CIENCIA JURDICA O TCNICA

POLTICA: ES POSIBLE UNA CIENCIA

DEL DERECHO?
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onfieso una cierta fatiga ante el renovado malestar que los
juristas, insatisfechos al parecer con los logros y perspectivas
de su quehacer terico, no dejan de formular expresivamente,
aunque poco o nada modifiquen en la actividad que denigran.
Tenemos, por un lado, las tendencias que se consideran a s mis-
mas progresistas dando pbulo a orientaciones crticas en que se invoca una
teora revolucionaria cuyo mayor defecto, hasta la fecha, es el no haber sido
elaborada. Estos crticos de la izquierda denuncian airadamente, no slo la
supuesta insuficiencia de la ciencia jurdica corriente, insuficiencia debida
a una incapacidad aparente para abarcar el dominio completo de su tema
objetivo de investigacin, sino el incurrir quizs sin saberlo, en una oscura
confabulacin destinada a perpetuar el dominio de este o aquel grupo de
poder, o, con mayor abstraccin e imprecisin, a facilitar la reproduccin
de algn sistema econmico y social inicuo. De donde resulta que el inocen-
te jurista, dedicado acaso a pergear algunas pginas sobre la perencin pro-
cesal de alguna abstrusa accin civil, o cosa pareja, se ve convertido de la
noche a la maana en cmplice necesario de una accin nefasta. Por la de-
recha y por el otro lado, tenemos las lneas nostlgicas de alguna escolstica
medieval, como las que dicen abrevar en el tomismo o en alguna de sus ml-
tiples variantes, que fulminan a la dogmtica comnmente practicada, por
incurrir en desviaciones morales condenadas a pasar por alto, por ejemplo,
los principios que, a travs de chispazos o recursos metdicos similares, cap-
taramos en algn hbito del entendimiento o de la voluntad -fenmenos
todos ellos que la psicologa contempornea ignora-, como el que oscura-
mente se suele denominar sindresis. Y vemos as a devotos iusfilsofos, que,
segn supongo, rehuiran espantados someterse, al ir al dentista, a las tcni-
cas de los sacamuelas del siglo XII, anatemizar la actividad de juristas del
siglo XX que no respetaran las pautas que habran respetado los inexisten-
tes cientficos sociales del Medievo.
Pero corresponde reconocer que an los juristas normales (en senti-
do kuhniano) de nuestro tiempo, quizs con un fervor ms intenso que el
manifestado por los bilogos, los astrnomos, los fsicos o los matemti-
cos, no cesan en la interesante tarea de cuestionar el status cientfico de lo
que hacen. E inclusive el jurista sin desvelos tericos, el jurista prctico, suele
incurrir en bizantinas discusiones metodolgicas que, por lo que se sabe, no
alteran excesivamente el sueo de carpinteros, tipgrafos, especialistas en
la aceleracin de partculas elementales, o de honestos jardineros, para men-
cionar a otros tantos tcnicos prcticos.
