas ocorridas no mundo do trabalho. A restrio do vocbulo rea econmico-financeira reducionista, porm, sem a inteno de se utilizar uma viso que reduz a globalizao ao aspecto econmico, o presente trabalho tem a finalidade de verificar suas transformaes no mundo do trabalho e suas consequncias jurdicas no Direito do Trabalho, especialmente na terceirizao. J ustificativa ou no para a propositura de polticas econmicas, a Globalizao tem sido o principal motivo para que os Estados recuem nas suas decises e deixem de implementar medidas, favorecendo o capital em detrimento da dignidade do ser humano, aparentemente sob o enfoque da soberania.
1.2 A SOBERANIA DILEMA DA GLOBALIZAO?
Soberania, segundo Bobbio (1998, p. 1179), um conceito tanto jurdico, como poltico. Sua origem coincide com o nascimento dos Estados Nacionais Europeus, na Idade Moderna, pela necessidade de unificao e concentrao de poder. Neste contexto, os tratados de paz de Vestflia 3 documentaram a existncia do Estado Moderno, caracterizado por uma unidade territorial dirigida pelo soberano. Isso fazia que cada um dos Estados fosse, em sua unidade territorial, o nico soberano dominando aquele espao fsico. O tratado foi necessrio para que cada Estado reconhecesse, mutuamente, seus limites territoriais e sua governabilidade. Tais condies fizeram do Estado Moderno um garantidor de suas funes. A soberania, neste caso, fazia parte da prpria conceituao de Estado. Firma-se, portanto, internamente, o poder do Estado em ser o centro de determinaes, ou ordem de poder e, externamente, na medida em que os demais Estados respeitam seus limites territoriais (igualdade), alm de se firmar na subordinao de um determinado nmero de indivduos fixados em seu territrio. Como assinalam Hirst e Tompson, os Estados eram soberanos e, por isso, cada Estado determinava, internamente, a natureza de suas polticas internas e externas. A sociedade de Estados era, assim, um mundo de entidades auto-suficientes, cada uma fazendo sua prpria vontade (1998, p. 266), e existia a obrigao de no interferncia nos assuntos de outros Estados.
3 Atravs do Tratado de Vesflia (1648), os Estados foram configurados pela territorialidade, soberania, autonomia e legalidade. 22 Essa noo de soberania pode ser transferida para as caractersticas da teoria poltica moderna, j que os Estados eram autnomos, mesmo utilizando de meios democrticos, autocrticos, autoritrios, liberais, entre outros, substituindo o monarca pelo povo. Alm disso, nos Estados que passaram a regimes democrticos, em que a noo de um "soberano" foi substituda pelo poder do "povo soberano", a soberania democrtica que inclui cidados que, atravs das eleies legitimavam os poderes soberanos das instituies do Estado. Consequentemente forneciam substrato legal para tomadas de decises. O Estado era necessrio devido a sua capacidade militar e em relao s suas formas de regulao. At na dcada de 60, portanto, o Estado governava e dirigia a sociedade, porm, aps a queda do Muro de Berlim, que acabou com a Guerra Fria, esse paradigma j no pode reger as relaes internacionais. J unta-se a esta justificativa a retrica da globalizao de que, por conta da tecnologia, das novas formas de organizao de produo ou do novo paradigma de interdependncia, que limita a autogovernabilidade, a soberania no pode mais ser vista, da forma clssica, como una e indivisvel. Surgem novos atores na ordem internacional e a soberania do Estado compartilhada com estes outros atores, organismos internacionais e empresas transnacionais. A consequncia um abalo em seu poder decisrio. Hoje, o Estado torna-se refm de grandes grupos, que, se no tm suas aspiraes concedidas, retiram-se do territrio. O impacto da globalizao na soberania visto, especialmente, na rea econmica j que muitas vezes o Estado deve atender s exigncias desses atores, principalmente dos grandes conglomerados industriais. Para Habermas (2001, p 75-112), a globalizao afeta a segurana jurdica e a efetividade do Estado: sua soberania; a identidade coletiva e a legitimidade democrtica do Estado Nacional. No tocante soberania, para o autor, o enfraquecimento do Estado leva ao questionamento do Tratado de Paz de Vestflia. Surgem organismos internacionais que governam para alm das fronteiras, como o Fundo Monetrio Nacional (FMI), Acordo Geral de Tarifas e Comrcio (GATT), que preenchem as lacunas pela ausncia de legislao, impondo condies aos pases vinculados a esta ordem econmica global. Para Ferrajoli (2002, p. 50-52), a crise do prprio Estado, ou seja, do Estado Nacional como sujeito soberano, que sofre com as interferncias de controle em sua economia, ou de defesa militar, ou de poltica monetria dos organismos supraestatais. Conforme o autor, a ordem mundial, quando do seu nascimento, era composta por Estados soberanos, igualmente livres e independentes (Ferrajoli, 2002, p. 7) Entende que, no sc. XIX, o Estado passa a ser visto juridicamente e no s politicamente, passando a ser titular da 23 soberania. atravs da Carta da Organizao das Naes Unidas (ONU), lanada em 1945, e da Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948) que o paradigma da soberania, em sua dimenso normativa, transforma o estado de natureza em estado civil. Atravs do ordenamento supranacional, o Estado deixa de ter uma liberdade absoluta, estando subordinado ao imperativo da paz e da tutela dos direitos humanos. Conclui o autor (Ferrajoli, 2002, p. 39-42) que a concepo de Estado, tomado em suas relaes exteriores com referncia ao direito internacional, o mesmo que pensar no Estado em sua ordem interna, limitada pelo Direito Constitucional. Marques Neto (2002, p. 132) tambm entende que a noo de soberania - do ponto de vista doutrinrio - como absoluta e perptua corroda a partir da criao da ONU, em 1945, j que no admite sua relativizao ou mitigao. Do ponto de vista poltico, fica insustentvel a plenitude do conceito de soberania, j que o Estado a divide com os organismos internacionais. Concluiu o autor que o conceito de soberania no pode mais ser tomado como elemento edificante das concepes de Estado e Direito. Segundo Ianni (2007, p.75), a teoria sistmica das relaes internacionais oferece aspectos importantes da organizao e dinmica da sociedade mundial. Neste sentido, a teoria reconhece que aos sistemas nacionais ou regionais, que, por si, combinam duas ou mais naes, sobrepe-se um sistema mundial. Esse sistema mundial encontra-se em curso desde o final da Segunda Guerra, tendo sido impulsionado pelo fim da Guerra Fria e est institucionalizado pela ONU, pelo Banco Mundial, pelo FMI, contemplando a presena de empresas, corporaes e conglomerados transnacionais. Os meios de comunicaes, neste caso, contribuem para expandir o imaginrio. Define a sociedade mundial como um sistema social complexo, no mbito do qual se encontram outros sistemas mais ou menos simples e complexos, tantos autnomos e relativamente autnomos como subordinados, ou subsistemas (p. 76). Nesse sistema sobressaem o sistema poltico e o sistema econmico. Na base da ideia de que a sociedade mundial pode ser vista como um sistema se estabelece que o mundo constitui-se em um sistema de atores, ou seja, Estados- Nacionais, empresas transnacionais, organismos bilaterais ou multilaterais, narcotrfico, terrorismo, Grupo dos Sete, ONU, FMI, entre outros. Neste sentido, mesmo que o Estado esteja desafiado, ainda gozam de papel relevante privilegiados, segundo Ianni (2007, p. 79). Isso porque polarizam muitas das relaes, reivindicaes, tenses, enfim, que articulam o sistema mundial e da que se fala na teoria da interdependncia das naes. Esta interdependncia, segundo o autor (p.79), diz respeito ao fato de que muitas das relaes que ocorrem no mbito da globalizao correspondem s noes que sistematizaram as relaes 24 diplomticas, bilateralismos, multilateralismo, bloqueio, espionagem etc. Essas relaes envolvem os Estados tomados como soberanos e a interdependncia corresponde s vantagens e responsabilidade das naes dominantes, ou dependentes, ou subordinadas. A ideia de sistema mundial reconhece as novidades trazidas pela globalizao, porm reafirma a continuidade do Estado-Nao quanto a sua capacidade de atuar na sociedade mundial, alm de reconhecer as naes pelas suas diversidades e desigualdades. Mas reconhece o autor (IANNI, 2007, p. 85) que a existncia de certos atores, por sua posio estratgica, amplitude de atuao e poder, conduz problemtica da soberania e, por isso mesmo, reconhece que a soberania nos pases perifricos limitada, o que pode ocorrer, em qualquer pas, inclusive para as naes desenvolvidas. Por isso a soberania carece de novos contornos. No descarta o autor (IANNI, 2007, p. 93) o problema da hegemonia dos pases centrais ou de Estado-Nao mais forte e influente; ou que os padres, os ideais ou as noes de ocidentalismo e capitalismo ou vice-versa, comandem a dinmica e a organizao da mundializao, concluindo que so ingredientes ativos e fundamentais para o que ocorre na globalizao. Alm disso, no descarta que o desenho do mapa do mundo se d em conformidade com a perspectiva e os interesses daqueles que predominam no jogo das foras atuantes nas configuraes e movimentos da sociedade. Entretanto muito dessa retrica tem permitido noes falsas da realidade. Soberanias mitigadas ou relativizadas somente interessam aos condutores da falcia de que as empresas podem ir e vir de territrios vrios sem se preocuparem com as polticas econmicas dos pases em que se instalaram, como se a funo da poltica fosse to-somente proteger o mercado liberado. o fim do pleno emprego, da organizao dos trabalhadores, entre outros. Apesar disso, no se pode deixar de concordar que h uma proeminncia de uns Estados sobre os outros e de que isso possa significar uma reduo da autonomia, mas to-s uma reduo. Para Hirst e Tompson (1998, p. 274- 281), o Estado mudou em certas reas, que no necessariamente podem colocar em xeque sua soberania. Guerra uma dessas reas, j que at o final da Guerra Fria os Estados mantinham certo aparato blico a fim de estarem aptos mobilizao. Mesmo que existam conflitos regionais, pouco provvel que o Estado convoque seus cidados para guerra, j que a sociedade internacional no mais uma anarquia, mas passou do estado de natureza ao estado civil, estando atrelada ideia de que a guerra depende de eventual autorizao do Conselho de Segurana da ONU. Outra rea questionada atualmente corresponde incapacidade do Estado de gerir com exclusividade o controle de seu territrio, em razo do acesso s comunicaes entre Estados, facilitada pela tecnologia. Apesar de menos controle das idias de seus cidados, o Estado 25 ainda detm o controle das fronteiras e dos movimentos das pessoas que as cruzam, ou mesmo, conforme argumentam os autores, a riqueza e a renda dos Estados no so globalizadas, mas distribudas regionalmente entre os pases mais pobres e mais ricos. (p. 281). Na verdade, esclarecem os autores, o problema do controle da atividade econmica em uma economia internacionalizada de governabilidade, e essa governabilidade uma funo que pode ser desempenhada por uma srie de instituies e prticas pblicas ou privadas, estatais ou no estatais, nacionais ou no nacionais (HIRST; TOMPSON, 1998, p. 284). Hoje as comunidades dependem do enredamento e da coordenao de atividades, que isoladas no teriam xito. Isso s pode ser feito se os direitos e as expectativas dos participantes forem garantidos e integrados num sistema no qual os Estados so fundamentais. So polticas de governabilidade que devem ser pensadas a fim de que no se perca o controle da situao. H um temor fundado nas tais falcias de que a prpria globalizao ingovernvel, que haver substituio do governo pelo mercado e que o confronto em face da inexistncia de polticas eficazes na conduo do processo econmico inevitvel. Porm no h contemporaneamente uma economia supranacional, o que h :
a evidncia que consideramos, at ento, sobre os principais aspectos dessa questo - a natureza dos mercados financeiros mundiais, o padro de comrcio internacional e de investimento externo direto, o nmero e o papel das multinacionais e as perspectivas de crescimento no mundo em desenvolvimento - confirma que no h tendncia alguma forte a uma economia globalizada, e que as principais naes avanadas continuam a ser dominantes. Sendo assim, devemos abandonar o modismo 'prt--porter' do conceito de 'globalizao ' e procurar modelos politicamente menos dbeis. A questo aqui, no simplesmente conferir as evidncias, mas oferecer conceitos polticos que reiterem as possibilidades de governabilidade econmica e o papel do Estado moderno nessa governabilidade. (HIRST; TOMPSON, 198, p. 287)
o modismo do verbete globalizao que induz uma situao que, na realidade, no existe. Evidentemente no se pode perder de vista que alguns fatores se internacionalizaram, como, por exemplo, o ciclo produtivo. Quanto soberania, nota-se que o Estado jamais deixou de fiscalizar suas fronteiras, ou de outorgar a cidadania aos seus, ou ainda de representar seus cidados por meio da democracia. No mbito internacional, nota-se que o Estado, hoje, , mais do que nunca, necessrio para fazer frente assinatura de novos tratados e acordos internacionais, ou seja, que devem ser assinados e chancelados pelos Estados junto comunidade externa. No 26 mbito nacional, por sua vez, o Estado que detm o monoplio na elaborao das leis que viabilizam a governabilidade nacional. Neste sentido, o Estado que tem o poder de tributar ou de delegar competncia, poder conferido pela Constituio Federal, que exprime os eixos principais a fim de viabilizar a ordem democrtica estabelecida no pas. o Estado quem detm a funo de articular as polticas internacionais com as nacionais, no como o soberano nico, mas em conformidade com o desenvolvimento da sociedade internacional, visando manuteno da interdependncia, a fim de viabilizar o crescimento econmico do pas. Imprescindvel a figura do Estado para dar segurana jurdica capaz de proporcionar meios para que as empresas se estabeleam. fundamental sua presena para o desenvolvimento da sociedade, impondo limites atividade econmica, evitando prejuzos aos cidados e garantindo s empresas a estabilidade jurdica necessria busca de suas finalidades. Obviamente, a soberania pode no representar o que representava at a queda do Muro de Berlim, porm se faz necessria sua aluso no sentido de governabilidade, esta, sim, mitigada ou flexibilizada com outros atores. Pretender que a soberania seja mitigada ou flexibilizada importa em desconfigur-la e esta desconfigurao importa em perda do prprio Estado como tal. Admite-se, entretanto, compartilhamento da soberania para a integrao de uma comunidade com fins especficos como se v na Unio Europeia, mantendo o Estado, porm, parte de sua soberania. Se, atualmente, h - como alguns se referem - dficit demogrfico, no sentido de que o Estado encontra-se limitado em sua autonomia decisria, isso no decorre da limitao de sua soberania, mas de sua governabilidade. Mesmo quando atende aos ditames internacionais, a convenincia da aderncia e adequao parte do reconhecimento de sua soberania, no sentido de que o Estado quem decide quais normas deve internacionalizar, quando e de que forma. O maior problema, entretanto, que se enfrenta de cunho poltico, no atendimento de certas prerrogativas que no colaboram para a formao e a manuteno da ordem democrtica no pas, ou seja, frutos de conexes que no representam os interesses da coletividade, mas os interesses de partidos polticos para sua manuteno e perpetuao no poder, especialmente ligados ideologia neoliberal. Segundo o relatrio da Organizao Internacional do Trabalho 4 (OIT), elaborado pela Comisso Mundial Sobre a Dimenso Social da Globalizao, constituda em fevereiro de 2002, nota-se preocupao com a busca da dignidade humana, atravs da implantao de medidas de proteo social, a fim de se proporcionar uma globalizao mais
4 Disponvel em http://www.oitbrasil.org.br/info/publ_result.php, acesso aos 20/01/2010 27 justa. Para tanto, apela para que o Estado administre sua integrao e sua insero na economia global. Isso consequncia do reconhecimento de que, para a OIT, a globalizao produziu riqueza que no est sendo estendida a todos, produzindo tambm desigualdades, especialmente no tocante ao trabalho, e isso culpa do Estado que no est presente administrando sua integrao econmica. Para combater esses efeitos adversos, a OIT prope que sejam definidas normas fundamentais para os trabalhadores globais dos diversos pases a serem assumidas pelas instituies internacionais. Esse pensamento somente vem reforar que em muitos pases a insero na economia globalizada tem sido feita s avessas, sem a preocupao com a ordem democrtica, visando busca de outros interesses e no do bem comum, em atendimento s prerrogativas do capital.
1.3 A GLOBALIZAO NEOLIBERAL (NEOLIBERALISMO) E O DESMONTE DO WELFARE STATE
Embora globalizao e neoliberalismo no sejam sinnimos, certo que a globalizao encontra-se umbilicalmente ligada ideologia 5 neoliberal e empiricamente s existe a globalizao neoliberal, como falou Chesnais (1996, p. 32), a mundializao ou a globalizao fase especfica da internacionalizao do capital, que, a partir de 1980, tem uma nova fase, a fase do neoliberalismo. O prefixo neo designa algo novo acrescido ao vocbulo liberal e remete a uma nova concepo do Liberalismo 6 . Nesse sentido, o neoliberalismo resgata alguns de seus aspectos. O Liberalismo apresentou-se na Frana como um sistema de regulao espontnea da sociedade. O Estado, neste caso, garante a liberdade do indivduo. Seus principais expoentes foram J ohn Locke e Adam Smith. Este ltimo, em sua obra Riqueza das Naes,
5 No seu significado fraco, Ideologia designa o 'genus', ou a 'species' diversamente definida, dos sistemas de crenas polticas: um conjunto de ideias e de valores respeitantes ordem pblica e tendo como funo orientar os comportamentos polticos coletivos. O significado forte tem origem no conceito de Ideologia de Marx, entendido como falsa conscincia das relaes de domnio entre as classes, e se diferencia claramente do primeiro porque mantm, no prprio centro, diversamente modificada, corrigida ou alterada pelos vrios autores, a noo da falsidade: a Ideologia uma crena falsa. No significado fraco, Ideologia um conceito neutro, que prescinde do carter eventual e mistificante das crenas polticas. No significado forte, Ideologia um conceito negativo que denota precisamente o carter mistificante de falsa conscincia de uma crena poltica (BOBBIO, 1998, p. 585). 6 Segundo BOBBIO (1998, p. 696), no h consenso sobre uma definio do que ou foi o Liberalismo, ou entre os historiadores, ou entre os estudiosos de poltica. Na Inglaterra, porm, o Liberalismo foi alcanado com a revoluo, entre 1688 e 1689. O autor, entretanto, arrisca uma definio "genrica": o Liberalismo um fenmeno histrico que se manifesta na Idade Moderna e que tem seu baricentro na Europa (ou na rea atlntica), embora tenha exercido notvel influncia nos pases que sentiram mais fortemente esta hegemonia cultural (Austrlia, Amrica Latina e, em parte, a ndia e o Japo). Consubstancia-se no Estado que garante os direitos do indivduo e no aspecto econmico, a busca da felicidade. 28 lanada na Inglaterra, que contm os pilares do Liberalismo 7 , pregava a exigncia do Estado Mnimo. grande o nmero de autores que observa que o capitalismo precisa de "crises cclicas" para sobreviver e, com o incio da dcada de 70, com a crise do petrleo, esta forma de acumulao foi conformada ideologia do neoliberalismo. A internacionalizao da economia como instrumento necessrio reestruturao do capitalismo tambm no novidade, a novidade reside, entretanto, nesta nova conformao do capital. Quanto ao Welfare State 8 , traduo do ingls de Estado de Bem-Estar Social, no se pode configur-lo antes da dcada de 40, mas, em pases como Inglaterra e Frana onde ele existiu, suas caractersticas foram presenciadas at 1970, tendo o perodo sido chamado de Anos Gloriosos, ou Anos Dourados. O fato que se trata de uma forma de Estado caracterizado por situao de pleno emprego e uma proteo e segurana social jamais vista, que se contrape ao chamado Estado Neoliberal. Segundo Silva (1998, p. 46-47), trs so os elementos que estruturam o Welfare-state:
1) a concepo de instituies previdencirias que tm por propsito criar uma sociedade na qual prevalea o trabalho assalariado; 2) a noo de Estado nao com a funo de promover a solidariedade nacional; e 3) o seguro social integrado a um esquema de administrao de risco orientado para um futuro aberto - um meio de lidar com acasos previsveis.
Essa forma de Estado difundida, portanto, principalmente na Europa. Pouco se fala do Welfare State nos Estados Unidos, que, aps o trmino da Segunda Guerra, manteve, com a antiga Unio Sovitica, a chamada Guerra Fria. Em 1989, com a queda do Muro de Berlim, ato que significou o esfacelamento do Comunismo, os EUA obtiveram posio hegemnica mundial, posio j no sustentada atualmente, especialmente pela crise do ano de 2008. Para Habermas (2001, p. 61), o fim da Guerra Fria no representou s o fim de um "breve sculo", mas o fim de uma guerra de sistemas e ideologias, que teve lugar nos 75 anos anteriores. E, aps a Segunda Guerra, com a implantao do Welfare State, a Europa
7 A famosa frase laissez-faire, laissez-passer, completada por l monde va de lui-mme, que significa - deixai fazer, deixar passar, que o mundo anda por si mesmo, faz parte do "slogan" de uma corrente do pensamento econmico chamada de Fisiocracia (Franois Quesnais), de 1750, de autoria de GOURNAY (1712-1759), economista francs. Adam Smith pertencia Escola Clssica, que se opunha ao Mercantilismo. A famosa frase significa que a "mo invisvel" do mercado que conduz, com equilbrio, a economia. 8 O termo foi pensado para diferenciar o Estado britnico do tempo da guerra do Estado imperialista tedesco (warfare state), isso em 1914. 29 ganhou e os EUA tambm, mas com menor intensidade. O Estado primava pela execuo de polticas sociais, ampliao dos direitos civis e garantia da execuo dos direitos bsicos. Depois dessa conquista poltica, especialmente na dcada de 80, o povo, resignado, viu o nascimento de um neoliberalismo divorciado do social, bem como uma globalizao econmica desafiante. Continua o autor:
a reconstruo e a desconstruo do Estado Social a consequncia imediata de uma poltica econmica voltada para a oferta que visa desregulamentao dos mercados, a reduo das subvenes e a melhora das condies de investimento e que inclui uma poltica monetria e fiscal antinflacionria, bem como a diminuio de impostos diretos, a privatizao de empresas estatais e procedimentos semelhantes. [... ] so indubitveis os indicadores de aumento de pobreza e de insegurana social devido ao crescimento de disparidades salariais e tambm inegveis as tendncias de desintegrao social (HABERMAS, 2001, p. 66).
O neoliberalismo contra tudo e contra todas as caractersticas do Welfare State, por isso se fala em desmonte. H uma diversidade entre o que prega o neoliberalismo e o primado do trabalho e do emprego, bases do Welfare State. Como poltica econmica, o neoliberalismo foi baseado em quatro escolas: Escola Austraca, Escola de Chicago, Escola Virginiana e Escola Anarco-Capitalista. A Escola Austraca teve como principal expoente Friedrich August von Hayek. A Escola de Chicago, por sua vez, teve como terico Milton Friedmam. A Escola Virginiana considerava a democracia como estorvo e, por ltimo, a Escola Anarco-Capitalista defendia uma viso tica da economia. Antes disso, necessrio mencionar o nome de Walter Lipmann, que, em agosto de 1938, presidiu um colquio 9 em Paris, em face da publicao de sua obra The Good Society, no qual foram formuladas questes que fizeram parte da agenda neoliberal. Segundo BAUDIN (1978, p. 180), foi atravs desses entendimentos que o Neoliberalismo entrou na Histria. O neoliberalismo, junto Escola Austraca, teve como base a obra de Hayek, denominada "O Caminho da Servido", lanada, primeiramente, na Inglaterra, em 1944. A obra prope a livre concorrncia e prega, especialmente, a no ingerncia do Estado sobre a economia, fazendo resgate de alguns ideais do Liberalismo.
9 Nesta reunio estiveram presentes alm de Hayek, outros nomes no menos importantes, como Heilperin, Mantoux, Possony etc. 30 Em 1947, em Mont Plerin, prximo a Montreaux, na Sua, Hayek e outros crticos do Welfare State, juntamente com Friedman, Karl Popper, entre outros, fundaram o que denominaram de Sociedade Mont Plerin 10 . A proposta do grupo era rever valores e destinos no Liberalismo clssico. De incio, suas propostas no foram realizadas, entretanto, a partir de 1973, diante da profunda recesso que se tinha instalado no mundo capitalista, originada da crise do petrleo, as ideias neoliberais comearam a ser notadas. Em 1979, iniciou-se o caminho para que essas ideias fossem implantadas, com Thatcher, na Inglaterra, e Reagan 11 , nos Estados Unidos (EUA) 12 . O neoliberalismo, porm, no pode ser visto apenas como uma doutrina econmica, pois influenciou a sociedade e tornou-se ideologia hegemnica nos anos 80 e 90. O marco para estabelecimento das medidas neoliberais foi o Consenso de Washington, de 1989, no qual foram editados padres para o ajustamento econmico dos pases em desenvolvimento, seguindo cartilha de economistas norte-americanos, especialmente do economista J ohn Williamson, considerado o "pai" do Consenso, alm da participao do FMI e do Banco Mundial 13 (atores transnacionais). Nessa cartilha se compilou uma srie de medidas, entre elas privatizaes e desregulamentaes. Na verdade, foram elaborados quatro consensos, porm a ideia que os norteia o desaparecimento de diferenas polticas entre os pases centrais e de diferentes padres de transformao social. Os traos principais desta economia so:
[...] economia dominada pelo sistema financeiro e pelo investimento em escala global; processos de produo flexveis e multilocais; baixos custos de transporte; evoluo nas tecnologias de informao e de comunicao; desregulao das economias nacionais; preeminncia das agncias financeiras multilaterais; emergncia de trs grandes capitalismos transnacionais: o americano, baseado nos EUA e nas relaes privilegiadas desde pas com o Canad, o Mxico e a Amrica Latina; o japons, baseado no J apo e nas suas relaes privilegiadas com os quatro pequenos tigres e com o resto da sia; e o europeu, baseado na Unio Europia e nas relaes privilegiadas com a Europa de leste e com o Norte de frica. (SANTOS, 2002, p. 29)
10 http://www.montpelerin.org/ 11 Tanto Thatcher, quanto Reagan eram governos de direita. 12 Tambm com Khol, na Alemanha, em 1982; em 1983, com Schluter, na Dinamarca e em todos os pases do norte da Europa, com exceo de Sucia e ustria. Papandreau e Miterrand, respectivamente, governos da Grcia e da Frana, tentaram, sem xito, em 1982 e 1983, manter o Estado Social, mas tendo que partir para uma economia prxima ao neoliberalismo. Temos tambm Gonzles na Espanha, bem como governos neoliberais na Austrlia e na Nova Zelndia e ainda, nas economias do Leste, com Balcerovicz, na Polnia, Gaidar, na Rssia e Klaus, na Repblica Theca. A Amrica Latina foi a terceira cena do Neoliberalismo (ANDERSON, 1995, p. 17/19). 13 Banco Mundial, composto pelo BIRD - Banco Internacional para a Reconstruo e o Desenvolvimento e pela AID - Associao Internacional de Desenvolvimento (criada em 1960) que pertence a grupo das Naes Unidas. 31 Apesar de nenhum pas aplicar suas regras rigorosamente, na prtica o neoliberalismo importou em reformulao do papel do Estado, abertura comercial, desregulamentao financeira e do mercado de trabalho (capital e trabalho passam a ser atores sociais, e o capital passar a ditar as regras). No obstante a Inglaterra ser pioneira, com privatizaes e reduo da interveno estatal na economia, o movimento colocou em choque o Welfare State. Para o neoliberalismo, a restrio do poder de atuao do Estado geraria condies para o mercado estabelecer suas regras, levando ao bom funcionamento da economia. As medidas neoliberais tinham a finalidade de debelar a inflao e estabilizar os sistemas econmicos, e suas medidas foram implantadas em todos os pases em desenvolvimento, ou nomeados como perifricos ou semiperifricos 14 . medida que o pas perfila-se ao neoliberalismo, nota-se, predominantemente, a ingerncia de rgos como FMI, que, sob pretexto de ajuda pblica, impem medidas a serem tomadas no contexto da poltica econmica 15 , o que ameaa a governabilidade do Estado. Importa esclarecer que esta ajuda est condicionada a alguns princpios, entre eles a sua distribuio sem discriminao e a no interveno em assuntos internos, o que, na prtica, no ocorre. Especialmente, as polticas neoliberais foram impostas aos pases do Terceiro Mundo, intencionalmente, como condio para renegociao de suas dvidas externas. Foram estabelecidas medidas estratgicas, entre elas propostas para enfatizar as exportaes e substituir as importaes; propostas para incentivo da poupana, tanto pblica, como privada, incentivos para entrada de capital estrangeiro; desregulamentao dos mercados, especialmente do mercado de trabalho. A negociao da dvida com organismos externos tinha como pretenso superar os desequilbrios das economias mundiais que mantinham dficits fiscais ou problemas monetrios. Era o retrato do capitalismo "ideal" em termos de racionalidade e eficincia, numa f quase cega na "mo invisvel" do mercado. As prticas neoliberais passaram a ser adotadas nos pases que solicitaram emprstimos ao FMI, especialmente naqueles que rolavam suas dvidas, isso porque, a contrapartida representava, obrigatoriamente, a implementao de medidas flexibilizatrias, polticas de privatizao e abertura dos mercados. Aliado a tais condies, os investimentos
14 Nomenclatura que leva em conta a posio dos pases internacionalmente. 15 Arrombar todos os portes e desistir de qualquer projeto de poltica econmica autnoma so as precondies s quais devem se submeter sem quaisquer manifestaes de resistncias aqueles que desejam considerar-se dignos do recebimento de algum auxlio financeiro do banco Mundial ou de fundos monetrios. (BAUMAN, apud BECK, 1999, p. 172). 32 financeiros tornaram-se mais favorveis ao capital do que o investimento na produo, dando azo ao capital especulativo. Hobsbawm (1995, p. 106) critica o neoliberalismo e assim expe:
aqueles entre ns que viveram os anos da Grande Depresso ainda acham impossvel compreender como as ortodoxias do puro mercado livre, na poca to completamente desacreditadas, mais uma vez vieram a presidir um perodo global de depresso em fins da dcada de 1980 e na de 1990, que, mais uma vez, no puderam entender, nem resolver. Lembra-nos a incrvel memria curta dos economistas tericos e prticos.
Anderson (1995, p. 11) tambm j acenava os efeitos nefastos do neoliberalismo, especialmente porque um de seus principais objetivos era a criao de um exrcito de reserva de trabalhadores para quebrar os sindicatos. Segundo o autor, para o neoliberalismo, o grande nmero de desempregados pressionaria a reduo dos salrios e o excesso de mo-de-obra no daria margem de negociao ao sindicato, criando insegurana e instabilidade no emprego. Essa era a pretenso do neoliberalismo e, claro, tudo com o intuito de lucro. A implantao desse modelo de capitalismo, alicerado na aplicao das medidas neoliberais, resultou no aumento das desigualdades sociais, do desemprego, entre outras mazelas sociais. Para o neoliberal existe uma taxa aceitvel de desemprego necessria para que ocorra "valorizao da posio", posio esta a ser obtida na ordem internacional. As medidas neoliberais, portanto, eram tomadas em prol da competitividade entre as empresas, para que se integrassem no jogo internacional (HABERMAS, 2001, p. 66-67). Margareth Thatcher, poca, levou adiante polticas pblicas de privatizao. Minou o poder dos sindicatos e desregulamentou o mercado financeiro. Efetuou reformas trabalhistas que restringiram o direito de greve, quebrando os sindicatos. Temendo por seu pas, j que a inflao atingia 18%, implantou radicalmente as polticas neoliberais cortando gastos pblicos e elevando a taxa de juros. No adentrando no mrito da questo, por no se tratar do enfoque deste trabalho, o fato que tal poltica levou o pas recesso. Criticada pelos seus, chegou a dizer: Se vocs querem dar meia volta, que dem. A dama no d voltas 16 (CARRIELO, 2009, p. A21). Na Inglaterra, poca, eram 200 mil empregados em minas de carvo e, ao final da implantao das medidas neoliberais, no passavam de 1800 pessoas. Esse foi o
16 Fazia meno alcunha "Dama de Ferro" adquirida atravs de sua dureza nos embates sindicais e principalmente atravs da vitria obtida pela Inglaterra na Guerra das Malvinas, ou Falklands, em 1982. 33 resultado da greve dos mineiros, que durou 16 meses, entre os anos de 1984 e 1985, bem como a representao da falncia do poder sindical no pas. O desemprego, considerando homens adultos, passou de 5%, em 1979, para 14%, em 1993. Isso mais do que nunca contribuiu com o aumento da diferena entre pobres e ricos, que, em 1979, era de 4,5 vezes e, em 1995, aumentou para 8,0 vezes (LEITE, 2009, p. A21). Segundo IANNI (2007, p. 95), desde que a civilizao passou a dominar o mundo, o sinnimo de progresso ou a ideia de modernizao passa pela ocidentalizao. Todas as noes de revoluo de expectativas, dualidades estruturais, trocas desiguais, terceiro mundo, populismo, socialismo, etc, esto submetidas ao que remete ocidentalizao. A prpria ONU apoia e incentiva a modernizao, nos moldes da ocidentalizao, assim como fazem as diversas corporaes e conglomerados. No contexto, a modernizao significa a difuso e sedimentao de valores scio-culturais presentes na Europa Ocidental ou nos EUA e transporta a ideia de que o capitalismo no s um processo superior, como tambm um processo civilizatrio, que, embora conviva com outras formas de organizao de vida, se sobrepe a elas. Modernizar, segundo o autor (IANNI, 2007, p. 99):
[...] implica o suposto de que o que j ocorreu e continua a ocorrer na Inglaterra, Alemanha, Frana, Estados Unidos, Canad, J apo e em outras naes, naturalmente em diferentes gradaes, certamente estar ocorrendo em todas as demais naes da Europa, sia, Oceania, frica, Amrica Latina e Caribe
Neste sentido, pode-se dizer que a teoria da modernizao tem como base o princpio da "mo-invisvel" e ela que pode garantir a felicidade de todos tendo em vista os princpios do mercado, do iderio do Liberalismo e do neoliberalismo, este que retoma os princpios daquele e que se distingue pela generalizao das foras do mercado capitalista em mbito global. Portanto, na poca da globalizao do capitalismo, entra em cena, segundo o autor (p. 106), a ideologia neoliberal. Reconhece que se trata de dois processos, o da globalizao e o da modernizao, que se desenvolvem simultnea e reciprocamente pelo mundo, produzindo movimentos desiguais, desencontrados e contraditrios. No curso da integrao e da homogeneizao, desenvolve fragmentao e contradio. Quando o sistema se moderniza, aparece o que se chama de Aldeia Global (IANNI, 2007, 117), onde o que prevalece so os meios impressos e eletrnicos de comunicao em uma cadeia de alcance mundial. Aldeia Global sinnimo de globalidade de ideias, padres, valores scio-culturais e imaginrio, dando origem teoria da cultura mundial 34 que, segundo o autor (p. 119), entendida como cultura de massa, mercado de bens culturais, universo de signos e smbolos, linguagem e significados que povoam o modo pelo qual uns e outros situam-se no mundo, ou pensam, imaginam, sentem e agem. Tudo isso, em parte, causado pelos meios de comunicao em massa que rompem e ultrapassam fronteiras, idiomas, religies, regimes polticos, hierarquias raciais etc, passando ao papel de intelectual dos centros mundiais de poder. Essa mdia global compe-se de empresas, corporaes, conglomerados competindo nos mercados, disputando audincia e parcelas de classes sociais. Esse processo de modernizao leva racionalizao prpria do capitalismo nesta fase neoliberal. A racionalizao leva modificao de prticas, ideias, padres e valores, que tem atingido as empresas de modo geral, escola, Igreja, famlia e, especialmente, atividades sociais, polticas, econmicas, jurdicas. Os processos tecnificados tm dirigido o pensamento humano. As transformaes sociais, em escala nacional e internacional, fazem ressurgir velhos conceitos e, simultaneamente, abrem-se novas perspectivas e outros horizontes. H uma recriao do contemporneo, onde se mesclam elementos passados, presentes e futuros. A informtica reduziu os espaos que hoje so cruzados por meios de transportes versteis e rpidos. Tudo se desterritorializa e se reterritorializa. Isso d a impresso de que a terra plana ou plenamente esfrica (IANNI, 2007, p. 205). O neoliberalismo marcou pelo embate travado contra os sindicatos de forma geral, representantes do entrave para aplicao de medidas flexibilizadoras e desregulamentadoras, especialmente no tocante aos direitos sociais, desmantelando-se o Estado de bem-estar-social. Tambm marcou profundamente pela poltica de privatizaes e, alm disso, incentivou investimentos externos. Em sua ideologia, o neoliberalismo prope que o bem estar humano seja atingido mediante a liberao das capacidades empreendedoras dos indivduos atravs do livre comrcio e do livre mercado. Ao Estado compete somente manter a estrutura institucional, sem ingerncias, atrofiando-se significativamente, especialmente no que tange s polticas de cunho social. Enfim, no seu discurso encontram-se dois aspectos: o aspecto liberal, onde se prioriza o indivduo, e o aspecto conservador, no qual se pretende o estabelecimento de um governo forte. Se, na dcada de 1980, o neoliberalismo era emergente, na dcada de 1990 tornou-se hegemnico, o que lhe rendeu a noo de "fim da histria", na qual o capitalismo aparece como modo de produo definitivo. Teorias parte, na prtica, conforme escreve Chomsky (1996, p. 143144), especialmente os EUA no seguiam a cartilha neoliberal, seguidos dos pases da Comunidade 35 Europeia, J apo e pases em recente industrializao. Todos estes possuam seus prprios mecanismos para burlarem aos princpios do livre mercado. Os "reaganistas" forjavam seus prprios caminhos para beneficiar as corporaes norte-americanas. Os fenmenos desenvolvidos com este fim propiciavam vantagens competitivas e condicionavam a diviso internacional do trabalho nas indstrias de alta tecnologia, segundo um estudo realizado pela OCDE, em 1992, mencionado pelo autor. Segundo Chomsky (1996, p. 145):
[...] os planejadores do ps-guerra confiaram em uma prtica histrica, medida que se voltavam ao poder de Estado para recuperar o sistema do lucro privado, enquanto brandiam a bandeira da livre empresa e dos mercados como uma arma contra os mais fracos.
Os EUA viam na Amrica Latina um importante mercado que absorveria sua produo industrial excedente, alm de oferecer mercado para investimentos privados, explorando suas reservas de matria-prima (p. 156). E mantiveram poltica de livre mercado ao Terceiro Mundo, por meio dos ajustes e regras do FMI, enquanto protegiam suas empresas da destruio deste mesmo mercado. Mas no deve haver engano, pois o mundo sem fronteiras apenas um romantismo, uma frase piegas, uma utopia para converter pases pobres em colnias de explorao. CHOMSKY (1996, p. 169) retrata a mais dura realidade de um dos pases que mais sofreu com a ditadura neoliberal imposta pelo FMI e pelo Banco Mundial, virtualmente comandados pelos EUA, a Nicargua:
apesar da vitria, os formuladores da poltica norte-americana no esto satisfeitos. O povo da Nicargua deve sofrer mais para reparar os crimes que cometeu contra ns. Em outubro de 1993, o FMI e o Banco Mundial, virtualmente comandados pelos Estados Unidos, apresentaram novas exigncias com uma severidade incomum. Diferente de muitos outros pases, a Nicargua no receber nenhum alvio em sua esmagadora dvida externa. Ela deve eliminar os crditos do Banco de Comrcio e Indstria (Banic), um dos ltimos bancos estatais remanescentes, e privatizar as empresas e as operaes governamentais tais como os servios postais, a energia e a gua, para assegurar que os pobres realmente passem pelo sofrimento - incapazes de dar a suas crianas gua para beber, por exemplo, se no puderem pagar, graas taxa de desemprego de sessenta por cento. Ela deve cortar gastos pblicos em cerca de sessenta milhes de dlares, eliminando muito do que permanece dos servios de sade e previdncia - uma quantia que foi talvez escolhida por seu valor simblico; como mencionado, essa a soma despachada no ano anterior pelos bancos j privatizados. (CHOMSKI, 1996, p. 169)
36 Ou seja, em todos os pases onde o neoliberalismo foi imposto, h a unanimidade de que esta poltica econmica trouxe desemprego, misria, aumentou o abismo entre pobres e ricos, entre outras mazelas sociais. Como j se afirmou, o neoliberalismo no foi s uma poltica econmica, mas tambm uma ideologia que se moveu graas aos fenmenos que envolveram a globalizao, ou, segundo MELHADO (2006, p. 54), o capitalismo na fase da internacionalizao que corresponde a uma ideologia prpria, que s equivocadamente pode ser confundida com o neoliberalismo. Continua o autor:
Trata-se de uma nova divindade ideolgica: o 'fim da histria' do Sr. Francis Fukuyama, "esse leitor de 'Hegel' e 'Kojefe'", ou a era do 'pensamento nico'. Estes so os signos uma espcie de religio cujo altar sagrado o mercado financeiro e de um projeto ideolgico no qual o neoliberalismo apenas um componente.
