Estimadas y estimados:

Pongo a consideracin, la siguiente inquietud que surge del sumario del fallo agregado
Procedimiento laboral. Nacional. Partes. Intervencin de terceros. Reclamo de
reintegro de retencin del impuesto a las ganancias. Citacin de la AFIP. Procedencia.
09/08/2010
La C. Nac. Trab., sala 5, en autos "Argentini, Jorge H. v. Gtech Foreign Holdings
Corporation", estableci que ante el reclamo por la devolucin de sumas retenidas al
trabajador en concepto de impuesto a las ganancias, se habilita a citar a la
Administracin Federal de Ingresos Pblicos como tercero, conforme al art. 94,
CPCCN, debido a que la empleadora, en caso de resultar vencida, tendra una accin
regresiva contra el citado organismo.
Anlisis y opinin al respecto
saludos cordiales
1- ANALISIS DEL FALLO ARGENTINI JORGE HUMBERTO C/GTECH FOREING
CORPORATION S/REINTEGRO SUMAS DE DINERO

I. La sentencia de primera instancia ha sido apelada por las partes demandada y
actora.
II. Se agravia la accionada porque sostiene que se viol el principio de congruencia
toda vez que la retencin reclamada se efectu tambin sobre rubros que integraban
la liquidacin final y no solo sobre la indemnizacin por antigedad. Afirma que,
adems, el monto abonado en concepto de indemnizacin por antigedad excede la
suma que hubiera correspondido legalmente y an conforme el precedente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Vizzoti. Sostiene que lo abonado al actor
en exceso del clculo que resulta de aplicacin de dicha doctrina queda sujeto a
retencin por pago de impuesto a las ganancias por constituir una gratificacin.
Mantiene el recurso de apelacin contra la resolucin que declar la causa de puro
derecho y que desestim la citacin de tercero de la AFIP.

Por su parte, el actor mantiene la apelacin contra la resolucin que desestim la
excepcin de falta de personera opuesta. Seala que los documentos acompaados
por la accionada al contestar demanda resultan insuficientes para acreditar su
personera. Cuestiona que no se hubiere hecho lugar a la devolucin de la retencin
correspondiente al perodo fiscal 2.007 toda vez que, a su entender, el error en la
retencin del impuesto a las ganancias se produjo al determinarse la ganancia neta
sujeta a impuesto. Manifiesta que la demandada no adjunt, al contestar demanda, el
formulario Nro. 572. Finalmente, critica el rechazo de la indemnizacin prevista en el
art. 2 de la ley 25.323.

III.- El juez, en primer trmino, trato los recursos que se vinculan con la traba de litis y
la declaracin como de puro derecho de la accin.

En lo que respecta a la excepcin de falta de personera, cabe sealar que los Dres.
Susana Raquel Del Barba y Jorge Oscar Prez se presentaron a contestar demanda en
carcter de representantes legales en la Repblica Argentina de Gtech Foreign
Holdings Corporacin y, a fin de acreditar dicho carcter, acompaaron copia
certificada por Escribano Pblico de los Estatutos Sociales debidamente inscriptos en la
Inspeccin General de Justicia.

El actor sostuvo que la demandada no haba acreditado en forma adecuada la
personera invocada porque slo acompa la traduccin pblica de un instrumento
cuyo original no se encuentra agregado en las actuaciones en tanto seal que an
cuando ese instrumento hubiere sido acompaado ante la Inspeccin General de
Justicia, la demandada no se encontraba eximida de adjuntarlo a las mismas.

En este punto, el juez comparte la solucin brindada en primera instancia ya que, en
efecto,
al tratarse de una sociedad extranjera, el art. 118 de la ley 19.550 establece en la parte
pertinente que: La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su
existencia y forma por las leyes del lugar de constitucin.Para el ejercicio habitual de
actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra
especie de representacin permanente debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad
con arreglo a las leyes de su pas; 2) Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con
la publicacin e inscripcin exigidas por esta ley para las sociedad que se constituyan
en la Repblica; 3) Justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la
persona a cuyo cargo ella estar.

Al respecto, se ha dicho que: la ley argentina confiere a las sociedades extranjeras la
facultad de actuar en territorio nacional, con sujecin a variados recaudos, segn la
clase de actos que pretende realizar y la habitualidad con que los practique,
encontrndose regulado en el art. 118 de la LSC, la personalidad jurdica de dichos
entes, su tipificacin, la designacin de sus rganos representativos y el cumplimento
de las solemnidades inherentes a tales actos, y toda la problemtica en materia de
personalidad jurdica, capacidad, formalidades de la constitucin, tipicidad y rganos
se rige por la ley del pas de origen. La documentacin acompaada por la accionada
demuestra que efectivamente la sociedad extranjera fue inscripta ante la Inspeccin
General de Justicia de conformidad con los arts. 118 a 123 de la ley 19.550 en tanto
surge de esos instrumentos la eleccin de los presentantes como representantes
legales en el pas.