Pongo de lado en este escrito la referencia a aquellas posturas que re-
niegan enteramente de la cientificidad de la jurisprudencia, sea porque el de-
recho, al ser un dato histrico cambiante y contingente, no admitira ser ob-
jeto de una ciencia pensando cnones quiz aristotlicos, cnones que obli-
gan, por cierto, a renegar de buena parte de las ciencias modernas, includas
las exactas. Pongo tambin de lado, por ahora, el tratamiento de las tesis
harto frecuentes en las tendencias autodenominadas crticas, que atribu-
yen a los juristas distintos grados de ceguera, miopa o estrabismo, cuando
no perversidad moral o poltica, al no hacerse cargo suficientemente de aque-
llas caractersticas del derecho que, para estos revolucionarios acadmicos,
son de inexcusable tratamiento: la infra o la supraestructura econmica o
ideolgica, la glosa de algn oscuro dictamen de C. Marx o Tomasso dAqui-
no, o el descuido de alguna otra nota atribuida al derecho por esos autores
que efectivamente la ciencia jurdica contempornea se empea en pasar por
alto. No discuto tampoco -aunque s lo har ms adelante frente a una in-
terpretacin que ahora cunde- la opinin que reniega de la posibilidad de
alguna alcurnia terica para la jurisprudencia, en cuanto sta, por algn si-
no inescrutable, tendra que contentarse con ser un producto de la razn prc-
tica sobre lo cual, como se sabe, algo dijeron Aristteles y sus intrpretes
escolsticos. Descarto tambin, y por fin, las lneas que, an admitiendo que
la jurisprudencia pueda exhibir al menos una pretensin terica, el conoci-
miento producido habra sido logrado sin echar mano de ciertos procedi-
mientos, variadamente bautizados de intuitivos, hermenuticos, retricos o
propios de un olfato especficamente jurdico, que no encajan muy bien
en modelos de ciencia ms discretos, que no repudian de los recursos lgicos
ni de otros procedimientos tradicionales.
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Por cierto que esta penosa situacin ha provocado una abundante lite-
ratura destinada a diagnosticar, desentraar y remediar la afligente situa-
cin de la jurisprudencia. Tambin esta situacin ha acuciado a pensadores
importantes de nuestra poca, empezando por Kelsen, a una permanente y
renovada atencin por el problema del status epistemolgico de la ciencia
del derecho. Bobbio, por ejemplo, a lo largo de extensa preocupacin por
el saber jurdico, ha tenido muchas ocasiones de ocuparse de este inslito
aspecto de la actividad cientfica en torno al derecho. As, en distintos mo-
mentos, destac el cariz tcnico de la labor terica de los juristas; en otro,
la relacin estrecha que la jurisprudencia mantiene con el anlisis del len-
guaje y la lgica; al tratarse, segn se dice, de un conocimiento normativo
tuvo que examinar los posibles sentidos de tal atribucin, pues no es nada
claro que sea una ciencia normativa; por fin, al prestar atencin a los usos
del conocimiento jurdico, hizo hincapi en las diversas funciones que el co-
nocimiento cientfico del derecho puede adoptar en sistemas sociales de di-
verso grado de desarrollo. Podra aludir aqu a recientsimos trabajos de Aar-
nio, Pattaro o Jori; pero me interesa examinar las tesis recientemente for-
muladas por Manuel Atienza en su Introduccin al derecho de 1985, no
slo por tratarse de un pensador actual en el mejor sentido de la palabra
sino porque me parece preocupante que una visin semejante sea vista co-
mo la adecuada para inculcar a los estudiantes que recin se lanzan a los
vericuetos de la denostada ciencia dogmtica del derecho.
Cabe subrayar, por de pronto, que Atienza, como es corriente, se ve
constreido a considerar el modelo dogmtico de ciencia jurdica como el
paradigma vigente en estos tiempos. Su severo cuestionamiento de la situa-
cin presente del conocimiento jurdico -la pregunta es, ni ms ni menos:
es la jurisprudencia un saber cientfico fsico? (op. cit. p. 274/283)- parte
de ciertas consideraciones que no cabe sino reconocer como vlidas: 1) no
existe una ciencia nica en relacin con el derecho, sino que contamos con
una pluralidad de saberes con status epistemolgico variados: ciencia dog-
mtica, teora general del derecho, sociologa jurdica, lgica normativa, etc.
El cuestionario crtico atae principalmente a la dogmtica tradicional y ca-
be preguntarse cmo se relaciona con esas otras disciplinas, cuyo rango cien-
tfico es menos discutido o discutible. 2) El discurso de la dogmtica jurdi-
ca tiene, enojosamente, un alcance normativo, un sentido prctico, que afec-
tar menos a otras disciplinas ms puramente tericas. El jurista, por de pron-
to, normalmente figura entre los destinatarios de las mismas normas que es-
tudia y, en principio, las aceptara como criterio exclusivo de regulacin
de la conducta social, y, por ende, de la propia. La elaboracin dogmti-
ca provocara as una aproximacin entre el sujeto y el objeto de la inves-
tigacin mucho mayor de lo que ocurre en el caso de las otras disciplinas
sociales. Y cmo no pensar que ello introduzca un factor de distorsin
del objeto?
