LGICA JURDICA

Nova Retrica
Cha1m Perelman
Professor da Universidade de Bruxelas
Traduo
VERGNIA K. PUPI
Reviso de Traduo
MARIA ERMANTINA GALV O
Reviso Tcnica
DR. GILDO RIOS
Martins Fontes
So Paulo 2000
Esta ohrafoi publicada originalmente em francs com o ttulo
LOGIQUE JURID/QUE por ditions Dalio:-Sirev. Paris.
Copyright 1979. ditions Dallo::. 31-35. rue Froideraux,
75685 Paris Cedex 14 Frana.
Copyrighr 1998, Lh-raria Martins Fontes Editora Ltda ..
So Paulo. para a presente edio.
1! edio
outubro de 1998
3!! tiragem
novembro de 2000
Traduo
VERGINIA K PU PI
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Dr. Gildo S Leito Rios
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Produo grfica
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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Perelman, Chaim
Lgica jurdica : nova retrica I Chaim Perelman ; traduo de
Verginia K. Pupi. - So Paulo : Martins Fontes, 1998. - (Ensino
superior)
Ttulo original: Logique juridique.
Bibliografia.
ISBN 85-336-0959-0
1. Direito- Metodologia 2. Processo judicial- Frana 3. Semntica
(Direito) I. Ttulo. II. Srie.
98-3847
ndices para catlogo sistemtico:
1. Direito : Metodologia 340.1
CDU-340.1
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Te/. (11)239-3677 Fax(l1)3105-6867
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http://www.martinsfontes.com
ndice
Introduo n ~ 1 a 14) .................................................... ..
PRIMEIRA PARTE
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIRIO,
SOBRETUDO EM DIREITO CONTINENTAL,
DESDE O CDIGO DE NAPOLEO AT NOSSOS
DIAS n ~ 15 a48)
Captulo
Captulo
I -A escola da exegese n ~ 16 a 30) ............... .
II- As concepes teleolgica, funcional e
sociolgica do direito (no.' 31 a 36) ............ .
Captulo III__: O raciocnio judicirio depois de 1945
( n ~ 37 a 48) ..........................................
SEGUNDA PARTE
31
69
91
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA n ~ 49 a 98)
Captulo
Captulo
I- A nova retrica e os valores ( n ~ 51 a 70) ....
II -A lgica jurdica e a argumentao ( n ~ 71
a 98)000000000ooooOOOOOOOOOOOOOOOOOcOOOoo00000000000000000000000
Bibliografia ..................................................................... .
ndice remissivo .............................................................. .
141
183
245
253
Introduo
1. A palavra "raciocnio "designa tanto uma atividade da
mente quanto o produto dessa atividade. A atividade mental
de quem raciocina pode ser objeto de estudos psicolgicos,
fisiolgicos, sociais e culturais. Estes podero revelar as in-
tenes, os mbeis de quem elaborou um raciocnio, as
influncias de toda espcie que ele sofreu e que permitem
situar o fenmeno em seu contexto. Mas o raciocnio, como
produto desta atividade intelectual, pode ser estudado inde-
pendentemente das condies de sua elaborao: sero exa-
minados o modo como foi formulado, o estatuto das premissas
e da concluso, a validade do vnculo que as une, a estrutu-
ra do raciocnio, sua conformidade a certas regras ou a cer-
tos esquemas conhecidos de antemo: este exame pertence
a uma disciplina que chamamos tradicionalmente de lgica.
A anlise dos raciocnios explicitamente formulados em
determinada lngua foi empreendida, de modo sistemtico,
pelo Organon de Aristteles, que distingue os raciocnios ana-
lticos dos raciocnios dialticos.
Os raciocnios analticos so aqueles que, partindo de
premissas necessrias, ou pelo menos indiscutivelmente ver-
dadeiras, redundam, graas a inferncias vlidas, em con-
cluses igualmente necessrias ou vlidas. Os raciocnios
analticos transferem concluso a necessidade e a verdade
das premissas: impossvel que a concluso seja falsa, se o
raciocnio foi feito corretamente, a partir de premissas cor-
2 LGICA JURDICA
retas. O padro do raciocnio analtico era, para Aristteles,
o silogismo, enunciado pelo clssico esquema: "Se todos os
B so C e se todos os A so B, todos os A so C." Notemos
que esse raciocnio vlido quaisquer que sejam os termos
colocados no lugar das letras "A", "B" e "C".
A validade da inferncia em nada depende da matria so-
bre a qual raciocinamos, pois esta pode ser tirada dos mais
diversos domnios do pensamento: a prpria forma do racio-
cnio que lhe garante a validade. A lgica que estuda as infe-
rncias vlidas, graas unicamente sua forma, chama-se
lgica formal, pois a nica condio que ela requer para garan-
tir a verdade da concluso, no caso de serem verdadeiras as
premissas, que os smbolos ''A", "B" e "C" sejam substitu-
dos, sempre que se apresentem, pelos mesmos termos. Do
mesmo modo, em lgebra, a verdade da equao "x = x" pres-
supe que se substitua a letra "x" pelo mesmo valor numrico.
2. Os raciocnios dialticos que Aristteles examinou
nos Tpicos, na Retrica e nas Refutaes sofisticas se refe-
rem, no s demonstraes cientficas, mas s deliberaes
e s controvrsias. Dizem respeito aos meios de persuadir e
de convencer pelo discurso, de criticar as teses do advers-
rio, de defender e justificar as suas prprias, valendo-se de
argumentos mais ou menos fortes.
Em que os raciocnios dialticos diferem dos racioc-
nios analticos e do silogismo dialtico, chamado entimema,
do silogismo rigoroso da lgica formal? Aristteles nos diz
que no entimema no so enunciadas todas as premissas -
subentende-se que so conhecidas ou aceitas pelo auditrio
- e aquelas em que nos fundamentamos seriam apenas
verossmeis ou plausveis: a estrutura do raciocnio dialti-
co seria, quanto ao resto, a do silogismo.
Esta ltima afirmao parece, primeira vista, inconci-
livel com sua afirmao de que a funo do discurso per-
INTRODUO
3
suasivo levar a uma deciso
1
Com efeito, a estrutura da
argumentao que motiva uma deciso parece muito dife-
rente da de um silogismo pelo qual passamos das premissas
a uma concluso. Enquanto no silogismo a passagem das
premissas concluso obrigatria, o mesmo no acontece
quando se trata de passar dos argumentos deciso: tal pas-
sagem no de modo algum obrigatria, pois se o fosse no
estaramos diante de uma deciso, que supe sempre a pos-
sibilidade quer de decidir de outro modo, quer de no deci-
dir de modo algum.
3. Como j demonstrei noutro trabalho
2
, h sempre um
meio de transformar uma argumentao qualquer em um
silogismo, acrescentando-se uma ou vrias premissas suple-
mentares.
Suponhamos um argumento que julgue um homem a par-
tir de seus atos: este homem corajoso porque, em dada situa-
o, comportou-se corajosamente; aquele outro covarde, por-
que comportou-se como covarde. Nada mais fcil do que trans-
formar tais argumentos, em princpio contestveis, em um silo-
gismo cuja premissa maior seria: todo homem possui a quali-
dade que no hesitamos em atribuir a determinado ato seu. Mas
quem no v que essa premissa maior seria, em toda a sua ge-
neralidade, mais contestvel do que o argumento utilizado em
um caso particular, pois algum que se comportasse uma vez
corajosamente e outra vez covardemente deveria ser qualifica-
do de corajoso e de covarde, o que nos levaria a uma inevitvel
contradio. Em contrapartida, o uso de argumentos, em senti-
dos opostos, nos obrigaria a pesar o valor de cada um deles e a
chegar a uma posio mais matizada e razovel.
1. Retrica, II, 18 (1391 b 8)
2. Cf. Ch. Perelman, "Le raisonnement pratique". La philoso-
phie contemporaine, La Nuova Italia, Florena, vol. 1, pp. 168-176.
4 LGICA JURDICA
O que ganhamos ao transformar num silogismo, que
pode redundar numa contradio, uma argumentao no
coerciva, mas que permite justificar com boas razes uma
opinio plausvel, a no ser a satisfao bastante pueril de
demonstrar que possvel reduzir ao mesmo esquema silogs-
tico todos os argumentos, quaisquer que sejam? O raciocnio
dialtico, o argumento que justifica pelos seus atos a qualida-
de atribuda ao agente, argumento sujeito a controvrsias, no
foi transformado unicamente por causa de sua forma em um
silogismo analtico, que escapa a qualquer discusso: ao con-
trrio, a premissa acrescentada, por sua generalidade e rigi-
dez, leva a uma concluso contraditria um argumento que
no desprovido de valor quando manejado com prudncia.
Inevitavelmente, a controvrsia referente fora do argumen-
to, que liga a qualidade da pessoa dos seus atos, se transfor-
mar em um debate referente verdade da maior acrescenta-
da, sem a qual a argumentao no poderia ter-se tomado
demonstrao, formalmente correta, mas praticamente inuti-
lizvel. No ser muito dificil demonstrar a falsidade dessa
maior, conseqncia do fato de se ter tratado um argumento
plausvel, mas no-coercivo, como uma verdade universal.
Ao querer reduzir um argumento qualquer a um esquema for-
malmente vlido, s se pode pr em evidncia sua insuficin-
cia. Mas, no por no ser uma demonstrao formalmente
correta que uma argumentao deixa de ter valor.
4. Ora, num reducionismo desses, que nega todo inte-
resse ao argumento no-coercivo, que nos arriscamos a cair,
se consideramos a lgica jurdica "a parte da lgica que exa-
mina, do ponto de vista formal, as operaes intelectuais do
jurista"
3
Alis, foi o que no deixou de se dar no pensamen-
to do professor Ulrich Klug, autor de um clebre tratado de
3. G. Kalinowski, Introduction la G. D.
1., Paris, 1965, p. 7.
INTRODUO
5
lgica jurdica, que no hesita em escrever: "Argumenta-se
sempre, ou seja, infere-se. Utilizam-se nesse caso as leis l-
gicas apropriadas de modo inconsciente ou, ao menos, sem
refletir."
4
No exato dizer que toda argumentao apenas
inferncia, no sentido de deduo efetuada de acordo com
regras preestabelecidas.
Em contrapartida, estou de acordo, mas com uma restri-
o que no deixa de ter importncia, com as concluses do
artigo de Kalinowski, que deu origem controvrsia sobre a
existncia da lgica jurdica: "No h, em nosso entender,
seno uma lgica: a lgica pura e simples (pura e simples
tomadas no sentido terico ou normativo). Por outro lado,
entre as diversas aplicaes das leis ou regras lgicas uni-
versais, h algumas que so feitas por juristas na rea de um
saber jurdico qualquer. muito interessante e til analisar
as diferentes aplicaes das leis e das regras lgicas univer-
sais nos diversos campos dos saberes jurdicos. curioso e
enriquecedor examinar os habitus jurdicos aos quais elas se
devem. Mas vo tentar estudar uma lgica jurdica no sen-
tido prprio do termo, pois ela no existe."
5
A nica correo que eu faria a este texto consistiria em
acrescentar palavra "lgica" o qualificativo "formal": h
apenas uma lgica formal. a que ensinada nas universi-
dades e, se identificamos "a lgica pura e simples" com a
lgica formal, no apenas esta ltima expresso se toma pleo-
nstica, mas ridculo falar de lgica jurdica, como seria
ridculo falar de lgica bioqumica ou de lgica zoolgica,
quando utilizamos as regras da lgica formal em um tratado
de bioqumica ou de zoologia.
Se adotarmos, como faz Tammelo em um recente arti-
go, o ponto de vista de que "a lgica propriamente dita a
4. U. Klug, Juristische Logik, Springer, Berlim, 1966, p. 7.
5. G. Kalinowski, "Y a- t-il une logique juridique?"- Logique et
analyse, 1959, p. 53.
6 LGICA JURDICA
lgica dos especialistas que consideram a si mesmos lgicos
e que assim so geralmente considerados"
6
e se identificar-
mos a lgica com a lgica formal, teremos de renunciar, como
sugere Kalinowski em seu artigo, expresso "lgica jurdi-
ca", que se toma inadequada. por esta razo, alis, que uns
juristas, ao analisar os mtodos de raciocnio que lhes so
prprios, preferiram intitular suas obras muito conhecidas
Introduo ao raciocnio jurdico ou Introduo ao pensa-
mento jurdico
7
, abandonando o termo lgica jurdica que,
como afirmara E. Erlich h quase sessenta anos, nada tem
em comum com a lgica formal exceto o nome
8
, pois "no
consiste na aplicao da lgica geral aos fins especficos
da jurisprudncia "
9

5. Deveremos inclinar-nos ao uso dos lgicos ou ater-
nos ao dos juristas que sabem muito bem do que se trata
quando falam de lgica jurdica?
10
No creio que se deva
identificar a lgica com a lgica formal, pois isto leva im-
preterivelmente a tentativas de reduzir os raciocnios habi-
tuais dos juristas, tais como os raciocnios a pari, a contra-
rio ou afortiori, a estruturas formais
11
, ao passo que se trata
de algo inteiramente diverso. Para E. H. Lvi, "o raciocnio
jurdico tem uma lgica especfica. Sua estrutura se adapta
6. I. Tammelo, "On the construction of a legallogic in retrospect
and in prospect" Archiv for Rechts-und Sozialphilosophie, 1974, p. 380.
7. E. H. Lvi, An Introduction to Legal Reasoning, The Univer-
sity of Chicago Press, 1948; K. Engisch, Einfiihrung in das Juristis-
che Denken, Kohlhammer, Stuttgart, 1956.
8. E. Ehrlich, Die juristische Logik, Mohr, Tbingen, 1918, p. 299.
9. Jbid., p. 2.
10. Cf. meu artigo "Qu'est-ce que la logique juridique?", em Le
champ de l 'argumentation, Presses Universitaires de Bruxelles, 1970,
pp. 131-138.
11. Cf. a respeitoU. Klug, Juristische logik, pp. 97-141, e G.
Kalinowski, Jntroduction la logique juridique, pp. 162-176.
INTRODUO
7
a dar um sentido ambigidade e a constantemente verificar
se a sociedade chegou a discernir novas diferenas ou simi-
litudes"12. Trata-se essencialmente de argumentaes pelo
exemplo e por analogia.
Para K. Engisch, que evita a palavra "lgica" no ttulo
de seu livro, "a lgica jurdica uma lgica material, que
nos deve fazer refletir sobre o que cabe fazer- nos limites do
possvel - quando se quer chegar a juzos jurdicos verda-
deiros ou, ao menos, 'corretos"'
13
. Eu aceitaria esta defini-
o, se se substitussem os qualificativos "verdadeiros" ou
"corretos" por "eqitativos", "razoveis" ou "justos". Alis,
foi dentro desse esprito que se consagrou lgica jurdica o
5? colquio dos Institutos de Estudos Judicirios, no qual
pouco se falou de lgica formaP
4
Esta importante em todos
os campos, mas no direito essa importncia relativamente
limitada, embora possa crescer com o uso, cada vez mais fre-
qente, dos computadores.
A lgica jurdica ligada idia que fazemos do direito
e se lhe adapta. Por essa razo, uma reflexo sobre a evoluo
do direito parece ser uma preliminar indispensvel ao exa-
me das tcnicas de raciocnio prprias desta disciplina que
os juristas qualificam tradicionalmente de lgica jurdica.
6. Nas obras atuais consagradas lgica jurdica, rara-
mente levanta-se a questo: "Que o direito?" De fato, em
cada poca, entre os profissionais e, de modo mais geral,
entre os membros de uma mesma sociedade, existe pratica-
mente a este respeito um acordo bastante vasto, embora raras
vezes explicitado. Mas basta mudar de meio, de sociedade,
de sculo ou de cultura para que se manifestem claramente
12. E. H. Lvi, op. cit., p. 104.
13. K. Engisch, op.cit., p. 5.
14. Cf. La logique judiciaire, com uma introduo de P. Ray-
naud, Presses Universitaires de France, Paris, 1967.
8 LGICA JURDICA
divergncias, e mesmo divergncias fundamentais, nesta ma-
tria. Dever-se- separar o direito da moral e da religio? Ha-
ver critrios, geralmente aceitos, que permitam distinguir
um raciocnio jurdico de um raciocnio estranho ao direito?
E, mais especificamente, consideraes relativas justia se-
ro ou no estranhas ao direito? impossvel responder a
tais questes sem nos colocarmos no ponto de vista de uma
idia do direito prpria de dada sociedade, ou ao menos ta-
citamente admitida por ela. Ora, haveremos de ver que a res-
posta a estas questes determinante para que possamos
precisar a noo de raciocnio jurdico, bem como a nature-
za e o estatuto dos conceitos e das teorias jurdicas.
Se quisermos aprofundar o mximo possvel a experin-
cia, seremos obrigados a constatar tambm que os raciocnios
jurdicos so acompanhados por incessantes controvrsias, e
isto tanto entre os mais eminentes juristas quanto entre os ju-
zes que atuam nos mais prestigiosos tribunais. Tais desacordos,
tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, obrigam, o mais
das vezes, depois de eliminadas as solues despropositadas, a
impor uma soluo mediante autoridade, trate-se da autoridade
da maioria ou daquela das instncias superiores, as quais, alis,
na maior parte dos casos coincidem. nisto que o raciocnio
jurdico se distingue do raciocnio que caracteriza as cincias,
especialmente as cincias dedutivas - nas quais mais fcil che-
gar a um acordo sobre as tcnicas de clculo e de medio-,
e daquele que encontramos em filosofia e nas cincias huma-
nas, nas quais, na falta de um acordo e na ausncia de um juiz
capaz de encerrar os debates com sua sentena, cada um per-
manece em suas posies. Por ser quase sempre controvertido,
o raciocnio jurdico, ao contrrio do raciocnio dedutivo pura-
mente formal, s muito raramente poder ser considerado cor-
reto ou incorreto, de um modo, por assim dizer, impessoal.
Quem encarregado de tomar uma deciso em direito,
seja ele legislador, magistrado ou administrador pblico,
INTRODUiO
9
deve arcar com as responsabilidades. Seu comprometimen-
to pessoal inevitvel, por melhores que sejam as razes
que possa alegar em favor de sua tese. Pois raras so as si-
tuaes em que as boas razes, que militam a favor de uma
soluo, no sejam contrabalanadas por razes mais ou
menos boas em favor de uma soluo diferente: a aprecia-
o do valor destas razes - que muito raramente pode ser
reduzida a um clculo, um peso ou uma medida - que po-
de variar de um indivduo para outro e sublinha o carter pes-
soal da deciso tomada.
7. Apesar destas observaes que nos inclinam a reco-
nhecer a relatividade do raciocnio jurdico, impe-se a cons-
tatao de que o direito foi, durante sculos, dominado pelo
ideal de uma justia absoluta, concebida ora como de origem
divina, ora como natural ou racional, o que fez que o direito
fosse definido durante sculos como ars bani et aequi (Di-
geste, I, 1, 1 ), a arte de determinar o que justo e eqitativo.
O papel do jurista, nesta perspectiva, seria o de preparar,
com suas reflexes e com suas anlises, a soluo mais justa
em cada caso especfico.
Ainda assim, apesar deste ideal absoluto, preciso cons-
tatar que, mesmo quando as leis so apresentadas como reve-
laes de um ser divino ou quase divino, sua aplicao jamais
deixou de suscitar controvrsias entre os mais qualificados in-
trpretes, como se v claramente pelos textos talmdicos. De
modo que a soluo justa parece ser menos o resultado da apli-
cao indiscutvel de uma regra inconteste do que da confron-
tao de opinies opostas e de uma deciso subseqente, por
via de autoridade. Quando as autoridades se opem, pode-se
estabelecer uma hierarquia entre elas, ou pode-se levar em
conta o nmero de pareceres abalizados, mas nada prova que a
deciso, diante da qual ser necessrio inclinar-se, seja efetiva-
mente a nica soluo justa para o problema levantado.
10 LGICA JURDICA
Constatamos, em todo caso, tanto entre os juristas ro-
manos quanto entre os talmudistas ou os glosadores da Es-
cola de Bolonha, que o direito se elabora atravs das contro-
vrsias e das oposies dialticas, das argumentaes em
sentido diverso. Era bem raro que o raciocnio jurdico pu-
desse redundar, como nas demonstraes matemticas, numa
concluso impositiva. As razes apresentadas visavam antes
de tudo, como nos dilogos platnicos, a colocar o advers-
rio em m situao, a mostrar que os argumentos que usou
eram irrelevantes, arbitrrios ou importunos, que a soluo
preconizada por ele era injusta ou, ao menos, desproposita-
da15. A controvrsia tinha como resultado, em primeiro lugar,
excluir certos argumentos, demonstrando que no eram per-
tinentes, em segundo lugar, eliminar, por serem desproposi-
tadas, certas solues preconizadas, sem entretanto impor
necessariamente um gnero de argumento e uma nica solu-
o impositiva.
Para chegar deciso buscada era necessrio inserir o
problema controvertido em uma tradio, atestada por uma
autoridade, civil ou religiosa, pr em evidncia a similitude
do caso a ser julgado com uma deciso anterior aceita, ou
subsumi-lo em um texto legal que tratava de caso da mesma
espcie: tanto no caso do argumento a simili quanto na sub-
suno, admitia-se como justa uma deciso conforme regra
da justia que exige tratamento igual de casos essencial-
mente semelhanteS
16
.
De fato, o juiz cnscio de suas responsabilidades, ao pro-
curar justificar sua deciso, s se sente tranqilo quando esta
prolonga e completa um conjunto de decises que se insere
15. A. Giuliani, La controversia, Contributo alia 1ogica giuridi-
ca, Pvia, 1966, pp. 75-76.
16. Cf. Ch. Perelman, "La regle de justice", Justice et raison,
Bruxelas, 1963, pp. 224-233, e "Cinq leons sur la justice", Droit,
mora/e et philosophie, Paris, L. G. D. J., 1968, p. 15.
INTRODUO
11
em uma ordem jurdica constituda pelos precedentes e, se for
o caso, pelo legislador. Foi para fornecer precedentes que ser-
vissem de guia aos juzes que foram publicadas coletneas de
jurisprudncia, como as de Bracton, no sculo XIII, de Coke,
no sculo XVII, e de Blackstone, no sculo XVIII, que forma-
ram a base da tradio inglesa da commom law.
8. Ao argumentum a simili, fundado na regra de justia,
prendem-se dois outros argumentos, que se apiam quer so-
bre os precedentes, quer sobre um texto legal, o argumentum
afortiori e o argumentum a contrario.
O argumentum afortiori apia-se, no sobre a similitu-
de entre o caso submetido ao tribunal e um precedente apro-
priado, mas sobre a ratio decidendi, a razo alegada para
dirimir o caso anterior de um modo determinado. Apia-se
igualmente sobre o esprito da lei. O argumento a fortiori
pretende que a razo alegada em favor de certa conduta ou
de certa regra em um caso determinado impe-se com fora
ainda maior no caso atual. Se foi punido algum que gol-
peou e feriu outro homem, deve-se, a fortiori, punir aquele
que com seus golpes causou a morte.
Notemos, a esse respeito, que o argumento a fortiori no ,
por si s, jurdico. Quando, no Sermo da Montanha, Jesus lem-
bra aos discpulos que Deus, que no deixa os pssaros morre-
rem de fome, tampouco se desinteressar da sorte dos homens,
ele utiliza o argumento a fortiori, do qual se v claramente que
no um raciocnio puramente formal, pois pressupe que os
homens merecem maior interesse que os pssaros. O raciocnio,
no tendo tomado como ponto de partida uma deciso de justi-
a, pertence no ao mbito da lgica jurdica, mas ao da argu-
mentao. Quando se insere argumento afortiori em uma or-
dem jurdica, ele permite guiar o juiz e justificar-lhe a deciso.
O argumento a contrario aplica-se normalmente s mes-
mas situaes a que, primeira vista, seria aplicvel o argu-
12 LGICA JURDICA
menta a simili. preciso distinguir, a este respeito, entre os
casos em que estes argumentos se aplicam a uma regra e aque-
les em que se aplicam a um precedente.
Quando se trata de uma regra, estes argumentos afir-
mam a aplicao ou a no-aplicao, a outra espcie do mes-
mo gnero, daquilo que foi afirmado para uma espcie par-
ticular. Se uma lei promulga certas disposies relativas aos
filhos herdeiros, pelo argumento a simili tais disposies se-
ro estendidas tambm s filhas; ao passo que, pelo argu-
mento a contrario, sustentar-se- que tais disposies no se
aplicam s pessoas do sexo feminino
17

Assim tambm, aplicado ao precedente, consideraremos
pelo argumento a simili que o caso atual suficientemente
semelhante para que lhe seja aplicada a ratio decidendi do
caso anterior; caso tal aplicao parea injustificada, servin-
do-nos do argumento a contrario descartaremos a regra
admitida para julgar o caso anterior. Se um homem conde-
nado morte por ter assassinado premeditadamente um ino-
cente, ser necessrio aplicar a mesma pena a um menino de
nove anos que matou o irmozinho? Recusando-nos a assi-
milar o crime da criana ao do adulto, seremos levados a intro-
duzir uma distino, que impedir a aplicao do argumen-
to a simili ao caso atual.
A arte de distinguir, to caracterstica da argumentao
escolstica, tambm est no mago do raciocnio jurdico: de
fato, se, graas aos argumentos a sim i/i e a fortiori, o alcan-
ce de uma deciso estendido a outras situaes, graas ao
argumento a contrario este alcance delimitado de modo que
exclua a aplicao da regra de justia aos casos assim distintos.
Quando os tribunais ordinrios, que aplicavam com-
mon law a regra stare decisis - que exigia a manuteno da
17. Cf. Ch. Perelman e L. Olbrechts-Tyteca, Trait de l 'argumen-
tation, Ed. de Universit de Bruxelles, 1976 (terceira edio), p. 325.
INTRODUO
13
jurisprudncia anterior se no se visse razo de distinguir-,
chegavam a uma deciso considerada despropositada ou in-
justa num clima novo, em que prescries de natureza pura-
mente formais eram julgadas secundrias em relao solu-
o julgada inqua, a opinio pblica exigiu remdios. Estes
foram-lhe fornecidos pelas "Equity Courts", os tribunais de
eqidade, organizados na Inglaterra pelo poder monrquico
no sculo XIV, cuja finalidade era remediar as situaes in-
quas que podiam resultar da aplicao rgida da tcnica do
precedente.
A concluso que, desde j, tiramos deste desenvolvimen-
to que, seja qual for a tcnica de raciocnio utilizada em
direito, este no pode desinteressar-se da reao das cons-
cincias diante da iniqidade do resultado ao qual tal racio-
cnio conduziria. Pelo contrrio, o esforo dos juristas, em
todos os nveis e em toda a histria do direito, procurou con-
ciliar as tcnicas do raciocnio jurdico com a justia ou, ao
menos, a aceitabilidade social da deciso. Esta preocupao
basta para salientar a insuficincia, no direito, de um racio-
cnio puramente formal que se contentaria em controlar a
correo das inferncias, sem fazer um juzo sobre o valor
da concluso. Quando o resultado inadmissvel, por esta
ou aquela razo, que o jurista levado a introduzir uma
distino, que talvez tivesse omitido ao estabelecer as pre-
missas de seu raciocnio, e a passar da argumentao a simi-
li argumentao a contrario.
8. bis. As observaes precedentes bastam para nos
fazer compreender como a busca da eqidade podia introdu-
zir ao raciocnio jurdico elementos de incerteza, dificil-
mente aceitveis por espritos mais afeitos ao raciocnio
cientfico, especialmente pelos lgicos. A reao deles, em-
bora ridicularizada pelos juristas profissionais, manifestou-
se claramente nos escritos de um pensador que jamais hesi-
14 LGICA JURDICA
tau em propor, em nome da lgica, teses paradoxais, a saber,
Pedro Abelardo.
Sabe-se que a tradio escolstica, aquela que prevaleceu
nos escritos de So Toms, opunha nitidamente, na linha de
Aristteles, os raciocnios dialticos aos raciocnios analticos.
Para Aristteles, a prudncia, virtude que aplica a razo prtica
aos problemas submetidos deliberao e controvrsia, "no
tendo uma essncia em relao qual se defmir, pode apenas
nos remeter ao prudente como fundamento de todo valor. No
o homem de bem que tem os olhos voltados para as Idias, so-
mos ns que temos os olhos voltados para o homem de bem"
18

Se o homem de bem fosse um ser divino, cuja opinio
jamais fosse contradita pela de outro homem de bem, o cri-
trio aristotlico poderia bastar para determinar a soluo de
cada caso submetido deliberao. Mas, diante das contro-
vrsias suscitadas pelas divergncias entre juristas e mora-
listas sobre a soluo de problemas de direito e de moral,
Pedro Abelardo preferiu ver na prudncia uma cincia, a
cincia do bem e do mal, que fundamenta o juzo moral na in-
teno que d origem ao. Ele pretendia que, uma vez en-
contrada uma definio das virtudes, especialmente da justia
(Justitia itaque virtus est communi utilitate servata, suam
cuique tribuens dignitatem
19
), bastaria aplicar a definio a
cada caso particular para tirar, por simples deduo, a con-
cluso que se impunha. Contrariamente ao mtodo escols-
tico, desenvolvido nos sculos seguintes, j encontramos em
Pedro Abelardo as premissas dessa cincia do justo, que for-
nece os princpios de uma jurisprudncia universal, de um
direito natural aplicvel a todos os casos, que se desenvolve-
r com os progressos de um racionalismo de inspirao ma-
18. Cf. P. Aubenque, La prudence chez Aristote, Paris, 1963,
pp. 44-45.
19. P. Abe1ardo, Dialogus inter philosophum,judaeum et chris-
tianum, Patro1ogie 1atine, V. CLXXVIII, 1853, citado por A. Giu-
liani, op.cit., p. 158.
INTRODUO
15
temtica e dominar os sculos XVII e XVIII, poca de
ouro do triunfo da "razo" no Ocidente.
9. Durante sculos, a justia primitiva foi condicionada
por uma escrupulosa conformidade a frmulas sacras - tra-
tava-se da santificao de um costume ancestral ou de fr-
mulas reveladas pelos porta-vozes de uma divindade. Do
mesmo modo, durante sculos, o fato de se recorrer, para a pro-
va dos fatos, s ordlias e a todas as provas, das quais somen-
te aqueles cuja causa fosse justa deveriam sair vencedores,
demonstra claramente que o justo, para o direito, confundia-se
com o piedoso e o sagrado.
Em muitas culturas, a separao entre direito, moral e
religio jamais se realizou completamente. Sabemos que a
autonomia do direito deu-se progressivamente, graas desig-
nao de magistrados laicos encarregados, se no de fazer
justia, ao menos de indicar as aes e as frmulas que per-
mitiriam recorrer ao processo judicial. Em Roma, na poca
de Ccero, a classe de homens mais respeitados era a dos
"jurisprudentes", aqueles que com seus pareceres e conse-
lhos ajudavam os pretores no exerccio de suas funes judi-
cirias. Mais do que as frmulas do direito arcaico, mais do
que as leis votadas pelas assemblias polticas, foi o conjunto
das opinies, das frmulas, dos adgios e das regras elabo-
rados por estes juristas que deu estrutura ao direito romano,
considerado a ratio scripta, a razo escrita, que por sua vez
influenciou o direito cannico formulado pela Igreja roma-
na para o uso daqueles que dependiam de sua jurisdio.
Foram as categorias e as definies elaboradas pelos
juristas romanos, suas frmulas e seus adgios que impreg-
naram o direito dos povos cristos do continente europeu
20
e
20. Cf. Peter Stein, Regulae Juris, from Juristic Rufes to Legal
Maxims, University Press, Edimburgo, 1966.
16 LGICA JURDICA
permitiram abonar a idia de que haveria princpios de jus-
tia racionais, aos quais deveriam recorrer todos que bus-
cassem uma soluo justa dos litgios que lhes fossem sub-
metidos. Os progressos efetuados pelas matemticas e suas
aplicaes a partir do sculo XVI, a idia enunciada por Pla-
to e retomada pelo neoplatonismo cristo, de que Deus te-
ria criado o mundo inspirando-se nas matemticas, alenta-
ram as esperanas de todos que, preocupados tanto com o
direito quanto com as matemticas e a filosofia, propuse-
ram-se a elaborar sistemas de jurisprudncia universal. Es-
tes pensadores, apesar de serem cristos, que procuraram,
desde o incio do sculo XVII, laicizar o direito natural, con-
cebendo-o como um sistema de direito puramente racional.
Foi este o ideal de Grotius e de Pufendorf, de Leibniz e de
Christian Wolff.
10. A idia de um direito natural, de um sistema de jus-
tia vlido sempre e em toda parte, fora formulada muito
tempo antes nesta clebre pgina de Ccero: "Existe uma lei
verdadeira, razo reta conforme natureza, presente em todos,
imutvel, eterna; por seus mandamentos chama o homem ao
bem e por suas interdies desvia-o do mal; quer ordene, quer
proba, ela no se dirige em vo aos homens de bem, mas
nenhuma influncia exerce sobre os maus. No permitido
invalid-la por meio de outras leis, nem derrogar um s de
seus preceitos; impossvel ab-rog-la por inteiro. Nem o
senado nem o povo podem liberar-nos dela, tampouco pre-
ciso buscar fora de ns quem a explique e a interprete. Ela
no ser diferente em Roma ou em Atenas, e no ser, no
futuro, diferente do que hoje, mas uma nica lei, eterna e
inaltervel, reger todos os povos, em todas as pocas; um s
deus , com efeito, como que o mestre e o chefe de todos.
ele o autor desta lei, quem a promulgou e a sancion"!. Aquele
que no a obedece foge de si mesmo, renegando sua nature-
INTRODUO 17
za humana, e prepara para si os maiores castigos, mesmo se
consegue escapar aos outros suplcios (os dos homens)."
21
Esta pgina e outras semelhantes, em que Ccero inspi-
ra-se nos conceitos esticos, remetem a um direito ideal,
que nada mais seno um sistema de moral universaF
2
Este
no era destinado a substituir-se ao direito romano, mas sim
a limitar, quando fosse o caso, as conseqncias injustas de
sua aplicao formalista. Os tericos racionalistas dos scu-
los XVII e XVIII tinham outras ambies. Queriam elabo-
rar um sistema de direito justo, uma jurisprudncia univer-
sal, inteiramente fundada em princpios racionais, indepen-
dentes em sua formulao e em sua validade do meio, tanto
social quanto cultural, que os viu nascer e daquele que deve-
riam reger. Um sistema assim que deveria ser ensinado nas
Faculdades de Direito, na esperana de que aqueles a quem
caberia elaborar e promulgar as leis positivas se afastassem
o menos possvel do modelo ideal que lhes era ensinado. Da
resultava a pouca importncia atribuda, no continente euro-
peu, nas Faculdades de Direito do Antigo Regime, ao direi-
to positivo, que no passava, na melhor das hipteses, de uma
imitao imperfeita do direito ideal e que, como a sombra
do Justo, na caverna de Plato, s podia ser uma plida e im-
perfeita imitao da idia da prpria Justia. A idia de que
o direito justo, da mesma forma que as leis da natureza, fos-
se apenas a expresso de uma razo universal, reflexo dire-
to ou indireto (atravs da natureza criada) da razo divina,
desenvolvera-se em duas tradies opostas, ambas de ori-
gem religiosa, a tradio racionalista e a tradio empirista.
Fossem as leis naturais e aquelas que devem reger as rela-
es entre os homens encontradas a priori ou a posteriori,
21. Ccero, De Republica, L. III. XXII, 33.
22. Cf. M. Villey, Leons d'histoire de la philosophie du droit,
Dalloz, Paris, 1957, pp. 134-146; Philosophie du droit, Prcis Dalloz,
n 38 ss.).
18 LGICA JURDICA
graas s idias evidentes ou graas experincia, o papel
dos homens deveria limitar-se a descobri-las ou registr-las,
pois toda iniciativa humana neste terreno s pode levar ao
erro e arbitrariedade. Que a principal virtude do sbio cris-
to fosse a humildade, a submisso ao pensamento e von-
tade divinos, essa uma idia sobre a qual insistem tanto
Santo Agostinho quanto o chanceler Francis Bacon.
A este ideal de jurisprudncia universal, encontre ele
sua inspirao no direito romano, no direito cannico, nas
construes dos filsofos racionalistas ou na common law,
elaborada por vrias geraes de juristas, opuseram-se trs
teses, s quais esto ligados os nomes de Hobbes, Montes-
quieu e Rosseau.
11. Para Hobbes, cujas idias a esse respeito foram ex-
postas com maior clareza em um dilogo inacabado, bet-
ween a philosopher and a student of the Common Law of
England
23
, o direito no a expresso da razo mas uma
manifestao da vontade do Soberano. Ele expe no Leviat
( 1651) que o direito natural, ou seja, o direito que reina na
natureza, no mais do que a lei da selva onde a luta pela vida
permanente: so sempre os grandes peixes que comem os
pequenos. Mas este estado de guerra de todos contra todos
torna-se, com o passar do tempo, insuportvel para seres hu-
manos que, dispondo de foras mais ou menos equivalentes,
jamais estaro seguros de que outro homem no ser capaz
de mat-los ou de escraviz-los. Para evitar os inconvenientes
da guerra permanente, eles concordam em estabelecer um
pacto, no qual decidem, ao mesmo tempo, criar um Estado e
pr suas foras reunidas disposio do Soberano, encarre-
gado de manter a paz entre os cidados e de proteg-los con-
23. Edio pstuma de 1681, reeditada por T. Ascarelli, com no-
tas de G. Bemini (Giuffre, Milo, 1960).
INTRODUO 19
tra os ataques do exterior. Renunciam, conseqentemente, a
solucionar suas divergncias pelas armas e aceitam confor-
mar-se s leis que o Soberano estabelecer e far respeitar com
todos os meios em seu poder.
O Soberano encarregar os padres e os educadores de
ensinar o respeito s leis por ele promulgadas e, se a educa-
o religiosa e moral no for suficiente, tribunais sero encar-
regados de dizer a justia, de punir a violao eventual das
leis, auxiliados, em caso de necessidade, pelas foras arma-
das postas sua disposio. O Soberano, que dispe de um
poder quase absoluto sobre os sditos, poder elaborar suas
leis como bem lhe parecer, desde que no atente sem razo
vlida contra a vida dos sditos, pois o medo da morte a
prpria razo do pacto social constitutivo do Estado. Como,
segundo Hobbes, o interesse do Soberano coincide com o
dos sditos, as leis devero zelar pela proteo da vida e dos
bens de todos os habitantes do Estado, podendo estes tratar
tranqilamente de suas ocupaes privadas.
A teoria de Hobbes, que combina de modo engenhoso
duas teses j expostas por Plato em seu dilogo A Rep-
blica, a de Trasmaco (338 s.) e a de Glauco (358 s.), faz
do Leviat, este ser sobre-humano criado pela vontade dos
homens, um Deus terrestre, cuja onipotncia, ao menos nos
limites territoriais que lhe pertencem, no d margem a ne-
nhum abuso: ele que decide do justo e do injusto, e isto no
interesse de seus sditos. Esfora-se para educ-los graas a
uma propaganda ideolgica permanente de modo que s
possam conceber a justia como a conformidade s leis por
ele promulgadas. somente graas ao direito positivo, que
determina os direitos e as obrigaes de cada um, que a idia
de justia adquire um sentido preciso. Antes do estado de so-
ciedade a idia de justia no tinha contedo, pois no estado
de natureza cada um era livre para fazer o que fosse capaz
de impor pela fora. Somente com a criao do Estado que
20 LGICA JURDICA
nasce o direito, e a justia pode ser definida como conformi-
dade vontade do Soberano, tal como se manifestou nas leis
e nos regulamentos.
A filosofia poltica de Hobbes, glorificao do poder
absoluto do Soberano, imps-se na Frana mais de um sculo
mais tarde, mas sob forma emendada, pois, como se sabe, as
revolues de 1648 e 1688 marcaram, ambas, derrotas estron-
dosas do poder monrquico, obrigado a transigir com o Parla-
mentd3b''.
12. O segundo autor que, de outro ngulo, atacou vio-
lentamente a idia de uma jurisprudncia universal, vlida
em toda parte e sempre, foi Montesquieu, cuja monumental
obra O esprito das leis obteve imediatamente grande popu-
laridade.
Ele, entretanto, no rejeita a idia de uma justia obje-
tiva. No apenas a define, na clebre carta a Rhdi, como
"uma relao de convenincia, que se encontra realmente en-
tre duas coisas"
2
\ mas retoma-a, mais de vinte anos depois,
no incio do Esprito das leis: "Dizer que no h nada justo
ou injusto, afora aquilo que ordenam ou probem as leis
positivas, dizer que antes de ter sido traado o primeiro
crculo nem todos os raios eram iguais. Logo, necessrio
admitir relaes de eqidade anteriores lei positiva que as
estabelece."
25
O papel do legislador seria o de tomar positivas, pro-
mulgando-as, as relaes de justia que cada um no pode-
ria deixar de perceber, se no fossem os interesses particula-
23 bis. Cf. S. Goyard-Fabre, Le droit et la foi dans la philoso-
phie de Thomas Hobbes, Paris, 1975.
24. Montesquieu, Lettres persanes ( 1721 ), Oeuvres completes,
Bibliotheque de la Pliade, t. 1, p. 256.
25. De l'esprit des lois, ~ parte, Liv. I, Cap. I, Bibliotheque de
la Pliade, t. 2, p. 233.
INTRODUO 21
res suscetveis de confundir tal percepo. Nada mais perigoso,
nesta perspectiva, do que a concentrao de todos os poderes
nas mos de um s, pois haveria o risco de ele impor leis que
visassem essencialmente no a proclamar o que justo, mas a
considerar como legal o que favorece seu prprio interesse, o
que lhe refora o prprio poder. para evitar tais abusos que
Montesquieu preconiza, como ideal poltico, a doutrina da sepa-
rao dos poderes, no devendo o poder legislativo ser concedi-
do nem ao poder executivo, que dele poderia aproveitar-se para
contrariar seus adversrios, nem aos juzes, que, por ocasio dos
litgios, poderiam formular regulamentos que favorecessem,
por razes muitas vezes inconfessveis, alguma das partes.
Mas, e aqui que se revela a originalidade de Montes-
quieu, nem por isso a independncia do poder legislativo
significa que as leis que adotar sero universalmente justas ou
tero aplicao universal. Pois, como indica o subttulo de sua
obra fundamental, O esprito das leis, esta tratar da "relao
que as leis devem ter com a constituio de cada governo, com
os costumes, o clima, a religio, o comrcio etc .... ".
Esta conexo das leis com o meio e a poca, sua depen-
dncia das condies polticas, sociais e culturais em que
foram elaboradas, exclui a realizao de uma jurisprudncia
universal, no apenas de fato, em razo da imperfeio dos
legisladores, mas mesmo de direito, pois as leis devero adap-
tar-se s sociedades que tm de reger. Entretanto, na con-
cepo de Montesquieu, fortemente marcada pelo raciona-
lismo de seu tempo, as leis sero a expresso mais da razo
do que de uma vontade soberana e arbitrria. Embora reco-
nhecendo o papel dos fatores que condicionam a adaptao
das leis s diversas sociedades, estas leis, para serem justas,
devero respeitar as relaes de eqidade que preexistem
objetivamente elaborao das leis positivas.
Quanto aos juzes, eles sero apenas "a boca que profe-
re as palavras da lei; seres inanimados que no podem mo-
22 LGICA JURDICA
derar-lhe nem a fora nem o rigor"
26
Essa a condio da
segurana jurdica, pois, escreve ele, "se os tribunais no de-
vem ser fixos, os julgamentos devem s-lo a tal ponto que
sejam sempre apenas um texto preciso da lei. Se fossem uma
opinio particular do juiz, viveramos em sociedade sem sa-
ber precisamente quais compromissos contramos"
27