Mas foi na dcada de 70 que se desenvolveram novas formas de produo, visando busca da posio de destaque na ordem internacional e voltada reduo de custos. Os governos, pressionados pelo FMI e Banco Mundial, no administraram sua entrada na era global de forma a proteger seu patrimnio interno, seguindo a cartilha que trouxe novas formas de explorao. a internacionalizao dos ciclos produtivos.
1.4 DO PR-TAYLORISMO AO FORDISMO
Em consequncia da mundializao do capital, altera-se a forma de produo do mundo do trabalho. A nomenclatura mundo do trabalho utilizada por autores, especialmente na rea das cincias sociais, e designa as alteraes sofridas pelas empresas, que se refletem na forma de produo. Por este motivo, quando se fala em mundo do trabalho, no se fala em distino legal entre trabalho ou emprego, cuja distino se far em captulo prprio. Taylorismo, fordismo ou toyotismo so muito mais que formas de organizao, de gesto de trabalho e de produo. Na verdade, so meios de dominao, atravs dos quais o capital exerce seu poder sobre o trabalhador. Como a introduo de novas formas de produo no algo linear, variando de pas para pas, de empresa para empresa, ou melhor, conforme o tamanho da empresa, ou mesmo conforme o ramo de produo, muitos desses mecanismos se mesclam, e a diferenciao entre um e outro fica prejudicada, o que no 37 ocorre na teoria, na qual podem ser delineadas as caractersticas de cada forma de produo pormenorizadamente. Numa poca pr-taylorista, para o florescimento da indstria, fazia-se necessrio disposio de obreiros hbeis. Tambm era necessrio um nmero capaz de atender a demanda. Este fato se reproduzia tanto na Inglaterra, quando nos EUA. Na Revoluo Industrial, o capitalista reclamava da escassez de mo-de-obra e da indisciplina dos obreiros. Como reduzir esta resistncia dos obreiros? Na poca eram as indstrias que se submetiam aos conhecimentos dos operrios qualificados, estabelecendo suas plantas no local onde havia operrios hbeis e em nmero suficiente. Era o obreiro que detinha o conhecimento de seu ofcio e isso o tornava indispensvel. Este operrio era fortalecido pela sua filiao sindical, o que dava chance indisciplina e insubordinao. Especialmente, nos EUA, a escassez de mo-de-obra qualificada e a eficincia do sindicalismo de ofcio eram vistos como obstculo acumulao de capital (CORIAT, 1993, p.12). A organizao obreira, sua resistncia e sua fora, durante todo o sculo XIX, produto do domnio do ofcio. Estas organizaes eram gestoras do pessoal, administrando a fora de trabalho, ordenando a qualidade e a quantidade de trabalhadores. Em contrapartida era exigida uma tarifa sindical. Contra estas condies, utilizavam-se as mquinas, as crianas e os tarefeiros. A mquina passou a ser instrumento de regularizao e submisso dos trabalhadores. Buscando o pagamento de baixos salrios, contratavam-se crianas e, posteriormente, buscou-se a contratao de tarefeiros, ou subcontratados, que, por si, executam tarefas que podem reunir o trabalho de sees inteiras da fbrica. Embora tendo sido proibida, na prtica, a subcontratao se constituir num eficaz controle e sujeio das foras de trabalho (CORIAT, 1993, p. 21). A soluo para a maximizao da produo e dos lucros era reduzir as atividades desses obreiros a meros exerccios de vigilncia, que lhe diminuam a destreza. Para tanto era necessrio, unio do capital com cincia a fim de submeter os trabalhadores ao ritmo de trabalho ou a uma forma de produo que lhes reduzisse a indisciplina e a insubordinao. Taylor faz uma mudana radical e parte do pressuposto de que o conhecimento tcnico do modo de operao industrial pertence ao obreiro qualificado. Nota que o conhecimento era monoplio do obreiro, mesmo que fracionado, excluindo seu acesso pelo empregador. Parte tambm de outro pressuposto: o de que o tempo de produo pertence ao obreiro. Partindo desses dois pontos, pode-se compreender que a contribuio histrica do 38 taylorismo liberar o processo do trabalho deste poder exercido pelo operrio qualificado para instalar em seu lugar a lei patronal (CORIAT, 1993, p. 24). O taylorismo, na verdade, corresponde estratgia utilizada para dominao do trabalho sobre o mercado, fazendo com que o saber do operrio qualificado fosse decomposto, esmiuando-o em gestos elementares. Desta forma, h possibilidade de admisso de trabalhadores no especializados na produo. O scientific management substitui o controle do operrio especializado sobre o modo de produo por um conjunto de gestos de produo concebidos e preparados pela direo da empresa, originando a produo em massa, reguladas pelo cronmetro. O cronmetro introduzido por Taylor no s representou uma forma de medir o tempo, mas tambm um instrumento de subjulgao do obreiro, quebrando sua resistncia e impondo ritmo ao seu trabalho. Rodrigues (2005, p. 71) que esclarece o que representa o cronmetro para os trabalhadores:
o cronmetro , acima de tudo, um instrumento poltico de dominao [... ] Como instrumento fundamental de reduo do conhecimento operrio a uma srie de gestos elementares, o cronmetro , na verdade, um suporte para uma ofensiva dirigida contra o operrio profissional e seu sindicato.
Embora o cronmetro no se constitua em forma de opresso, seu uso uma forma de minimizar qualquer resistncia operria. No modo de produo taylorista, o empregado no tinha qualquer autonomia. As funes por ele desenvolvidas eram previamente descritas, com riqueza de detalhes, de modo que o empregado no tomava qualquer deciso. O ambiente produtivo era mecanizado, basicamente composto por dois setores:
chefia, a que competia a fiscalizao, organizao e criao do processo produtivo, restrita a um nmero de pequeno de trabalhadores com grande qualificao; execuo, a que competiam as atividades repetitivas, braais e de operao do maquinrio, destinada quantidade maior dos trabalhadores com pouca qualificao. (OLIVEIRA, 2005, p. 4)
O fordismo, por sua vez, modelo de gesto empresarial inaugurado por Henry Ford, em suas fbricas de automveis, por volta de 1913. Este modelo foi o responsvel pela introduo de linha de montagem (esteiras) e produo em srie ou 39 padronizada, que inclua desde a elaborao da matria prima at a confeco final do produto, incluindo sua comercializao. A produo era estritamente centralizada. Era at motivo de piadas o fato de o trabalhador no ter conhecimento do que estava sendo produzido, j que ele produzia apenas uma pea do todo e somente no final da linha de montagem todas as partes eram conectadas. Os trabalhadores executavam tarefas repetitivas, individuais e simples, originando grande economia pela reduo dos custos. Nas esteiras, h circulao de um conjunto de peas ante os operrios parados em seu local ou posto de trabalho. A pea fixada pelo operrio, que a passa adiante para que outro operrio realize outra tarefa que lhe prpria e assim sucessivamente at a concluso, no fim da esteira. Desta forma, o controle do tempo do obreiro encontra-se reduzido ao mximo (CORIAT, 1993, p. 40-41), pois a cadncia do trabalho regulada mecanicamente, atravs da velocidade que imprimida ao transportador destas peas. A dificuldade consistia, entretanto, em que, para tal forma de execuo, as peas fixas deveriam ser idnticas, ou seja, era necessrio que as peas fossem padronizadas. Toda esta infraestrutura vinha acompanhada de uma rede area que assegurava a circulao mecnica das peas a serem montadas ao longo da linha de produo ou de uma linha a outra. Alm disso, as ferramentas manuais, necessrias para execuo do servio, encontravam-se penduradas acima dos postos de trabalho (CORIAT, 1993, p. 42). No fordismo, suprime-se a mo de obra de conservao ou manuteno, reintegrando parte desse tempo suprimido em forma de trabalho produtivo. O transporte das peas elimina tempos mortos convertendo-os em tempos de produo, o que confere um alongamento na jornada de trabalho. Acresce-se ainda que, a linha de montagem leva o parcelamento do trabalho at o limite, pois Ford aperfeioa o mtodo de Taylor assegurando subdiviso do prprio trabalho de execuo, isto , com a mxima vantagem de parcelamento. Tudo isso aliado organizao do trabalho em linhas sobre um princpio "panptico" de vigilncia, que economiza tempo que utilizado como tempo de produo. Portanto trs so as caractersticas do fordismo, segundo Coriat (1993, p.47): economia geral de mo de obra de manuteno e converso do tempo eliminado em tempo efetivo de produo; fixao autoritria da cadncia que leva consigo uma "socializao" do ritmo de trabalho aos operrios submetidos velocidade de um mesmo transportador; recurso sistemtico ao maquinrio, no qual a extrao da mais-valia se faz aqui sob uma base muito mais ampla que por meio da gerncia cientfica. Assim sendo, o modelo taylorista-fordista necessitava de grandes plantas industriais, para abrigar uma massa de trabalhadores que ficavam subordinados a uma chefia, 40 desenvolvendo trabalhos repetitivos, desprestigiando suas habilidades ou especificidades individuais. Teve seu auge entre os anos 60/70, quando comeou a metamorfose, especialmente porque o capitalismo ingressou na internacionalizao mais intensa, devido evoluo tecnolgica e de transportes. Nesse contexto, desenvolve-se a ideologia neoliberal, dando nfase ao segmento de servios, alterando-se o eixo de produo.
1.5 DO TOYOTISMO
Na dcada de 1970/1980, surge o toyotismo ou ohnismo, originado nas indstrias japonesas da Toyota, cujo mtodo tem se expandido pelo mundo, substituindo a forma conhecida de prestao de trabalho tradicional. Tambm chamado de forma de produo Ohnista, pois foi pensada por seu idealizador Taiichi Ohno, implementou tcnicas de administrao, como salrio individualizado, diminuio de estoques (Kanban), produo em tempo real (just-in-time), entre outros. Outras denominaes foram dadas a essa forma de produo. Tericos franceses a denominam de "ps-fordista"; outros, ainda, de "novo modelo tcnico- econmico", ou "modelo de produo enxuta" e "craft-system model" ou "modelo de especializao flexvel". Rodrigues (2005, p. 72) fala de "modelo de acumulao flexvel" ou "Toyotismo", ou ainda "ps ou Neofordismo". Zebral Filho (1997, p. 27) fala, quanto a seus efeitos, de "Revoluo Tcnico-Cientfica" ou "3 a Revoluo Industrial". Essa transformao que levou ao esgotamento do modelo de produo taylorista-fordista para Faria (2004, p. 64-78) foi resultado do choque do petrleo e da crise do padro monetrio internacional. O resultado no poderia ser outro seno a criao de novas estratgias de racionalizao organizacional, decisria e produtiva, utilizando-se da cincia e da tecnologia, com o intuito de competio e inovao. Tudo isso, obviamente, capitaneado pelo fluxo de capitais e alavancado pela informatizao financeira e pelo desenvolvimento das telecomunicaes. Segundo Coriat (1994, p. 30-31), at 1971, o fordismo predominava nas fbricas, entretanto este foi o ano chave no qual o trabalho parcelado e repetitivo encontra seu limite social. O absentesmo provocado por enfermidade e acidente de trabalho encontrava-se em elevadas cifras. O turn-over 17 mostrava que o trabalhador apresentava certa averso pelo
17 Taxa de rotao de pessoal que expressa o tempo mdio que um assalariado passa em uma empresa antes e deixa-la e ir para outra. 41 trabalho repetitivo na fbrica, e a falta de cuidado na produo, como desperdcio e defeitos na fabricao, indicava a crise deste modo de produo. o autor (CORIAT, 1994, p. 36-47) que descreve as origens do sistema que revolucionou o modo de produo mundial. Segundo CORIAT (1994, p. 36), ao contrrio do que era produzido no sistema taylorista e fordista, o mercado consumidor, especialmente no J apo, necessitava da produo de pequenas quantidades de numerosos produtos, especialmente na indstria automobilstica. Desta necessidade nasceu o Sistema Toyota de Produo ou Ohnista, que se constitui num conjunto de inovaes que se baseia na produo just in time e na auto-ativao da produo, conforme se explicar. O sistema foi desenvolvido pela empresa Toyota e atravessou quatro fases at o delineamento do sistema tal como conhecemos. Na primeira fase, de 1947-1950, importaram-se conhecimentos da indstria txtil para a fabricao de automveis. Na segunda fase, de 1949-1950, a empresa enfrenta greve de funcionrios por melhores condies de trabalho e de salrio, justamente quando atravessava crise financeira causada, entre outros, pela Guerra na Coreia, porm, nesta fase, uma srie de encomendas dirigida empresa. Na terceira fase (anos 1950), a empresa importou mtodos e tcnicas de gesto de supermercados norte-americanos, especialmente o mtodo Kan-Ban (reduo de estoques). Na quarta fase, de 1962 at 1973, estenderam-se os mtodos aos subcontratados. (CORIAT, 1994, p. 37-38). Enfim, em 1949, quando a empresa estava beira da falncia, o grupo props ajustamento da demanda, a fim de produzir o que efetivamente vender, isso dentro de um curto espao de tempo, o que se constitua no princpio do just in time. Na esteira do just- in-time, tem-se o princpio da autoativao, cujo mago corresponde autonomao, que, atravs de uma mistura de automao e autonomia, ativado quando h um defeito, parando automaticamente o maquinrio. Uma das diferenas entre o taylorismo e o fordismo com relao ao toyotismo que, no lugar de reduzir os saberes pela decomposio, o toyotismo transforma os operrios em plurioperadores, ou operadores polivalentes ou, ainda, operadores multifuncionais, isso porque o operrio responsabilizado por atender inmeros dispositivos. Obviamente isso somente se tornou possvel em razo da informatizao e da automao. Esse mtodo tambm deu origem ao sistema Kan-ban, considerado a maior inovao organizacional da segunda metade do sculo XX. Foi esse sistema que permitiu a descentralizao de atividades, j que o abastecimento realizado pelas peas produzidas no posto anterior, sempre que necessrio. Isto , com este procedimento, as tarefas foram descentralizadas, incluindo-se a contratao de terceiros para o abastecimento de materiais, 42 conforme a demanda. No h estoques. H controle de fabricao j que se trabalha atravs de encomendas, que o ponto de partida para a fabricao, trabalhando com fluxo invertido de informaes (CORIAT, 1994, p. 56). O objetivo reduzir custos, incluindo-se a custos com pessoal, cujo padro de operao flexvel e modulvel. Entre as diversas tcnicas, o toyotismo socorre-se de dispositivos luminosos acima de linhas de produo (linearizao da produo), a fim de indicar troca de ferramentas, trmino das peas, ou at sinalizao de erros, deixando a cargo do funcionrio o prprio diagnstico. Neste sentido, a viabilizao desta tcnica junto aos japoneses, bem como seu sucesso, partiu de uma srie de medidas que incentivavam a produo, j que a produtividade era determinada pela eficcia do empregado em seu posto. Assim, criou-se, no J apo, o emprego vitalcio e o salrio composto por parte fixa negocivel, mais parte varivel referente a bnus, combinando sistema de antiguidade e de qualificaes. Era a qualificao incentivada, j que era do interesse da empresa manter um grupo de pessoas hbeis, por causa da estabilidade. Alm disso, o sindicalismo era de empresa, devidamente integrado e corporativo. (CORIAT, 1994, p. 87). O empreendimento toyotista, entretanto, s obteve sucesso por conta das subcontrataes ou terceirizao. Na verdade, a disciplina fabril, mediante a tese marxista de modelo de submisso (MENDOZA apud GAUDEMAR, 1982, p. 11), na qual o trabalho corresponde ao produto de um complexo processo de produo e reproduo da realidade social, cujo significado somente se percebe atravs da historicidade do capitalismo, uma forma de controle. atravs do controle que se constroem e se transformam as estratgias capitalistas. Essas estratgias tm em vista o princpio da produtividade, do desenvolvimento de ciclos disciplinares, do papel do Estado e de seu papel modelador e orientador. Neste sentido, a disciplina fabril, que parece ser algo natural, condio necessria, e condio de reproduo da classe dominante. Na disciplina fabril, Gaudemar (1982, p. 53) identifica quatro ciclos. No primeiro ciclo, fase de expanso capitalista, segundo Gaudemar (1982, p. 53), a disciplina fabril se encontrava sob o signo da improvisao, que reproduzia disciplina inspirada nos modelos sociais j existentes, de sujeio direta. Desta forma, observa-se a presena fsica do obreiro que permanece todo o tempo disposio do empregador, o que garante uma vigilncia ininterrupta. o princpio panptico. No segundo ciclo, ciclo de disciplinarizao extensiva, havia uma dissimulao do modo social de explorao, que consistia na interiorizao por parte do trabalhador das necessidades objetivas do processo de trabalho, onde a disciplina da fbrica atuava alm de seus muros. No terceiro ciclo, maqunico, tratava- 43 se de destruir as resistncias do trabalhador confiscando sua capacidade de organizar o tempo. o princpio do taylorismo. No quarto ciclo, o autor fala em disciplina contratual, que afeta no s as modalidades de salrio como o prprio funcionamento do trabalho, mediante mecanismos de delegao de poder. Tais ciclos identificam a chamada fbrica-fortaleza (GAUDEMAR, 1982, p. 66-67); fbrica-cidade, fbrica-mquina e fbrica democrtica. Aponta o autor (p. 104) para a possibilidade de um quinto ciclo, identificado por Melhado (2006, p. 74) como ciclo de propagao do paradigma ohniano. A diferenciao conceitual entre os modos de produo - taylorismo, fordismo e toyotismo - se d em relao ao tempo e, segundo Coriat (apud MELHADO, 2006, p. 74):
o primeiro atua sob conceito de 'tempo assinado': microtempos associados e micromovimentos, baseadas numa espcie de contabilidade, resultam na atribuio ao operrio do nmero de unidades que ele deve produzir. O fordismo adota o conceito de 'tempo imposto': ao tem assinado da era Taylor incorporada a linha de montagem em que as peas so transportadas mecanicamente diante dos operrios. O 'tempo compartido', finalmente, traz o conceito ohniano: as tarefas assinadas a cada operrio so modulveis em quantidade e natureza.
A implementao dessa forma de organizao - descentralizada - corresponde fase atual do capitalismo, que persegue a reduo de custos a fim de viabilizar e impulsionar a concorrncia, denominada por Ianni (2004, p. 123) de Capitalismo Global. O toyotismo, porm, levou descentralizao da produo, fragmentando as empresas, que buscam fixar suas plantas em locais atrativos economicamente, muitas vezes em diferentes pases (terceirizao transnacional). Neste sentido, as empresas aproveitam o melhor de cada mercado a fim de baratear seus custos. Chama-se de outsourcing (fornecimento externo) o deslocamento das unidades produtivas, inclusive de pas para pas, em busca de melhores condies de trabalho, implicando at na fixao das plantas industriais em pases que ofeream legislao flexvel para o trabalho; downsizing, por sua vez, corresponde reduo programada das etapas de produo, terceirizando aquelas que no so a atividade principal. J untamente com este movimento de desmembramento, h tambm outra relao importante no sistema de organizao produtiva desse novo capitalismo. Paralelamente a esta descentralizao, ocorreu um movimento que fez com que as empresas se associassem sob diversas formas jurdicas, atravs de incorporaes, fuses, joint-ventures ou holdings. As alteraes tiveram como objetivo a diminuio de custos. 44 O mais importante que a produo flexvel originada do toyotismo no um padro que opera igualmente nos diversos pases. O momento de transio e as caractersticas desse novo modo de produo vo se implantando, aos poucos, nos diversos pases, conforme a abertura comercial (LEITE, 2003, p.32). Embora haja um paradoxo entre o que efetivamente se quis implantar nas indstrias da Toyota e o que ou est sendo implantado nas diferentes dinmicas dos diversos pases, o fato que, no toyotismo, o que se v o avano do fenmeno da horizontalizao da empresa. Neste sentido, formam-se dois "tipos" de empregados: aqueles que se fixam atravs do contrato de trabalho tpico, cujas mudanas do novo enfoque produo, exigindo-se muito mais produtividade, e aqueles temporrios ou subcontratados, cujos direitos se precarizaram 18 . Segundo Dowbor (2003, p. 13), duas so as espcies de empregos que se desenvolvem rapidamente: o setor de ponta, que emprega novas tcnicas de produtividade, e o emprego precrio, ou seja, empregados terceirizados, aqueles que trabalham nos setores da alimentao, segurana, transportes. Um exemplo marcante a fbrica da Nike, que subcontrata simplesmente os seus produtos na sia, com salrios nfimos, para que o setor de ponta, o chamado "core personnel" da empresa, apenas gere o conjunto (p. 14). Assim, reduz-se o emprego formal e explode a ocupao no setor ilegal. Est a o caminho aberto para a pirataria, o trfico de drogas ou de rgos, a prostituio infantil, o comrcio de animais silvestres. Isso porque o crescimento do setor ilegal o resultado da ausncia de alternativas. Segundo ele, uma das piores consequncias no modo de produo contemporneo a fragmentao da unidade de interesses dos trabalhadores, isso por conta da descentralizao da produo que causa a dissociao sindical. H um aumento de competitividade sem precedentes, em razo da escassez do emprego e a remunerao, em geral, adaptada ao novo modo de produo, paga total ou parcialmente sobre a efetiva produo. No se pode olvidar que uma das mais nefastas consequncias da empresa de produo ohnista, tambm chamada de empresa enxuta, , necessariamente, essa escassez do emprego, resultando no desemprego estrutural.
18 A precarizao fruto dessas mudanas por que passa o mundo do trabalho e pode ser notada, segundo a OIT (KALLEBERG, 2009, p. 25), a partir da insegurana do mercado de trabalho, gerada pela falta de emprego; insegurana do trabalho, pela ausncia de regras contra a despedida arbitrria; insegurana no emprego, devido falta de habilidade; insegurana pelas condies precrias de segurana ocupacional e sade; insegurana devido ausncia de acesso educao bsica e treinamento; insegurana de renda e insegurana de representao coletiva. 45 1.5.1 O Trabalhador na Sociedade do Conhecimento
No desemprego estrutural, h destruio do posto de trabalho, desaparecendo o loci anteriormente preenchido pelo trabalhador. Este um fato bastante comum, especialmente em postos de trabalho que contemplam funes mais simples, uma vez que tais funes so substitudas por mquinas, robs, ou mecanismos que dispensam a mo de obra humana, atravs da automao. Para reingressar neste novo mundo do trabalho e a fim de se amoldarem s novas exigncias, os trabalhadores devem aprender novas tcnicas e diferentes habilidades. Aqueles que no possuem o perfil so descartados e se obrigam a obter seus ganhos na informalidade ou se obrigam a submeter-se a condies de trabalho precrios. Uma das consequncias nefastas, portanto, da nova reestruturao das empresas, alm do desemprego estrutural no s nos pases do Terceiro Mundo, mas de forma geral, a precarizao. A internacionalizao do capital nos trouxe inmeras vantagens, entretanto o custo desse implemento tecnolgico refletiu na ponta mais fraca da economia: os trabalhadores. Na viso de Ianni (2004, p. 135), a transio do Fordismo ao Toyotismo, ou a flexibilizao, amplamente dinamizada pelas tecnologias eletrnicas e informticas, parece acentuar e generalizar o desemprego estrutural. Este desemprego fruto das polticas adotadas pelas matrizes transnacionais, cujas decises repercutem no mbito do Estado, sem que este possa exercer qualquer influncia sobre elas. A "flexibilidade ps-fordista", de que fala Habermas (2001, p. 99), decorrente da liberalizao do mercado mundial e da adaptao de necessidades que j no so supridas pela produo em massa. Isso fez com que as empresas fossem obrigadas a elevar a produtividade pelo implemento de condies tecnolgicas tais que, muitas vezes, dispensam o uso do ser humano. A ameaa a dispensa em massa, que o sindicato, enfraquecido devido s medidas neoliberais, no consegue impedir. Na sociedade ps- industrial, caracterizada pelo autor, observam-se trabalhadores que migram do setor primrio para o setor secundrio, ou de l para o setor tercirio e at quaternrio, designando o que chama de sociedade do saber e do conhecimento, isso porque hoje o acesso informao rpido e fcil. Aqueles que ingressam no novo mundo do trabalho, fundamentalmente, seus conhecimentos integram-se ao modo de produo flexvel. Isso significa, em geral, uma nova forma na busca de recursos humanos cuja seleo leva em conta a experincia do trabalhador candidato, alm de sua qualificao tcnica e sua formao escolar. No contexto, 46 as empresas buscam no trabalhadores semiqualificados ou monoqualificados, mas trabalhadores qualificados, versteis, ou adaptveis e flexveis, com caractersticas prprias para a atividade que eventualmente desempenharo. Ou seja, a seleo efetuada por empresas especializadas, com banco de dados no mundo todo, busca o trabalhador polivalente ou multifuncional, cujo conhecimento possa ser agregado ao produto. Para o paradigma da acumulao flexvel, necessrio que o trabalhador seja polivalente, que possa ser objeto de mobilidade. Para aqueles trabalhadores que mantiveram seus postos de trabalho, h uma busca constante na melhoria de seus desempenhos pessoais. Na manuteno do emprego, mesclam-se mtodos de produo que intensificam a explorao do trabalhador. Na prtica, se na dcada de 90 a empresa contava com 50 empregados que produziam X, hoje a mesma empresa produz XX, com apenas 25 empregados. Entretanto, para estar na competio pelo lucro desenfreado, ela no produz s X, produz tambm Y. E os 25 empregados ficam sobrecarregados, pois, alm de produzir mais, devem produzir outro produto, para o qual, muitas vezes, sequer foram treinados. Acuado, entretanto, pelo "exrcito de reserva" aguardando um lugar no mercado de trabalho, o trabalhador empregado no mede esforos para manter seu emprego, trabalhando dobrado para alcanar as metas estabelecidas pela empresa. Alis, o novo modo de acumulao impe metas e, para atingi-las, muitos empregados tm perdido a sade mental. Este o pensamento de Ianni (2004, p. 137):
simultaneamente, acentua-se a explorao da fora de trabalho empregada nos pases em desenvolvimento. Fica evidente que a utilizao da fora de trabalho realiza-se em condies de superexplorao: salrios nfimos, longas jornadas de trabalho "legitimadas"pelo instituto de horas extras, acelerao no ritmo de trabalho pela emulao do grupo de trabalho e pela manipulao da velocidade das mquinas e equipamentos produtivos, ausncia ou escassez de proteo ao trabalhador em ambientes de trabalho, insegurana social.
o panorama da sociedade do conhecimento, ou do saber, ou ainda informacional, que tem como principal expoente o trabalho imaterial, e autores como PROSCURCIN (2008, p. 46) chegam a mencionar que o prprio toyotismo passa por crise, ou ainda que ingressa em uma nova fase, cuja caracterstica principal justamente a subjetividade do trabalhador, ou seja, seu comportamento diante das rpidas inovaes tecnolgicas, que pode leva-lo ao desemprego. O que se v uma cobrana de autonomia, cujo grau de subjetividade requerido [...] suplantou a autonomia do Toyotismo anterior. Essa 47 nova fase do toyotismo, segundo o autor, d nfase criao de novos postos de trabalho, no abarcados pela legislao atual, por exemplo, o teletrabalho. Embora coexistindo com algumas formas de produo, inegvel que a contemporaneidade tem priorizado o aumento do volume do trabalho imaterial, em detrimento do trabalho mensurvel. O saber, hoje, recurso produtivo e meio de produo. Com o avano da tecnologia e da informatizao, cujos fatores comprimem e descentralizam a fbrica, d-se grande importncia ao saber, inteligncia e imaginao, que juntos constituem o que GORZ (2005, p. 16) identifica como "capital humano". A consequncia que o trabalho no pode ser mensurvel como nas relaes tayloristas-fordista e a produo e a riqueza no cabem na jornada de trabalho pr-definida. No se pode "engessar" o empregado, pois o trabalho imaterial exige criatividade. Assim, necessrio recorrer-se ao que se chama de "gesto por objetivos", na qual se fixam metas e se conduz o trabalho e a prestao de servios (GORZ, 2005, p. 17). Para GORZ (2005, p. 19), esta uma das grandes diferenas entre os trabalhadores de manufaturas ou de indstrias taylorizadas e aqueles do ps-fordismo:
os primeiros s se tornam operacionais depois de serem despojados dos saberes, das habilidades e dos hbitos desenvolvidos pela cultura do cotidiano, e submetidos a uma nova diviso parcelada de trabalho [...]. Os trabalhadores ps-Fordistas, ao contrrio, devem entrar no processo de produo com toda a bagagem cultural que eles adquiriram nos jogos, nos esportes de equipe, disputas, nas atividades musicais, teatrais, etc. nessas atividades fora do trabalho que so desenvolvidas sua vivacidade, sua capacidade de improvisao, de cooperao.
Alis, em sua importante obra O Imaterial, GORZ (2005) identifica Trabalho Imaterial e Capital Imaterial e seu pensamento, que passamos a reproduzir, traz importante colaborao para o presente estudo. Segundo o autor (GORZ, 2005, p. 15), atravessa-se um perodo no qual coexistem muitos modos de produo. Entende que o capitalismo moderno, que tem como base grandes massas de capital fixo material, substitudo pelo capitalismo ps-moderno que tem centralizado suas atividades no capital imaterial, ou capital humano, ou capital conhecimento ou capital de inteligncia. Neste sentido, o trabalho simples material substitudo pelo capital complexo. O trabalho de produo material - mensurvel no modo de produo fordista - substitudo pelo trabalho imaterial imensurvel. Esta condio assinala o nascimento do capitalismo cognitivo, no qual o conhecimento a "fora produtiva principal". 48 O trabalho material ser apenas um componente subalterno atividade cientfica geral. Disso conclui que o processo de produo no poder ser confundido com o processo de trabalho. a inteligncia, a imaginao e o saber que, juntos, constituem o que se chama de "capital humano": o conhecimento composto por contedos formalizados e o saber composto por experincias, prticas e hbitos. a inteligncia que age no julgamento e no discernimento, combinando novos conhecimentos e saberes. Na sociedade contempornea, importam as qualidades de comportamento, expressivas, imaginativas e o envolvimento na tarefa. O operador ou o trabalhador contemporneo deve "produzir-se", levando em conta a qualidade e a coordenao. No se pode mensurar ou encaixar a tarefa em jornada pr-estabelecida, por isso estabeleceu-se a gesto por objetivos, ou seja, fixam-se objetivos a serem perseguidos pelos operadores. A criao do capitalismo cognitivo o trabalho imaterial. Neste sentido, a execuo do trabalho ou a parte braal da produo subcontratada. O trabalhador da era ps-fordista considerado de forma holstica, como um todo. Tudo contribuiu para o desenvolvimento de sua tarefa, ou seja, sua experincia obtida em atividades ldicas, desportivas, musicais etc. As grandes empresas sabem que somente com o pagamento de salrio impossvel obter o envolvimento total de seus colaboradores e apelam, transformando a relao de salrio em relao de associao. Eis o que o autor chama de autoempreendedor, ou seja, a pessoa que deve se tornar uma empresa e nesse sentido ela quem deve ser responsvel pela sua sade, pelos seus horrios, pela sua atualizao intelectual. A grande empresa mantm pequeno nmero de colaboradores assalariados, prestando servio em sua planta industrial, sob sua subordinao. A grande massa constituda de colaboradores externos, autnomos, terceirizados, subcontratados. Na lgica do capital, tudo transformado em mercadoria, e a viso neoliberal, segundo o autor, pretende a abolio do regime salarial, subsuno de toda a pessoa, de toda a sua vida pelo capital, no havendo qualquer demonstrao de preocupao com a precariedade do trabalho. Entende o autor (GORZ, 2005, p.26) que o postulado base da "sociedade ps-salarial" em gestao o desaparecimento do desemprego e o desaparecimento do regime salarial, isso porque se o indivduo est desempregado por conta de sua ineficcia, sendo de sua prpria responsabilidade restaur-lo. Entretanto, esse tempo em que o indivduo est sem emprego no mais de desemprego, mas de produo de si prprio e, neste ponto, desenvolve o autor, a teoria da renda de existncia, que:
49 no exige nem remunera nada: sua funo ao contrrio, restringir a esfera de criao de valor no sentido econmico, tornando possvel a expanso de atividades que no criam nada que se possa comprar, vender, trocar por outra coisa: ou seja, nada que tenha valor (no sentido econmico)- mas apenas riquezas que tm valor intrnseco, no sendo, contudo, comercializveis. (GORZ, 2005, p. 27).
No segundo captulo, o autor (GORZ, 2005, p.29) fala do "capital imaterial". Neste sentido, entende que, na "economia de conhecimento", o conhecimento a principal fora produtiva e que o valor da troca das mercadorias no pode ser mensurado pela quantidade de trabalho dispendido, mas pelo contedo de conhecimento, informao etc que se agrega ao produto. Isso gera crise na medio do trabalho que, por si, gera, em consequncia, crise na medio do valor. Explica o autor que as mercadorias podem ser permutadas pela relao de equivalncia entre elas mesmas, pois podem ser valoradas economicamente. Assim, o que no foi produzida pelo trabalho humano, ou o que no se pode produzir, ou ainda o que no permutvel nem destinado troca, no tem valor econmico, como, por exemplo, as riquezas naturais, como o sol e a chuva. Entretanto, embora no possam ser apropriadas, so passveis de ser confiscadas, reservando-se o usufruto a quem possui o direito de acesso, que uma das formas de capitalizao das riquezas imateriais. No caso, o conhecimento no pode ser expresso em unidades de valor, mas o sistema o fora a agir como capital, incorporando-o mercadoria, tornando-o propriedade exclusiva de quem o incorporou. Neste sentido, as empresas terceirizam a produo e o capital fixo material (prdios, instalaes, mquinas, meios de transportes), permanecendo com o que capital imaterial. Estas terceirizadas atuam como vassalas da grande empresa, forando-os a reviso de seus contratos para reduo de custos, intensificando a explorao de mo-de-obra. No Capitalismo Cognitivo, os conhecimentos (capital imaterial) so patenteados sob nome de uma marca. E, uma vez privatizados, aluga-se o uso desta marca, como no caso dos contratos de franquia. Tambm o segredo industrial e a propriedade intelectual so imperativos para a existncia do capitalismo cognitivo. Alm disso, o poder de monoplio tambm faz parte do capital imaterial. Segundo o autor, empresas como a Nike, Coca-Cola ou McDonald's tm como capital imaterial o poder de monoplio, simbolizado pelo nome de marca que elas tm no mercado, e na importncia do rendimento que esse poder lhes assegura. (GORZ, 2005, p.45). Essas empresas investem em campanhas publicitrias a fim de dotar o produto de valor simblico e de produzirem consumidores, apelando para os seus desejos que so ilimitados e no para suas necessidades, 50 estas limitadas. Busca alcanar o imaginrio, transfigurando a mercadoria em obra de arte e, segundo Gorz (2005, p. 50), perpetuam a propagao de normas estticas, simblicas e sociais, que devem ser volteis, efmeras, destinadas a serem substitudas rapidamente por novas normas. O enaltecimento das qualidades do operrio serve muitas vezes como pretexto para explorao de sua mo de obra, alm da engessada jornada de trabalho. Este recurso, em geral, patrimnio da empresa que se utiliza da subcontratao para atividades de somenos importncia. O fato que a descentralizao trazida pelo toyotismo faz com que as empresas terceirizem seus servios, optando pelas empresas que melhor atendem seus interesses econmico-financeiros. Enfim, o sistema ohniano tem se tornado hegemnico no mundo e o Capitalismo Cognitivo cada vez mais tem produzido trabalhadores que so tratados como mercadoria. A busca incessante por lucro faz com que o capital mantenha um ncleo com profissionais altamente qualificados e busque outros trabalhadores para as tarefas de menos qualificao, terceirizando. Essa busca no feita sem critrios, ao contrrio, a empresa se estabelece onde os impostos sejam pequenos ou onde a legislao trabalhista seja flexvel. Esta condio originou a nova diviso internacional do trabalho.
1.6 NOVA DIVISO INTERNACIONAL DO TRABALHO A PARTIR DA DESCENTRALIZAO DA PRODUO
Dois so os lados de um mesmo debate: capital e trabalho. As fases histricas do capitalismo, ocorridas no tempo e no espao, refletem-se nas mudanas ocorridas na repartio do trabalho e se apresentam como pndulo. Para Melhado (2006, p. 66), alm da internacionalizao dos ciclos produtivos, tambm a mundializao do capital, atravs da desterritoralizao, consolidou uma nova diviso internacional do trabalho. Conforme Pochmann (2002, p. 14), a capacidade de absorver uma maior ou menor quantidade de trabalhadores no depende exclusivamente do grau de expanso de cada pas, mas do padro de desenvolvimento nacional e de sua insero na economia mundial. E essa insero do pas na economia mundial, que disputa o espao econmico, que fornece a ento chamada nova Diviso Internacional do Trabalho, focada em dois aspectos: ou a minimizao dos custos de produo ou a maximizao dos lucros. Na primeira, a empresa instala ou mantm sua planta industrial no local que lhe oferecer melhores custos de mo de 51 obra e de transportes. Na segunda, a empresa objetiva contratao de indivduo que satisfaa a forma de produo 19 . Pochmann (2002, p. 14) adverte que, nos relatrios do Banco Mundial, entre 1995 e 1999, a insero do Estado na economia mundial tinha como condio a desregulamentao do trabalho. Isso representa a insero do Estado no mundo globalizado, que priorizava a desregulamentao do trabalho. Sobre este aspecto, cada pas, em tese, administraria sua insero no mundo globalizado. O centro da economia, no caso, corresponde ao local de onde partem os comandos, bem como se produzem novas tecnologias. A periferia, ao contrrio, corresponde ao local onde esse poder refletido e onde h uma preocupao com o retorno dos recursos investidos e com o cumprimento dos contratos estabelecidos (POCHMANN, 2002, p.17). Quanto ao conceito de semiperifrico, entende-se como o posicionamento de certos pases que, apesar de serem dependentes da tecnologia dos pases do centro, alcanaram posio intermediria. Entre os pases de posio intermediria, encontram-se dois tipos de pases em desenvolvimento: pases em desenvolvimento antissistmico, ou seja, pases que romperam com o centro do capitalismo, e pases de estratgica pr-sistmica, cuja estratgia lhes rendeu uma condio de vida prxima da dos pases centrais. Na Primeira Diviso Internacional do Trabalho, observa-se a liderana da Inglaterra, com a Primeira Revoluo Industrial (1780-1820) e a sua perpetuao nesta condio at 1914. Posteriormente, o processo de industrializao atingiu Alemanha, EUA, Frana, J apo e Rssia. Essa fase foi marcada pela existncia de produtos manufaturados oriundos dos pases centrais e de produtos oriundos do setor agrcola dos pases perifricos. Na Segunda Diviso Internacional do Trabalho, observa-se a tomada de posio dos pases semiperifricos, refletindo a industrializao norte-americana, cuja poca coincide com a bipolarizao das economias capitaneadas pelos EUA e pela Rssia. Neste perodo, tanto o Brasil como a Coreia tiveram suas economias alavancadas em face da utilizao da estratgica pr-sistmica. Nesta fase, fala-se em fordismo. Na Terceira Diviso Internacional do Trabalho, coincidente com os reflexos do acordo de Bretton Woods 20 e impulsionada no final dos anos 60, houve desatrelamento do compromisso de valorizar o capital pela produo, isso porque houve a entrada do neoliberalismo, cuja hegemonia reside no setor financeiro-especulativo. Nesta fase, a
19 Ou seja, h uma discusso terica segundo interpretao clssica, mas por no ser objeto do presente trabalho, deixa-se de ser analisar. Entretanto, esta falta de anlise em nada prejudicar a linha de raciocnio. 20 Para SINGER (2003, p. 44 ), a Globalizao econmica foi um plano orquestrado em Bretton Woods. 52 informatizao dos mercados e a desonerao do capital com a conduo de polticas neoliberais produziram a explorao do capital pelo capital, retraindo a produo. Concomitantemente a estes fatos, ocorreu o que pode ser chamado de reestruturao empresarial, que alguns autores denominam de Terceira Revoluo Industrial, criada especialmente pela revoluo tecnolgica, com grande ciclo de grandes fuses e incorporaes. A globalizao nos forneceu a ideia de que o mundo fosse "um s", entretanto foi o capital - prioritariamemte - que no encontrou barreiras. Houve, na verdade, a reorganizao das empresas, a partir de 1980, que teve como meta a utilizao de plantas reduzidas e prontas para buscar vantagens econmicas, mesmo em territrios distintos, fato que corresponde descentralizao empresarial, introduzida pelo toyotismo. Os governos, nesta fase, buscavam atrair investimentos e, muitas vezes, dependentes financeiramente de organismos multilaterais, acabavam cedendo e efetuando as reformas necessrias a fim de receber investimentos estrangeiros. Nos pases semiperifricos, as principais atividades desenvolvidas no tinham relao com o desenvolvimento da alta tecnologia, mas sim com processos de montagem e execuo. Conforme Pochmann (2002, p. 34):
Nas economias perifricas, a especializao em torno das atividades da indstria de transformao resulta, cada vez mais, da migrao proveniente da produo do valor agregado e baixo coeficiente tecnolgico do centro capitalista, que requer a utilizao de mo de obra o mais barata possvel, alm do uso extensivo de matria-prima e energia, em grande parte sustentada em atividades insalubres e poluidoras do ambiente, no mais aceitas nos pases ricos. (...) Por conta disso, so justamente os trabalhadores dos pases perifricos e semiperifricos os que sofrem mais diretamente os efeitos deletrios da globalizao, decorrentes da liberao comercial e da desregulamentao do mercado de trabalho, sem constrangimentos por parte das polticas macroeconmicas e sociais nacionais.