Dadas estas desgraciadas caractersticas, resultara que la determina-
cin del objeto de estudio, el derecho vigente, no parece que pueda hacerse
con independencia del anlisis de la eficacia sociolgica de las normas, que
modelan tambin la conducta del jurista. Todas las operaciones normati-
vas -decreta Atienza- son, de alguna forma, polticas. El jurista, sujeto
a esa operacin, est polticamente condicionado y, en consecuencia, las nor-
mas que pretende describir o interpretar slo podran serlo partiendo de la
aceptacin de los fines polticos que las mismas estn destinadas a lograr.
De ah que, en la realidad de la prctica jurisprudencial, las funciones cum-
plidas por la dogmtica no se agotan en la ascptica construccin de un sis-
tema conceptual, sino en la elaboracin de criterios para la aplicacin de
las normas vigentes y de criterios para el cambio del derecho. Vale de-
cir: hacer ciencia jurdica es hacer poltica, pues el jurista terico ha cum-
plido siempre una funcin prescriptiva: contribuye a formar el derecho.
No debe sorprender, pues, que la dogmtica recibida, pretendida disciplina
terica, dedicada a clasificar y ordenar, y quizs explicar, un cierto material
normativo de ciertos actos empricos de creacin de derecho slo sea una
disciplina normativa, tanto en cuanto a su objeto, como a su mtodo y a
su funcin. Atienza remacha el clavo: la ciencia o ciencias jurdicas padece-
ran de una incurable incapacidad, que hace sospechosas todas sus formula-
ciones. No podran distinguir rigurosamente entre su objeto -las normas
jurdicas- y su propio discurso, las proposiciones referentes a esas normas.
Cmo dudar de que el lenguaje de la ciencia jurdica no sea tan prescripti-
vo como las normas que dice estudiar y cmo diferenciar el discurso prag-
mtico del poltico del discurso del jurista que, a la postre, dice lo mismo?
Adems, pretender que esta cuestionada ciencia, o este confuso haz de
saberes de dudosa cientificidad, logre la mentada neutralidad valorativa que,
desde Weber, es piedra de toque (creen muchos) de toda ciencia social digna
de tal norma, es utpico. El saber jurdico, para Atienza, constituye una
actividad valorativa, no slo en cuanto aporta criterios para la modifica-
cin del derecho y para su aplicacin, sino en cuanto la elaboracin misma
de su aparato conceptual le exige hacerse cargo de los valores nsitos en las
normas. De ah a renegar de la posible neutralidad terica del jurista frente
a su objeto no hay gran trecho. El jurista es un poltico que, como ciertos
anormales, nose pas dire son nom. Bien merece, pues, los denuestos que
le propina la izquierda descontenta y la derecha cmplice.
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En su anlisis, retorna Atienza el examen del conocido alegato sobre
el valor cientfico de la jurisprudencia que pergeara Kirchmann, un alega-
to, pienso, que sera bueno archivar de una buena vez, puesto que responde
a una idea de ciencia que ni siquiera refleja modelo aceptable de ciencia mo-
derna. Atienza apunta que el carcter mutable del objeto jurdico su con-
tingencia y la manifiesta inutilidad y falta de actualidad de la actividad del
jurista cientfico, que Kirchmann denuncia, son caractersticas que pueden
hacerse extensivas a la jurisprudencia pensada como una mera tcnica social.