13. O sucesso das idias de J.-J. Rousseau, tais como foram
expostas em sua obra O contrato social (1762), deve-se ao
fato de que, embora inspirando-se em Hobbes, para quem o
direito apenas a expresso da vontade do Soberano, Rous-
seau no identificou o soberano com um monarca todo-
poderoso, mas com a nao, com a sociedade poltica orga-
nizada, cuja vontade geral, oposta s vontades particulares
dos cidados, decide do justo e do injusto, promulga leis do
Estado e designa aqueles que, em conformidade com estas
leis, executaro as vontades da nao, administraro o Esta-
do e distribuiro a justia. Os poderes da nao soberana,
que exprime a vontade do povo, no devem ser limitados,
pois a voz do povo a voz de Deus, mas isto com uma dupla
condio: 1? "que no haja sociedade parcial dentro do Esta-
do e cada cidado opine apenas por si prprio"
28
e 2? que
essa vontade no se reporte a interesses particulares, mas
seja movida pelo interesse geral: "acordo admirvel entre o
interesse e a justia que d s deliberaes comuns um car-
ter de eqidade, que vemos desaparecer na discusso das
questes particulares, na ausncia de um interesse comum
que una e identifique a regra do juiz com a da parte"
29
nes-
26. Ibid., ~ cap., Liv. I, Cap. II, 6, p. 404.
27. Jbid., p. 399.
28. Rousseau, Du contrat social, Liv. II, Cap. III, Oeuvres com-
pletes, Bibliotheque de la Pliade, t. 3, p. 372.
29. Ibid., Liv. II, Cap. IV, p. 374.
INTRODUO
23
tas condies que ele poder afirmar que "a vontade geral
sempre reta"
30
e que a lei ser a expresso da justia.
14. Ser combinando essas diversas ideologias que a
Revoluo Francesa chegar a identificar o direito com o
conjunto das leis, expresso da soberania nacional, sendo
reduzido ao mnimo o papel dos juzes, em virtude do prin-
cpio da separao dos poderes. O poder de julgar ser ape-
nas o de aplicar o texto da lei s situaes particulares, gra-
as a uma deduo correta e sem recorrer a interpretaes
que poderiam deformar a vontade do legislador.
Para os raros casos em que esse texto no fosse claro ou
suficiente, a lei de 16-24 de agosto de 1790 sobre a organi-
zao judiciria instituiu, para todos os tribunais, um recur-
so de carter geral. O artigo 12 dispe, com efeito: "Eles
(os tribunais) no podero estabelecer regulamentos, mas
devero dirigir-se ao Corpo legislativo sempre que acharem
necessrio quer interpretar uma lei, quer fazer uma nova. "
31
Impunha-se, alm disso, a obrigao de motivar as senten-
as e institua-se um tribunal de cassao, encarregado de
zelar por que os juzes no violassem a lei que eram encar-
regados de aplicar. O tribunal de cassao era considerado o
policial, designado pelo poder legislativo para vigiar o judi-
cirio, e ao qual este devia, periodicamente, prestar contas
da maneira como cumpria sua misso.
Mas a instituio do recurso de carter geral "revelara-
se desastrosa na prtica. Os juzes usaram excessivamente a
faculdade que lhes fora aberta de se dirigir ao Corpo legis-
lativo. Muitas vezes compreenderam, em sentido excessiva-
mente restritivo de seu poder, as regras estabelecidas pela lei
30. Ibid., Liv. II, Cap. VI, pp. 373, 380.
31. Cf. Ch. Huberlant, "Les mcanismes institus pour combler
les lacunes de la loi", Le problme des lacunes en droit, publicado por
Ch. Perelman, Bruylant, Bruxelas, 1968, pp. 47-48.
24 LGICA JURDICA
de 16-24 de agosto de 1790 ... A exagerada freqncia da apli-
cao do recurso ao legislativo veio, deste modo, agravar os in-
convenientes inerentes ao procedimento"
32
Na verdade, a utili-
zao freqente do recurso no apenas entravava o bom anda-
mento da justia, mas este apelo ao legislativo violava, ao
mesmo tempo, a sacrossanta doutrina da separao dos pode-
res: ao interpretar a lei em um sentido em vez de outro, o legis-
lador dirimia, em favor de uma das partes, o litgio em curso.
Por ocasio da redao do Cdigo de Napoleo, o recur-
so ao legislativo foi substitudo pelo clebre artigo 4, que pro-
clama: "O juiz que se recusar a julgar sob pretexto de silncio,
obscuridade ou insuficincia da lei, poder ser punido como
culpado por denegao de justia." O juiz, diante das dificul-
dades apresentadas pela lei, v-se na obrigao de julgar.
No Discurso preliminar, que introduz o projeto do C-
digo de Napoleo, Portalis explica-se longamente sobre o
alcance do artigo 4 e indica as razes que militam a seu
favor, mesmo que, por sua interpretao, o juiz seja levado a
contribuir na elaborao da lei e a violar, de certa forma, o
princpio da separao dos poderes.
Portalis admitia que, em matria criminal, na falta de
uma lei que justifique a condenao, o juiz deve absolver o
ru (Nu/la poena sine lege). Mas de forma alguma poderia
ser assim em matria civil: " impossvel para o legislador
prever tudo ... Um sem-nmero de coisas so ... necessariamen-
te deixadas ao imprio do uso, discusso dos homens ins-
trudos, arbitragem dos juzes ... na falta de texto preciso
sobre cada matria, um uso constante e bem estabelecido,
uma seqncia ininterrupta de decises semelhantes, uma
opinio ou uma mxima acatada tm fora de lei ... Quando
no somos guiados por nada que estabelecido ou conhecido,
quando se trata de fato absolutamente novo, remontamos
32. lbid., p. 52.
INTRODUO 25
aos princpios do direito natural... Quando a lei clara, pre-
ciso segui-la; quando obscura, preciso aprofundar suas
disposies. Na falta da lei, preciso consultar o costume
ou a eqidade. A eqidade a volta lei natural, nos casos de
silncio, oposio ou obscuridade das leis positivas."
33
O nico recurso ao legislativo, mantido aps a promulga-
o do Cdigo de Napoleo, foi o recurso de carter especial,
criado pela lei de 27 de novembro-1? de dezembro de 1790 que
institua o tribunal de cassao. Nos termos do artigo 21 da lei
"quando a sentena tiver sido cassada duas vezes, e um tercei-
ro tribunal tiver julgado em ltima instncia da mesma forma
que os dois precedentes, a questo s poder ser aventada no
tribunal de cassao se tiver sido submetida ao corpo legislati-
vo que, nesse caso, proferir um decreto declaratrio da lei:
quando esse decreto tiver sido sancionado pelo Rei, o tribunal
de cassao conformar a ele sua sentena"
34

Este recurso especial foi abolido na Frana pela lei de 1?
de abril de 1837; na Blgica o recurso especial, estabelecido
em 1832, foi abolido pela lei de 7 de julho de 1865. O terceiro
tribunal, suscitado aps duas cassaes, de agora em diante
obrigado a submeter-se deciso da Corte de Cassao, toma-
da em sesso plenria. Esta soluo consagra a independncia
do poder judicirio em relao ao poder legislativo, em tudo o
que diz respeito aplicao da lei a casos concretos
35

33. Ibid., pp. 53-54, citando Locr, Discours prliminaire du
projetde Code Civil, t. 1, pp. 156-159.
34. lbid., p. 48.
35. O problema do recurso interpretao autntica foi nova-
mente levantado recentemente, quando o artigo 177 do Tratado de
Roma atribuiu competncia, para sua interpretao, Corte de
Justia das Comunidades Europias. Este recurso no inspirado
pela desconfiana do legislador em relao aos juzes, mas pelo dese-
jo de uniformizar a interpretao do Tratado de Roma, por parte dos
tribunais de todos os Estados membros.
26 LGICA JURDICA
O estudo da lgica jurdica supe que se retrace primei-
ro a evoluo histrica recente do pensamento jurdico des-
de o incio do sculo XIX ( 1 parte) antes de apresentar, de
modo sistemtico, as tcnicas de raciocnio da nova retrica
e a prtica da argumentao em direito 2 ~ parte).
PRIMEIRA PARTE
Teorias relativas ao raciocnio
judicirio, sobretudo em direito
continental, desde o Cdigo
de Napoleo at nossos dias
15. Desde a instaurao, em 1790, da obrigao de mo-
tivar as decises judiciais, na motivao dos tribunais que
encontraremos as melhores amostras da lgica jurdica. Esta
orientada pela ideologia que guia a atividade dos juzes,
pela forma como eles concebem seu papel e sua misso, pela
concepo deles do direito e pelas suas relaes com o po-
der legislativo. Podemos distinguir, a este respeito, trs gran-
des perodos, o da escola da exegese, que termina por volta
de 1880, o segundo o da escola funcional e sociolgica, que
vai at 1945, e o terceiro, que, influenciado pelos excessos
do regime nacional-socialista e pelo processo de Nurenberg,
se caracteriza por uma concepo tpica do raciocnio judi-
cirio.
evidente que esta tripartio s corresponde a uma
viso esquemtica e simplificada da realidade, pois as tcni-
cas de raciocnio, caractersticas da ideologia de um perodo,
encontram-se tambm em outros, mas neles so antes excep-
cionais, e os juzes, ao lanar mo delas, experimentam cer-
to mal-estar. Esta diviso servir essencialmente para fins
pedaggicos, permitindo descrever sumariamente uma evo-
luo metodolgica que corresponde, em linhas gerais,
realidade histrica.
No primeiro captulo examinaremos os procedimentos
de raciocnio que podem apresentar-se nas diversas fases de
30
LGICA JURDICA
um processo. No segundo e terceiro captulos examinare-
mos apenas os mtodos de raciocnio justificados por uma
nova viso do direito e por uma concepo renovada do pa-
pel do poder judicirio.
Captulo I
A escola da exegese
16. possvel distinguir, no seio daquilo a que se chamou
"A Escola da exegese", trs fases: "uma fase de instaurao,
que comeou na promulgao do Cdigo Civil, em 1804, e
terminou entre 1830 e 1840; uma fase de apogeu, que se esten-
deu at cerca de 1880; e por fim uma fase de declnio, que se
fechou em 1899, quando a obra de Gny anunciou-lhe o fim.
Estas distines no passam, evidentemente, de cortes cine-
matogrficos, que servem para balizar uma evoluo contnua
1

Esta escola pretendia realizar o objetivo que se propuseram os
homens da Revoluo, reduzir o direito lei, de modo mais
particular, o direito civil ao Cdigo de Napoleo. Como disse
o decano Aubry, em 1857, em um relatrio oficial sobre o
esprito do ensino da Faculdade de Direito de Paris: "Toda a
lei, tanto no esprito quanto na letra, com uma ampla aplicao
de seus princpios e o mais completo desenvolvimento das
conseqncias que dela decorrem, porm nada mais que a lei,
tal foi a divisa dos professores do Cdigo de Napoleo."
2
V-se logo que esta no poderia ser a concepo de
Portalis nem a de nenhum dos juristas formados no sculo
1. L. Husson, "Analyse critique de la mthode de l'exgese",
Nouvelles tudes sur la pense juridique, Dalloz, Paris, 1974, p. 174.
- Cf. tambm E. Gaudemet, L 'interprtation du C ode Civil en France
depuis 1804, Sirey, Paris, 1935.
2. Citado por L. Husson, op. cit., p. 175.
32
LGICA JURDICA
XVIII, para os quais o direito natural formava uma espcie
de pano de fundo do direito positivo. Tampouco poderamos
minimizar a imensa influncia de Rudolf von Ihering (1818-
1892), cujas obras fundamentais sobre L'esprit du droit
romain (1852-1865) eLe but dans le droit propagaram, mui-
tos anos antes da obra de Gny, a concepo funcional do
direito. Por essas razes, limitamos aos anos de 1830-1880
o perodo em que a escola da exegese imps, de modo abso-
luto, suas tcnicas de raciocnio jurdico. Estas eram funda-
mentadas, como ainda escrevia Laurent em 1878, na idia
de que "os cdigos nada deixam ao arbtrio do intrprete"
3
e
que apenas em casos deveras excepcionais a lei era verda-
deiramente insuficiente.
Essa concepo, fiel doutrina da separao dos pode-
res identifica o direito com a lei e confia aos tribunais a
'
misso de estabelecer os fatos dos quais decorrero as con-
seqncias jurdicas, em conformidade com o sistema de di-
reito em vigor.
A doutrina da separao dos poderes ligada a uma
psicologia das faculdades, em que vontade e razo consti-
tuem faculdades separadas. Com efeito, "a separao dos
poderes significa que h um poder, o poder legislativo, que
por sua vontade fixa o direito que deve reger certa socieda-
de; o direito a expresso da vontade do povo, tal como ela
se manifesta nas decises do poder legislativo. Por outro lado,
o poder judicirio diz o direito, mas no o elabora. Segundo
esta concepo, o juiz limita-se a aplicar o direito que lhe
dado ... Essa concepo conduz a uma viso legalista; a pas-
sividade do juiz satisfaz nossa necessidade de segurana
jurdica. O direito um dado que deve poder ser conhecido
por todos do mesmo modo. Essa viso do direito conduz tam-
bm a uma aproximao do direito com as cincias. Quer o
3. Laurent, Cours lmentaire du droit civil, prefcio, t. 1, p. 9.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR! O 33
consideremos um sistema dedutivo, quer assimilemos a uma
pesagem o ato de distribuir justia, o juiz parece tomar parte
de uma operao de natureza impessoal, que lhe permitir
pesar as pretenses das partes, a gravidade dos delitos etc ....
Mas, para que a pesagem seja feita de modo imparcial, des-
provido de paixo - o que quer dizer, sem temor, sem dio e
tambm sem piedade -, necessrio que a justia tenha os
olhos vendados, que no veja as conseqncias do que faz:
dura !ex, sed !ex. Temos aqui uma tentativa de aproximar o
direito quer de um clculo quer de uma pesagem, seja como
for de algo cuja tranqilizadora exatido deveria poder prote-
ger-nos contra os abusos de uma justia corrompida como a
do Antigo Regime"
4
Isso nos daria a idia de que no esta-
mos merc dos homens, mas ao abrigo de instituies, re-
lativamente impessoais.
Uma vez estabelecidos os fatos, bastava formular o
silogismo judicirio, cuja maior devia ser fornecida pela re-
gra de direito apropriada, a menor pela constatao de que
as condies previstas na regra haviam sido preenchidas,
sendo a deciso dada pela concluso do silogismo.
A doutrina devia limitar-se, nesta concepo do direito,
a transformar o conjunto da legislao vigente em um siste-
ma de direito, a elaborar a dogmtica jurdica que fornece-
ria ao juiz e aos litigantes um instrumento to perfeito quan-
to possvel, que conteria o conjunto das regras de direito, do
qual tiraramos a maior do silogismo judicirio.
17. Para constituir este instrumento perfeito, o sistema
de direito deveria ter todas as propriedades exigidas de um
sistema formal, a um s tempo completo e coerente: seria ne-
cessrio que para cada situao dependente da competncia
4. Cf. Ch. Perelman, "Droit, 1ogique et pistmologie", Le droit,
les sciences humaines et la philosophie, Vrin, Paris, 1973, pp. 227-228.
34 LGICA JURDICA
do juiz houvesse uma regra de direito aplicvel, que no hou-
vesse mais que uma, e que esta regra fosse isenta de toda
ambigidade
5

Em um sistema axiomtico formalizado, esta ltima exi-
gncia sempre satisfeita, pois a linguagem artificial, ela-
borada em lgica formal ou aritmtica, exige a univocidade
dos signos assim como as regras de seu manejo. Se o siste-
ma completo, deveramos ter condies de demonstrar cada
proposio formulada na linguagem ou de demonstrar sua
negao. Se o sistema coerente, deveria ser impossvel de-
monstrar dentro dele uma proposio e sua negao.
A univocidade dos signos e das regras de demonstrao
garante a eliminao de qualquer desacordo ou controvrsia
concernente sua interpretao. A exigncia de coerncia
se impe de modo imperativo, pois, se um sistema incoe-
rente, porque dele podemos deduzir uma contradio, torna-
se inutilizvel e faz-se necessrio corrigi-lo. Quanto ter-
ceira exigncia, a de completitude, que permite decidir se
uma proposio do sistema , ou no, demonstrvel, ela s
satisfeita em pouqussimos sistemas formais, pois a maioria
deles comporta proposies sobre as quais impossvel a
deciso
6

Ora, o artigo 4 do Cdigo de Napoleo, ao proclamar
que o juiz no pode recusar-se a julgar sob pretexto do siln-
cio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, obriga-o a tra-
tar o sistema de direito como completo, sem lacunas, como
coerente, sem antinomias e como claro, sem ambigidades
que dem azo a interpretaes diversas. Somente diante de
um sistema assim que o papel do juiz seria conforme mis-
so que lhe cabe, a de determinar os fatos do processo e da
extrair as conseqncias jurdicas que se impem, sem cola-
5. lbid., p. 229.
6. lbid., p. 229.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR! O 35
borar ele prprio na elaborao da lei. Foi nesta perspectiva
que os juristas da escola da exegese se empenharam em seu
trabalho, procurando limitar o papel do juiz ao estabeleci-
mento dos fatos e sua subsuno sob os termos da lei.
Examinaremos um a um os procedimentos de racioc-
nio utilizados pelo juiz para cumprir sua misso: julgar e
motivar suas decises.
18. A primeira idia que vem ao esprito de algum que
ignora o direito assimilar a ao do juiz, que deve formar
uma convico sobre a materialidade dos fatos dos quais de-
pende a soluo de um processo, do historiador ou do dete-
tive esforando-se para reconstituir o passado tal como foi.
por isso que importante insistir sobre as diferenas que dis-
tinguem o raciocnio do juiz, submetido s regras do proces-
so civil ou penal, do raciocnio do pesquisador, cujas nicas
preocupaes so de ordem cientfica, o estabelecimento da
verdade objetiva
7

Estudando a histria da provajudiciria
8
, notaremos que
no Ocidente, at o Conclio de Latro ( 1215) e, s vezes,
mesmo mais tarde, a prova dos fatos e mesmo a prova da
justia de uma causa era fornecida pelas ordlias, considera-
das o julgamento de Deus. Quem triunfasse em um duelo, na
prova da gua, do fogo ou de qualquer outro meio admiti-
do, provava assim que Deus o designara como aquele que
dizia a verdade, que defendia uma causa justa.
Conforme uma tradio medieval de inspirao diferen-
te, a realidade dos fatos contestados devia ser atestada pelo
juramento de uma das partes, acompanhada por um nmero
varivel de "co-jurantes", cuja presena no deixava de im-
7. Cf. Ch. Perelman, "La spcificit de la preuve juridique", Jus-
tice et raison, Presses Universitaires de Bruxelas, 1963, pp. 206-217.
8. V. "La preuve", Recueils de la Socit Jean Bodin, ts. 14 a 19,
Librairie Encyclopdique, Bruxelas, 1961 a 1965.
36
LGICA JURDICA
pressionar o juiz. A partir do sculo XIII a confisso do
acusado que, cada vez mais, constitui a prova que inspira
mais confiana, de modo que se buscou obt-la por todos os
meios, inclusive a tortura. Tendo-se esta generalizado, a con-
fisso arrancada mediante torturas tornou-se cada vez mais
suspeita: hoje, nos pases civilizados, a confisso qual se
atribui mais valor a confisso judicial, mas esta s admi-
tida como prova suficiente nas questes cveis, em que ape-
nas entram em jogo interesses particulares.
Sob o Antigo Regime, por causa da rejeio das ord-
lias, foram introduzidos modos de prova do direito culto, ensi-
nado nas Universidades, quer se tratasse direito romano ou do
direito cannico
9

Em oposio aos direitos brbaros, nos quais muitas vezes
era o acusado que devia fornecer as provas de sua inocncia,
admitir-se- que o autor ou o acusador que deve provar
aquilo que afirma. A importncia do juramento, resqucio das
ordlias, diminui: seu papel reduzido ao de uma prova su-
pletiva. Os antigos co-jurantes transformam-se em testemu-
nhas de moralidade. Aumenta a importncia do depoimento,
mas seu papel limita-se cada vez mais ao que as prprias tes-
temunhas viram ou ouviram: ser exigido, cada vez com mais
freqncia, o depoimento de pelo menos duas testemunhas,
cujos depoimentos coincidam no essencial. Distinguir-se- a
probatio plena, a que resulta de pelo menos dois depoimen-
tos e produz uma convico completa, da quasi probatio, que
acarreta apenas uma convico parcial. Aps ter sido afasta-
da a regra "testis unus, testis nullus", atribuir-se- ao depoi-
mento de um s apenas o valor de uma prova incompleta, que
dever ser completada por presunes ou indcios. Em con-
trapartida, os fatos notrios sero admitidos sem prova.
9. Cf. J. Ph. Lvy, Le probleme de la preuve dans les droits
savants du Moyen ge, ibid., t. 17, pp. 137 a 167.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDIC!ARIO 37
A partir da ordenao de Moulins de 1667, causada pelos
progressos da instruo, a mxima "tmoins passent lettres" (o
depoimento oral prevalece sobre a prova escrita) ser substi-
tuda pela proibio de testemunhar contra a prova escrita,
"lettres passent tmoins" (a prova escrita prevalece sobre o de-
poimento oral). Distinguir-se-o ento os documentos autnti-
cos, aos quais se conceder plena confiana, a menos que ve-
nha a ser declarada sua falsidade, e os documentos reduzidos
a termo em instrumento particular, emanados da pessoa em
funo de quem eles so produzidos, e que fornecero uma
prova pr-constituda e perfeitamente vlida, a no ser que se
conteste a autenticidade do texto ou da assinatura.
No final do Antigo Regime estabeleceu-se uma hierar-
quia legal das provas diante da qual o juiz tinha de curvar-se,
mas j no sculo XVIII, sob a influncia dos livros de Bec-
caria, principalmente em direito penal, a prova dos fatos pas-
sar a depender cada vez mais da ntima convico dos ju-
zes. Este princpio triunfar na Revoluo Francesa, a partir de
1791, e sua expresso mais eloqente encontra-se na adver-
tncia que devia ser lida aos jurados ao entrarem na sala de
deliberaes.
"A lei no pede contas aos jurados dos meios pelos quais
se convenceram, no lhes prescreve regras das quais deve-
riam fazer que dependessem particularmente a plenitude e a
suficincia de uma prova; prescreve-lhes interrogar-se a si
mesmos no silncio e no recolhimento e buscar, na sinceri-
dade de sua conscincia, a impresso que deixaram em sua
razo as provas trazidas contra o ru e os meios de sua defesa.
A lei no lhes diz: Tereis por verdadeiro todo fato atestado
por este ou aquele nmero de testemunhas; tampouco lhes
diz: No considerareis como suficientemente estabelecida
toda prova que no tiver sido constituda por tal processo,
por tais peas, por tal nmero de testemunhas ou de ind-
cios; a lei lhes faz apenas uma pergunta, que encerra toda a
38 LGICA JURDICA
amplitude de seus deveres: Tendes ntima convico?"
10
(Cf.
art. 342, C. Instr. Crim.)
19. Se, nas questes cveis de alguma importncia, a pro-
va ser regulamentada - pois permanecer a exigncia da
prova escrita, e mesmo, s vezes, de documentos autentica-
dos-, em direito comercial, principalmente em direito penal,
a importncia atribuda ntima convico do juiz pe em
primeiro plano o papel deste ltimo; ser portanto essencial
assegurar-se de antemo de sua imparcialidade.
Quando se trata de um juiz togado, ele deve ter competn-
cia para o processo, conforme regras de competncia previa-
mente estabelecidas. Ningum pode ser desviado de seu juiz
natural. O artigo 94 da Constituio belga prev expressamen-
te que "no podero ser criadas comisses ou tribunais espe-
ciais, sob qualquer denominao que seja". Pelo contrrio, o ar-
tigo 34 da Constituio francesa, de 4 de outubro de 1958, dis-
pe que so do mbito da lei "a criao de novas ordens de ju-
risdio e o estatuto dos magistrados". Resulta da que uma
jurisdio, qualquer que seja, s pode ser instituda por uma lei
ou em aplicao de uma lei que lhe autorize a criao
10
bis.
O juiz dever ser isento de qualquer preconceito, favo-
rvel ou desfavorvel, sobre as partes. Se houver a menor
suspeita de que seu julgamento possa ser influenciado por
relaes de famlia, amizade ou interesse, dever declarar-se
impedido (v. Novo Cdigo de Processo Civil francs, art 339
ss.; Cdigo de Processo Penal, art 668 ss.).
10. Cf. J. Ph. Lvy, L 'volution de la preuve, des origines nos
jours, ibid., t. 17, p. 31.
10 bis. V. Conseil d'Etat, 25 de julho de 1952, D., 1953.327; 22
de abril de 1953, D., 1954. Somm. 13.- Tambm o legislador tem o
poder de determinar os limites da competncia das jurisdies da
ordem administrativa e da ordem judiciria (v. Rp. admin. Dalloz,
atual., yo Loi, n? 24).
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR! O 39
Quando um jri, designado posteriormente, que encar-
regado de pronunciar-se sobre a materialidade dos fatos, ambas
as partes tero o direito de recusar, no momento da constituio
do jri, os jurados cuja imparcialidade lhes parea duvidosa
(v. Cdigo de Processo Penal .francs, art. 297 ss.). Alis, quan-
do o processo se desenrola diante de juzes no togados, como
sucede o mais das vezes nos Estados Unidos, e for necessrio
precaver-se contra sua inexperincia, o juiz que preside aos de-
bates ter o direito de excluir os depoimentos por ouvir dizer,
que exprimirem simples opinies, e os que considerar irrelevan-
tes. Notemos, entretanto, que quando se tratar da opinio, no de
simples testemunhas, mas de peritos na matria, ser necessrio
permitir-lhes enunci-la para esclarecer os membros do jri.
O recurso aos peritos levanta, alis, todo o problema da
prova cientfica dos fatos. Esta muitas vezes indispensvel
para confundir os rus. Mas todos os procedimentos de in-
vestigao sero admissveis em matria de prova? Hoje em
dia, nenhum sistema de direito civilizado admite o uso da
tortura. Mas at que ponto o recurso ao detector de menti-
ras, hipnose ou administrao de certas drogas fere, ou
no, a dignidade humana? Em que medida pode-se exigir do
ru que fornea um libi, ao passo que, em princpio, presu-
mido inocente, tem o mais estrito direito ao silncio
11
?
20. Quais os fatos que devero ser provados? Todos os fa-
tos pertinentes, dos quais depende a soluo do processo, que
no so notrios nem incontestes. Para a prova dos fatos, a
confisso apenas no pode bastar em matria criminal.
Mas o juiz tem o direito de declarar que a prova de cer-
tos fatos inadmissvel. Pode recusar-se a admitir a prova de
fatos irrelevantes, cuja materialidade em nada influencia a
soluo do processo, bem como de fatos cuja prova no
11. Cf. Ph. Quarr, "Le droit au silence", Journal des Tribunaux
(Bruxelas), 5 de out. de 1974, pp. 525-528.
40 LGICA JURDICA
permitida como, por exemplo, quando se trata de um caso
de difamao, e isto a fim de proteger a reputao de parti-
culares. Tambm inadmissvel a prova de fatos aos quais
se ope uma presuno legal irrefragvel, tal como a autori-
dade da coisa julgada. Assim tambm, o marido, pai presu-
mido do filho concebido durante o casamento, o nico que
pode recusar-se a reconhec-lo, e isto urikamente nas condi-
es previstas pelo Cdigo Civil; alis, ele dispe apenas de
um prazo de seis meses para entrar com a ao (C. Civ. fran-
cs, art. 316). Tampouco a prova de fatos cobertos pela pres-
crio ser admitida pelo juiz
12

Enquanto, em certos sistemas jurdicos, o direito de de-
por concedido apenas aos adeptos de uma dada religio,
ou no se concede valor algum ao depoimento de uma nica
testemunha, ou se estabelece uma hierarquia entre os depoi-
mentos, levando em conta a posio ou a situao social das
testemunhas, nossos Cdigos de Processo se caracterizam
principalmente por regras de excluso. Assim que, segun-
do o artigo 268 do Cdigo de Processo Civil belga: "Nin-
gum poder ser apontado como testemunha, se for parente
ou afim em linha reta de uma das partes, ou seu cnjuge,
mesmo se divorciado." No havendo oposio, parentes pr-
ximos do ru podero ser ouvidos ( art. 156, C. de lnst. Penal
Belga). Mas os descendentes no podem ser ouvidos nas cau-
sas em que seus ascendentes tm interesses opostos ( art. 931,
C. Jud. Belga).
passvel de punio "o culpado de falso testemunho
ou falsa declarao que tenha recebido dinheiro, uma recom-
pensa qualquer ou promessas" (art. 224, Cd. Penal belga),
mas, conforme o artigo 225 do mesmo Cdigo, tais disposi-
es no so aplicveis "aos menores de 16 anos, nem s
12. Cf. meu artigo "Le raisonnementjuridique", emDr.oit, mora/e
et philosophie, L. G. D. J., Paris, 1968, p. 87.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR/O 41
pessoas ouvidas sem terem prestado juramento, em razo do
parentesco consangneo ou de afinidade que os une aos rus
ou acusados quando essas declaraes forem feitas a favor
dos rus ou acusados".
certo que o novo Cdigo de Processo Civil francs es-
pecifica no artigo 205 que "qualquer um pode ser ouvido como
testemunha"; mas acrescenta: "exceto as pessoas incapazes
de testemunhar em juzo". De outro lado, o artigo 206 de-
clara que "podem ser dispensadas de depor as pessoas que
alegarem um motivo legtimo. Podem recusar-se os parentes
ou afins em linha reta de uma das partes ou seu cnjuge,
mesmo divorciado". Por fim, "os descendentes nunca podem
ser ouvidos sobre as ofensas invocadas pelos esposos para
apoiar um pedido de divrcio ou de separao de corpos".
Em matria penal, as incapacidades de testemunhar so pre-
vistas pelos artigos 335 e 448 do Cdigo de Processo Penal.
Os casos de testemunhas suspeitas so mencionados nos
artigos 335, 336 e 448. O falso testemunho e o suborno de
testemunhas so punidos pelos artigos 363 e 365.
21. A quem cabe o nus da prova? J vimos que esta
questo recebeu diversas respostas ao longo da histria. No
direito contemporneo, a resposta depender essencialmente
do papel atribudo ao juiz no decorrer do processo. Dever
este, como na concepo liberal e individualista da justia,
permanecer neutro e apreciar o valor das provas que lhe so
trazidas pelas partes, ou dever encarregar-se, como nos sis-
temas das democracias populares, da busca da verdade obje-
tiva? Neste ltimo caso, ser ele que dirigir os debates e
pedir, como faz alis o Conselho de Estado, aos detentores
das provas, e sobretudo dos documentos administrativos,
que os apresentem ao tribunal.
Notemos, entretanto, que a diferena entre os dois siste-
mas, embora no desprezvel, temperada por regras que, de
um lado, limitam a liberdade do juiz socialista e, do outro,
42 LGICA JURDICA
podem tirar o juiz liberal de sua atitude passiva. Assim que
o juiz socialista deve respeitar as regras do processo, que exi-
gem em certas matrias provas documentais, o respeito da
coisa julgada bem como dos prazos de prescrio.
O prprio juiz liberal tem poderes importantes na con-
duo do processo. Uma crtica substancial feita ao Novo
Cdigo de Processo Civil francs, promulgado em 5 de de-
zembro de 1975, funda-se no papel "inquisitorial" do juiz.
Este tem o poder de ordenar de ofcio todas as medidas de
instruo legalmente admissveis (Cd. Proc. Civ., art. 10;
C. Jud. belga, art. 916).
Ele pode, por requerimento de uma das partes, intimar
que a outra parte que detm um elemento de prova o produ-
za, se necessrio, sob pena de priso. Ele pode, por requeri-
mento de uma das partes, pedir ou ordenar, se for o caso sob
a mesma pena, a produo de todos os documentos em po-
der de terceiros, se no existir impedimento legtimo (Cd.
Proc. Civ., art. 11; C. Jud. belga, art. 877).
O artigo precisa na alnea primeira que "as partes so
obrigadas a prestar sua colaborao s medidas de instru-
o, cabendo ao juiz tirar todas as conseqncias de uma
absteno ou recusa".
O juiz pode, caso haja risco de prescrio da prova, proce-
der sem tardar inquirio de uma testemunha, depois de ter, se
possvel, chamado as partes (Cd. Proc. Civ., art. 208, al. 4, art.
942 do Cdigo Judicirio). Pode interrogar novamente as teste-
munhas, acare-las entre si ou com as partes; se houver necessi-
dade, o juiz procede inquirio diante de um tcnico (Cd.
Proc. Civ., art. 215, art. 966 do Cd. Jud.). O juiz que procede ao
inqurito pode, de ofcio ou a pedido das partes, convocar ou
interrogar qualquer pessoa cujo depoimento lhe parea til
manifestao da verdade (Cd. Proc. Civ., art. 218).
O juiz que ordena um inqurito determina os fatos per-
tinentes que devem ser provados (Cd. Proc. Civ.; art. 222,
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDIC!ARIO 43
al. 2- v. tambm art. 224, al. 2, art. 1007 do Cd. Jud. ). Pode
proceder imediatamente ao inqurito ou nomear peritos para
esclarec-lo (art. 232), alargando ou restringindo sua misso
(art. 236), assistindo a seu trabalho e pedindo-lhes explica-
es (art. 241). Pode incumbir a pessoa que nomeia de pro-
ceder a constataes (arts. 249 ss.) ou, se for o caso, ordenar
uma percia (arts. 263 ss.).
Para sustentar suas pretenses as partes tm a incum-
bncia de alegar os fatos apropriados para fundament-las.
(Cd. Proc. Civ., art. 6, art. 870 do C. Jud.). Cabe a cada uma
das partes provar, nos termos da lei, os fatos necessrios ao
xito de sua pretenso (art. 9).
22. Sempre que a prova testemunhal for admissvel, ela
visar estabelecer a ntima convico do juiz, fiando-se em
seu entendimento e em sua prudncia, fornecendo-lhe todos
os elementos que lhe permitam quer constatar (provas dire-
tas ), quer presumir (provas indiretas) a realidade dos fatos
contestados. verdade que o artigo 1353 do Cdigo Civil
pede que as presunes que forem apresentadas ao magis-
trado sejam "graves, precisas e concordes". Mas a Corte de
Cassao julgou, tanto na Frana como na Blgica (Civ. 2e.
24 jan. 1964, D. 1964, Somm. 101; 28 out. 1970, D. 1971.
Somm. 15.- Cass. belga, 23 abr. 1914), que o artigo 1353 no
se ope a que os juzes formem sua convico baseados num
fato nico, se este lhes parecer de natureza a fornecer a pro-
va necessria. Basta, acrescenta a jurisprudncia belga, que a
presuno seja "de natureza a tranqilizar a conscincia do
juiz e ditar-lhe sua deciso"
13

Essas presunes, que chamaremos presunes do ho-
mem, indicando com isso que, tendendo a estabelecer a nti-
13. Cf. P. Foriers, "Prsomptions et fictions", em Les prsomp-
tions et les fictions en droit, Bruylant, Bruxelas, 1974, p. 1 O.
44 LGICA JURDICA
ma convico, elas so apreciadas livremente, em nada dife-
rem do raciocnio comum que permite concluir de um fato
conhecido um fato desconhecido. Deste ponto de vista, sejam
quais forem as especificaes fornecidas pelo art. 1353,
elas nada tm de especificamente jurdico.
Inteiramente diferente o caso das presunes legais. Es-
tas no constituem elementos de prova, mas, pelo contrrio,
dispensam de qualquer prova os que delas se beneficiam ( art.
1352, Cd. Civ.): elas impem o nus da prova quele que de-
seja derrub-las, quando essa prova em contrrio admitida.
Enquanto as presunes do homem concernem apenas
aos fatos no qualificados juridicamente, as presunes legais
juris tantum, que podem ser derrubadas por uma prova em
contrrio, determinam enquanto no forem derrubadas os
efeitos jurdicos de dada situao. Seu papel facilitar a
tarefa do juiz ou do administrador pblico, daquele que se
acha na obrigao de julgar ou decidir, ao passo que muito
difcil fornecer a prova dos fatos. A instituio de tais pre-
sunes justifica-se essencialmente por preocupaes de
segurana jurdica.
Mas estabelecendo-se uma presuno legal assim em
favor de uma das partes, concede-se-lhe uma vantagem, por
vezes decisiva, em nome de outras consideraes e outros
valores que no a verdade objetiva ou a segurana jurdica.
Assim que a presuno de inocncia protege as pessoas
contra a calnia e os abusos de poder, a presuno de pater-
nidade protege a ordem das famlias e, especialmente, a crian-
a concebida dentro do matrimnio, a presuno de legali-
dade da coisa decidida pela administrao facilita o exerccio
da funo pblica.
A presuno legaljuris tantum no impede que a verda-
de seja trazida luz, mas levando em conta outros valores
que o sistema que a instituiu no quis desprezar. A tcnica, que
permite tomar em considerao tais valores, que d ao
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICiAR/O 45
raciocnio jurdico sua especificidade
14
De fato, o juiz, obri-
gado a julgar, deve acatar as presunes legais enquanto a
prova em contrrio no houver sido produzida, de modo con-
traditrio, no prprio decorrer do processo, pois "ele no
autorizado a declarar um fato como consistente apenas pelo
fato de lhe ter adquirido pessoalmente, fora do processo, o
conhecimento positivo"
15