A chamada globalizao, com suas feies distintas nas diversas realidades dos pases, estratificou a "economia-mundo". Os pases centrais, perifricos e semiperifricos trataram diferentemente cada desafio que o mercado lhes impunha, e suas posies foram se delineando a partir do montante de investimentos estrangeiros no pas. Alm disso, os pases que possuam controle de tecnologia, necessria nessa fase produtiva, despontaram, deixando para trs os pases que ofereciam matria-prima. 53 Neste contexto, as empresas se desdobraram, adotando pases diferentes para controle e produo. a fragmentao ou a internacionalizao dos ciclos produtivos, conforme nos explica Melhado (2006, p. 61):
o processo produtivo fragmentado e rarefeito, distribudo em nacos por vrios recantos do globo, graas s transformaes tecnolgicas. Uma grande corporao industrial estabelece seu projeto de mercado levando em considerao o que alguns economistas chamam de 'vantagens comparativas' e outros, menos sutis, designam de 'custo-pas': a fixao da planta industrial pode realizar-se em qualquer parte da Terra e depende de fatores diversos. A localizao - ou a deslocalizao, neologismo mais forte e preciso - da empresa leva em conta, entre outros, fatores atinentes ao custo: - nvel salarial; - os custos de transportes, as redes de comunicao e qualidade de infra-estruturas; - a qualidade da mo-de-obra; a legislao fiscal e polticas de incentivos e subvenes; a poltica cambial; as normas de comrcio exterior; a qualidade e o preo dos insumos; os limites de proteo ao meio ambiente. Tambm se consideram fatores relativos demanda no prprio pas a ser instalada a produo, como a perspectiva enquanto mercado consumidor alavancado por um crescimento sustentado do PIB, por exemplo.
Um exemplo disso o que ocorreu com a China, pois seu notrio crescimento se deu, entre outros fatores, pela instalao de empresas diversas em seu territrio, muitas vezes descentralizando suas atividades, em razo da busca de mo de obra barata. a terceirizao transnacional. A desregulamentao financeira tambm outro fator que contribui para a estratificao da economia, na medida em que h uma dinmica de oferta e procura por investimentos e a ausncia de entraves legais facilita a negociao. Leite (2003, p. 44) fala em uma nova diviso internacional do trabalho que poderia estar em andamento: concentrar as fases mais sofisticadas do processo de produo em alguns pases, ao lado de uma externalizao de fases mais simples, que se dirigiriam s regies com maior concentrao de trabalho barato. Segundo Faria (2004, p. 229), h uma transferncia das fases produtivas para outros pases, conformando a Nova Diviso Internacional. Essa nova diviso, segundo o autor, gera trs consequncias: do ponto de vista social, provoca diminuio salarial, amplia a concentrao de riquezas nas mos de poucos, aumenta o desemprego e esvazia os direitos sociais dos trabalhadores; do ponto de vista jurdico, h uma deslegalizao dos direitos sociais e ainda se desradicalizam as demandas sindicais e, finalmente, a estrutura do mercado de trabalho tem a exigncia de trabalhadores polivalentes estveis, ao lado de trabalhadores 54 menos qualificados condenados a serem descartados, aumentando o nmero de trabalhadores externos. Portanto no difcil imaginar que, na nova diviso internacional do trabalho, pases submetidos aos desmandos do capital fossem alvos da precariedade advinda da descentralizao das empresas, em especial na terceirizao.
55 2 BRASIL: DIREITO DO TRABALHO, ALTERAES PRODUZIDAS NO MUNDO DO TRABALHO PELO SISTEMA OHNISTA E CRISE DA SUBORDINAO JURDICA
As alteraes produzidas no mundo do trabalho, oriundas da mundializao do capital e da descentralizao dos ciclos produtivos, resvalaram no Brasil, onde a forma de produo mescla elementos tayloristas-fordista a elementos toyotistas, com nfase na subcontratao. Alm disso, a introduo da poltica neoliberal exps o empregado precariedade, devido ausncia de regulamentao legal e flexibilizao de direitos. A flexibilizao atingiu no s a legislao, mas tambm as decises judiciais o que fez questionar o princpio da proteo orientador do Direito do Trabalho. Por conta de todas essas mudanas, nem sempre se pode notar, com tanta nitidez, a formao do vnculo de emprego, uma vez que a subordinao jurdica, em sua forma clssica, j no bem caracterizada, como outrora, nas relaes laborais taylorista- fordista. fato que preocupa, j que, uma vez apurada a relao de emprego, dela emergir toda a aplicao da dogmtica jurdica relativa ao Direito do Trabalho. Porm, nas novas relaes surgidas com o mtodo ohnista de produo, a subordinao jurdica j no pode mais ser vista como elemento da relao de emprego. Isso porque, nas formas contemporneas de contratao, nota-se que a subordinao deriva no s do contrato de trabalho em si, mas de fatores extrnsecos a ele. Neste captulo, pretende-se mostrar as origens do Direito do Trabalho, o antagonismo de suas mximas perante o neoliberalismo, especialmente no Brasil, bem como, o resgate de sua importncia, reconhecendo a relao de emprego, atravs de nova proposta de subordinao jurdica.
2.1 ORIGEM DO DIREITO DO TRABALHO E EVOLUO HISTRICA
No decorrer da histria, quatro sistemas econmicos podem ser verificados: o Comunismo Primitivo, o Escravismo, o Feudalismo e o Capitalismo. No Comunismo Primitivo, os meios de produo, bem como seus produtos, pertencem coletividade, surgindo, entretanto, algumas noes primitivas de comrcio, atravs do escambo. No regime de Escravido, os meios de produo pertenciam aos senhores. O ser humano era escravo e trabalhava na terra ou prestava servios domsticos. A economia era 56 eminentemente agrcola, o fruto era apropriado pelo senhor e o escravo nada recebia j que ele tambm era considerado um meio de produo. Com o passar do tempo e a expanso da produo, o senhor arrendava escravos alheios e esta relao consistia em locao de mo de obra. Na Idade Mdia, surgiu o Feudalismo em que o poder real era dividido entre os nobres, tomando-se por base o poderio territorial. A sociedade feudal era composta de trs classes: sacerdotes, guerreiros e trabalhadores. Estes ltimos trabalhavam para produzir para as demais classes. O trabalhador cultivava a terra e cuidava dos rebanhos. Embora no fosse considerado escravo, tambm sofria certas restries, como a de locomoo (HUBERMAN, 1982, p. 11). Nessa poca, a Europa ocidental era dividida em feudos. Os feudos eram divididos em duas partes, uma delas pertencia ao senhor e os frutos eram apenas destinados a ele, embora fosse o arrendatrio responsvel pelo cultivo; a outra parte, por sua vez, era dividida entre muitos arrendatrios que tambm eram responsveis pelo cultivo da sua terra. Pelo trabalho realizado na terra do senhor feudal, o trabalhador nada recebia. Diferia do escravo, pois o escravo era considerado propriedade do senhor e podia ser vendido de qualquer modo, a qualquer tempo e de qualquer forma, enquanto que o servo somente poderia ser vendido com a terra. Praticamente todos os bens necessrios subsistncia eram retirados da terra e os outros poucos necessrios eram obtidos atravs de escambo. Havia um pequeno comrcio local, mas diante das dificuldades com transportes no havia grandes excessos a serem negociados. Mas o comrcio floresceu, em parte devido s Cruzadas, e com isso surgiram as cidades. Nelas podiam ser vistas grandes feiras, onde as mercadorias eram comercializadas. Com o seu crescimento observaram-se duas posies sociais diferentes, uma se ocupando da produo industrial e comercial, outra da produo agrcola. A produo agrcola passou a ser superior s necessidades do senhorio e este poderia vend-la e obter outras mercadorias que o dinheiro poderia comprar. Na oportunidade, ficou evidente que era mais rentvel ao senhorio receber em dinheiro pelo arrendamento da terra do que em trabalho servil. Nas cidades desenvolveram-se as associaes de artesos ou corporaes de ofcio. Entre as caractersticas fundamentais das corporaes de ofcio, a principal era a questo de que o meio de produo pertencia ao mestre. Este era auxiliado por uma pessoa e a produo, inicialmente, era basicamente para consumo prprio. Entretanto, no final da Idade Mdia (sculo XV), este contexto mudou e, com ele, mudaram as relaes econmicas. 57 Surgiram os Estados e, nesta poca, viu-se a ascenso da classe mdia. (HUBERMAN, 1982, p. 14-44). Do Feudalismo passa-se ao Capitalismo, instaurado nos sc. XVIII e XIX, tendo frente a expanso do comrcio e a Revoluo Francesa, em 1789. Com o "fechamento das terras", ocorrido no sculo XVIII e princpio do sculo XIX, os camponeses foram expulsos de suas terras e no havia alternativas a no ser trabalhar nas fbricas na periferia urbana. Para ARAJ O e SANTOS (2009, p. 953), a origem do Direito do Trabalho se deu na Revoluo Francesa, porm a origem do Direito do Trabalho propriamente dito s ocorrer depois, durante o sculo XIX. Esgotado o modo de produo feudal, com a Revoluo Industrial surge a concepo contratual, que justifica o poder. A tnica a liberdade poltica e a igualdade formal. Surge o contrato como alforria para todos aqueles antes alijados de seus direitos. a defesa da propriedade privada. Neste contexto, surgem a mquina a vapor, o tear, o barco a vapor, o telgrafo e a locomotiva (Primeira Revoluo Industrial). A Inglaterra, entre 1750 e 1800, liderou o movimento da industrializao, marcada por um conjunto de descobertas que mudaram a histria econmica do pas, que se constituram em um marco no nascimento do Direito do Trabalho. Havia mo de obra suficiente, mas o crescimento se deu pela utilizao das mquinas na indstria e pelo escoamento dessas mercadorias com o melhoramento obtido com a construo de estradas, abertura de canais etc. Se at ento a propriedade dos meios de produo e o domnio das tcnicas de produo eram dos trabalhadores, com a Revoluo Industrial, houve a apropriao dos meios de produo pela indstria, passando os trabalhadores a receberem uma contraprestao pelo seu trabalho, mais especificamente salrios. No obstante tamanho desenvolvimento, as novas descobertas no refletiam em desenvolvimento humano, j que o que se via na periferia das cidades, em especial prximo s indstrias, era um aglomerado de pessoas vivendo em condies sub-humanas. Os trabalhadores, por sua vez, enfrentavam jornadas de 14 a 16 horas de trabalho e muitos eram substitudos por mulheres e crianas, pois a eles eram pagos salrios menores. Os salrios eram os mais baixos possveis e os trabalhadores, com suas famlias, no tinham sequer meios de atendimento de suas necessidades bsicas. No existia qualquer regra para os trabalhadores, e a vinculao jurdica se dava atravs da locao de mo de obra, de cunho civil. O importante para o capital era o lucro que podia receber do trabalho que era imposto ao trabalhador. O horror perpetrado era 58 na explorao de crianas. Huberman (1982, p. 191) relata que os aprendizes, em geral, eram rfos e tinham idade entre 7 e 15 anos, trabalhando, muitas vezes, por mais de 15 horas dirias, trabalho que exerciam de p e onde, frequentemente, ocorriam muitos acidentes. Para coibir os abusos, o Estado passou a intervir no domnio econmico. Segundo Biavaski (2006, p. 42-43), na oportunidade, agudizavam-se os conflitos, especialmente tendo em vista as atrocidades cometidas contra os trabalhadores, mulheres e crianas. Movimentos sociais pressionavam o Estado, formavam-se partidos polticos e aes dos prprios trabalhadores podiam notadas. O Estado, assim, foi regulamentando alguns aspectos, como o Peel's Act, de 1802, na Inglaterra, que versava sobre o trabalho dos menores. Ou seja, estavam sendo gestadas as condies materiais para o desenvolvimento do Direito do Trabalho, que nasceu como conseqncia tanto da interveno do estado, como tambm da autonomia coletiva, na segunda fase da Revoluo Industrial. A segunda Revoluo Industrial, ocorrida a partir de 1870 ou ainda, na segunda fase da Revoluo Industrial (1800-1900), foi caracterizada com a expanso do fenmeno da industrializao na Europa Continental, Amrica do Norte (Estados Unidos e Canad) e J apo. Surgiu com o descobrimento da eletricidade, do petrleo e com incremento no sistema de comunicaes. O taylorismo e o fordismo capitanearam o modo de produo de ento. Os trabalhadores foram substitudos pela automao e os trabalhos, que a eles restavam, eram realizados em esteiras atravs das linhas de montagem. Houve significativa reduo nos postos de trabalho, gerando uma sria consequncia social, o desemprego. Segundo Arajo e Santos (2009, p. 955), o Direito do Trabalho surge do chamado Direito Coletivo do Trabalho, e no do Direito Civil (protetor do direito individual, na poca). Na oportunidade, o que se viu foi a interveno estatal, rompendo com os princpios do Estado Liberal, a fim de limitar a liberdade das partes, coibir os abusos do capital, atravs de uma legislao que garantia as mnimas condies de trabalho. Portanto, a formao histrica do Direito do Trabalho se d em quatro fases. Em uma primeira fase, veem-se manifestaes legais esparsas, isso no sc. XIX. J a segunda fase se d com o incio das obras de Marx e Engels (1848) 21 at 1919. Neste perodo, em
21 "Manifesto do Partido Comunista", de Karl Marx e Friedrich Engels, foi lanada em 1848 e externou os protestos dos trabalhadores contra as condies precrias de trabalho, pregando, entre outros,, a limitao de jornada. 59 1891, surge a Encclica Rerum Novarum 22 , sobre direitos sociais, como um marco na criao do Direito do Trabalho, como se destaca a seguir:
quanto aos ricos e aos patres, no devem tratar o operrio como escravo, mas respeitar nele a dignidade do homem, realada ainda pela do Cristo. O trabalho do corpo, pelo testemunho comum da razo e da filosofia crist, longe de ser um objecto de vergonha, honra o homem, porque lhe fornece um nobre meio de sustentar a sua vida. O que vergonhoso e desumano usar dos homens como de vis instrumentos de lucro, e no os estimar seno na proporo do vigor dos seus braos. O cristianismo, alm disso, prescreve que se tenham em considerao os interesses espirituais do operrio e o bem da sua alma. Aos patres competem velar para que a isto seja dada plena satisfao, para que o operrio no seja entregue seduo e s solicitaes corruptoras, que nada venha enfraquecer o esprito de famlia nem os hbitos de economia. Probe tambm aos patres que imponham aos seus subordinados um trabalho superior s suas foras ou em desarmonia com a sua idade ou o seu sexo. Mas, entre os deveres principais do patro, necessrio colocar, em primeiro lugar, o de dar a cada um o salrio que convm.
A percepo do Direito do Trabalho como Direito Social foi o que originou a criao da Organizao Internacional do Trabalho, em 1919, iniciando uma terceira fase histrica. Mas frise-se que o Direito do Trabalho no nasceu como ramo do Direito Civil, teve origem no movimento sindical, que reivindicou os direitos dos trabalhadores, o que fez com que o Estado interviesse e regulasse as condies de trabalho. Pondo fim Primeira Guerra, o Tratado de Versalhes definia o trabalho como direito social e deixava claro que a intranquilidade social era resultante da ausncia de regulamentao das questes trabalhistas. Os direitos, porm, somente foram institucionalizados no sc. XX, terceira fase da formao histrica do Direito do Trabalho, que vai at 1970. Inicialmente, com a Constituio Mexicana de 1917 (exemplo de Constituio Socioeconmica) e logo aps a Declarao Russa dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado em 1918. Mas com a Constituio de Weimar de 1919 que se marca o incio da incluso dos direitos sociais nas Constituies, tendo sido a porta para a concretizao da constitucionalizao desses mesmos direitos. Ou seja, os direitos trabalhistas passaram a ser vistos como direitos fundamentais, ocupando um espao at ento apenas reservado para os direitos individuais (ARAJ O; SANTOS, 2009, p. 958). Segundo Comparato (2003, p. 177), sua importncia reside no fato de:
22 Papa Leo XIII, sob a condio dos operrios 60 [...] estabelecer a desmercantilizao do trabalho, ou seja, a proibio de equipar-lo a uma mercadoria qualquer, sujeita lei daoferta e da procura do mercado. Ela firmou o princpio da igualdade substancial de posio jurdica entre trabalhadores e empresrios na relao contratual de trabalho, criou a responsabilidade dos empregadores por acidentes do trabalho e lanou, de modo geral, as bases para construo do Estado Social de Direito. Deslegitimou, com isso, as prticas de explorao mercantil do trabalho e, portanto, da pessoa humana cuja justificativa se procurava fazer, abusivamente, sob a invocao da liberdade de contratar.
E certo que a preocupao com os Direitos Humanos 23 se fez notar a partir do trmino da Segunda Guerra Mundial, em face das atrocidades cometidas por Hitler, matando cerca de onze milhes de pessoas, entre elas, seis milhes de judeus. A proteo, porm, se fez a partir da Carta das Naes Unidas (1945) e da Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948). Suas disposies ganharam fora, quando passaram a ser definidas como tratados internacionais conhecidos como Carta Internacional dos Direitos Humanos, formada pela prpria declarao e por dois pactos: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966), reconhecido como processo de "juridicizao". No Pacto dos Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais, observam-se disposies que tutelam da dignidade da pessoa humana, no mbito do trabalho, e o comprometimento dos Estados signatrios ao oferecimento de condies de trabalho digno, com remunerao que atenda o mnimo: frias peridicas, perodos mnimos de descanso, disposies sobre a livre associao sindical, enfim, o pacto contm disposies voltadas ao Direito do Trabalho, visando proteo do hipossuficiente. O monitoramento da implantao de tais direitos nos pases signatrios realizado atravs de relatrios a Comit formado especificamente para este fim 24 . Depois da Segunda Guerra Mundial, o Estado intervm na economia, regulando-a atravs da interveno indireta e atuando como agente econmico mediante interveno direta, fruto do pensamento de Keynes, poca posterior queda da bolsa (1929). o florescimento do Welfare State, que priorizava o pleno emprego, passando o Estado a normatizar e tutelar as relaes de trabalho, fase que se estendeu at 1970. Posteriormente, com a crise do petrleo, pode-se ver a derrocada do Welfare State, que culminou com a denncia do acordo de Bretton Woods 25 , aps 30 anos de hegemonia do
23 Segundo ZISMAN (2009, p. 33), os direitos humanos existem independentemente da positivao, enquanto que os direitos fundamentais so aqueles positivados pela ordem constitucional. A distino semntica e a constitucionalizao contribui para assegurar sua proteo. 24 Implantado no Brasil em 1985 25 Trmino do acordo entre os Estados da paridade do dlar com o ouro 61 dlar e sua utilizao na economia mundial. o incio do neoliberalismo, ou quarta fase do Direito do Trabalho. Com o neoliberalismo, a palavra de ordem em toda a Europa era flexibilizao. Foi um perodo marcado por incertezas e descontentamentos.
2.1.1 Origem do Direito do Trabalho no Brasil
No Brasil Repblica at 1930, existiam somente manifestaes esparsas que caracterizavam a formao histrica do Direito do Trabalho. A primeira legislao que teve em conta a proteo de menores, bem como a limitao de jornada prestada pelos mesmos, surgiu em 1891. Em 1916, com a promulgao do Cdigo Civil pode-se observar a regulao do trabalho visto como contrato de prestao de servios. Conforme nos relata Campana (2000, p. 129-130), aps as greves de 1917- 1919, foi aprovada a Lei de Acidentes de Trabalho e, posteriormente, sancionada a Lei Eli Chaves, que se referia penso dos ferrovirios e estabilidade aos dez anos de emprego. Em 1925, foi reconhecido o direito a frias de 15 dias anuais. Na dcada de 20, a produo brasileira tinha por base a cultura cafeeira e com a Grande Depresso de 1929, que resultou na queda da Bolsa de Nova York, tornou-se necessria a interveno do Estado na economia, a fim de propiciar o crescimento interno, abalado pela queda das exportaes de caf. Comea, no Brasil em 1930, um perodo de intensa industrializao. Os trabalhadores, eminentemente imigrantes italianos, espanhis e portugueses, trabalhavam nas fbricas sem qualquer limitao de sua jornada. Na poca, vigorava no Brasil o sistema de produo fordista. Somente aps a Revoluo de 1930 que houve alguma preocupao com os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais, isso porque reinava uma mentalidade escravagista e autoritria. A legislao que se seguiu foi fruto de presso de parte da sociedade, concentrada nas regies do Rio de J aneiro e de So Paulo. Para tanto, na Constituio de 1934, foi criada a J ustia do Trabalho (regulada somente em 1939), com competncia para resolver os conflitos sociais (greves),cuja soluo era imposta pelo Estado. No entanto a J ustia do Trabalho somente passou a fazer parte do Poder J udicirio em 1946. Inicialmente, era formada por classistas, representantes dos empregados e dos empregadores, com atuao local atravs das J untas de Conciliao e J ulgamento, alm do TRT e TST, atuantes nas unidades federativas e em todo o territrio nacional, respectivamente. 62 A partir da Constituio de 1934, no Ttulo "Dos Direitos e das Garantias Individuais", o Estado passou a considerar o direito subsistncia. Nessa oportunidade, garantia aos trabalhadores o salrio mnimo, jornada de oito horas dirias, repouso hebdomadrio, preferencialmente aos domingos, frias anuais, entre outros. Em 1940 promulgado o Decreto-Lei n 22.162, de 12 de maio, instituindo o salrio mnimo. E, finalmente, atravs do Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, criou-se a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), legislao que vigora at os dias de hoje, com algumas mudanas. Para muitos, foi elaborada com o intuito de conter os nimos e implantada em regime ditatorial a fim de conter a auto-organizao dos trabalhadores. Para outros, foi conquistada pelos trabalhadores, atravs de inmeras greves 26 . Foi implantada na Era de Getlio, conhecida como Estado Novo (1937-1945). A CLT, outorgada sob protestos dos empresrios, regula as relaes individuais e coletivas de trabalho, fixa a jornada de trabalho e frias de 30 dias; discorre sobre o contrato individual de trabalho, remunerao, suspenso e interrupo, resciso, entre outros. Posteriormente, foram editadas inmeras leis, mas importante ressaltar a edio da lei do repouso semanal remunerado em 1949 e, em 1963, da lei da gratificao natalina (13 salrio). No perodo entre 1945-1964, na continuidade do modelo econmico desenvolvimentista - j que no se pode falar em Welfare-State, no Brasil -, necessrio dizer que houve implementao da legislao trabalhista, aprovando-se, atravs da lei n 4.214/63, o Estatuto do Trabalhador Rural, com a clara inteno de expanso do direito laboral, que foi rompida pelo regime militar (1964-1985), que se seguiu a partir da. O Direito do Trabalho sofreu desprestgio indissimulvel atravs de polticas pblicas. Houve intervenes nos sindicatos, prises, adio de poltica salarial inflexvel. Um dos primeiros golpes contra osdireitos sociais, garantidos pela CLT, com referncia estabilidade, obtida aps 10 anos de servio do empregado. Isso ocorreu com a promulgao da lei do FGTS, em 1966, com a qual a estabilidade celetista transmudou-se para tal regime, atravs de uma "falsa" opo ao FGTS. Apesar disso, tivemos, em 1972 e 1973, leis que disciplinariam, respectivamente, a profisso do empregado domstico e a do trabalho rural, bem como, em 1976, a edio do plano de alimentao do trabalhador e, em 1985, a lei do Vale-Transporte.
26 No se pode deixar de citar, apesar de posterior implantao da CLT, a greve dos 300.000, ocorrida em 1954, na poca de Getlio Vargas, marco da histria do sindicalismo no Brasil. Foi deflagrada por uma passeata inicial que contou com 60.000 pessoas que foram em direo Praa da S, em So Paulo, sede do Governo, protestar contra a carestia, j que o custo de vida havia subido em cerca de 100%. Uma semana depois, eclodia a greve, que, aps 27 dias, resultou em aumento de salrio. Isso somente demonstra e vem solidificar a argumento de que os direitos sociais foram obtidos, no Brasil, atravs de muitas lutas e, por isso, estes direitos so conquistas sociais. 63 Embora haja meno aos direitos econmicos e sociais nas Constituies de 1967 e 1969, foi a Constituio Federal (CF) de 1988, isso j na democracia, que atribuiu valor especial aos Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais. Em seu art. 1, a Constituio enumera os fundamentos do Estado Democrtico de Direito, entre eles esto os valores sociais do trabalho, elegendo o Direito do Trabalho como direito social (art. 6). Ou seja, foi atravs da Constituio Federal que o Direito do Trabalho alcanou destaque, supostamente, com ampliao de sua estrutura. Para Gomes (2005b, p. 40), o Estado Democrtico de Direito, inaugurado 27 pela Constituio Federal de 1988, deu incio era dos direitos fundamentais 27 , isso porque se ampliou a dimenso dos direitos fundamentais, incorporando os direitos sociais ao lado dos direitos civis e polticos. O fato que, a partir desta nova ordem poltica, que a implantao do Estado Democrtico de Direito, a sociedade se tornou credora dos direitos fundamentais ali positivados e merecedores de postura positiva do Estado, atravs de aes polticas sociais e econmicas. No tocante ao Direito do Trabalho, alguns direitos que existiam em legislao esparsa foram integrados no rol dos direitos sociais, como, por exemplo, o seguro desemprego 28 .e a gratificao de Natal 29 Outros foram acrescentados, como o caso do aviso prvio proporcional e da Participao dos Lucros e Resultados 30 , famosa PLR, j regulamentada. Na constitucionalizao do Direito do Trabalho pode parecer, primeira vista, que o constituinte teve inteno de selar ou de afastar qualquer aspecto de fragilidade do Direito do Trabalho. Porm, atravs de uma leitura mais apurada, observa-se que a constitucionalizao do Direito do Trabalho retirou a rigidez da legislao, flexibilizando-a, no tocante remunerao e durao da jornada de trabalho, por via negociativa, com o fim de se adequar onda neoliberal. Entretanto, mister que se diga, toda e qualquer modificao, via negociao coletiva, autorizada pela Constituio Federal, deve ter vistas concretizao dos
27 Entre esses direitos fundamentais podem-se diferenciar os direitos fundamentais bsicos (aqueles constantes no art. 5, caput); direitos e garantias vinculados a um dos direitos bsicos fundamentais e - direitos que compem o quadro dos direitos humanos no fundamentais. Entre os direitos fundamentais bsicos ligados vida, esto os direitos sociais, entre eles o trabalho. 28 Decreto-Lei n 2.284, de 10 de maro de 1986 e regulamentado pelo Decreto n 92.608, de 30 abril de 1986. lei n . 4.090, de 13 de julho de 1962. 29 lei n . 4.090, de 13 de julho de 1962. 30 Lei n 10.101, de 19/12/00, DOU de 20/12/00 64 direitos fundamentais, viabilizando a efetivao do princpio da dignidade do ser humano, pilar do Estado Democrtico de Direito.
2.2 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO: DEFINIO, PRINCPIOS E RELAO DE EMPREGO
Para Delgado, definir um fenmeno apreender e desvelar seus elementos componentes e o nexo lgico que os mantm integrados (2009, p. 47), podendo-se partir de critrio subjetivo ou de critrio objetivo. No critrio subjetivo, define-se a questo a partir dos sujeitos, enquanto que, no critrio objetivo, a definio enfatizada a partir do contedo das relaes que se pretende definir. H, igualmente, definies mistas, cujo objetivo o esclarecimento. este o critrio utilizado por Delgado (2009, p.14), ao definir Direito Individual do Trabalho como: complexo de princpios, regras e institutos jurdicos que regulam, no tocante s pessoas e matrias envolvidas, a relao empregatcia de trabalho, alm de outras relaes laborais normativamente especificada. atravs de princpios, alm de regras e institutos, que o Direito do Trabalho executa sua funo. Princpio a meta ou o ponto de partida; a base ou o que fundamenta, o alicerce e, se na construo civil d incio e sustentao a uma obra, tambm no Direito tem a funo de fundamentar. Ainda comparando, se um alicerce no for bem feito, a obra no tem consistncia e tende a desmoronar. Tambm assim no Direito do Trabalho, estes princpios do o rumo ou a direo para a fundamentao de decises que influenciam o mundo do trabalho. Para Nascimento (1987, p. 211), h princpios comuns entre o Direito e o Direito do Trabalho, que se dividem em princpios de concepo universalista, princpios nacionalistas e princpios setoriais. Os primeiros so transcendentais ao um sistema jurdico nacional; os nacionalistas correspondem a princpios de um dado ordenamento jurdico, enquanto os setoriais se referem ao Direito do Trabalho, ou a um determinado setor do prprio Direito do Trabalho. Neste caso, os princpios em Direito do Trabalho, estabelecidos na OIT, poderiam ser elevados a categorias de princpios transcendentais. Os nacionalistas, sem sombra de dvida, adviriam da Constituio Federal, hoje amparada pela Teoria da Constituio, da qual deve partir a interpretao de todo o ordenamento jurdico. Os setoriais, necessariamente, representam os princpios do Direito do Trabalho. Os princpios universais do Direito do Trabalho, segundo Nascimento (1987, p. 213-215), cuja nomenclatura j explicita seu contedo, so constitudos pelo princpio da liberdade de trabalho, que repudia o trabalho forado; pelo princpio da 65 organizao sindical; pelo princpio das garantias mnimas do trabalhador, com nuances proteo da OIT; pelo princpio da multinormatividade do Direito do Trabalho, cujo contedo est assente na multiplicidade das fontes do Direito do Trabalho; pelo princpio da norma mais favorvel ao trabalhador, consubstanciado a partir da elaborao da norma, passando pela sua aplicao e pela interpretao mais favorvel; pelo princpio da igualdade salarial; pelo princpio da justa remunerao; pelo princpio do direito ao descanso; pelo princpio do direito ao emprego, segundo o qual o Estado tem o dever de promover polticas pblicas para a garantia do emprego; pelo princpio da previdncia social e, finalmente, pelo princpio da condio mais benfica. No h unanimidade na doutrina quanto aos princpios especficos de Direito do Trabalho. A obra mais conhecida referente aos princpios do Direito do Trabalho de Amrico Pl Rodriguez. Outros autores, como Delgado (2009, p.171-203), falam de princpios referentes ao ncleo basilar do Direito do Trabalho, como o princpio da proteo, da norma mais favorvel, da imperatividade das normas trabalhistas, entre outros. Assim, pelo Princpio da Proteo, que d historicidade ao Direito do Trabalho, seu nascimento reflete a proteo ao hipossuficiente ante uma relao empregatcia. O princpio embasa o Direito Individual do Trabalho tutelando o empregado, tendo em vista o desequilbrio entre este e o empregador. Rodriguez (2000, p. 42-43) entende que o Princpio da Proteo se diferencia em trs, ou seja, pelo princpio in dubio pro operario, pelo princpio da norma mais favorvel e pelo princpio da condio mais benfica. Delgado (2009, p. 184), por sua vez, entende que o princpio da proteo no se diferencia apenas nos citados trs sub-princpios, mas abrange todos, ou quase todos, os princpios especiais do Direito Individual de Trabalho. Estes princpios constituem o arcabouo da proteo do Direito do Trabalho conferida ao trabalhador. Embora muitos deles estejam extremamente debilitados diante da precarizao do trabalho da era noeliberal, ainda subsistem. Entre eles, o princpio in dubio pro operrio destaca-se no sentido de que no lhe convm ser mero instrumento de hermenutica, ao contrrio, deve ser balizador e pea central de interpretao. Deve ser aplicado quando existam dvidas sobre o alcance da norma legal, sempre que no esteja em desacordo com a vontade do legislador, limitado sua aplicao no que se refere matria de prova dos fatos. Pelo princpio da norma mais favorvel, a norma, numa fase poltica, deve ser informada. o princpio atuando no mbito do Poder Legislativo. Posteriormente elaborao da norma, o princpio atua como hierarquizador das regras, ou como princpio interpretador. Mediante o atendimento a esse princpio, permitido ao operador jurdico 66 eleger a norma que mais se enquadra no sentido teleolgico do Direito do Trabalho ou, como leciona RODRIGUEZ (2000, p. 124), possvel eleger, dentre as regras, aquela regra que seja mais favorvel ao trabalhador. O autor ressalta, entretanto, que uma mesma regra pode conter disposies favorveis e outras desfavorveis. Diante disso, a soluo se apresenta atravs de duas correntes: a da incindibilidade e a da acumulao. Pela primeira, extrai-se que a comparao deve ser aferida no conjunto, ou seja, a regra no pode sofrer cindibilidade. Quanto segunda, podem ser extradas da regra as condies mais desfavorveis. A posio mais razovel resulta no conjunto que se leva em conta para estabelecer a comparao e o integrado pelas normas referentes mesma matria, que no se pode dissociar sem perda de sua harmonia interior (RODRIGUEZ, 2000, p. 131). Incorporado legislao atravs do art. 468 da CLT e reproduzido na jurisprudncia atravs das Smulas n 51, I e 288, do TST 31 , o princpio da condio mais benfica tem relao direta com o princpio do direito adquirido no sentido de que as normas do Direito do Trabalho somente podero ser suprimidas ou suplantadas por norma mais favorvel. Segundo Rodriguez (2000, p. 133):
esta regra funciona nos casos de sucesso normativa, garantindo o respeito aos nveis alcanados com a norma derrogada, ou seja, que estabelecem a manuteno dos tratamentos obtidos pela aplicao de normativa anterior, se mais benficos ou se no contemplados pela normativa substitutiva.
Alm desses trs, o princpio da primazia da realidade sobre a forma fundamental para o reconhecimento de relao de emprego. Por este princpio, observa-se a necessidade da anlise dos elementos originados da realidade ftica, cuja convico suplantar eventual forma que se tenha tentado dar a tais fatos, no sentido de buscar a verdade real, na configurao da relao de emprego. Tanto esse como os demais so fundamentais para o Direito do Trabalho, no sentido de demonstrar que se trata de um ramo da cincia que tem um dever acima de qualquer outro, que a proteo ao empregado. Outros princpios colaboram nesse dever.
31 51 - Norma Regulamentar. Vantagens e opo pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT. (RA 41/1973, DJ 14.06.1973. Nova redao em decorrncia da incorporao da Orientao Jurisprudencial n 163 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)I - As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento. (ex- Smula n 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973) 288. Complementao dos proventos da aposentadoria (Res. 21/1988, DJ 18.03.1988). A complementao dos proventos da aposentadoria regida pelas normas em vigor na data da admisso do empregado, observando-se as alteraes posteriores, desde que mais favorveis ao beneficirio do direito. 67 Entre eles, destaca-se o princpio da inalterabilidade contratual lesiva, no qual importa em declarar nula qualquer alterao contratual prejudicial ao empregado. Todos esses princpios regem a aplicao das normas de Direito do Trabalho, quando se vislumbram elementos da relao de emprego. Isso porque, a partir da configurao da relao de emprego, aplicar-se- todo o arcabouo legislativo referente dogmtica laboral. Portanto o Direito do Trabalho se pauta pela relao de emprego, que no consiste na relao de trabalho. Essa relao mais ampla e define-se por relaes genricas relativas ao trabalho humano. Na relao de trabalho lato sensu, podem ser englobados o trabalho autnomo, representante comercial, trabalho avulso, eventual, temporrio, voluntrio, informal, contrato de estgio, funcionrios pblicos etc. A prpria relao de trabalho engloba a relao de emprego, ou seja, gnero, do qual esta espcie. Por trabalho se entende toda atividade que o homem produz, ou cria, seja ele, material ou imaterial. O Direito Individual do Trabalho, por sua vez, o ramo que tutela os interesses dos empregados com relao ao empregador, ou seja, tutela a relao de emprego, que se forma atravs do contrato de trabalho, e que definida por Nascimento (1987, p.253) como relao jurdica de natureza contratual, tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado. A relao de emprego disciplinada pela CLT, que estabelece sua formao por pessoa fsica que, mediante remunerao e habitualmente, presta servios para outrem mediante subordinao. o que se extrai dos artigos 2 e 3 da CLT. uma relao bilateral, na qual uma parte - denominada de empregado - obriga-se a prestar servios a um tomador - denominado de empregador -, que tem como obrigao precpua remunerar essa prestao laboral. Esse empregado se submete ao poder diretivo, normativo (ordens) e disciplinar (sano), que so decorrentes da subordinao jurdica. Pode ser classificada em relao de trabalho subordinado tpico, relao de trabalho atpico ou, ainda, especial. A relao de trabalho subordinada tpica aquela na qual se observa a existncia de todos os elementos configurativos da relao de emprego, diferentemente da relao de trabalho subordinada atpica, na qual se observam outras formas de prestao laboral, pela existncia de apenas alguns dos elementos configurativos da relao de emprego, como o trabalho temporrio, eventual, avulso. especial aquele trabalho que, embora subordinado, apresenta um regime jurdico diferenciado, como o caso do empregado domstico (Lei n 5.859/72), ou do trabalhador rural (Lei n 5.889/73), entre outros. No tocante aos requisitos da relao de emprego, entendidos cumulativamente, o art. 3 define que somente a pessoa fsica pode ser sujeito da relao de 68 emprego. Exclui-se, portanto, da pretensa formao de relao de emprego a pessoa jurdica. Configura-se, portanto, o requisito da pessoalidade, no se admitindo substituies. Esse requisito, entretanto, sofre atenuaes tendo em vista o trabalho intelectual. Exemplo disso o empregado advogado, que em um determinado compromisso, numa emergncia se faz substituir por um colega. O art. 3 ainda dispe que, para configurao da relao de emprego, o trabalho no deve ser eventual, ou seja, ocasional, espordico, incerto ou acidental. Entretanto esse conceito no indica somente temporalidade. O trabalho deve ser inerente s atividades da empresa, alm de contnuo, diferentemente do trabalho eventual, por exemplo, que no possui proteo juslaboralista. O trabalho protegido pela relao de emprego tambm dever cumular o requisito da onerosidade, ou seja, deve ser remunerado. Segundo Delgado (2009, p. 277278), deve envolver duas dimenses: dimenso objetiva que se configura pelo pagamento do salrio por parte do empregador que se pode constituir em dinheiro ou, parcialmente, em utilidades (art. 458, da CLT), e a dimenso subjetiva que, somente aps exame minucioso, pode-se pensar em relao de emprego, como o caso do trabalho voluntrio, comunitrio, filantrpico, poltico ou religioso, que confere ao trabalhador algum benefcio material. Neste caso, manifesta-se o requisito da onerosidade atravs da inteno econmica, ou onerosa, que deve ser pesquisada, especialmente no tocante ao prestador de servios para a configurao do vnculo de emprego. A doutrina distingue o requisito da alteridade, sob o qual se observa a configurao do requisito da responsabilidade do empregador quanto aos riscos do negcio, porm o requisito legal, que distingue a relao de emprego da relao de trabalho, o da subordinao jurdica. A subordinao jurdica , dos requisitos citados, o que se considera preponderante na investigao de eventual relao de emprego. o "divisor de guas", corresponde a estado de dependncia, objeto de obedincia, ou poder. Existem, porm, outras formas de subordinao: econmica, a intelectual ou a social, mas a subordinao jurdica que disciplina a organizao do trabalho, indispensvel produo econmica (BARROS, 2004a, p.25), e esta forma que importa ao estudo das relaes de emprego. decorrente do poder diretivo do empregador, ou seja, da prerrogativa que possui o empregador de dirigir as atividades de seu empregado e de subordin-lo a tais atividades. Este poder diretivo contempla trs esferas de atuao do empregador: o poder de organizao, o poder de controle e fiscalizao e o poder disciplinar. Sob o manto do poder de 69 organizao, o empregador tem a prerrogativa de determinar as tarefas a serem realizadas pelo empregado. Atravs do poder de controle e fiscalizao, o empregador pode controlar as aes do empregado e, no caso do poder disciplinar, tem o direito de aplicar sanes ao empregado, no caso de descumprimento de suas ordens 32 . O contraponto da subordinao, portanto, corresponde ao poder diretivo, e sua noo se estabeleceu, concretamente, a partir de comandos recebidos do superior hierrquico. Ao empregado, cumpre a tarefa de obedincia e submisso. Esse fato corresponde, portanto, limitao da autonomia da vontade que contratualmente "vendida" em troca de salrio. Engloba, portanto, trs elementos caracterizadores: a alienabilidade, o dever de obedincia e a sujeio do obreiro ao poder do empregador. So esses trs elementos que, segundo a doutrina, definem a existncia ou no da subordinao. Sua natureza jurdica encontra-se no embate entre os subjetivistas, que entendem que a subordinao atua na pessoa do obreiro, e os objetivistas, que entendem que a subordinao decorrente do contrato de trabalho, ou da atividade do trabalhador. Conforme Machado (2009, p.47), nos ltimos 50 anos, a doutrina e a jurisprudncia brasileira se debateram na tentativa de justificar a diferenciao jurdica entre a "dependncia", como vnculo pessoal, e a subordinao jurdica, como ato de vontade, localizada contratualmente. Para o autor, a noo de subordinao afirmada como jurdica subjetiva, j que seus critrios distintivos residem na sujeio do empregado s ordens do empregador, disciplina e hierarquia. Para Barros (2004a, p. 25), a subordinao parte intrnseca da relao de emprego e o que diferencia a relao de trabalho. No obstante, a conjugao dos elementos que perfaz a relao de emprego, ou seja, elementos fticos-jurdicos que do a percepo para a configurao da relao de emprego. Todas as discusses a respeito da subordinao tm o objetivo de configur- la, buscando os elementos na relao ftica entre as partes, a fim de que se possa declarar ou no o vnculo do emprego. Numa sociedade de capitalismo cognitivo, na qual o conhecimento mercadoria e o trabalhador deve "produzir-se" ou na qual se v rede de empresas formada por uma empresa-me que terceiriza servios e produtos, a busca pelo reconhecimento do vnculo de emprego pode ser crucial para a retirada do trabalhador da marginalidade.