El juez considera que no resulta exigible la presentacin de los instrumentos originales
como pretende la recurrente- sino que basta con que se acompaen copias
certificadas por actuario como las agregadas a las actuaciones. En base a esto propicia
se confirme la resolucin adoptada.

La demandada, en el responde, solicit la citacin como tercero en los trminos del
art. 94 del CPCCN de la AFIP. Afirm que ella actu nicamente como agente de
retencin del impuesto a las ganancias y que fue ese organismo quien recibi la suma
retenida al trabajador y, por lo tanto, result ser la beneficiaria. Solicita su citacin a
fin de evitar, en caso de ser condenada y oponerle esa sentencia a la AFIP que esta
interponga la defensa de negligente defensa.

El accionante se opuso a dicha citacin al sostener que esa entidad no haba sido parte
del contrato de trabajo y que el impuesto a las ganancias no haba sido liquidado ni
retenido por la Administracin Federal de Ingresos Pblicos. Es sabido que las partes
pueden provocar la intervencin de un tercero en el proceso cuando consideren que la
controversia es comn, es decir cuando la parte eventualmente vencida tenga una
accin regresiva contra el tercero. En el caso, resulta claro que la demandada en caso
de resultar vencida tendra una accin regresiva contra la AFIP en tanto el instituto
est destinado a evitar la excepcin de negligente defensa que el tercero podra
oponer en el juicio que pudiera llegar a iniciarle una de las partes. En este contexto, en
atencin a los trminos de la pretensin a dilucidar, el juez considera que se evidencia
en el sub lite la situacin prevista en el art. 94 del CPCCN de controversia comn por lo
que propone se revoque la resolucin que desestim la citacin como tercero de la
AFIP. En lo que respecta a la declaracin como de puro derecho de la causa, el juez
consider que el planteo solo implicaba la interpretacin de normas y la decisin sobre
su aplicabilidad o inaplicabilidad al supuesto de autos.

Asiste razn a la recurrente en cuanto a que de la lectura de los escritos introductorios
del proceso surgen hechos controvertidos que requieren la produccin de prueba a los
fines de su dilucidacin.

En efecto, la accionada sostiene entre otras cuestiones- que la retencin practicada
incluy, adems de la indemnizacin por antigedad, otros rubros que integraban la
liquidacin final en tanto el actor adujo que en el perodo fiscal 2007 la demandada
haba retenido errneamente una suma de dinero. A los fines de esclarecer estas
cuestiones resulta necesaria la produccin de la prueba ofrecida por las partes a fin de
garantizar la defensa en juicio de conformidad con lo normado en el art. 18 de la
Constitucin Nacional. En consecuencia, corresponde revocar la resolucin que declara
la cuestin de puro derecho. En estas condiciones y sin que lo expuesto implique abrir
juicio sobre la procedencia o no de la pretensin de fondo, corresponde dejar sin
efecto la sentencia de grado en cuanto se pronuncia sobre el fondo de la cuestin
debatida y ordenar la continuacin de la tramitacin de la presente causa en las
condiciones estipuladas precedentemente.

EL TRIBUNAL RESOLVIO:

1) Confirmar la resolucin que desestima la excepcin de falta de personera;

2) Revocar la resolucin que declara la cuestin como de puro derecho y ordena
que contine la tramitacin de la presente causa;

3) Revocar la resolucin que desestima la citacin como tercero solicitada por la
demandada y hacer lugar a la citacin como tercero de la Administracin
Federal de Ingresos Pblicos;

4) Dejar sin efecto la sentencia definitiva de fs. 244/248;

5) Devolver los actuados al Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N
65 al solo efecto de que tome conocimiento de lo aqu resuelto, y los remita al
Juzgado N 66 del Fuero, a fin de que continen con su trmite;

6) Disponer que el Juzgado Nacional de 1 Instancia n 66, en atencin a la nueva
radicacin del expediente, d aviso a la Mesa General de Entradas de la
Secretara General a fin de que se genere una nueva cartula y proceda al
registro de lo resuelto, tomndose nota a fin de la correspondiente
compensacin en el sorteo de expedientes;

7) Declarar las costas de alzada a cargo de la parte actora;

8) Diferir la regulacin de honorarios hasta tanto se determinen los de primera
instancia en la sentencia definitiva a dictar una vez concluida la etapa
probatoria.