La cuestin queda planteada as: la pretensin cientfica de la jurispru-
dencia provendra de la falta de prestigio social de los juristas y de la labor
terica que desarrollan, carencia que se pretende superar usufructuando
el rtulo de cientfico. El reproche es conocido: en nada difiere del que
hoy se dirige habitualmente contra el psicoanlisis y recuerda al que desde
el siglo XVI, se espeta contra la astrologa u otros desvaros. Por un lado
nuestro autor sostiene que la dogmtica jurdica no es una ciencia porque
su objetivo no es el de conocer por conocer, sino el de conocer para actuar,
sonsonete en el que pervive la idea de una ciencia platonizante pensada co-
mo pura contemplacin gratuita, y la de una razn prctica productora de
una teora que no limita a su practicante a la mera contemplacin, sino que
lo hace actuar, esto es: una razn que no se limita a declamar la verdad de
ciertas legalidades, sino que performativamente las realiza. Se trata claro
de esa razn prctica y de su correspondiente scientia o tejn que los neoes-
colsticos aoran y los neopositivistas repudian. Pero hay ms en las afir-
maciones de Atienza: la falta de percepcin, por Kirchmann y otros episte-
mlogos contemporneos, de una distincin adecuada entre ciencia y tc-
nica, hace desdear la verdad de la tesis que Atienza formula en trminos
quizs (o, mejor sin quizs) exagerados: La jurisprudencia es una tcnica
y no puede dejar de serlo. El fundamento de esta terminante afirmacin
nos es ahorrado. Con todo, no implicara relegar a los juristas a un lugar
social incmodo, donde se veran acompaados por plomeros, sacamuelas
y remendones. La jurisprudencia, en tanto que tcnica, exhibira s los acha-
ques que Kirchmann atribuye a la atribulada ciencia jurdica, pero esos acha-
ques no son tan desdorosos de tratarse de una mera tcnica; ms, constitui-
ran elementos esenciales de tal tcnica. Esta segunda tesis quedara atenua-
da con los siguientes argumentos, con los que Atienza cierra el correspon-
diente captulo de su libro y, segn parece, deja formulada su opinin per-
sonal: carece de sentido y de inters plantearse el problema de si la juris-
prudencia es o debe llegar a ser una ciencia...; s importara la cuestin
pertinente... de saber si, en cuanto tcnica (la jurisprudencia) puede incor-
porar y utilizar conocimiento cientfico y conocimiento tecnolgico proce-
dentes, en principio, de otras reas (por ejemplo, conocimiento proveniente
de la lgica formal, la economa, la sociologa, la teora de juegos y de deci-
sin, de la informtica, etctera). Entiendo que estas afirmaciones expre-
san tesis ms que discutibles. Discutmolas.
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Si se deseara distinguir a la jurisprudencia, en tanto ciencia, de la juris-
prudencia en tanto tcnica, y si de esa distincin dependiera el poder pensar
con alguna claridad qu sea eso que hacen los juristas y qu cosa sea lo que
producen, pareciera importante saber a qu atenerse con respecto a qu se
entienda por ciencia y qu, por tcnica. Pero lo cierto es que no lo sabemos
y que Atienza tampoco arroja mayores luces al respecto. No se trata de una
distincin evidente ni comprensible de suyo.