32 Estas prerrogativas, entretanto, no so absolutas, j que questionamentos recentes tm imposto limites. Tem prevalecido que o poder diretivo do empregador limitado pela proteo constitucional da dignidade da pessoa humana. Portanto, embora possa ser legtimo o poder do empregador de instalar cmaras de vigilncia em seu estabelecimento, ou monitorar os e-mails de seus empregados, por exemplo, essas formas de direo devem ser menos gravosas aos empregados de forma a manter sua dignidade preservada. 70 Portanto, numa sociedade em que ainda se encontram os efeitos do neoliberalismo e a pretenso de desregulamentao do trabalho, fundamental a constatao da presena da subordinao jurdica. No Brasil, por exemplo, muitos foram os caminhos da flexibilizao das leis trabalhistas, a fim de alienar o trabalhador a empregos precrios, ou exclu-lo do rol dos direitos trabalhistas, mediante a ausncia de reconhecimento de vnculo. o impacto do neoliberalismo no pas.
2.3 IMPACTO DO NEOLIBERALISMO - FLEXIBILIZAO
Nas dcadas de 80 e 90, o Estado Brasileiro foi tomado pela onda neoliberal de enxugamento do Estado, atrelado ideia da ausncia de interveno na Economia, e consequentemente, desregulamentao das relaes de trabalho, priorizando a autonomia sindical. No final da dcada de 1980, o neoliberalismo emergente foi substitudo pelo neoliberalismo hegemnico. O Direito do Trabalho, por sua vez, foi atacado e sua legislao foi responsabilizada pelo desemprego e por aumentar o nvel de informalidade no pas. Seus princpios foram atacados, bem como foram se delineando figuras que escapavam dogmtica jurdica, num escamoteamento do requisito da subordinao jurdica. A prpria elaborao da Constituio Federal foi palco dos desafios da globalizao carregada da ideologia do neoliberalismo, especialmente em relao remunerao e jornada de trabalho, flexibilizadas por autonomia sindical. Promulgada em 1988, a Constituio Federal traz, em seu bojo, a proteo propriedade privada, adotando o capitalismo como sistema de produo. Embora o art.170 autorize a interveno estatal na economia, a mudana de cenrio poltico e a priorizao do neoliberalismo fizeram com que o Estado se afastasse. A Carta Maior foi ganhando contornos de cunho neoliberal, atravs de Emendas Constitucionais. Foi o que ocorreu, por exemplo, com a edio da EC 6/95, que redefiniu o conceito de empresa. Para tanto, alterou-se o art. 170, inciso IX, definindo como empresa brasileira aquela instalada no pas, independentemente da origem do capital. Alm disso, a Emenda "quebrou" o monoplio do petrleo, podendo a Unio contratar terceiros para o exerccio de atividades de pesquisa e lavra, e permitiu contratos de explorao de servios telefnicos por empresas privadas, acabando com o monoplio das telecomunicaes. A partir da houve atrofia significativa do Estado e a reorganizao do capitalismo se deu a partir da privatizao de grandes estatais. 71 Segundo Farias (2007, p. 78-79), a introduo da ideologia neoliberal na Constituio Federal guiou-se por trs aspectos: rejeio ao Estado Intervencionista; crena na eficincia do mercado, e busca da liberdade para circulao dos meios de produo (capital e trabalho). Para o autor, a Constituio Federal absorveu as seguintes propostas neoliberalizantes: liberalizao do comrcio, atravs da quebra dos monoplios do petrleo, navegao de cabotagem e autorizao para a participao privada na distribuio de gs; abertura para a entrada de investimento estrangeiro, definindo diferentemente empresa brasileira; privatizao, atravs da quebra do monoplio das telecomunicaes e, finalmente a desregulamentao pela visvel retirada do Estado da economia 33 . Politicamente, v-se que a abertura inicial se deu no Governo Collor, atravs de abertura comercial pela extino de barreiras no tarifrias e alquotas de imposto de importao (a alegao era que os carros fabricados no pas eram "carroas"). Deixando o cargo por questes polticas, assume seu vice, Itamar Franco. To logo assume, anuncia Fernando Henrique Cardoso como seu Ministro da Economia, que implanta o Plano Real, plano monetrio de combate inflao. Atravs da reduo da inflao, em 1994, FHC ganha as eleies para Presidncia da Repblica e reeleito em 1998. Foi no governo de FHC que as polticas neoliberais tornaram-se mais evidentes, com abertura do mercado e privatizaes. Mas edio da lei 8880/94 34 foi um marco neste processo, eis que previu a implantao do Real, desindexando os salrios dos ndices de inflao e concedendo reajuste salarial apenas nas datas-bases. No governo de
33 STRECK (2005, p. 24) faz uma crtica bastante contundente, quando diz que o Estado regulador-interventor e desenvolvimentista cumpriu suas funes apenas com as elites que se aproveitaram do capital internacional de forma a construir empreendimentos imobilirios, com o dinheiro do FGTS, quando os trabalhadores sequer tinham moradia. Outra crtica contundente faz BONAVIDES (2001, p. 30), para quem a Globalizao corresponde sujeio completa pax americana, e figura duas gaiolas: uma, especial, onde se v luxo e amplo espao, reservada aos pases do Primeiro Mundo e a outra, fechada, suja, obscura, estreita, pequena, entre outros atributos no menos terrveis, destinada aos passarinhos do Terceiro Mundo. Em suas reflexes, entende que o Direito Constitucional um direito de luta e resistncia contra a escravido branca do Sculo XXI, capitaneada pela Globalizao neoliberal. Neste contexto, SANTOS (2002, p. 56-65) distingue sistema mundial de transio constitudo por trs "constelaes": a primeira corresponde a prticas interestatais que so correspondentes ao papel dos Estados no sistema moderno de diviso internacional do trabalho (centro, periferia e semiperiferia). A segunda corresponde a prticas capitalistas globais dos agentes econmicos e a terceira "constelao" corresponde a prticas sociais e culturais, que nada mais so que fluxos de pessoas, culturas, informao etc. Para cada uma dessas "constelaes", existe um conjunto de instituies, uma forma de direito, entre outros, que as canalizam para o modo de produo de globalizao. A insero do Estado na Globalizao est diretamente vinculada a tais fatores, de modo que no existe globalizao genuna. Distingue o autor, ainda, entre localismo globalizado e o globalismo localizado. Pelo primeiro, o que se v que o fenmeno local globalizado. Exemplo: fast-food americano. No segundo, h um impacto especfico nas condies locais produzidos pelas prticas e imperativos transnacionais (p. 66). Conclui dizendo que o que tem ocorrido no Brasil, ou seja, h na economia instituies que promovem um ajustamento econmico para atender ao mercado internacional. 34 Dispe sobre o Programa de Estabilizao Econmica e o Sistema Monetrio Nacional, institui a Unidade Real de Valor (URV) e d outras providncias. 72 FHC, muito se falou em necessidades de reformas, especialmente, a fim de garantir emprstimos do FMI, que, para tanto, exigia certas mudanas na economia. Alm das privatizaes de estatais estratgicas para a economia, foi mantida a moeda estvel, de forma fictcia, cuja poltica forneceu as melhores taxas de juros aos investidores privados internacionais, o que rendeu endividamentos de difcil resgate. As empresas que aqui pretendiam se instalar reclamavam da legislao trabalhista, sob o argumento de que era altamente protetiva, e as que se instalaram tentavam se desviar dos controles jurdicos de proteo. A flexibilizao da legislao trabalhista era outro tema em questo, por conta dos emprstimos realizados pelo FMI no governo FHC. Na poca, a proposta de flexibilizao surtia um efeito quase ameaador, porque se pretendia piorar as condies de trabalho, afrouxando as leis ou as eliminando. Seus defensores alegavam que a legislao trabalhista era arcaica, retrgrada, inflexvel e que era uma das causas do desemprego. A flexibilizao pode ser obtida alterando-se os direitos trabalhistas, diminuindo-os, eliminando-os, ou ainda alterando suas fontes, que podem ser de ordem legislativa (heternoma) ou via negociao sindical (autnoma). Necessariamente flexibilizar no sinnimo de precarizar. Pode ser de adaptao, de proteo e de desregulamentao. de adaptao e de proteo quando cuida de se moldar doutrina de acordo com a evoluo dos mecanismos relacionados ao trabalho. E de desregulamentao quando prejudica o empregado. Para Robortella (1994, p.107), o objetivo da flexibilizao a maior produtividade das empresas, fazendo, com isso, absoro das novas tecnologias e aumento do nvel de emprego. 73 Pastore 35 (1994, p.137-155), entende que a rigidez do sistema de remunerao do Brasil foi agravada pelos direitos garantidos aos trabalhadores na Constituio Federal. Alega que o custo fixo do trabalho, decorrente de lei, significativo para a empresa. E ainda argumenta que, nos momentos de crise, nos locais onde h rigidez legal, o empresrio prefere demitir e, melhorando a situao, prefere que os empregados faam horas extras, a contratar novos funcionrios. Assim, entende que necessrio flexibilizar para que o Brasil gere mais empregos no setor formal. D exemplo de pases como J apo, China, Tigres Asiticos (Hong Kong, Coria do Sul e Taiwan), NIC's (Malsia, Indonsia, Tailndia e Filipinas), que, de um modo geral, tm menos de 30 dias de frias ao ano; gozam menos feriados por ano; trabalham mais que 40 e 44 horas semanais e h permisso de subcontratao e terceirizaes, chegando a mencionar que, em Taiwan, o Governo proibiu as greves e limitou as negociaes sindicais, porm com uma grande flexibilidade de contratao. Exemplifica tambm com o caso da Nova Zelndia, que por processo democrtico, reformulou seu sistema de relaes do trabalho (p.110), mas na prtica foi exigido que os trabalhadores se filiassem compulsoriamente a sindicatos por profisso, onde, atravs de laudos, estabeleceram-se remunerao, jornada de trabalho e outros benefcios. Para Prado (1999, p. 25 e ss) - tambm adepto da flexibilizao - , o modelo da CLT demaggico, foi oferecido no bojo do regime autocrtico, que tinha como preocupao sua imagem ditatorial. Entende que o modelo de legislao trabalhista oneroso, corporativo, tendencioso, dogmtico e superficial e que, no Brasil, a alterao da legislao sofre resistncias culturais e corporativas. Embora para alguns autores a flexibilizao seja defendida como alternativa para reduo do desemprego, fato que, em muitos pases onde a legislao trabalhista foi
35 Uma das polmicas que envolve o entendimento do autor reside no fato do custo do trabalho, que onera o empresrio em, alm de seu salrio, mais 102%. Estes 102% so: salrios, prmios regulares, bnus peridicos, benefcios, seguridade sociais, licenas, frias, pagamentos de dias no trabalhadores, entre outros e, acrescido a isso, despesas com previdncia social, treinamento, seguros, benefcios de vrios tipos, impostos ou contribuies e 13 salrio. Entretanto, segundo RAMOS ( apud Kaufmann, 2006, p. 156), uma noo de salrio superada, pois considerado no cmputo o "custo Brasil", ou seja, "todo tipo de parcela salarial no vinculada diretamente ao trabalho. KAUFMANN (2006, p. 156), entretanto, escreve: Quer parecer que a crtica levantada ao mtodo de 'J os Pastore" no representa fielment, o Brasil real, igualando-o, em muito, com o desenvolvimento verificado em pases de primeiro mundo. A considerao, ainda que estimada, de 102% de encargos sociais incidentes sobre o valor do salrio para a manuteno do emprego formalmente vlido diante da rigidez da legislao trabalhista, melhor representa uma realidade em que, ainda, impossvel alcanar certas cifras, que poderiam composto os dados do "Custo Brasil" na rea de relaes do trabalho, como, ilustrativamente, os custos gerados pela parafernlia da J ustia do Trabalho (com recursos e procedimentos, participalao de advogados, ainda mais considerando a cultura odiosa da centralizao da resoluo de conflitos no Estado (...)
74 flexibilizada, isso no ocorreu. Ao contrrio, alguns pases que flexibilizaram sua legislao, alm da ausncia de reduo do desemprego, vivem precariedade em suas relaes de trabalho. A flexibilizao no aumenta os nveis de emprego. As causas do desemprego so muitas e poderiam ser minoradas com empenho governamental e propostas polticas de Estado que resultassem no alavancamento da economia e consequente produo de demanda para gerao de empregos. Alm da flexibilizao legal, h a flexibilizao jurisprudencial, que ocorre quando, na falta de uma orientao, a jurisprudncia acaba por indiretamente flexibilizar, atravs de interpretaes desfavorveis ao empregado. No Brasil ocorreram tanto a flexibilizao legal quanto a jurisprudencial, no s no governo FHC, mas principalmente nele.
2.3.1 Flexibilizao Legal e J urisprudencial
No obstante a modificao do regime celetista para o regime do FGTS no ter sido realizada da dcada de 90, esta foi a mais profunda e enganadora das "flexibilizaes". A CLT - Decreto n 5.453, de 1 de maio de 1943, em seu art. 492, previa que o empregado que contasse com mais de dez anos de servio adquiria estabilidade, a ento chamada estabilidade decenal. Com o advento da Lei n 5.107/66 36 , que introduziu a "opo" pelo regime do Fundo de Garantia, excluiu-se esta estabilidade decenal. Tal "opo" na verdade no passava de imposio, pois no era permitido ao empregado realmente optar. O empregado, portanto, abria mo da estabilidade. Tanto , que esta situao se consolidou com a promulgao da Constituio Federal de 1988 que tornou o regime do FGTS obrigatrio s empresas. Fernando Henrique (FHC), como Presidente da Repblica, promoveu alteraes na legislao, no perodo de 1995 a 2002, que contrariaram suas convices acadmicas, como professor da USP, cujas convices eram aliceradas em Marx, Keynes, entre outros. Travou o primeiro embate de seu governo com a greve dos petroleiros, que teve durao de 32 dias, entre maio e junho de 1995, deflagrada pelos empregados da Petrobrs, com a finalidade de fazer cumprir acordo salarial fechado em 1994. Mediante ao judicial promovida pela Petrobrs, o TST, acolhendo seu pedido, considerou abusiva a greve.
36 Por esta lei, os empregadores ficariam obrigados a depositarem o corresponde a 8% em conta vinculada, sendo que, na hiptese de resciso sem justa causa, os empregados poderiam efetuar o levantamento da importncia depositada com acrscimo de 10%. 75 Segundo Coutinho (2009, p. 60), abusivo em uma greve ato violento, hostil, deliberadamente ofensivo, sem a busca de um efetivo resultado capaz de justificar o movimento paredista. O movimento, porm, era legtimo e protegido constitucionalmente, mas o resultado representou a "queda de brao" do governo de FHC e serviu para dissipar e desencorajar qualquer outra manifestao neste sentido. Outro caso de flexibilizao ocorrido no governo FHC foi efetuado atravs da edio da Lei n 9601/98, na qual foram introduzidas no ordenamento trabalhistas, duas questes: contrato de trabalho temporrio "especial" (ou o contrato a tempo parcial) e o "banco de horas". O art. 1 da Lei n 9601/98 autoriza a instituio de contratos por prazo determinado, atravs de conveno coletiva e acordo, independentemente das condies de sua validade constante no art. 443, pargrafo 2, da CLT. Neste sentido, autoriza a reduo de vrios direitos trabalhistas - aviso prvio, FGTS, multa de 40% e contribuies sociais. O art. 443, da CLT, no caso, prev trs casos de contratos temporrios: a) servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo; b) atividades empresariais de carter transitrio e c) contratos de experincia. No caso da alnea "a", pode- se exemplificar o caso de um empregado contratado para substituir outro que se ausentou em razo de frias, ou afastamento por doena, ou acidente; no caso da alnea "b", pode-se perceber a validade de um contrato por prazo determinado, por exemplo, em razo do acrscimo do nmero de funcionrios contratados em razo de um evento de que a empresa ir participar, por exemplo, e no caso da alnea "c" a determinao de prazo se d no caso de contrato de experincia. A lei, portanto, bastante clara em pormenorizar a questo, j que caracteriza a exceo forma geral, que do contrato por prazo indeterminado. O contrato a tempo parcial representa, na verdade, mais uma espcie de contrato por prazo determinado, sem qualquer requisito que o atrele aos contratos temporrios, mas com a prerrogativa de ser negociado via conveno coletiva, o que o torna uma porta aberta fraude. Mas transcende constitucionalidade a reduo do recolhimento do FGTS de 8% para 2%. Por outro lado, a contratao autorizada pela lei em comento desconfigura o sentido que o legislador quis dar ao contrato por prazo determinado, j que autorizou a contratao de empregados - atravs do contrato a tempo parcial - para desenvolver atividade normal da empresa, essencial e permanente. Grave tambm a forma de indenizao tambm negociada, no caso de resciso, que esbarra em outra questo fundamental e altamente questionvel que a representao sindical fragilizada pela onda neoliberal. 76 No mesmo sentido, o art. 6 da mesma lei altera o pargrafo 2, do art. 59 da CLT e estabelece o "banco de horas". Pelo "banco de horas", as partes representadas pelos seus sindicatos podero, mediante acordo ou conveno coletiva, acordar que as horas extras ao invs de serem pagas podero ser compensadas em dias de folgas. Ou seja, no h mais obrigatoriedade de pagamento de horas extras. O empregado que prestar horas extraordinrias poder goz-las em folgas. Alm disso, a inovao introduzida pela lei em comento viola o limite da jornada fixada constitucionalmente de oito horas dirias ou de quarenta e quatro horas semanais. Isso porque da forma como foi colocado o "banco de horas" se permite que o trabalhador labore alm dessas quarenta e quatro horas semanais e receba como se fosse hora normal de trabalho, violando tambm o inciso XVI, art. 7, da CF, no tocante remunerao do servio extraordinrio superior a, no mnimo, 50% sobre o valor da hora normal, como salienta Coutinho (2009, p. 67):
a fria flexibilizante levada a efeito pelo governo Fernando Henrique Cardoso, para atender aos atores que davam sustentao ao projeto neoliberal daquela poca - o qual no sofreu mudana substancial no governo do ex- sindicalista Lula -, trabalhou de modo insistente para acabar com o que foi denominado equivocadamente como a "Era Vargas", muitas vezes, verdade, ofendendo normas constitucionais. A criao do banco de horas insere-se nessa tentativa desesperada de atribuir aos empregados brasileiros, assim como aos tmidos direitos por eles conquistados ao longo de anos, a responsabilidade pelo caos de uma gigante economia que no consegue produzir nada mais significativo do que a desenfreada acumulao de renda.
Mais uma vez, portanto, o capital foi como que "homenageado", j que o empregado fica disposio da empresa que lhe oferecer o descanso compensativo das horas extras prestadas, quando bem lhe convier. Outra no foi a proposta da Lei n 10243/2001, seno beneficiar mais uma vez o capital, ao estabelecer que os minutos que excedam a jornada em at dez minutos no sejam computados como hora extra. Mais uma vez a legislao fere a norma constitucional, uma vez que determina a CF o pagamento de horas extraordinria, independentemente da quantidade do excesso. Alm de todas essas medidas, FHC, atravs da Lei n 9504/97, estabeleceu que o servio prestado pelo cabo eleitoral nas campanhas eleitorais no gera vnculo de emprego com o candidato ou com o partido que o contratou, excepcionando a regra dos arts. 2 e 3, da CLT, no tocante aos requisitos configuradores da relao de emprego. Isso mostra 77 real inteno dos legisladores para com os trabalhadores, que, de certo modo, legislaram em causa prpria, ainda com o aval do presidente. O incentivo participao nos lucros e resultados da empresa j era medida de distribuio de justia social, pensada pela Igreja Catlica na Encclica Rerum Novarum. No ordenamento jurdico ptrio, entretanto, ingressou atravs da lei n 10.101, de 19/12/2000. Trata-se de uma remunerao varivel, que no se incorpora ao salrio do trabalhador, semestral ou anual, tudo conforme disposio em acordo ou conveno coletiva. O valor est atrelado performance econmica e financeira da empresa, cujo percentual ou at mesmo valor fixo pode ser sobre o lucro, ou sobre o resultado, ou sobre ambos (PLR). No incide encargos e constitui uma forma de remunerao flexvel, prpria das inovaes do capital neoliberal. Nos meios laborais designada, pejorativamente, em geral, de "cala-boca" ou "faz-de-conta". Tal verba tem servido, entretanto, para pressionar ainda mais os empregados, que se veem s voltas com o cumprimento de metas, na esperana de poder melhorar sua remunerao. No parece forma de valorizar o trabalho humano, mas uma forma maquiada de explor-lo. No param por a as medidas flexibilizatrias engendradas no governo FHC. Mais um exemplo de flexibilizao decorreu da reduo da base de clculo das parcelas remuneratrias, atravs da Lei n 10.243/2001. Segundo a lei que alterou o pargrafo 2, do art. 458, da CLT, deixaram de ser consideradas salrio e excludas da base de clculo da remunerao verbas pagas a ttulo de vesturio, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho; verbas pagas a ttulo de educao; ou verbas para pagamento de transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no de transporte pblico; verbas de assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, seguros de vida e de acidentes pessoais e, finalmente, gastos com previdncia privada. Na nsia de agradar e flexibilizar a legislao trabalhista, entendendo que as partes poderiam ser representadas por sindicatos da categoria para discutir e entabular as condies de trabalho, o Governo Federal enviou ao Congresso o Projeto de Lei n 5483/01, que modificava o art. 618 da CLT, alterando a fonte de produo da norma de heternomapara autnoma, a fim de que o negociado suplantasse o legislado. Embora o projeto tenha sido arquivado, no demais levantar a questo. Segundo GOMES (2005, p. 105), to logo aprovado pela Cmara dos Deputados, o Governo Federal fomentou a celebrao de um acordo coletivo, sustentado por uma das Centrais Sindicais. Esta Central Sindical aproveitou-se da situao embasado no ato do governo, desregulamentou direitos 78 relativos a frias anuais, gratificao natalina, licena maternidade, entre outros. Esse fato leva reflexo indelvel de que na ausncia de legtima representao sindical, a alterao do art. 618, nos moldes propostos, tinha como objetivo suprimir direitos trabalhistas, um verdadeiro embuste. No h dvidas de que a tentativa de modificao do art. 618 seria uma forma de flexibilizao para piorar as condies do trabalhador. Uma vez estabelecido o acordo, era imprescindvel apoio e aval sindical. Este o modelo negociado 37 j presente na Constituio Federal, isto , quando a flexibilizao oportuniza a livre negociao. A Constituio Federal, por sua vez, d condies para entabular negociao no que tange a jornada de trabalho e remunerao, mediante participao sindical, o que j suficiente e temerrio, tendo em vista a ausncia de sindicatos livres do autoritarismo varguista. O modelo negociado, que o constante no ordenamento constitucional, Silva (1998, p. 95 e ss) faz a seguinte distino:
a) a primeira, que permite inclusive a negociao coletiva dos mais elementares direitos sociais, em havendo sindicatos fortes; b) a segunda, que somente admite a negociao coletiva a partir de um mnimo de regulamentao, em que pese a existncia de sindicatos fortes; e c) a terceira, que autoriza a negociao coletiva somente para certos assuntos, como, por exemplo, jornada de trabalho e reduo salarial, havendo ou no sindicatos fortes.
A forma que autoriza a negociao para certos assuntos o que ocorre com a legislao ptria, no tocante jornada de trabalho e remunerao - art. 7, incisos VI, XIII e XIV -, que podem ser alteradas mediante negociao coletiva. O texto claro ao estabelecer que a jornada de trabalho e a remunerao podem sofrer alteraes, no entanto, os limites desta alterao so os prprios contornos da Constituio Federal, ou do Estado Democrtico de Direito, como enfatiza Gomes (2005, p. 91):
37 Alm do modelo negociado, a doutrina diferencia mais dois modelos: impositivo e o anglo-saxo. Atravs do modelo impositivo, o empregador tem o controle de alterar as condies de trabalho. o que chamamos de "livre negociao". o contrato individual informal que ocorre em Hong Kong e na Coria do Sul, onde comum terceirizao, subcontratao e o emprego temporrio (Note-se que a livre negociao, no isentou a Coria do Sul da crise de 1997). No modelo anglo-saxo, destaca-se os Estados Unidos, com um modelo consuetudinrio de direitos. Entretanto, pode se apurar perversidades neste modelo, a partir da disseminao, segundo SILVA (1998, p. 92), do trabalho manual, que representa um contrasenso flexibilizao. So feitas negociaes coletivas, local e empresarial e no so poucos os problemas sociais apresentados por este tipo de flexibilidade, que desestrutura laos familiares e de vizinhana, tornando-se as relaes efmeras. 79 permitida, apenas, para possibilitar a alterao de direitos dos trabalhadores que no sejam bsicos nem irrenunciveis, mediante compensao, ou, ainda, em situaes especiais e, sempre, com a assistncia sindical. aplicada, portanto, no sentido de favorecer a adaptao das condies de trabalho - j regulamentadas por lei ou norma coletiva mais favorvel - dinmica da realidade empresarial, a ensejar a diversificao das mesmas com observncia dos direitos essenciais que no podem ser eliminados, em sintonia com os princpios que informam a proteo do emprego.
Segundo a autora, inadmissvel a desregulamentao ou flexibilizao, pois consiste na prpria destruio do Direito do Trabalho, ou, ainda, no retorno pr- modernidade, volta barbrie ou nova forma de regulao feudal. (p. 93). O Brasil ainda no possui condies para a absoro, sem riscos ao empregado, da negociao conforme pretendia a alterao do art. 618, da CLT, ou mesmo, ousa-se dizer, como a prpria Constituio autoriza, mesmo que j tenham sido realizados alguns acordos neste sentido. Contemporaneamente, h uma tendncia de se substituir a proteo estatal pela proteo dos agentes sindicais, entretanto os sindicatos ainda no esto preparados para esta funo, isso porque derivados de legislao ditatorial. O modelo sindical atual tem ranos do corporativismo, com contribuio sindical, sindicato nico etc. Com esta formao, impossvel uma representao legtima, cuja representao deixa os trabalhadores rfos e prejudicados. A legislao trabalhista, no Brasil, surgiu atravs das lutas e das greves, os Sindicatos, entretanto, nasceram e se constituram em rgos de colaborao do Governo Federal, cujo rano corporativo persiste at hoje. Coutinho (2009, p.71) ainda percebe outras formas de flexibilizao ocorridas no Governo FHC. Entre elas cita a MP n 2164, de 24 de agosto de 2001, que estabeleceu a possibilidade de suspenso do contrato de trabalho durante o perodo de qualificao do empregado. Para ele, a proposta de suspenso , no mnimo, inusitada, j que a qualificao se far em proveito do empregador. No perodo, ambas as partes deixaro de cumprir suas obrigaes recprocas, porm o pacto ainda persistir. Por isso o afastamento do empregado jamais pode ser configurado como caso de suspenso do contrato de trabalho. O autor (CONTINHO, 2009, p. 75) cita tambm os Planos de Demisso Voluntria (PDV), que levaram milhares de empregados a aderirem s falaciosas vantagens oferecidas. O PDV incentivou o rompimento do contrato de trabalho dos prestadores de servios pblicos e empregados pblicos, mediante o pagamento de verba adicional, isso atravs da MP n 1530, convertida na Lei n 9468/97. Na verdade, o PDV no passou de verdadeira armadilha e, segundo o autor (COUTINHO, 2009, p. 76), inconstitucional por 80 ofender os princpios norteadores do Estado Democrtico de Direito (art. 1, incisos III e IV, da CF), alm de ofender os princpios que orientam o Direito do Trabalho, entre eles a proteo ao hipossuficiente. Alm desses, o autor (COUTINHO, 2009, p. 77) tambm entende que o trabalhador rural foi penalizado pelas regras flexibilizadoras do Governo FHC, quando, atravs da edio da Lei n 9300/96, restou estabelecido que a moradia e outras vantagens oferecidas ao trabalhador rural no mais integravam a base de clculo da remunerao. Tambm sofreu com a reduo do prazo prescricional para empregados rurais, que passou para 02 anos, aps o trmino do contrato de trabalho, at o limite de 05 anos, atravs de EC n 28/2000. A denncia da Conveno n 158 da OIT, que probe a dispensa imotivada, mesmo antes do prazo de 10 anos estabelecido pela prpria Organizao, foi mais uma vitria de FHC e mais uma derrota histrica do valor do trabalho, dos trabalhadores e do movimento sindical. Na jurisprudncia no foi diferente, pois na nsia de desregulamentao, houve, especialmente, na dcada de 90, um ataque s instituies que zelam pela aplicao das normas trabalhistas, em especial com relao J ustia do Trabalho. At 2002, no TST houve uma lgica jurisprudencial de fortalecer a "livre negociao", cujo entendimento cristalino a partir da tica da implantao do real, em 1995, na dificuldade da concesso de aumento real. Em que pese a resistncia de alguns juzes, a flexibilizao tambm atingiu a J ustia do Trabalho, segundo Krein (2007, p. 84), de trs maneiras:
1) na efetivao de reformas que reduziram o seu papel, entre as quais destacam-se: a) a regulamentao daconciliao e mediao, que ampliou os mecanismos de soluo de conflitos extrajudiciais, privados; b) o esvaziamento e limitao do Poder Normativo; e c) o controle de corte disciplinar atuao dos magistrados, por meio da introduo de mecanismos de gesto que computam pontuao para promoo e por programas de "qualidade total"; 2) nas iniciativas de adaptao do J udicirio ao contexto poltico dadedada de 90, de hegemonia neoliberal, como ser analisado abaixo; e 3) no esvaziamento e at nainverso daprpria natureza e princpios do direito do trabalho.
Segundo o mesmo autor (KREIN, 2007, p. 85), a reduo do papel normativo do J udicirio trabalhista ocorreu pelo fim da representao classista (2000); pela substituio das J untas de Conciliao e J ulgamento por Varas do Trabalho; pela introduo 81 do rito sumarssimo (1999); pela mediao e arbitragem privada (1996); pela introduo das Comisses de Conciliao Prvias (2000); pela Lei de Falncia (2004); pela mudana de competncia (2005). Como declina o autor, as reformas e alteraes muitas vezes no possuram carter efetivamente flexibilizador, porm tinham como objetivo claro, diminuir a participao do Estado. No caso, as Comisses de Conciliao Prvia questiona-se sua constitucionalidade frente limitao de ingresso junto ao Poder J udicirio. De fato, o que se v que somente sindicatos organizados, como o dos bancrios, por exemplo, possuem estrutura para aplicar suas diretrizes. Alis, esta medida teve origem nas "sugestes" do Documento n 319, do Banco Mundial, que contm anlises a respeito das deficincias da J ustia da Amrica Latina e Caribe (COUTINHO, 2009, p.78). O TST tambm em 1998 cancelou vrios precedentes normativos, cujos contedos fundamentavam ou orientavam o julgamento de clusulas de processos de dissdios coletivos junto a Delegacias Regionais do Trabalho, na nsia de flexibilizar. Dentre eles o Precedente Normativo (PN) 19, que dispunha sobre a remunerao como extras de reunies e cursos obrigatrios fora de expediente; o PN 35, que proibia a contratao de mo-de-obra locada; o PN 43, que continha adicional de 100% para horas extras; o PN 75, que dispunha sobre a no obrigatoriedade de novo contrato de experincia para o empregado readmitido na mesma funo, no prazo de um ano, entre outros. A questo da terceirizao um dos casos mais aviltantes de flexibilizao jurisprudencial. Sem lei que defina a questo, o Enunciado n 256/86 praticamente proibia a terceirizao, porm, com a edio da Smula n 331, isso em 1993, no auge do neoliberalismo, o TST ampliou os casos, responsabilizando subsidiariamente a empresa tomadora no caso de inadimplemento, em total afronta aos princpios do Direito do Trabalho. Enfim, a lista das medidas de flexibilizao parece interminvel e uma das constataes, segundo Freitas (2004, p. 233) a contribuio do aumento da imensa massa de desempregados que se debatem, desesperadamente, em busca de uma oportunidade de trabalho no Brasil neoliberal e globalizado. A flexibilizao no respeita o princpio da dignidade humana cuja proteo um dos pilares do Estado Democrtico de Direito. Como se no bastasse a precarizao advinda da flexibilizao, ainda ingressava, no territrio brasileiro, a precarizao advinda da subcontratao, com a "importao" do toyotismo.
82 2.4 A TERCEIRIZAO NO BRASIL ADVINDA COM A INTRODUO DO TOYOTISMO
No Brasil a introduo do toyotismo ou ohnismo se deu concomitantemente internacionalizao do capital levada a cabo pelas medidas neoliberais, o que intensificou a terceirizao. Economicamente, v-se que o pas sofreu forte industrializao, na dcada de 30, seguida de um perodo de grande crescimento econmico, cuja base remonta s indstrias instauradas em 1956, isso no eixo Rio-So Paulo. A forma de produo era designada por Fleury (apud LEITE, 2003, p. 68) de "rotinizao", utilizando a mo de obra no de forma a faz-la produzir, mas de forma a desqualific-la e desorganiz-la. Neste aspecto, elevavam-se as taxas de rotatividade, impulsionadas pela ausncia de condies de agregao sindical por parte dos empregados, ou seja, prticas do taylorismo aliadas a prticas do fordismo, que buscavam a produo em massa. Entretanto, em razo, principalmente, da queda do preo do petrleo, de 1970, que tambm atingiu o Brasil, a forma de produo passou a se alterar. No primeiro perodo, que coincide com o final dos anos 70 at o incio de 1980, segundo Leite (2003, p. 71), iniciou-se a implantao dos Crculos de Controle de Qualidade (CCQs), prtica do toyotismo. Nos crculos, priorizava-se a estratgia dos trabalhos em equipe. Num segundo perodo, entre 1984 a 1985, predominou a difuso de equipamentos, ou seja, de robotizao e automao. Neste perodo, ainda havia a elaborao, pelo empregado, de servios repetitivos e padronizados e a polivalncia deste em operar vrios equipamentos, intensificando o modelo fordista. Num terceiro momento, no incio dos anos 90, h uma nova concepo de gesto produtiva, a ser desenvolvida pela abertura dos mercados 38 e pelo desafio de oferecer qualidade. o incio da reestruturao produtiva, cuja preocupao era:
38 Pode-se perceber que, no Brasil, a internacionalizao das empresas se deu em trs perodos distintos. Na primeira fase, as empresas se instalaram no pas, transferindo tecnologia, mo de obra e processos de produo das empresas matrizes. Numa segunda fase, na medida em que a empresa subsidiria adquiria mais autonomia, atendendo ou superando as expectativas da matriz, esses conhecimentos, ou informao das matrizes, foram gradualmente diminuindo - fase de acomodao. Com a Globalizao, ou a abertura do pas, as subsidirias esto sendo reestruturadas. Estas subsidirias foram organizadas de acordo com as tticas utilizadas pela matriz, identificadas, segundo FLEURY (2001, p. 111-113), como do Tipo I - subsidiria como brao operacional; Tipo II - subsidiria como unidade relativamente autnoma e Tipo III - subsidiria como centro de competncias. As empresas subsidirias do tipo I sofreram um enxugamento por parte de suas matrizes, que estrategicamente fecharam algumas plantas, restando s demais operar de forma dependente de acordo com critrios pr- estabelecidos. As subsidirias do Tipo II ainda gozam de certa autonomia, enquanto que as do Tipo III tm 83 [...] estabilizao dos trabalhadores, o treinamento, a simplificao das estruturas de cargos e salrios e a diminuio dos nveis hierrquicos, ao mesmo tempo que vinham buscando melhorar o relacionamento com os operrios dentro das fbricas e diminuir os conflitos nos ambientes de trabalho.(LEITE, 2003, p. 80).