23. Vimos que o juiz deve esforar-se para estabelecer
ou considerar como estabelecidos todos os fatos dos quais
decorrero as conseqncias jurdicas, em conformidade com
a lei ou a conveno que, se no contm nenhuma clusula
imoral ou ilcita, constitui a lei das partes. No h razo de
demorar-se em tudo que notrio, em tudo que objeto de
conhecimento ou de experincia comum, em tudo que o juiz
est disposto de antemo a admitir, em fatos no controver-
tidos, bem como em tudo que as presunes legais conside-
ram aceito, sem que o adversrio procure fornecer prova em
contrrio.
Mas quais so os fatos com os quais cabe preocupar-se?
Em princpio, os fatos so em nmero indefinido e o que
deles pode ser dito comporta, ao lado de muitos elementos
insignificantes, precises que importam em dado contexto
jurdico. Quando um estado de coisas acarreta conseqn-
cias jurdicas, da existncia ou da inexistncia desse esta-
do de coisas que preciso convencer o juiz ou, de modo
mais geral, aquele que incumbido de zelar pela aplicao
da lei. Mas, para o fazer, necessrio subsumir os fatos sob
os termos da lei ou da conveno, quer dizer, qualific-los.
14. Ch. Pere1man, "Prsomptions et fictions en droit, essai de
synthese", ibid., pp. 340-341. .
15. Aubry et Rau, Cours de droit civil franais, ~ ed., Pans,
1922, t. 12, pp. 73-74.
46 LGICA JURDICA
necessrio estabelecer, a esse respeito, uma distino
fundamental entre a simples descrio dos fatos e a qualifi-
cao jurdica deles. Como o que interessa ao juiz a apli-
cao das regras jurdicas aos fatos qualificados, de modo
que deles extraia as conseqncias previstas pelo direito em
vigor, o exame prvio e a descrio dos fatos so orientados
pela passagem mais ou menos imediata, mais ou menos dif-
cil, dos fatos estabelecidos sua qualificao. Assim como
um fsico ou um mdico interessam-se por certos detalhes
apenas porque confirmam ou infirmam certa teoria ou certa
hiptese, assim tambm o juiz h de se interessar somente
pelos detalhes que permitam ou impeam a aplicao de uma
regra de direito, que seria, em princpio, no sistema de direito
continental, um texto de lei ou a clusula de uma conveno
estabelecida entre as partes.
Quando um texto legal est formulado na lngua comum,
principalmente quando contm elementos quantitativos de-
terminveis por um procedimento incontestvel, a passagem
da descrio qualificao poderia ser feita de imediato. Se
um artigo do Cdigo decide que se maior com 18 anos
completos, bastar conhecer a data de nascimento do inte-
ressado para, se ele no for estrangeiro, estabelecer imedia-
tamente a qualificao. Mas, se se trata de estrangeiro, surge
um problema: qual regra decidir de sua maioridade? Nos
direitos modernos, o estado e a capacidade das pessoas so
determinados por sua lei nacional: teremos portanto de nos
referir a ela para saber se se trata de um maior ou de um menor.
Se uma lei estabelece, entre as condies do casamen-
to, uma idade mnima diferente para cada sexo, teremos de
levar em conta o sexo de cada um dos nubentes para a apli-
cao da lei. Este conhecimento , portanto, indispensvel
para a determinao dos fatos cuja qualificao acarretaria
conseqncias previstas pelo direito em vigor.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR/O 47
24. Mas, muitas vezes, a passagem da descrio qua-
lificao no bvia, pois as noes sob as quais devem ser
subsumidos os fatos podem ser mais ou menos vagas, mais
ou menos imprecisas, e a qualificao dos fatos pode depen-
der da determinao de um conceito, resultante de uma apre-
ciao ou de uma definio prvia. "Se o roubo cometido
noite punido com pena particularmente rigorosa e se est
juridicamente estabelecido que pela palavra 'noite' entende-
se para o perodo que vai de 1? de outubro a 31 de maro, o
tempo compreendido entre nove horas da noite e seis horas
da manh, ento a questo de saber se o roubo foi cometido
ou no noite no ser mais que uma questo de fato ...
evidentemente uma questo de aplicao do direito saber se
o termo 'noite' aplica-se somente ao tempo que decorre entre
nove horas da noite e seis horas da manh ou aplica-se mais
ao tempo que separa o crepsculo da aurora. Tendo o roubo
sido cometido em novembro, entre 17 e 18 horas, no se po-
de dizer com preciso se uma questo de fato, pura e sim-
plesmente, ou uma subsuno (resultado da qualificao)
considerar, levando em conta o grau de obscuridade, que j
era noite."
16
primeira vista, as discusses devero versar apenas
sobre os limites (indecisos) da aplicao de uma noo qua-
litativa: assim que pareceria taxativamente aceito que um
roubo cometido meia-noite seria, sem discusso, um roubo
cometido noite. Para o professor Engisch esta seria apenas
uma questo de fato
17
Mas mesmo sobre esse ponto podero
nascer divergncias de interpretao se levarmos em conta
no os termos da lei, mas a inteno do legislador. Teremos
oportunidade de desenvolver ulteriormente este ponto.
16. Cf. K. Engisch, "Le fait et le droit en droit allemand", em L e
fait et le droit, Bruylant, Bruxelas, 1961, pp. 36-37.
17. K. Engisch, ibid., p. 37.
48 LGICA JURDICA
Na Alemanha imperial, era proibido desfilar atrs de
uma bandeira vermelha no dia primeiro de maio. Que acon-
tece quando a bandeira, apreendida pela polcia, faz parte das
provas de acusao e como tal submetida ao exame do juiz
relator do recurso? Pode este ltimo, ao constatar de visu que
a bandeira no vermelha, mas lils, declarar nula a deciso
que lhe apresentada, pelo motivo de o primeiro juiz ter-se
enganado ao considerar vermelha a bandeira, quando de fato
de cor diferente?
18
Assim tambm, se uma placa avisar aos viajantes que
lhes proibido entrar na estao ferroviria acompanhado
por um co, dever o encarregado permitir a entrada de um
viajante que traz pela coleira um urso domesticado? Deve-se
fazer prevalecer a letra ou o esprito do regulamento, ou seja,
a inteno do legislador?
Esta ltima noo, que teremos de examinar mais a fim-
do, convida-nos prudncia quando se trata de compreen-
der e aplicar um texto legal, mesmo quando ele s contm,
como condio de aplicao da lei, termos primeira vista
puramente descritivos.
O artigo 182 do Cdigo Penal alemo pune com encar-
ceramento at um ano "aquele que seduzir uma jovem irre-
preensvel de menos de 16 anos para manter com ela relaes
sexuais"
19
Quando se dir de uma jovem que "irrepreens-
vel"? Dir-se- que no irrepreensvel porque foi violada,
aos 10 anos, por um manaco?
A aplicao do artigo 224 do Cdigo Penal alemo exi-
ge que a vtima de um ferimento no rosto tenha sido "grave-
mente desfigurada". A aplicao do artigo 370, 5?, domes-
mo Cdigo refere-se ao roubo de um "objeto de consumo
pouco importante ou de valor insignificante". Pode-se qua-
18. K. Engisch, ibid., pp. 32-33.
19. K. Engisch, ibid., p. 28.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICiAR! O 49
lificar deste modo o roubo de trs garrafas de bordeaux?
20
O
caso ter de ser apreciado pelo juiz.
Assim tambm, as noes de eqidade, interesse pbli-
co, urgncia, bons costumes apelam a critrios, a "padres"
que o legislador no definiu. Recorreu a essas noes em
razo dessa indeterminao mesma, justamente para deixar
ao juiz um poder de apreciao.
Quando o legislador quer diminuir o poder de aprecia-
o, acontece-lhe precisar os termos da lei, introduzindo, se
possvel, elementos quantitativos. Foi o que se deu, tanto na
legislao belga quanto nas legislaes estrangeiras, quan-
do, diante do nmero crescente de acidentes de trnsito, hou-
ve necessidade de reprimir severamente a embriaguez ao
volante
21

A noo de embriaguez apareceu no direito francs na
lei Roussel, de 23 de janeiro de 1873. Hoje est caracteriza-
da nos artigos L. 65 e R. 4 do Cdigo de Bebidas. Mas, em
razo dos perigos da embriaguez ao volante, sua definio
foi modificada e foi-lhe justaposta a noo de estado alco-
lico. Dirigir neste estado uma contraveno, se o sangue
do motorista contm uma taxa de lcool puro igual ou supe-
rior a 0,8 gramas por mil. Se a taxa igual ou superior a 1,2
gramas, a infrao torna-se delito.
Como essa taxa pode ser medida por meio de testes
extremamente simples (teste alcolico), a liberdade de apre-
ciao do juiz fica, no caso, reduzida ao mnimo. Embora
ele a conserve, na medida em que no lhe vedado o recur-
so a outros elementos de prova do estado alcolico (Crim.
11 out. 1960, D. 1961. Somm. 15; 18 dez. 1962, D. 1963.
Somm. 34; 24 jan. 1973, D. 1973.240, nota E. Robert) em
20. K. Engisch, ibid., p. 32.
21. Cf. M. Th. Motte, "L'vo1ution de 1anotion d'ivresse dans la
rpression de l'ivresse au volant", ibid., pp. 245-268.
50 L6GICA JURiDICA
que conserva inteira liberdade para estabelecer a embriaguez
(Robert, nota prec.).
V-se, por esses poucos exemplos, como, mesmo es-
tando estabelecidos os fatos, surgem problemas de qualifi-
cao ligados maior ou menor dificuldade de interpretar e
aplicar a lei. Somente no limite que o raciocnio do juiz se
restringir aplicao do silogismo judicirio.
25. Na tradio da escola da exegese as noes de "cla-
reza" e "interpretao" so antitticas. De fato, diz-se inter-
pretatio cessa! in claris, no cabe interpretar um texto claro.
Mas quando se dir de um texto que claro? Poderamos
pretender que um texto claro quando a cada um de seus
termos corresponde uma nica idia e a construo gramati-
cal da frase no d margem a nenhuma ambigidade, de modo
que qualquer pessoa sensata deveria compreender o texto do
mesmo modo?
De fato possvel que, em certos litgios, a interpreta-
o deste ou daquele texto no seja objeto de nenhuma con-
trovrsia. Esse estado de coisas permite-nos, quando muito,
constatar que as vrias interpretaes consideradas desse
texto no apresentam nenhum interesse particular para as
partes, pois elas no valorizam nenhuma delas. Concretamen-
te, quando se trata de texto redigido em linguagem comum,
dizer que o texto claro salientar o fato de que, no caso em
pauta, no discutido. Em vez de extrair da clareza de um
texto a conseqncia de que, sensatamente, no possvel
discordar sobre sua interpretao e seu alcance, antes o
contrrio que podemos afirmar: como no constitui objeto de
interpretaes divergentes e sensatas, consideramo-lo claro.
Se um roubo foi cometido a uma hora da manh, no vale
a pena se perguntar se o termo "noite" cobre ou no a hora do
crepsculo, pois esta questo em nada mudar a aplicao da
lei ao caso em questo. Somente um terico ou um exegeta
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICiAR/O 51
que se esforasse para precisar o sentido do texto de forma que
esclarecesse o juiz em todas as eventualidades em que pudes-
se ser aplicado, se interessaria por tais investigaes. Mas, pa-
ra cumprir sua tarefa, sua exegese deveria examinar todos os
casos imaginveis. A impresso de clareza pode ser menos a
expresso de uma boa compreenso que de uma falta de ima-
ginao. Foi o que bem indicou o filsofo Locke, ao escrever:
"Mais de um homem, que acreditara, primeira leitura, ter
compreendido uma passagem da Escritura ou uma clusula do
Cdigo, perdeu-lhes totalmente a compreenso aps ter consul-
tado comentadores cujas elucidaes aumentaram-lhe as dvi-
das ou as originaram e mergulharam o texto na obscuridade."
22
Tomemos o artigo 617 do Cdigo Civil que afirma, entre
outras coisas, que o usufruto extingue-se pela morte natural
do usufruturio. A expresso "morte natural" suficiente-
mente clara e sua aplicao no levantava nenhum proble-
ma: um homem estava morto quando seu corao havia ces-
sado de bater. Mas, com os recentes progressos tcnicos que
permitem fazer bater o corao de um indivduo morto, even-
tualmente, graas ao transplante no corpo de outro indiv-
duo, os especialistas comearam a busca de uma definio
mais adequada. Esta nova definio, que fornecer o novo
critrio da morte natural, dever ser a nica a ser adotada de
agora em diante?
22
bis Ela ser, de qualquer modo, diferente
da que o legislador que votara a lei tinha em mente. Dever
ser mantida, neste caso, a tese de que o sentido da lei o que
exprime a vontade do legislador?
Mas qual essa vontade? No devemos esquecer que
nos regimes parlamentares o legislador no um ser nico,
22. Cf. J. Locke, An essay conceming human understanding,
Livro III, cap. IX, 9, citado in Ch. Perelman e L. Olbrechts-Tyteca,
Trait de l'argumentation, p. 168.
22 bis. Cf. J. Savatier, Et in hora mortis nostrae, D. 1968.
Chron., p. 89.
III
li,
'I
52 LGICA JURDICA
mas um corpo constitudo, que o mais das vezes comporta al-
gumas centenas de membros, o mais das vezes divididos em
duas assemblias, e cuja maioria vota segundo uma discipli-
na de partido, desinteressando-se da questo. Os membros
mais competentes costumam ter pontos de vista diferentes
sobre a matria, que em geral se esforam em conciliar me-
diante compromissos, freqentemente obtidos graas a fr-
mulas vagas que permitem, por isso mesmo, interpretaes
divergentes. Mas mesmo que estivessem, como no caso da
morte natural, de acordo h um sculo sobre o texto e sobre
seu sentido, isso quer dizer que o juiz deve conformar-se a
esta vontade presumida, sejam quais forem as conseqn-
cias?22 'e' Era essa a idia dos defensores da escola da exege-
se. Mas pode-se efetivamente perguntar, a propsito disso, se
o papel de juiz idntico ao do historiador do direito, que
busca descobrir o que realmente se deu quando da discusso
e votao de uma lei ou, pelo contrrio, ele deve buscar a
interpretao mais razovel, a que permitiria a "melhor" so-
luo, a mais eqitativa ao caso particular, de acordo com o
direito vigente. evidente que, recusando ao juiz o direito
de contribuir para a elaborao da lei, a escola da exegese
devia recusar esta ltima soluo.
26. So conhecidas as concepes da Assemblia Na-
cional que, ao criar o tribunal de cassao, quis fazer dele "um
corpo de inspetores da justia", de supervisores encarrega-
dos de velar pela correta observao da lei por parte das cor-
tes e dos tribunais. A tal ponto que, em 19 de novembro de
1790, a Assemblia votou uma disposio segundo a qual:
"Todo ano o tribunal de cassao ter de enviar barra da
assemblia do corpo legislativo uma deputao de seus oito
22 ter. Cf. H. Capitant, "L'interprtation des lois d ~ p r e s les tra-
vaux prparatoires", D. H. 1935. Chron., p. 77.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICfARIO 53
membros para apresentar-lhe o estado das sentenas dadas,
acompanhadas do resumo informativo de cada caso e do
texto da lei que houver decidido a cassao."
"Vigilncia, por conseguinte", escreve P. Foriers, "da lei,
de seu contedo, de seu respeito pelo juiz de primeira ins-
tncia, para salvaguardar a obra legislativa. Este encargo de
'protetor das leis, vigia e censor dos juzes', para retomar a
expresso de Robespierre, o que ainda hoje se arroga a
nosso Tribunal mais elevado."
"E, em 1950", lembra o mesmo autor, "ainda era essa a
concepo de Lon Cornil, procurador-geral da Corte de Cas-
sao da Blgica, que dizia: 'O tribunal de cassao fora
criado para controlar todas as sentenas nas quais os juzes
houvessem cometido algum excesso, indo alm de julgar os
litgios particulares em coriformidade com as diretrizes gerais
que a nao lhes havia dado atravs do rgo do poder le-
gislativo. Tal , ainda hoje, a misso da Corte de Cassao.'"
Ele apenas repetia as reflexes do advogado geral Sar-
tini van de Kerckhove, num texto de 1937: "Sua misso
defender a obra do legislador contra a rebelio dos juzes,
manter a unidade da legislao pela uniformizao da juris-
prudncia."
A esse respeito, P. Foriers nota que "a Corte de Cassa-
o evidentemente um dos mais ativos fatores do desen-
volvimento da jurisprudncia e um fator de harmonizao
desta", mas para os altos magistrados, sua finalidade "man-
ter a unidade da legislao, no do direito".
Se verdade que os juzes devem fazer o direito, este di-
reito, no esprito da escola da exegese, era reduzido a uma enti-
dade quase mstica, a Lei, expresso da vontade nacionaF
3

23. Para o que precede, cf. P. Foriers, "La distinction du fait e du
droit devant la Cour de cassation de Belgique", em Le fait et !e droit,
pp. 59-63.
54 LGICA JURDICA
Segundo esta concepo o papel do juiz o obrigaria,
sempre que isso fosse possvel, e acreditava-se que o era na
maioria dos casos, a dar sua sentena conforme lei, sem ter
de preocupar-se com o carter justo, razovel ou aceitvel
da soluo proposta. Servidor da lei, no tinha de buscar fo-
ra dela regras para gui-lo: era o porta-voz da lei, a quem os
exegetas deviam elucidar tanto quanto possvel, para forne-
cer-lhe solues para todas as eventualidades.
Apenas nos casos excepcionais, de antinomias e lacu-
nas, que lhe atribuam um papel mais ativo, o de eliminar
as primeiras e preencher as segundas, mas mesmo nestes ca-
sos devia motivar suas decises, amparando-se nos textos
legais. Veremos de que modo, servindo-se da latitude que
lhe ofereciam as antinomias e as lacunas, o poder judicirio
pde demolir, progressivamente, a teoria do direito elabora-
da no sculo XVIII e mantida penosamente at o ltimo
quarto do sculo XIX.
27. Diremos que estamos, num sistema de direito, diante
de uma antinomia quando, em relao a um caso especfico,
existem no sistema duas diretrizes incompatveis, s quais
no se pode conformar-se simultaneamente, seja porque im-
pem duas obrigaes em sentido oposto, seja porque uma
probe o que a outra permite e no possvel se conformar a
uma sem violar outra. As antinomias, assim compreendidas,
no dizem respeito ao verdadeiro ou ao falso, no afirmam
simultaneamente duas proposies contraditrias, mas con-
sistem em uma norma nica ou vrias normas cuja aplicao
conduz, em dada situao, a diretrizes incompatveis.
primeira vista, a existncia de antinomias parece di-
ficilmente concebvel. Com efeito, se uma lei permite o que
a lei anterior proibia, ou vi ce-versa, no diremos que estamos
diante de uma antinomia, mas admitiremos, mesmo que isto
no esteja dito expressamente, que a lei anterior foi tacita-
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR! O 55
mente revogada. Assim tambm se um decreto ou um regu-
lamento de execuo no so conformes lei, o artigo 107 da
Constituio belga prescreve s cortes e tribunais que no o
apliquem.
O problema mais delicado quando um tribunal con-
vidado a declarar a inconstitucionalidade de uma lei, pois,
em virtude da separao dos poderes, na maior parte dos
Estados unitrios, a Corte de Cassao, encarregada de zelar
pelo respeito lei por parte das cortes e tribunais, considerava-
se incompetente e deixava o poder legislativo juiz na mat-
ria. Mas a situao parece estar evoluindo. De fato, sob a
influncia do Tratado de Roma, que criou a Comunidade Eu-
ropia, os tribunais foram levados a considerar invlida uma
lei que contradiz uma das disposies do tratado ao qual se
concedeu primazia sobre a lei interna. Mas, j que os tribu-
nais se consideram competentes para contestar a validade de
uma lei contrria a uma regra de direito internacional con-
vencional, diretamente aplicvel na ordem jurdica interna,
perguntamo-nos se uma evoluo inevitvel no vai condu-
zir os tribunais a declarar-se competentes em matria de
inconstitucionalidade das leis. Os julgados recentes da Cor-
te de Cassao da Blgica (3 de maio e 25 de junho de 197 4)
tendem para o controle judicirio da constitucionalidade das
leis
2
\ mas possvel que, para evitar a politizao dos tribu-
nais, a melhor soluo seja criar, como na Frana, um rgo
especializado nessa matria. Seja como for, se houver con-
flito entre uma lei e a Constituio, um dos dois textos aca-
bar por se impor, e no estaremos diante de uma antinomia.
O problema das antinomias s se pe com toda a acuida-
de quando duas normas incompatveis so igualmente vli-
24. Cf. A. van Welkenhuyzen, "L'attribution de pouvoirs sp-
ciaux et !e contrle judiciaire de la constitutionnalit des lois", Journal
des Tribunaux, 26 de out. e 2 de nov. de 1974, pp. 577-584,597-607.
56 LGICA JURDICA
das e no h regras gerais que permitam, nesse caso, atribuir
a prioridade a uma ou outra. Assim que, em caso de con-
flito entre uma lei geral e uma lei especial, consideraremos
que o legislador quis, com a legislao especial, derrogar a
regra geral, cujo campo de aplicao ser com isso limitado:
imediatamente ser eliminada a antinomia.
Mas existir uma antinomia resultante de um conflito,
num caso particular, entre duas normas do mesmo nvel, na
ausncia de uma regra que permita suprimi-la? O volume Les
antinomies en droit, publicado pelo Centro Belga de Pesqui-
sas em Lgica, foi consagrado a casos deste gnero
25

Eis um exemplo concreto:
Em 29 de novembro de 1951, o Tribunal Correcional de
Orlans teve de resolver uma antinomia a propsito de in-
quritos instaurados contra um "curandeiro''2
6
Os curandeiros
so numerosos na Frana, a tal ponto que ficaram sujeitos a
um imposto sobre servios nesta qualidade. Diante dos pro-
testos da Ordem dos Mdicos, que se insurgia contra esse
modo de tolerar a violao da lei que pune o exerccio ilegal
da medicina, o ministro das Finanas respondeu que "a con-
tribuio dos impostos sobre servio aplicvel a qualquer
pessoa que exera por sua conta uma atividade com finali-
dade lucrativa, no cabendo investigar se tal profisso exer-
cida em contraveno s leis que a regulamentam". Se se
trata de uma antinomia, o ministro das Finanas no se con-
sidera encarregado de pr-lhe fim.
"O curandeiro, chamado Roux, era processado por ter
em Fleury-les-Aubrais, no correr de 1949 e desde uma data
no precisada, tomado parte, habitualmente ou com orienta-
o contnua, mesmo em presena de um mdico, do estabe-
25. Bruylant, Bruxelas, 1965,407 pp.
26. Para o que segue, cf. P. Foriers, "Les antinomies en droit",
op. cit., pp. 29 a 35.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR! O 57
lecimento de um diagnstico ou de um tratamento de doenas
ou afeces cirrgicas congnitas ou adquiridas, reais ou su-
postas, com atos pessoais previstos em uma nomenclatura,
sem ser titular de um diploma de doutor em medicina confe-
rido pelo Estado e sem ser beneficirio das disposies es-
peciais contempladas no pargrafo 1? dos artigos 1, 2, 5 e 70
do Decreto de 24 de setembro de 1945.
Em outros termos, Roux era processado por exerccio ile-
gal da medicina. Ele reconhecia os fatos, mas alegava em sua
defesa que, em todos os casos, havia tratado e curado doentes
em perigo de vida, pelos quais os mdicos nada mais podiam
fazer e, de fato, averiguou-se pelos debates que ele salvara de
um desfecho fatal crianas atingidas de poliomielite e de me-
ningite. A sentena reconheceu, alis, que no se podia cen-
sur-lo de nenhum ato de charlatanismo, nem de nenhum fato
contrrio probidade e honestidade; que em geral ele agira
sem visar ao lucro e com generosidade e mesmo que obtivera
um grande nmero de curas surpreendentes.
Estabelecidos estes fatos, deles resultava, segundo Roux,
que ele se sabia dotado do poder de curar e tinha conse-
qentemente o direito e mesmo a obrigao de intervir, pois
o Cdigo Penal, em seu artigo 63, alnea 2, considera delito
'a recusa de assistncia diante de um perigo qualquer', e pune
com priso de um ms a trs anos e com multa de 240 a
10.000 francos ou somente com uma destas duas penas 'quem
quer que se abstenha voluntariamente de prestar a uma pes-
soa em perigo a assistncia que sem risco para si e para ter-
ceiros possa lhe oferecer, quer por sua ao pessoal, quer pra-
ticando um socorro'. O curandeiro fazia observar exatamen-
te que a obrigao de assistncia incide sobre todos e no
apenas sobre aqueles a quem uma lei particular obriga a for-
necer vtima proteo ou socorro. Visto que ele se sabia
dotado do poder de curar, devia p-lo em prtica se quises-
se escapar aos rigores da lei!
58 LGICA JURDICA
Antinomia, por conseguinte: contradio evidente entre
as regras que probem a uma pessoa no formada em medici-
na imiscuir-se na prtica da profisso mdica e as disposies
que obrigam qualquer pessoa a prestar assistncia a um ter-
ceiro em perigo, na medida em que possa faz-lo sem expor a
si prpria ao perigo. Conflito entre a absteno e a ao.
O tribunal de Orlans, posto diante desta antinomia, re-
solveu-a a favor da obrigao de assistncia: 'Consideran-
do-se', diz o tribunal, 'que neste caso o ru sabia-se dotado do
poder de curar, tinha o dever e, portanto, o direito de inter-
vir; que, de fato, ele no poderia abster-se sem cometer deli-
to previsto e punido pelo artigo 63 do Cdigo Penal.' "
27
Admitir-se- facilmente que na grande maioria dos ca-
sos, quando os tribunais lidam com charlatos, no hesitam
em condenar aqueles que so culpados de exerccio ilegal da
medicina, mas desta vez no foi assim.
28. Casos de antinomia como este, embora sua existn-
cia seja indubitvel e a obra consagrada s antinomias for-
neceu vrios exemplos deles, constituem excees bastante
raras. Salvo, evidente, quando juzes devem aplicar regras
diferentes das do direito interno, trate-se de regras de direi-
to estrangeiro, de um direito religioso, de um direito comu-
nitrio ou do direito internacional.
Encontram-se os conflitos de lei o mais das vezes no
direito internacional privado, ramo do direito no qual inter-
vm um elemento de estraneidade, e no qual, por isso mes-
mo, cabe aplicar-se uma lei estrangeira.
Notemos, a este respeito, que o Cdigo de Napoleo no se
ocupou muito dos conflitos de leis no espao, e apenas o artigo
3 consagra-lhe algumas linhas: "As leis de polcia e de seguran-
a obrigam a todos quantos habitam o territrio. Os imveis,
27. Ibid., pp. 30-33.
I 'I"
I "
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR! O 59
mesmo os de propriedade de estrangeiros, so regidos pela lei
francesa. As leis concernentes ao estado e capacidade das
pessoas regem os franceses, mesmo residentes no exterior."
A partir destas linhas, o uso, a doutrina e a jurisprudn-
cia sistematizaram uma matria difcil e delicada, em que
pululam as antinomias.
Para elaborar regras gerais, que permitam encontrar a
lei aplicvel, as instituies e as regras de direito foram agru-
padas em categorias especficas, chamadas geralmente, segun-
do a tradio, de "estatutos". Conhecem-se cinco: estatutos
pessoal, real, local (locus regi! actum ), de autonomia da von-
tade e das leis de polcia
28

No vamos apresentar, neste contexto, um curso de
direito internacional privado
29
Mas mostraremos como as
questes do estatuto pessoal, concernentes ao estado e
capacidade das pessoas, podem levar a antinomias em mat-
rias como, por exemplo, o casamento e o divrcio.
Para chegar soluo de um problema concreto nesta
matria preciso:
1? determinar se a relao de direito foge ao direito inter-
no, dada a existncia de um elemento de estraneidade (tratan-
do-se do casamento, constatar se um dos cnjuges estrangei-
ro ou aptrida, ou se o casamento foi contrado no exterior);
2? analisar a instituio para classific-la no estatuto
prprio do direito internacional privado (o casamento per-
tence ao "estatuto pessoal");
3? determinar, conforme o fator de vinculao prprio
do estatuto escolhido, a lei do direito interno aplicvel (para
o casamento, a lei nacional dos cnjuges);
28. R. van der E1st, "Les antinomies en droit intemationa1 pri-
v", ibid., pp. 142-144.
29. Cf. Poullet, Manuel de droit international priv belge, ~ ed.,
194 7; R. Savatier, Cours de droit international priv, 2? ed., 1953; H.
Batiffo1, Aspect philosophique du droit international priv, Paris,
1956; Trait de droit international priv.
60 LGICA JURDICA
4? descobrir, na lei interna aplicvel, as disposies que
fornecem, questo proposta, a soluo concreta buscada;
5? aplicar tais disposies ao caso especfico.
Compreende-se facilmente que em qualquer fase possam
surgir antinomias. Principalmente quando se trata de institu-
tos, como o casamento ou a adoo, quando se referem a duas
pessoas, o marido e a mulher, o adotante e o adotado, de na-
cionalidades diferentes. As antinomias, nessa matria, so to
freqentes que raras so as obras de doutrina que conseguem
examinar todos os casos que podem apresentar-se.
O caso clssico o do divrcio entre cnjuges de nacio-
nalidades diferentes, pois o mais das vezes as condies que
autorizam o divrcio variam de um sistema para outro, che-
gando at a uma completa oposio, quando o sistema de
um dos cnjuges o probe enquanto o sistema do outro o
autoriza: at pouco tempo atrs este problema se fazia sentir
agudamente quando um dos cnjuges era italiano e o outro
belga ou francs.
Diversas jurisdies encarregadas de um caso de divr-
cio de dois cnjuges de nacionalidades diferentes adotaram,
sucessiva ou simultaneamente, seguindo as construes dou-
trinais, as mais variadas solues:
a) cumulao das duas leis e aplicao da lei mais res-
tritiva;
b) aplicao da lei nacional do demandante;
c) aplicao da lei nacional do marido;
d) aplicao da lei nacional da mulher;
e) aplicao da lei do domiclio;
j) aplicao da lei do lugar do casamento;
g) aplicao da lei do cnjuge inocente
30
;
Poder-se-ia acrescentar ainda a lei do tribunal, /ex fori.
30. Cf. L. Silance, "Quelques exemples d'antinomies et essai de
classement", em Les antinomies en droit, p. 89.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO
61
Na Blgica, esse problema ilustrado pelo caso Rossi,
em que o marido era italiano enquanto sua mulher conserva-
ra a nacionalidade belga.
Aps um acrdo da Corte de Apelao de Bruxelas em
reunio plenria, de 4 de maio de 1954 (Journ. Trib., 1954,
458), que concedia o divrcio, em considerao ao interesse
preponderante da vtima (aplicando a lei belga, a do cnjuge
demandante), a Corte de Cassao que havia cassado o ares-
to anterior da Corte de Apelao de Liege, adotando, em seu
acrdo de 16 de maio de 1952, a teoria da cumulao, ha-
via mais uma vez, com seu acrdo, em reunio plenria de
16 de fevereiro de 1955 (Journ. Trib., 1955, 249) recusado a
concesso do divrcio esposa belga por razes lgicas,
pois o divrcio excludo pela lei italiana: "considerando que
no se concebe que o vnculo matrimonial seja rompido em
relao a um dos cnjuges e subsista em relao ao outro".
A Corte de Cassao acrescentara em seus consideran-
dos que a soluo que concedia o divrcio era inconcebvel
no estado atual da legislao. Este apelo ao legislador foi
ouvido, pois este editou a lei de 27 de junho de 1960, cujo
artigo primeiro prev que "no caso de casamento entre es-
trangeiros, a admissibilidade do divrcio regida pela lei
belga, a menos que a lei nacional do cnjuge demandante a
isto se oponha". O artigo segundo prev ainda que no caso de
casamento de cnjuges de nacionalidades diferentes, mas
dos quais um seja belga, a admissibilidade do divrcio re-
gida pela lei belga; dependendo da mesma lei a determina-
o das causas de divrcio
31

Bastou portanto uma deciso do legislador para que
aquilo que parecia inconcebvel para a Corte de Cassao,
por ferir a lgica, se tornasse uma disposio que se impu-
nha s Cortes e aos tribunais. Se a Cmara dos Lordes no
31. Ibid., pp. 89-93.
62 L6GICA JURDICA
pode transformar um homem em mulher, o Parlamento bel-
ga seria capaz de transformar o que inconcebvel e ilgico
numa disposio que ele impe aos juzes?
Na verdade a soluo imposta pelo legislador belga
podia criar dificuldades, sobretudo para o cnjuge italiano,
divorciado na Blgica, mas cujo divrcio no era reconhecido
em seu prprio pas: era uma situao desagradvel, a qual
o legislador italiano acaba de sanar, admitindo como causa
de divrcio na Itlia o fato de o divrcio ter sido concedido
por um tribunal estrangeiro.
Este exemplo nos mostra claramente que, se certos ju-
ristas contestam a existncia de antinomias em direito inter-
no32, sua existncia se impe assim que se apresenta um con-
flito de leis, quando o juiz deve aplicar simultaneamente as
regras de direito extradas de sistemas diferentes.
Notemos, a propsito disso, que a Corte de Cassao da
Blgica considerava-se como que atada pelo estado da legis-
lao, ao passo que s o era pela construo doutrinal que ado-
tara, a qual, em caso de conflito de leis, preconizava a solu-
o mais restritiva.
Mais tarde, abandonando as concepes da escola da
exegese, admitindo outras fontes de direito alm da lei posi-
tiva, a doutrina, seguida pela jurisprudncia, se servira da tc-
nica da antinomia para afastar a aplicao de textos legais a
favor de solues mais eqitativas ou mais razoveis.
29. O artigo 4 do Cdigo de Napoleo considera culpa-
do de denegao de justia o juiz que se recusar a julgar sob
pretexto do silncio da lei. Por isso mesmo, se o juiz perce-
be uma lacuna na lei, obrigado a preench-la, mas sua de-
ciso dever, ainda assim, ser motivada no direito.
32. W. Malgaud, "Les antinomies en droit; propos de l'tude
de G. Gavazzi", ibid., pp. 7-19.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR/O 63
A percepo de uma lacuna na lei significa claramente
que, para o juiz, a soluo no poder ser obtida por dedu-
o, a partir do texto legal. Se ele tiver, no obstante, de preen-
cher a lacuna, motivando ao mesmo tempo sua deciso, s
poder faz-lo recorrendo a formas de raciocnio diferentes
das da lgica formal.
O problema das lacunas nasceu com o princpio da
separao dos poderes que impe ao juiz a obrigao de apli-
car um direito preexistente e que se supe ser-lhe conheci-
do. Antes da Revoluo Francesa, este problema no existia,
pois o juiz devia encontrar a regra aplicvel: na ausncia de
uma regra expressa, podia procurar outras fontes do direito
alm da lei positiva e, se as fontes no fossem concordes,
importava saber em que ordem deveriam ser classificadas
essas fontes de direito supletivo. Como no era proibido aos
juzes formularem regras por ocasio de litgios ("as senten-
as de regulamentao") e no tinham de motivar suas sen-
tenas de forma expressa, compreende-se que o problema
das lacunas no tenha surgido antes do sculo XIX
33
.
A obrigao de preencher as lacunas da lei concede,
ipso facto, ao juiz a faculdade de elaborar normas. Se ele no
, como na common law, necessariamente criador de regras
de direito, pois suas decises no constituem precedentes
que outros juzes so obrigados a seguir, mesmo assim, ele
elabora regras de deciso que lhe fornecero a soluo do
problema que lhe submetido. Como evitar que o juiz exer-
a esse poder de modo arbitrrio, onde encontrar garantias
de imparcialidade?
A soluo que prevaleceu no direito penal e tambm no
direito fiscal consiste em admitir que, na ausncia de uma
33. Cf. J. Gilissen, "Le problme des lacunes en droit dans l'vo-
lution du droit mdival et modeme", em Le prob!me des lacunes en
droit, Bruylant, Bruxelas, 1968, pp. 197-246.
64
LGICA JURDICA
regra expressa, se aceitar, nestes dois ramos do direito, um
princpio geral de liberdade: nullum crimen, nu/la poena sine
lege: necessrio uma regra prvia para motivar tanto uma
pena quanto uma imposio fiscal, mas esta regra no deve-
r, necessariamente, ser interpretada de modo restritivo (o
juiz penal assimila os barcos a motor diesel aos barcos a va-
por e um cheque de viagem a um cheque comum)3
4

Mas esta soluo inaplicvel em direito civil ou co-
mercial. Se um contrato, que constitui a lei das partes, prev
juros de mora, mas no fixa a taxa, dever-se- indeferir o
pedido do autor, a pretexto de que o contrato no determina
com preciso as obrigaes do ru? Semelhante interpretao
seria no apenas inqua, mas claramente contrria vontade
das partes.
Como evitar, neste caso, a arbitrariedade do juiz? Na
ausncia de uma regra expressa, o juiz dever inspirar-se no
esprito do direito, ou seja, nos valores e nas tcnicas que
outros textos protegem ou utilizam.
Notemos, a esse respeito, que certos sistemas, tal como
o direito cannico, admitem que h uma lacuna no s no
caso do silncio, mas tambm no da obscuridade da lei. Con-
forme mxima "/ex dubia, /ex nu/la", ele afirmar a exis-
tncia de uma lacuna assim que o recurso interpretao se
mostre indispensveP
5

Mas parece abusivo assimilar o emprego da interpreta-
o ao preenchimento de uma lacuna. Pois no s parece in-
concebvel admitir um princpio geral de liberdade assim que
h razes de recorrer interpretao, mas todos os sistemas
que, em caso de lacuna, remetem a um direito supletivo so
34. Cf. o estudo de Combaldieu, "A propos d'un conflit entre la
raison et l'interprtation restrictive en droit pnal", Rev. Science
Crim., 1965, pp. 831-835.
35. Cf. W. Onclin, "Les lacunes de la loi en droit canonique", Le
probleme des lacunes en droit, p. 184.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR! O 65
obrigados a distinguir entre o silncio da lei e sua obscurida-
de, que d lugar interpretao. Assim que o direito israe-
lense prescreve que, para preencher lacunas da lei, se faa re-
ferncia commom law e s doutrinas de eqidade em vigor
na Inglaterra, mas o juiz s dever recorrer a essas fontes su-
pletivas depois que os esforos de interpretao (da Mejelle
muulmana, por exemplo) se tenham revelado infrutferos
36

Notemos entretanto que a doutrina pode sofrer flutua-
es na maneira de qualificar certas tcnicas de raciocnio
jurdico: para os juristas suos o raciocnio por analogia e o
recurso ratio legis prendem-se interpretao, enquanto
o recurso aos princpios gerais do direito pertence tcnica
do preenchimento de lacunas; para os juristas alemes, interpre-
ta-se recorrendo a um princpio geral do direito e preenche-se
uma lacuna recorrendo a um raciocnio por analogia
37

Seja como for, impossvel admitir que o princpio
geral de liberdade fornea a nica soluo do problema das
lacunas. Basta constatar, com efeito, que o problema das an-
tinomias no direito existe apenas nos casos em que no se
possui regra geral que permita resolv-las, ou seja, quando
h uma lacuna na lei. Ora, no se concebe que, neste caso,
nenhuma das duas regras opostas seja aplicvel: cumpre po-
der decidir, por exemplo, concedendo-se ou no o divrcio,
e o princpio geral de liberdade no fornece nenhuma res-
posta questo. H mais, porm. No direito administrativo, a
existncia de uma lacuna no d nenhuma liberdade de ao
administrao pblica: pelo contrrio, limita a liberdade de
ao do poder administrativo, mesmo quando este deveria
agir para desempenhar sua misso
38

36. Cf. G. Tedeschi, "Article 46 ofthe Palestine arder in coun-
cil and the existence oflacunae", ibid., p. 275.
37. Cf. C. W. Canaris, "De la maniere de constater et de combler
les lacunes en droit allemand", ibid., p. 162.
38. Cf. H. Buch, "Les lacunes en droit administratif', ibid., p. 455.
66 LGICA JURDICA
Resulta, de tudo que acabamos de dizer, que no se po-
de, pura e simplesmente, identificar a existncia de lacunas
com o fato de um sistema formal ser incompleto, como de-
sejariam certos formalistas
39
Um sistema formal incom-
pleto quando no se pode deduzir dos axiomas do sistema,
mediante regras de deduo aceitas, uma proposio, que se
pode formular nesse sistema, nem sua negao. Mas s fala-
remos de lacunas em direito quando tentativas de interpretar
a lei no chegaram a resultado satisfatrio. Ora, as controvr-
sias jurdicas concretas demonstram que freqente, a este
respeito, constatar um desacordo entre os intrpretes, o que
acarreta, conseqentemente, um desacordo sobre a existn-
cia ou sobre a prpria inexistncia da lacuna.
30. Tradicionalmente distinguem-se trs espcies de la-
cunas: as lacunas intra legem, praeter ou contra legem.
A lacuna intra legem uma lacuna resultante de uma
omisso do legislador, quando, por exemplo, a lei prescreve
a elaborao de dispositivos complementares que no foram
promulgados. Assim, como nos assinala o professor Ziem-
binski40, "conforme o artigo 2, alnea 2, da Constituio da
Repblica Popular da Polnia, de 22 de julho de 1952, os
deputados da Dieta (Seym) so destituveis pelos eleitores
que os elegeram por sufrgio universal. Mas nenhuma lei
concernente destituio dos deputados da Dieta foi insti-
tuda desde 1952; a destituio de um deputado , conseqen-
temente, impossvel. A Constituio menciona o instituto da
cassao de um deputado (isto , ordena que no se respeite
o mandato de um deputado, que foi cassado pelos eleitores),
39. U. Klug, "Observations sur !e probleme des lacunes en
droit", ibid., p. 97.
40. Z. Ziembinski, "Les lacunes de la loi dans !e systeme juridi-
que polonais contemporain et les mthodes utilises pour les com-
bler", ibid., pp. 132-133.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR/O 67
mas, por falta de regras de organizao que regulamentem o
procedimento de tal ato, a cassao se toma irrealizvel.
um tpico exemplo de lacuna de regulamentao".
Mas semelhantes situaes so relativamente raras. Na
maioria dos casos as lacunas so criadas pelos intrpretes
que, por uma ou outra razo, pretendem que certa rea deve-
ria ser regida por uma disposio normativa, quando no o
expressamente, que afirmam a existncia de uma lacuna
axiolgica, ou seja, de uma lacuna praeter legem. Para outros
intrpretes, entretanto, o sistema no lacunar, quer porque
estendam por analogia o alcance da lei, quer porque preten-
dam que a rea em questo no depende de nenhuma regu-
lamentao, por pertencer ao campo do que escapa esfera
do direito, daquilo a que o professor Carbonnier qualificou
de no-direito
4
'.
Finalmente, os casos mais flagrantes so aqueles em
que intrpretes, desejando evitar a aplicao da lei, em dada
espcie, restringem-lhe o alcance introduzindo um princpio
geral que a limita e criam assim uma lacuna contra legem,
que vai de encontro s disposies expressas da lei.
Um excelente exemplo nos fornecido por um acrdo
da Corte de Cassao da Blgica de 15 de julho de 1907 (Pas.,
1907. 1.334), a propsito de um belga que "cometera na Fran-
a um atentado ao pudor, sem violncia nem ameaa, contra
a pessoa de uma francesa de 13 anos de idade. Fato, na po-
ca, no punvel na Frana. A Corte de Cassao decidiu que
o ru no podia ser condenado em razo de no poder a lei
belga conceder aos estrangeiros, no territrio destes, uma pro-
teo que no encontram em sua lei nacional. Ora, incontes-
tavelmente os textos obrigavam o juiz belga a condenar esse
41. J. Carbonnier, Flexible droit, L.G.D.J., Paris, ~ ed., 1971,
Droit et non-droit, pp. 5-60; V. tambm H. Comes, Der rechtsfreie
Raum, Duncker & Humblot, Berlim, 1976.
68 LGICA JURDICA
belga, processado na Blgica. Os artigos 7, 8 e 14 da lei de
17 de abril de 1818, na redao da poca, eram formais: o
ru deveria ser julgado conforme as disposies das leis bel-
gas. A Corte de Cassao decidiu de outra forma. Basean-
do-se na busca do fundamento do direito penal: segundo a
Corte, a proteo das vtimas. A soluo teria sido diferente
se a Corte Suprema houvesse adotado a idia de um direito
penal exemplar, ou de defesa social, ou mesmo simplesmen-
te retributivo"
42