Lo que parece es que, en la discusin glosada, quedaran tcitos ciertos
presupuestos que fundan las tesis expresas de Atienza. Pero no hay razn
alguna para aceptar como verdades indiscutibles tales presupuestos. No alu-
dir a la nebulosa distincin entre un conocimiento terico (un conocer por
conocer, frase hecha que no s qu sentido tenga) y un conocimiento prcti-
co (un conocimiento resultante de las actividades de una razn prctica cu-
ya mera existencia es sospechosa). En cambio, s me referir a la tesis fun-
dante segn la cual ciencia (teora) y tcnica (prctica) son dominios exclu-
yentes, tanto vistas como actividades, como vistas como un discurso. Por
el contrario, pareciera que lo tpico de las ciencias modernas y de las tcni-
cas respetables es el no dar pie a tal dicotoma. En nuestro tiempo y desde
Galileo, segn cuentan, ciencias y tcnicas estn inextricablemente enlaza-
das: las ciencias modernas no slo dan lugar a tcnicas; aun en las ciencias
formales, donde un teorema puede traducirse en un algoritmo y ste ser usa-
do en un clculo, sino que esas tcnicas son la aplicacin de las leyes teri-
cas. Las tcnicas desarrolladas son, expresamente, tcnicas cientficas. La
distincin entre ciencias y tcnicas, si cabe, se da segn los contextos de uso
del discurso cientfico: se usa la teora para alcanzar ciertos efectos empri-
cos, pero tambin se recurre a ciertas prcticas para verificar, corregir, re-
futar o extender la teora. De ah que sea un lugar comn de la metodologa
contempornea destacar el carcter cientfico de las tcnicas vigentes, para
diferenciarlas de otro tipo de tcnicas, como las primitivas utilizadas en las
prcticas religiosas, en las artes y artesanas o, inclusive en la vida cotidia-
na. Hasta un escritor tan poco perspicaz como Ortega no pudo dejar de apun-
tar esta notoria caracterstica de las ciencias y las tcnicas modernas. De ah
que interrogarse sobre si una cierta actividad o un cierto discurso sea ciencia
o tcnica, implica sustentar una disyuncin que el pensamiento actual ms
bien conjuga. Si la jurisprudencia que hoy practicamos fuera necesariamen-
te una tcnica, en el sentido indicado, seguramente habra que suponerla fun-
dada en conocimientos tericos a los que no habra razn, de existir, para
negarles el ttulo de ciencia. Y, en principio, pareciera que la tcnica de los
juristas, en cuanto pueden realizar ciertos actos y predecir ciertos efectos a
la luz de la aplicacin de ciertas leyes, difiere bastante de las tcnicas del
brujo de la tribu, del pontfice romano o de los sacerdotes de algn culto.
No se ve por qu el fundador terico de las afirmaciones y actividades tcni-
cas del jurista slo pudieran relacionarse con las ciencias en la medida en
que recurrieran a ese pot-pourri (lgica, sociologa, economa, teora de jue-
gos, etc.. .) que invoca Atienza. Los juristas del presente y los de ayer sean
tcnicos cientficos o chamanes iluminados, no trabajan de ese modo eclc-
tico: lo que el jurista dice y hace, en su prctica profesional se funda en
enunciados tcnicos sustentados en un conocimiento terico del sistema nor-
mativo de que se trate, y no en el recurso a aquellas variadas disciplinas
Es que, en el texto que gloso, aparece, creo, una cierta ambigedad so-
bre qu entender por tcnica. Puesto que si bien una tcnica es un repertorio
de actividades orientadas a lograr ciertos fines (una modificacin en el esta-
do de cosas), tambin la tcnica es aquel conjunto de enunciados legales cu-
ya aplicacin o realizacin pretende alcanzarse con esas actividades. Tene-
mos tanto la actividad del tcnico que manipula los ingredientes y mecanis-
mos de un procedimiento industrial, como las reglas tcnicas, fundadas en
enunciados tericos, que orientan a este tcnico en lo que hace. En cuanto
nos ocupamos de la jurisprudencia, en cambio, la actividad realizadora (apli-
cacin de normas, interpretaciones de leyes, promulgacin de cdigos etc. ),
esto es, las actividades que producen derecho, son vistas redondamente co-
mo una actividad poltica, en ese sentido amplio, es considerada una tcnica
(social) cientfica, en el sentido en que lo son corrientemente las prcticas
clnicas del mdico o la intervencin en un proceso industrial del ingeniero.