Portanto, a partir dos anos 90, a indstria em geral passou a produzir no mais em srie, ou aliada ao modo de produo Taylorista/Fordista, mas se preocupou em atender um mercado diferenciado, em pequena escala, altamente especializado. V-se uma ruptura parcial com o sistema at ento utilizado, por fora da reestruturao empresarial 39 . Segundo Alves (2000, p. 249), a implantao das tcnicas japonesas, como Crculos de Controle de Qualidade (CCQs), ou Controladores Lgico-Programveis, robs, Mquinas- Ferramenta a Comando Numrico; controle de just in time, celularizao da produo 40 , tecnologia de grupo 41 , sistemas de qualidade total 42 , caracteriza uma produo industrial de Toyotismo Restrito, marcado pela adoo restrita (e parcial) dos nexos contingentes do Toyotismo e pela automao microeletrnica seletiva, o que chamou de "nova rotinizao do trabalho". No governo Collor, no foram notados os resultados oriundos da reestruturao produtiva. Em 1994, com o governo de FHC, entretanto, j se vislumbrava que a reestruturao precarizava o mundo do trabalho, fruto da tentativa de colocao do pas no contexto internacional, buscando acima de tudo a competitividade, em detrimento dos trabalhadores.
autonomia reconhecida pela matriz. Assim, as subsidirias do Tipo I desenvolvem sistemas de produo e distribuio; as do Tipo II desenvolvem competncia administrativa e tecnolgica restrita, enquanto as do Tipo III tem total autonomia, desenvolvendo projetos tecnolgicos, administrativos e operacionais (tal distino importante por conta da implementao de polticas pblicas). 39 Em geral, os autores so unnimes em afirmar que o Taylorismo/Fordismo deu origem ao Toyotismo como nova forma de produo, mas isso no quer dizer, repete-se, que esta nova forma tenha sido implantada uniformemente em todo o territrio nacional. Para MACHADO (2009, p.62), a importao do modelo japons no Brasil uma incgnita, ressalvando que a experincia brasileira revelou prticas bastante diferenciadas. Segundo o autor, esta prtica introduzida no Brasil, designada de padro brasileiro de just-in-time taylorizado ou modelo nissei, foi reproduzida na indstria automotiva. Mas o fato unnime que esta nova condio inserida em territrio brasileiro produziu uma pequena parcela de pessoas empregveis e empregados estveis e outra parcela de trabalhadores margem da lei, ou laborando em empregos precrios, mediante baixa remunerao. 40 Modo de produo que organiza as mquinas a partir do fluxo de produo, com o objetivo de diminuir o tempo de fabricao de uma pea e o tempo de seu estoque. 41 Consiste em agrupar peas conforme sejam semelhantes geometricamente e na sequncia de operaes, bem como, na sua destinao ao mesmo grupo de mquinas, cujo resultado a diminuio do tempo de preparao das mquinas 42 O CEP, ou Controle Estatstico do Processo, corresponde a um mtodo de controle de qualidade de produo, feito pelos prprios operadores das mquinas. 84 Houve desemprego fruto da nova poltica de mundializao do capital e as empresas que permaneceram atuantes e ativas passaram a competir no mercado, investindo em tecnologia e mo de obra mais qualificada. Criou-se, paralelamente, um mercado subcontratado a fim de diminuir custos, refletindo a precariedade das condies de trabalho. A partir da, desenvolveu-se, segundo Alves (2000, p. 254), o Toyotismo Sistmico, entre outros, com descentralizao produtiva e crescimento da automao, que:
(...) em sua dimenso organizacional, ele instituiu uma nova sociabilidade no campo da produo capitalista, caracterizado pelo desenvolvimento do Toyotismo Sistmico, que promove (e articula) o consentimento operrio e o controle (e intensificao) do trabalho. Alm disso, instaura-se, em alguma medida, um novo tipo de regulao do trabalho, baseada na flexibilizao do contrato de trabalho, que expe, cada vez mais, o trabalho assalariado disposio contingencial do capital em processo.
Na realidade, as formas de gesto coexistem e muitas empresas trabalham no modo de produo que combina fatores tayloristas/fordista e toyotista. No h dvidas de que a internacionalizao dos ciclos produtivos fez com que o pas se abrisse s mais variadas tecnologias, que, de certa forma, aprofundou o problema do desemprego, tendo em vista que muitas das funes antes realizadas pelos empregados foram substitudas pela automao, o que chamam de desemprego estrutural. Aqueles empregados que mantm seu emprego so submetidos a duros mtodos de produtividade, pois o que se v que o "toyotismo brasileira" importou mtodos que combinam exigncias no cumprimento de metas muitas vezes atreladas remunerao; enxugamento de pessoal, em razo da terceirizao, entre outros. a japonizao de padres brasileiros de modos de produo. O que se vislumbra, portanto, so exigncias do capital que delineiam novos contornos ao trabalho e justificam seus abusos por conta do aprimoramento de seus projetos, que visam competitividade e lucro. J ustificam a precariedade, argumentando que as novas tecnologias so caras e se tornam obsoletas muito rapidamente, o que supostamente legitimaria a reestruturao em cadeias produtivas, capitaneadas pela descentralizao. O que se v que na empresa "lder" se agrega um conjunto de formas de organizao de produo que acompanha a evoluo de trabalho em equipe, trabalhadores polivalentes etc. Quanto s empresas agregadas, os trabalhadores no acompanham o rol de benefcios daquela. Mas, embora se diga que na reestruturao haja uma tendncia a diminuir os empregos, certo que na empresa subcontratada os empregos (precarizados) se expandem. O que se v que as empresas efetuam a contratao de terceiras empresas para realizarem o trabalho de execuo, 85 ficando o trabalho de planejamento estratgico para a empresa lder. As empresas, na verdade, extrapolam, e a precarizao do trabalho vem, alm de outros fatores, especialmente, dessa subcontratao, deixando para o mercado informal, mal pago, ou at em domiclio, a produo de elementos indispensveis ao todo. Ou seja, as empresas - com excees - no tm nenhum compromisso social. E, alm disso, no se valem do avano tecnolgico apropriado para possibilitar a adequada melhoria das condies de trabalho e daqualidade de vida de seus empregados, de forma a contribuir com a prosperidade da comunidade onde esto inseridas (GOMES, 2007, p. 29). No s servios de segurana, limpeza ou telefonia so subcontratados, mas partes importantes do todo so subcontratadas. interessante ainda notar que o neoliberalismo reage ao contrato tpico de trabalho, ou seja, aquele contrato do setor formal de produo. O contrato quase-tpico, formado pelos integrantes de empresas terceirizadas e o contrato atpico, formado pelo excludo das condies formais, subempregados da economia informal e desempregados, so inexpressivos perante a nova forma de produo. H tendncia precarizao, com a excluso do formal e a incluso do informal. Ocorre que, com o paradigma da empresa enxuta, j no mais necessrio manter um grande nmero de empregados e seu eixo deslocado para a prestao de servios, ou terceiro setor, o que incrementa a terceirizao. H quem diga, entretanto, que o prprio toyotismo que ataca o contrato de trabalho formal, como diz Oliveira (2005, p. 8), fazendo-o atravs da terceirizao que expulsa os trabalhadores do quadro da empresa, recolocando-os em empresas prestadoras de servios. Ou seja, desnatura-se o contrato de trabalho a fim de usufruir do trabalho prestado pelo terceiro, sem arcar com os custos. Configura-se a substituio da grande empresa por uma empresa mais enxuta sob diferentes caminhos, seja pela tendncia externalizao/terceirizao, seja pela concentrao de pequenas e mdias empresas especializadas em itens especficos (LEITE, 2003, p. 40-41). Segundo Faria (2004, p.79), as empresas de cunho fordista migram para o desenvolvimento de estruturas descentralizadas, adotando trplice parceria:
(a) a do capital com trabalho qualificado, sob a forma de "redes de locao, subempreitada e contratao" (mais conhecidas como "Terceirizao"); (b) a dos setores de "montagem" com as cadeias fornecedoras, valendo-se dos contratos de pesquisa, de franquias, de licena de patentes e de licena de marcas como instrumento de apoio tecnolgico s pequenas e mdias empresas; (c) e dos sistemas de cadeias integradas de competio (network based competition), formando esquemas competitivos em que as empresas 86 dos pases industrializados se integram nos grandes sistemas de produo e/ou distribuio dos pases desenvolvidos.
Segundo Castro (2006, p. 28), no modo de produo fordista, h o denominado modo de acumulao rgida do capital, atribuindo a rigidez automao, cuja modificao altamente custosa. A flexibilidade, neste caso, realizada pelo trabalhador. No modo de automao flexvel, ou modelo toyotista, so os equipamentos que realizam diversas operaes, uma vez que so dotados de sensores, substituindo os empregados em diversas tarefas. Assim, por conta da tecnologia, se reduz o nmero de mo de obra necessria para o mesmo fim, produzindo, num segundo plano, o chamado desemprego estrutural. O fato que, buscando aprimorar seus produtos, o processo de produo flexvel d margem terceirizao. Ou seja, as empresas optam pela contratao de terceiros - que detm certos conhecimentos - para a realizao de tarefas determinadas, o que favoreceu o crescimento do setor de servios; ou optam pela aquisio de determinado item, produzido por pequenas ou mdias empresas que gravitam em torno daquelas, formando as chamadas redes. Enfim, houve todo um crescimento diferenciado que, de certa forma, expandiu os braos do sistema produtivo, que se valeu de inmeros contratos com terceiros que viabilizaram o negcio principal da empresa. Toda esta diferenciao do modo de produo, apesar de ingressar na dcada de 1970, foi incrementada na poca da abertura neoliberal, mas se trata, na verdade, de uma fase do capitalismo. As "lies" japonesas importadas, entretanto, ganham uma verso brasileira, j que os sistemas de relaes de trabalho entre os pases so diferentes. No J apo, o sistema de emprego possui trs condies especiais, que so: o emprego vitalcio, o salrio por antiguidade ou sistema "Nenko" ou ofensivas de primaveras e o sindicalismo de empresa. A finalidade do emprego vitalcio foi exatamente fixar a mo de obra, no perodo ps-guerra. Pelo sistema "Nenko" ou salrio por antiguidade se distingue uma parte fixa e uma parte varivel do salrio japons. Esta parte varivel corresponde a um abono bianual no valor de um tero do salrio anual; ainda h outra parte recebida no final da atividade que equivale a um "prmio de aposentadoria". importante ressaltar que na fixao do salrio se leva em conta a antiguidade e uma das pedras de toque do sistema japons que a mobilidade e a promoo interna, que so observadas rigorosamente. H grande investimento em formao de seus empregados, no s no local de trabalho, mas fora dele. Atravs de outro mecanismo coligado ao anterior denominado de "Shunto" os salrios so reajustados anualmente, por 87 meio de negociao. Como se no bastasse, a prtica dos sindicatos de empresa fecha com "chave de ouro" as ousadas prticas japonesas. Atravs delas se observa a questo da limitao da organizao dos assalariados, ou seja, o sindicato faz reivindicaes a nvel de empresa, conforme estratgias apuradas no local. Desta forma, conforme nos fala Coriat (1994, p. 172), a firma japonesa intransfervel, isso por conta da prpria identidade japonesa, eis que o mtodo foi erigido sobre condies prprias de um pas recm-emergido da catstrofe da exploso de duas bombas nucleares. Alm disso, h uma singularidade no pensamento japons que o distingue dos ocidentais. Os motivos de sucesso do sistema no podem ser reproduzidos a comear pela prpria estrutura salarial e pela individualizao da relao de emprego que no existe em outra parte do mundo. Mas, no obstante a forma do ohnismo no Brasil ser ou no semelhante ao japons, o fato que est presente no pas, a descentralizao ou a horizontalizao que caracteriza, especialmente, o mtodo. Na comparao feita por Melhado (2006, p. 68), a organizao produtiva ps-fordista semelhante ao desenho estrutural de uma clula, do ponto de vista biolgico. A clula formada por um citoplasma (contedo do corpo celular) e por um ncleo, circunscritos por uma membrana plasmtica. Sua zona perifrica formada pelo ectoplasma. Neste sentido, o ncleo contendo o DNA, que d ordens clula, o capital que exerce seu papel de dirigente. O ectoplasma constitudo pelos trabalhadores empregados de firmas subcontratadas ou vinculados prpria empresa por meio de diversos contratos. O restante do citoplasma, excludos, portanto, o ncleo e o ectoplasma, composto de trabalhadores permanentes, que, paradoxalmente, gozam de uma estabilidade precria. Enfim, os trabalhadores empregados de firmas subcontratadas so trabalhadores descartveis que entram e saem da empresa sazonalmente, so "externalizados", submetidos a contratos de experincia, de durao determinada, a tempo parcial ou quejandos (2006, p. 69). Melhado (2006, p. 70) ainda conclui que a racionalidade de todas estas formas de produo uma s: diminuir o poder dos trabalhadores e intensificar o trabalho, potenciando a ampliao do capital. Enfim, por mais que se teorize ou se pratique diferentemente, todas as mudanas estruturais, econmicas, financeiras etc priorizam o capitalismo, forma de acumulao que est presente desde a poca da Revoluo Industrial, o que tem provocado, segundo alguns, crise no Direito do Trabalho, emergindo da novas figuras.
88 2.5 CRISE NO DIREITO DO TRABALHO E EM ESPECIAL NA SUBORDINAO J URDICA
Diante de tantas mudanas ocorridas no mundo do trabalho e, especificamente, tendo em vista a descentralizao produtiva, tem-se questionado a validade dos princpios do Direito do Trabalho, mais especificamente criticado a legislao sob o argumento de que retrgrada, vetusta e muitos estudiosos do Direito entendem que so necessrias mudanas para que haja um acompanhamento da realidade social. Isso ocorreu, especialmente, no Governo FHC, em face da flexibilizao neoliberal e ainda ocorre, frente s investidas do capital globalizado. fato que, quando o Direito do Trabalho foi criado, os princpios que norteavam as decises tiveram existncia tranquila, porm, com novos fatores econmicos e com as crises econmicas, no se tem creditado confiabilidade a tais princpios e muitas vezes, pelo prprio Poder J udicirio. O Direito do Trabalho criticado, hoje, com os mesmos argumentos que se utilizaram na poca de seu surgimento. Fala-se que o Direito do Trabalho, seus princpios e regras prejudicam a competitividade e fala-se sobre a necessidade de reviso a fim de reduzir custos. Entre os princpios mais questionados, encontra-se o princpio basilar da proteo ao hipossuficiente. Atravs dele, o Direito do Trabalho transforma a realidade em igualdade e em liberdade real, atravs da tutela do obreiro, para contrabalancear sua debilidade. Tal princpio de fundamental importncia para o Direito do Trabalho, e muitas vezes, o que se tem visto so decises que contribuem para o desatrelamento de suas razes, omitindo-se quando, na realidade, deveria impor-se, militando a favor do capital em detrimento do empregado. No se nega que houve mudanas capitaneadas pela globalizao neoliberal, mas foram essas mudanas que resultaram na exposio do empregado a condies indignas. E por conta dessa situao que o Direito do Trabalho deve ser fortalecido. Ora, se as medidas neoliberais minaram os sindicatos e os empregados se encontram desamparados e desprotegidos, o Estado deve cumprir o seu papel, protegendo o hipossuficiente, atravs da legislao trabalhista. Isto porque o Direito do Trabalho o ramo do Direito que busca albergar o empregado da explorao pelo capital, e seu desafio consiste em reconhecer as relaes de emprego. Como nos ensina Souto Maior (2008, p. 58):
89 na luta constante do direito do trabalho para alcanar todas as formas de explorao do capital sobre o trabalho, o primeiro e decisivo passo o de identificar a relao de emprego sempre que uma pessoa venda a sua fora de trabalho para a satisfao de um interesse pessoal (que pode se reduzir mera comodidade) ou econmico de outrem, o qual, em razo de contrato, tcito ou expresso, submeta aquela pessoa a uma prestao de servios continuada (habitual), sendo que os servios prestados so direcionados pelas necessidades dos interesses em questo.
De trinta anos para c, entretanto, o trabalhador empregado v, hodiernamente, o vilipndio de seus direitos atravs da precarizao. Entre os mecanismos, a terceirizao, muitas vezes, que frauda e dissimula a relao de emprego. Desde 1970, no entanto, as empresas esto se empenhando, nas palavras de Chohfi (2009, p. 62), em fugir, aos poucos, da tpica relao subordinada de trabalho, criando estratgicas ou circunstncias para no se submeterem s regras do Direito do Trabalho. Para Delgado (2006, p. 146-147), a valorizao do trabalho regulado e os princpios da justia social, da submisso da propriedade sua funo socioambiental e da dignidade humana configuram os quatro princpios constitucionais afirmativos. Estes, segundo o autor, fazem parte do ncleo filosfico, cultural e normativo da Constituio. E o emprego, regulado por normas jurdicas, o principal veculo de insero na sociedade socioeconmica, conduzindo, pois, a noo de valorizao de trabalho regulado. E este veculo de insero que est se tentando descaracterizar. Chega-se at a falar que, num futuro prximo, existir trabalho sem emprego, como se este fato fosse o melhor para o desenvolvimento do pas. Ora, o capitalismo global priorizou o setor financeiro-especulativo em detrimento do setor produtivo, que, em tese, prejudica a taxa de empregos e faz avanar a taxa de informalidade no pas. Esta s uma das explicaes para a eventual queda do emprego ou para o aumento do mercado informal que no caracterizada pela legislao "inflexvel e vetusta" do Direito do Trabalho. O fato que, diante do perodo neoliberal, o Direito do Trabalho foi pressionado a ceder aos desmandos do capital. Constata-se a herana deste perodo a autorizao para flexibilizao da jornada de trabalho e da remunerao constante na CF. A pretenso era, na realidade, de que a legislao do trabalho fosse utilizada como fonte subsidiria de direitos, j que o que valeria eram os direitos negociados entre as partes. Obviamente um paradoxo, j que, com sindicatos alquebrados ou rudos por conta da descentralizao, seria impossvel o trabalhador alcanar suas reivindicaes. Este cenrio 90 somente ilustrava a falta de interesse do Estado pela classe trabalhadora. A exigncia era a reduo dos custos do trabalho em prol do interesse do capital, por conta da competitividade. O trabalho humano tem ficado merc do capital quando, na realidade, no deve se amoldar aos novos contornos deste capital. A terceirizao, especialmente a de servios, exemplo dessa falta de afirmao do Direito do Trabalho. O Direito do Trabalho possui um carter teleolgico que se concretiza atravs de suas regras, princpios e institutos, e cuja finalidade especfica, segundo Souto Maior (2008, p. 16), impor limites ao poder econmico e promover a justia social. Embora haja disposio constitucional autorizando a interveno do Estado para estabelecer a dignidade do trabalhador, no se v qualquer progresso neste sentido. A formalizao do contrato nada mais que o reconhecimento da importncia do regramento trabalhista. Alis, o capitalismo prescinde do trabalho subordinado e, mesmo nas diversas formas de produo, a fundamentao de sua riqueza permanece na explorao do trabalho assalariado (SILVA, 2009, p.35). A funo da legislao trabalhista assegurar aos trabalhadores a proteo e o respeito da dignidade que lhes assegurada pela CF. Isso porque o direito do trabalho existe, exatamente, para inibir a exacerbao das formas de explorao do capital sobre o trabalho humano [...] (SOUTO MAIOR, 2008, p. 43). A crtica que nega a importncia da legislao do trabalho de proteo ao hipossuficiente desconhece como ela necessria estabilidade humana, de onde decorre a estabilidade social de um pas. O trabalhador um ser humano dotado de dignidade e a situao de indignidade reflete no campo social, levando instabilidade, uma das causas da acentuada violncia no Brasil. engano imaginar que o capitalismo prescindir do empregado, ao contrrio, de uma forma ou de outra, o capital humano (e no o recurso humano) ser necessrio. Na verdade, sempre houve certa restrio aplicao da legislao trabalhista por parte da sociedade e, para muitos, trata-se de um ramo do Direito de menor importncia. A ideologia neoliberal minou o emprego, esfacelou sindicatos, entre outras mazelas. A concorrncia da forma de produo taylorista/fordista e toyotista tem precarizado o emprego que ainda resta, impondo metas, promovendo cobranas de toda espcie, pressionando os empregados por conta da competitividade. Segundo Delgado (2006, p. 1159), o Direito do Trabalho, ou sua legislao protetiva, com seu papel civilizatrio e democrtico, que tem contribudo para a melhoria das condies de pactuao da fora de trabalho na vida econmico-social. Ou seja, 91 para o autor (DELGADO, 2006, p. 1160), atravs da norma jurdica trabalhista que o capitalismo distribui uma parcela de seus ganhos e realiza um padro genrico de justia social. Assim, sem a incidncia da norma, no se garante um padro de justia social, um dos objetivos da ordem social, conforme estabelece o art. 193 do ordenamento constitucional, que tem como primado o trabalho. a legislao trabalhista que, atravs de seu carcter modernizante e progressista - embora a sociedade no perceba - , estruturou, impeliu e organizou o mercado interno na absoro de seus produtos, criando e preservando-o, incentivando a busca do investimento tecnolgico. No meramente circunstncia, segundo o autor, o fato de que pases mais desenvolvidos, como Dinamarca, Alemanha, Noruega, Sua, Blgica, Finlndia, entre outros, nesta ordem, sejam os pases que apresentam os maiores salrios e os maiores encargos, eis que possuem um nvel mais elevado de retribuio ao trabalho. Uma das justificativas de eventual reforma trabalhista o fato de que, quando da edio da CLT, o Brasil vivia um momento de industrializao e eram importados modelos tayloristas-fordistas de produo especialmente para atender a demanda da regio sudeste do pas. Segundo os defensores desta reforma, a noo clssica, especialmente, de subordinao jurdica, encontra-se agregada CLT, apropriada para aquela poca, em que havia uma relao direta entre empregado e empregador, pois existiam basicamente dois setores na empresa: a chefia e a execuo. Competia chefia dar as ordens aos seus subordinados, e a estes competia a tarefa de obedincia e execuo de tarefas repetitivas, restando pouco que dependesse de sua criatividade ou de sua capacidade intelectual. Ou, ainda, argumentam que esta concepo era apropriada para aquela poca, na qual o empregador e o empregado possuam o mesmo conhecimento tcnico. Outros engendram novas figuras, pretensamente para fugir legislao, como o teletrabalho etc.
2.5.1 Teletrabalho
Com a externalizao de atividades produtivas fruto do avano da tecnologia ressurgiu a figura do trabalho em domiclio, que nada mais que o trabalho realizado a distncia, executado longe da sede do empregador, disciplinado pela CLT, nos arts. 6 e 83. Maximizando-se a tecnologia da informao surge, contemporaneamente, o teletrabalho, especialmente pela expanso do setor de servios, impulsionados pela informtica. Neste caso, porm, se v que a troca de informaes entre os sujeitos da relao se faz atravs da mesma tecnologia que viabiliza a execuo do servio longe da vigilncia do 92 empregador. Nota-se que a execuo desta forma de prestao de servios tanto pode ser realizada na residncia do prprio trabalhador ou em telecentros. Este um dos casos em que alguns estudiosos entendem que a subordinao jurdica como critrio definidor da relao de emprego no oferece total segurana, uma vez que o trabalhador pode ser caracterizado como empregado ou como autnomo. Alis, entre estas duas figuras, surge uma nova figura, a do trabalhador parassubordinado.
2.5.2 Parassubordinao
Nesse liame entre aquele que pode ser empregado e aquele que pode ser autnomo, uma das figuras contemporneas emergentes a da parassubordinao. O conceito de trabalho parassubordinado (ou semiemprego) surgiu na Itlia quando a legislao daquele pas estendeu a competncia do juiz do trabalho para tratar de questes que envolviam relaes de colaborao, atravs de prestao de servios continuada e coordenada, mesmo que pessoal, mas sem carter subordinado. De l, avanou para os pases da Unio Europeia, como Alemanha, Portugal, Inglaterra, Frana, entre outros, com leves diferenciaes. tambm chamado de trabalho coordenado ou trabalho autnomo de segunda gerao, porm o prefixo "para", agregado palavra subordinao, sugere que algo paralelo. Fica claro, portanto, que, se algo paralelo, no trabalho subordinado, mas tambm no se pode admitir que seja trabalho autnomo. Freitas (2009, p. 1248/1249) entende que na parassubordinao esto presentes os requisitos de continuidade, pessoalidade, onerosidade, dependncia econmica e coordenao. A anlise de tais requisitos sugere fuga noo de subordinao, na tentativa de excluir a relao de emprego. Ora, a continuidade, a pessoalidade e a onerosidade so requisitos da relao de emprego. Quanto ao requisito de dependncia econmica, fala-se que o trabalhador parassubordinado deve, quase exclusivamente, ser dependente do tomador de servio, significando que o mesmo no poderia auferir rendas de outras fontes. Neste caso, h quase que uma imposio da manuteno de um vnculo apenas, independente de qual seja ele. Na relao de emprego, no entanto, permitida a manuteno de mais de um vnculo, contanto que haja compatibilidade de horrio. Mas at aqui tambm no h qualquer diferenciao, muito pelo contrrio, j que a manuteno de um vnculo s diz respeito autonomia pessoal do trabalhador. Quanto ao requisito de coordenao, Freitas (2009, 1249) define como o pressuposto da atividade empresarial que consiste em coordenar o trabalho, sem subordinar o 93 trabalhador, como se ambos ordenassem juntos a atividade, com exceo do tempo e lugar da prestao que so definidos pelo tomador de servios. Ora, como no subordinar o prestador de servio, se o tempo e o local de prestao so definidos pelo tomador? Por outro lado, a prpria condio de coordenao est implcita no poder diretivo do empregador, que prprio do conceito de subordinao. A figura em questo um verdadeiro retrocesso do Direito do Trabalho, que no pode pactuar com o desmerecimento constitucional na aprovao de legislao ptria com esta conotao. a reduo do conceito de subordinao, excluindo hipossuficientes da relao de trabalho, cuja proposta no deve pactuar o Direito do Trabalho, j que seus princpios so diametralmente opostos a este gnero de trabalho. Cada vez mais surgem figuras na tentativa de evadir-se das leis trabalhistas, como o caso das "PJ " ou da "pejutizao".
2.5.3 "Pejutizao"
Ao mesmo tempo que se observam altas taxas de desemprego, especialmente no tocante a faixas de emprego informal com baixa qualificao, notam-se cargos sendo preenchidos por pessoas jurdicas, constitudas para o fim de burlar a legislao trabalhista, o que se tem denominado de "pejutizao". Isso porque a relao de emprego no se forma com a pessoa jurdica. Em geral, essas pessoas jurdicas se aproximam de sociedadesunipessoais, pois so constitudas entre marido e mulher, cujo patrimnio social pertence 99% a quem presta servios. No caso da "pejutizao", frequentemente, at a prpria empresa que prope ao empregado desligar-se do vnculo de emprego e constituir pessoa jurdica, com a finalidade, muitas vezes, de aumentar seus rendimentos, o que, primeira vista, bem aceito pelo empregado. Mas a proposta esconde a real inteno do empregador, que tem como propsito burlar a legislao, j que a prestao laboral ser idntica ao que o obreiro desenvolvia quando mantinha uma relao de emprego, agora desenvolvida por meio da pessoa jurdica. Essas manobras tentam mascarar a relao de emprego, fugindo subordinao jurdica.
94 2.6 A SUBORDINAO J URDICA NAS RELAES DE EMPREGO CONTEMPORNEAS
No se pode dar as costas s mudanas do mundo do trabalho e ao perfil do trabalho realizado contemporaneamente. Se a noo da subordinao jurdica em sua forma clssica no tem alcanado as artimanhas do capital, esta deve ser repensada e reavaliada a fim de que o Direito do Trabalho no perca seu carter de proteo. Essa a pretenso de muitos autores, entre os quais se destacam os pensamentos dos autores expostos neste item.
2.6.1 Subordinao Estrutural
Neste sentido, visando superao do enquadramento das situaes fticas, Delgado (2006, p. 667) prope uma adequao do conceito de subordinao. No se trata de subordinao objetiva 43 , mas a atenuao do enfoque sobre o comando empresarial direto, acentuando, como ponto de destaque, a insero estrutural do obreiro na dinmica do tomador de seus servios. Distingue, portanto, o que se origina de concepo estruturalista da subordinao, segundo a qual se considera empregado todo aquele que se inserir na "dinmica do tomador de servios", mesmo que seja indiretamente. Conhecida tambm como subordinao estrutural, atenua o enfoque clssico na subordinao jurdica, acentuando o enfoque na insero estrutural do obreiro na dinmica do tomador do servio. Para Porto (2008, p. 317), a subordinao estrutural pretendida pelo autor citado, insere o obreiro na dinmica organizativa e operacional do tomador, que se incorpora e se submete sua cultura corporativa dominante. Isso porque nem sempre fcil notar a presena do poder diretivo do empregador, pois, muitas vezes, trata-se de atividades cujo conhecimento tcnico pertence ao empregado, e a subordinao fica dissimulada. Mediante a subordinao estrutural, segundo Delgado (2006, p. 667), alarga-se o campo de incidncia do Direito do Trabalho, respondendo de forma normativa e eficaz ao fenmeno contemporneo da terceirizao, que para ele um dos instrumentos mais desestabilizadores do Direito do Trabalho. A justificativa reside no fato de que nem sempre se pode inferir o vnculo de emprego nas atividades efetuadas pelo empregado terceirizado. O objetivo desta modalidade, segundo Genehr (2008, p. 1092), o de inserir no conceito de empregado, tambm o trabalhador prestador de servios diretamente
43 Subordinao-integrao ou objetiva substitutiva da subordinao subjetiva que, segundo BARROS (2004a, p. 26), consiste na chamada integrao do trabalhador na organizao empresarial, surgida na doutrina 95 ao seu tomador. Para isso basta que o empregado 'colabore' mesmo que indiretamente, desde que de forma dependente e habitual. o exemplo da relao de trabalho ocorrida distncia, conhecido como teletrabalho, que pode ou no ser executado via internet, ou em telecentros. Se executados no domiclio do empregado, como apurar os requisitos da relao de emprego? A pergunta respondida atravs do enfoque na subordinao estrutural, segundo a qual, se os servios prestados pelo teletrabalhador se inserem na dinmica da tomadora de servios, ele empregado. Com este enfoque, torna-se intil a diferenciao entre terceirizao lcita ou ilcita e, por outro lado, resolve-se a pendncia entre as definies de atividade-meio ou atividade-fim, j que o vnculo de emprego analisado a partir da questo da subordinao. Parte-se do princpio de que a verificao da relao de emprego questo de ordem pblica. O TST 44 tem buscado ampliar o conceito de subordinao jurdica, especialmente no mbito da terceirizao, uma vez que reconhece que, no mbito da produo taylorista-fordista, prevalecia o binmio ordem-subordinao, enquanto que na produo toytista prevalece o binmio colaborao-dependncia. Isso porque, contemporaneamente, o trabalhador se insere na atividade-fim da empresa tomadora, sem que seja necessria ordem direta do empregador, apenas colaborao da parte do trabalhador. No se vislumbra a hierrquica clssica, pois a prpria equipe trata, muitas vezes, de cobrar produtividade dopessoal que a integra caracterizando o que se chamou de sub-rogao horizontal do comando empregatcio.
2.6.2 Poder e Sujeio sob as Metamorfoses do Capital
A proposta de Melhado 45 , apresentada em duas obras, publicadas em 2003 e 2006, identifica a subordinao jurdica no paradigma ohniano, a partir das mudanas em que o trabalhador est inserido contemporaneamente. Para o autor (MELHADO, 2003, p. 17), o poder originrio da separao entre o trabalho intelectual e o trabalho manual e produto do capitalismo. Este poder possui
europia, da qual Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena um dos adeptos. Criticada pela autora, pois vislumbra problemas quando da definio do que organizao ou integrao. 44 Processo: RR - 7200-41.2008.5.03.0011. Data de J ulgamento: 17/03/2010, Relator Ministro: Aloysio Corra da Veiga, 6 a Turma, Data de Divulgao: DEJ T 30/03/2010. 45 MELHADO, Reginaldo. Poder e Sujeio. Os fundamentos da relao de poder entre capital e trabalho e o conceito de subordinao. So Paulo: Ltr, 2003 e MELHADO, Reginaldo. Metamorfoses do Capital e do Trabalho Relaes de Poder, Reforma do Judicirio e Competncia da Justia Laboral. So Paulo: Ltr, 2006. 96 duas fontes: da prpria relao individual de trabalho, denominado de desequilibrio primrio ou endgeno e de fatores externos, denominados de heteronmicos. No v o autor a subordinao como elemento da relao de emprego. Entende que se pode estabelecer outro paradigma, utilizando-se diferentes sistemas de adjudicao da autoridade entre os sujeitos do processo de produo (p. 19). Indaga: que ocorre na dominao dos proprietrios dos meios de produo e a respectiva sujeio dos no proprietrios? Este um dos questionamentos que o autor responde em suas obras. Para tanto, rechaa a posio dos contratualistas, na qual o contrato fonte de obrigaes entre o capital e o trabalho e fonte geradora do fenmeno do poder diretivo e o estado de sujeio decorrente (p.31), e a posio dos institucionalistas, na qual o fundamento do poder atribudo prpria substancialidade interna da empresa organizada enquanto comunidade em que se fundem interesses particulares, sociais e estatais. (p. 59). Entende que foi a Revoluo Industrial a responsvel pela transformao estrutural da sociedade, rompendo com as amarras feudais at ento existentes, cunhando um novo modelo de Estado, que passa a ter monoplio na produo das leis, despojando seus particulares do domnio da res pblica, ao mesmo tempo em que a empresa capitalista despoja seus trabalhadores de seus instrumentos de trabalho (p. 140). Da mesma forma que o Estado concentra em suas mos os poderes at ento esparsos, a empresa capitalista tambm se desenvolve buscando dominar produtores independentes. Desenvolve-se uma fora centrpeta em direo ao Estado moderno, encontrando ponto fixo e a partir da, com a globalizao, refazer o movimento, mas de forma contrria, territorializando em novos espaos, perdendo sua fora coercitiva (p. 141). Nesse sentido, surge a empresa capitalista e forma-se uma relao de poder entre o capitalista e o operrio. Nesta empresa, o operrio subordina-se tecnicamente marcha uniforme dos equipamentos da grande indstria (p. 145), isso porque o trabalho morto (maquinaria industrial) submete o trabalho vivo. a mquina que passa a determinar o ritmo do trabalho do operrio, que controlado por ela e ao mesmo tempo a controla, ativando seus movimentos. Os movimentos da mquina que do o tom aos movimentos do empregado. Politicamente, o operrio se subordina ao capitalista de uma forma "absolutista" e "autocrtica". A partir daqui, o autor prope sua tese sobre o poder como fenmeno dinmico que pressupe a relao de mando e sujeio entre capital e trabalho, no sentido de que existem duas esferas diferenciadas que dialogam entre si. A primeira esfera corresponde ao plano denominado de desequilbrio primrio ou endgeno. A segunda esfera corresponde ao plano denominado de desequilbrio secundrio ou heteronmico. 97 Na primeira esfera, encontramos os seguintes elementos: alienao da fora mercantil da fora de trabalho em si mesmo considerada; subsuno material do trabalhador ao processo de produo capitalista; questo do domnio do conhecimento tcnico; sistema de interao implicativa e discricionariedade de certas condies contratuais. So fatores especficos, variveis, que podem ser notados a partir do ramo de atividade do capital, quantidade de trabalhadores, estrutura etc. Na segunda esfera, este poder incrementado por outros fatores chamados de secundrios ou exgenos, cujos efeitos so considerados de forma coletiva, sobre os trabalhadores. So eles: superpopulao proletria relativa; variveis de oportunidade no pleno temporal; intangibilidade do mnimo existencial e a mobilidade do capital diante da inrcia do trabalho. Todos esses elementos agem dialeticamente na relao laboral, inclusive em diferentes escalas e intensidades. A relao de troca entre o empregado e o capitalista se d atravs do intercmbio de mercadorias. O empregado vende ao capitalista, no o resultado de seu trabalho, mas sua capacidade laborativa (como mercadoria), pela contrapartida que o salrio (mercadoria). atravs do contrato que o capitalista compra o direito de utilizar essa capacidade laborativa. Na sociedade moderna, essa relao econmica tipicamente capitalista hegemnica, convivendo com outras formas no capitalistas de compra e venda da fora de trabalho. Neste sentido, a subordinao no elemento do contrato de emprego, mas resultado do contrato, e um conceito til forjado ao longo dos anos para distinguir o contrato laboral do contrato autnomo do direito civil. Isso porque o autnomo vende uma mercadoria que passa inteiramente para as mos do contratante e s aparentemente o autnomo est vendendo sua capacidade de trabalho. Continua o autor (MELHADO, 2003, p. 165) explicando que a potencialidade ou a energia em estado potencial que o operrio vende ao capitalista que se distingue da fora de trabalho, que essa energia colocada sob ao. Conceito derivado da fsica, essa fora tem um mdulo, uma direo e um sentido que no dirigida pelo trabalhador, que a vendeu, mas sim pelo capitalista que imprime a ele a sua vontade. Se, no perodo pr-capitalista, o trabalhador quem dirige e condiciona os seus instrumentos de trabalho velocidade que lhe conveniente, no capitalismo, a mquina que controla os movimentos do operrio, ou seja, a mquina que d o ritmo e que confere ao trabalhador a velocidade que lhe conveniente, e a prpria diviso do trabalho um fator de controle do capitalista sobre o operrio. A segmentao das tarefas conduzidas por Taylor 98 um centro de poder, segundo Melhado (2003, p. 185). Do empirismo passou-se direo cientfica, cujo objetivo era superar a resistncia operria e aumentar os nveis de produtividade. Atravs do cronmetro, dividiu-se o tempo e se imps um ritmo de trabalho - tudo pensado e planejado - (MELHADO, 2003, p. 186). O taylorismo representou a transformao de relaes sociais que contriburam para o desaparecimento do operrio de ofcio e seu sindicato e forjou um novo modo de acumulao. A empresa capitalista surgida aps essa segmentao de funes feita por Taylor detm certa autonomia para determinar as condies contratuais, determinando o controle sobre a intensidade do trabalho e os nveis de implicao desse trabalhador. H uma adeso do trabalhador a certas clusulas, que foram preestabelecidas e nas quais no h chance de modificao. Dentro daquilo que se chama de mercado interno, a estabilizao do emprego e a progresso no trabalho, do-se pelo cumprimento dos objetivos assinados. A ausncia de garantia de emprego e o uso estratgico das formas salariais constituem ferramentas desse mercado interno, como tambm ferramenta a administrao por objetivo, mediante cumprimento de metas tambm. Esses so os desequilbrios internos. Conforme Melhado (2003, p. 192), o desequilbrio est na discricionariedade que o capitalista faz de sistemas de contrapartidas, ou de implementao de estmulos que tendem a vincular o operrio aos seus objetivos. Assim, justifica que a subordinao tem origem da natureza mercantil da relao jurdica, ou fonte originria, mas tambm tem causas secundrias, conforme j declinadas, respectivamente, como fatores de desequilbrios primrios ou endgenos e fatores secundrios ou exgenos. Na obra seguinte, publicada em 2006, o autor prope sua teoria a respeito da subordinao, explicitando o contedo das duas esferas, dentro da temtica da mundializao, da internacionalizao dos ciclos produtivos e do neoliberalismo. O tema tratado pelo autor como premissa para avaliao, em sua obra, da nova redao dada ao art. 114 da CF, com referncia ampliao da competncia trabalhista trazida pela EC n 45. Entende (MELHADO, 2006, p. 23-24) que as novas formas de explorao do trabalho pelo capital so armadilhas e que a subordinao como elemento do contrato de trabalho j no se sustenta, porque, muitas vezes, na nova organizao, ela se metamorfoseou. O que perde a centralidade no o trabalho subordinado, mas a forma como aparentemente se v essa relao, na qual o jurista, uma vez constatada a subordinao, fazia aplicar o arcabouo jurdico. Se no houver uma reformulao nessa condio, a relao de emprego escorrer entre os dedos e o trabalhador ficar desprotegido em face das estratgias do capital. 99 Isso afeta exatamente a relao de emprego oriunda da subcontratao. A desconcentrao dos ciclos produtivos, tornados possveis atravs das novas formas de produo, trouxe novas formas de controle do empregado. A desterritorializao aptrida, alavancada pela subcontratao, fez do globo terrestre um pequeno quintal (MELHADO, 2006, p. 34). Para Melhado (2006, p. 43), a mundializao um assunto inacabado e traz situaes que envolvem a relao de poder, porm as bases materiais mais elementares em que se desenvolvem a relao capital-trabalho no se alteraram. O discurso de que necessrio forjar uma nova subordinao um argumento til vaga neoliberal e fruto da dificuldade de compreenso da realidade contempornea. Isso porque, ao se aplicar ao receiturio neoliberal a imperiosidade de reduo do Welfare State e a flexibilizao do mercado de trabalho - tudo em prol da "concorrncia" - o neoliberalismo necessita justificar o rompimento com todo o edifcio conceitual que norteou a construo histrica dos direitos sociais dos trabalhadores (p.107), atacando justamente o contrato de trabalho e seu ncleo - a subordinao. J ustificando a desregulamentao das relaes entre capital e trabalho, forja-se um novo conceito para dependncia jurdica cuja consequncia a reproposio de uma subordinao jurdica diferente. Algumas coisas mudam, como o lugar do trabalho, ou da jornada de trabalho, porm no h qualquer abrandamento no poder, ou seja, no h qualquer modificao com relao subordinao. Isso porque, num primeiro momento, observa-se que no o trabalhador que detm o conhecimento tcnico, mesmo quando domine algum conhecimento especializado ou crie um novo saber tcnico. Tudo o que o trabalhador desenvolve dentro do contrato de emprego de propriedade do empregador. Mesmo a pesquisa cientfica, o trabalhador s uma pea no seu desenvolvimento. A dependncia do capital em relao a algum conhecimento s pode ser observada em relao ao dirigente de grandes corporaes (MELHADO, 2006, p. 113). Essa uma das razes por que o autor entende que o diagnstico da astenia do capital falso. Retomando, portanto, as ideias desenvolvidas na obra anterior, o autor discorre sobre cada uma das esferas que planificam os desequilbrios, apontando suas consideraes em razo da mundializao, entendendo, porm, que os novos paradigmas de trabalho surgidos na globalizao fizeram transformaes importantes que resvalam na esfera relativa ao segundo plano das disfunes secundrias. Porm, didaticamente, partindo da esfera que planifica as condies primrias ou endgenas, tece consideraes a respeito do primeiro fator de desequilbrio - da 100 alienao da capacidade de trabalho mediante a relao mercantil de compra e venda. Para o autor, mesmo nas relaes mundializadas, a subordinao no deve ser considerada elemento do contrato de emprego, mas resultado deste. No ocorreram mudanas nas relaes em si, mudou-se, entretanto, a roupagem, porm h a mesma explorao do homem pelo homem. O contrato de emprego ainda a expresso jurdica hegemnica nas relaes de intercmbio da capacidade de trabalho no modo de produo capitalista. A mercadoria vendida pelo trabalhador sua fora de trabalho. Discorrendo sobre o segundo fator, na esfera primria - subsuno material - numa era pr-capitalista, o ritmo de produo pertencia ao operrio, que, por sua vez, potencializava sua fora de trabalho mediante uma vantagem mecnica na relao entre carga e esforo. No capitalismo, embora o princpio da vantagem mecnica no desaparea, metamorfoseado. So as mquinas industriais que dominam o empregado, que passa a ser um atendente. No capitalismo informacional, por sua vez, entende o autor, se mantm uma aliana entre o princpio da vantagem mecnica e o uso poltico-instrumental da tcnica, isso por conta das inovaes tecnolgicas, da automao, das novas formas de controle de gerenciamento que do lugar a um maior controle do resultado do trabalho. Neste item faz uma distino importante, no sentido de que a automao no prpria da globalizao, mas decorrente de processo iniciado na dcada de 40. Portanto o poder ainda exercido pelo capital mediante o processo de subsuno material. Sobre o terceiro fator - conhecimento tcnico -, o autor (MELHADO, 2006, p.122) ressalta que a informtica constituiu um avano do ps-guerra e que a sociedade depende e , de certa forma, dominada por ela; que o conhecimento passou a ser considerado bem patrimonial e o saber tambm possui um valor de produo. Esse conhecimento tcnico um dos elementos mais importantes para que o capital atue no mercado, mediante desenvolvimento de pesquisa, buscando estratgias a fim de vencer as barreiras polticas, licenciar seus produtos. Enfim, para sua obteno, so necessrios grandes investimentos que s o capital pode fazer. Isso sempre foi assim, nada muda no mundo contemporneo de produo de riquezas por parte do capital. No quarto fator, o autor relata a condio sobre a diviso do trabalho como interao, que nada mais que uma interdependncia. Ou seja, a diviso do trabalho emmanual e intelectual banaliza o conhecimento do operrio, impe o ritmo de trabalho e fonte de poder, situao originada no taylorismo e que perdura. Discorrendo sobre o quinto fator ou sobre a ampliao do campo de autonomia privada e discricionariedade contratual, ou seja, sobre o campo de liberdade que o 101 capital exerce fixando clusulas contratuais nos assuntos relacionados com remunerao, estrutura hierarquizada na forma-emprego, normas de ascenso na carreira ou estabilidade, o autor entende que a ideologia neoliberal com sua pretensa flexibilizao ampliou esses territrios. Neste sentido, o trabalhador individualmente considerado encontra-se em inferioridade negocial agravada pelo desemprego estrutural, entre outros, o que gera insegurana. Aliado a isto, agrega-se a destruio na base sindical pelo prprio neoliberalismo, ou seja, o capital ainda submete o trabalhador. No tocante s fontes secundrias da relao de poder, o que se observa so importantes transformaes. Primeiramente, tece o autor (MELHADO, 2006, p. 135) a questo sobre a variao demogrfica relativa e absoluta, perquirindo sobre o crescimento ou no do desemprego. Nesse tpico, explica que h uma incapacidade de calibrar a oferta da mercadoria fora de trabalho, ou seja, no h estratgias a serem oferecidas a exemplo do que ocorre com outras mercadorias. Seu crescimento decorre de processos demogrficos e o que se nota que a oferta de mo de obra cresce em valores relativos em taxas superiores ao crescimento populacional normal, cuja questo crucial o problema do desemprego estrutural. Entende que o desemprego estrutural uma realidade dramtica (MELHADO, 2006, p. 142) e entre suas causas encontra-se o progresso tecnolgico. Porm tambm relaciona-se com a forma especfica da internacionalizao dos processos produtivos. Entretanto entende que falsa a afirmao de que a eliminao de empregos compensada pela criao de novos postos de trabalho, em especial, no setor de servios. Refuta a tese sob trs argumentos. O primeiro deles de que setores, como o de contabilidade e de projetos- criados por conta da internacionalizao dos ciclos produtivos -, pertencem produo e, se esta cai, tambm tendem a cair as taxas relativas a tais servios. O setor de servios, por sua vez, tambm influenciado e modernizado pelo avano tecnolgico, que por sua vez, tambm diminui, por conta da tecnologia (ex. bancos). O terceiro argumento a tendncia troca que feita entre a compra de prestao de servios e a realizao desses mesmos servios pelo prprio consumidor, como o caso dos servios domsticos, praticamente extintos. Isso sem contar com o descompasso entre o aumento da produo e a produtividade, j que o trabalho cada vez mais produtivo. Por outro lado, argumenta que, se o progresso cientfico no elimina postos de trabalho, como justificar a ocorrncia do desemprego em pases desenvolvidos? Parece que o capital adquiriu maior mobilidade, isso fez com que se retirassem investimentos da produo, gerando desemprego. Porm refuta a ideia de que a empresa que no se moderniza perderia mais empregos. Em termos microeconmicos, essa premissa verdadeira, porm, 102 levando-se em conta a economia como um todo, o crescimento do desemprego relacionado com o potenciao exponencial da fora de trabalho obtida pelo avano cientfico associada a processos de fabricao, prestao de servios, distribuio e produo agrcolas capitalistas, tcnicas ps-fordistas de produo, polticas de enxugamento do Estado Assistencial, restrio aos direitos sociais, flexibilizaes etc. Reconhece, porm, que certa margem de desemprego estrutural imprescindvel. Toca tambm na questo da precariedade, que um fenmeno mais complexo que o estreitamente do mercado laboral. O que se v a diminuio dos salrios mdios, o que afeta o crescimento econmico, bem como resvala na produo de empregos. H uma tendncia poupana e, ainda, uma propenso do capital ao investimento financeiro, o que gera uma tendncia depressiva no sistema. Tudo agravado pela precariedade que tem gerado a tentativa de afastamento do princpio da continuidade da relao laboral. Outra questo heteronmica ou secundria que tem relao com o poder so as variveis de oportunidade e o princpio de inverso. Quanto s variveis de oportunidade, o que se observa que o operrio no dispe de estratgias para oferecer ou deixar de oferecer sua mercadoria, mas, em contrapartida, esse balanceamento pode ser feito pelo capital, que tem estratgias de quando e quanto investir etc. Pelo princpio da inverso da oferta laboral, diz o autor (MELHADO, 2006, p. 150), a lei de que a oferta da fora de trabalho tende concretamente a subir, quando se produz um descenso na demanda. Na lgica do mercado, se no h procura, diminui-se a oferta, o que no se repete no mercado laboral. Sendo assim, explica que qualquer regio pode ser dividida entre proprietrios e no proprietrios dos meios de produo. Este ltimo grupo pode ser subdividido entre os inativos (grupo A), os desempregados (grupo B), os trabalhadores empregados (grupo C) e os autnomos (grupo D). Nesse sentido, quando h uma situao de crise econmica, os integrantes dos grupos A e D saem em busca de trabalho, passando a constituir o grupo C; os do grupo C sero compelidos pelo grupo B (beneficirios do seguro desemprego); os desempregados tambm tentaro reingressar no mercado de trabalho e passaro a fazer parte do grupo D (autnomos). Conclui que descenso na demanda, implicar no aumento da oferta de mo de obra. Alm desses, outro fator fonte secundria de desequilbrio do poder sobre o trabalho, diz respeito intangibilidade do mnimo existencial, ou seja, o trabalhador no pode declinar da condio de prover um mnimo para sua existncia. Esse fato agravado na mundializao devido ao enfraquecimento do estado de bem-estar e aos apelos ao consumismo. 103 Finalmente, fala o autor sobre a mobilidade espacial do capital em face da inamovibilidade relativa do trabalhador - fonte secundria -. Nesse sentido, o capital desloca- se de acordo com suas estratgias econmicas, mas o trabalhador nem sempre pode se valer deste artifcio para obter nova posio, j que muitas vezes, isso custaria o deslocamento de sua famlia. Alis, a mobilidade do capital, em face da informatizao, foi extremamente potencializada. Conclui:
alm disso tudo, o fundamental consiste em que a subordinao - que traduz a relao de poder entre capital e trabalho - no elemento, mas resultado do contrato, concebido este como uma relao mercantil de compra e venda que realiza a troca de capacidade de trabalho (como mercadoria) pelo dinheiro (tambm mercadoria, seja ela salrio ou qualquer outra forma de contrapartida). Atravs do contrato o capitalista adquire por compra e venda o direito de utilizar a capacidade de trabalho do trabalhador em uma data frao de tempo ou com vistas realizao de um objeto qualquer. Como no se desvincula fisicamente de sua capacidade de trabalho, o trabalhador acompanha-a, vai junto com ela, como alma que no se separa do corpo. Este elemento bsico do contrato de trabalho est presente tambm nos novos paradigmas do ps-fordismo. Para eliminar a subordinao da relao de trabalho, ou mesmo atenu-la, seria necessrio que a capacidade de trabalho deixasse de ser alienada como mercadoria, subvertendo-se a lgica essencial do sistema de produo capitalista. (MELHADO, 2006, p. 168).