A Corte de Cassao restringe o alcance de um texto le-
gal, alegando a finalidade da lei penal e invocando um prin-
cpio geral que no se encontra em nenhum texto de direito
positivo. Assim que no se aplica a lei penal porque esse
caso no teria sido previsto por ela, encontramo-nos diante
de uma lacuna, cujo efeito ser inocentar o ru. Mas quem
no v que, para os adversrios do sistema adotado pela Cor-
te de Cassao e, de qualquer modo, para os partidrios da
escola da exegese, a Corte simplesmente violou a lei, crian-
do artificialmente uma lacuna contra legem?
Vemos assim como a prpria noo de lacuna, que, para
os partidrios da interpretao estrita da lei, deveria limitar-se
s lacunas intra legem, s lacunas de construo, foi amplia-
da pelos defensores de outra concepo de interpretao le-
gal, interpretao teleolgica, funcional e sociolgica. Eles
utilizaro as tcnicas de qualificao e de interpretao, as
antinomias e as lacunas, na doutrina e na jurisprudncia, para
ampliar o papel do juiz e emancip-lo progressivamente da
tutela do legislador.
42. Cf. R. Legros, "Considrations sur les lacunes et l'interpr-
tation en droit pnal", em Le probleme des lacunes en droit,' p. 388.
Captulo II
As concepes teleolgica, funcional
e sociolgica do direito
31. Vimos, a propsito da Escola da exegese, como, sob
a influncia do racionalismo moderno, o direito foi assimila-
do a um sistema dedutivo, nos moldes dos sistemas axiomti-
cos da geometria ou da aritmtica. Os defensores do positi-
vismo jurdico, tal como se manifestou na Escola da exegese,
opem-se aos partidrios do direito natural e da jurisprudn-
cia universal, porque os axiomas nos quais fundam sua de-
duo no so racionais, vlidos sempre e em qualquer lugar,
mas encontram-se nos textos legais, expresso da vontade
do legislador. Embora esses textos possam variar de Estado
para Estado, de poca para poca, as conseqncias que de-
les tiraremos deveriam, ainda assim, impor-se uniformemen-
te, graas exegese e deduo, a todos os que tivessem de
aplicar a lei a casos especficos.
Se existirem obstculos a essa assimilao do direito a
um sistema dedutivo, a saber, o silncio, a obscuridade e a
insuficincia da lei, a misso da doutrina ser remedi-los
apresentando solues "cientficas" s dificuldades.
Para evitar a obscuridade da lei, resultante da impreci-
so e da ambigidade de seus termos, era necessrio que a
doutrina e a jurisprudncia se esforassem para definir, de
modo to claro quanto possvel, todos os termos usados pela
lei: era esse o papel da clebre Begriffsjurisprudenz, da dou-
trina dos conceitos, que fixava de uma vez por todas o sen-
tido dos termos jurdicos, de modo que permitisse, a partir
70 L6GJCA JURDICA
dos textos legais, um raciocnio to estrito quanto dentro de
um sistema matemtico. Graas a esse mtodo esperava-se, se
no eliminar inteiramente, ao menos reduzir consideravel-
mente todas as ambigidades que favoreciam as controvr-
sias e diminuam a segurana jurdica.
Era necessrio tambm zelar por que o sistema de direito,
elaborado a partir dos textos pela Escola da exegese, no con-
tivesse antinomias, conflito de leis, formulando regras gerais
de soluo de antinomias, mediante a indicao de critrios
que permitissem descartar uma das duas leis aparentemente
aplicveis ao caso especfico.
Era necessrio, por fim, e era isso o mais delicado, en-
contrar tcnicas mediante as quais o juiz pudesse completar
as lacunas da lei, admitindo um princpio geral de liberdade,
tal como "o que no proibido permitido", "em caso de
dvida, a favor do ru" e outras regras da mesma espcie ou,
eventualmente, recorrendo a um raciocnio a pari ou a con-
trario, por analogia ou por anttese, que guiaria suficiente-
mente o juiz, mesmo diante do que parecesse ser, primeira
vista, um exemplo do silncio da lei.
Na segunda metade do sculo XIX, prosseguindo os es-
foros da escola histrica de Savigny, o estudo histrico do
direito romano, tal como fora empreendido por Ihering, con-
duziu gradualmente a uma mudana de perspectiva, a uma vi-
so funcional do direito que se toma dominante por volta do
fim do sculo.
Segundo essa concepo, o direito no constitui um sis-
tema mais ou menos fechado, que os juzes devem aplicar
utilizando os mtodos dedutivos, a partir de textos convenien-
temente interpretados. um meio do qual se serve o legisla-
dor para atingir seus fins, para promover certos valores. Mas
como ele no pode contentar-se com enunciar tais fins, assi-
nalar tais valores, pois esse modo de proceder introduziria
no direito uma indefinio e uma insegurana i ~ d m i s s
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDJCR/0 71
veis, deve formular com certa preciso regras de conduta que
indicam o que obrigatrio, permitido ou proibido, para atin-
gir esses fins e realizar esses valores. Conseqentemente, o juiz
j no pode contentar-se com uma simples deduo a partir dos
textos legais; deve remontar do texto inteno que guiou sua
redao, vontade do legislador, e interpretar o texto em con-
formidade com essa vontade. Pois o que conta, acima de tudo,
o fim perseguido, mais o esprito do que a letra da lei.
O juiz inspira-se, algumas vezes, no no esprito da lei,
mas no esprito do direito, tal como pde manifestar-se em
outros textos do mesmo sistema de direito. Assim que uma
deciso do Reichsgericht alemo, de 11 de maro de 1927 (R.
Ger. Str. Bd 61, pp. 242 ss. ), absolveu um mdico culpado por
ter submetido ao aborto uma mulher em perigo de vida, embo-
ra o artigo 54 do Cdigo Penal alemo no previsse essa exce-
o na lei que proibia o aborto voluntrio
1
Os juzes motivaram
amplamente a deciso, alegando o fato de que o legislador atri-
bua mais importncia vida da me que do feto, porquanto
punia mais severamente o homicdio do que o aborto.
O papel da doutrina j no se restringir a determinar
exatamente o sentido dos termos empregados, mas ser an-
tes uma investigao terica da inteno que presidiu ela-
borao da lei, tal como se manifestou nos trabalhos prepa-
ratrios. E esta investigao parecia tanto mais imperiosa
porque, com o passar do tempo e a evoluo social e tcnica,
cada vez mais freqentemente os meios indicados nos textos
pareciam inadaptados aos fins perseguidos.
32. Os poucos exemplos analisados no pargrafo 24 per-
mitem esclarecer a mudana que se deu. Retomemos sua
anlise.
1. Cf. K. Engisch, Einfhrung in dasjuristische Denken, 1977',
pp. 143-145.
72 LGICA JURDICA
Quando um regulamento proibir ao viajante subir os de-
graus da estao acompanhado de um co, ser necessrio to-
mar o texto ao p da letra e negar que deva ser aplicado a outros
animais cuja presena causaria os mesmos inconvenientes, e
talvez at inconvenientes mais graves do que aqueles ocasiona-
dos pela presena, expressamente proibida, de um co?
Quando um texto considera como circunstncia agravante
para o roubo o fato de ter sido cometido noite, o que se quis
evitar, punindo-o com maior severidade, foi que o ladro se
prevalea da escurido e do sono das vtimas para cometer com
mais facilidade seus delitos. Deveremos, nesse caso, tomar lite-
ralmente o sentido do texto da lei e considerar como circuns-
tncia agravante de um roubo o fato de ter sido cometido
meia-noite, mesmo tendo sido perpetrado em um cassino pro-
fusamente iluminado, em meio a uma multido de pessoas?
Assim tambm, o que a lei alem quis prevenir, ao proibir
os desfiles com bandeira vermelha organizados no dia 1? de
maio, no foi o uso de uma bandeira de uma determinada cor.
No era a cor que parecia contrria ordem pblica, mas a ma-
nifestao pblica de sentimentos revolucionrios, tendo a cor
da bandeira, na circunstncia, apenas um valor puramente sim-
blico: a qualificao do delito ficava inalterada enquanto no
se tivesse de hesitar sobre o alcance da manifestao.
Na controvrsia relativa aos problemas levantados pela
interpretao da lei' bis, que ps em confronto, em 1957, o
professor Hart de Oxford e o professor Fuller de Harvard,
o professor Hart deu como exemplo um regulamento proibin-
do a entrada de veculos em um parque pblico. Ele indica-
va que em certos casos-limite, limiting cases, podia-se hesi-
tar e perguntar-se se um carrinho de beb ou uma patinete,
por exemplo, deveriam ser qualificados de veculos, no sen-
1 bis. Cf. Hart, "Positivism and the separation of law and
morais" e Fuller, "Positivism and fidelity to law, a reply tu professor
Hart", Harvard Law Review, 1958.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR! O 73
tido do regulamento. A isso o professor Fuller replica que, se
uma associao de antigos combatentes tivesse desejado eri-
gir um monumento, em lembrana da ltima guerra, colo-
cando no centro do gramado principal um tanque de guerra
arrebatado ao inimigo, dever-se-ia proibir a introduo do
tanque no parque a pretexto de que um veculo e que o re-
gulamento no pode deixar de se lhe aplicar?
Podemos fornecer exemplos menos excepcionais para
ilustrar a concepo funcional da interpretao jurdica. Su-
ponhamos que um agente de polcia esteja postado entra-
da do parque para fazer que se observe o regulamento muni-
cipal. Deveria impedir a entrada de uma ambulncia que veio
buscar a vtima de um acidente cardaco, ou mesmo a de um
txi chamado para levar ao hospital uma criana que hou-
vesse quebrado a perna numa queda desastrada? Dever im-
pedir a entrada de um carro de servio encarregado de recolher
as folhas e os galhos quebrados pelo vento?
O regulamento, tal como formulado, no prev nenhu-
ma exceo. Mas no se pode excluir a possibilidade de um
caso de fora maior, de situaes especiais em que se admi-
tiria uma exceo. Se nos ativermos, no letra do regulamen-
to, mas a seu esprito, inteno que presidiu sua adoo, o
desejo de salvaguardar a tranqilidade e a segurana em um
lugar onde as crianas e os passeantes no sejam incomoda-
dos ou ameaados por veculos, concebe-se que, quando es-
t em jogo um valor mais importante, quando se trata de sal-
var uma vida, de tratar de um acidentado, de permitir que o
servio de limpeza cumpra sua funo, considere-se e admi-
ta-se facilmente uma exceo letra do regulamento
2

Este exemplo nos mostra o que pode ter de ambguo o
recurso vontade do legislador para interpretar um texto
2. Ch. Perelman, "Droit, logique et pistmologie", em Le droit,
les sciences humaines et la philosophie, Vrin, Paris, 1973, p. 433.
74 L6GICA JURDICA
legal. Tratar-se- de uma vontade expressa nitidamente? O
mais das vezes ser apenas a vontade de um ministro ou de
um deputado ou, no melhor dos casos, de uma pequena fra-
o do corpo legislativo. O caso mais seguro ainda aquele
em que essa vontade expressa por um voto sobre um ponto
particular, quer aceitando, quer rejeitando uma emenda lei.
Mas, na maior parte das vezes, as questes que so
objeto de uma controvrsia jurdica no foram objeto de um
debate no Parlamento, ou deram ensejo a um compromisso
que deixa por resolver os problemas mais delicados. Nesse
caso, ao invocar a vontade do legislador, referimo-nos a uma
inteno presumida, e por vezes at inteiramente fictcia, que
atribumos a um legislador sensato
2
b''.
33. Referindo-se experincia profissional dos juristas,
o professor Tarello, em sua explanao consagrada especi-
ficidade do raciocnio jurdico
3
, examinou treze tipos de ar-
gumentos que permitem interpretar os textos consoante a
inteno atribuda ao legislador.
Esses argumentos no pertencem lgica formal, pois
concernem no forma, mas matria do raciocnio, ao esta-
belecimento de premissas a partir de textos. So os seguintes
4
:
I- O argumento a contrario.
II - O argumento a simili ou o argumento analgico.
III - O argumento a fortiori.
IV- O argumento a completudine.
2 bis. V. neste sentido o clebre artigo de H. Capitant, "L'inter-
prtation des lois d'apres les travaux prparatoires", D. H. 1935.
Chron., p. 77.- Comparar com Couderc, "Les travaux prparatoires
de la loi ou la remonte des enfers", D. 1975. Chron., p. 249.
3. Cf. o volume complementar dos autos do Congresso de Bru-
xelas de 1971, Die juristische Argumentation, Archiv fr Rechts-und
Sozialphilosophie, Beih eft, Neue Folge 7, Steiner, Wiesbaden, 1972,
pp. 103-124.
4. lbid., pp. 104-108.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICiAR/O 75
V- O argumento a coherentia.
VI - O argumento psicolgico.
VII - O argumento histrico.
VIII - O argumento apaggico.
IX - O argumento teleolgico.
X - O argumento econmico.
XI- O argumento ab exemplo.
XII - O argumento sistemtico.
XIII - O argumento naturalista.
Vamos examin-los mais detalhadamente.
I, II, III- Os trs primeiros tipos de argumentos, que j
tivemos a ocasio de assinalar, so os mais conhecidos, na
medida em que raros so os raciocnios jurdicos que podem
dispens-los. Assemelham-se, de fato, a tcnicas de interpre-
tao literal de um texto, mas ainda assim so suficiente-
mente diferentes para que, ao fazer uso deles, se deva refe-
rir-se vontade do legislador.
O argumento a contrario " um procedimento discursi-
vo segundo o qual, sendo dada uma proposio jurdica, que
afirma uma obrigao (ou outra qualificao normativa) de
um sujeito (ou de uma classe de sujeitos), na falta de outra
disposio expressa deve-se excluir a validade de uma pro-
posio jurdica diferente, que afirma a mesma obrigao (ou
outra qualificao normativa) a propsito de qualquer outro
sujeito (ou outra classe de sujeitos)"
5

Assim que, se uma disposio jurdica obrigar todos
os jovens que chegaram aos vinte anos a prestar o servio
militar, da se concluir, a contrario, que as jovens no so
sujeitas mesma obrigao.
Notemos que no se deveria recorrer ao argumento, mas
a uma interpretao literal, se a disposio dissesse expres-
samente que somente os jovens so sujeitos obrigao
5. Tarello, ibid., p. 104.
76 LGICA JURDICA
supramencionada. De fato, na ausncia de tal restrio, poder-
se-ia ter raciocinado a simili ou por analogia, dizendo que,
sendo dada uma proposio jurdica que afirma uma obrigao
jurdica relativa a um sujeito ou a uma classe de sujeitos, existe
a mesma obrigao a respeito de qualquer outro sujeito, ou
classe de sujeitos, que tem com o primeiro sujeito (ou classe de
sujeitos) uma analogia suficiente para que a razo que determi-
nou a regra em relao ao primeiro sujeito (ou classe de sujei-
tos) seja vlida em relao ao segundo sujeito (ou classe de su-
jeitos). Assim que o fato de um passageiro ter sido proibido
de subir os degraus da estao acompanhado de um co nos
leva regra de que tambm se deve proibir isso a um viajante
acompanhado de um animal igualmente incmodo.
O argumento a fortiori, do qual podemos distinguir
duas formas, o argumento a minori ad maius e a maiori ad
minus, " um procedimento discursivo segundo o qual, sen-
do dada uma proposio, que afirma uma obrigao (ou ou-
tra qualificao normativa) de um sujeito (ou classe de
sujeitos), deve-se concluir pela validade e pela existncia
como disposio jurdica de uma disposio diferente que
afirma a mesma obrigao (ou outra qualificao normati-
va) de outro sujeito (ou classe de sujeitos) que esteja (ou
estejam) em condies de merecer, com mais forte razo
que os primeiros, a qualificao normativa que a primeira
disposio conferia a estes"
6

A primeira forma, a minori ad maius, aplica-se no caso
de uma prescrio negativa, a segunda, a maiori ad minus,
no caso de uma prescrio positiva. Exemplo do primeiro ca-
so: se proibido ferir, proibido matar; se proibido pisar
na grama, afortiori proibido arranc-la.
A segunda forma se manifesta no brocardo : "Quem po-
de o mais, pode o menos." Se o artigo 2265 do Cdigo Civil
6. Tare!! o, ibid., p. 105.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR/O
77
declara que "o direito do legtimo proprietrio de reclamar a
propriedade de quem a adquiriu a non domino, de boa f e
por justo ttulo prescreve em dez anos, se o proprietrio resi-
de na jurisdio da Corte de Apelao dentro da qual est
situado o imvel, e dentro de vinte anos, se domiciliado
fora da dita jurisdio", pode-se dizer, graas a um raciocnio
a maioria minus, que, do mesmo modo, possvel tomar-se
titular de qualquer outro direito real menos importante que
o de propriedade.
Kalinowski apresenta este argumento como uma tese
que depende da lgica formal\ contanto que tudo que
menos importante esteja includo no que considerado mais
importante ("Se todos os X podem fazer A e todo B A,
ento todos os X podem fazer B").
Mas um exemplo mostrar que essa reduo nem sem-
pre possvel e que no se trata de uma regra que possa ser
formalizada.
primeira vista, parece que aquele que autorizado a
comprar trs garrafas de lcool em um depsito de bebidas
possa comprar apenas uma garrafa, pois todo grupo de trs
garrafas contm uma garrafa. Entretanto, o artigo 2 da cle-
bre lei Vandervelde, de 29 de agosto de 1919, que regula-
menta o comrcio de bebidas alcolicas na Blgica, autoriza
tais operaes "contanto que cada venda ou entrega com-
porte pelo menos dois litros". Mas proibido aos comer-
ciantes vender quantidades menores.
A finalidade desta lei, aparentemente paradoxal, foi
impedir que os assalariados retirassem, a cada semana, uma
parte do salrio para a compra de bebidas alcolicas, pois o
custo de dois litros de lcool ultrapassava o salrio semanal
mdio. A lei em nada impedia a compra de quantidades maio-
res de lcool, pois visava essencialmente proteo do ope-
7. Kalinowski, Introduction la logique juridique, pp. 163-164.
78 LGICA JURDICA
rrio e de sua famlia. Esta lei, alis, desempenhou perfeita-
mente seu papel educativo. E fornece um excelente exemplo
de que o argumento a maiori ad minus no de natureza
puramente formal.
IV - O argumento a completudine ou da completitude
do sistema jurdico " um procedimento discursivo segundo
o qual, j que no se encontra proposio jurdica que atri-
bua uma qualificao jurdica qualquer a cada sujeito em
relao a cada comportamento materialmente possvel, de-
ve-se concluir pela validade e pela existncia de uma dispo-
sio jurdica que atribua aos comportamentos no regula-
mentados de cada sujeito uma qualificao normativa, par-
ticular: ou sempre indiferentes, ou sempre obrigatrios, ou
sempre proibidos, ou sempre permitidos"
8

Este argumento funda-se na idia de que todo sistema
jurdico completo e deve, portanto, conter uma regra geral
concernente a todos os casos que no so regulamentados
por disposies particulares. Esta concepo, bastante difun-
dida no sculo XIX, pois era complementar idia de que o
juiz no deveria participar da elaborao do direito, supunha
a ausncia de lacunas e, portanto, tambm de antinomias,
pois estas resultam da ausncia de uma regra que permita
descartar a aplicao de uma das duas regras incompatveis,
em um caso particular. Ela se ope, alis, idia de que
existem comportamentos no regidos pelo direito ("o no-
direito"), e que escapam, por esta razo, competncia de
qualquer tribunal.
V - O argumento a coherentia o que, partindo da idia
de que um legislador sensato - e que se supe tambm per-
feitamente previdente - no pode regulamentar uma mesma
situao de duas maneiras incompatveis, supe a existncia
de uma regra que permite descartar uma das duas disposi-
8. Tarel1o, ibid., pp. 105-106.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR/O 79
es que provocam a antinomia. Este argumento permite ao
juiz intervir para resolver a antinomia, mas, se nos ativsse-
mos estritamente hiptese da coerncia do direito, tal solu-
o preexistiria no sistema jurdico.
VI - O argumento psicolgico consiste na investigao
da vontade do legislador concreto, recorrendo ao exame dos
trabalhos preparatrios. Este argumento, freqentemente uti-
lizado quando se trata de uma lei recente, foi um dos anali-
sados pelo professor G. Lazzaro em seu estudo sobre a argu-
mentao dos juzes, ilustrado por acrdos da Corte de
Cassao da ltlia
9
Tais investigaes permitem precisar a
razo da lei, reconstruindo a inteno do legislador, pensan-
do no problema concreto que ele devia resolver, nos princ-
pios a que se refere, nas emendas feitas ao projeto primitivo.
Esta argumentao permite, de modo mais particular, refu-
tar uma interpretao da lei que poderia ter parecido plaus-
vel na ausncia de tais indicaes
10

VII- O argumento histrico, ou de presuno de conti-
nuidade, supe que o legislador conservador, isto , que
permanece fiel ao modo como quis regulamentar certa ma-
tria, a menos que tenha modificado expressamente o texto
legal. Notemos que este argumento , s vezes, descartado
em beneficio de outros argumentos, sem o que jamais teria
sido possvel reformar uma jurisprudncia
11

VIII- O argumento apaggico, ou de reduo ao absur-
do, segundo o qual se supe que o legislador sensato e que
jamais poderia ter admitido uma interpretao da lei que con-
duzisse a conseqncias ilgicas ou inquas
12
Teremos de
voltar a examinar esta ltima argumentao, porque estar no
9. G. Lazzaro, "Argomenti dei Giudici", extrado de Argomen-
tazione giuridica, Turim, 1970.
10. G. Lazzaro, ibid., pp. 73-94.
11. G. Lazzaro, ibid., pp. 53-72.
12. G. Lazzaro, ibid., pp. 95-114.
80 LGICA JURDICA
centro de todos os raciocnios que se preocupam com as con-
seqncias de uma deciso judiciria, com o fato de ser justa
ou injusta, e afastam-se, desse modo, de uma concepo pu-
ramente positivista do direito. Esse modo de raciocinar, em-
bora no inteiramente ausente na poca que examinamos, fi-
car mais difundido depois da Segunda Guerra Mundial.
IX - O argumento teleolgico, referente ao esprito e
finalidade da lei, que desta vez no so reconstitudos a partir
do estudo concreto dos trabalhos preparatrios, mas a partir de
consideraes sobre o prprio texto da lei. Esse modo mais
abstrato de argumentar impe-se quando o estudo histrico
no permite esclarecer o intrprete, porque os problemas le-
vantados so novos e no se apresentavam na poca.
X - O argumento econmico ou hiptese do legislador
no redundante. Afirma essencialmente que uma interpreta-
o deve ser descartada porque, se fosse admitida, o texto se
limitaria a repetir o que resulta de um texto legal anterior e
se tornaria, por esta razo, suprfluo. Mas este argumento
nem sempre se impe, pois pode acontecer que uma regula-
mentao particular no seja mais que a aplicao de um prin-
cpio geral
13

XI - O argumento ab exemplo que permite interpretar a
lei em conformidade com os precedentes, com uma deciso
anterior ou com a doutrina geralmente admitida.
XII- O argumento sistemtico parte da hiptese de que
o direito ordenado, e que suas diversas normas formam
um sistema cujos elementos podem ser interpretados de
acordo com o contexto em que esto inseridos.
XIII- O argumento naturalista, ou da natureza das coi-
sas, ou hiptese do legislador impotente.
Este argumento conclui do fato que, em dada situao,
um texto de lei inaplicvel, porque a natureza das coisas se
13. G. Lazzaro, ibid., pp. 31-52.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR/O 81
ope a isso. Veremos mais adiante quando uma situao
assim pode apresentar-sellb''.
34. A concepo funcional do direito no v neste se-
no um meio para alcanar um fim almejado pelo legislador.
"O direito positivo", conforme a definio de Lon Fuller, "
apenas um empreendimento que visa a subordinar a condu-
ta humana direo das regras."
14
Isto exclui a assimilao de um sistema de direito a um
sistema matemtico ou a um jogo, pois um sistema pura-
mente formal, bem como um jogo com suas regras, por no
terem meios que visam realizao de uma finalidade so-
cial, no tm, portanto, de levar em conta as condies de
seu funcionamento eficaz. Mas o direito s pode ser com-
preendido em relao com o meio social ao qual aplicvel.
Se este meio se transforma sob a influncia de novidades
tcnicas, ou de uma mudana nos costumes ou nos valores
socialmente aceitos, o papel do juiz ser invocar o argumen-
to histrico e a presuno de continuidade que este implica,
o que conduz a uma concepo esttica da interpretao ju-
diciria, ou ele poder adaptar o texto de modo dinmico,
considerando que a lei no previu essa situao nova e que,
diante de uma lacuna da lei, ele deve decidir "conforme as
regras que estabeleceria se devesse agir como legislador"
(art. 1? do Cdigo das Obrigaes suo de 1911)?
A esta questo no pode ser dada uma resposta geral,
pois compreende-se que em certos domnios, como o direi-
13 bis. O professor Tarello voltou a tratar do problema da argu-
mentao na interpretao da lei em um estudo recente: "L'argomen-
tazione dell'interpretazione", em Annales de la Facult de Droit de
l'Universit de Gnes, 1977, v. XVI, pp. 997-1012.
14. Lon Fuller, The Morality of Law, Yale University Press,
New Haven, 1964, p. 96 (Law is the enterprise of subjecting human
conduct to the govemance ofrules).
82 LGICA JURDICA
to penal e o direito fiscal, o juiz seja bem mais conservador
do que em outros. Ainda assim, sucede, mesmo em direito
penal, que diante de uma situao anloga e devendo aplicar
textos muito semelhantes, duas Cortes de Cassao che-
guem a concluses diferentes, adotando uma delas uma in-
terpretao esttica e a outra uma interpretao dinmica.
o que podemos observar ao analisar as decises das Cortes
Supremas da Alemanha e dos Pases Baixos em face de um
problema novo, o criado pelo roubo de eletricidade.
O artigo 242 do Cdigo Penal alemo define o roubo
como o fato de subtrair, com o objetivo de dele apropriar-se
ilicitamente, um objeto mvel que pertence a outrem. Por
duas vezes, o Tribunal do Imprio (Reichsgericht, V. 29, pp.
111 ss. e V. 32, pp. 165 ss.) recusou-se a considerar o roubo
de eletricidade como enquadrado no artigo 242, pois a ele-
tricidade no um objeto, de modo que, em 1900, o Parla-
mento alemo foi obrigado a votar um novo artigo (o artigo
248) para tomar o roubo passvel de punio. E mais, como o
texto precisava que o roubo devia efetuar-se por meio de um
condutor, o Tribunal do Imprio recusou-se a subsumir sob
este artigo um roubo efetuado de outra maneira (pela intro-
duo de uma ficha falsa em um aparelho automtico, por
exemplo), de modo que o Parlamento teve de votar, em 1935,
uma segunda lei que se tomou o artigo 265 do Cdigo Penal,
que pune qualquer uso abusivo de um aparelho automtico
15

Em contrapartida, a Alta Corte dos Pases Baixos (Hoge
Raad) no hesitou em subsumir um roubo de energia eltri-
ca sob o artigo 31 O do Cdigo Penal neerlands, que fala da
subtrao de um bem (goed) (acrdo de 23 de maio de 1921,
W10798, WJ., 1921, 568)1
6
Ele assimilou, por extenso, a
15. Cf. K. Engisch, Einfiihrung in das juristische Denken (1956),
1977', pp. 46-47.
16. Cf. R. L. Dri1sma, De woorden her wet of the wil vm de wet-
gever, North Holland, Amsterdam, 1948, p. 123.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR/O 83
energia eltrica a um bem, enquanto o legislador, que no
conhecia este tipo de roubo, certamente no o considerou no
momento em que adotou a lei.
Isso suscita uma questo fundamental: em que medida
cabe ao juiz, mais do que ao legislador, adaptar os textos legais
s necessidades sociais? Cumpre, como mostra o exemplo do
roubo de eletricidade, que o juiz no tome nenhuma iniciativa
neste campo e, esperando a do legislador, retarde at l a adap-
tao do direito s necessidades sociais, ou cumpre que ele
prprio se encarregue dessa tarefa de atualizao, modifican-
do, quando se faz sentir a necessidade, a jurisprudncia ante-
rior? H casos, como o caso Rossi, em que os tribunais, ape-
lando para o legislador, recusam-se a inovar; mas h outros em
que no hesitam em faz-lo. Assim que, apesar do artigo
1119 do Cdigo Civil, que impede de modo geral a estipula-
o em favor de terceiro, o que constitua um entrave ao desen-
volvimento de um ramo importante dos seguros, o seguro de
vida, a Corte de Cassao da Frana, pelo acrdo de 22 de ju-
nho de 1896 (D. P., 1897. 1.73), decidiu que o seguro de vida
no era abrangido pelo texto em questo.
O mais das vezes o juiz continental distingue nitida-
mente entre a legislao em vigor (de lege lata) e a legisla-
o desejvel (de lege ferenda) e no se arroga os poderes
do legislador. Entretanto, quando a situao jurdica toma-
se insuportvel, e a reforma por via legislativa afigura-se
muito dificil, se no impossvel, acontece-lhe, para remedi-
la, recorrer a mecanismos especificamente jurdicos, tais
como o recurso s presunes jurisprudenciais irrefragveis
e at, em casos extremos, fico.
35. J vimos no pargrafo 22 que, ao lado das presun-
es do homem, existem presunes legaisjuris tantum, que
admitem a prova em contrrio e, por esta razo, pertencem
ao domnio da prova. Estas presunes resultam, o mais das
84 LGICA JURDICA
vezes, de uma disposio legal: mas podem tambm origi-
nar-se da jurisprudncia, tal como a presuno de legalidade
dos atos da administrao pblica, a presuno de constitu-
cionalidade dos regulamentos, que orientar sua interpretao,
a reforma da presuno, em matria de acidentes de trnsito,
que impe o nus da prova ao motorista do veculo que atro-
pelou um pedestre.
Mas, ao lado das presunes simples,juris tantum, conhe-
cem-se em direito presunes irrefragveis,juris et de jure,
que, por no admitirem a prova em contrrio, foram muitas
vezes assimiladas, erradamente em minha opinio, a fices
17

Na verdade, ao expor uma presuno assim, que pode ser de
origem legislativa ou jurisprudencial, cria-se uma regra de di-
reito nova, que extrai conseqncias jurdicas de um dado
estado de fato. Assim que, quando "a administrao pbli-
ca, devendo pronunciar-se em um recurso administrativo, guar-
da silncio durante quatro meses, isto pode significar que no
pretende dar prosseguimento demanda, mas tambm que, por
negligncia, deixou engavetado o processo, ou ainda que hesita
entre o sim e o no. O legislador (francs) se recusou a deixar o
juiz iniciar a investigao do verdadeiro significado do siln-
cio: vincula-lhe uma presuno irrefragvel de indeferimento.
A presuno pode corresponder verdadeira inteno da admi-
nistrao pblica, pode tambm dar-lhe uma interpretao er-
rnea: pouco importa. A coincidncia com a verdade no
excluda, como o , por princpio, na fico. Mas no busca-
da. Pouco importa se ela ocorre ou no. No ela, mas a verso
oficial, dada pela regra de direito, que servir de fundamento
ao procedimento do jurista
18

17. Cf. a esse respeito minha explanao "Prsomptions et fic-
tions en droit, essai de synthese", em Les prsomptions et les fictions
en droit, pp. 342-347.
18. Cf. J. Rivero, "Fictions et prsomptions en droit public fran-
ais", ibid., pp. 102-103.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR/O 85
Essa presuno irrefragvel tem um efeito educativo ine-
gvel, pois, dando ao silncio da administrao pblica uma
interpretao legal que abre caminho para o recurso contra
o que legalmente considerado uma recusa, ela obriga o fim-
cionrio responsvel a levar em conta essa presuno e a com-
portar-se de acordo com ela. Daqui por diante, o fato de no
dar prosseguimento a um requerimento por mais de quatro me-
ses ter todas as chances de ser uma recusa deliberada: a in-
terpretao legal se tomar conforme realidade.
Assim tambm, instituindo como presuno irrefrag-
vel o adgio: "Supe-se que ningum ignora a lei", ningum
poder, sobretudo em direito penal, apresentar como escusa
vlida o fato de ignorar as prescries legais, a menos que
prove uma ignorncia invencvel devida falta de publicida-
de ou de difuso dos textos legais, o que pode constituir um
caso de fora maior geral, ou a outras circunstncias ex-
traordinrias
19

A maior parte das regras do direito internacional priva-
do so inicialmente de origem doutrinal e depois jurispru-
dencial. Assim que "as jurisprudncias francesa e belga
consagram a regra existente desde o sculo XIV, mobilia
personam sequuntur, immobilia vero territorium, submeten-
do assim a sucesso mobiliria lei do domiclio do falecido
e a sucesso imobiliria lei da situao do imvel"
20
No
que diz respeito aos mveis, podemos considerar esta regra
como estabelecendo uma presuno irrefragvel que, entre-
tanto, no cabe assimilar a uma fico.
19. Cf. Ch. Huberlant, "La prsomption de connaissance de la
loi dans le raisonnement juridique", ibid., pp. 186-228, e G. Boland,
"La publication des lois et arrts, condition du caractere obligatoire
et du dlai de recours en annulation: prsomptions ou fictions?",
ibid., pp. 229-258.
20. Cf. Marthe Weser, "Prsomptions et fictions en droit inter-
national priv'', ibid., p. 146.
86
LGICA JURDICA
36. A fico jurdica, diferentemente da presuno irre-
fragvel, uma qualificao dos fatos sempre contrria
realidade jurdica. Se esta realidade determinada pelo le-
gislador, sua deciso, qualquer que seja, jamais constitui
uma fico jurdica, mesmo que se afaste da realidade de
sentido comum. Assim que, ao atribuir personalidade jur-
dica a associaes, o legislador no institui uma fico jur-
dica, mesmo que a assimilao dos grupos a pessoas tisicas
se afaste da realidade psicolgica e moral.
Mas, se o juiz confere a um grupo que no tem perso-
nalidade jurdica o direito de interpor uma ao judicial,
quando tal direito reservado pela lei apenas s pessoas ju-
rdicas, ele recorre fico. A menos que se pretenda, como
a Corte de Cassao da Frana (acrdo de 28 de jan. de
1954, D., 1954. 7217), "que a personalidade civil no uma
criao da lei; ela pertence, em princpio, a todo grupo dota-
do de uma possibilidade de expresso coletiva para a defesa
de interesses lcitos, dignos portanto de serem juridicamen-
te reconhecidos e protegidos"
21

O recurso s fices jurisprudenciais o mais freqen-
te em direito penal, quando o jri quer evitar a aplicao da
lei que considera injusta, ao menos nas circunstncias preci-
sas do caso.
Um exemplo conhecido e caracterstico o da revolta
geral dos juzes ingleses, contrrios legislao em vigor no
incio do sculo, que previa pena de morte para todos os cul-
pados de grand larceny, ou seja, de crime maior. A lei enume-
rava entre os crimes maiores qualquer roubo no valor de pelo
menos 40 xelins. Durante anos os juzes avaliaram em 39
xelins, no mximo, qualquer roubo que fosse, para no ter de
punir o roubo com a pena de morte. At o dia em que, em um
21. Cf. J. Van Compemolle, "La personnalit morale, fiction ou
ralit?", ibid., p. 335.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDIC!ARJO 87
processo de 1808, tendo sido avaliado em 39 xelins o roubo
de 1 O libras esterlinas, isto , de 200 xelins, a fico tomou-
se flagrante e a lei foi modificada pouco tempo depois
22