Pensamos que el jurista profesional (al que la opinin corriente no conside-
ra un poltico en el sentido en que lo es un parlamentario), es capaz de llevar
a cabo actividades fundadas en su conocimiento previo de ciertos enuncia-
dos normativos, manteniendo inclusive un suficiente nivel de neutralidad va-
lorativa tanto con respecto de los valores que esas normas presupongan co-
mo con respecto del valor que quepa atribuir al efecto producido. Esto es,
el postulado sometimiento a los valores del ordenamiento a que el jurista
estara condenado, o aun su compromiso personal con los mismos, no impi-
den que pueda formular hiptesis sobre cursos de accin normados, suscep-
tibles de verificacin, falsificacin, sistematizacin, etc. En este respecto no
me parece acertada la propuesta de Atienza de reducir la dogmtica a una
tcnica no cientfica, tcnica que quizs podra alcanzar un cierto nivel de
cientificidad recurriendo a los conocimientos de otras disciplinas que tienen
al parecer y para nuestro autor, rango de ciencia.
Si este anlisis es correcto, no se advierte cul sea la razn que haya
o qu suerte de fatalidad toque en suerte a la jurisprudencia, para tener que
asentir a la excesivamente fuerte tesis de Atienza, aquella de que la juris-
prudencia es una tcnica y no pueda dejar de serlo. Creo, ms bien, que
habra que limitarse a comprobar que los juristas cumplen actividades de
distinto tipo, algunas de las cuales no hay inconveniente en caracterizar co-
mo cientficas y en denominar ciencia a su formulacin, as como no veo
inconveniente en pensar como acciones tcnicas a mltiples actividades y ex-
presiones de los juristas. Algunas de esas tcnicas tienen hoy nivel cientfi-
co, segn los rasgos generales que a las ciencias se atribuyen actualmente.
Cierto que no responde esta ciencia jurdica a los tipos corrientes en las cien-
cias empricas o a las ciencias formales. Pero ello no basta para descalificar-
la como ciencia. Tambin es cierto que muchas de las tcnicas utilizadas por
los juristas no tienen el carcter de una tcnica cientfica, mantenindose el
nivel de prcticas ms primitivas. Pero si haciendo una generalizacin im-
prudente, todas las actividades de los juristas, y su discurso, son considera-
dos acciones polticas -incurriendo en gran confusin de lenguaje y, tam-
bin, introduciendo subrepticiamente una motivacin persuasiva-, parece
notorio que habra que aceptar que las actividades de los juristas y la ciencia
jurdica dogmtica no son, ya no ciencias tericas conforme al modelo de
las ciencias duras (puesto que, desgraciadamente, no hay tal tipo de conoci-
miento terico en el terreno de la poltica), sino tampoco tcnicas en el sen-
tido indicado de tcnicas respaldadas en un conocimiento terico objetivo.
Se parece ms el jurista al poltico en trance de tomar una decisin a la
luz de cierta valoracin o de cierta ideologa, o semeja ms al psiclogo en
su prctica clnica? O cabe compararlo con cientficos como el socilogo
o el historiador, terrenos tericos indispuestos pero donde la actividad ex-
perimental o la prctica clnica son inexistentes? La respuesta es obvia: al-
gunas de las cosas que hace el jurista lo asemejan al poltico; otras, lo acer-
can al ingeniero, al mdico, al psiclogo. Por qu poner todo bajo un ni-
co rasero?
5. Se me ocurre que habra que indagar, con un detalle y rigor imposi-
ble en estas pginas, qu haya detrs de ese continuo interrogarse, crnico
en los juristas, por el status terico de su discurso y por el sentido objetivo
de sus actividades. Se me ocurre que en las tendencias contemporneas que
machaconamente ponen en el banquillo de los acusados, a una ciencia jur-
dica que, por otra parte, los propios impugnadores utilizan y desarrollan,
se oculta una veta de irracionalismo, inspirada quizs en los tantos irracio-
nalismos polticos, ideolgicos, religiosos, etc., que hoy prosperan.