Diante disso, deixar a subordinao de ser elemento do contrato para passar a ser resultado do contrato de trabalho somente contribuir para afirmar os princpios do Direito do Trabalho to duramente criticados na era neoliberal. Servir como paradigma a fim de se proteger o trabalhador das investidas do capital e da criao de novas figuras, at mesmo da terceirizao, que tem como escopo a fuga legislao trabalhista.
104 3 TERCEIRIZAO DE SERVIOS A PARTIR DO ENUNCIADO N 331/TST
At aqui, falou-se de terceirizao de forma geral, bem como sobre as mudanas que ocorreram no mundo do trabalho e como essas mudanas afetaram o Direito do Trabalho no Brasil. No presente captulo ser analisada a terceirizao de forma mais particular, porque, no Brasil 46 , o fenmeno tem avanado tanto no setor privado quanto no setor pblico, mas, como o tema polmico, h pouca discusso sobre a questo. Especialmente, na terceirizao interna, porque as opinies entre empresrios e centrais sindicais divergem. Ocorre que a terceirizao, seja ela externa ou interna, precariza o trabalho humano, porm, na terceirizao interna, o trabalhador mais duramente atingido, pois, em regra, trabalha, lado a lado, com os empregados da empresa tomadora de servios. Nesse contexto, questiona-se at que ponto a empresa pode terceirizar suas atividades. Qual o limite da terceirizao de servios? fato que o toyotismo modificou as relaes laborais, mas, em nome da ordem econmica, lcito atuar em desacordo com o princpio da valorizao do trabalho humano?
3.1 TERCEIRIZAO DE SERVIOS, INTERNA OU "PARA DENTRO" E TERCEIRIZAO EXTERNA OU "PARA FORA"
A palavra terceirizao j foi considerada neologismo, mas hoje j encontra-se definida nos dicionrios nacionais como termo oriundo da economia. Refere-se questo econmica de descentralizao de empresas que o pas tem sofrido ao longo dos ltimos trinta anos. Oriunda do latim tertiarius, ou tertius, significa terceiro. Constitui fonte material do Direito do Trabalho proveniente da rea da Administrao e da rea da Economia. Nos Estados Unidos o fenmeno conhecido como outsourcing; na Frana, como soustraitance ou extriorisation; na Espanha, subcontratacin, ou seja, um fenmeno que ocorre no mundo todo.
46 Fala-se tambm em terciarizao, palavra proveniente do setor tercirio da economia, ligado prestao de servios; sua meno, porm, escassa. Alis, fala-se tambm em quarteirizao, que nada mais que a contratao de uma empresa para tomar conta das empresas terceirizadas. Mas, segundo dados do IBGE e levantamento efetuado pela Folha de So Paulo, entre os trs primeiros meses de 2003 e o mesmo perodo em 2010, o emprego cresceu 18,4%. Na indstria, esse avano foi de 10,5% contra o avano de 39,9% no setor de servios, criando - no mesmo perodo - 960 mil postos de trabalho, contra 337 mil vagas em oito anos na indstria. Segundo a matria, resultado do crescimento da terceirizao (SOARES, 2010, p. B4). 105 O fato que o fenmeno produzido pela reengenharia advinda do toyotismo que se apoia em trs princpios: deslocalizao, desconcentrao e descentralizao, como o downsizing - reduo ordenada da empresa, de nveis hierrquicos e do porte da empresa, terceirizando as atividades que no so suas atividades principais -, ou o outsourcing - optando pelo fornecimento externo de produtos -, ou ainda o outplacement - relocao especializada de profissionais no mercado, arcando com os custos (MELHADO, 2006, p. 70). Na terceirizao, h uma horizontalizao da atividade econmica, prpria da poca toyotista, em detrimento da verticalizao da poca fordista. Na horizontalizao, o que se v a descentralizao, com o desmonte da produo, separando o que acessrio do principal, ao contrrio da verticalizao, cuja centralizao, especialmente funcional, agregada em torno de um comando. A terceirizao corresponde, nesse enfoque, cesso das atividades horizontalizadas a um terceiro, que se encarregar da execuo desses servios. O custo fixo da mercadoria se torna custo varivel, suportado no s pela empresa tomadora, mas por todas as empresas que compem a rede terceirizada. Embora essa contratao j existisse no modo de produo taylorista/fordista, o fato que, de trinta anos para c, apesar de ser um fenmeno que teve incio em 1950, com a indstria automobilstica, tomou grandes propores, mas nem por isso despertou o interesse do Estado por sua tutela. Sua definio no tarefa fcil, tendo em vista as inmeras roupagens com que se tem apresentado no mundo do trabalho, e ainda pelos diversos enfoques que o prprio fenmeno propicia. Os autores, porm, tm se habilitado, a faz-lo. Segundo Biavaschi (2008, p. 67), a terceirizao:
em sentido amplo, identifica-se como a tendncia empresarial e produtiva de realizar parte de suas atividades por meio de outras unidades, mais ou menos independentes, incluindo toda operao -econmica ou de organizao da atividade empresarial - de Terceirizao ou descentralizao, qualquer que seja o instrumento jurdico ou a forma contratual utilizada. Em sentido estrito, se a identifica como mecanismo descentralizador que envolve uma relao trilateral estabelecida entre a empresa que contrata os servios de outra empresa, terceira, a qual, por seu turno, contrata trabalhadores cujos servios prestados se destinam tomadora.
106 Para MARTINS (2007, p. 23), a terceirizao consiste:
[...] na possibilidade de contratar terceiro para a realizao de atividades que geralmente no constituem o objeto principal da empresa. Essa contratao pode envolver tanto a produo de bens como servios como ocorre na necessidade de contratao de servios de limpeza, de vigilncia ou at de servios temporrios.
Carvalho (2009, p. 630) a caracteriza como o repasse de parte das atividades de uma empresa para a realizao por outra empresa. Silva (2009, p. 3) entende que o fenmeno representa a transferncia de parte das atividades da empresa a um terceiro, tendo em vista a globalizao da economia e a flexibilizao do direito do trabalho. Delgado (2009, p. 407), por sua vez, coloca que h uma dissociao da relao econmica de trabalho com a relao justrabalhista e critica a tcnica, entendendo que a terceirizao insere o trabalhador no processo produtivo do tomador de servios sem que se estendam a este os laos justrabalhistas, que se preservam fixados a uma entidade interveniente. Esse processo produtivo de que fala o autor pode ser efetivamente realizado pelo prestador de servios ou pela pessoa jurdica que se obriga a produzir bens para a empresa tomadora. Para o autor, portanto, a terceirizao se d tambm atravs da contratao de pessoa jurdica, cujos trabalhadores se inserem no processo produtivo do tomador de servios para a realizao de uma das etapas de produo necessria empresa tomadora, muitas vezes suprimida pela reorganizao advinda do toyotismo. De qualquer forma, a crtica pontual reside na configurao dos laos juslaborais com a empresa prestadora, ou interveniente. Feliciano (2007, p. 64) conceitua, de forma bastante esclarecedora, o fenmeno da terceirizao: a terceirizao gnero, do qual a terceirizao material (ou de produo, ou empresarial) e a terceirizao pessoal (ou de servios) so espcies. Segundo o autor:
no primeiro caso (terceirizao material), uma determinada fase do processo produtivo apartada da estrutura empresarial e acometida de terceiro especializado, que se limita a execut-la com recursos prprios e com autonomia gerencial, para adiante fornecer ao contratante o produto final de sua atividade, que ser incorporado linha de produo da empresa-cliente no estado em que se apresenta (i.e., manufaturado ou semimanufaturado).
107 No caso da terceirizao pessoal, continua o autor:
terceirizam-se servios pessoais indissociveis da unidade produtiva (que, por isso, tm de ser prestados nas prprias dependncias daempresa-cliente, sob subordinao ou coordenao de seus prepostos). J por isso, tais servios no admitem terceirizao material til /..^(FELICIANO, 2007, p. 66).
Segundo Delgado (2003, p. 119-120), a terceirizao implica em duas modalidades, que ora ocorre dentro da empresa, ora fora:
a primeira forma de exteriorizao do referido fenmeno preconiza a terceirizao de servios (terceirizao dentro da empresa tomadora), ou seja, a empresa tomadora incorpora em seus quadros, o trabalho de terceiros, vale dizer, empregados contratados pela empresa terceirizante. Ou seja, o tomador continua sendo responsvel pela produo de bens e atividades, com a nica ressalva de que utilizar mo de obra terceirizada.
Na segunda forma de exteriorizao preconiza a terceirizao de atividades, que ocorre fora da empresa, designada por alguns, de forma genrica, como subcontratao. So as relaes de trabalho trilateriais que vinculam empresas parceiras. Nesta forma, a empresa tomadora descentraliza suas atividades para outras empresas, que passaro a fazer parte da dinmica produtiva, se forem, de fato, empresas autnomas, pois, caso contrrio, h a configurao de grupo econmico (DELGADO, 2003, p. 120). utilizada, sobretudo, no setor automobilstico. Portanto, pelo que foi exposto, conclui-se que a terceirizao uma tendncia empresarial e produtiva de que as empresas se valem para atender suas demandas. H, entretanto, duas formas de terceirizao: pessoal, interna ou de servios e material, externa ou de bens e produtos. Na primeira forma, o trabalhador (pessoa fsica) presta servios na planta industrial, na sede, ou no local onde se situa a empresa tomadora. No segundo caso, a empresa tomadora contrata uma terceira empresa (pessoa jurdica) que produz o elemento indispensvel consecuo final de seu produto, prtica muito utilizada pela indstria automobilstica. Entre as empresas tomadora e prestadora de servios, ou fornecedora de bens ou produtos (terceirizadas), origina-se uma relao de cunho civil ou de cunho mercantil. A relao de cunho civil pode ser formada atravs de contratos de natureza civil, como empreitada, subempreitada, ou contrato de prestao autnoma. A relao de cunho mercantil, por sua vez, pode ser formada por contratos de engeneering, franchising, contrato de 108 fornecimento, concesso mercantil, consrcio, assistncia tcnica e representao comercial autnoma, entre outros. Na primeira forma, a relao de emprego formada entre o prestador (pessoa fsica, na terceirizao pessoal) e a empresa prestadora de servios. Na segunda forma, ou seja, na terceirizao material, a empresa que assume a produo de bens admite e assalaria seus prprios empregados. Em qualquer dos casos, porm, a empresa tomadora no assalaria, no detm qualquer poder diretivo sobre esses empregados, no existindo subordinao entre os empregados da empresa terceirizada, seja na terceirizao pessoal ou na terceirizao material. fato que ambos os modos de terceirizao, realizada para atender a produo de bens ou para atender a demanda de servios, precarizam. O fenmeno ocorre por conta da introduo do toyotismo como modelo de produo no Brasil e que faz parte da fase capitalista pela qual passa nosso pas, bem como a grande maioria dos pases do mundo. irreversvel e tende a aumentar, porque produziu inmeras formas de incremento de capital como ocorre com os contratos de franquia. Todavia, especialmente no setor de servios, a precariedade atinge o trabalho humano de forma mais contundente. Por esse motivo, faz-se, neste ponto, corte metodolgico, a fim de que o presente estudo verta-se para anlise dessa espcie de terceirizao, j que esta forma que tem marginalizado o trabalhador e prejudicado sua dignidade.
3.2 EVOLUO HISTRICA DA TERCEIRIZAO DE SERVIOS NA LEGISLAO HETERNOMA
Antes de adentrar questo da evoluo histrica do fenmeno terceirizao, importante esclarecer que o presente estudo o far sob o ponto de vista da legislao que parte do prprio Estado, como fonte formal produtora de leis, o que se denomina de Heternoma. No obstante tal observao, neste caso, no fenmeno estudado, a tutela no s ter origem na lei propriamente dita, atravs do Poder Legislativo, mas atravs da figura especial do entendimento sumulado oriundo do Poder J udicirio, especificamente do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que o que, atualmente, rege o presente assunto. Alis, quando se fala em terceirizao no Brasil, a resposta que se estabelece ruma discusso do fenmeno no mbito de servios e no na questo da terceirizao material. Para Martins (2007, p. 16), a primeira espcie de terceirizao foi tratada pela CLT, em 1943, no art. 455, empreitada e subempreitada, mas, para Delgado (2009, p. 109 410), os primeiros diplomas referentes terceirizao consistiram na edio do Decreto-Lei n 200, de 1967 e da Lei n 5.645, de 1970. Ambos tratam da descentralizao administrativa, no mbito da Administrao Pblica, que, segundo o autor, incentivou, de certa forma, contratao de terceiros para atividades executivas ou operacionais. Mas os referidos diplomas legais tratam de atividades de apoio, instrumentais ou executrias. Atente-se para o fato de que, quando a CLT foi promulgada, estava longe a realidade atual da dimenso proporcionada pela terceirizao, porm j havia indcio de sua complexidade. Na dcada de 70 iniciava-se a introduo das prticas do toyotismo, despontando, porm, a prtica da terceirizao de servios (DELGADO, 2003, p. 129). Posteriormente, surge a Lei n 6.019/74, chamada de Lei do Trabalho Temporrio. Com caractersticas prprias, a lei define os casos nos quais cabvel contratao para atender necessidade transitria de substituio de pessoal regular e permanente ou ao acrscimo extraordinrio de servios. Neste caso, a empresa de trabalho temporrio coloca disposio de outras empresas, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados e por ela remunerados e assistidos. Consiste na admisso legal de intermediao de mo de obra e, uma vez caracterizada a necessidade temporria, a empresa pode contratar uma terceira empresa que a atender, em qualquer setor produtivo de seu empreendimento. A no observncia dos requisitos legais caracteriza vnculo de emprego com o tomador de servios, gerando consequncias legais, tais como o pagamento de aviso prvio e outros. Em 1983, com o advento da lei n 7102, a legislao permite que a vigilncia ostensiva e o transporte de valores sejam executados por uma empresa especializada contratada. A edio da lei n 8863/94 estendeu esse espcie de prestao de servios a qualquer instituio, estabelecimentos pblicos e privados, assim como a pessoas fsicas. Estava regulamentada, portanto, a terceirizao legal dos servios de vigilncia bancria, segurana e transporte de valores para instituies pblicas e privadas. Posteriormente, com a aprovao da lei n 8.949/94, que acrescentou pargrafo nico ao art. 442, da CLT, houve, aparentemente, a legalizao da terceirizao ou, como Delgado (2009, p. 413) discorre, pelo menos na prtica, o surgimento de macia onda de terceirizaes com suporte na frmula cooperada. Na verdade, a lei nada mais fez do que esclarecer um fato bvio, que entre o cooperado e a cooperativa no se formava vnculo de emprego. Na oportunidade, entretanto, o que se viu foi a formao de pseudocooperativas que alocavam mo de obra para determinado empreendimento, no sentido de descaracterizar o vnculo de emprego e afastar a incidncia das verbas trabalhistas. Isso ocorreu sobremaneira 110 na rea rural, local onde se formava o que foi conhecido como "coopergatos", ou seja, os trabalhadores eram contratados atravs de agenciadores de mo de obra, a fim de laborarem especialmente nas colheitas. Em 1997, foi editada a lei n 9.472 (Lei Geral das Telecomunicaes), que, no seu art. 94, II, trata da faculdade da concessionria de contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados. Apesar de editada h algum tempo, a lei ainda causa celeuma devido autorizao legal e pioneira da contratao de terceiros para realizar atividades-fins inerentes ao servio telefnico. Isso porque est em dissonncia com o contido no Enunciado n 331/TST, editado em 1993, que veda tal prtica e que tem prevalecido.
3.2.1 J urisprudncia
Diante dos inmeros casos que eram levados ao J udicirio e que questionavam a regularidade da terceirizao, bem como pela ausncia de regras legais para regular o fenmeno, o TST sumulou entendimentos jurisprudenciais at ento dominantes. Inicialmente, o TST expediu a Smula n 239, em 1985, sobre o bancrio e o empregado de empresa de processamento de dados. Em 1986, expediu a Smula n 256, que estabelecia o seguinte: salvo nos casos previstos nas Leis n 6.019, de 3.1.74 e n 7.102, de 20.6.1883, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador do servio. A expedio da Smula n 256/TST representou, na verdade, um balizamento jurdico que tentou restringir o fenmeno, j que declarava a ilegalidade da interposio de terceira empresa, excluindo-a apenas nos casos de trabalho temporrio e de servios de segurana, vigilncia e transporte de valores. Para DELGADO (2003, p. 135), no obstante o crescimento das prticas terceirizantes, o TST continuava sustentando a contratao clssica como regra geral. Entretanto esse rigor passou a ser abrandado pela doutrina. Assim, em virtude de discrepncias com relao terceirizao no Poder Pblico, em torno do Decreto n 200/67, bem como da Lei n 5645/70, cujas hipteses no foram contempladas, entre outros problemas, a Smula n 256/TST foi revisada, passando-se edio da Smula n 331, do TST, em 1993, em que se nota flexibilizao jurisprudencial, que prejudicou as relaes laborais. A referida smula dispe:
111 I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador de servios, salvo o caso de trabalho temporrio (Lei n6.019, de 3.1.74). II - A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos daAdministrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, daConstituio daRepblica). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (lei n 7.102, 20.06.1983), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados a atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que este tenha participado darelao processual e conste tambm no ttulo executivo judicial.
Posteriormente, com a edio da Resoluo n 96, de 11.9.2000, do TST, o inciso IV recebeu nova redao, para responsabilizar subsidiariamente rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista. Muitas controvrsias ocorreram ao longo de mais de 15 anos da existncia da Smula, principalmente com relao ao que se constitui, na prtica, em atividade-meio e atividade-fim; quanto responsabilidade da tomadora de servios e, ainda, a respeito da declarao do vnculo de emprego, no caso da terceirizao ilcita. A ausncia de um regramento legal coloca muitos trabalhadores margem dos direitos sociais, maculando o princpio constitucional da valorizao do trabalho humano.
3.3 CARACTERIZAO J URDICA DA TERCEIRIZAO DE SERVIOS
No que tange caracterizao jurdica da terceirizao de tervios, procurou-se sistematizar e apreender o fenmeno a partir do Enunciado n 331, do TST.
3.3.1 Terceirizao: Conceituao
No h qualquer conceito jurdico definido em lei para a terceirizao de servios. A doutrina apresenta a terceirizao como relao triangular, diferentemente da tpica relao de emprego entre empregado e empregador. Pelo fenmeno, inserido uma terceira figura, o prestador de servios. Esse prestador pode assumir a obrigao atravs da insero de pessoa fsica na dinmica do empreendimento do tomador. Caracteriza-se pela 112 presena de um intermedirio, a pessoa jurdica, entre o trabalhador e a empresa tomadora. H um repasse para terceiro de uma etapa de produo, bem como de responsabilidades das obrigaes trabalhistas e previdencirias. A entrega dessa etapa produtiva a terceiros, na teoria, est intimamente ligada a ideias de especializao e de concentrao. O repasse circunscrito a empresas especializadas na atividade que se terceiriza, consideradas acessrias e perifricas atividade principal da empresa tomadora. As empresas tm terceirizado, em geral, servios por ela utilizados em suas atividades, como limpeza, fornecimento de alimentao, assessoria jurdica, contabilidade etc. Ou seja, a terceirizao lcita implica na entrega a terceiros de servios que no se constituem na atividade principal ou essencial ao negcio. Existe uma quebra de paradigma na relao oriunda da terceirizao, pois ela provoca uma relao trilateral entre a empresa tomadora e a empresa prestadora. Ao provoc-la, segundo Belmonte (2009, p. 1189):
cria uma situao que, no plano individual, afasta o vnculo empregatcio entre a empresa tomadora e o trabalhador arregimentado pela empresa prestadora, para realizao do objeto do contrato de prestao de servio e, no plano coletivo, a caracterizao da situao de emprego na mesma atividade econmica datomadora, constitutiva dacategoria profissional.
A terceirizao desafia o prprio princpio protetor, porm sua expanso to grande, que a quarteirizao, que corresponde ao fenmeno pelo qual outra empresa administra as empresas terceirizadas, j no novidade. DELGADO (2003, p. 142) que conclui:
[...] pode-se compreender a terceirizao dos servios como a relao trilateral que possibilita empresa tomadora de servios ("empresacliente") descentralizar e intermediar suas atividades acessrias (atividades-meio), para empresas terceirizantes ("empresa fornecedora"), pela utilizao de mo-de-obra terceirizada ("empregado terceirizado"), o que, do ponto de vista administrativo, tido como instrumento facilitador para a viabilizao da produo global, vinculado ao paradigma daeficincia das empresas.
Sua aceitao no unnime. H autores favorveis terceirizao, admitindo-a sob o argumento de que atravs dela que se reduzem os custos empresariais. Alegam que atravs de sua utilizao priorizam-se objetivos e esforos, primordialmente, na 113 persecuo ou aprimoramento de seu ramo central de negcio, o chamado core business. Existe tambm a crena de que a implementao da terceirizao auxilia na canalizao de recursos para investimento no desenvolvimento de seus produtos. Para os autores desfavorveis terceirizao, os pontos negativos na utilizao dessa estratgia empresarial residem na questo do enfraquecimento do movimento de sindicalizao do empregado, gerando queda do poder de barganha, dos nveis das condies de trabalho, especialmente no tocante a salrios, contribuindo, enfim, para a j instalada precarizao. Isso sem levar em conta que o instrumento constitui fonte de manobra para fraudar a aplicao das leis trabalhistas no setor de servios, especialmente pelas dificuldades de distino da intermediao da mo de obra. As hipteses da terceirizao de servios encontram-se insertas no Enunciado n 331, do TST, objeto desse estudo.
3.3.2 Terceirizao de Servios: Licitude, Caracterizao e Tipos
As hipteses de terceirizao de servios lcitas esto inseridas no Enunciado n 331, do TST. O inciso I desse enunciado deixa claro que a intermediao de mo de obra ilcita. Probe-se o que os franceses denominam de marchandage 47 , figura vedada em nosso ordenamento constitucional, uma vez que viola e ofende o princpio da dignidade da pessoa humana, por transformar o indivduo em mercadoria. A nica exceo a contratao atravs da Lei n 6.019/74, de forma temporria. Portanto o trabalho temporrio corresponde a terceirizao lcita. Alm desse, lcito a contratao de terceiros para a prestao do servio de conservao e limpeza (Enunciado n 331, I, do TST), dos servios de vigilncia (Lei n 7102/70 e Enunciado 331, III, ab initio, do TST) e dos servios especializados ligados atividade meio do tomador (Enunciado n 331, do TST).
3.3.2.1 Trabalho temporrio
A doutrina entende que trabalho temporrio corresponde a terceirizao de servios. Encontra-se regulado pela lei n 6.014/74, estatudo no Enunciado n 331, inciso I, do TST.
47 Espcie de locao de mo de obra, proibida tambm em pases como o Mxico e na prpria Frana. 114 Dispe a legislao, em seu art. 2, que trabalho temporrio aquele prestado por pessoa fsica empresa, para atender necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular ou permanente ou para atender necessidade de acrscimo extraordinrio de servios. hiptese que restringe a contratao por prazo indeterminado. exceo regra. Da sua definio legal, extrai-se que o trabalho temporrio pode ser contratado para atender necessidade transitria de substituio de pessoal regular ou permanente; ou, ainda, para atender necessidade de acrscimo extraordinrio de servios. Ou seja, somente nessas duas hipteses pode-se contratar o trabalho de pessoa fsica, atravs de uma empresa de trabalho temporrio. A lei omissa quanto atividade exercida por esse trabalhador temporrio, do que se depreende que poder desempenhar qualquer atividade dentro da empresa. Para tanto, necessrio que estsa empresa seja empresa urbana, excluindo-se a contratao de rgo pblico ou empresas rurais. Alm disso, essas empresas dependem de autorizao do Ministrio do Trabalho, conforme art. 5, da Lei n 6019/74. Atente-se que a lei de 1974, ou seja, do incio do primeiro perodo da introduo do toyotismo no Brasil, quando se inicia a prtica da descentralizao, o que significa que a sua produo foi uma forma de se tutelar a terceirizao no Brasil. Como exemplo, pode-se cogitar a hiptese de uma empresa contratar outra empresa de trabalho temporrio, para lhe fornecer pessoal que cubra as frias de seus empregados; ou, de alguma empregada, que tenha se afastado em face da licena maternidade, enfim, h que ser observado o requisito da substituio. Quanto necessidade transitria de acrscimo de pessoal, h que ser observado que essa condio depende de um evento que possa ser caracterizado como potencializador da demanda produtiva, como por exemplo, vendas de Natal, ou Pscoa etc. Delgado (2003, p. 159) entende que a lei em comento trata de tercerizao temporria, porm a lei trata da contratao de empresas de servios temporrios ou intermediao de mo de obra, havendo uma sutil diferena com relao Terceirizao. Segundo a lei em comento, a contratao excepcional no poder ultrapassar trs meses, salvo mediante autorizao do Ministrio do Trabalho. necessria a existncia de contrato escrito entre a empresa de mo de obra temporria e a empresa tomadora. Alm disso, a remunerao do trabalhador temporrio deve ser igual remunerao do empregado na empresa tomadora. Nesse caso, os funcionrios disponibilizados pela empresa de trabalho temporrio ficaro subordinados empresa tomadora. Na terceirizao, no entanto, os empregados da empresa terceirizada jamais podero subordinar-se tomadora, sob pena de 115 declarao do vnculo. Por isso imprprio entender que o inciso I, do Enunciado n 331/TST fala de terceirizao. Sob esse prisma, pode-se dizer, portanto, que o Enunciado n 331/TST, no inciso III, alude a trs hipteses admissveis de terceirizao, ou melhor, de terceirizaes lcitas. A primeira hiptese relativa atividade de vigilncia (lei n 7.102/83) contemplando a alterao introduzida pela lei n 8863/94 (observe-se que vigilante categoria especial). A segunda hiptese relativa contratao de empresas de conservao e limpeza e a terceira hipteses relativa atividade-meio.
3.3.2.2 Servios de vigilncia
Dispe a Lei n 7.102/83, com alteraes introduzidas pela Lei n 8863/94, que a vigilncia ostensiva e o transporte de valores sero executados por empresa especializada contratada, sendo vedado o funcionamento de qualquer estabelecimento financeiro onde haja guarda de valores ou movimentao de numerrio que no possua sistema de segurana com parecer favorvel sua aprovao, elaborado pelo Ministrio da J ustia. As empresas terceirizadas, para essa atividade, devero ser especializadas e para atuarem como tal, autorizadas pelo Ministrio da J ustia. Essa autorizao renovvel mediante a fiscalizao das condies exigidas para funcionamento. Oferecero vigilantes s empresas contratadas, que segundo as exigncias legais, devero ter idade mnima de 21 (vinte e um) anos; instruo correspondente quarta srie do primeiro grau, hoje ensino fundamental; aprovao em curso de formao de vigilante, realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado pelo prprio Ministrio da J ustia; aprovao em exame de sade fsica, mental e psicotcnico; no ser portador de antecedentes criminais registrados e ainda estar quite com as obrigaes eleitorais e militares. Alm de prestarem servios a instituies financeiras, as empresas de vigilncia podero prestar servios de segurana privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais; a residncias; a entidades sem fins lucrativos e rgos e empresas pblicas. Enfim, h uma srie de requisitos para que a empresa que presta este tipo de servio seja regular, isso a fim de evitar fraudes, j que o objeto do contrato o transporte e segurana de valores e pessoas. Mas note-se o carter da terceirizao, pois se trata de servio especializado, o que bastante coerente, j que seria difcil a uma empresa financeira, por 116 exemplo, dispor de alguns de seus empregados para fazer esse tipo de servio, pois necessrio realizar curso de segurana, aprender de tcnicas de manuseio de armas de fogo, entre outros requisitos.
3.3.2.3 Servios de conservao e de limpeza
Tais atividades j estavam previstas na Lei n5645/70 e so definidas como conjunto de prticas, peridicas ou permanentes, que visam proteo e manuteno de bens, objetos, monumentos pertencentes a entidades pblicas ou privadas. Corresponde, pois, a servios de faxina, limpeza de vidros, servios de copeira etc. No suscitam maiores dvidas, porm h que se perceber que a terceirizao dos servios de conservao e limpeza se caracterizam pela especializao. Assim, a empresa contratada necessariamente dever oferecer tais servios especializados.
Diferentemente das hipteses j descritas, a hiptese relativa contratao de servios especializados referentes atividade-meio a que tem suscitado dvidas e sido alvo de crticas e entendimentos diversificados. Isso porque o Enunciado n 331/TST, inciso III alude terceirizao que se d na contratao de servios especializados que tenham relao com a atividade-meio do tomador, salvo nas hipteses de pessoalidade e subordinao direta. Com essa forma de disposio, o Enunciado, ao contrrio do contido no Enunciado n 256, que restringiu a prtica, ampliou-a. Admitiu a terceirizao atravs da contratao de servios especializados ligados atividade-meio do tomador. Obviamente, a ausncia do vnculo ocorre desde que inexistam dois dos requisitos de sua configurao, ou seja, pessoalidade e subordinao direta. Alm da disposio, portanto, sobre a necessidade de especializao da empresa de prestao de servios, a contratao deve ser relativa execuo de atividade- meio do empreendimento. A delimitao da atividade-meio e da atividade-fim um dos temas que tem gerado muitas controvrsias na prtica. Embora o Enunciado n 331/TST seja claro quanto ausncia de vnculo, quando o prestador de servios especializado para o exerccio da atividade-meio da empresa tomadora, na prtica essa evidncia no fica to clara assim. H uma divergncia entre o que se configura como atividade-meio ou atividade-fim. 117 Para Martins (2007, p. 25), a atividade terceirizada classificada em inicial, quando a empresa repassa atividades no preponderantes a empresas terceirizadas, como limpeza e vigilncia; intermediria, quando a terceirizao ocorre em atividades ligadas indiretamente ao ramo econmico da empresa e avanada, quando so terceirizadas atividades-fim da empresa. Segundo o contido no inciso III, do Enunciado n 331/TST, a terceirizao inicial e intermediria so lcitas, o mesmo no ocorrendo com a terceirizao avanada, j que h um desvirtuamento do fenmeno, passando forma ilcita pela terceirizao das atividades-fim da empresa. Martins (2007, p. 47) classifica de atividades acessrias aquelas relativas limpeza, alimentao, a transporte de funcionrios, vigilncia etc; de atividades-meio, aquelas relativas a servios de departamento pessoal, manuteno de mquinas, contabilidade. Martins (2009, p. 213), comentando a Smula n 331/TST, entende que atividade-meio:
pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que no coincide com seus fins principais. a atividade no essencial daempresa, secundria, que no seu objeto central. [...] J a atividade-fim a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto , na qual especializada.