Na Blgica e na Frana, em vrios casos de eutansia,
quando os fatos eram patentes e incontroversos, o jri res-
pondeu negativamente questo: "O acusado culpado da
morte de tal pessoa?"
Assim que uma respeitada me de famlia que, com a
ajuda de seu mdico catlico, provocou cientemente a morte
do filho, nascido monstruoso em conseqncia dos efeitos
nefastos, mas desconhecidos na poca, de um medicamento,
foi declarada inocente pelo jri de Liege, quando nem a lei
belga nem a francesa distinguem os casos de eutansia de um
assassinato puro e simples.
At bem pouco tempo, a jurisprudncia constante da
Corte de Cassao da Frana e da Blgica foi reformar uma
sentena unicamente no caso de violao da lei, e no no de
violao de uma regra de direito, como vem fazendo, desde
a ltima guerra, a Corte de Cassao da Alemanha. Mas fre-
qentemente, diante de uma deciso que violava no uma
lei, mas um princpio geral do direito, as cortes de cassao,
belga ou francesa, no hesitavam em reformar a sentena,
motivando o acrdo na violao fictcia de um artigo do
Cdigo, com o qual a sentena reformada tinha apenas rela-
es longnquas, mas que, no obstante, tinha de estar indi-
cado no recurso de cassao.
A necessidade de recorrer fico significativa, pois
indica que a realidade jurdica constitui um freio inadmiss-
vel boa administrao da justia.
"Em suma", conclui a propsito disso o professor P. Fo-
riers, "salvaguarda-se a aparncia e portanto o sistema. Don-
22. Cf. a esse respeito G. Gottlieb, The Logic of Choice, Allen
and Unwin, Londres, 1968, p. 44.
88 LGICA JURDICA
de a possibilidade de um novo passo. Se a violao da regra
que essencial, pouco importa que tal regra seja escrita ou
no escrita. Portanto, notadamente a violao de um princ-
pio geral do direito que faz parte do direito no escrito pode
ser invocada como tal no recurso, sem referncia a um tex-
to legal. H nisso algumas dificuldades formais, mas essas
dificuldades no so excepcionais", reportam-se, segundo o
procurador-geral Ganshofvan der Meersch, misso da Cor-
te. "Hoje a Corte cassa fundando-se nos princpios gerais do
direito. Deve-se deduzir da que o demandante, na medida
em que invoca o princpio geral do direito, satisfaz s suas
obrigaes indicando exatamente este recurso" (Ganshofvan
der Meersch, Journ. Trib., Bruxelas, 1970, p. 596).
"Assim, graas a este artificio, a fico chega a seu ter-
mo. Permite uma reforma sbia e justificada, que o legisla-
dor teria sido bem inspirado em promover."
23
O recurso fico jurisprudencial a expresso de um
mal-estar, que desaparece graas interveno do legislador
ou a uma interpretao da lei que leva em conta a modificao
da ideologia jurdica: estamos cada vez mais prximos de
abandonar a idia de que o direito se limita lei escrita: j
nos encontramos na terceira fase da evoluo do pensamen-
to jurdico posterior ao Cdigo de Napoleo.
Constatamos o mesmo fenmeno em ao quando se
trata de controlar a constitucionalidade das leis. At hoje,
mas cada vez mais reticentemente, a Corte de Cassao da
Blgica se declara incompetente para julgar da constitucio-
nalidade das leis. Mas em geral ela contorna a dificuldade
estabelecendo, como presuno irrefragvel, que as leis so
conformes Constituio e que ela tem o direito de inter-
pretar os textos legais em conformidade com esse fato. Tra-
23. P. Foriers, "Prsomptions et fictions", em Les prsomptions
et lesfictions en droit, pp. 25-26.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDIC!ARIO 89
ta-se, ento, de uma presuno puramente fictcia, mas quem
no v que estamos, como no exemplo precedente, prepa-
rando o caminho para uma reviravolta jurisprudencial (ou
talvez legislativa) que submeter a constitucionalidade das
leis ao controle judicirio
24
?
Aquele que recorre fico jurdica manifesta uma re-
volta contra a realidade jurdica, a revolta de quem acredita
no ter condio para modific-la, mas recusa-se a subme-
ter-se a ela, porque ela o obrigaria a tomar uma deciso que
julga injusta, inadequada ou insensata.
Para solucionar o problema, a maneira mais conforme
tradio, que submete o poder judicirio ao legislativo, seria
modificar os textos legais. Mas se o legislador demora a ma-
nifestar-se, os tribunais podem igualmente dar um fim na
fico, reinterpretando os textos, saindo da ideologia positi-
vista e legalista do direito, segundo a qual o direito a ex-
presso da vontade da nao, cujo nico porta-voz qualifi-
cado o legislador, em virtude da doutrina da separao dos
poderes.
Esta tendncia para aumentar o poder dos juzes na ela-
borao do direito acentuou-se em decorrncia dos danos
causados pelo regime nacional-socialista e da repercusso
mundial do processo de Nuremberg. O saudoso professor
Marci falou, a esse respeito, da transio do Estado gover-
nado pelas leis ao Estado governado pelos juzes
25
Com
essa nova viso das relaes entre o legislativo e o judici-
rio, vai de par uma concepo renovada do raciocnio jurdico,
especialmente judicirio, que parece impor-se no Ocidente,
na segunda metade do sculo XX. A ela que consagrare-
mos a terceira seo desta primeira parte.
24. Cf. A. Vanwelkenhuyzen, "La prsomption de constitution-
nalit de la loi et du dcret en droit belge", ibid., pp. 263-274.
25. Ren Marci, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat, Springer,
Viena, 1957.
Captulo III
O raciocnio judicirio depois de 1945
37. As concepes modernas do direito e do raciocnio
judicirio, tais como foram desenvolvidas aps a ltima
guerra mundial, constituem uma reao contra o positivis-
mo jurdico e seus dois aspectos sucessivos, primeiro o da
escola da exegese e da concepo analtica e dedutiva do
direito, depois o da escola funcional ou sociolgica, que in-
terpreta os textos legais consoante a vontade do legislador.
O positivismo jurdico, oposto a qualquer teoria do di-
reito natural, associado ao positivismo filosfico, negador
de qualquer filosofia dos valores, foi a ideologia democrtica
dominante no Ocidente at o fim da Segunda Guerra Mun-
dial. Elimina do direito qualquer referncia idia de justi-
a e, da filosofia, qualquer referncia a valores, procurando
modelar tanto o direito como a filosofia pelas cincias, con-
sideradas objetivas e impessoais e das quais compete elimi-
nar tudo o que subjetivo, portanto arbitrrio.
O positivismo de Hans Kelsen e de sua escola apresen-
ta o direito como um sistema hierarquizado de normas, que
difere de um sistema puramente formal pelo fato de a norma
inferior no ser deduzida da norma superior mediante trans-
formaes puramente formais, como na lgica ou nas mate-
mticas, mas mediante a determinao das condies segun-
do as quais poder ser autorizada a criao de normas infe-
riores, dependendo a eficcia do sistema da adeso pressu-
posta a uma norma fundamental, a Grundnorm, que ser a
Constituio original.
92 LGICA JURDICA
Contrariamente a um sistema formal, que puramente
esttico, o direito ser concebido como um sistema dinmi-
co, a norma superior que determina o quadro em que aquele
a quem conferida a autoridade de exercer um poder legal,
legislativo, executivo ou judicirio pode escolher livremen-
te uma linha de conduta, desde que no saia dos limites fixa-
dos pela norma superior.
Assim que o oficial de justia poder proceder a uma
penhora em conformidade com um mandado de execuo.
O juiz poder prolatar a sentena, na medida em que foi no-
meado regularmente, em que foi encarregado de uma lide
que entra na esfera de sua competncia, tanto material quan-
to territorial e se se conformar s prescries legais, tanto no
mrito quanto em matria processual. O legislador poder
discutir, votar e promulgar leis, em conformidade com as re-
gras constitucionais e com as prticas aceitas. D-se o mes-
mo com o poder executivo, na medida em que se conforma
Constituio e s disposies legais. Somente a norma cons-
titucional, enquanto norma fundamental, no ter de confor-
mar-se a nenhuma norma preliminar.
Mas, uma vez que est qualificado para agir legalmen-
te, e na medida em que se conforma s regras prescritas, o
legislador, o administrador pblico ou o juiz tm liberdade
de ao, o legislador tem liberdade para votar qualquer lei que
no seja contrria s normas superiores, o juiz, encarregado
de dizer o direito nos casos particulares, tem liberdade de
escolher como melhor lhe parea entre as interpretaes
admissveis de um dado texto.
A teoria pura do direito, tal como Kelsen a elaborou, de-
veria, para permanecer cientfica, eliminar de seu campo de
investigao qualquer referncia a juzos de valor, idia da
justia, ao direito natural, e a tudo o que concerne moral,
poltica ou ideologia. A cincia do direito se preocupar
com condies de legalidade, de validade dos atos jurdicos,
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDIC!ARIO 93
com sua conformidade s normas que os autorizam. Kelsen
reconhecia, sem dvida, que o juiz no um mero autmato,
na medida em que as leis que aplica, permitindo diversas in-
terpretaes, do-lhe certa latitude, mas a escolha entre essas
interpretaes depende, no da cincia do direito nem do co-
nhecimento, mas de uma vontade livre e arbitrria, que uma
pesquisa cientfica, que se quer objetiva e alheia a qualquer
juzo de valor, no pode guiar de modo algum.
Na concepo de Kelsen, as relaes entre a vontade e
a razo, caractersticas do pensamento do sculo XVIII, se-
gundo o qual a lei a expresso da vontade da nao, e o
juiz, que diz o direito no caso particular, a razo lgica e
puramente dedutiva, so ligeiramente modificadas. De fato,
Kelsen reconhece que a indeterminao do mbito legal no
qual o juiz exerce sua atividade fornece-lhe a oportunidade
no s de deduzir a soluo concreta a partir da regra geral,
mas de proceder livremente a uma interpretao da lei, sendo
esta resultante de uma escolha exercida por sua vontade: o
juiz arremata o traado que a lei lhe apresenta antes de con-
vert-la na maior do silogismo judicirio. Mas, procedendo
assim, passando da norma geral deciso judiciria, que cons-
titui uma norma particular, age como o administrador pbli-
co encarregado de uma funo, que ele exerce da melhor for-
ma, levando em conta consideraes oportunas. As decises
deste somente poderiam ser anuladas pelo Conselho de Es-
tado se ele violasse a legalidade, abusando de seu poder ou
ultrapassando os limites dos poderes que lhe foram conferi-
dos. Sucederia o mesmo com a ao do juiz. A Corte de Cas-
sao s deveria uniformizar a jurisprudncia na medida em
que lhe compete determinar o mbito legal, em cujo interior
as decises do juiz deveriam ser consideradas questes de
fato que escapam, como tais, ao controle da Corte Suprema.
Na medida em que o direito no assimilado a um sis-
tema dedutivo, mas encarado como um meio para alcanar
94 LGICA JURDICA
uma meta do legislador, o estudo das prescries legais, de
sua eficcia e de sua evoluo, deveria ser realizado com os
mtodos tradicionais das cincias sociais, as investigaes,
as pesquisas estatsticas, com a observao em direito com-
parado e, se possvel, com a experimentao. As concepes
teleolgicas e funcionais do direito, aps Von Ihering, Sa-
leilles e Gny, que na Alemanha e na Frana anunciam o fim
da escola da exegese, foram desenvolvidas, ao mesmo tem-
po que a sociologia jurdica, por Eugen Ehrlich, Hermann
Kantorowicz, Lon Duguit, Olivier Wendell Holmes et Ros-
coe Pound, para mencionar apenas os nomes mais conheci-
dos. Assim que o programa elaborado por Roscoe Pound
em 1911-1912 chega a considerar o direito muito mais a ex-
presso de realidades sociais, econmicas e polticas, do que
como a expresso de uma vontade de dirigir e orientar estas
mesmas realidades.
A reduo do direito sociologia, como se a elaborao
das regras de direito fosse um fenmeno natural, ao qual se-
riam alheias a vontade e as aspiraes dos homens, a con-
seqncia, que salta aos olhos, dessa tentativa de tratar o di-
reito como uma cincia.
Ela se emparelha aos inconvenientes da teoria pura do
direito de Kelsen, que separa de modo demasiado rgido o di-
reito do fato, faz concesses excessivas ao arbtrio do juiz
dentro do mbito da lei, despreza o papel essencial da regra
de justia formal, que requer o tratamento igual para situa-
es essencialmente semelhantes, e recusa toda referncia a
juzos de valor, como se a justia e a eqidade fossem no-
es alheias ao direito.
Enquanto a prtica jurdica no estava muito distante
dos costumes, dos hbitos e das instituies sociais e culturais
do meio regido por dado sistema de direito, a concepo po-
sitivista do direito podia expressar de modo satisfatrio a rea-
lidade do fenmeno jurdico. Mas, com o advento do Estado
TEORIAS RELATIVAS A ORA CIOCNIO JUDICiAR! O 95
criminoso que foi o Estado nacional-socialista, pareceu im-
possvel, mesmo a positivistas declarados, tais como Gustav
Radbruch, continuar a defender a tese de que a "Lei lei", e
que o juiz deve, em qualquer caso, conformar-se a ela. Uma
lei injusta, dir Radbrucht, no pertence ao direito. Estare-
volta antipositivista no deixar de ter importncia na Ale-
manha do aps guerra, pois permitir aos tribunais condenar
um oficial que matara um soldado que se ausentara sem ter
pedido permisso, e que pretendia ter-se pautado por uma
ordem de Hitler (Hatastrophenbefehl) que autorizava qual-
quer membro das foras armadas a matar imediatamente
qualquer desertor, covarde ou traidor. O Tribunal Federal, em
seu acrdo de 12 de julho de 1951 (B.G.H.Z., 3, 94), recusou-
se a reconhecer ordem do Fhrer a qualidade de uma regra de
direito e condenou o oficial ao pagamento de indenizao
me do soldado executado semjulgamento
2

Os fatos que sucederam na Alemanha, depois de 1933,
demonstraram que impossvel identificar o direito com a
lei, pois h princpios que, mesmo no sendo objeto de uma
legislao expressa, impem-se a todos aqueles para quem o
direito a expresso no s da vontade do legislador, mas
dos valores que este tem por misso promover, dentre os quais
figura em primeiro plano a justia.
Essa reao perante a soberania do legislador, antes in-
contestada, significa o renascimento do direito natural, a vol-
ta jurisprudncia universal que dominou os sculos XVII
e XVIII? Certamente no, na medida em que o direito natu-
ral racionalista acreditava poder formular princpios unvo-
cos de alcance universal. Mas, certamente sim, se se trata de
1. Cf. G. Radbruch, Rechtsphilosophie, ~ ed., por E. Wolf,
1950, p. 353.
2. Cf. Heinrich Rommen, "Naturallaw in decisions ofthe fede-
ral supreme Court and ofthe Constitutional Courts in Germany", em
Natural Law Forum, 1959, vol. 4, pp. 10-11.
96 LGICA JURDICA
rejeitar a concepo positivista, legalista e estatizante do direi-
to, expresso da vontade arbitrria de um poder soberano, que
nenhuma norma limita e no submetido a nenhum valor.
38. Este longo desvio pela histria das ideologias jur-
dicas posteriores ao Cdigo de Napoleo nos conduz a uma
concluso, que hoje parece comumente aceita, mas que se
perdeu de vista na concepo formalista e legalista do direito:
o juiz no pode considerar-se satisfeito se pde motivar sua
deciso de modo aceitvel; deve tambm apreciar o valor des-
ta deciso, e julgar se lhe parece justa ou, ao menos, sensata.
A prpria Corte de Cassao, que no entanto mais apega-
da do que os juzes de primeira instncia ao aspecto tcnico da
motivao judiciria, no reforma uma sentena que, apesar
de mal motivada, o dispositivo lhe parece conforme ao direi-
to. Contenta-se, nestes casos, em substituir os motivos alega-
dos pelo juiz de primeira instncia por uma motivao mais
satisfatria.
Se o raciocnio jurdico um instrumento de justifica-
o, indispensvel desde a Revoluo Francesa em todo sis-
tema moderno de direito, ainda assim o primado atribudo
ao dispositivo. Dever este to-somente conformar-se lei
ou ter de satisfazer tambm nossa necessidade de justia e
de eqidade?
Mas, a este respeito, cumpre insistir no fato de que as
noes de justia e de eqidade so vagas e intervm no s
no direito, mas tambm em moral, em poltica, em religio.
Ter o juiz a liberdade de dar a conhecer, a propsito disso,
sua apreciao subjetiva do justo e do injusto, seja qual for
sua fonte de inspirao, e motivar sua deciso com conside-
raes morais, polticas ou religiosas, para desempenhar de
modo satisfatrio a misso que lhe foi confiada? Poder igno-
rar a lei e pretender, mesmo assim, que est cumprindo sua
misso de dizer o direito?
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR/O 97
Uma resposta afirmativa, que causou escndalo, foi da-
da pelo presidente Magnaud, que de 1889 a 1904 presidiu o
Tribunal de Primeira Instncia de Chteau-Thierry. Seus jul-
gados, clebres em seu tempo, atraram a ateno dos juris-
tas franceses e estrangeiros. Foram reunidos e editados em
dois volumes: Les jugements du prsident Magnaud (1900)
eLes nouveauxjugements du prsident Magnaud (1904).
Na segunda edio de sua obra, Mthode d'interprta-
tion et sources en droit priv positif ( 1 edio, 1899), o de-
cano Franois Gny, que foi um verdadeiro precursor da
concepo modema do direito, consagrou cerca de vinte p-
ginas ao que ele chamou "O fenmeno Magnaud". Gny
via nele uma caricatura de suas prprias idias cujos incon-
venientes punha em evidncia e, com isso, estorvava-lhes a
propagao. Pois o mtodo que preconizava Gny, do modo
como era representado pelo presidente Magnaud, "deveria
fatalmente redundar na incerteza e na instabilidade das solu-
es positivas, portanto em uma espcie de anarquia jurdi-
ca, que aboliria qualquer freio nos julgamentos, arruinaria
toda segurana nos negcios. Realmente, no momento em
que se deixa o poder de formular regras abstratas descer da
esfera intangvel, na qual o abrigava a plenitude soberana da
lei, para o domnio verstil do juzo individual, expomo-nos
a uma desconcertante flutuao das decises de direito"
3

O presidente Magnaud queria ser "o bom juiz, clemen-
te para com os miserveis, severo para com os privilegia-
dos". No se preocupava com a lei nem com a doutrina, nem
sequer com a jurisprudncia, comportava-se como se fosse
a encarnao do direito: " a apreciao subjetiva", escreve
Gny, "que domina e anima, ao mesmo tempo, todo o pro-
cesso de julgamento do presidente Magnaud. Ele pretende
3. F. Gny, Mthode d'interprtation et sources en droit priv
positif, ~ ed., 1919, vol. 2, pp. 287-289.
98 LGICA JURDICA
ver, por si mesmo e primeira vista, o motivo da deciso. E,
se recorre lei, para apreciar-lhe o valor segundo seu juzo
pessoal. Assim, critica do alto e sem medir palavras a juris-
prudncia estabelecida que no corresponderia a suas opi-
nies pessoais. Entretanto, mais grave ainda, essa apreciao
subjetiva consiste apenas em consideraes vagas, mais aptas
a tocar o sentimento do que a firmar a razo, e que , de qual-
quer modo, impossvel de condensar, quer em princpios fir-
mes, quer em meios prticos, constitutivos, em seu conjun-
to, de um sistema bem articulado".
4
39. O fato de o direito, tal como o concebemos, no poder
menosprezar a segurana jurdica e dever, por esta razo, evitar
a subjetividade e a arbitrariedade, o fato de constituir um em-
preendimento pblico - pois o juiz recebe sua autoridade do
Estado, que lhe confere competncia e poder- impede identi-
ficar, pura e simplesmente, o que justo segundo o direito com
o que parece justo a um indivduo. De fato, no podemos per-
der de vista que todos os litgios, cuja soluo depende de uma
questo de direito, pem em oposio adversrios que defen-
dem, nesse ponto, teses diametralmente opostas: a afirmao
de que tal tese prefervel em direito supe a existncia de uma
ordem jurdica, pois de outro modo seria impossvel motivar,
de modo juridicamente vlido, o dispositivo da sentena.
raro que uma soluo se imponha socialmente de mo-
do unnime, sem que se consiga, de outro lado, no estado
atual da legislao, motiv-la de modo coerente. Esta possi-
bilidade entretanto no pode ser inteiramente descartada,
pois ela ocorreu, durante mais de um sculo, a propsito das
decises judicirias relativas aos "inconvenientes extraordi-
nrios de vizinhana"
5

4. lbid., vol. 2, p. 299.
5. Cf. J. Miedzianagora, Philosophies positives du droit et droit
positif, L.G.D.J., Paris, 1970, pp. 38-54.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIRIO 99
Tomemos o caso de um proprietrio que recebeu a au-
torizao de construir em seu terreno um imvel de vrios
andares, cuja construo resulta na expresso da tiragem da
chamin de uma pequena casa adjacente. Dever o vizinho
sofrer o dano sem obter reparao? E, se assim no for, que
motivo invocar para obrigar o proprietrio do grande imvel
a reparar o dano? Durante anos, os tribunais foram concordes
em condenar este ltimo a reconstruir a chamin, de modo
que se restabelea a tiragem, suprimida pela nova construo.
Mas as motivaes destas decises variavam e nenhuma era
conforme interpretao normal dos textos invocados. A
maioria invocava o artigo 1382 do Cdigo Civil: "Todo ato
qualquer do homem que causa a outrem um dano obriga este,
por cuja falta ele ocorreu, a repar-lo." claro que, normal-
mente, o simples fato de causar um dano a outrem no obri-
ga a repar-lo: preciso, alm disso, que o dano seja conse-
qncia de uma culpa. Mas que culpa poderia ser imputada a
quem constri, sobre seu prprio terreno, um imvel em con-
formidade com a autorizao que recebera?
"Certas sentenas, escreve Silance
6
, consideram como
constitutivo de culpa o simples fato de causar ao vizinho
inconvenientes anormais ou excessivos (acrdos de 4 de
jul. de 1850, Pas., 1851.1.169; 5 de agosto de 1858, Pas.,
1858.1.314; 2 de jan. de 1896, Pas., 1896.1.67); o acrdo de
5 de fevereiro de 1914 (Pas., 1914.1.91) considera culpa o
uso anormal da propriedade que acarreta inconvenientes que
excedam os inconvenientes normais da vizinhana; o acr-
do de 17 de novembro de 1927 (Pas., 1928.I.l3) considera
culpa o simples fato de lesar o direito de propriedade do vi-
zinho. A Corte tentava, assim, estender a noo de culpa,
atribuindo-lhe um contedo puramente objetivo, seguindo a
6. L. Silance, "Un moyen de combler les lacunes en droit:
l'induction amplifiante", em Le probleme des lacunes en droit, pp.
491-492.
100 LGICA JURDICA
doutrina do procurador-geral Paul Leclercq (acrdo da Cor-
te de Cassao de 1929 Pas., 1929.1.26): a leso do direito
alheio seria, por si s, um fato ilcito, isto , uma falta. Esta
jurisprudncia no foi seguida.
Aps ter decidido em 7 de abril de 1949 (Pas., 1949.1.273)
que a obrigao contida no artigo 544 do Cdigo Civil "est
sancionada no artigo 1382 do Cdigo Civil", a Corte, em seu
acrdo de 25 de junho de 1953 (Pas., 1953.1.857), acres-
centa "que a responsabilidade fundada no artigo 1382 supe
necessariamente uma culpa" e que "acolhendo a ao dos
demandados pelo nico motivo de que os prejuzos cuja inde-
nizao requerida foram causados diretamente pelos traba-
lhos executados pelo demandante no terreno vizinho, do qual
proprietrio, sem constatar que o demandante tenha incor-
rido em culpa, a sentena atacada violou as disposies le-
gais nas quais procurou fundamento" e particularmente os
artigos 544 e 1382 do Cdigo Civil.
Segundo a eqidade, a soluo admitida impunha-se a
todos, mas a ausncia de motivao satisfatria impedia o es-
tabelecimento da paz jurdica: fazia-se necessrio encontrar
uma construo jurdica que, mesmo chegando ao mesmo re-
sultado, lhe fornecesse um argumento jurdico aceitvel.
Dois acrdos, de 6 de abril de 1960 (Pas., 1960.1.932),
inspirados na construo jurdica elaborada por De Page e
Dekkers
7
, abandonam o sistema anterior, especialmente are-
ferncia ao artigo 1382.0 advogado geral Mahaux, cuja opi-
nio foi acatada pela Corte, se pergunta "se a confuso as-
sim reinante na doutrina e na jurisprudncia" no deve levar
necessariamente a "considerar o problema e a se indagar se
o fundamento dado indenizao ajusta-se noo de culpa
7. D. Page e Dekkers, Trait lmentaire de droit civil belge, li v. V,
~ parte, pp. 814-815. Cf. tambm Dabin, "Le devo ir d'indemnisation
em cas de troub1e de voisinage", Revue critique de jurisprudence
belge, 1960, pp. 286-308.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR! O 101
aquiliana e natureza da reparao que tal responsabilidade
comporta na doutrina clssica". De fato, esta ltima teria exi-
gido que o imvel construdo irregularmente fosse demolido:
ora, ningum preconizava tal soluo, pois era evidente que o
custo dos terrenos no centro das cidades impunha a constru-
o vertical como a nica soluo do problema econmico.
A construo jurdica, apresentada pelo advogado geral
Mahaux e aceita pela Corte de Cassao da Blgica, invoca-
r um princpio que no enunciado por nenhum texto le-
gal, mas no qual se inspiram vrias disposies, tanto legais
quanto constitucionais: o princpio da igualdade dos cida-
dos diante dos nus da vida em sociedade.
O princpio pode ser induzido no apenas dos artigos 6
e 112 da Constituio belga, que afirmam respectivamente a
igualdade dos belgas diante da lei e a proibio de privil-
gios em matria fiscal, mas tambm, de modo especial, do
artigo 11 da Constituio, que estabelece o direito de todos
os belgas justa e prvia indenizao em caso de desapro-
priao por motivo de utilidade pblica. Alm do mais,
vrios textos legais afirmam que cabe indenizar todos aque-
les aos quais atividades autorizadas, e especialmente teis,
causem prejuzo. Para encontrar uma resposta ao problema
levantado pelos incmodos extraordinrios de vizinhana,
bastava aplicar este princpio de igualdade ao artigo 544 do
Cdigo Civil que define o direito de propriedade; foi esta a
motivao adotada pelos acrdos de 6 de abril de 1960:
"Tendo os proprietrios vizinhos igual direito ao gozo da
propriedade, da resulta que uma vez fixadas as relaes entre
suas propriedades, tendo-se em conta os nus normais resul-
tantes da vizinhana, o equilbrio assim estabelecido deve ser
mantido entre os respectivos direitos dos proprietrios.
Considerando que o proprietrio de um imvel que, por
um ato no doloso, rompe esse equilbrio, impondo a um pro-
prietrio vizinho um incmodo que excede a medida dos in-
102 L6GICA JURDICA
convenientes comuns da vizinhana, deve-lhe uma justa e ade-
quada compensao, que restabelea a igualdade rompida;
Que, de fato, lesando com isso o direito de propriedade
do vizinho, ele deve indeniz-lo, em conformidade com a tra-
dio e com o princpio geral consagrado notadamente pelo
artigo 11 da Constituio."
8
Estes acrdos, tendo fundamentado no direito a solu-
o eqitativa, puderam restabelecer a paz jurdica sobre es-
te ponto.
A jurisprudncia francesa conheceu, alguns anos mais
tarde, o mesmo problema. E, como a Suprema Corte belga,
a Corte de Cassao francesa decidiu que o dano anormal,
em relao aos nus de vizinhana, justifica o princpio de
uma reparao pecuniria, mesmo na ausncia de culpa do
autor do dano
8
b
1
'.
40. A justificao encontrada invoca um princpio geral,
que nenhum texto formula expressamente, mas do qual o direi-
to positivo fornece vrios casos de aplicao. Tal princpio pode,
portanto, ser extrado por uma induo amplificadora e fornecer
a soluo de casos no previstos pela lei. Pode-se, assim, dizer
que esse princpio geral encontra seu fundamento na lei.
Mas, ao lado de tais princpios, que a escola da exegese
poderia ter admitido, constatamos, aps a Segunda Guerra
Mundial e o processo de Nuremberg, que os tribunais recorrem
com freqncia cada vez maior e mais abertamente aos princ-
pios gerais do direito, comuns a todos os povos civilizados.
A idia que dominou o processo de Nuremberg foi a de
que os crimes abominveis cometidos pelos dirigentes da
8. Cf. sobre este ponto J. Miedzianagora, op. cit., 1 cap.
III, "Les inconvnients extraordinaires du voisinage", pp. 38-53.
8 bis. Civ. 19 de fev. de 1971, Buli. Civ. III, p. 94; 18 de julho
de 1972, D. 1973.27 e D., 1974.73, nota S. de la Mamierre; J.C.P.,
1972.II.l7203, relatrio Fabre; 27 de jun. de 1973, D. 1973, Somm. 195.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARJO
103
Alemanha de Hitler no podiam escapar justia, mesmo na
ausncia de disposies legais expressas, a menos que fos-
sem consideradas tais as regras do direito internacional p-
blico. Era necessrio, portanto, para respeitar o princpio
nullum crimen sine lege, no h crime sem lei prvia que o
defina, afirmar a existncia de um princpio geral reconhe-
cido pelas naes civilizadas, concernente ao respeito da dig-
nidade da pessoa humana.
Tratar-se-ia de uma volta ao direito natural clssico? Eu
diria que uma volta concepo de Aristteles que, ao
lado das leis especiais, escritas, afirma a existncia de um
direito geral, "todos esses princpios no escritos que se su-
pem ser reconhecidos em toda parte"
9

Eis como os apresenta o procurador-geral W. J. Ganshof
van der Meersch, em um memorvel discurso inaugural pro-
nunciado na audincia solene de reabertura de I? de setem-
brode 1970:
"Os princpios gerais do direito, que so 'aplicveis mes-
mo na ausncia de um texto' (acrdo Aramu, Conselho de
Estado francs, 26 de out. de 1945, G.A., p. 260), no so
uma criao jurisprudencial e no poderiam ser confundi-
dos com simples consideraes de eqidade. No so, tam-
pouco, regras consuetudinrias: o juiz, aplicando-os ou con-
trolando-lhes a aplicao, no se refere constncia de sua
aplicao. Eles tm valor de direito positivo: sua autoridade
e sua fora no se reportam a uma fonte escrita; eles existem
independentemente da forma que lhes d o texto quando a
eles se refere; o juiz os declara; constata-lhes a existncia,
o que permite dizer que a determinao dos princpios gerais
do direito no autoriza uma investigao cientfica livre. Eles
se formam independentemente do juiz, mas, uma vez for-
9. Retrica, I, 1368, b, 8-9.
104 LGICA JURDICA
mados, impem-se a ele. O juiz obrigado a garantir-lhes
o respeito."
10
Cada vez mais, a doutrina e a jurisprudncia de nossos
pases invocaro tais princpios": a Corte de Cassao da Bl-
gica admite atualmente que, instituda para reprimir as con-
travenes lei, poder cassar uma sentena por violao de
um princpio geral do direito. Conseqentemente, e contra-
riamente interpretao estrita do artigo 1080 do Cdigo
Judicirio, que exige que o recurso de cassao contenha "a
indicao dos dispositivos legais cuja violao invocada",
bastar que o demandante indique o princpio geral do direito
que teria sido desrespeitado pela sentena contra a qual in-
terpe o recurso'
2

41. O exemplo mais inconteste de um princpio geral
unanimemente aceito o do direito de defesa: audiatur et al-
tera pars. Este princpio foi expressamente reconhecido pela
Corte de Cassao da Blgica como "inseparvel de qual-
quer ato de jurisdio" (cass., 2 de maio de 1961, Pas.,
1961.1.926 e 928; 21 de maio de 1963, Pas., 1963.1.1010)'3.
O respeito a este princpio condiciona a administrao im-
parcial da justia. Entretanto, h outros que no se referem
idia de justia, mas a princpios fundamentais do direito
1 O. W. J. Ganshofvan der Meersch, Propos sur le texte de la lo i
et les principes gnraux du droit, Bruylant, Bruxelas, 1970, pp. 43-44.
11. Ibid., p. 66.
12. Cf. supra p. 64, nota 23, e W. J. Ganshofvan der Meersch
Propos sur le texte de la loi et les principes gnraux du droit:
Bruylant, Bruxelas, 1970, p. 133.
13. Ibid., p. 122, e, especialmente, do mesmo autor: "Le droit de
la dfense, prncipe gnral de droit", em Mlanges en l'honneur de
Jean Dabin, 1963, t. II, pp. 594-614.- V. igualmente J. Boulanger,
"Prncipes gnraux du droit et droit positif', L e droit priv franais,
estudos dedicados a G. Ripert, 1950.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR/O 105
pblico, tais como o da permanncia do Estado e da conti-
nuidade de seus poderes constitudos.
Examinemos, a esse respeito, um acrdo caracterstico
da Corte de Cassao da Blgica, prolatado logo aps o fim
da Primeira Guerra Mundial, em 11 de fevereiro de 1919
(Pas., 1919.1., p. 8).
Durante a guerra de 1914-18, como a Blgica estava
quase toda ocupada pelas tropas alems, com o Rei e o go-
verno belga no Havre, o Rei exercia sozinho o poder legisla-
tivo, sob forma de decretos-leis.
"A impossibilidade de reunir as Cmaras, em conse-
qncia da guerra, impedia incontestavelmente que se res-
peitasse o artigo 26 da Constituio (O poder legislativo
exercido coletivamente pelo Rei, pela Cmara dos Repre-
sentantes e pelo Senado). Mas nenhum dispositivo constitu-
cional permitia sua derrogao, nem mesmo em circunstn-
cias to excepcionais. O artigo 25 enuncia o princpio de que
os poderes 'so exercidos da maneira estabelecida pela Cons-
tituio', e o artigo 130 diz expressamente que 'a Consti-
tuio no pode ser suspensa nem no todo nem em parte' ."
14
Foi com fundamento nestes dois artigos da Constitui-
o que se atacou a legalidade dos decretos-leis promulga-
dos durante a guerra, porque era contrria ao artigo 26 que
precisa como se exerce o poder legislativo.
Se a teoria de Hans Kelsen fosse conforme realidade
jurdica, e se o texto constitucional devesse constituir a nor-
ma fundamental do direito belga, a Corte de Cassao teria de
aceitar a argumentao do demandante, que atacava como
anticonstitucionais os decretos-leis promulgados somente
pelo Rei. Mas, na verdade a Corte no hesitou em afirmar que
"foi pela aplicao dos princpios constitucionais que o Rei,
14. A. Vanwelkenhuyzen, "De quelques lacunes du droit consti-
tutionnel belge", em Le probleme des lacunes en droit, p. 347.
106 LGICA JURDICA
tendo permanecido durante a guerra o nico rgo do poder
legislativo que conservou sua liberdade de ao, tomou as
disposies com fora de lei que a defesa do territrio e os
interesses vitais da nao exigiam imperiosamente".
Como pde a Corte chegar a uma deciso manifesta-
mente contrria ao texto constitucional? Para compreend-
lo, retomemos as concluses expostas antes do aresto pelo
procurador-geral Terlinden, em razo de seu carter geral e
fundamental.
"Uma lei sempre feita apenas para um perodo ou um
regime determinado. Adapta-se s circunstncias que a mo-
tivaram e no pode ir alm. Ela s se concebe em funo de
sua necessidade ou de sua utilidade; assim, uma boa lei no
deve ser intangvel pois vale apenas para o tempo que quis
reger. A teoria pode ocupar-se com abstraes. A lei, obra
essencialmente prtica, aplica-se apenas a situaes essen-
cialmente concretas. Explica-se assim que, embora a juris-
prudncia possa estender a aplicao de um texto, h limites
a esta extenso, que so atingidos toda vez que a situao
prevista pelo autor da lei venha a ser substituda por outras
fora de suas previses.
Uma lei - constituio ou lei ordinria - nunca estatui se-
no para perodos normais, para aqueles que ela pode prever.
Obra do homem, ela est sujeita, como todas as coisas
humanas, fora dos acontecimentos, fora maior, ne-
cessidade.
"Ora, h fatos que a sabedoria humana no pode prever,
situaes que no pde levar em considerao e nas quais, tor-
nando-se inaplicvel a norma, necessrio, de um modo ou de
outro, afastando-se o menos possvel das prescries legais,
fazer frente s brutais necessidades do momento e opor meios
provisrios fora invencvel dos acontecimentos."
15
15. Jbid., pp. 348-349.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR/O 107
Em semelhante situao, mais do que a letra da Consti-
tuio, prevalecem certos princpios que o procurador-geral
Terlinden considerava "axiomas de direito pblico":
"I - A soberania da Blgica jamais foi suspensa.
II- Uma nao no pode dispensar um governo.
III - No h governo sem lei, isto , sem poder legisla-
tivo.
V-se imediatamente que desses axiomas vai decorrer a
necessidade inelutvel de que o Rei legifere sozinho, quando
os dois outros ramos do poder legislativo esto impedidos de
desempenhar sua funo."
16
Impunha-se a soluo da Corte de Cassao, se consi-
deramos que todo sistema de direito no constitui um con-
junto de regras jurdicas, cujo sentido e cujo alcance so
independentes do contexto poltico e social- como afirmava
a teoria pura do direito de Hans Kelsen -,mas so subordi-
nados a finalidades, em funo das quais devem ser inter-
pretados.
Se devssemos interpretar ao p da letra o artigo 130 da
Constituio, o acrdo da Corte de Cassao teria sido, sem
dvida alguma, contra legem. Mas, limitando o alcance deste
artigo s situaes normais e previsveis, a Corte de Cassao
introduz uma lacuna na Constituio, que no teria estatudo
para situaes extraordinrias, causadas "pela fora dos acon-
tecimentos", "por fora maior", "pela necessidade".
Estas consideraes, cumpre notar, aplicam-se a qual-
quer dispositivo legislativo. Na medida em que o juiz pode
faz-las intervir em seus considerandos, e em que as noes
que vm limitar assim o campo de aplicao da lei dependem,
em ltima anlise, de sua apreciao, podem introduzir-se
elementos de indeterminao em textos que, primeira vista,
parecem perfeitamente claros. Assim que, como j vimos,
16. Jbid., p. 349.
108 LGICA JURDICA
um regulamento municipal que probe a entrada de veculos
em um parque s valer para situaes normais, quando a for-
a maior ou a necessidade no puderem ser invocadas.
Observemos, alis, que a determinao daquilo que cons-
titui em dada situao "um caso de fora maior", daquilo que
permite invocar o "estado de necessidade"
1
\ em geral obje-
to de controvrsia. Para alguns, que admitem a exceo, o juiz
deve preencher uma lacuna da lei. Seus adversrios, em con-
trapartida, no hesitam em afirmar que se trata de uma deci-
so contrria lei, e que se criou uma "falsa lacuna" para no
ter de conformar-se s prescries legais imperativas.
41. bis. Na Frana, a existncia dos princpios gerais do
direito foi recentemente lembrada por um importante aresto
do Conselho de Estado (Cons. de Est., sesso de 4 de out.
1974, D., 1975. 369, nota Auby). O acrdo declara que a
publicidade dos debates judiciais um princpio geral do di-
reito. Que cabe, portanto, unicamente ao legislador estender
ou restringir seus limites. O artigo 83, alnea 2, do decreto de
20 de julho de 1972, que outorgara ao presidente do tribunal
o direito de decidir os casos em que os debates fossem rea-
lizados na cmara do conselho, foi portanto anulado. Faz tem-
po que a jurisprudncia judiciria francesa mencionou estes
princpios gerais
17
bis, particularmente em direito penaP
7
'er. Mas
o prprio Conselho de Estado havia consagrado repetidas
17. P. Foriers, De l"tat de ncessit en droit pnal, Bruylant,
Bruxelas, 1951.
17 bis. V. G. Ripert, Les forces cratrices du droit, n? 123; J.
Boulanger, "Principes gnraux du droit et droit positif', Etudes
Ripert, t. 1, p. 51; Laut, "Les principes gnraux relatifs aux droits
de la dfense", Rev. science crim., 1953.47: Auby, nota D., 1975.372.
17 ter. Crim., 12 de junho de 1952, JC.P., 1952.II.7241, nota
Brouchot; D. 1953. Somm. 2; 21 de fev. e 5 de agosto de 1952, Rec.
Penant, 1953.8, nota de Soto e Laut.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR/O
109
vezes a existncia de princpios gerais no concernentes ao
direito administrativo. Entre eles, ressaltamos particularmen-
te:- os princpios gerais do direito penal (Cons. de Est., 19 de
out. de 1962, D., 1962.687; J.C.P., 1963. 11.13068, nota
Debbasch; Rev. Admin. 1962.623, nota Liet-Veaux);- ores-
peito dos direitos de defesa (Cons. de Est., 3 de dez. 1969, D.,
1970.79, concl. Gentot), do carter contraditrio do processo
contencioso (Cons. de Est., 13 de dez. 1968, Rev. Cons. de
Est., p. 645; 4 de jul. de 1969, ibid., p. 358).
42. Foram elaboradas vrias teorias jurdicas para rela-
tivizar certos textos e impedir sua aplicao nos casos a que
visavam. Como, por exemplo, a teoria do abuso de direito.
Conforme s palavras de Planiol: "O direito cessa onde
comea o abuso, e no pode haver uso abusivo de qualquer
direito que seja, pela razo irrefutvel de que um s e mes-
mo ato no pode ser, ao mesmo tempo, conforme e contr-
rio ao direito."
18
"Em numerosssimos casos", escrever L. Josserand, "a
falta cometida pelo titular consiste em ter usado seu direito
de modo prejudicial a outrem, sem vantagem pessoal apre-
civel, ... o caso, por exemplo, de um proprietrio que ...
podendo escolher entre vrios modos de exercer seu direito,
opta, sem disso retirar proveito pessoal, pelo modo de exe-
cuo mais desfavorvel sua vizinhana."
19
Essa teoria foi seguida pela Corte de Cassao da Bl-
gica (16 de nov. de 1961, Pas., 1962.1.333) que proclama que,
entre modos diferentes de exercer um direito, com a mesma
utilidade, no permitido escolher aquele que prejudicial
a outrem, que ignora o interesse geral.
18. M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, t. 2, n? 871.
19. L. Josserand, De l'esprit des droits et de leur relativit,
1939, p. 382- Rappr. A. Pirovano, "La fonction sociale des droits",
D. 1972. Chron., p. 67.
110 LGICA JURDICA
O procurador-geral da Corte de Cassao da Blgica cita,
a este respeito, um texto do grande jurista belga H. De Page.
"Que nos refiramos, para determinar o abuso, inten-
o dolosa, ao mbil injustificado, culpa na execuo ou
na destinao econmica ou social dos direitos, o princpio
permanece idntico em seus resultados: somente o contedo
tcnico do direito - melhor, seu enunciado, sua letra - no
basta para determinar a licitude das atitudes humanas. A
conformidade exterior s leis no esgota a obra dajustia."
20
E ele acrescenta que um princpio geral de direito "tem
uma existncia autnoma como fonte de direito; o juiz s tem
um papel 'declarativo', revela-o, interpreta-o e aplica-o"
21

Enquanto o artigo 544 do Cdigo Civil define a pro-
priedade como "o direito de gozar e dispor das coisas do mo-
do mais absoluto, contanto que no se faa um uso proibido
pelas leis ou pelos regulamentos", a teoria do abuso de di-
reito insiste no fato de que os direitos subjetivos no podem
ser exercidos de modo contrrio ao interesse geral. Ao esta-
belecer que se exera o direito de propriedade de um modo
que no seja, sem utilidade para o proprietrio, prejudicial a
outrem, a doutrina e a jurisprudncia introduzem uma limi-
tao no direito de propriedade que no havia sido prevista
pelo artigo 544.
Assim tambm, graas noo de "ordem pblica in-
ternacional", a doutrina e a jurisprudncia erigem em prin-
cpios de aplicao universal umas regras de direito interno,
cujo efeito ser impedir a aplicao, na Blgica, de certas dis-
posies da lei estrangeira, quando estas chocam com de-
masiada violncia a conscincia do juiz belga. Assim que,
enquanto o estado e a capacidade das pessoas so regidos
20. H. de Page, A propos du gouvernement des juges, 1931,
pp.ll2-113.
21. W. J. Ganshof van der Meersch, Propos sur !e texte de la lo i
et les prncipes gnraux du droit, p. 97.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR/O 111
pela lei nacional do estrangeiro, e a lei marroquina permite
a um marroquino desposar quatro mulheres, este no pode-
r desposar uma segunda mulher diante de um oficial belga
do estado civil, pois a bigamia considerada na Blgica no
apenas contrria ordem pblica interna, porque passvel de
punio em virtude do artigo 3 91 do Cdigo Penal, mas tam-
bm contrria ordem pblica internacional. Mas caber
doutrina e jurisprudncia precisar o alcance desta noo.
Assim que um marroquino, embora no possa contrair um
segundo matrimnio diante de um oficial do estado civil, no
ser contudo processado na Blgica se vier instalar-se com
duas esposas legtimas, e ser aceito que a segunda esposa
tambm possa propor uma ao de indenizao caso seu es-
poso seja vtima de um acidente de trnsito.
Estes dois exemplos de construes jurdicas indicam
claramente que estas, ao contrrio das teorias cientficas, que
no so mais que hipteses a serem submetidas ao controle
da experincia, servem para guiar a ao e, especialmente,
para orientar as Cortes e os tribunais. So elas que lhes forne-
cero as justificaes de direito conformes ao interesse p-
blico e moral dominante. Desempenham um papel anlo-
go ao das teorias filosficas, morais ou polticas.
43. A dogmtica jurdica no pode eximir-se de tomar
posio nas controvrsias em que juzos de valor opostos
venham a chocar-se num caso particular. Seu papel forne-
cer argumentos que permitiro aos advogados militantes, e
principalmente aos juzes, eleger uma posio e fundamen-
t-la no direito. Mas as teorias assim elaboradas e os princ-
pios gerais que elas permitem reconhecer sero uma pura
criao do jurista ou encontramo-los na realidade jurdica?
Aqueles que, como H. De Page, opem-se idia do direito
natural preferiro conceb-los como uma criao da juris-
prudncia, enquanto o procurador-geral Ganshof van der
112
LGICA JURDICA
Meersch, para permanecer fiel idia de que no cabe ao
juiz criar princpios de direito, dir que "o juiz s tem um
papel declarativo"
22
Na verdade, no se trata nem de uma
criao arbitrria nem de uma simples constatao, mas de
uma situao intermediria, que procuraremos analisar mais
de perto na segunda parte deste trabalho.
Mas devemos desde j chamar a ateno para os origi-
nais trabalhos do professor J. Esser, de Tbingen, principal-
mente Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung
des Privatrechts, 1956, 1964
2
e Vorverstandnis und Metho-
denwhal in der Rechtsjindung, 1970, que elaboram uma sntese
que combina uma concepo mais flexvel e mais sociolgica
do raciocnio jurdico com a busca de uma deciso judiciria
que seja eqitativa, sensata, em uma palavra, aceitvel.
Os esforos do professor Esser so continuados, na Ale-
manha, sobretudo pelos professores Martin Kriele (Theorie
der Rechtsgewinnung, 1967) e Othmar Ballweg (Rechtswis-
senschaft und Jurisprudenz, 1970), nos Pases Baixos, pelo
professor Ter Hei de (Judex viator: Probleem of systeemden-
ken of gesystematiseerd probleemdenken, Ars aequi, 1967),
na Blgica, pelo professor W Van Gerven (Het beleid van
de rechter, 1973), no Mxico, pelo jurista espanhol L. Reca-
sns Siches (Nuevajilosofia de la interpretacin de/ derecho,
1956). Estas obras encontram eco nas anlises dos juristas
anglo-americanos, tais como K. N. Llewellyn (The Common
Law Tradition, Deciding Appeals, 1960), R. M. Dworkin (The
Model of Rufes, 1967, retomado em Law, Reason and Jus-
tice, 1969, pp. 3-43), E. Bodenheimer (Jurisprudence, 1974
2
)
e os trabalhos de J. Stone (Human Law and Human Justice,
1964, e Legal System and Lawyer's Reasoning, 1964). Na
Frana, so os trabalhos de L. Husson (Les transformations
22. Ibid., p. 97.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR! O 113
de la responsabilit, 194 7, Nouvelles tudes sur la pense ju-
ridique, 1974) que seguem mais claramente esta linha.
O conjunto desses estudos caracteriza-se pelo fato de
que, embora constituam uma reao contra o positivismo
jurdico, no se fundamentam numa ideologia prvia, ou nu-
ma teoria qualquer do direito natural, mas resultam de uma
anlise do raciocnio judicirio, de uma reflexo de ordem
essencialmente metodolgica.
Nas pginas seguintes analisaremos esta corrente, a mais
recente do pensamento jurdico moderno, baseando-nos es-
sencialmente nos trabalhos do professor Esser.
44. J. Esser constata, em seu livro
23
mais recente, que a
enumerao dos mtodos de interpretao dos textos, o re-
curso aos precedentes e aos princpios gerais, s finalidades
e aos valores que o legislador busca promover e proteger,
todo esse arsenal de argumentos totalmente insuficiente
para guiar o juiz no exerccio de suas funes, pois nenhum
sistema estabelecido a priori pode indicar-lhe, num caso
concreto, a qual mtodo de raciocnio deve recorrer, se deve
aplicar a lei literalmente, ou, ao contrrio, restringir ou alar-
gar seu alcance. "O estilo das motivaes", escreve Esser, "tem
manifestamente um alcance secundrio em comparao s
consideraes primordiais, as relativas a tudo que, no caso de
um litgio, constitui uma deciso ao mesmo tempo justa e
conforme ao direito."
23
A teoria que ele se empenha em elaborar ser extrada
da prtica judiciria. Ora, esta inspira-se menos num desejo
de compreender e interpretar os textos legais, em conformi-
dade com mtodos escolares (interpretao literal ou gra-
matical, sistemtica, histrica, teleolgica etc.), que numa
23. J. Esser, Vorverstiindnis und Methodenwahl in der Rechts-
jindung, Athenum Verlag, Frankfurt, 1970, p. 7.
114
LGICA JURDICA
inteno consciente de buscar uma soluo justa, conforme
natureza do problema. As motivaes e as justificaes da
deciso visam essencialmente demonstrar o carter sensato
da soluo, inserindo-a no sistema jurdico em vigor.
Conclui-se destas consideraes que a soluo justa da
lide no simplesmente, como afirmaria o positivismo jur-
dico, o fato de ser conforme a lei, isto , legal. bem raro, de
fato, que haja apenas um modo de conceber a legalidade de
uma soluo: ser antes a idia prvia daquilo que constitui-
r uma soluo justa, sensata, aceitvel que guiar o juiz em
sua busca de uma motivao juridicamente satisfatria. Mas,
em tal caso, a idia prvia que se forma de uma soluo
social e moralmente aceitvel em dado meio no uma con-
siderao extra jurdica como o queria, por exemplo, a teoria
pura do direito, que se esfora para excluir da cincia do
direito qualquer juzo de valor. Pelo contrrio, so os juzos
de valor, relativos ao carter adequado da deciso, que guiam
o juiz em sua busca daquilo que, no caso especfico, justo
e conforme ao direito, subordinando-se normalmente esta
ltima preocupao precedente. Mas esse carter adequa-
do no ser determinado segundo critrios subjetivos, ao
modo do presidente Magnaud, mas de uma maneira inter-
subjetiva, na medida em que corresponde s preocupaes
do meio que a deve aceitar.
O raciocnio jurdico deixa de ser, nessa perspectiva,
uma simples deduo silogstica cuja concluso se impe,
mesmo que parea desarrazoada, mas no tampouco sim-
ples busca de soluo eqitativa (ars aequi), que poder ou
no ser inserida na ordem jurdica em vigor. Pois, desse
modo, o juiz deixaria de ser atado pelo legislador, o que su-
primiria a distino tradicional entre o justo de lege data e o
justo de lege forenda. A tarefa que o juiz se impe portanto
a busca de uma sntese que leve em conta, ao mesmo tempo,
o valor da soluo e sua conformidade ao direito: o terico
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICiARIO 115
dever apenas examinar os mtodos que o juiz utiliza para
chegar a esse resultado.
A interpretao da lei, para ser aplicada a um caso es-
pecfico, deve ser considerada uma hiptese, que s ser ado-
tada definitivamente se a soluo concreta em que redunda
afigurar-se aceitveF
4
Somente levando em conta essa du-
pla exigncia, que exige um vaivm da mente, da situao vi-
vida lei aplicveF
5
, compreenderemos a especificidade do
pensamento jurdico.
De fato, nenhum jurista pode negar que a segurana
jurdica, que confere a capacidade jurdica de prever, de mo-
do praticamente satisfatrio, as reaes daqueles que esto
encarregados de dizer o direito, trate-se de juzes ou de agen-
tes da administrao pblica, constitui um valor fundamen-
tal do direito, tal como concebido atualmente.
O respeito pelos precedentes e a busca de uma soluo
garantida pela dogmtica jurdica guiam as partes: o desejo
de no decepcion-los constitui um obstculo de porte a
qualquer mudana jurisprudencial ou doutrinal, at mesmo
legislativa. Mas esse obstculo, como a histria nos ensina,
no intransponvel, pois novas leis so votadas e promul-
gadas, a jurisprudncia e a doutrina mudam, embora de mo-
do progressivo e raramente revolucionrio. que o sistema
jurdico no um sistema fechado, isolado do contexto cul-
tural e social no qual se insere, pelo contrrio, sofre constan-
temente seu influxo. O direito jurisprudencial elabora-se por
ocasio dos conflitos que o juiz deve arbitrar, encontrando-
lhes solues convincentes e satisfatrias em direito porque
juridicamente bem motivadas. E toda nova legislao no
24. Cf. a esse respeito M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung,
Duncker und Humblot, Berlim, 1967, 53.
25. Cf. K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung,
1960, p. 14.- V. tambm, do mesmo autor, Einfhrung in dasjuris-
tische Denken (1956), 1977'.
116
LGICA JURDICA
faz mais que responder a uma necessidade do meio poltico,
econmico e social.
Essa dialtica, implicada pela busca de uma soluo con-
vincente, instauradora da paz judiciria, por ser ao mesmo tem-
po razovel e conforme ao direito, coloca o poder judicirio nu-
ma relao nova diante do poder legislativo. Nem inteiramente
subordinado, nem simplesmente oposto ao poder legislativo,
constitui um aspecto complementar indispensvel seu, que lhe
impe uma tarefa no apenas jurdica, mas tambm poltica, a
de harmonizar a ordem jurdica de origem legislativa com as
idias dominantes sobre o que justo e eqitativo em dado
meio. por essa razo que a aplicao do direito, a passagem
da regra abstrata ao caso concreto, no um simples processo
dedutivo, mas uma adaptao constante dos dispositivos legais
aos valores em conflito nas controvrsias judiciais
26

A ntida oposio dessa concepo ao positivismo jur-
dico est sublinhada na seguinte passagem, que, por assim
dizer, vai em contracorrente da teoria pura do direito de Hans
Kelsen:
"A capacidade do direito de funcionar como um siste-
ma jurdico inteiramente dependente da insero controlada
de juzos de valor pr-jurdicos ou ao menos pr-positivos.
Nenhuma operao discursiva jurdica, por mais elementar
que seja, pode ser compreendida, quando submetida a um
exame mais atento, sem um juzo de valor assim. O pensa-
mento em termos de valor no pode fornecer uma contribui-
o construtiva independente, mas guia o esforo da dogm-
tica a partir de seus pressupostos e permite controlar o car-
ter razovel da deciso: atos cujo alcance no se reduz de
modo algum a seu alcance sociolgico para a poltica judi-
ciria. A 'policy of courts' elaborada, necessariamente, no
26. J. Esser, Vorverstiindnis und Methodenwahl in der Re-
chtsfindung, pp. 189-190.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO 117
mbito de um consenso sobre valores e no pretende um
controle autnomo do pensamento jurdico, que abandona-
ria aos leigos toda expresso em termos de juzo de valor.
27
Os valores em sua oposio, os interesses em litgio, no
podem oferecer soluo judicial independentemente do sis:
tema jurdico que o juiz deve aplicar quando diz o direito. E
por essa razo que o existencialismo judicirio e a livre apre-
ciao das situaes concretas por parte do juiz so teorias
inadmissveis em um sistema de direito que d valor segu-
rana jurdica e procura reduzir, na medida do possvel, a arbi-
trariedade das decises de justia.
Toda a problemtica do raciocnio jurdico, especialmen-
te judicial, esforar-se-, portanto, para elaborar uma dialti-
ca28 em que a busca de uma soluo satisfatria enriquea o ar-
senal metodolgico que permite manter a coerncia do sistema
e torn-lo mais flexvel. nesta perspectiva que cabe sublinhar
o papel crescente atribudo pelos tericos do raciocnio jurdi-
co aos princpios gerais do direito e tpica jurdica.
45. A crescente importncia atribuda aos princpios
gerais do direito, no direito continental do ps-guerra, ma-
nifesta-se no apenas no nmero cada vez mais considervel
de publicaes consagradas a esta matria, mas tambm na
mudana de atitude das Cortes de Cassao, mesmo as mais
conservadoras e mais respeitosas da vontade do legislador.
Enquanto em outros pases, como a Alemanha e a It-
lia, os tribunais supremos desde h muito admitiam que um
julgamento pudesse ser cassado por violao de uma norma
jurdica, fosse qual fosse sua fonte - essa tendncia foi favo-
recida na Alemanha pelo artigo 20 da Constituio Federal
de 23 de maio de 1949, que submete os juzes lei e ao
27. J. Esser, ibid., p. 165.
28. Cf. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschafl, Ber-
lim, 1969
2
, p. 227.
118 LGICA JURDICA
direito-, na Blgica, como j vimos, qualquer interposio
de recurso devia indicar a lei que fora violada. verdade
que, muitas vezes, tal referncia a um texto legal foi mais
fictcia que real (fornecendo exemplos daquilo que J. Stone
qualificou de illusory reference)2
9
e a violao do direito de
defesa era, h muito tempo, considerada, tanto na Frana co-
mo na Blgica, um motivo de cassao, ainda que s se invo-
cassem textos que a protegiam em matrias especiais, alheia
ao caso tratado
30
Desde o acrdo de 13 de janeiro de 1970
(Pas., 1970.1.399) a Corte de Cassao da Blgica assinala,
sobre este ponto, uma notvel reviravolta da jurisprudncia.
J que, seguindo o exemplo clebre do processo de Nu-
remberg, se reconhece aos princpios gerais do direito, na ausn-
cia de qualquer texto escrito, o carter de regras de direito obri-
gatrias, a oposio ntida e decisiva que o positivismo jurdico
tentou manter entre o direito positivo, legalista e estatal, e o di-
reito natural tende a desaparecer. Embora seja verdade que um
princpio geral, para tomar-se regra de direito, deve ser "decla-
rado" por uma instncia judiciria, que lhe determina o alcance
e lhe circunscreve os limites, no se pode negar que estes prin-
cpios retomam, de uma forma mais moderna, diversas regras
de direito tradicionais, s quais se reconhece um campo de apli-
cao mais vasto do que no direito romano clssico
31

46. Nem todas as regras formuladas no ttulo 50 do Di-
gesto "De diversis regulis juris antiqui" enunciam princ-
pios gerais do direito: algumas formulam meras mximas
32

29. J. Stone, Legal System and Lawyer's Reasonings, Cap. 7.
30. Cf., sobre o Conselho de Estado francs, R. Odent, "Les
droits de la dfense", tudes et documents, 1953, p. 55.
31. Cf. P. Stein, Regulae Juris, from Juristic Rufes to Legal Ma-
xims, Edimburgo, 1966.
32. Cf. B. Jouanneau, Recuei/ des maximes et citations /atines
I' usage du monde judiciaire, 1952; Daguin, Axiomes, aphorismes et bro-
cards franais du droit, 1926; Rouast, Cours de doctorat, Paris, 1951.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR/O 119
Ganshofvan der Meersch descreve-as assim: "As mxi-
mas de direito, chamadas tambm 'adgios' ou 'brocardos',
so, escreve H. De Page, os provrbios do direito. As mais
antigas figuram no Corpus Juris. Frases concisas, snteses
breves resultantes da experincia e da tradio, cujo crdito
se deve sua antiguidade e sua forma lapidar. Do ponto de
vista da forma 'so frases brilhantes, concisas e convincentes',
geralmente em latim, do ponto de vista do fundo, so verda-
des de ordem geral, que no levam em conta as excees e
ignoram a evoluo do direito. Numerosas mximas so, por-
tanto, incompletas, geralmente imprecisas, at mesmo ine-
xatas, por vezes at diretamente contrrias lei. O professor
Carbonnier chama-as de 'doutrina annima e imemorial'. Co-
mo tais elas so alheias ao direito positivo."
33
Embora diferentes por natureza dos princpios gerais
do direito, as mximas representam pontos de vista que a
tradio leva em considerao e fornecem argumentos que
a nova metodologia, que busca conciliar a fidelidade ao sis-
tema com o carter sensato e aceitvel da deciso, no pode
desprezar.
Essa metodologia contribuiu para pr novamente em
moda os Tpicos jurdicos, cados no esquecimento mas que,
at os meados do sculo XVIII, designavam as obras consa-
gradas ao raciocnio especfico dos juristas. Basta, para con-
vencer-se disso, constatar a extraordinria repercusso do
livro, pequeno mas substancial, de Theodor Viehweg, Topik
und Jurisprudenz, que, desde 1953, obteve quatro reedies
na Alemanha e numerosas tradues estrangeiras.
Os tpicos jurdicos referem-se aos lugares especficos
de Aristteles, os que dizem respeito a matrias particula-
res, opostos aos lugares-comuns, que utilizamos no discurso
33. W. J. Ganshofvan der Meersch, Propos sur /e texte de la loi
et les principes gnraux du droit, pp. 51-52.
120 LGICA JURDICA
persuasivo, em geral, tratados por Aristteles nos Tpicos.
Notemos, de passagem, para demonstrar a atualidade do as-
sunto, alis ligado ao renascimento do interesse pela retri-
ca e pelo raciocnio dialtico, que foi o tema do 3? Simpsio
Aristotlico, realizado em Oxford em 1968
34

A importncia dos lugares especficos do direito, isto ,
dos tpicos jurdicos, consiste em fornecer razes que per-
mitem afastar solues no eqitativas ou desarrazoadas, na
medida em que estas negligenciam as consideraes que os
lugares permitem sintetizar e integrar em uma viso global
do direito como ars aequi et bani.
47. Um esforo meritrio, que ressalta o papel e a im-
portncia dos tpicos jurdicos, foi empreendido recentemen-
te por Gerhard Struck. Em seu estudo Topische Jurispru-
denz35, ele ps em evidncia o papel dos tpicos jurdicos
tanto na legislao quanto na jurisprudncia alems atuais, e
assim pde reunir um catlogo dos lugares especficos utili-
zados em direito.
Gerhard Struck indica como subttulo de seu livro "Ar-
gumento e lugar-comum no trabalho jurdico" (Argument
und Gemeinplatz in der juristischen Arbeit), e isto para pr
em evidncia o aspecto duplo desses lugares que se apresen-
tam ora como um argumento, ora como um ponto de vista,
cuja considerao dar azo a argumentos.
O catlogo dos lugares, apresentado por Struck, enu-
mera sessenta e quatro. No necessrio enumer-los a to-
dos, pois a lista assim estabelecida no , de modo algum,
exaustiva. Mas ser til examinar certo nmero deles para
que a idia de tpica jurdica, que a poca contempornea
perdeu de vista, fique suficientemente ilustrada. Logo fica-
34. Cf. Aristotle on Dialectics, Proceedings ofthe third Sympo-
sium Aristotelicum, publicado por G. E. L. Owen, Oxford, 1968.
35. Athenum Verlag, Frankfurt, 1971.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDJC!ARIO 121
r claro que os lugares especficos apresentados no passam
de argumentos, que so encontrados em todos os ramos do
direito e do o alcance real ao raciocnio jurdico que no quer
limitar-se citao de textos. Alguns afirmam princpios ge-
rais do direito, outros constituem mximas ou adgios, formu-
lados em latim, outros, por fim, indicam valores fundamen-
tais que o direito protege e pe em prtica.
Seguem-se algumas amostras do catlogo de Struck,
com a indicao de seu nmero de ordem
36
:
1- Lex posterior derogat legi priori.
O princpio de que "a lei posterior revoga a lei anterior"
o fundamento de uma das tcnicas de ab-rogao implcita nas
regras de direito. Se uma disposio posterior, emanada da
mesma autoridade, ou de uma autoridade superior, ope-se a
uma disposio mais antiga esta implicitamente ab-rogada.
Notemos, a esse respeito, que a aplicao deste princ-
pio d origem a dificuldades quando a disposio jurdica
posterior um texto constitucional, pois pode-se sempre per-
guntar se o texto novo ab-roga de pleno direito as leis ante-
riores que lhe so opostas, ou se se trata somente de uma
declarao de inteno, de um programa que s se tornar
efetivo aps a votao de uma nova lei.
Assim que a Constituio alem de 1949, no artigo 3,
alnea 2, consagra a igualdade dos sexos no direito alemo e
o artigo 117, alnea 2, prev que "o direito contrrio alnea
2 do artigo 3 permanece em vigor at sua adaptao a este
dispositivo da Lei Fundamental, mas no alm de 31 de mar-
o de 1953". _ .
Que suceder, aps es.ta data, caso o h-
ver tomado nenhuma medida ab-rogando a lei antenor. Po-
de-se dizer que resulta da uma lacuna intra leg_em, que
aos tribunais preencher, ou vai-se manter em vigor a legisla-
36. Cf. Struck, ibid., pp. 20-34.
122 LGICA JURDICA
o antiga? Embora a adaptao prevista pela Constituio
e que deveria modificar os artigos 1353 a 1363 do Cdigo
Civil s tenha sido promulgada pela lei de 18 de junho de
1957, as Cortes e os Tribunais no hesitaram, j em 1953,
em revogar vrios dispositivos da legislao anterior
37

Criou-se um problema anlogo aos Tribunais da Vene-
zuela. O ltimo pargrafo do artigo 220 do Cdigo Civil ve-
nezuelano estabelece que "as crianas oriundas de relaes
extramatrimoniais, adulterinas, sacrlegas ou incestuosas no
podero propor ao de investigao de paternidade ilegtima
enquanto subsistir um obstculo ao casamento de seus pais".
Ora, o artigo 75 da Constituio da Venezuela de 1961, pos-
terior ao Cdigo Civil, proclama: "A lei prover para que toda
criana, seja qual for sua filiao, possa conhecer seus pais."
Mas o texto constitucional, ao contrrio do artigo 117 da lei
fundamental da Alemanha Federal, no prev data em que os
textos contrrios Constituio deveriam ser ab-rogados.
Em 25 de fevereiro de 1969, um tribunal de primeira
instncia considerou que o ltimo pargrafo do artigo 220
do Cdigo Civil j no aplicvel, mas a Corte Suprema da
Venezuela, em sesso plenria, decidiu de outra forma num
acrdo de 27 de junho de 1969
38

Que soluo adotar em caso de conflito entre um tratado
e uma lei nacional posterior? Um acrdo belga, de 26 de
novembro de 1925 (Pas., 1926, I, 76), havia assimilado o trata-
do a uma lei: nesse caso, a vontade mais recente do legisla-
dor que deve prevalecer. Mas um acrdo mais recente, de 27
de maio de 1971 (Pas., 1971, I, 888), considera que uma esti-
pulao self-executing de um tratado no pode ser abolida
por uma disposio de direito interno ( cf. Ganshof van der
3 7. Cf. Gernhuber, Lehrbuch des F amilienrechts, Munique, 1971;
Labrusse-Riou, L 'galit des poux dans le droit allemand, 1965.
38. Cf. H. Petzo1d Pemia, La nocin de igualdad en el derecho de
algunos Estados de Amrica Latina, Maracaibo, 1974, pp. 97,316-319.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR! O 123
Meersch. "Le juge belge 1 'heure du droit international et du
droit communautaire", Journa/ des Tribunaux, 1969, p. 537).
Problemas como estes, concernentes soluo de uma
antinomia, so inconcebveis em lgica formal ou nas cin-
cias: atestam a especificidade do raciocnio jurdico e das
controvrsias s quais pode dar origem.
2 - Lex specialis derogat /egi generali: lei especial der-
roga lei geral.
A aplicao desta regra, bastante simples quando a lei
especial posterior, pode suscitar controvrsias quando a lei
geral que posterior, pois cabe determinar se a nova legis-
lao se aplica ou no a qualquer disposio anterior que lhe
contrria.
4 - Res judicata pro veritate habetur: coisa julgada
tida como verdade.
O princpio que afirma a autoridade da coisa julgada, que
o artigo 1351 do Cdigo Civil no faz mais que confirmar, es-
tabelece uma presuno legal juris et de jure e tem por objetivo
pr um fim a litgios: deu origem a uma abundante literatura
concernente ao seu campo de aplicao. O artigo 1351 do C-
digo Civil (substitudo na Blgica pelos artigos 23 a 28 do
Cdigo Judicirio de 1967) enuncia: "A autoridade da coisa
julgada s ocorre no tocante ao que foi objeto do julgamento.
necessrio que a coisa pedida seja a mesma, que o pedido seja
fundamentado na mesma causa; que a lide seja entre as mes-
mas partes e formada por elas na mesma qualidade." Mas no
sucede o mesmo em direito penal. V rias decises da Corte de
Cassao, tanto belga quanto francesa, declaram que: "As deci-
ses prolatadas no crime tm em relao e contra todos a auto-
ridade de coisa julgada, quer quanto prpria existncia do fato
que deu incio ao processo, quer quanto sua imputabilidade"
(Cass. belga, 4 de jul. de 1878, Pas., 1878. 286, Cass. francesa
9 de dezembro de 1902, Pas., fr., 1903. L 351).
5 -De minimis non curat praetor: o pretor no se ocupa
de questes insignificantes.
124 L6GICA JURDICA
Essa mxima aplicada, entre outros casos, na determi-
nao da competncia de diferentes jurisdies, da aprecia-
o dos fatos que podem dar azo reviso e daquela da
importncia da leso que pode ensejar a anulao de um
contrato de venda.
6 - Ne ultra petita: a condenao no pode ultrapassar
o requerido, tanto em processo civil quanto penal.
7 - Et audiatur altera pars: preciso tambm ouvir a
parte contrria. a expresso lapidar do princpio do direi-
to de defesa, considerado fundamental para a administrao
imparcial da justia.
9 -ln dubio pro reo ou in dubio pro libertate: em caso
de dvida, a favor do ru ou a favor da liberdade. Este prin-
cpio a base da presuno de inocncia. Estabelece, de um
modo mais geral, um princpio de liberdade que deve serre-
conhecido na ausncia de dispositivos claros que a limitem.
16 -Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habe-
ret: ningum pode transferir mais direito do que tem. Este
adgio lembra outro, freqentemente utilizado em direito p-
blico, "ex iniuria ius non oritur": do que contrrio ao di-
reito no pode originar-se um direito.
19 - Casum sentit dominus: o proprietrio arca com o
prejuzo resultante do acaso. Foi a partir deste adgio que se
elaborou toda a jurisprudncia e a legislao concernentes
aos acidentes de trabalho.
27- Quisquis praesumitur bonus: todos so presumida-
mente bons (ou inocentes).
28- Venire contrafactum proprium: no se pode insur-
gir contra as conseqncias do feito prprio. Em direito
administrativo, esta regra obriga a administrao pblica a
se conformar s regras que ela prpria instituiu: patere
legem quam ipse fecistil
9

39. Cf. H. Buch, "La regle de droit en droit administratif', La
regle de droit, Bruylant, Bruxelas, 1971, p. 276. .
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIARIO
125
29 -Jura scripta vigilantibus: as leis foram escritas por
aqueles que no so negligentes. A negligncia no pode
constituir motivo de escusa.
38- Favor legitimatis: o direito favorece o que legti-
mo. Regra que vale tanto no domnio da prova quanto no da
interpretao.
Ao lado destes adgios latinos, so citadas outras regras
em alemo, que parecem relacionadas com uma concepo
moderna do direito.
3 - As excees tm interpretao estrita.
Esta regra de interpretao fundamental quando se
trata tanto de textos legislativos quanto de tratados. Ela su-
pe que se conhea o campo de aplicao da regra em rela-
o qual um dispositivo particular constitui exceo.
8 -No se pode ser juiz em causa prpria.
Ningum pode ser juiz e parte. Mas cumpre precisar
quando o juiz pode ser recusado ou deve abster-se: os arti-
gos 828 e 831 do Cdigo Judicirio belga de 1961 enumeram
longamente os casos de recusa, as situaes que podem dar
motivo a uma suspeita de parcialidade. Assim que o juiz
pode ser recusado, entre outros casos, se ele, ou seu cnjuge,
parente ou afim de uma das partes at o quarto grau, se ele,
seu cnjuge ou seus ascendentes e descendentes so partes
numa lide similar que est em julgamento, se so credores
ou devedores de uma das partes etc.
V-se aqui, claramente, a diferena entre um adgio e
uma regra de direito. O adgio vago, enquanto a regra pro-
curar precisar detalhadamente, na medida do possvel, to-
dos os motivos possveis de recusa.
1 O - Einmal ist kein Mal: aquilo que s acontece uma
vez no conta. Este adgio implica certa tolerncia, tanto
nas causas criminais, quanto cveis. Ter-se- tendncia de dar
mostras de indulgncia para com uma infrao nica, mas
aumentar a severidade se houver reincidncia.
126 LGICA JURDICA
11 - A simples possibilidade de dvida no pode ser
determinante: preciso contentar-se, para a convico do
juiz, com um grau de certeza suficiente para a vida prtica.
12- Cumpre devolver o que foi adquirido sem razo ju-
rdica.
Este adgio corresponde ao princpio do enriquecimen-
to sem causa, admitido como tal pelo acrdo da Corte de
Cassao da Frana de 15 de junho de 1892 (D., 1892.596) e
pelo acrdo da Corte de Cassao da Blgica, de 27 de maio
de 1909 (Pas., 1909.1.823).
"A ao reclamatria do enriquecimento sem legtima
causa, realizado custa de outrem, admitida no apenas em
direito civil, mas tambm em direito administrativo"
40
(Con-
selho de Estado francs, 14 de abril de 1961, J.C.P, 11.12255).
14- Na dvida, deve-se dividir em partes iguais.
A igualdade corresponde justia se no h razo para
afastar-se dela. Se a diviso for impossvel, aplicar-se- a
regra seguinte.
15 -Em uma diviso, recorrer-se-, em ltimo recurso,
ao sorteio.
H situaes em que o que primeira vista parece irra-
cional pode tomar-se a nica soluo sensata de um litgio.
17- Proibio de concluir contratos que onerem terceiros.
18 - Aquilo que favorece, ao mesmo tempo desfavorece.
Esse o grande argumento contra a subveno a empre-
sas privadas. Justifica tambm, nas sucesses, os limites im-
postos s doaes.
23 -Quem cometeu uma falta deve arcar com suas con-
seqncias.
Este princpio vale tanto em direito civil (contrato, divr-
cio), quanto em direito penal (homicdio, ferimentos, incndio).
40. Cf. W. J. Ganshofvan der Meersch, Propos sur le texte de la
loi et les prncipes gnraux du droit, p. 109; cf. tambm M. Waline,
"Un nouveau principe gnral du droit", Rev. dr. publ., 1'959, 767.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDIC!ARJO
127
25 - O silncio no obriga a nada.
30 - O importante o que foi querido e no o que teria
~ i o desejvel: a vontade manifestada que importa, no a
mteno que no o foi.
32- O direito exige sanes.
Essa , para muitos juristas, a caracterstica especfica
do direito. Esta medida impe-se sobretudo ao legislador.
Neste contexto, pode-se considerar como sano a nulidade
de um ato jurdico.
33- A chicana proibida.
Esta mxima encontra-se na base da teoria do abuso de
direito.
39- A confiana merece proteo.
Esta mxima est na base de todas as disposies que
protegem quem tem boa-f.
40- O direito no deve ceder ao que violao do di-
reito.
Donde o princpio da legtima defesa.
43 - Devem-se utilizar os meios menos danosos.
Convm exercer seu direito evitando causar danos a ter-
ceiros para no ter de repar-los.
44 - O necessrio permitido.
Tem como correlativo o princpio seguinte.
50 -Ningum obrigado ao impossvel.
Estes dois princpios justificam os casos de fora maior
e o estado de necessidade. No se trata, em ambos os casos,
de necessidade e de impossibilidade lgicas, mas de situaes
que decorrem "da natureza das coisas". Uma de suas aplica-
es so os artigos 1949 a 1953 do Cdigo Civil relativos ao
depsito obrigatrio.
45 - A ao oportuna permitida.
Este adgio justifica a gesto dos negcios.
46- So permitidas excees em caso de extrema difi-
culdade.
128 LGICA JURDICA
4 7 - Somente o que indicado com preciso pertinen-
te em direito.
51 -A arbitrariedade proibida.
Esta mxima limita o poder discricionrio, que no po-
de ser exercido de modo contrrio razo.
54 - O que insuportvel no pode ser de direito.
Se a denegao de justia passvel de punio, no se
pode proibir o juiz de suprir as deficincias do legislador;
assim tambm, preciso interpretar a lei, de modo que suas
conseqncias no sejam insuportveis.
Este adgio ilustrado pelo acrdo Romain de outu-
bro de 1952, pelo qual a Corte de Cassao da Blgica rejei-
tou o recurso apresentado contra a absolvio de um trans-
portador rodovirio.
Romain, que fazia coleta de manteiga entre os fazen-
deiros e a entregava aos revendedores em Namur, foi intima-
do a comparecer ao tribunal administrativo com fundamento
no artigo 20 da lei belga de 8 de julho de 1935, combinado
com o artigo 23, pargrafo 5, 2?. O artigo 20 probe "trans-
portar para venda ou para entrega manteigas, margarinas ou
gorduras preparadas que contenham menos de 82% de gor-
dura". O artigo 23, pargrafo 5, 2?, pune "aqueles que, sua
revelia, tiverem contravindo s disposies do artigo 20".
Ora, para estabelecer a deficincia das matrias graxas,
um perito teve de proceder a um exame microscpico. Ro-
main foi absolvido porque lhe era absolutamente impossvel
conhecer o contedo da manteiga transportada, sem mandar
fazer uma anlise prvia. A Corte de Cassao confirmou a
sentena, argumentando que "conforme o princpio geral do
direito, consagrado no artigo 71 do Cdigo Penal, a igno-
rncia, quando invencvel, ou a fora maior, constitui uma
causa de justificao".
55 -No podem ser admitidos pedidos que no tm
limites.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICRIO
129
No se admitir nenhuma ao de indenizao que pos-
sa estender-se ao infinito. Foi por esta razo que os tribunais
alemes recusaram-se a acolher a queixa de prejuzo de um
vizinho, fundada em consideraes de ordem esttica.
Ao lado destes adgios e princpios, Struck formula
certo nmero de lugares jurdicos, ou seja, de pontos de vis-
ta, que tanto o legislador quanto o juiz devem levar em conta
na elaborao e na aplicao do direito.
Estes pontos de vista referem-se (13) compensao,
(20) responsabilidade e iniciativa, (21) prioridade (o pri-
meiro a chegar o primeiro a ser servido), (22) igualdade,
(26) autonomia da vontade, (36) aos padres (critrios), (37)
proteo dos comportamentos habituais, ( 42) proporciona-
lidade, ( 48) ao praticvel, (56) ao perigo de abuso, (57) fina-
lidade, (58) ao interesse, (59) ao interesse geral, (60) prote-
o social, (61) ao interesse econmico, (62) ao princpio de
ordem, (63) segurana jurdica, (64) possibilidade de abre-
viar os procedimentos nos casos evidentes.
48. A principal crtica feita aos partidrios dos tpicos
jurdicos pelos adeptos de uma concepo mais dogmtica e
mais sistemtica do direito a impreciso destes lugares e o
fato de, num litgio, ser raro ambas as partes no poderem
invocar um ou outro lugar em seu favor.
A esta objeo Struck responde que, se certos lugares so
objeto de um consenso geral, porque se prestam a interpre-
taes diferentes, de sorte que um acordo sobre um lugar
pode constituir um acordo apenas sobre uma frmula vazia:
a discusso dever, nesse caso, como quando h conflito
entre lugares diferentes, chegar a uma interpretao ou a uma
escolha que parea fornecer a soluo mais razovel situa-
o litigiosa.
Mas a refutao fundamental, do ponto de vista dogm-
tico, resulta da constatao de que nenhuma regra de direi-
to, assim como nenhum valor, absoluta, e que sempre
130 LGICA JURDICA
haver situaes em que uma regra, seja ela qual for, dever
ser limitada, e em que um valor, qualquer que seja sua im-
portncia, dever ceder diante de consideraes preponderan-
tes na ocorrncia
41

Assim que, ainda que a liberdade de expresso seja
considerada um valor prioritrio na constituio americana,
nem por isso se admite que se possa permitir seu exerccio
quando constitui um perigo indubitvel e iminente. Quem
grita: "fogo" em um teatro repleto, e isso a fim de provocar
pnico, no pode invocar seu direito liberdade de expres-
so para subtrair-se aos processos judiciais.
O recurso aos tpicos jurdicos no se ope nem um
pouco idia de um sistema de direito, mas, antes, aplica-
o rgida e irrefletida das regras de direito. Permite, ao con-
trrio, o desenvolvimento de argumentos jurdicos, de contro-
vrsias, em que, tendo sido evocados todos os pontos de vis-
ta, poder ser tomada uma deciso ponderada e satisfatria.
Como a segurana jurdica um dos valores centrais no di-
reito, que contribui para o respeito das regras de direito, dos
precedentes, dos costumes e hbitos sociais, os partidrios
dos tpicos jurdicos jamais podem perder de vista os incon-
venientes da incerteza em matria de direito. Do mesmo mo-
do, como uma comunidade regida por regras de direito , ao
mesmo tempo, uma comunidade lingstica, supor-se- que
os termos utilizados nos textos legais devero ser entendidos
em um sentido comumente aceito, a menos que razes espe-
ciais justifiquem que dele nos afastemos.
Se verdade que, graas aos tpicos jurdicos, o juiz dis-
pe de maior liberdade na interpretao dos textos legais, tor-
nados mais flexveis, essa liberdade, em vez de conduzir arbi-
trariedade, aumenta os meios intelectuais de que o juiz dispe
na busca de uma soluo razovel, aceitvel e eqitativa
42

41. Struck, Topische Jurisprudenz, p. 4 7.
42. !bid., p. 42.
TEORIAS RELATIVAS AO RACIOCNIO JUDICIAR! O
131
O obstculo aceitao de um sistema rgido de direito
o fato de, diante das diferentes tcnicas de interpretao,
tais como foram apresentadas por Von Savigny, por exem-
plo, jamais ter sido possvel hierarquiz-las de um modo tal
que se possa dizer, a priori, a qual tcnica de interpretao
deve-se dar prioridade quando interpretaes divergentes so
opostas umas s outras
43
De fato, o que determinar a esco-
lha de uma ou outra tcnica no so consideraes de ordem
geral, vlidas sempre e em todo lugar, mas antes o fato de
uma dada tcnica de interpretao permitir, no caso consi-
derado, chegar a uma soluo mais eqitativa, mais aceit-
vel, quando se pesaram bem os prs e os contras, e se exa-
minaram os efeitos da deciso adotada, tanto para o caso li-
tigioso, quanto, como precedente, para a soluo de casos da
mesma espcie.
A grande vantagem dos tpicos jurdicos consiste no
fato de que, em vez de opor dogmtica e prtica, eles permi-
tem elaborar uma metodologia jurdica inspirada na prtica,
e guiam os raciocnios jurdicos, que em vez de opor o direi-
to razo e justia, se empenharo em concili-los
44

43. !bid., p. 55.
44. Ibid., p. 64-65.
Segunda Parte
Lgica jurdica e nova retrica
49. Enquanto o raciocnio jurdico relativo aplicao
da lei foi considerado uma simples operao dedutiva, quer
se tratasse de deciso judiciria ou administrativa, devendo
a soluo ser apreciada unicamente segundo o critrio de le-
galidade, sem levar em considerao seu carter justo ou in-
justo, razovel ou aceitvel, podia-se pretender que uma teoria
pura do direito devia ignorar os juzos de valor. De fato, na
medida em que estes intervm, sem que disso resulte uma vio-
lao lei, dependeriam apenas da conscincia do juiz, esca-
pando, por esta razo, a qualquer controle de ordem jurdica.
Mas se, de acordo com Esser, Kriele e Struck, os juzos de va-
lor relativos prpria deciso so insuprimveis do direito, por-
que guiam todo o processo de aplicao da lei, j no se pode
desprezar a questo de saber se tais juzos so a expresso de
nossos impulsos, de nossas emoes e de nossos interesses,
e portanto subjetivos e inteiramente irracionais, ou se, ao con-
trrio, existe uma lgica dos juzos de valor.
A teoria positivista admitia que um raciocnio pudesse
concluir num juzo de valor ou numa norma, desde que um
juzo de valor ou uma norma figurassem em uma das pre-
missas. Mas no admitia, e isto desde as anlises de Hume,
que um juzo de valor ou uma norma pudessem derivar de
um juzo de fato. A passagem de um juzo de fato a um juzo
de valor, do ser ao dever ser, no poderia ser racional pois
no pertencia lgica. Era necessrio, conseqentemente,
136
LGICA JURDICA
admitir a existncia de juzos de valor ou de normas prim-
rias, de princpio no derivados, expresso da vontade ou da
emoo subjetiva do sujeito que os enuncia. Esta uma tese
comum a todos os positivistas, desde Hume at Ayer, e que foi
bem exposta pelo professor Lonard G. Miller, em seu arti-
go "Du scepticisme moral", cuja crtica fiz h alguns anos
1