Para Carvalho (2009, p. 636), atividade-fim aquela ligada ao escopo do empreendimento ou ao conjunto de operaes que realizaro o objeto social da empresa. J atividade-meio ou os servios a elas relacionados esto num plano horizontal necessrio a qualquer estabelecimento, como por exemplo servios de limpeza. Percebe-se que a definio de atividade-meio ou de atividade-fim est ligada ao ramo de negcios, e deve ser analisada a cada caso. Na doutrina, embora haja opinies unnime sobre o que atividade-fim ou atividade-meio, na prtica, a diferenciao fica comprometida e deve ser avaliada com o objeto social da empresa tomadora, com a finalidade de diferenciao da sua atividade-fim. Ou, no caso de ajuizamento de ao, a responsabilidade por essa definio caber ao J udicirio. Por outro lado, como a terceirizao passou a ser sinnimo de reduo de custos do empreendimento, muitas empresas tm seccionado atividades essenciais como acessrias, terceirizando-as sem qualquer comprometimento com o disposto no Enunciado. Esclarecedora, porm, a lio de Abdala (2008, p.20), que participou, enquanto Ministro do TST, da elaborao da Smula. Para ele, a intermediao da atividade- meio deve estar relacionada com o servio prestado pela empresa especializada: 118 foi para se coibir a Terceirizao generalizada e fraudulenta que, em primeiro lugar, referiu-se a servios especializados. Isso significa que a prestadora tem que ser empresa especializada naquele tipo de servio; que tenha capacitao e organizao para a realizao do servio a que se prope [...] alm disso, estabeleceu-se que esses servios devem estar ligados atividade-meio do tomador, ou seja, servios de apoio ou complementares aos da sua finalidade.
Conforme se observa, a terceirizao lcita deve ater-se contratao de empresas especializadas para exercerem as atividades-meio. Embora exista controvrsia entre o que atividade-meio e o que atividade-fim, na origem do Enunciado n 331/TST, buscou- se priorizar a especializao dos servios terceirizados. O entendimento, porm, de que a terceirizao pode abarcar atividades-fim ganha mais adeptos no pas a cada dia. Uma das justificativas que, apesar da ordem econmica ser fundamentada na valorizao do trabalho humano, fundamentada tambm na livre iniciativa. Se a terceirizao da atividade-fim no proibida por lei, lcita como forma de alavancar os negcios. Enfim, a falta de regulamentao por parte do Estado faz com que haja, na prtica, ausncia de comprometimento do capital com o trabalho, ou com a valorizao do trabalho humano. O trabalhador, por sua vez, fica merc do trabalho terceirizado que, muitas vezes, pode caracterizar um retrocesso aos direitos sociais, o que vedado pelo ordenamento jurdico. Mas no s o trabalhador que perde, tambm perde a empresa, por conta da insegurana jurdica, bem como perde toda a sociedade. Essa falta de regulamentao reflete-se especialmente quando o trabalhador no recebe seus direitos trabalhistas e busca receb-los da empresa tomadora, que tenta se eximir atravs da responsabilidade subsidiria. Nesse caso, a responsabilidade deve ser subsidiria ou solidria?
3.4 RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA OU SOLIDRIA?
Outro ponto bastante questionado refere-se responsabilidade subsidiria imposta ao tomador de servios, no caso de ausncia de idoneidade financeira da empresa contratada. A doutrina e a jurisprudncia so pacficas no entendimento de que a responsabilidade subsidiria da empresa tomadora se fundamenta na culpa in eligendo e in vigilando. Entretanto, conforme Campos (2009, p. 724), diante das disposies do Cdigo Civil (CC) - aplicvel subsidiariamente - a respeito da solidariedade, a subsidiaridade proclamada na Smula no se sustenta. O autor entende que a responsabilidade por fato de terceiro, contemplada no CC, atende atribuio da responsabilidade no tocante 119 Terceirizao. Nesse caso, h exceo ao princpio geral de que somente o agente causador responde pelo ilcito. Isso ocorre tendo em vista o disposto no art. 932, inciso III do CC, porque, segundo a disposio legal, o comitente tambm responsvel pela reparao civil, por atos de seus prepostos. Apesar de a doutrina clssica se filiar na teoria subjetiva para justificar a responsabilidade do comitente, isto , responsabilidade advinda em virtude da m escolha de seu preposto, ou devido insuficincia de vigilncia, ou, ainda, da combinao desses dois fatores, concluiu Campos (2009, p. 728) que na lei adotada a teoria objetiva (isso na esfera civil). Isso por conta do contido no art. 933, do CC, que dispe que a responsabilidade do comitente por atos de seus prepostos, no exerccio do trabalho que lhe competir, ou em razo dele, independe de culpa, ou seja, o comitente responde, ainda que no haja culpa de sua parte, pelos atos praticados por terceiros. Obviamente, se no fica provada a culpa, a responsabilidade objetiva. Ocorre algo semelhante no tocante terceirizao, j que o tomador de servios tambm responde independentemente de culpa, ou seja, na Smula, a responsabilidade do tomador de servio objetiva. Isso porque, na prtica, no h a necessidade de prova, sendo sua responsabilizao automtica. A consequncia que as empresas tomadora e prestadora so solidrias. Isso justifica o motivo por que, na ao em que se discute a responsabilidade, necessrio o litisconsrcio passivo. Para Souto Maior (2004, p. 99), a responsabilidade, tanto na terceirizao interna (dentro da empresa) quanto na externa (fora da empresa), deve ser sempre solidria, isso porque:
quando h pluralidade de devedores e o credor pode exigir de todos a totalidade da dvida, est-se diante de solidariedade, instituto jurdico que traduz tal situao. Quando a sentena reconhece a responsabilidade do tomador de servios, a sua responsabilidade perante a J ustia do Trabalho , pois, por toda a dvida e no por parte dela. H, portanto, uma hiptese de solidariedade, indiscutivelmente, pois o credor (reclamante) pode exigir de ambos (prestador e tomador) a totalidade dadvida.
O Enunciado n 331/TST, inciso IV, fala em responsabilidade subsidiria do tomador de servios, quando do inadimplemento das obrigaes trabalhistas. Entretanto a responsabilidade subsidiria instituto do Direito Comercial e vai na contramo do que representa o Direito do Trabalho, ou seja, instrumento de proteo ao hipossuficiente. No 120 caso, a referida disposio da smula despreza por completo a dignidade do trabalhador em vez de valoriza-lo. a tpica regulamentao do perodo neoliberal. Pela disposio da Smula, o fato de a prestadora no adimplir a obrigao abre a oportunidade do trabalhador de exigir o cumprimento da prestao do tomador de servios. O ex-empregado (porque, em geral, o ainda empregado no tende a ingressar com ao trabalhista) , portanto, punido duas vezes, ou seja, pela inadimplncia da prestadora do cumprimento da obrigao na oportunidade e quando, acionada no J udicirio, no cumpre, mais uma vez, a obrigao de lhe pagar seus direitos trabalhistas havidos por sentena ou por acordo. Da decorre o seguinte: imposto o nus da prova quanto ausncia de idoneidade financeira da empresa terceirizada, e s aps isso pode o ex-empregado direcionar a execuo empresa tomadora. Este procedimento vai contra os princpios do Direito do Trabalho e empobrece a J ustia do Trabalho, retirando do trabalhador a proteo e o respeito sua dignidade. O direcionamento da Smula, quanto ao tratamento dispensado ao ex-empregado no tocante ausncia do recebimento de seus haveres trabalhistas da empresa terceirizada, , no mnimo, aviltante. Isso sem contar que, em geral, as empresas tomadoras acionadas alegam uma infinidade de preliminares, sempre na defesa de que no devem pagar, procrastinando o feito. Tendo o ex-empregado declarado o no recebimento dos seus direitos trabalhistas e a empresa prestadora no tendo efetuado a prova do recebimento desses direitos, a tomadora deve ser responsabilizada de plano. Por outro lado, seria mais fcil e rpido se a tomadora, mediante o conhecimento da ausncia do pagamento das verbas trabalhistas, retivesse os valores a serem pagos empresa terceirizada e repassasse aos trabalhadores. Mas, na prtica, isso no ocorre, porque, em geral, a empresa tomadora pouco se importa se houve ou no os pagamentos aos empregados terceirizados. Trata-se de obrigao decorrente de ato ilcito, e a ilicitude reside na ausncia do pagamento de verbas trabalhistas legais, entre elas, muitas vezes, h ausncia de pagamento de salrios. Neste caso, o CC, em seu art. 942, bastante esclarecedor no sentido de que, se a ofensa tiver mais de um autor, todos - prestadora e tomadora -respondero solidariamente. Uma vez respondendo solidariamente, o trabalhador poder exigir seus merecidos direitos da empresa que puder suportar o pagamento, seja ela a prestadora ou a tomadora. Assim, no tem qualquer pertinncia a manuteno da responsabilidade subsidiria determinada no Enunciado n 330/TST, sendo de notria afronta ao princpio da valorizao do trabalho humano e contra um dos principais papis do Direito do Trabalho, 121 que a busca pela justia social. Toda esta discusso relativa responsabilidade subsidiria da empresa tomadora, entretanto, quando a terceirizao ilcita, a responsabilidade da empresa tomadora direta, j que consequncia da formao do vnculo de emprego diretamente com a mesma.
3.5 ILICITUDE DA TERCEIRIZAO NO SETOR DE SERVIOS
Terceirizao ilcita decorre de todas as manobras empresariais que forem efetuadas com o fito de dissimular a relao de emprego. A ilicitude, porm, em geral, no est na reorganizao da produo, de forma a implementar processos de reduo empresarial, mirando o desenvolvimento de suas capacidades mximas de produo, mas na realizao de certos atos jurdicos, cujo objetivo principal burlar a legislao trabalhista. Todos os atos jurdicos que tenham este objetivo so maculados de nulidade, a rigor do art. 9, da CLT. A ilicitude deve ser observada a partir do que ocorre na realidade, isso tendo em vista o Princpio da Primazia da Realidade, que tem como escopo a aplicao do Direito do Trabalho ao que ocorre na prtica, em detrimento ao que se tenta esconder atravs de contratos, negociaes, entre outros. O interesse do Direito do Trabalho consiste na proteo do trabalhador e sua luta, no tocante Terceirizao, a vedao do merchandage, ou seja, na luta contra a transformao da pessoa humana em mera mercadoria. O Direito do Trabalho, neste caso, deve intervir, resgatando a proteo dignidade do trabalhador. Segundo o Enunciado n 331 do TST, no h ilicitude na terceirizao de servios, pessoal (ou interna), realizada para atender a demanda atividade-meio do empreendimento, desde que atravs de empresa especializada e que no existam elementos configuradores da relao de emprego. No caso de terceirizao de servios da atividade-fim, sua ilicitude decorre da prpria condio da atividade terceirizada, j que no permitida. O que pode ocorrer, neste caso, que a empresa tomadora tente se esquivar da imputao de terceirizao ilcita, realizada atendendo prestao de servio em atividade-fim, sob o argumento de que se trata de atividade-meio. Neste caso, a fraude emergir da observao do tratamento fornecido a estes empregados ditos terceirizados. Na prtica, estes empregados rotulados de "terceirizados" no devem receber o mesmo tratamento dos empregados da tomadora, isso porque, a partir da terceirizao de atividade-fim, a empresa tomadora no somente coordena os servios, mas exige produtividade e qualidade dos produtos. Isso corresponde situao de 122 subordinao jurdica, que, aliada pessoalidade, configura o vnculo de emprego, conforme explica Feliciano (2007, p. 66):
em todas essas situaes, recorre-se figura da terceirizao pessoal ou de servios, que demanda essencialmente a insero de pessoal aliengena na estrutura organizacional da empresa-cliente, sob o recrutamento e subordinao daempresa contratada. A empresa-cliente se limita a coordenar os servios, nos limites do seu interesse gerencial (horrio, e locais de limpeza ou de transporte, postos de vigilncia, qualidade e composio das refeies, etc). Quando, porm, a terceirizao pessoal alcana atividadesfim, os escopos da produtividade e qualidade da empresa cliente impem, invariavelmente, a criao de vnculos formais ou informais de subordinao entre os trabalhadores da empresa contratada e os prepostos da empresa- cliente, responsveis pelo volume e excelncia daproduo [...].
Este, portanto, um dos indicadores de que a empresa tomadora terceirizou atividades-fim, e a consequncia a declarao do vnculo. Ressalte-se que h opinies, como a de SAAD (2009, p. 30), favorveis terceirizao da atividade-fim da empresa. Argumenta o autor que o fato pode ser enquadrado como convenincia do administrador da empresa, j que entende que no h na Constituio Federal, ou em lei ordinria, qualquer vedao. Consequentemente, se no h vedao, possvel a terceirizao da atividade-fim. Mas, de qualquer forma no h unanimidade neste posicionamento. Por outro lado, a terceirizao, mesmo que seja para atender atividade-meio do empreendimento, desde que presentes os requisitos da relao de emprego, tambm ilcita. Configurada a relao de emprego, todos os atos que tentaram mascar-la so nulos, a rigor do art. 9 da CLT. Entretanto ressalve-se que o Enunciado n 330, do TST, fala sobre a subordinao direta. No tocante subordinao direta, contemporaneamente, com as novas formas de produo, muitas vezes difcil visualizar sua configurao, especialmente na terceirizao. Nestes casos, deve-se optar por buscar a eventual configurao da relao de emprego atravs da observao da presena da subordinao mediante a aplicao das novas propostas j apresentadas no captulo anterior, especialmente, tendo em vista a opo apresentada de que a subordinao passa a ser resultado da relao de emprego e no elemento. Na admisso da tese de que a subordinao, contemporaneamente, encontra- se rarefeita, deve-se aventar a hiptese de o empregado terceirizado ter seu vnculo de emprego declarado atravs da constatao de que a atividade empreendida por ele encontra-se estruturalmente inserida na dinmica de trabalho do tomador. Para isso, basta apenas que o 123 trabalhador terceirizado colabore com as atividades produtivas do tomador. Isso, muitas vezes, independe da prova de subordinao direta que, em muitos casos, diante desta reengenharia ocorrida no mundo do trabalho, impossvel. Na verdade, a subordinao estrutural decorre da prova do exerccio das funes terceirizadas acolhidas na estrutura do empreendimento do tomador. Uma vez inserido na dinmica da empresa tomadora, deve ser declarado o vnculo do empregado terceirizado com a mesma. Ou ainda, por exemplo, o que ocorre no teletrabalho. Pode parecer que o trabalhador vinculado prestao do teletrabalho esteja, na verdade, desvinculado da relao de emprego. Entretanto isso engano, j que a prpria tecnologia d condies para que o tomador de servios vigie e controle todo o trabalho, com perfeita delimitao de horrios. o controle panptico ciberntico (MELHADO, 2006, p.162), no qual a subordinao - no vista como elemento da relao de emprego, mais como fator resultante ao contrato de trabalho - plenamente identificada. Uma vez identificada, no h como fugir responsabilidade da aplicao da dogmtica trabalhista.
3.6 TERCEIRIZAO E ADMINISTRAO PBLICA
No Enunciado n 331, do TST, inciso II, estabeleceu-se que a contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com a Administrao Pblica. Nada mais razovel, j que a prpria Constituio Federal dispe que a investidura em cargo ou emprego pblico se d atravs da aprovao prvia em concurso pblico. Alis, foi no governo FHC que surgiram as terceirizaes no setor petrolfero e de telecomunicaes, por conta das privatizaes. A EC n 8, de 15 de agosto de 1995, alterando o art. 21, inciso XII, da CF, permitiu a explorao por terceiras empresas dos servios de telecomunicaes e a EC n 9, de 09 de novembro de 1995, implantou a terceirizao no setor petrolfero, alm da Petrobrs. COUTINHO (2009, p. 89) define e critica o fenmeno:
A terceirizao fenmeno daeconomia atual com maior intensidade nas relaes de trabalho vigentes nos pases perifricos do regime capitalista. Criada no mundo da economia pela reestruturao produtiva movida por gigantes do mercado a partir do final dos anos 1960, para racionalizar, reduzir custos com a mo de obra e sufocar a importncia do valor trabalho, a terceirizao, no mbito jurdico, no passa de uma mera fico voltada para negar eficcia aos princpios do Direito do Trabalho e prpria 124 definio de empregador conferida pelo art. 2, da CLT, assim como a de empregado (CLT, art. 3).
Mas, se partirmos do ponto de vista desenvolvido neste trabalho de que a terceirizao foi implementada a partir das prticas de empresas privadas, onde a empresa pblica se vincula, j que suas tarefas no so exatamente de cunho lucrativo? A Administrao Pblica ao contratar deve ter vistas concretizao dos princpios bsicos que regem os servios, ou seja, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. O resultado que a contratao de agentes pblicos, para o preenchimento de cargos ou empregos pblicos, deve ser provida atravs de concurso pblico. Mas poderia ser argumentado que o inciso XXI, do prprio art. 37, exceo regra, j que trata de licitao de servios, obras etc, os quais o ente pblico poder contratar sem a necessidade de concurso pblico. Nesta hiptese, porm, numa leitura desprovida de senso crtico e que no leva em conta a interpretao sistemtica, poderia at passar despercebido. O que ocorre que os "servios" de que dispe o referido diploma somente podem ser entendidos como algo que ocorra fora da dinmica permanente da administrao e que se requeira para atender exigncia da prpria administrao (SOUTO MAIOR, 2006, p. 1314). Enfim, utilizado de forma a fraudar o vnculo de emprego, o entendimento dos tribunais tem sido a condenao da Administrao Pblica ao pagamento dos salrios, porm o Supremo Tribunal Federal, na Ao Declaratria de Constitucionalidade, suspendeu a validade de tal entendimento, isso em julgamento ocorrido em 24.11.2010, por declarar constitucional o art. 71, pargrafo 1 da Lei de Licitaes (Lei n 8666/93), que dispe que a inadimplncia do contratado no transfere ao Poder Pblico a responsabilidad pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais. Ou seja, inexiste responsabilidade da administrao pblica pelo pagamento de dvidas trabalhistas das empresas prestadoras de servio na terceirizao. Criou-se um impasse, j que agora, o trabalhador j vilipendiado em seus direitos, uma vez subcontratado, sequer poder recorrer para receb-los da Administrao Publica. Quando a Administrao Pblica se vincula a terceira empresa para oferecer um servio, est no s desatendendo a obrigao do preenchimento de cargos e empregos pblicos atravs de concurso, como tambm promovendo discriminao, contrariando o disposto no inciso IV, do art. 3 da CF, bem como promovendo a distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual, o que vedado pelo inciso XXXII, do art. 7, da CF. Isso porque, em geral, a terceirizao, no servio pblico, abrange trabalhos manuais, reservando- 125 se os cargos e empregos pblicos aos trabalhos de cunho tcnico e intelectual, com provimento atravs de concurso pblico. Tal tratativa inconstitucional, porm melhor avaliao depender de estudos aprofundados, reservando-se o direito de faz-lo em outra oportunidade, j que o principal questionamento, neste presente trabalho, a terceirizao da tica da iniciativa privada.
126 4 INTERVENO DO ESTADO NO DOMINIO ECONMICO PARA VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO ATRAVS DA REGULAMENTAO DA TERCEIRIZAO DE SERVIOS
A terceirizao de servios no Brasil ainda vista, em geral, como instrumento de reduo de custo, de burla legislao trabalhista, entre outros. As empresas ditas terceirizadas so contratadas para efetuar atividade-meio ou mesmo atividade-fim da empresa cliente, que faz a contratao como uma forma de fugir ao pagamento das verbas trabalhistas. A contratao realizada sem qualquer critrio, visto que a ausncia de regulamentao se constituiu at em incentivo a esta contratao cujo objetivo principal fugir ao pagamento das verbas atinentes ao contrato de trabalho. Os trabalhadores contratados pela empresa terceirizada so vistos como de segundo escalo e so tratados de forma diferente, embora, na maior parte das vezes, trabalhem lado a lado com o empregados da empresa-cliente. Essas e outras situaes provocam a desvalorizao do trabalho humano. O Estado se encontra autorizado pela Constituio Federal a coibir estes abusos, mediante interveno na ordem econmica, com o objetivo de valorizar o trabalho humano. Sua interveno torna-se necessria e urgente diante desses fatos. A regulamentao da terceirizao balizada em pressupostos que buscam imprimir legislao a condio valorativa do trabalho humano contribuir para o desenvolvimento humano. Por outro lado, no se pode olvidar que, politicamente, o Estado adotou medidas, na crise econmica-financeira mundial de 2008/2009, que contrariaram medidas neoliberais. Isso pode representar o incio de uma nova fase, o que propicia a retomada de decises, especialmente no mbito legislativo, que podero contribuir com a valorizao ao trabalho humano. Neste captulo, procura-se demonstrar a necessidade dessa regulamentao, por conta da precariedade, regulamentao esta que deve provir do Estado - fonte heternoma de produo de leis. No tem este trabalho, todavia, a pretenso de entregar propostas para essa regulamentao, no mximo, fornece sugesto, por conta de alguns projetos de lei que j se encontram no Congresso Nacional. A proposio de questes relevantes para eventual legislao demanda tempo e estudo e invivel no ponto conclusivo em que se encontra o presente trabalho.
127 4.1 A PRECARIEDADE ADVINDA COM A TERCEIRIZAO DE SERVIOS E A NECESSIDADE DE REGULAMENTAO
A terceirizao de servios se intensificou com a descentralizao advinda do toyotismo, e o Enunciado n 331/TST incapaz de responder s dvidas e de repelir abusos. Isso ocorreu, em parte, porque a terceirizao de servios tem sido utilizada de forma equivocada, ou seja, buscando-se mera reduo de custo. O fato que a terceirizao de servios da forma como est sendo utilizada contribui para a precariedade do trabalho humano e constituiu uma fonte de explorao humana contrria proteo da dignidade humana que busca oferecer o Estado Democrtico de Direito. Neste sentido, da forma como operado, o fenmeno regido por uma lgica societal onde o capital vale e a fora humana de trabalho s conta enquanto parcela imprescindvel para a reproduo deste mesmo capital. Isso porque o capital incapaz de realizar sua autovalorizao sem se utiliza do trabalho humano Antunes (2003, p. 177). Kalleberg (1986, p.24), sem fazer distino entre as formas de terceirizao, entende que o fenmeno trouxe uma srie de problemas e consequncias ruins: produziu insegurana econmica e volatilidade para os indivduos e lares; contribuiu para a crescente desigualdade econmica, reforando sistemas distributivos injustos. A presso exercida pelo trabalho inseguro gera pessoas inseguras e esta insegurana reflete-se em suas relaes sociais, inclusive em decises que afetam o planejamento familiar; afeta as comunidades, levando o indivduo ausncia de engajamento social, isso tudo devido incerteza e imprevisibilidade do trabalho. A terceirizao, em especial a de servios, tem a capacidade de criar, dentro da prpria empresa, situaes de desigualdades salariais reais. Alm disso, no interior da fbrica, os empregados terceirizados, regra geral, possuem tratamento diferente do tratamento cotidianamente oferecido aos demais empregados da empresa-cliente. Isso atesta contra os princpios constitucionais, em especial contra o princpio da igualdade. Alm de todos esses problemas, a prestao de servios por um terceiro, na mesma planta industrial, viabiliza a fraude, obscurecendo a formao do vnculo com a empresa-cliente. Ademais, uma "porta aberta" fraude, pois nem sempre se torna fcil distingui-la da intermediao de mo de obra vedada na legislao trabalhista. Do ponto de vista econmico, a terceirizao reduz postos de trabalho e com isso reduz salrios. Esclarea-se que, embora no seja necessariamente redutora de postos de trabalho, a terceirizao desorganiza o sistema de garantias e direitos elaborados pelo Direito 128 do Trabalho. Essa desorganizao se d diminuindo, artificialmente, o nmero de trabalhadores estatisticamente alocados em segmentos industriais ou no setor financeiro, uma vez que os empregados terceirizados se enquadram no setor tercirio da economia, atravs de empregos precrios. Do ponto de vista sindical, a terceirizao de servios enfraquece os j abatidos sindicatos, uma vez que os empregados terceirizados so filiados a sindicatos diversos do sindicato a que se vincula a empresa-cliente, no sendo capaz de criar uma organizao que uniformize as reivindicaes que, porventura, o sindicato pretende pleitear. H tambm quebra de eventual movimento grevista, j que os empregados, embora prestando servios para a mesma empresa, no esto representados por um mesmo sindicado e, portanto, perdem a fora da paralisao, por exemplo, por melhores condies de trabalho. Alis, o "home-office" um golpe de misericrdia no direito de greve como instrumento de defesa dos direitos coletivos (MELHADO, 2006, p. 97-98). Tendo em vista o modelo sindical brasileiro relativamente unicidade sindical, que obriga que os trabalhadores estejam unidos no sindicato da categoria preponderante (salvo trabalhadores da categoria diferenciada), certo que estes estejam representados por determinado sindicato. Os trabalhadores terceirizados, por sua vez, filiam- se a outros sindicatos seguindo a mesma regra da preponderncia da atividade. Por este arranjo, na empresa tomadora existiro empregados terceirizados que no so filiados ao sindicatos da categoria preponderante. Assim, as consequncias visveis so diferentes tratamentos relativos a convenes coletivas ou acordos coletivos aos empregados, diferenciando-os, pela aplicao dessas mesmas regras, entre terceirizados ou no. Isso pode ter consequncias na diferenciao dos salrios; do ms da data-base; de percentuais para pagamento de adicional de horas extras; de perodos de licenas ou garantias convencionais no aplicveis aos empregados terceirizados. Alm disso, na ecloso de greve por melhores condies de trabalho ou de salrio pelo empregados da empresa, os terceirizados no podero participar, correndo o risco de sofrerem represlias. Mas o pior a fragmentao dos interesses, pois no haver a solidariedade. H desmembramento da categoria, reduo do nvel de barganha, gerando dificuldade de manuteno e preservao dos direitos adquiridos, conforme nos alerta Oliveira (2005, p. 12): [...] a organizao toyotistapropicia o enfraquecimento dacategoria e dos sindicatos de trabalhadores, pois dificulta a organizao associativa. H, tambm, uma disperso dacategoria de prestadores de servios que dificulta a formao ou o fortalecimento de um sindicato que possa representar e pleitear a melhoria das condies de trabalho. Portanto, o modelo 129 terceirizante e toyotista nitidamente anti-sindical e prejudicial ao trabalhador, criado com o intuito de reduzir salrios e enfraquecer os sindicatos.
A terceirizao tambm cria situaes de permanncia dentro da empresa ao empregado terceirizado, cuja situao o impede de ascenso ou promoes, de almejar um cargo melhor, mesmo porque o empregado terceirizado, raramente, mantm seu emprego por muito tempo. A estratgica da empresa justamente rescindir o contrato com a empresa prestadora de servios para que no se criem vnculos. Com isso, h maior rotatividade de mo de obra. Para Delgado (2003, p. 175), o fenmeno fragmenta direitos e piora a infra- estrutura de labor para os empregados terceirizados, e que se pode afirmar, sob o ponto de vista social, que tal fenmeno uma afronta ao princpio da dignidade do ser humano. Pode-se dizer que o mundo do trabalho, hoje, composto por trabalhadores includos e excludos. Estes excludos que se submetem a contrataes precrias como a terceirizao, j que no possuem perfil profissional especializado ou so detentores de tcnica, o que os torna teis nova reengenharia produtiva (OLIVEIRA, 2005, p. 13). A dissociao entre a relao econmica e a relao jurdica pela triangulao na terceirizao, segundo Carvalho (2009, p. 633), cria efeitos perversos, entre eles, um dos mais importantes a manuteno do empregado em empresas terceirizadas, atravs da sucesso de empresas prestadoras de servio que assumem o contrato, muitas vezes, com rebaixamento de salrio, ou mesmo assdio para que haja pedido de demisso. o tpico caso das empresas prestadoras de limpeza e de vigilncia bancrias. Elas se sucedem, e a rigor no deveria haver qualquer alterao do contrato de trabalho do prestador, porm algumas empresas terceirizadas chegam a rescindir o contrato e a efetuar o pagamento de algumas verbas rescisrias, mas o obreiro continua trabalhando para o tomador, sem qualquer relao com a empresa prestadora. Segundo relatrio do DIEESE em convnio com o Ministrio do Trabalho e do Emprego, de 2007, a terceirizao atingiu diversos setores, entre eles, o setor bancrio. Terceirizaram-se, num primeiro momento, servios de retaguarda ou back-office, relativos aprocessamento de documentos bancrios, as atividades de tesouraria, como recepo de malotes, conferncia etc. Num segundo momento, terceirizou-se o prprio atendimento, seja atravs de correspondente bancrio (posto de atendimento, lotricas, ou farmcias, que recebem todo tipo de contas); seja atravs de call center, seja atravs de internet ou autoatendimento. Na agncia bancria propriamente, a terceirizao atingiu os servios de 130 vigilncia, copa, cozinha e limpeza, isso porque outras atividades realizadas antes por bancrios foram desmembradas e hoje j so realizadas por comercirios, por exemplo. No se pode deixar de observar que a tecnologia contribuiu para a descentralizao, entretanto o aproveitamento desta tecnologia fez com que se disseminasse a terceirizao que, sem qualquer regulamentao, estendeu-se para setores que so cruciais. No caso dos bancrios, foram seccionadas atividades essenciais, cuja execuo transferiu-se para terceiros. Em razo da ausncia de limites legais, a terceirizao est deixando o 48 trabalhador merc do capital. Muitos autores 48 , por conta disso, no admitem a terceirizao, mesmo que lcita; outros, ao contrrio, admitem-na e entendem que contribui para o crescimento econmico, pois h reduo de custos que propiciam explorao de outras fatias do mercado. Entretanto h unanimidade sobre a imprescindibilidade da sua regulamentao. Esclarea-se que, no presente trabalho, no se critica a terceirizao em si, mas a fraude perpetrada pelas empresas que a praticam, visando o fim nico de fugir ao pagamento das verbas trabalhistas, em vista da ausncia de tutela. Com isso, muitos empreendem o desmembramento de atividades essenciais da empresa, com posterior terceirizao, ou, independentemente da atividade desmembrada, celebram contrato civil - tpico contrato de prestao de servios no qual se denotam traos da relao de emprego, ou, ainda, mantm empresa de terceirizao unicamente a fim de oferecer mo de obra para a empresa tomadora. Enquanto a terceirizao for vista como mero meio de reduo de custos, at poder servir de contribuio para o crescimento econmico, mas jamais contribuir para o desenvolvimento humano. O ideal seria que se banisse a terceirizao de servios, mas enquanto isso no ocorre, a regulamentao seria bem-vinda. Segundo Souto Maior (2004, p. 102):
o fato concreto que, no se reservando um tratamento jurdico Terceirizao, que preserva a funo primordial do direito do trabalho de proteo da dignidade do trabalhador, ao mesmo tempo que lhe garanta a
48 Segundo Souto Maior (2008, p. 98): Comemoramos o advento desta ampliao da competncia processual, mas teramos muito, muito mesmo, mais o que comemorar se simplesmente, por exemplo, amplissemos a nossa compreenso da realidade e do direito e, assim, banssemos do mundo jurdico a Smula 331 do TST, passando a dizer (ou dizer novamente) que o trabalho humano no mercadoria de comrcio e, desse modo, que no atividade empresarial lcita a mera intermediao de mo-de-obra (no que, no fundo, tem-se constitudo a realidade da terceirizao no Brasil), declarando, assim, a relao de emprego diretamente entre o trabalhador e a dita "empresa tomadora" dos seus servios, ou, no mnimo, passando a dizer que os "terceirizados" tem todos os direitos do empregado da "tomadora", inclusive de natureza coletiva, e que a "tomadora" responsvel solidariamente pelo adimplemento de todos os direitos trabalhistas do "terceirizado ". 131 possibilidade de melhoria de sua condio social, esta, a Terceirizao, continuar sendo utilizada como mera tcnica para fraudar direitos trabalhistas e, muitas vezes, para desviar obrigaes administrativas, quando formuladas no setor pblico.
Ou seja, a ausncia de regulamentao da terceirizao contribuir para a ausncia da concretude dos princpios da dignidade humana e a valorizao do trabalho. Esta regulamentao, porm, deve partir do Estado, pois a regulamentao a cargo do sindicato invivel.
4.1.1 A Inviabilidade da Regulamentao da Terceirizao atravs de Autonomia Coletiva
O que se pretende com a regulamentao da terceirizao que o Estado, atravs do Poder Legislativo, balize os contornos do fenmeno, fixe os parmetros controversos, a fim de que no haja precariedade. Uma vez balizado o fenmeno, aplicar-se- a legislao atual no tocante s relaes de emprego, suficiente para a valorizao do emprego subordinado. Ou seja, a regulamentao deve primar para que se esclaream os pontos no tocante atividade-meio e atividade-fim, responsabilidade subsidiria, enfim, pontos que, na prtica, so obscuros. As crticas ao Direito do Trabalho, mais precisamente por conta de sua legislao, responsabilizam-no por direcionar os trabalhadores para o mercado informal, atravs de contratos precrios, ou mesmo para a terceirizao. Tais crticas sugerem reformas trabalhistas. Mas este fato o ponto de afirmao dos neoliberais que creem que com tais reformas podero afastar a legislao trabalhista que crr ser uma das causas do desemprego. Um dos defensores da reforma trabalhista, Romita (2008, p. 36), entende que, numa eventual reforma, o Estado deve fixar pontos gerais, deixando para a negociao coletiva eventual preenchimento de contedo em cada caso, adequando-o ao setor produtivo. Visa com isso alcanar o mtodo autocompositivo, privilegiando a autonomia coletiva privada. Segundo ele, a negociao coletiva seria o instrumento adequado para regular os novos institutos, como a exteriorizao dos servios ou subcontrataes etc. Sem dvida, a reforma pretendida significaria um avano, mas o Brasil no est preparado. O pas est muito longe de ter um modelo sindical eficaz que possa suprir a legislao estatal e, por isso, se justifica o enfoque do presente trabalho, tratando da urgncia da regulamentao estatal sobre o fenmeno da terceirizao. Com a formao sindical atual, impossvel uma atuao descompromissada. 132 No h dvidas de que a legislao trabalhista, no Brasil, surgiu atravs das lutas dos trabalhadores, porm os sindicatos nasceram e se constituram em rgos de colaborao do Governo Federal, cujo rano corporativo persiste at hoje. A contribuio sindical foi instituda atravs do Decreto-Lei n 1402/39, cujo imposto vigora at hoje. Nos idos de 1942, este imposto era utilizado para fins poltico- eleitoreiros apadrinhados pelo Governo (MAGANO, 1990, p. 63). O modelo rgido de Direito Coletivo do Trabalho, com prescries emanadas do Estado, so de origem corporativista, da dcada de 30. Esta ideologia foi transplantada para a Constituio de 1937 e permanece inclusive na Constituio de 1988. Se h tendncia atual convergindo para negociao sindical, necessrio reformar as bases sindicais para que possam representar os empregados de forma satisfatria. Muitos sindicatos, hoje, servem para prestar servios aos seus associados, e no deve ser esta, de forma nenhuma, a tnica sindical. Assim, quando se fala em autonomia sindical, pretende-se que o sindicato possa ter liberdade para elaborar sua prpria regulamentao, obviamente limitada pelo Poder Estatal. Como leciona Magano (2000, 14/15), eventual autonomia deve ser vivenciada dentro de uma sociedade pluralista, onde exista a liberdade dos indivduos de procurarem satisfazer seus interesses. Somente em uma sociedade pluralista se concebe a existncia de centros autnomos de produo, cujo produto possui a mesma natureza das leis emanadas pelo Estado. A Constituio Federal de 1988, por outro lado, manteve a viso corporativa mantendo a contribuio sindical, a limitao da criao do sindicato em uma nica base territorial. Destarte, a manuteno desta condio sindical no favorece a composio sindical, prejudicando os trabalhadores sindicalizados que, muitas vezes, sequer podem contar com este aparato para reivindicar seus legtimos direitos. O sindicato, atualmente, frgil - muito por conta do neoliberalismo - e tem sua atuao desvirtuada. Alm disso, a unicidade sindical e a contribuio sindicalobrigatrias emperram o desempenho sindical e eliminam a liberdade individual da escolha do sindicato (GOMES, 2003, p. 130). Para Barros (2004, p. 33), necessrio que o Brasil ratifique a Conveno n 87 49 da OIT, que trata do sindicalismo, reformulando o art. 8 da Constituio Federal, que fala do sindicato nico, para que realmente haja liberdade sindical. necessrio, tambm, que se reveja o fim do imposto sindical. Somente a existncia da liberdade na associao sindical
49 Trata da liberdade sindical e da proteo do direito sindical 133 independente de base territorial e a extino da contribuio fortalecero os sindicados e contribuiro para a filiao dos trabalhadores ao sindicato que mais represente seus anseios. Isso porque, por conta das inoperncias da maioria dos sindicatos, estes tambm esto desacreditados perante a classe trabalhadora e recebem a pecha de "sindicatos de bolso" ou "pelegos". Os sindicatos no esto aptos a representar os trabalhadores, especialmente os terceirizados, isso porque, segundo Martins (2008, p. 94), os segmentos menos favorecidos no tero voz ativa perante os grupos de trabalhadores que se situam no centro da estrutura produtiva, que esto inseridos nas empresas, protegendo seus empregos e disputando com seus pares, mediante a realizao e alcance das metas para manuteno destes. Os segmentos menos favorecidos, por sua vez, compostos de trabalhadores terceirizados, menos qualificados, permanecero impotentes. Sem contar que, por conta da triangulao presente na terceirizao, os empregados terceirizados (terceirizao interna) diferenciam-se dos outros, pois, alm de no possurem o mesmo status na empresa, so representados por sindicatos diversos, o que esfacela a fora sindical e enfraquece os salrios, no contribuindo em nada para a valorizao do trabalho humano pretendida pela Constituio. o prprio Romita (2008, p. 42) que concluiu:
sem a reforma sindical, que depende de emenda Constituio, no se conseguir introduzir a democracia na regulao das relaes de trabalho no Brasil. S a liberdade sindical permite a ecloso, no pas, de um movimento sindical movido por anseios sadios, dotado de representatividade, que retrate a afeio dos trabalhadores brasileiros democracia.
por este motivo que o presente trabalho se embasa na regulamentao da terceirizao, via heternoma, alternativa vivel para estabelecer pontos que valorizem o trabalho humano.
4.2 AUSNCIA DE REGULAMENTAO DA TERCEIRIZAO - HERANA DO NEOLIBERALISMO
A partir de 05/10/88 foi implantado no Brasil o Estado Democrtico de Direito no qual se pretende assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais numa sociedade fraterna, sob a proteo de Deus. Os contornos desta nova ordem jurdica esto delineados a partir do artigo 1 da CF, que d prevalncia dignidade da pessoa humana. A qualificao nova, utilizada no texto, no representa o aspecto recente da implantao, visto 134 que j se passaram mais de 20 anos de sua implantao, mas quer representar a novidade inserida no contexto poltico do Brasil, da busca pela proteo da dignidade humana. Embora o Estado deva perseguir a realizao dos direitos fundamentais, implantados especialmente pela CF, ao longo de todos esses anos, diante da globalizao neoliberal, o ordenamento jurdico no priorizou a busca pela realizao destes mesmos direitos. A concretizao do princpio da dignidade humana acontece na realizao de atos e na prelavncia de decises que importem na valorizao do trabalho humano. O Estado, muitas vezes refm dos grandes grupos econmicos, ausentou-se na regulamentao de certos fenmenos que atingiam o Direito do Trabalho, atravs do Poder Legislativo, por seguir a cartilha neoliberal. Alis, esta era uma das metas do neoliberalismo, ou seja, ausncia de regulamentao do direito do trabalhador e flexibilizao dos direitos j existentes. A terceirizao herana deste neoliberalismo. Entretanto o Brasil atual no mais palco dos desmandos do FMI. Autores mais diversos apontam para a crise e at para o fim do neoliberalismo. Tal fato coincide com os efeitos da crise ocorrida nos EUA, no final do ano de 2008. Inmeras foram suas causas e nefastos seus efeitos, de escala mundial. H unanimidade, porm, de que a crise foi gerada pela especulao, prpria do capitalismo financeiro. Para Guttmann (2008, p. 11-15), desde a crise da dcada de 1970 e incio dos anos 1980, o capitalismo tem sido dirigido pelas finanas, cuja ausncia de regulamentao e maximizao dos lucros aos acionistas tem constitudo suas principais caractersticas. Segundo o autor, muito se comentou, atravs da mdia, que a ausncia de regulamentao, prpria do neoliberalismo, e a avidez por lucros levaram os EUA a enfrentarem uma das piores crises de sua histria, que se alastrou pelo mundo. Este espao foi oportuno para que os pases atingidos pela crise americana fizessem um balano da aplicao das medidas neoliberais em suas reas econmicas. E muitos chegaram concluso e constatao de que, na prtica, a implantao do neoliberalismo no promoveu a distribuio de renda, alm de deixar de oferecer populao servios bsicos de sade e de educao, por conta da caada ao Welfare State. Para Krein (2009), a crise atual pode significar uma superao do fim de um padro de funcionamento da economia mundial e o esgotamento de um modelo de desenvolvimento e globalizao neoliberal. Neste caso, abre-se a oportunidade para um balano tambm no tocante perseguio aos direitos trabalhistas ocorridos na era neoliberal. No se pode esquecer do trabalhador que, em suas mltiplas dimenses, segundo Fabiano e Renault (2009, p. 1501): 135 [...] no pode mais ser tratado como se fosse um bagao do Neoliberalismo. A pessoa humana no uma simples biomassa, renovvel em cada crise mundial financeira, provocada pelo capital especulativo. O homem possui uma dimenso divina, abraado devendo ser por uma vida minimamente condizente com a sua condio natural.