O que parece justificar o ponto de vista positivista
que, graas experincia e demonstrao, pode-se estabe-
lecer a verdade de certos fatos e de certas proposies, lgi-
cas e matemticas, enquanto os juzos de valor permanecem
controvertidos, sem que seja possvel encontrar um mtodo
racional que permita estabelecer um acordo a respeito deles.
Freqentemente, com efeito, quando necessrio superar os
desacordos que eles suscitam e tomar uma deciso, a razo
do mais forte que se impe como a melhor, sendo o mais for-
te aquele que prevalece pelas armas ou por um voto majori-
trio. Acontece, por vezes, de estas duas tcnicas se combi-
narem, sendo o direito ao voto concedido apenas a uma mi-
noria privilegiada, sustentada pelo poder militar. Em certas
repblicas da Amrica Latina, as decises importantes eram
tomadas pela maioria dos votantes, mas s os generais se
beneficiavam do direito ao voto.
A concepo positivista tinha como conseqncia inevi-
tvel restringir o papel da lgica, dos mtodos cientficos e da
razo a problemas de conhecimento puramente tericos, ne-
gando a possibilidade de um uso prtico da razo. Opunha-se,
por isso, tradio aristotlica, que admitia uma razo prtica,
que se aplica a todos os domnios da ao, desde a tica at a
poltica, e justifica a filosofia como a busca da sabedoria.
Pessoalmente, sempre procurei estender o papel da razo,
e foi nessa perspectiva que encetei, h mais de trinta anos,
1. Para este artigo e a crtica, cf. minha co1etnea I)roit, mora/e
et philosophie, L.G.D.J., Paris, 1968, pp. 65-78.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 137
minha anlise da noo de justia
2
Aplicando a esta noo
um mtodo de anlise de inspirao positivista, obtive um
primeiro resultado: pude evidenciar uma noo de justia
formal que corresponde regra de justia, segundo a qual
justo tratar do mesmo modo situaes essencialmente seme-
lhantes3. Esta regra, que central em toda aplicao de uma
norma a situaes particulares, indispensvel em qualquer
concepo positivista do direito. Ela parece, primeira vista,
alheia a qualquer juzo de valor. Mas, assim que se quer uti-
lizar essa regra, preciso decidir se uma situao nova ou
no essencialmente semelhante outra que poderia servir
de precedente, e toma-se inevitvel o recurso a um juzo de
valor: de fato, cumpre declarar que as diferenas que distin-
guem os dois casos so ou no negligenciveis. Ora, em
1944, quando escrevi esse primeiro estudo sobre a justia,
considerava os juzos de valor inteiramente arbitrrios
4

Mas essa resposta, que equivale renncia a qualquer
filosofia prtica, no podia satisfazer-me, pois significava
abandonar s emoes, aos interesses e, no final das contas,
violncia o controle de todos os problemas relativos ao
humana, especialmente ao coletiva, todos aqueles rela-
cionados tradicionalmente com a moral, o direito e a poltica.
De fato, se nos ativermos ao mtodo positivista, a idia de
uma escolha, de uma deciso, de uma soluo razovel, que
implique a possibilidade do uso prtico da razo, dever ser
excluda. Mas mesmo que fssemos alm da abordagem po-
sitivista, no bastava desejar uma concepo mais ampla da
razo: cumpria tambm elaborar uma metodologia que per-
mitisse p-la em prtica, elaborando uma lgica dos juzos
de valor que no os fizesse depender do arbtrio de cada um.
2. Cf. "De la justice", Justice et raison, pp. 9-80.
3. Ibid., p. 26.
4. Ibid., pp. 75-76.
138 LGICA JURDICA
50. Para elaborar uma lgica assim, pareceu-me que o
melhor seria inspirar-me no mtodo utilizado pelo clebre
lgico alemo Gottlob Frege para renovar a lgica formal.
Partindo da idia de que se encontram nas dedues mate-
mticas as melhores amostras de um raciocnio lgico, ele ana-
lisou suas tcnicas para distinguir os procedimentos daque-
les que, no se contentando com um recurso intuio e
evidncia, procuram demonstrar seus teoremas de forma ri-
gorosa. Uma anlise anloga, a partir de raciocnios que im-
plicassem valores, no deveria permitir elaborar aquilo a que
se poderia chamar uma lgica dos juzos de valor?
Essa empresa, encetada em 194 7, com a preciosa cola-
borao de Luci e Olbrechts-Tyteca, iniciou-se pela anlise
de textos variados, de tratados filosficos, de artigos polti-
cos, de obras de moral e de esttica. Ela nos conduziu, aps
quase dois anos de trabalho, concluso inesperada de que
no havia lgica especfica dos juzos de valor, mas que, nas
reas examinadas, bem como em todas aquelas em que se
trata de opinies controvertidas, quando se discute e delibera,
recorre-se a tcnicas de argumentao. Estas tm sido anali-
sadas desde a antigidade por todos que se interessavam pelo
discurso que visa persuadir e convencer e publicaram obras
intituladas Retrica, Dia/tica e Tpicos
5

Esta descoberta no deixa de ter pertinncia para a lgica
jurdica. Pois, embora o raciocnio do juiz deva empenhar-se
para chegar a solues que sejam eqitativas, razoveis, acei-
tveis, independentemente de sua conformidade s normas ju-
rdicas positivas, essencial poder responder questo: "Me-
diante quais procedimentos intelectuais o juiz chega a consi-
5. Cf. nosso artigo "Logique et rhtorique" publicado em 1950
na Revue philosophique de la France et de l 'tranger, republicado em
Rhtorique et Philosophie, Presses Universitaires de France, Paris, 1952,
w 1 ~
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
139
derar tal deciso como eqitativa, razovel ou aceitvel, quan-
do se, trata de noes eminentemente controvertidas?"
E quando se trata de noes como estas que cabe, se-
gundo Plato, recorrer dialtica. Citemos, a esse respeito,
um trecho de interessantssimo artigo do professor J. Mo-
reau6 que, parafraseando e comentando um texto de Plato
(Eutifron 7 b-d), escreve: "Se divergssemos, tu e eu, diz S-
crates a Eutifron, sobre o nmero (de ovos de um cesto), sobre
o comprimento (de uma pea de tecido) ou sobre o peso (de
um saco de trigo), no brigaramos por isso; no comearamos
uma discusso; bastar-nos-ia contar, medir ou pesar e nossa
divergncia estaria resolvida. As divergncias s se prolon-
gam e se envenenam quando nos faltam tais mtodos de
medio, tais critrios de objetividade; o que sucede, pre-
cisa Scrates, quando estamos em desacordo sobre o justo e
o injusto, o belo e o feio, o bem e o mal, em uma palavra,
sobre os valores. Ora, se se quer evitar que em tais casos o
desacordo degenere em conflito e seja resolvido pela vio-
lncia, no h outro meio seno recorrer a uma discusso
racional. A dialtica, arte da discusso, se mostra o mtodo
apropriado soluo dos problemas prticos, os que concer-
nem aos fins da ao, que envolvem valores; no exame de
tais questes que empregada nos dilogos socrticos, e
esta a razo da estima que Plato tem por ela."
Na ausncia de tcnicas unanimemente admitidas que
se impe o recurso aos raciocnios dia/ticos e retricos,
raciocnios que visam estabelecer um acordo sobre os valo-
res e sobre sua aplicao, quando estes so objeto de uma
controvrsia.
V-se aparecer assim o carter central da noo de acordo,
to desprezada pelas filosofias racionalistas ou positivistas, nas
6. J. Moreau, "Rhtorique, dia1ectique et exigence premiere",
Thorie de l'argumentation, Nauwe1aerts, Louvain, 1963, p. 207.
140 LGICA JURDICA
quais o que importa a verdade de uma proposio, vindo o
acordo por acrscimo, uma vez que a verdade foi estabelecida
pelo recurso intuio ou prova. Mas a noo de acordo tor-
na-se fundamental quando os meios da prova inexistem ou so
insuficientes, principalmente quando o objeto do debate no
a verdade de uma proposio, mas o valor de uma deciso, de
uma escolha, de uma ao, consideradas justas, eqitativas,
razoveis, oportunas, louvveis, ou conformes ao direito.
Como se obtm o acordo alheio, e o prprio, no caso de
uma deliberao ntima?
Foi isso que examinamos num Tratado da argumentao,
que intitulamos tambm "A nova retrica"
7

Consagraremos o primeiro captulo argumentao ju-
rdica em geral e o segundo argumentao especfica do
direito. Mostraremos, assim, sucessivamente a importncia
da nova retrica como instrumento da razo prtica e sua
importncia particular para a lgica jurdica.
7. Cf. Ch. Perelman e L. Olbrechts-Tyteca, Trait de l 'argumen-
tation, La nouvelle rhtorique, Edio da Universidade de Bruxelas,
1976
3
I ~ ed. Presses Universitaires de France, 1958).
Captulo I
A nova retrica e os valores
51. A Retrica, que foi elaborada pelos Antigos e qual
foram consagradas as obras muito conhecidas de Aristteles,
Ccero e Quintiliano, uma disciplina que, aps ter sido consi-
derada o coroamento da educao greco-romana, degenerou no
sculo XVI, quando foi reduzida ao estudo das figuras de esti-
lo, e depois desapareceu inteiramente dos programas do ensino
secundrio. Esta retrica foi definida por Aristteles como a ar-
te de procurar, em qualquer situao, os meios de persuaso
disponveis
1
Prolongando e desenvolvendo a definio de
Aristteles, diremos que seu objeto o estudo das tcnicas dis-
cursivas que visam a provocar ou a aumentar a adeso das
mentes s teses apresentadas a seu assentimento
2

Esta definio deve ser completada por quatro observa-
es que permitiro precisar-lhe o alcance.
A primeira que a retrica procura persuadir por meio
do discurso. Quando recorremos experincia para obter a
adeso a uma afirmao, no se trata de retrica. verdade
que, para obter a adeso ao enunciado de um fato, a expe-
rincia insuficiente sem um acordo prvio sobre o sentido
das palavras utilizadas no enunciado. Assim que se discutir
sobre o sentido das palavras, para conseguir um acordo a
1. Aristteles, Retrica, I, 1355, b 26-27.
2. Ch. Perelman e L. Olbrechts-Tyteca, Trait de l 'argumenta-
tion, p. 5.
142 LGICA JURDICA
esse respeito, ser indispensvel recorrer retrica no senti-
do amplo, que engloba tanto os tpicos como a dialtica, as
tcnicas prprias do debate e da controvrsia.
Exclumos da retrica tanto a violncia como a carcia,
mas dificil eliminar-lhe a ameaa e a promessa, pois estas
se servem da linguagem para ganhar a adeso.
A segunda observao concerne demonstrao e s
relaes da lgica formal com a retrica.
A prova demonstrativa, aquela que analisada pela lgica
formal, mais que persuasiva, convincente, mas isto desde
que se admita a verdade das premissas de que parte. De fato, a
validade de uma demonstrao s garante a verdade da conclu-
so se estamos dispostos a reconhecer a verdade das premissas.
Descartes e os racionalistas puderam deixar de lado a ret-
rica na medida em que a verdade das premissas era garantida
pela evidncia, resultante do fato de se referirem a idias claras
e distintas, a respeito das quais nenhuma discusso era poss-
vel. Pressupondo a evidncia do ponto de partida, os racionalis-
tas desinteressaram-se de todos os problemas levantados pelo
manejo de uma linguagem. Mas, assim que uma palavra pode
ser tomada em vrios sentidos, assim que se trata de aclarar
uma noo vaga ou confusa, surge um problema de escolha e
de deciso, que a lgica formal incapaz de resolver; cumpre
fornecer as razes da escolha para obter a adeso soluo pro-
posta, e o estudo dos argumentos depende da retrica.
A terceira observao que a adeso a uma tese pode
ter intensidade varivel, algo essencial quando se trata no
de verdades, mas de valores. De fato, admitimos preliminar-
mente que os fatos e as verdades so sempre compatveis, e
duas proposies evidentes no podem afirmar teses contra-
ditrias: uma evidncia, escreve Brentano
3
, que aquele
3. E. Brentano, Die Lehre vom richtigen Urteil, Berna, 1930,
p. 192. Cf. meu artigo "De 1' vidence en mtaphysique" em Le champ
de l 'argumentation, p. 241.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
143
do que afirma aquele que julga com
evidencia, nao pode Julgar com evidncia". Se assim fosse,
um dos fatos perderia seu estatuto e se tomaria aparncia, uma
das "verdades" seria desqualificada e se tomaria erro. Mas
no acontece o mesmo quando se trata de uma escolha entre
valores. Quando s se pode obter um valor sacrificando o
outro, dizer que se sacrifica apenas um valor aparente des-
conhecer o significado do sacrificio. Se Abrao, para obe-
decer a Jav, est pronto a sacrificar seu filho nico, no
porque no lhe tenha apego. Ao contrrio, todo o relato b-
blico valoriza a imensido de seu sacrificio. Os mrtires da
f do provas de sua convico, pois esto prontos a pagar
com a vida sua fidelidade religiosa, cuja grandeza medida
pela grandeza do sacrifcio. Quando se trata de aderir a uma
tese ou a um valor, a intensidade da adeso sempre pode ser
utilmente aumentada, pois nunca se sabe com qual tese ou
qual valor ela poderia entrar em competio, em caso de in-
compatibilidade e, portanto, de escolha inevitvel.
A quarta observao, que distingue a retrica da lgica
formal e at das cincias positivas, que ela diz respeito
mais adeso do que verdade. As verdades so impessoais,
e o fato de serem, ou no, reconhecidas nada muda em seu
estatuto. Mas a adeso sempre a adeso de um ou mais es-
pritos aos quais nos dirigimos, ou seja, de um auditrio.
52. A noo de auditrio central na retrica. Pois um
discurso s pode ser eficaz se adaptado ao auditrio que se
quer persuadir ou convencer.
Em sua retrica, Aristteles analisa detidamente os dife-
rentes tipos de auditrio, diferenciados pela idade ou pela fortu-
na. Pensando na multido reunida na praa pblica, salienta que
a tarefa da retrica conquistar a adeso de um auditrio no
especializado e incapaz de seguir um raciocnio complicado\
4. Aristteles, Retrica, Liv. I, 1357, 1-4.
144 LGICA JURDICA
mas nada nos obriga a nos limitar desse modo. De fato, uma
argumentao persuasiva ou convincente pode dirigir-se a qual-
quer auditrio que seja, trate-se de estudiosos ou de ignorantes,
trate-se de uma nica pessoa, de um pequeno grupo ou da hu-
manidade inteira. Argumenta-se tambm consigo mesmo, nu-
ma deliberao ntima. Ocorre tambm que o mesmo discurso
possa dirigir-se simultaneamente a diversos auditrios; o ora-
dor pode, em um discurso no Parlamento, subdividir seu audi-
trio em tantos elementos quantos forem os partidos polticos;
pode procurar ganhar para a sua causa a opinio pblica nacio-
nal ou internacional, que no reagiro necessariamente da mes-
ma forma a cada um de seus argumentos.
Da a superioridade, do ponto de vista terico, dos ar-
gumentos que seriam admitidos por todos, isto , pelo audi-
trio universal: dir-se- ento que se lana um apelo razo,
que se utilizam argumentos convincentes, que deveriam ser
aceitos por qualquer ser racional. esta espcie de argu-
mentos que Aristteles analisa nos Tpicos, onde a noo de
auditrio no explcita, pois trata-se de raciocnios dialti-
cos utilizveis em qualquer controvrsia, diante de qualquer
interlocutor e que no precisam ser adaptados s particulari-
dades deste ou daquele auditrio.
A nova retrica, por considerar que a argumentao pode
dirigir-se a auditrios diversos, no se limitar, como a retrica
clssica, ao exame das tcnicas do discurso pblico, dirigido a
uma multido no especializada, mas se interessar igualmen-
te pelo dilogo socrtico, pela dialtica, tal como foi concebida
por Plato e Aristteles, pela arte de defender uma tese e de ata-
car a do adversrio, numa controvrsia. Englobar, portanto, to-
do o campo da argumentao, complementar da demonstra-
o, da prova pela inferncia estudada pela lgica formal.
53. Como toda argumentao relativa ~ auditrio
que ela se prope influenciar, ela pressupe, tanto na mente
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
145
do orador quanto na do auditrio- e isto vale para quem apre-
senta seus argumentos por escrito assim como para aqueles
aos quais se dirige -, o desejo de realizar e de manter um
contato entre os espritos, de querer persuadir, por parte do
orador, e o desejo de escutar, por parte do auditrio. Ora, isto
no nem um pouco bvio. No se d a qualquer um, sobre
um tema qualquer, em qualquer circunstncia que seja, a
oportunidade de se fazer ouvir. As crianas s tm, o mais
das vezes, o direito de calar. Apenas os deputados e os sena-
dores, bem como os responsveis pelo executivo, podem,
normalmente, tomar a palavra na Cmara e no Senado. Nas
Cortes e nos tribunais preciso uma qualidade particular para
ter direito palavra; o mesmo acontece na maior parte das
sociedades cientficas, como das demais. A livre circulao
das idias existe apenas em alguns pases privilegiados; na
maioria dos Estados, somente porta-vozes do governo podem
dirigir-se ao grande pblico e a censura impede a difuso das
idias subversivas.
Por outro lado, j significativo que se procure ganhar
nossa adeso, que se procure persuadir-nos, em vez de nos
ignorar ou nos dar ordens, sem se preocupar com nossa
opinio.
O contato dos espritos exige uma linguagem comum
que possa ser compreendida pelos ouvintes, que lhes seja
mesmo familiar. Isso no cria nenhum problema se nos diri-
gimos a ouvintes que tm a mesma formao, a mesma pro-
fisso, ou se nos dirigimos, sobre problemas no especiali-
zados, ao nosso meio habitual. Mas, assim que o meio des-
conhecido, ou se procura obter, a propsito de questes tc-
nicas, a adeso de um auditrio no especializado, a adaptao
do orador ao auditrio pode apresentar dificuldades consi-
derveis. esse todo o problema da vulgarizao.
A adaptao ao auditrio no se refere somente a questes
de linguagem, pois no basta que o auditrio compreenda o
146 LGICA JURDICA
orador para que d sua adeso s teses que este apresenta a
seu assentimento.
Para persuadir o auditrio necessrio primeiro conhe-
c-lo, ou seja, conhecer as teses que ele admite de antemo
e que podero servir de gancho argumentao. impor-
tante no s conhecer quais so as teses admitidas pelos ou-
vintes que fornecero argumentao seu ponto de partida,
mas tambm a intensidade da adeso do auditrio. De fato,
o mais das vezes, em uma controvrsia, as teses se opem umas
s outras e prevalecer aquela qual se confere maior peso,
qual se adere com maior intensidade. Vincular uma argumen-
tao a premissas s quais se concede uma adeso apenas de
fachada to desastroso como pendurar um quadro pesado a
um prego mal fixado parede: tudo corre o risco de vir abai-
xo e, em vez de ver adotadas as concluses, em conseqn-
cia da solidariedade estabelecida entre elas e as teses iniciais,
estas que sero abandonadas pelo auditrio se as conclu-
ses em que resultou a argumentao lhes parecem menos
aceitveis do que as teses das quais dependem. por este mo-
tivo, alis, que certos discursos, como os elogios fnebres, as
cerimnias patriticas e religiosas, as comemoraes de to-
da espcie, so to importantes para fortalecer a adeso aos
valores que poderiam ser postos prova em outras ocasies.
Estes discursos, que no levam a nenhuma deciso concreta,
a nenhuma ao particular, criam, entretanto, uma disposio
preliminar, essencial para orientar certas escolhas futuras.
54. Percebemos nesse ponto uma ntida diferena entre o
discurso sobre o real e o discurso sobre os valores. De fato,
aquilo que se ope ao verdadeiro s pode ser falso, e o que
verdadeiro ou falso para alguns deve s-lo para todos: no
se tem de escolher entre o verdadeiro e o falso. Mas aquilo
que se ope a um valor no deixa de ser um valor, mesmo que
a importncia que lhe concedamos, o apego que ihe testemu-
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
147
nhemos no impeam de sacrific-lo eventualmente para
salvaguardar o primeiro. Nada garante, alis, que a hierarquia
de valores de um ser reconhecida por outro. Muito mais,
nada garante que a mesma pessoa, ao longo de sua existncia,
permanecer sempre apegada aos mesmos valores: o papel
da educao, da formao espiritual, a possibilidade de uma
converso supem que as atitudes, as tomadas de posio,
as hierarquias de valores no sejam imutveis.
Enquanto os raciocnios demonstrativos, as inferncias
formais so corretos ou incorretos, os argumentos, as razes
fornecidas pr ou contra uma tese tm maior ou menor fora
e fazem variar a intensidade da adeso de um auditrio. To-
das as tcnicas de argumentao visam, partindo do que
aceito, reforar ou enfraquecer a adeso a outras teses ou sus-
citar a adeso a teses novas, que podem, alis, resultar da rei-
terao e da adaptao das teses primitivas.
55. Aristteles havia distinguido trs gneros oratrios,
o deliberativo, o judicirio e o epidctico, pressupondo os dois
primeiros uma controvrsia poltica ou um litgio judicirio,
enquanto o epidctico no conduzia a nenhuma deciso par-
ticular. Os discursos epidcticos para ele eram um espetculo,
e o papel dos ouvintes, segundo ele, no era tomar uma de-
ciso, mas apreciar o talento do orador
5
Mas, na realidade,
possvel transformar em espetculo ou em obra literria qual-
quer gnero que seja de discurso: tal como o Pro Milone de
Ccero, que este modificara para transform-lo em uma obra-
prima literria, aps a condenao de Milo; tal como o dis-
curso de Antnio no Jlio Csar de Shakespeare, composto
muito tempo depois dos acontecimentos. Ao contrrio do
que pensava Aristteles, os discursos epidcticos tm um efei-
to srio, o de criar uma comunho em tomo de certos acon-
5. Ibid., 1358 b 1-7.
148 LGICA JURDICA
tecimentos, de certas pessoas, de certas realizaes, cuja va-
lorizao caracteriza a cultura de uma sociedade. para isso
que servem a histria patritica, as ideologias e os mitos comu-
nitrios, aos quais a cincia histrica e as filosofias vo opor
valores universais, que caracterizam as culturas humanistas.
Estas ltimas apresentam-se como visando verdade e obje-
tividade, portanto a valores que se impem a todos. Assim
que aparece a ambigidade da noo de verdade, ora alheia
aos valores, ora valor universal, impondo-se a todos e priman-
do sobre todos os outros valores. Veremos, no ltimo captulo,
que lies interessantes o direito nos d a este respeito.
Se incontestvel que toda argumentao pressupe a
adeso do auditrio a certas teses, a certas opinies prelimi-
nares, no podemos deixar de recusar a epistemologia empi-
rista que se empenha em fazer todas as nossas idias deriva-
rem da experincia. Pois ela ignora que, ao lado da experincia,
cujo papel inegvel para controlar e corrigir nossas idias,
estas constituem um elemento preliminar, transmitido pela
tradio e pela educao, e que requer a existncia de uma
lngua comum, sntese e smbolo de uma cultura. A insero
dos jovens em uma comunidade supe que tenham aprendido
seus usos e suas peculiaridades e, principalmente, a lngua
comum e todas as representaes a que remete. Mas o apren-
dizado de uma lngua tambm significa aderir aos valores de
que, de modo explcito ou implcito, ela portadora, s teo-
rias cujas marcas traz, s classificaes subjacentes ao em-
prego dos termos. A criana se integra atravs da imitao
dos pais e dos mestres, aos quais confere um valor que ela
transfere para o modo de agir, de falar e de pensar deles. De
fato, sem os sentimentos de amor, de respeito, de admirao
dos quais o educador se serve para realizar essa transfern-
cia, ele s pode agir mediante a ameaa ou a promessa de uma
recompensa, utilizando a vara ou a cenoura - proverbiais.
Foi realmente a esta concluso que chegaram os utilitaris-
tas que, desde Hobbes, desprezando as emoes que favorecem
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
149
a sociabilizao da criana, se ativeram aos valores biolgicos,
o desejo de viver e o medo de morrer, o prazer e a dor, que
guiaro o interesse bem compreendido de cada um. Mas,
mesmo neste caso, quando no se v nos valores sociais e
culturais seno valores derivados, meios para objetivos egos-
tas, o empenho educativo dos epicuristas e utilitaristas visa-
r a hierarquizar os prazeres e as dores por meio de argumen-
tos de toda espcie, que no deixaro de apelar para os senti-
mentos de amor-prprio, de ambio, de honra, para promover
certos valores, certo ideal de homem, que prevalecem em dado
meio, em dado grupo social ou profissional. Isto permitir, na
argumentao entre adultos, considerar como reconhecidos
no s os valores de ordem puramente egosta, mas tradies,
instituies, modelos, freqentemente de inspirao religiosa,
que do a cada cultura sua originalidade prpria.
56. As reflexes consagradas, desde Aristteles at Glo-
bot, ao raciocnio prtico, deliberao, lgica dos juzos de
valor" insistiram principalmente no aspecto tcnico desses ra-
ciocnios: com vistas a um fim, quais so os melhores meios
de alcan-lo, quais os obstculos para remover, sendo apenas
os valores instrumentais, derivados, objeto de uma delibera-
o, de uma reflexo das quais sairia a lgica. O valor dos fins
jamais era discutido ou posto em questo.
Tal modo de proceder pode bastar, a rigor, quando o fim
perseguido nico: mas que sucede quando sua busca in-
compatvel com outros fins, outros valores e outras normas
aos quais somos igualmente apegados? Na viso tradicional
e racionalista da filosofia ocidental, sempre se procurou eli-
minar esse pluralismo dos valores e das normas, graas a
uma sistematizao e uma hierarquizao, que se pretendia
6. Aristteles, tica a Nicmaco, Liv. III; E. Goblot, La logique
desjugements de valeur, Paris, 1927.
150 LGICA JURDICA
objetiva, de todos os aspectos do real. O que se opunha
ontologia assim elaborada era desqualificado como erro ou
aparncia; sendo os valores assim desqualificados subordi-
nados ao que verdadeiramente real ou ao que real de um
modo superior. Agindo desse modo, em vez de pr em evi-
dncia o que distingue os valores das verdades, procurou-se
um fundamento objetivo para os valores e as normas, graas
ontologia, colocados sob o signo da verdade, como se ela
no passasse de uma cincia entre outras.
Os utilitaristas, que recusaram a ontologia, ainda assim
procuraram guiar os comportamentos humanos, fazendo a
soluo racional depender de todos os problemas prticos
dos sentimentos de prazer e de dor, cuja intensidade seria de-
terminvel quantitativamente, de modo idntico para todos
os homens. No pensamento de Bentham, a aritmtica dos
prazeres permitiria, graas a elementos cientficos e objetivos,
pr fim a todas as controvrsias concernentes aos valores.
Recorrendo ontologia ou a uma cincia do comporta-
mento, transformamos todas as vezes os problemas concer-
nentes aos valores em problemas relativos verdade, pro-
blemas prticos em problemas tericos: damos continuidade,
sob diversas variantes, atitude do sbio que espera encon-
trar, com um melhor conhecimento da ordem universal, da
natureza humana ou dos mandamentos divinos, a soluo
certa, a nica soluo, dos problemas criados pela ao, as-
sim pondo fim aos desacordos e s controvrsias.
Notemos que, j na Antigidade, aqueles que prestaram
alguma ateno a essas controvrsias no deixaram de reco-
nhecer a existncia de certo pluralismo, do qual o senso
comum sempre teve conscincia. Assim que para Arist-
teles, embora seja inegvel que todos os homens buscam a
felicidade, mesmo assim alguns identificam a felicidade com
o prazer, outros com a honra, outros, por fim, preferem a vi-
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 151
da contemplativa vida poltica e encontram a felicidade no
conhecimento
7

Para os esticos, especialmente para Epicteto, a exis-
tncia de um acordo sobre o que qualificam de "prenoes",
que so os valores do senso comum, universalmente admiti-
dos, no impede desacordos sobre casos de aplicao, quan-
do se trata de passar dos valores comuns aos comportamen-
tos concretos que deveriam guiar. Eis, a esse respeito, uma
passagem caracterstica das Dissertaes de Epicteto.
"As prenoes so comuns a todos os homens. Nenhu-
ma delas est em contradio com outra. Quem de ns no
admite que o bem algo til, desejvel, que deve ser buscado
e perseguido em qualquer circunstncia? Quem no admite
que o justo algo belo e conveniente? Em que momento,
ento, h contradio? Quando aplicamos as prenoes s
realidades particulares, quando um diz: "Ele agiu honesta-
mente, um homem corajoso" e outro diz "No, um insen-
sato". H assim conflito dos homens entre si. Tal o conflito
que ope judeus, srios, egpcios e romanos: que se deva an-
tes de tudo buscar a santidade e busc-la em tudo est fora
de questo; mas nos perguntamos se ou no conforme
santidade comer carne de porco. Tal o conflito que ope
Agamenon a Aquiles. Convoca-os tua presena. Que dirs
tu, Agamenon? No necessrio agir como se deve e com
honestidade? Assim . E tu, Aquiles, que dizes? No pen-
sas que se deva agir honestamente? Sou inteiramente dessa
opinio. Aplicai agora estas prenoes: eis onde comea o
conflito. Um diz que no se deve devolver Criseida ao pai, o
outro diz que necessrio devolv-la. De qualquer modo, um
dos dois aplica mal a prenoo de dever."
8
7. Aristteles, tica a Nicmaco, Liv. I, 5, 1095 b 13-35, 1096
a 1-4.
8. Epicteto, "Les Entretiens", in Les stoi"ciens, I, XXII, trad.
Brhier, Paris, Ed. de la Pliade, pp. 857-858.
152
LGICA JURDICA
Diante da multiplicidade dos caracteres humanos, da
pluralidade das opinies, o papel tradicional dos filsofos era,
estabelecendo uma hierarquia entre esses caracteres, ensi-
nando o verdadeiro sentido das palavras, fornecer a resposta
vlida, objetivamente fundada, que haveria de se impor a to-
dos os seres dotados de razo.
Infelizmente estas esperanas milenrias se mostraram
vs: a multiplicidade das filosofias, por ser oposta ao corpo
comum dos conhecimentos cientficos e acarretar contro-
vrsias sem fim, levou a um ceticismo crescente quanto ao
papel prtico da razo e a uma separao metodolgica en-
tre os juzos de realidade e os juzos de valor. Somente os
juzos de realidade seriam a expresso de um conhecimento
objetivo, emprica e racionalmente fundado, sendo os juzos
de valor, por definio, irracionais, subjetivos, dependentes
das emoes, interesses e decises arbitrrias de indivduos
e grupos de toda espcie.
Mas este ceticismo acerca do papel da razo prtica
apresenta, por sua vez, um duplo inconveniente. Reduzindo
ao nada o papel e as esperanas tradicionais da filosofia, ele
abandona a fatores irracionais, e afinal de contas fora e
violncia, individual e coletiva, a soluo dos conflitos con-
cernentes prtica. Recusa, por outro lado, qualquer senti-
do noo de razovel, de modo que, como as expresses
"escolha razovel", "deciso razovel", "ao razovel" pas-
sam a ser apenas racionalizaes, falsas aparncias, fica im-
possvel que as discusses e as controvrsias possam termi-
nar de outro modo que no seja pelo recurso fora, a razo
do mais forte sendo sempre a melhor. Por isso, toda educa-
o, toda moral, toda filosofia prtica, seja ela de inspirao
religiosa ou laica, tenha ela como objeto a tica, o direito ou
a poltica, no so mais que ideologia e legitimao capcio-
sa das foras e dos interesses em conflito. Com o desmoro-
namento da filosofia prtica, com a negao do valor de todo
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 153
raciocnio prtico, todos os valores prticos, tais como a jus-
tia, a eqidade, o bem comum, o razovel, passam a ser sim-
ples palavras vazias que cada um poder encher de um sen-
tido conforme a seus interesses.
H mais, porm. Faz uns vinte anos, a reao antiposi-
tivista, que caracteriza a filosofia do ps-guerra, ps em
evidncia o fato de que no s as cincias humanas, como a
histria, mas tambm as prprias cincias naturais no po-
dem constituir-se e progredir sem uma viso do mundo e uma
metodologia que pressupem juzos de valor implcitos, quan-
do no explcitos, que permitem que se concentre no que
essencial, importante, pertinente, fecundo, simples, descar-
tando o que acidental, negligencivel, irrelevante, estril,
inutilmente complicado. Se, como demonstrou Thomas S.
Kuhn, em sua obra consagrada s revolues cientficas\ ca-
da busca cientfica insere-se em uma viso do mundo e em
uma metodologia, que no podem dispensar juzos de valor,
apreciaes preliminares a qualquer teoria e a qualquer clas-
sificao, a qualquer elaborao de uma terminologia apro-
priada, relegar tais juzos de valor ao arbitrrio e ao irracio-
nal retira todo fundamento cientfico do edifcio da cincia,
o qual garante os juzos de realidade cuja objetividade pare-
cia a mais segura. De fato, como as cincias no so mais
que o produto da atividade cientfica, a metodologia dela s
pode elaborar-se se negamos a existncia de critrios que per-
mitiriam considerar preferveis certas hipteses, certas teo-
rias, uma certa terminologia e um certo uso da linguagem.
Se rejeitarmos esse niilismo, se acreditarmos que nem
tudo que concerne aos valores arbitrrio e que os juzos de
realidade no so inteiramente independentes deles, afasta-
remos, como infundado, o fosso aberto pelo positivismo entre
9. Th. S. Kuhn, The Structure ofScientific Revolutions, The Uni-
versity of Chicago Press, 1970, trad. francesa Flammarion, Paris, 1972.
154 LGICA JURDICA
os juzos de realidade e os juzos de valor. Chegaremos, pelo
contrrio, concluso de que, no seio de um estudo geral sobre
os raciocnios prticos, consideraes prprias da metodo-
logia faro prevalecer certos modelos e certos critrios nas
cincias, e que outras consideraes caracterizaro o racio-
cnio jurdico e a metodologia prpria dos diferentes siste-
mas de direito.
Uma vez aceita esta posio, normal comear a anli-
se do raciocnio prtico, ou seja, da argumentao que visa a
justificar e a criticar as decises, com consideraes de or-
dem geral, deixando para elaborar mais tarde metodologias
particulares para cada uma das disciplinas, indicando de que
modo os fins que elas perseguem permitem especificar e pre-
cisar os valores e os critrios que parecem mais apropriados
sua realizao. Assim que uma teoria geral da argumen-
tao, ou seja, uma nova retrica, concebida no sentido mais
amplo, parece um preliminar a qualquer explanao consa-
grada ao raciocnio jurdico.
56. bis. Vimos que a Nova Retrica o estudo das tc-
nicas discursivas que visam a provocar ou a intensificar a
adeso de certo auditrio s teses apresentadas.
Tais teses so formuladas numa linguagem particular,
que a de uma comunidade cultural, por vezes de uma co-
munidade profissional, elaborada na histria de uma cultu-
ra, no desenvolvimento de uma disciplina. Uma lngua natu-
ral ou tcnica no nem necessria nem arbitrria: de fato,
ela evolui, mas no evolui sem razo. Toda iniciao consis-
te no fato de transmitir aos recm-chegados comunidade
uma lngua e uma terminologia que so o resultado de uma
longa histria; no so imutveis, mas no se pode modific-
las sem razo. De fato, uma lngua, por ser um instrumento
de comunicao, deve ser comum. S nos podemos afastar da
lngua comum se houver razes suficientemente boas para
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
155
que os outros membros da comunidade fiquem dispostos a
seguir-nos.
Essa viso das coisas, que faz da lngua um instrumento
de comunicao indispensvel, ope-se tanto ao realismo
quanto ao nominalismo filosficos que procuraram ambos
minimizar o papel da linguagem no conhecimento.
Para o primeiro, a linguagem apenas um vu, apenas
um obstculo, que se deve remover para entrar diretamente em
contato com a realidade, com o mundo das idias, apreens-
vel graas a uma experincia imediata, a uma intuio racio-
nal. O mtodo certo seria partir de idias claras e distintas,
correspondentes a naturezas simples: se forem corretamente
elaboradas, sero adequadas a um real preliminar; na medi-
da em que da se afastam, do origem a erros e confuses.
Os nominalistas, pelo contrrio, consideram os signos e
os axiomas convenes puramente arbitrrias, hipteses que
no cabe justificar, o que elimina qualquer desacordo a res-
peito deles. Se da resulta uma pluralidade de lnguas poss-
veis, no h por que escolher entre elas, e portanto fornecer
razes para preferir um uso lingstico a outro.
10
Mas se vemos numa lngua um instrumento de comuni-
cao e de ao, adaptvel a fins variados e no apenas a
fins cientficos, j no questo de model-la por uma ln-
gua ideal, caracterizada pela univocidade, pela ausncia de
impreciso e de ambigidade. Estas caractersticas que exi-
gimos de uma linguagem formal, tal como a da lgica e a
das matemticas, no podemos imp-las a qualquer lingua-
gem, seja qual for o fim para o qual a utilizamos. Uma lngua,
elaborada para um nico fim, freqentemente inapta para
outro: a lngua dos clculos no a lngua dos poetas ou dos
diplomatas, nem a dos juristas. Resulta da que, em vez de
1 O. Cf. a esse respeito nosso artigo "Opinions et vrit", Justice
et raison, pp. 196-205.
156 LGICA JURiDICA
considerar a lngua natural uma aproximao imperfeita de
uma lngua formal, aquele que argumenta toma como ponto
de partida de seu raciocnio teses formuladas na lngua do
auditrio ao qual se dirige, e que normalmente uma lngua
comum. No ver na lngua formal seno uma adaptao e
uma regularizao de uma parte da linguagem natural, ade-
quada aos fins perseguidos pelos lgicos e matemticos, e
pelos estudiosos que utilizam em suas pesquisas modelos
matemticos.
57. A argumentao no visa adeso a uma tese exclu-
sivamente pelo fato de ser verdadeira. Pode-se preferir uma
tese outra por parecer mais eqitativa, mais oportuna, mais
til, mais razovel, mais bem adaptada situao. Em certos
casos, verdade que excepcionais, conceder-se- prefern-
cia a outros valores que no a verdade; j o constatamos (su-
pra 20, ao tratar da prova no direito); teremos ocasio de
voltar a esse ponto mais tarde.
Em ntida oposio aos mtodos da lgica formal, que
no deixa espao algum s reaes do auditrio, vimos que to-
da argumentao deve partir de teses que tm a adeso daque-
les a que se quer persuadir ou convencer. Negligenciando
esta condio, o orador, aquele que apresenta uma argumen-
tao, arrisca-se a cometer uma petio de princpio. Esta,
classificada tradicionalmente entre os sofismas, no , co-
mo pretenderam alguns, um erro de lgica formal, mas um
erro de argumentao. Se fosse um erro de lgica, teramos
de ver apenas um sofisma no princpio de identidade, que
afirma que uma proposio implica-se a si mesma (se p, en-
to p ). Mas como ele concerne verdade da proposio, e no
adeso a teses, o princpio de identidade jamais foi contes-
tado. Por outro lado, quando se trata de adeso, evidente que
aquele que procura ganhar a adeso de um auditrio a uma
tese no pode pressup-la de sada.
LGICA JURiDJCA E NOVA RETRICA
157
Foi por causa da confuso de John Stuart Mill em sua
clebre crtica ao silogismo, entre o aspecto demon;trativo e
o_ aspecto argumentativo desse tipo de raciocnio, que os l-
gicos no tomaram em nenhuma considerao
objeoes. E certo que Mill tem razo quando diz que
mngum admitir a tese de que todos os homens so mortais
se que Sc_rates seja mortal: a concluso de que S-
e mortal sena apenas uma petio de princpio na me-
dida em que est pressuposta na maior, segundo a qual todos
os homens so mortais. Esta critica, vlida se o silogismo
fosse uma forma de argumentao, deixa de ser pertinente
como crtica de uma forma de raciocnio que no concerne
adeso mas verdade
11