Hoje, atravs da apurao das perdas, o que est em causa, segundo Dulci (2009, p. 107), o prprio fundamento filosfico do sistema de livre mercado: a ideia da mo invisvel, guiada pelo auto-interesse dos agentes e por sua capacidade de escolha racional das decises. A necessidade de interveno na economia ocorrida nos diversos pases, inclusive no Brasil, para salvar o pas da crise, um fato que deixa claro que o Estado voltou a participar diretamente do jogo numa posio de fora. Mesmo que seja para salvaguardar uma posio emergencial. Para Dulci (2009, p. 107), a situao movimenta o pndulo na direo do Estado. O Estado contemporneo, portanto, deve priorizar a busca de divisas atravs da produo e no da especulao. Deve voltar a balizar polticas econmicas que incentivem a busca do pleno emprego. No se nega que a economia ainda dependa dos rumos de decises supranacionais, porm necessrio que o Estado faa escolhas polticas que traduzam posturas crtico-reflexivas voltadas concretizao do Estado Democrtico de Direito. Neste sentido, Gomes (2009, p. 170) entende que o Estado deve atuar positivamente a fim de conduzir a ordem econmica: em face da recente crise financeira provocada pelos Estados Unidos com srias repercusses na Europa, China, J apo e nos pases daAmrica Latina, dentre os quais o Brasil, j se admite, sem qualquer perplexidade, ser indispensvel a ao intervencionista governamental, no mbito dapoltica econmica, inclusive por aqueles seguidores daideologia neoliberal, do "laissez-faire ", a qual se mostrava forte e dominante h mais de trs dcadas. Assim, a realidade hodierna aponta a manifesta incapacidade do livre mercado de resolver sua prpria crise financeira e, mais ainda, os problemas sociais. Com isso, exige-se a atuao positiva, srie e transparente do Estado, voltada promoo, incentivo, planejamento e implantao de srias polticas pblicas, destinadas a conduzir a ordem econmica em busca do equilbrio financeiro e progresso social. o Estado que deve buscar a concretizao do princpio da dignidade humana, alavancando a produo, reaquecendo a economia, propiciando a manuteno do emprego, enfim, buscando um equilbrio.
136 4.3 A INTERVENO ESTATAL NA ORDEM ECONMICA A FIM DE BUSCAR A VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO
Segundo o caput do art. 170, da CF, a ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa e tem por finalidade assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. Isso porque o trabalho humano se insere no sistema econmico e agente produtor de riqueza. Embora tendo a CF consagrado o capitalismo como forma de acumulao, no olvidou em autorizar a interveno estatal na economia, de forma direta, na explorao de atividade econmica e, de forma indireta, como agente normativo e regulador, segundo o art. 174. Nem sempre as constituies trouxeram to claramente as condies da interveno estatal na economia. Na Carta de 1934, a atuao do Estado guardava relao com a interveno a fim de fomentar a economia popular. Na Constituio de 1937, a inovao se restringiu tipificao de crimes contra a economia popular. A Constituio de 1946, por sua vez, preconizou a organizao da ordem econmica conforme os princpios da justia social, a fim de conciliar a liberdade de iniciativa com a valorizao do trabalho humano. Permitia, ainda, ao Estado intervir no domnio econmico e monopolizar determinada indstria ou atividade. A Constituio Federal que se seguiu (1967) priorizava a finalidade da realizao da justia social, mediante o princpio da valorizao do trabalho humano e facultava a interveno no domnio econmico e no monoplio de determinada indstria ou atividade, quando indispensvel por motivos de segurana nacional, ou para organizar setor que no possa ser desenvolvido com eficincia no regime de competio e de liberdade de iniciativa. Para tanto, a Unio poderia instituir contribuies. Estas disposies foram recepcionadas pela Emenda Constitucional (EC) de 1969. O fato que a interveno estatal na ordem econmica, autorizada pela CF de 1988, contribui para a formao do Estado Social, ou do Estado Liberal, segundo seu maior ou menor grau intervencionista, que neste caso depende da ideologia (tbua de valores) deste Estado, ou seja, da opo poltica deste Estado. Sob a gide do neoliberalismo, o Estado recuou de seu dever de interveno, ou seja, deixou de produzir as normas, tendo em vista a crena de que o mercado seria o responsvel pela sua autorregulao. Essa escolha poltica de no interveno refletiu igualmente na ausncia de regulamentao no que tange ao Direito do Trabalho. 137 Desta feita, o Estado no interferiu na economia e no traou medidas que viabilizassem a realizao do princpio da valorizao do trabalho humano, um dos pilares que embasa a ordem econmica. Na verdade, o Estado deixou de positivar normas que traduzissem os Direitos Sociais. Ao longo de todo esse perodo neoliberal, o que se viu no passou de fortes investidas contra a legislao trabalhista ou contra o prprio Direito do Trabalho. Mesmo sob a gide da CF de 1988, os direitos trabalhistas sofreram srias flexibilizaes ou desregulamentaes, advindas da poltica, especialmente no governo FHC. A principal excluso, a partir da dcada de 90, praticada pela ausncia de regulamentao, sem dvida, foi realizada atravs da terceirizao que se implementou no pas, trazida pelas grandes empresas, sem que houvesse qualquer tutela por parte do Estado, quer no mbito Legislativo, quer atravs de iniciativa governamental. Entretanto a terceirizao encontra-se na via contrria proposta de valorizao do trabalho humano contido na CF de 1988. Foi na Constituio de 1946 que a ordem econmica passou a se balizar pelo princpio da valorizao do trabalho humano. A legislao trabalhista buscou, poca, regular o trabalho subordinado, e, em face dos desmandos do capital, cabe legislao trabalhista a finalidade de lhe coibir abusos. Conquanto a ordem econmica esteja balizada na valorizao do trabalho, a prpria CF de 1988 traz as condies dessa valorizao, elevando o trabalho como direito social e discorrendo sobre os inmeros direitos do trabalho subordinado. A valorizao do trabalho, portanto, est positivada atravs do atendimento ao rol constante do art. 7, da CF, alm de outros direitos que, conforme se infere do caput, podero ser acrescentados, Se a valorizao decorre do que est positivado na Constituio, dever do Estado intervir na economia, a fim de regulamentar os desvios da sociedade, conforme revela Marinho (2003, p.18):
a Constituio brasileira rene, assim, um complexo de normas, gerais e especiais, disciplinadoras da atividade socioeconmica do Estado e das pessoas, fsicas e jurdicas. No formam essas normas o ordenamento jurdico de um Estado liberal ou neoliberal. Delineiam o sistema positivo de um Estado regulador e de ao direta sobre os desvios da sociedade, para manter um equilbrio comum indispensvel paz geral.
No se pode admitir que o Estado Democrtico de Direito, que tem por finalidade a justia social, conviva com desvios da sociedade que contribuem para a precariedade do trabalho subordinado, como o que ocorre com o subemprego oriundo da 138 terceirizao de servios, sem a devida regulamentao. A valorizao do trabalho passa pela condio sine qua non do atendimento ao princpio da dignidade do ser humano, base do Estado brasileiro. Para Guerra Filho (2005, p.16), o texto constitucional serve como explicao para a adoo do Estado Democrtico de Direito. A preocupao com a tutela do trabalho encontrada j a partir do art. 1 da CF, fundamentando o Estado Democrtico de Direito, atravs dos valores sociais do trabalho, bem como elevando o trabalho como direito social, no art. 6. Na prtica, porm, a ausncia de regulamentao da terceirizao no se compatibiliza com a adoo do Estado Democrtico de Direito. Quando se fala na fundamentao do Estado Democrtico de Direito em valores sociais do trabalho, o ento Ministro Eros Grau, no voto relativo ADIN 1721-DF, referente Lei n 9528/97, que adicionou um segundo pargrafo ao art. 453, no tocante extino do vnculo empregatcio quando da aposentadoria espontnea, pronunciou-se no sentido de que, para ele, resulta que valorizar o trabalho humano e tomar como fundamental o valor social do trabalho importa em conferir ao trabalho e seus agentes (trabalhadores) tratamento peculiar. Esse tratamento, explica, no meramente um tratamento filantrpico, mas politicamente racional. Na busca de uma conciliao ou composio entre trabalho e capital, o Estado deve instrumentalizar as funes que vo da constituio e preservao do modo capitalista at a compensao das disfunes do processo de acumulao. Na composio ou conciliao, o valor social do trabalho deve prevalecer na conformao da ordem econmica. Para Bannwart J nior e Souza (2009, p. 275), a dignidade do trabalho atingida na gerao de mais postos de trabalho e ainda:
[...] com a promoo daliberdade de escolha do trabalho e o modo de realiz- lo [...]. digno que o trabalho seja exercido criativamente (de modo que o trabalhador possa se expressar por meio dele e mostrar sua importncia perante a sociedade), no qual exista a participao do trabalhador no gerenciamento empresarial (art. 7, XI, CF), onde o indivduo se encontre livre de qualquer espcie de discriminao (em relao a salrios, critrios de admisso, pessoas portadoras de deficincia, discriminao entre trabalho braal e trabalho intelectual (art. 7, XXXI e XXXII, da CF), fomentado mediante a efetivao de polticas pblicas [...].
A terceirizao de servios no produz esta qualificao, vez que o trabalhador obrigado a aceitar as condies exigidas pelo capital, o que fonte de subtrao 139 de direitos, muitas vezes sendo discriminado no prprio local de trabalho, pela diferenciao entre empregados e terceirizados (vestindo, muitas vezes, uniformes diferentes). Para se valorizar o trabalho, importa que o Estado fornea atendimento peculiar. a fim de equilibrar disfunes do capitalismo. Uma dessas medidas a balizao legal do fenmeno da terceirizao, no para retirar ou alterar direitos que possam reduzir o custo do trabalho, mas para que se promova a valorizao do trabalho humano.
4.4 ESPECIALIZAO DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIO - UM COMEO NA PROPOSTA DE REGULAMENTAO
O Enunciado n 331/TST no suficiente para conter os abusos cometidos pelo capital. A manuteno da Smula no aconselhvel eis que tem gerado inseguranas tanto para empresrios, como para trabalhadores. No se pode negar, entretanto, a tendncia atual do aumento da terceirizao de servios, mas, para que este fenmeno possa realmente ser utilizado de forma a no prejudicar os trabalhadores, deve ser tutelado e fiscalizado com rigor. O que se defende a eleio de critrios tcnicos a fim de balizar o fenmeno. Inmeros so os projetos de lei em trmite na Cmara Federal. Entre eles encontra-se o projeto do Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE) elaborado em conjunto com as Centrais Sindicais, cuja preocupao a definio de marco legal para a terceirizao. O referido projeto prev a terceirizao mediante a contratao de empresas especializadas, vedando-a no tocante atividade-fim do empreendimento, alm de outras disposies. Entre muitos, o projeto do ento deputado federal Paulo Delgado, do PT de Minas Gerais (PL 6832/2010), tambm estabelece a necessidade de a empresa prestadora qualificar-se como especializada nos servios a que se prope. Ao contrrio do anteprojeto do MT, este no faz meno atividade a ser terceirizada. Num primeiro momento, para que no haja dvidas, necessrio que a lei defina o que terceirizao, primando para que, com essa definio, se cobam abusos e fraudes. Uma das formas deixar claro que a empresa terceirizada deve ser especializada naquilo a que se prope. Alm disso, conforme Abdala (2008, p. 18), necessrio que se estabeleam requisitos para a criao e funcionamento da prestao de servios. Essa terceira empresa deve, portanto, ter uma atividade empresarial especfica. A contratao de servios especializados por terceira empresa deve ser objeto de contrato escrito entre as partes, com prazo de vigncia, valor do negcio jurdico etc. O contrato dever especificar os servios a serem realizados, sob a subordinao da 140 empresa prestadora, estabelecendo o nmero de empregados que estaro disposio para realizar a operao. O contrato no de meio, mas de resultado. Assim, para a realizao desse contrato, poder a legislao condicionar sua concluso apresentao de requisitos documentais (como a certido negativa de dbitos trabalhistas). Uma vez que a empresa terceirizada fosse legalmente obrigada a prestar servios especializados no haveria motivo para discusso entre atividade-fim e atividade- meio. Optando pela delimitao da atividade-meio, a lei dever ser clara quanto ao estabelecimento de atividades consideradas como atividades-meio, assim como era feito pelo Enunciado n 256/TST. Outra discusso importante a ser levada em considerao quanto extenso, ao limite e ao grau de responsabilidade da empresa tomadora dos servios, definindo se h responsabilidade subsidiria ou solidria, ou em quais casos estas se estabelecem. Tanto no anteprojeto do MTE, quanto no projeto do deputado mineiro, a responsabilidade pelo inadimplemento das verbas trabalhistas aos empregados terceirizados solidria. Entretanto, neste ltimo, o projeto prev que deixar de ser solidria, caso a empresa tomadora comprove que tenha atendido aos requisitos legais, como o dever de comprovar o pagamento das obrigaes trabalhistas a esses empregados. A delimitao da responsabilidade solidria ser um grande avano para a realizao do princpio da valorizao do trabalho humano. prudente, tambm, que a legislao preveja fiscalizao das obrigaes trabalhistas e fiscais, de forma que a empresa tomadora possa exigir a comprovao do pagamento dos dbitos trabalhistas, previdencirios e fundirios dos empregados deslocados para a prestao de servios, at sob pena do direito de reteno do valor do negcio para a finalidade de adimplir tais verbas. Outro fator importante a ser salientado reside no fato de que entre os trabalhadores terceirizados e os trabalhadores da empresa tomadora, que muitas vezes trabalham lado a lado, no dever haver qualquer tipo de discriminao. Tal assertiva deve constar em lei, devendo esclarecer tpicos como a possibilidade da utilizao das mesmas instalaes, no que se refere a alimentao, transporte, sanitrios, servios mdicos etc. Alm disso, deve a legislao ser bastante severa quando houver prova de discriminao, aplicando- se multa empresa tomadora, sem iseno da responsabilidade penal pessoal do agente. Quanto discusso sindical, o anteprojeto do MTE outorga aos empregados terceirizados o direito de participar do mesmo sindicato dos empregados da empresa tomadora. Porm o efeito da delimitao de empresas especializadas para a prestao de 141 servios retira a condio de pertena dos empregados terceirizados ao sindicato dos empregados da tomadora, uma vez que, sendo especializados os servios, haveria a possibilidade de discusso de outros benefcios que no interessariam queles. A questo da especializao, tambm, superaria problemas de eventuais propostas ou pedidos judiciais de equiparao salarial, pois jamais se poderia admitir que um empregado da empresa terceirizada, especializada em determinado assunto, por exemplo, tivesse o mesmo salrio que os empregados da empresa tomadora, j que, em tese, no haveria identidade de funes. As questes apresentadas so polmicas e envolvem o velho litgio entre capital e trabalho. O que se procurou fazer fornecer sugestes ou pistas para o dilogo, jamais se pretendendo esgotar o assunto, que bastante longo e spero; que demanda tempo e estudo, cujo empenho no cabe na concluso de qualquer trabalho, mas objeto de trabalho especfico, tamanha a sua importncia. Hoje, a terceirizao de servios sinnimo de precarizao, mas no precisa ser assim. O fato que, em geral, as empresas terceirizadas deixam de adimplir as verbas trabalhistas e, nessa situao, a empresa tomadora deve ser responsabilizada. So raros os casos em que as empresas tomadoras se solidarizam com a situao dos empregados terceirizados que no tiveram seus crditos adimplidos. H necessidade de uma legislao que proteja os trabalhadores terceirizados, justificando, ao mesmo tempo, a segurana jurdica da empresa. Esse vcuo legislativo no decorre da ausncia de propostas, mas da dificuldade de se estabelecerem parmetros diante de tantos interesses polticos e econmicos. Saad (2009, p. 33) da opinio de que necessria maior celeridade na concluso dos trabalhos sobre a regulamentao da terceirizao:
maior celeridade na concluso final dos estudos oficiais relativos normatizao legal de to relevante questo para o pas, notadamente neste momento em que ele sacudido pela reconhecida crise financeira internacional, que considera no sermos ns uma ilha dentro de um pretenso paraso celestial.
O volume da terceirizao de servios e a ausncia de uma lei que a discipline tm deixado os trabalhadores vulnerveis a empresas inescrupulosas. Por isso urge que sua regulamentao legal prime pelo compromisso com o Estado Democrtico de Direito, que busca a dignidade do trabalhador.
142 4.4.1 Direito Comparado - Alguns Exemplos
A terceirizao fenmeno mundial. Muitos pases no admitem a terceirizao e outros a regulamentam. Tendo o toyotismo nascimento no J apo, bvio, que a terceirizao ou a subcontratao praticada, entretanto a relao com as empresas subcontratadas tem traos de competio e cooperao e so utilizadas com a finalidade de fornecimento de peas e complementos. Embora o sistema fosse um sucesso para as empresas Toyota, as empresas subcontratadas sofriam com seus abusos no que concerne a prazos e qualidades impostas, isso porque, no s no J apo, h uma assimetria entre as grandes e pequenas empresas subcontratadas, fazendo recair sobre estas toda a flutuao do mercado. CORIAT (1994, p. 118) faz uma anlise da situao da empresas subcontratadas, no J apo, tecendo algumas consideraes. Entre elas, aponta que a durao dos contratos corresponde durao do ciclo de vida do produto em questo. No caso dos automveis, a poltica renovar os modelos a cada quatro anos e a empresa subcontratada tem cincia de que seu contrato dever durar por este perodo. Entretanto as relaes sobrevivem retirada do produto do mercado, marcando um novo ciclo de negociaes. Isso porque h um agrupamento de fornecedores e empresas subcontratadas em torno de uma empresa-me, muitas dessas tendo a prpria empresa-me como principal acionista. H tambm uma diviso entre os fornecedores de forma que os de "primeira linha" no so tantos quantos os de "segunda linha" ou de "terceira linha". Observa-se que na Toyota cerca de 70% de seus produtos so adquiridos de terceiros (CORIAT, 1994, p. 120). Estabeleceu-se tambm uma classificao que desemboca em hierarquia quanto aos produtos subcontratados, de forma que h produtos comprados que so incorporados ou utilizados pela montadora, sem que esta tenha participado junto concepo; h produtos encomendados a partir de projetos efetuados pela empresa Toyota. Todas as transaes so realizadas atravs de contrato. Entre as empresas, a princpio, efetuado um contrato-base que significa um compromisso assumido com a empresa principal, mas sem a meno de prazos ou quantidades. Num segundo momento, so firmados contratos complementares, em que so definidas as questes de prazo, especialmente. No sistema Kan- Ban, as entregas so definidas no prazo de praticamente um dia. Quanto ao preo, segue-se o mesmo mtodo, a princpio definido algo como preo bsico e atravs de contratos complementares so definidos reajustes. Entretanto as relaes de subcontratao contam com certo dinamismo. Eis que no imobiliza a empresa subcontratada, mas favorece sua evoluo, fazendo com que a mudana e a inovao sejam permanentes (CORIAT, 1994, p. 125). 143 A Espanha mantm no Estatuto do Trabalhador a autorizao para subcontratar, em seu art. 42, estabelecendo um regime de responsabilidade solidria pelo adimplemento de crditos trabalhistas e previdencirios. Para tanto, necessria a configurao de trs requisitos: condio de empresrios como partes participantes do contrato; que este contrato tenha como objeto obras e servios e que a atividade contratada seja a "prpria atividade" desenvolvida pelo empresrio. A polmica reside na configurao do terceiro requisito, j que conforme Medina (2005, p. 185), no h definio sobre o entendimento de "prpria atividade". Segundo o autor, h uma corrente ampliativa que inclui nessas atividades servios como os de vigilncia e de limpeza; outra, restritiva, que entende que a atividade est adstrita atividade-fim do empreendimento e uma terceira, intermediria, que tenta buscar equilbrio entre as duas. Alm disso, a responsabilidade tem dois campos de atuao: subjetivo e objetivo. Na esfera subjetiva, o entendimento que o tomador deve ser responsabilizado por todos os contratados e subcontratados. Na esfera objetiva, entretanto, excluem-se dessa responsabilidade crditos de cunho indenizatrio. Enfim, a disposio legal questionada juridicamente, ou seja, no h uma definio. A Espanha aprovou, em 1994, o contrato temporrio de trabalho 50 , entretanto, mesmo aps trs anos, o ndice de desemprego no caiu. Alis, num esforo conjunto dos trabalhadores, a legislao foi revogada. Isso porque acarretou um problema social, j que 50% dos trabalhadores foram substitudos por trabalhadores com contratos a prazo. Sabendo desse fato, o comrcio passou a no vender para esses trabalhadores, provocando mudana no mercado interno. A flexibilidade, portanto, no facilitou o emprego, mas serviu para que as empresas contratassem de forma breve, atravs de contrato temporrio, causando ampla rotatividade e achatamento salarial. Na Frana, a terceirizao tambm vista por uma parcela de estudiosos e pelo movimento sindical francs como tcnica precarizadora, apesar de o fenmeno no possuir a mesma importncia que possui no Brasil. Naquele pas, o contrato tpico o contrato por prazo indeterminado, com durao de 35 horas semanais. Atpico so os contratos que no se encaixam nessa definio, como os contratos por prazo determinado por menos de 18 meses; contratos sazonais; contratos por tempo parcial ou de meio perodo; trabalho interino, com prazo determinado aos efetivos da empresa; teletrabalho, trabalho em
50 A lei que modificou o art. 443, da CLT, referente ao contrato temporrio editado, foi inspirado na legislao espanhola. 144 domiclio e o que se denomina de falso dependente (em que a subcontratao falseia a verdadeira subordinao). A terceirizao na Frana tambm como no Brasil, utilizada para reduo de custos. Duas so as causas para a empresa subcontratar: de ordem conjuntural, quando no dispe de meios e/ou recursos humanos para responder s necessidades, e de ordem estrututal, quando tem dificuldade em desempenhar certas tarefas que exigiriam especializao. Essa subcontratao, portanto, pode desempenhar trs funes: de capacidade ou concorrencial, comunitria e de especialidade. Na primeira forma, a empresa necessita recorrer subcontratao, tendo em vista o acrscimo extraordinrio de servios e, por isso, utiliza empregados de empresa temporria para o desenvolvimento de qualquer atividade dentro da empresa. A segunda forma se desenvolve quando h vrias empresas subcontratadas para um nico fim. Na terceira forma, recorre-se a empresas subcontratadas para execuo de tarefas especficas as quais requerem especializao. Basicamente, so terceirizados dois tipos de atividades: de servios em geral (limpeza, segurana, informtica etc) e de servios que compem a atividade-fim. Nesta atividade, quando h subcontratao atravs de terceira empresa que fornece bens e produtos, fala-se em externalizao. A palavra terceirizao utilizada para designar servios terceirizados executados no interior da planta industrial. Ocorre, entretanto, que muito utilizado na Frana o deslocamento das empresas, no qual se observa a transferncia da unidade fabril para outro pas, em especial, para a China e para a ndia. o que se denomina de transnacionalizao da terceirizao. Finalmente, na Frana no h limitao subcontratao da atividade-fim da empresa. interessante, porm, notar que h delimitao para utilizao de contrataes temporrias, que devem ser restrita a casos de licena, de acidente de trabalho etc, mas nunca para reposio de trabalhadores grevistas. Tambm h responsabilizao econmica dos contratantes em caso de subcontratao. No Chile, uma dos pases que mais sofreu com o impacto do neoliberalismo, alm da subcontratao laboral, que funciona como um contrato de empreitada em que o dono da obra contrata um empreiteiro principal e este subcontrata, h a modalidade de fornecimento de trabalhadores por via de empresa de trabalho temporrio. Enquanto, na situao anterior, os trabalhadores so empregados da subcontratada, aqui, nesta modalidade, diz a doutrina que a empresa fornecedora de mo-de-obra permanece como empregadora formal. Enquanto na primeira figura se vislumbra o poder de mando exercido pela subcontratante; na segunda, o poder de mando exercido pela empresa tomadora de mo de 145 obra. Obviamente isso cria certo desconforto, no mnimo, j que no se pode precisar quem o real empregador, e dessa figura esdrxula no se pode acionar ou responsabilizar ningum pelas verbas trabalhistas no pagas. Com a flexibilizao da legislao trabalhista, que passou de protecionista ao modelo neoliberal, o Chile passou a apresentar uma grande massa de trabalhadores que ocupam setores informais ou esto ocupando empregos precrios. Isso aliado a baixos salrios e grande rotatividade, alm de um mercado formado por mulheres e crianas. Observe-se que, no contrato de fornecimento de mo de obra, o objeto do contrato o prprio fornecimento do trabalhador, que, neste caso, equipara-se a mercadoria. A terceirizao tambm bastante utilizada na Coria do Sul, Taiwan, Hong Kong e Cingapura, onde o nvel salrio pequeno e os trabalhadores no possuem representao.
146 CONCLUSO
A terceirizao de servios no um fenmeno local e sua origem decorre da fase de internacionalizao do capitalismo, com a descentralizao dos ciclos produtivos atingindo o mundo todo. decorrente da reestruturao da produo, cujo modelo foi importado do J apo para o Brasil. Desta reestruturao, surge a figura do trabalhador polivalente, que no s avaliado pelos seus conhecimentos tcnicos ou cientficos, como tambm por outros atributos pessoais. Para quem no se enquadra no perfil, resta a informalidade ou os empregos precrios originados da terceirizao. Estes se submetem a salrios nfimos, a pssimas condies de trabalho, enfrentam discriminao, se vinculam a contratos de pouca durabilidade etc. Embora o toyotismo tenha sido importado do pas do sol nascente, a precariedade no. Esta decorrente da ausncia de sistema compatvel com o fenmeno e da criao da figura do trabalhador descartvel, sem vnculo, que pode ser utilizado como mercadoria, prpria do comportamento do capital sem limites. A figura do trabalhador terceirizado criao brasileira, e encontra-se em total afronta com os princpios do Estado Democrtico de Direito. O fennemo irreversvel, pois se trata de uma consequncia do movimento mundial do capital. Assim sendo, o adiamento da sano protetiva da lei s faz piorar as condies dos trabalhadores. No h equilbrio, se no h lei que coba os avanos e abusos do capital. necessria lei que legitime o princpio da valorizao do trabalho humano, protegendo a dignidade do trabalhador atravs de legislao que evite, por exemplo, a diferenciao de salrio, ou de benefcios sindicais. A diferenciao constrange o empregado terceirizado a ponto, muitas vezes, de ser humilhado, num verdadeiro "bulling" social, cuja responsabilidade maior do Estado, que se omite no seu papel de regulador das relaes trabalhistas. A terceirizao de servios contribui para a receita da sociedade sem emprego, como prega e como deseja o capital. O fenmeno sequer poderia existir, mas, como existe, a regulamentao a opo para se combater a precariedade. O prprio Enunciado n 331, do TST, que precariamente a regulamenta, foi fruto de flexibilizao jurisprudencial, de uma poca em que a realidade brasileira era outra, e a ausncia de regulamentao herana daquela poca. 147 papel do Direito retomar o debate do fenmeno, sancionar legilao que limite e apare suas arestas a fim de buscar a consolidao do Estado Democrtico de Direito. So os princpios da Constituio Federal que devem balizar a legislao trabalhista, que ainda deve ser enquadrada nos princpios norteadores do Direito do Trabalho. Urge regulamentao e especializao da empresa prestadora de servio, bem como a responsabilidade solidria da empresa tomadora, so meios para que se faa presente a valorizao do trabalhador brasileiro.
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162
ANEXOS
163 ANEXO A PROJ ETO DE LEI DO MTE
MINUTA PROJ ETO DE LEI N DE DE DE 2009
Dispe sobre os contratos de servios terceirizados e as relaes de trabalho deles decorrentes celebrados por pessoas de natureza jurdica de direito privado.
CAPTULO I - DAS DISPOSIES GERAIS Art. 1 Esta Lei regula os contratos de prestao de servios terceirizados e as relaes de trabalho deles decorrentes celebrados por pessoas de natureza jurdica de direito privado. Pargrafo nico. Servios terceirizados so aqueles executados por uma empresa prestadora de servios para uma empresa tomadora de servios.
Art. 2 Ressalvadas as hipteses previstas em lei, vedada a contratao de servios terceirizados na atividade fim da empresa tomadora de servios. Pargrafo nico. Considera-se atividade fim da empresa tomadora de servios as funes e tarefas empresariais e laborais que compem a sua essncia, e que definem o seu posicionamento e classificao no contexto empresarial e econmico. CAPTULO II - DOS CONTRATOS Art. 3 Para a celebrao dos contratos previstos nesta lei a empresa tomadora de servios dever, com antecedncia mnima de cento e vinte dias, comunicar entidade sindical representativa da sua categoria profissional preponderante:
I - os motivos da terceirizao; II - os servios e atividades que pretende terceirizar; III - a quantidade de trabalhadores diretos e indiretos envolvidos na terceirizao; IV - a reduo de custos ou as metas pretendidas; e 164 V - os locais da prestao dos servios
Art. 4 Os contratos regulados por esta Lei devero possuir clusulas que contenham: I - a especificao dos servios a ser executados; II - o prazo de vigncia; III - o controle mensal, pela empresa tomadora de servios, na forma definida no regulamento previsto no art. 13, do pagamento da remunerao aos empregados da empresa prestadora de servios individualmente identificados, que participaram da execuo dos servios, bem como dos respectivos recolhimentos do Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS e de contribuio previdenciria; IV - a possibilidade de resoluo do contrato, pela empresa tomadora de servios, quando identificado o inadimplemento das obrigaes previstas no inciso III;
V - o local da prestao de servios; e VI - padro de sade e segurana compatvel com a natureza do trabalho e de risco da empresa tomadora de servios, mediante apresentao de programa Pargrafo nico. Ser nula a clusula contratual que proba ou imponha condio contratao, pela tomadora de servios, de empregados da empresa prestadora de servios.
Art. 5 Integraro os contratos os seguintes documentos comprobatrios da regularidade da empresa prestadora de servios, dentre outros que podero ser exigidos pela tomadora de servios: I - registro como pessoa jurdica, na forma da lei; II - inscrio no Cadastro Nacional de Pessoa J urdica - CNPJ do Ministrio da Fazenda; III - alvar de localizao e funcionamento; IV - comprovante de entrega da ltima Relao Anual de Informaes Sociais - RAIS devida; V - Certido Negativa de Dbito - CND ou Certido Positiva de Dbitos com efeito Negativo - CPD- EN, da Previdncia Social;
VI - Certificado de Regularidade do FGTS; 165 VII - contrato social atualizado, com capital social integralizado considerado, pela empresa tomadora de servios, compatvel com a execuo do servio; VIII - certificado de capacitao do trabalhador, fornecido pela empresa prestadora de servios, para a execuo de atividades em que se exijam, por conta de sua natureza, necessidade de treinamento especfico; IX - certido de infraes trabalhistas expedida pelo rgo local do Ministrio do Trabalho e Emprego;
X - certido negativa de execuo trabalhista, expedida pela J ustia do Trabalho.
CAPTULO III- DA RESPONSABILIZAO E DEVERES
Art. 6 A empresa tomadora de servios solidariamente responsvel, independentemente de culpa, pelas obrigaes trabalhistas, previdencirias e quaisquer outras decorrentes do contrato, inclusive no caso de falncia da empresa prestadora de servios, referente ao perodo do contrato.
Art. 7 A empresa tomadora de servios ser responsvel solidria pelos danos causados aos trabalhadores por acidente de trabalho, nos termos dos arts. 20, 21 e 21-A da Lei n 8.213, de 1991, ocorrido em decorrncia do contrato celebrado com a empresa prestadora de servios..
Art. 8 So deveres da empresa tomadora de servios, dentre outros previstos em leis, convenes ou acordos coletivos de trabalho, ou normas regulamentadoras: I - garantir e manter ambiente de trabalho, inclusive seus equipamentos e instalaes, em condies adequadas ao cumprimento, pela empresa prestadora de servios, das normas de segurana e sade no trabalho quando o servio for executado em suas dependncias ou local por ela designado. II - assegurar aos empregados da empresa prestadora de servios, o acesso s instalaes disponveis, de forma geral, a seus empregados, no que se refere alimentao, transporte, alojamento, atendimento ambulatorial, condies sanitrias e medidas de proteo sade e segurana; III - comunicar empresa prestadora de servios e ao sindicato da categoria profissional preponderante da empresa tomadora de servios e ao respectivo sindicato da categoria profissional da empresa prestadora de servios a ocorrncia de todo acidente em suas dependncias ou em local por 166 ela designado, quando a vtima for trabalhador que participe direta ou indiretamente da execuo do servio objeto do contrato. IV - fornecer o treinamento adequado e especfico ao trabalhador, quando a atividade assim o exigir. CAPTULO IV - DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES
Art. 9 assegurada ao empregado da empresa prestadora de servios a percepo dos direitos que integram conveno ou acordo coletivo de trabalho vigentes celebrados pelo sindicato da categoria profissional preponderante da empresa tomadora de servios, desde que mais benficos que o instrumento coletivo de sua categoria. Pargrafo nico. Caso a conveno ou acordo coletivo de trabalho mencionado no caput preveja remunerao para os empregados da empresa tomadora de servios superior remunerao dos empregados da empresa prestadora de servios, dever esta, complement-la, por meio de abono, que integra a sua remunerao para todos os efeitos legais, durante a execuo do contrato.
Art. 10 Configurar-se- vnculo empregatcio entre o empregado da empresa prestadora de servios com a tomadora de servios, quando: I - presentes os requisitos previstos no art. 3 da Consolidao das Leis do Trabalho; ou
II - realizadas funes diferentes das descritas nos contratos regidos por esta lei. CAPTULO V - DAS SANES Art. 11 O descumprimento das obrigaes previstas no inciso I do art. 8 implica em multa administrativa, empresa tomadora de servios, na forma prevista no artigo 201 da Consolidao das Leis do Trabalho. 1 O descumprimento dos demais dispositivos desta lei implica em multa s partes contratantes, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) por trabalhador em situao irregular. 2 Em caso de reincidncia, embarao ou resistncia fiscalizao, emprego de artifcio ou simulao com o objetivo de fraudar a lei, o valor da multa ser dobrado. 3 A cobrana dos valores previstos nos1 e 2 iniciar-se- sempre com o valor mnimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais). CAPTULO VI - DAS DISPOSIES FINAIS
167 Art. 12. O processo de fiscalizao, de autuao e de imposio de multas reger-se- pelo disposto no Ttulo VII da Consolidao das Leis do Trabalho.
Art. 13. O Ministrio do Trabalho e Emprego editar normas regulamentares necessrias execuo desta Lei, assim como instrues fiscalizao.
Art. 14. Esta Lei entra em vigor em cento e oitenta dias da data de sua publicao.
PROJETO DE LEI N DE 2010. (Do Sr. Paulo Delgado) Dispe sobre a contratao de servios terceirizados por pessoa de natureza jurdica de direito privado
Art. 1 Os contratos de prestao de servios terceirizados, assim consideradosaqueles executados por uma contratada, pessoa jurdica especializada, para uma contratante pessoa jurdica ou fsica, sero pactuados na forma desta Lei. Pargrafo nico. Considera-se pessoa jurdica especializada aquela que possua conhecimento especfico e utilize profissionais qualificados para a consecuo de sua atividade.
Art. 2 O contrato de prestao de servios terceirizados dever possuir clusulas com as seguintes disposies: I. A especificao dos servios a ser executados; II.Prazo de vigncia de, no mximo, cinco anos; III. Comprovao, pela contratada a contratante, do cumprimento das obrigaes trabalhistas relativas aos empregados que participarem da execuo dos servios, que devem ser individualmente identificados, e ainda o monitoramento do contrato pela contratante, em conformidade com o regulamento previsto no art. 12; e IV. Resoluo do contrato, quando identificado o inadimplemento das obrigaes trabalhistas. Pargrafo nico. Ser nula de pleno direito a clusula contratual que proba ou imponha condio a contratao de empregados da contratada pela contratante.
168 Art. 3 Integraro o contrato de prestao de servios terceirizados os seguintes documentos comprobatrios da regularidade da contratada, dentre outros que possam ser exigidos pela contratante:
I. Registro como pessoa jurdica, na forma da lei; II. Inscrio no Cadastro Nacional de Pessoa J urdica - CNPJ do Ministrio da fazenda; III. Alvar de localizao e funcionamento; IV. Comprovante de entrega da ltima Relao Anual de Informaes Sociais - RAIS devida; V. Certido Negativa de Dbito - CND ou certido Positiva de Dbitos com efeito negativo -CPD-EN, da Previdncia Social; VI. Certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS; VII. Contrato Social atualizado, com capital social considerado, pela contratante, compatvel com a execuo do servio.
Art. 4 O contrato de prestao de servios terceirizados ser regido pelas disposies gerais dos contratos, exceto se, na prestao de servios, ficar configurada, judicialmente, relao de emprego, nos termos do caput do art. 3 da Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n 5.452, de 1 de maio de 1943. Art. 5 A contratante ser solidariamente responsvel pelas obrigaes e deveres trabalhistas durante o perodo e nos limites da execuo do servio contratado, inclusive se houver subcontratao de servios, nos termos do art. 6. 1 A responsabilidade solidria transmudar-se- para subsidiria se a contratante comprovar que na celebrao e durante a vigncia do contrato cumpriu o disposto nos arts. 2, 3 e 7, especialmente se houver rompimento do contrato nos termos do inciso IV do art. 2. 2 A imputao de responsabilidade solidria ou subsidiria refere-se ao pagamento de direitos e cumprimento de obrigaes trabalhistas, sem gerar vnculo empregatcio entre a contratante e o empregado da contratada.
Art. 6 A contratada poder subcontratar a realizao de parte dos servios terceirizados, desde que previsto no contrato originrio firmado com a contratante, que dever exercer, na subcontratao, a obrigao prevista no inciso III do art. 2. Pargrafo nico. O contrato de subcontratao ser regido pelas disposies desta lei, cabendo a contratada assumir todos direitos e obrigaes de contratante.
169 Art. 7 o local da prestao de servios dever ser especificado no contrato e, quando o servio for executado em suas dependncias, dever a contratante: I- manter ambiente de trabalho, inclusive equipamentos e instalaes, em condies adequadas ao cumprimento, pela contratada, das normas de segurana e sade no trabalho; e II- assegurar aos empregados da contratada, se esta no o fizer, o acesso s instalaes disponveis a seus empregados, no que se refere a alimentao, transporte, atendimento ambulatorial e condies sanitrias.
Art. 8 Aos empregados da empresa contratada sero assegurados os direitos institudos em conveno coletiva celebrada pelo sindicato representativo da categoria profissional respectiva.
Art. 9 A contratao de prestao de servios terceirizados com empresa no especializada configura locao e fornecimento de mo-de-obra, improtando na existncia de relao de emprego entre os empregados contratados e a contratante, salvo nos casos de servios terceirizados regidos por lei prpria. Art. 10 O descumprimento do disposto no pargrafo nico do art. 1, nos arts. 2, 3 e caput do art. 6, implicar a aplicao de multa administrativa, contratante e a contratada, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) por trabalhador envolvido, dobrado na reincidncia. Pargrafo nico. O descumprimento das obrigaes previstas no art. 7 implicar a aplicao de multa administrativa, a contratante, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador envolvido, dobrado na reincidncia.
Art. 11 O processo de fiscalizao, de autuao e de imposio de multas regerse- pelo disposto no Ttulo VII da Consolidao das Leis do Trabalho.
Art. 12 Caber ao Ministrio do trabalho e Emprego editar normas regulamentares necessrias a execuo desta Lei, assim como instrues a fiscalizao.
Art. 13 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Sala das Sesses 23 de fevereiro de 2010. Deputado PAULO DELGADO