Para evitar a petio de princpio, o orador deve conhe-
cer seu auditrio, ou ao menos os posicionamentos deste em
relao ao assunto abordado.
O padre que faz um sermo diante dos fiis de sua igreja
tem o direito de contar com o fato de que estes, como todos
os que aderem aos textos sagrados e aos dogmas re-
conhecidos. Mas o mesmo sermo, apresentado a uma reu-
nio de filsofos, dentre os quais muitos fossem ateus ou
aos adeptos de outra religio, no deixaria de ser
O mesmo discurso poltico ou ideolgico seria convin-
_ou ridculo, conforme sejam as teses que pressupe
admitidas ou no pelos ouvintes.
Quem ignora a opinio e as convices daqueles a quem
se dirige poderia, caso o auditrio se restringisse a uma pes-
soa ou a um pequeno nmero, certificar-se pelo mtodo de
perguntas e respostas- que o mtodo socrtico (maiutica)
- de quais teses so admitidas por seus interlocutores. Mas
se as condies so tais que o orador no pode proceder deste
11. Cf. a respeito da petio de princpio Trait de 1 'argumen-
tation, 28.
158
LGICA JURDICA
modo, obrigado a partir de hipteses ou de presunes so-
bre o que aceito pelo auditrio. . .
Tais presunes sero ainda mais seguras quando ex1st1r
um corpo de conhecimentos, um cdigo, um programa pol-
tico, um conjunto de fatos e de mtodos, de valores e de nor-
mas, que os ouvintes, dada sua especialidade, sua funo, sua
filiao poltica ou confessional provavelmente admitem. As-
sim como se supe que o fiel partilhe as crenas de sua co-
munidade religiosa, supe-se que o fisico admita o que faz
parte do corpo incontroverso de sua disciplina, supe-se que
o juiz reconhea a validade do direito que deve aplicar, su-
pe-se que o membro de um partido poltico d sua adeso
ao programa do partido
12

58. O problema das teses iniciais mais dificil para o
orador quando se trata de uma questo a cujo respeito no
lhe possvel referir-se a nenhum corpo de doutrina pr-
constitudo, quando se dirige a um pblico heterogneo, cujas
opinies sobre o problema em pauta podem ser muito diver-
sas. A soluo que se impe ento ao orador fundamentar-se
em teses geralmente admitidas, em opinies comuns, nas de-
correntes do senso comum. Cada orador tem, em cada poca,
uma idia do que aceito pelo senso comum, dos fatos, das
teorias e das presunes, dos valores e das normas que se su-
pem admitidos por todo ser racional.
A idia de razo, principalmente em suas aplicaes
prticas, ligada ao que razovel crer, tem vnculos indiscu-
tveis com a idia de senso comum, sendo uma das tarefas da
filosofia precisar e sistematizar as idias de senso comum,
eliminando delas, na medida do possvel, as ambigidades e
as confuses, bem como as incompatibilidades que a adeso a
tais idias acarretaro para um pensamento um pouco mais
12. Ibid., 26.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
159
aprofundado. Em nome das exigncias de clareza e de coe-
rncia, a reflexo filosfica, partindo do senso comum, che-
ga construo dos grandes sistemas, que so obras-primas
da filosofia.
Uma noo caracterstica de todas as teorias da argu-
mentao, j analisada por Aristteles, a do lugar-comum.
O lugar-comum , antes de tudo, um ponto de vista, um va-
lor que preciso levar em conta em qualquer discusso e
cuja elaborao apropriada redundar numa regra, numa m-
xima, que o orador utilizar em seu esforo de persuaso.
Os lugares-comuns so, em relao ao pensamento no es-
pecializado, o que so os lugares especficos em relao a
uma disciplina particular. Se os princpios gerais do direito
nada mais so do que os lugares especficos do direito, afir-
maes de ordem muito geral, como as que Aristteles ana-
lisou nos Tpicos, e que analisamos no Tratado da argu-
mentao( 21 a 25), fornecem os princpios iniciais a um
pensamento no especializado. Opusemos os lugares da quan-
tidade (" superior o que mais til ao maior nmero, o que
mais duradouro") aos lugares da qualidade (" superior o
que nico, incomparvel, o que raro e dificil"), examina-
mos os lugares da ordem ("o que causa superior ao que
apenas efeito"), da superioridade do que existe sobre o que
apenas possvel etc.
Os lugares-comuns desempenham na argumentao um
papel anlogo ao dos axiomas em um sistema formal. Podem
servir de ponto inicial justamente porque os supomos comuns
a todos os espritos. Mas diferem dos axiomas porque a ade-
so que se lhes concede no fundamentada na evidncia
deles, mas, ao contrrio, na ambigidade deles, na possibili-
dade de interpret-los e de aplic-los de modos diversos.
assim que uma reflexo sobre a liberdade pode partir de um
lugar-comum tal como "a liberdade vale mais do que a es-
cravido". Mesmo tratando-se de uma banalidade, ela pode
160
LGICA JURDICA
ainda assim, pela reinterpretao das noes de liberdade e
de escravido, resultar numa filosofia original, como a de
Spinoza. Mas no porque se est de acordo sobre as teses
gerais (" preciso procurar o bem e evitar o mal", "no se
deve infligir sofrimentos inteis") que se estar de acordo
sobre os casos de aplicao. V-se por a que o acordo sobre
os lugares-comuns, como o acordo sobre os fatos e os valo-
res, de modo algum garante o acordo sobre sua aplicao con-
creta e, portanto, sobre as concluses a que chegaremos.
59. evidente que os fatos, os valores, os lugares-co-
muns, que serviro de ponto inicial ao orador, sempre cons-
tituem apenas uma escolha efetuada em meio a uma massa
de dados igualmente disponveis. O orador, ao escolher tais
fatos, tais valores, tais lugares em vez de tais outros, ao res-
saltar a importncia deles, graas a diversas tcnicas de apre-
sentao, buscar conferir-lhes uma presena, coloc-los no
primeiro plano da conscincia dos ouvintes.
A noo de presena, central na teoria da argumentao,
enquanto no desempenha nenhuma funo na lgica tradi-
cional, refere-se, inicialmente, a uma presena efetiva, fsica,
como o atesta esta bela histria chinesa narrada por Mncio
13
:
"Um rei v passar um boi que deve ser sacrificado. Sen-
te piedade dele e ordena que o substituam por um carneiro.
Confessa que isto aconteceu porque via o boi e no via o
carneiro."
O provrbio "longe dos olhos, longe do corao" expri-
me a influncia que a proximidade ou a distncia, no espao
e no tempo, exercem sobre a afetividade. O que distingue o
homem dos animais o fato de ser capaz de combater a pree-
minncia daquilo que est prximo, com a evocao, por
13. G. Pauthier, Confucius et Mencius, Paris, 1852, pp. 230 ss.-
Cf. Trait de l 'argumentation, p. 156.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 161
meio do discurso, do que est distante. As tcnicas do dis-
curso podem, assim, como observou Lorde Bacon, "aplicar
a razo imaginao para melhor mover a vontade"
14

Nunca ser demais insistir sobre o papel que desempe-
nham as figuras de retrica na obteno desse efeito de pre-
sena, principalmente a amplificao, desenvolvimento ora-
trio de um assunto, a congrie, amplificao por enumera-
o das partes de um conjunto, a repetio, o pseudodiscur-
so direto, no qual se atribuem ficticiamente palavras a algum,
a hipotipose, na qual se descreve um acontecimento como se
se desenrolasse ante nossos olhos, a en/age do tempo, em
que se substitui um tempo por outro, contrariando as regras
da gramtica (se falas, ests morto )
15
A arte da apresenta-
o, em vez de produzir um simples efeito literrio ou orna-
mental, tem uma inegvel funo persuasiva. Desde o sculo
XVI, por influncia das idias de Pierre Ramus, estudaram
as figuras de retrica fora de seu contexto, trataram-nas como
flores de estufa, desprezando sua funo dinmica, entre-
tanto inegvel, no discurso que visa a persuadir. Seria til, e
j procuramos faz-lo ocasionalmente em nosso tratado re- ,
tomar o exame de todas as figuras de retrica, mostrando
que so figuras de estilo apenas quando se revelam inefica-
zes do ponto de vista argumentativo. Em contrapartida, quan-
do so plenamente eficazes, nem sequer as percebemos como
figuras, de tal modo a maneira de se exprimir parece ento
adaptada situao
16

60. Para comunicar-se com seu auditrio, o orador h
de considerar a lngua como um vasto arsenal no qual esco-
lher os meios que lhe parecem mais favorveis a sua tese.
14. Francis Bacon, Ofthe Advancement ofLearning, Oxford Uni-
versity Press, Li v. II, XVIII. 1; ref. Trait de l'argumentation, p. 157.
15. Ibid., pp. 235-239.
16. Ibid., 41.
162 LGICA JURDICA
Toda exposio dos fatos pode situ-los em diversos
nveis de generalidade. Uma mesma ao, a de apertar as por-
cas de um carro, tambm pode ser descrita como uma con-
tribuio para o esforo de exportao do pas. A escolha de
um termo pode ser valorizadora ou depreciativa. Associan-
do dois termos pode-se ressaltar o primado atribudo a um
ou a outro, tornando um ou outro o substantivo ou o adjeti-
vo: h uma diferena ente "um corpo animado" e "uma alma
encarnada"
17

A maneira de juntar as proposies, coordenando-as ou
subordinando-as, permite orientar o pensamento e hierar-
quizar os acontecimentos descritos. As tcnicas de apresen-
tao podem acentuar a singularidade dos acontecimentos,
naquilo que tm de particular e mesmo de nico ou, pelo
contrrio, no que tm de exemplar e que reclama uma gene-
ralizao, uma subsuno sob uma categoria de acontecimen-
tos semelhantes
18

Que fazer quando a adeso simultnea a vrios valores
ou a vrias regras redunda, em casos particulares, em incom-
patibilidades ou antinomias? O senso comum considerava-
lores, admitidos por todos, a liberdade e a justia. Mas pode
acontecer, mal os definimos desta ou daquela maneira, que
eles venham a chocar-se em uma situao particular. Parare-
solver a incompatibilidade que se apresenta, ser necessrio
sacrificar um dos dois valores ou redefinir um deles, a fim
de subordin-lo ao outro. Para tanto, dissociamos uma noo,
qualificando de aparentes alguns de seus aspectos. Se certa
concepo da justia conduz a uma tirania que queremos a
todo custo evitar, ns a qualificaremos de justia aparente.
Se certo uso da liberdade viola o ideal de justia, ao qual con-
cedemos primazia dentro de certa viso do homem e da so-
17. lbid., 30 a 33.
18. Sobre o raciocnio pelo exemplo, ibid., 78.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
163
que se trata de licena ou de liberdade apa-
rente. E assun que a soluo dos conflitos entre valores, aceitos
pelo senso comum, pode conduzir a concepes filosficas e
ideolgicas diferentes, pois h vrias maneiras de resolver um
conflito entre valores e normas mltiplos em dada situao.
A do pensamento jurdico sobre o pensa-
mento fllosoflco est em que, ao contrrio deste que pode con-
com frmulas gerais e abstratas, o direito obrigado a
considerar a soluo das dificuldades que surgem quando se
de aplicar essas frmulas gerais soluo de problemas
particulares. Os filsofos ficaro satisfeitos quando formula-
rem um princpio como o imperativo categrico (Age de modo
que a mxima de tua ao possa tornar-se tambm a lei de
uma legislao universal) ou o princpio utilitarista (Age de mo-
do que alcances a maior utilidade para o maior nmero). Mas
um jurista no pode limitar-se ao enunciado de tais princpios.
Uma vez formulado o princpio da responsabilidade civil ( Art.
1382 do Cdigo de Napoleo: "Toda e qualquer ao do ho-
mem que cause a outrem um dano obriga o autor do dano a
repar-lo") o jurista ter de propor-se questes concernen-
tes sua aplicao: as reflexes a este respeito fizeram sur-
gir bibliotecas de comentrios. Seria muito til, para todos
os .que se interessam pela filosofia prtica, inspirar-se na ma-
neua pela qual os juristas consideram esses problemas
19

A busca das solues concretas obrigar muitas vezes a
reinterpretar os princpios, a opor o esprito letra da lei, o
ponto de vista pragmtico, que leva em considerao as con-
seqncias resultantes da aplicao de uma regra, ao ponto de
vista formalista, o da aplicao literal do texto
20
Adotando
19. Cf. meu estudo "Ce que !e philosophe peut apprendre par
l'tude du droit", Droit, mora/e et philosophie, pp. 135-147, e "Scep-
ticisme moral et philosophie morale", ibid., pp. 73-78.
20. Cf. "Ce qu'une rflexion sur !e droit peut apporter au philo-
sophe", Justice et raison, pp. 252-253.
164 LGICA JURDICA
um ou outro ponto de vista interpretaremos, de modo mais
rgido ou mais flexvel, os termos da lei: se consideramos as
noes instrumentos de ao sobre os espritos somos leva-
dos inevitavelmente, s vezes at inconscientemente, a adap-
t-las ao papel que lhes atribudo nas controvrsias inte-
lectuais. Nada mais caracterstico a este respeito que os
posicionamentos opostos, adotados pelos professores Bobbio
e d'Entreves, em 1957, por ocasio da sesso do Instituto
Internacional de Filosofia Poltica consagrada ao direito na-
tural. Enquanto o primeiro, adotando a posio de Kelsen,
via no direito natural um sistema da mesma natureza que o
direito positivo, mas cujo contedo variava conforme seus
diferentes defensores, para o professor d'Entreves o direito
natural no tinha contedo determinado, mas limitava-se a
exprimir uma aspirao justia, devendo limitar o arbtrio
do legisladof
1

Tratando as noes como instrumentos adaptveis s
mais diversas situaes, j no haver razo para buscar, ao
modo de Scrates, o verdadeiro sentido das palavras, como
se houvesse uma realidade exterior, um mundo das idias, s
quais as noes devam corresponder. A questo do sentido
das palavras deixa de ser um problema terico, com uma
nica soluo, conforme ao real, mas toma-se um problema
prtico, o de encontrar, ou elaborar se for o caso, o sentido
mais bem adaptado soluo concreta que se preconiza por
uma ou outra razo. claro que aqueles que propem para
o mesmo problema uma soluo diferente, talvez oposta, s
raramente estaro de acordo sobre o sentido e o alcance dos
termos que intervm em sua apresentao
22
V-se imediata-
21. Cf. suas comunicaes no volume Le droit nature!, Presses
Universitaires de France, Paris, 1959, pp. 147-158 e pp. 175-190.
22. V. a esse respeito, em Le champ de l'argumentation, "Les
notions et l'argumentation", pp. 79-99, "Avoir un senset donner un
sens", pp. 64-78, e Trait de l 'argumentation, 33-35.
,,..,..,
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
165
mente por que, para pr fim ao conflito, o juiz, ao decidir
com autoridade o modo de interpretar a lei, decidir, ao mes-
mo tempo, a vitria de uma ou da outra parte.
61. Espero que as pginas precedentes tenham posto
em evidncia o fato de que aquele que argumenta e procura
exercer com seu discurso uma influncia sobre seu auditrio
no pode evitar fazer escolhas. Estas incidiro tanto sobre as
teses em que ele apoiar sua argumentao como sobre a ma-
neira de formul-las. Pode at suceder que dois oradores, que
se opem em uma controvrsia e que deveriam portanto, apa-
rentemente, tratar do mesmo assunto, apresentem exposies
to diferentes que algum que ignorasse tudo do contexto po-
deria crer que se trata de problemas que nada tm em comum:
confrontando-os um com o outro que ele perceber que os
dois discursos propem solues incompatveis e que, ado-
tando o ponto de vista de um dos oradores, no se pode admi-
tir o do outro, e vice-versa. Para quem deve tomar uma posi-
o, essencial estabelecer os pontos de desacordo e recon-
duzir, a partir deles, os discursos a um plano em que as teses
opostas possam ser comparadas, e no qual os argumentos ale-
gados a favor da primeira soluo se tomem objees se-
gunda e vice-versa.
Nas controvrsias polticas, quando cada orador se diri-
ge a seus prprios adeptos e limita-se a apresentar seu pr-
prio ponto de vista, de modo que eles reconheam quo
justa a causa deles, a ausncia de um ponto de vista oposto fa-
cilita a comunho em tomo de valores aparentemente incon-
testes. Uma atitude assim parece, primeira vista, incom-
preensvel, se os diferentes discursos se dirigem ao mesmo
auditrio. Mas pode ocorrer que o auditrio seja o mesmo ape-
nas na aparncia. De fato, na teoria da argumentao, o audi-
trio no definido como o conjunto daqueles que escutam
um discurso, mas antes como o conjunto daqueles aos quais
166
LGICA JURDICA
visa o esforo de persuaso. Ora, pode suceder que cada um
dos oradores dirija-se apenas a uma parte do auditrio, aos
seus partidrios, que admitiro sem dificuldade suas premis-
sas e sua argumentao.
62. Como evitar esta diviso do auditrio, que impede
qualquer posicionamento imparcial? Para remediar esta difi-
culdade, a filosofia e o direito recorrem a tcnicas diferentes.
A filosofia, como tal, dirige-se razo, ou seja, ao audi-
trio universal, ao conjunto daqueles que so considerados
homens razoveis e competentes no assunto. Se, de fato, dois
oradores, tendo concepes diversas sobre o que admitem
os homens razoveis e competentes, dirigem seus discursos
a auditrios diferentes, a controvrsia poder iniciar, como
sobre qualquer outra questo filosfica, com uma referncia
ao senso comum, na medida em que este permite transcen-
der, metodologicamente, as divergncias ideolgicas entre as
filosofias
23
Essa abordagem, que permite compreender a pos-
sibilidade de uma discusso entre filsofos de tendncias di-
ferentes, de modo algum garante que se chegar a um acordo
nem sobre as solues propostas nem sobre as teses que se
supe que o auditrio universal, encarnao da razo, aceita
no incio. por este motivo, alis, que as discusses entre fi-
lsofos podem continuar indefinidamente, no desempenhan-
do o fator tempo, em princpio, nenhum papel neste assunto.
possvel que outro filsofo continue um debate que tenha
sido interrompido por falta de tempo. Ele poderia at apresen-
tar uma discusso entre interlocutores que jamais se encontra-
ram em vida, como nos clebres dilogos entre os mortos.
23. Cf., a respeito de uma discusso entre um existencialista e um
marxista, meus "Remarks on the papers of professor Wild and Dr.
Dunham", in Dialogues on the Philosophy of Marxism, publicados
por J. Somerville e H. L. Parsons, Greenwood Press, Westport
(Conn.), 1974, pp. 360-366.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 167
No direito, em contrapartida, essencial que os litgios
terminem num lapso de tempo razovel para que se alcance
a paz judiciria. necessrio, portanto, solues que possam
intervir definitivas. preciso evitar que, logo no incio, se
instaurem debates interminveis a propsito de qual audit-
rio competente para decidir da soluo do litgio. pores-
ta razo que os problemas de competncia e, de modo mais
geral, de procedimentos, sero objeto de uma regulamentao
preliminar, que inserir o debate judicirio em um contexto
apropriado. Na ausncia de um acordo preliminar sobre es-
tas questes, quando os litgios permanecem indefinidamen-
te sem soluo judiciria, a parte que se cr capaz de impor
seu ponto de vista ao adversrio no hesitar em recorrer
fora. O recurso ao direito apresenta-se assim como o ramo
de uma alternativa, aceito pelos homens e pelas sociedades
organizadas, que preferiram no fazer justia pelas prprias
mos, recorrendo violncia, mas confiar nas instituies
judicirias, cuja autoridade reconhecem e cuja competncia
no contestam. Mas no se deve perder de vista que, em cir-
cunstncias particulares, este assentimento pode ser ques-
tionado outra vez, como sucede nas guerras e revolues. O
primeiro passo desse novo questionamento consiste na con-
testao da legitimidade, portanto da autoridade das institui-
es existentes, da ordem legalmente estabelecida, que sero
apresentadas, no como a expresso de um acordo prelimi-
nar, mas como o resultado de uma simples relao de foras,
que uma ideologia falaciosa busca legitimar, para assegurar-
lhe a perpetuao
24

Enquanto os axiomas de um sistema formal fazem abs-
trao de qualquer contexto - o que permite comparar um
sistema formal a um jogo como o de xadrez - a argumenta-
24. Cf. minha explanao "Autorit, idologie et violence", Le
champ de l'argumentation, pp. 207-218.
168 LGICA JURDICA
o insere-se necessariamente em um contexto psicossocial,
que no pode ser totalmente separado das foras subjacen-
tes, sejam elas militares, econmicas, institucionais ou ideo-
lgicas. Falar de um argumentao pura, ou de uma teoria pu-
ra do direito, desprezar elementos sem os quais o raciocnio
prtico funcionaria, por assim dizer, no vazio: essa uma
perspectiva que s pode atrair os que ignoram tudo sobre a
argumentao e vem o raciocnio prtico conforme o mo-
delo do raciocnio terico e, de preferncia, de um racioc-
nio formal.
Essa aproximao que levou bom nmero de filso-
fos, em busca dos primeiros princpios da moral, a apresen-
t-los como evidentes ou, ao menos, como no controverti-
dos em seu meio, de tal modo parecem impor-se em dado
clima ideolgico. Ora, basta demonstrar que tais princpios
so numerosos, que parecem primeira vista incompatveis,
ainda que possamos nos esforar para concili-los, para nos
darmos conta do que tm de vago e de quanto duvidosa sua
evidncia. De fato, trata-se antes de presunes do que de evi-
dncias.
63. Em uma notvel comunicao intitulada "Presun-
es"25 o professor Patrice Day nos apresenta trs princpios,
por ele qualificados de conservador, liberal e socialista. O
princpio conservador o que presume a superioridade do que
existe, das tradies e costumes aceitos, das regras e insti-
tuies reconhecidas, da a importncia que se atribui aos
precedentes na vida social e no direito. Como a continuao
daquilo que , a conformidade aos precedentes parece ser
evidente, tudo que da se afasta, em contrapartida toda novi-
dade, no nem um pouco evidente. Da resulta que, citan-
25. P. Day, "Presumptions", in Actes du XI/I' Congres Interna-
tional de Philosophie, Herder, Viena, 1970, vol. 5, pp. 137-143.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
169
do um soci_logo ingls, "a mudana sempre, em toda parte e
em tudo, exige uma justificao"
26
. O princpio liberal, cujo
porta-voz clssico J. Stuart Mill, afirma que "ser sempre
melhor, caeteris paribus, deixar os homens livres em suas
decises em vez de constrang-los"
27
. A presuno atual, neste
ca_s?, a fa;or da liberdade. Tudo o que no proibido per-
mitido, e e qualquer limitao da liberdade, nesta perspectiva,
que deve ser justificada. Na opinio de Sir I. Berlin, pelo con-
trrio, e essa a presuno socialista, "a igualdade no exi-
ge razes, somente a desigualdade deve fornec-las"
28
.
Cada um desses trs princpios, alegado isoladamente
constitui um lugar-comum, um princpio geral de conduta:
que apresentado como evidente e no tendo nenhuma ne-
cessidade de prova: como presumidamente vlido, o nus
da prova incumbiria todas as vezes quele que, em um caso
especfico, quisesse afastar-se dele: dever fornecer boas ra-
zes para no se pautar por ele. Mas vendo que, conforme
os autores, um ou outro apresentado como fora de discus-
so, parece dificil tratar todos os trs como evidentes, quan-
do cada um deles fornece uma boa razo para no seguir os
dois outros. Alm do mais, se quisermos vincular nossa argu-
mentao a um ou outro desses princpios, seremos obrigados
a precisar-lhes o contedo. De fato, no s as idias de liberda-
de e igualdade so suscetveis de interpretaes diversas, mas a
idia do que atualmente reconhecido como aceito ou como
vlido em determinado meio, em determinada poca, pode
ocasionar numerosas controvrsias. Conforme a idia que te-
mos do direito, por exemplo, o que juridicamente obrigatrio
ser limitado s leis positivas e aos costumes reconhecidos ou
'
26. Cf. B. Wootton, Social Foundations of Wage Policy, Lon-
dres, 1958, p. 62.
27. J. Stuart Mill, On Liberty, Cap. I.
28. I. Berlin, "Equa1ity", Proceedings ofthe Aristotelian Society,
vol. LV, Londres, 1956, p. 305.
170 LGICA JURDICA
ento poderemos incluir precedentes judicirios, lugares-co-
muns e lugares especficos, bem como princpios gerais do di-
reito admitidos por todos os povos civilizados. Da resulta que
no basta ter princpios gerais como ponto inicial de uma argu-
mentao: preciso escolh-los de um modo tal que sejam acei-
tos pelo auditrio, formul-los e apresent-los, interpret-los
enfim, para poder adapt-los ao caso de aplicao pertinente.
64. Em um sistema formal, uma vez enunciados os axio-
mas e formuladas as regras de deduo admitidas, resta ape-
nas aplic-los corretamente para demonstrar os teoremas de
uma forma impositiva. Se a demonstrao estiver correta,
deveremos inclinar-nos diante do resultado obtido e, se acei-
tarmos a verdade dos axiomas, admitir a verdade do teorema,
enquanto no tivermos dvidas sobre a coerncia do siste-
ma. O mesmo, porm, no acontece quando argumentamos.
As tcnicas de argumentao fornecem todo um arsenal
de razes mais ou menos fortes, mais ou menos pertinentes,
mas que podem, partindo de um mesmo ponto, conduzir a
concluses diferentes e, por vezes, at opostas. Os argumentos
podem fortalecer-se mutuamente, mas podem tambm com-
bater-se, e raro que, contra as razes em favor de uma tese,
no se possam alegar razes em sentido contrrio. A argu-
mentao nunca impositiva como a demonstrao, sendo
por isso que ser mais freqente o acordo sobre o ponto ini-
cial da argumentao do que sobre as concluses para as quais
tende o discurso do orador.
Quais so as tcnicas argumentativas mais conhecidas?
Analisamos perto de uma centena: a terceira do Tratado da
argumentao (pp. 251-674) -lhes quase inteiramente consa-
grada. No vamos retomar aqui essas anlises, uma tarefa co-
mo essa no pode ser realizada no espao de que dispomos.
Basta assinalar que possvel distinguir entre os argu-
mentos, as tcnicas de ligao e as tcnicas de dissociao de
noes.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 171
As tcnicas de ligao comportam argumentos quase
lgicos, argumentos fundamentados na estrutura do real e os
que fundamentam a estrutura do real.
Os argumentos quase lgicos tm uma estrutura que
lembra os raciocnios formais, lgicos ou matemticos: tais
como os argumentos que recorrem a uma definio, ou a
uma anlise, e lembram o princpio de identidade; tais como
os argumentos que enunciam uma incompatibilidade e lem-
bram o princpio de contradio; tais como os argumentos
que lembram uma transitividade formal ("os amigos de meus
amigos so meus amigos"), tal como a argumentao pelo
sacrifcio que lembra uma pesagem: aquilo a que se sacrifi-
ca um valor reconhecido ter normalmente valor superior.
Os argumentos quase lgicos sempre podem ser contesta-
dos, pois, pondo em evidncia o que os distingue das demons-
traes formais, demonstraremos ao mesmo tempo as obje-
es que lhes podem ser feitas e que lhes tiram todo valor
impositivo.
Os argumentos fundamentados na estrutura do real uti-
lizam as ligaes de sucesso ou as de coexistncia. As liga-
es de sucesso concernem aos acontecimentos que se se-
guem no tempo, tais como a causa e o efeito. Permitem buscar
a causa a partir dos efeitos, chegar concluso da existncia
da causa pela dos efeitos, ou apreciar a causa pelos efeitos
(argumento pragmtico )1
9

65. Cada tipo de filosofia, cada metodologia, valorizar
um ou outro tipo de argumento, pondo em discusso o valor
dos demais. O utilitarismo, por exemplo, recorrer de prefe-
rncia ao argumento pragmtico, ou seja, ao argumento pelas
conseqncias. Bentham declara-o formalmente: "O que dar
uma boa razo em matria de lei? alegar os bens e os males
29. Trait de l'argumentation, 62.
172 LGICA JURDICA
que essa lei tende a produzir ... O que dar uma falsa razo?
alegar pr ou contra uma lei algo que no sejam os seus efei-
b 1
"30
tos, tanto para o em quanto para o ma .
Se os utilitaristas s do valor ao argumento pragmtico,
os formalistas, como Kant, que exigem uma adeso absolu-
ta s regras, acontea o que acontecer- "o dever o dever",
"a lei a lei"-, fazem essa obedincia depender de critrios
intrnsecos. evidente que esta oposio se far notar tam-
bm na atitude de quem interpreta e aplica um texto: ao res-
peito pela letra da lei oporo a interpretao cujos efeitos
forem mais teis socialmente.
Mas o argumento pragmtico no to fcil de ser apli-
cado. Como escolher, em meio multiplicidade quase infi-
nita das conseqncias possveis de um ato, aquelas atribu-
veis ao ato em questo, e a ele apenas? Sabemos quantas
dificuldades surgem, quase insuperveis em muitos casos,
quando se trata de determinar os danos resultantes de uma
falta. Os juzes, em desespero de causa, recorrem comu-
mente a uma noo ligada idia de normalidade ou das
conseqncias previsveis, ou razoveis, para deter o encadea-
mento das conseqncias com infindveis desenvolvimentos.
Semelhante poltica judiciria no resulta de modo algum
do princpio utilitarista, que exige que se leve em considera-
o todas as conseqncias, boas ou ms, e nunca indicou
como poderia realizar uma escolha entre elas.
Por outro lado, com muita freqncia, a apreciao das
mesmas conseqncias, contrariamente ao que pretendeu
Bentham, no pode ser feita de modo objetivo, idntico para
todos os homens. Como apreciar, numa perspectiva utilita-
rista, o pecado original, tal como est descrito na Bblia, se
as conseqncias que dele resultam so, de um lado, privar
30. Bentham, Oeuvres, Bruxelas, 1840, t. 1, Prncipes de lgis-
lation, Cap. XIII, p. 39.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 173
Ado e Eva da imortalidade, aps terem sido expulsos do pa-
raso e, do outro, dotar o primeiro casal de uma posteridade,
origem do desenvolvimento da espcie humana, com os bens
e os males que da advieram?
Em caso de desacordo sobre o valor das conseqncias,
na opinio de quem deveremos confiar? Ser necessrio se-
guir a opinio da maioria? Quem so aqueles que tero voz
ativa? Seria melhor seguir, como sugere J. Stuart Mill, a opi-
nio dos homens mais competentes, mais qualificados, dos
que so moralmente superiores? Mas, nesse caso, sero ne-
cessrios outros critrios do valor moral deles, e no a ava-
liao das conseqncias, pois no se poder deixar de consi-
derar as intenes, a boa vontade do agente, s quais a moral
do dever sensvel acima de tudo.
66. Assim que introduzimos noes tais como a inten-
o, passamos para uma argumentao fundamentada nas
relaes de coexistncia. J no se trata, nesse caso, de uma
ligao entre acontecimentos, mas de uma ligao entre duas
realidades de nvel desigual, sendo uma a manifestao da
outra, considerada mais estvel e com um valor explicativo.
Tal a relao entre uma pessoa e seus atos. O ato consi-
derado a expresso da pessoa, que responsvel por seus
atos. Quer se considere, maneira de Leibniz, a pessoa um
sujeito cujos atos seriam apenas manifestaes predetermi-
nadas, quer, pelo contrrio, se considere, maneira do exis-
tencialismo, a pessoa realizando-se atravs de seus atos, esta
ligao essencial, tanto moral quanto ao direito, pois sem
ela a prpria idia de imputabilidade, bem como a de res-
ponsabilidade seriam incompreensveis.
Conforme a forma como associarmos o agente e os atos,
chegaremos a argumentaes diferentes em termos de deter-
minismo ou de liberdade. A partir desse modelo que, por
outro lado, se elaboraro as categorias que caracterizam as
174 LGICA JURDICA
cincias humanas e, especialmente, a histria
31
A elabora-
o destas categorias - o cristianismo, o feudalismo, o ro-
mantismo, o barroco, a nao francesa etc.- dar certa uni-
dade s realidades, obras, instituies s quais ser atribudo
um esprito comum, o esprito do tempo (Zeitgeist), o esp-
rito do povo ( Volksgeist), uma viso comum do mundo, um
estilo comum. Encontraremos entre estas categorias e suas
manifestaes relaes anlogas s estabelecidas entre a
pessoa e seus atos, relaes que daro ocasio a argumentos
de mesma estrutura; e elas permitiro esse ordenamento, es-
sa forma particular de inteligibilidade que caracteriza a com-
preenso da histria.
67. Ao lado dos argumentos fundamentados na estrutura
do real necessrio conceder um amplo espao queles que
fundamentam a estrutura do reaP
2
, tais como os raciocnios
pelo exemplo, pelo modelo ou pela analogia, graas aos quais
identificaremos regularidades, leis ou estruturas, que serviro
de base aos argumentos fundamentados na estrutura do real.
A argumentao pelo exemplo ou pelo modelo um
raciocnio graas ao qual se passar de um caso particular a
outro caso particular, ou de um caso particular a uma regra
33

No caso do exemplo, a concluso diz respeito ao que , no
caso do modelo, ao que deve ser. Mas a utilizao destes ra-
ciocnios pode tambm gerar controvrsias.
De fato, quando se passa de um caso particular a outro,
necessrio, para que o argumento pelo exemplo seja apli-
31. Cf. a esse respeito Ch. Perelman e L. Olbrechts-Tyteca,
"Acte et personne dans l'argumentation", Rhtorique et philosophie,
Presses Universitaires de France, Paris, 1952, pp. 49-84, e minha ex-
posio "Sens et catgories en histoire", Le champ de l'argumenta-
tion, pp. 372-390.
32. Cf. Trait de l'argumentation, ~ parte, Cap. III, pp. 471-549.
33. Ibid., 78 e 80.
~ ..

LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
175
cvel, que o segundo caso seja suficientemente semelhante
ao primeiro, que possa ser desprezado o que os diferencia. O
r ~ c u r s o ao precedente, como deciso anterior que deve ser-
vir de modelo deciso atual, suscita no direito problemas
da mesma natureza. Acontece de as partes adversas invoca-
rem precedentes diferentes para determinar a ratio deciden-
di no litgio em que se defrontam. Qual o precedente mais
apropriado que fornecer a ratio, a regra de soluo do lit-
gio? Muitas vezes, para influenciar o tribunal, uma das par-
tes no se contentar em pr em evidncia a similitude de duas
situaes, mas recorrer ao argumento pragmtico, alegando
conseqncias sociais, favorveis ou desfavorveis, que resul-
tariam da adoo de um ou outro dos precedentes. V-se, por
este exemplo, como as tcnicas complexas da argumentao
so utilizadas no raciocnio do juiz.
Quando se trata de passar do caso particular regra,
trate-se de uma lei ou de uma norma, o grande problema se-
r determinar a classe da qual o exemplo ou o modelo cons-
tituem um caso particular. At onde possvel levar a gene-
ralizao? Quais so os traos prprios do caso particular
que cabe desprezar porque acidentais e no representativos?
Foi para facilitar a eliminao desses elementos secundrios
que se imaginou o mtodo das variaes concomitantes. Com
a mesma finalidade, sero construdas hipteses, que sero
submetidas prova da experincia, para ver se esta confir-
ma a hiptese ou, ao contrrio, obriga a modific-la, por cau-
sa da ocorrncia de um caso invalidante
34

68. O raciocnio por analogia, cujo valor muito con-
testado na metodologia cientfica, foi, nesta, limitado: reco-
nheceu-se sua funo heurstica, como instrumento de inven-
34. Cf., a esse respeito, os trabalhos metodolgicos de K. Popper
e, especialmente, La logique de la dcouverte scientifique, Payot, Pa-
ris, 1973.
176 LGICA JURDICA
o das hipteses, mas foi-lhe negado todo valor probatrio.
normal, alis, atribuir analogia um estatuto subordinado,
quando se dispe de um critrio experimental que permite
testar o valor das hipteses. Mas em muitas reas, de modo
especial na filosofia, a analogia, tal como a concebo, cons-
titui um modo de raciocnio essencial e imprescindveP
5

A analogia estabelece uma proporo: a est para b,
como c est para d. Trata-se de esclarecer, por meio de uma
relao conhecida (c est para d), qual chamamos foro,
uma relao menos conhecida (a est para b), que o tema
do discurso. Esta relao assimtrica entre o tema e o foro
que distingue a analogia da proporo matemtica, na qual a
igualdade das relaes simtrica. Na proporo matemti-
ca estabelecemos relaes puramente formais entre elemen-
tos homogneos. Essa homogeneidade inconcebvel na ana-
logia, cuja funo epistemolgica de fazer conhecer melhor,
estruturar ou avaliar o tema graas ao foro, pressupe a he-
terogeneidade dos elementos.
Eis, por exemplo, a maneira pela qual Escoto Erigena
descreve a ao da graa divina sobre a vontade humana,
servindo-se do foro da viso: "o homem envolto em trevas
espessas, embora tendo o sentido da viso, nada v, porque
nada pode ver, antes que venha do exterior a luz"
36
Assim o
aparecimento da "luz da misericrdia divina" cura "a vonta-
de doente e destri a noite dos pecados e sua culpabilidade".
O papel da analogia ser diferente conforme ela puder
ou no ser objeto de um controle experimental. Raciocinan-
do sobre as propriedades da corrente eltrica por analogia
35. Cf. Trait de l'argumentation, 82 e 86, e meu artigo
"Analogie et mthaphore en science, posie e philosophie", Le champ
de l'argumentation, pp. 271-286. Cf. tambm P. Ricoeur, La mta-
phore vive, Le Seuil, Paris, 1975, e tambm meu livro L 'empire rh-
torique, Vrin, Paris, 1977, cap. X, Analogie et mtaphore.
36. Cf. Trait de l'argumentation, p. 513.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
177
com a corrente de gua, seremos levados a construir expe-
rincias que indicaro at onde podemos prolongar a analogia
sem que sejamos contraditos por elas. Mas, quando se afir-
ma que o homem est para Deus como a criana est para o
adulto, esta analogia no pode ser submetida a um controle
emprico. Neste caso, instaurada a controvrsia, poderemos
apenas opor uma analogia outra. Diremos, por exemplo, que
o homem est para Deus como o finito est para o infinito:
as concluses que tiraremos dessa segunda analogia sero
bastante diferentes, mas to incontrolveis quanto as deriva-
das da primeira. Assim sendo, a escolha de uma ou de outra
analogia ter de ser justificada por toda espcie de conside-
raes: o emprego da analogia, em vez de constituir uma hi-
ptese de trabalho, sujeita ao controle da experincia, como
sucede nas cincias, redunda numa concepo filosfica ou
teolgica do real, estruturado pela analogia.
Uma vez admitida e integrada na lngua, a analogia po-
de fornecer, graas catacrese, um modo de expresso to
usual e inconteste que o aspecto metafrico da frmula pas-
sa desapercebido, a no ser que, de um modo ou de outro,
desperte-se a metfora adormecida.
Assim que a expresso "encadeamento das idias"
conduz Descartes a admitir naturalmente que a concluso de
um raciocnio no mais slida do que o mais frgil de seus
elos. "E certamente", escreve ele, "a onde um ponto omi-
tido, ainda que o menor, imediatamente a corrente rompida,
e toda a certeza da concluso se esvai."
37
Mas se a argumen-
tao, ao contrrio da deduo, no for percebida ao modo
de uma corrente, mas como um tecido, admitiremos facil-
mente que sua trama possa ser mais slida do que cada um
o o - 38
dos fios que entram em sua const1tu1ao .
3 7. Descartes, "7' regle pour la direction de 1' esprit", Oeuvres,
Ed. de la Pliade, p. 58.
38. Cf. Le champ de l'argumentation, p. 277.
178 LGICA JURDICA
Aceitar uma analogia aceitar as conseqncias que
dela decorrem, seja para estruturar, seja para avaliar os ele-
mentos do real. Resulta da que toda filosofia original, que
introduz uma nova viso do mundo, acompanhada de uma
nova analogia fundamental, que procura justificar, graas a
seu sistema argumentativo.
69. Cada viso filosfica original tende a demonstrar que
o que at ento se considerava real no passa de aparncia.
A oposio da realidade aparncia apresenta um caso tpi-
co daquilo que qualifico de dissociao de idias. Diante de
duas afirmaes incompatveis concernentes ao real (esta
vara mergulhada na gua reta ou no ), preciso escolher
entre o que se escolher como real e o que se desqualificar
como iluso ou aparncia. Distinguiremos do mesmo modo
a justia real da justia aparente, a democracia real da demo-
cracia aparente (ou formal ou legal), o mundo fenomnico
do mundo das coisas em si: no seio das noes comumente
admitidas dissociaremos dois aspectos, um dos quais ser des-
qualificado em razo da introduo de um novo critrio da-
quilo que constitui o real, a verdadeira democracia ou a ver-
dadeira justia. assim que cada nova filosofia reestrutura
o real comum, ou, pelo menos, o que era reconhecido como
tal antes de seu aparecimento
39

Se essa filosofia se difundir, se sua viso das coisas for
admitida, ela influenciar o uso comum e a linguagem de
todos os dias. Ser assim que as filosofias dominantes do
Ocidente deixaro sua marca na linguagem do senso comum:
as distines estabelecidas por Plato e Aristteles se propa-
garo, a partir do grego e do latim, nas lnguas europias.
39. Cf. a esse respeito "Le rel cornmun et !e rel philosophi-
que", Le champ de l'argumentation, pp. 253-264, e, de modo mais
geral, sobre as dissociaes, Trait de l'argumentation, ~ parte, Cap.
IV, pp. 550-609.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 179
Parecero bvias, e apenas anlises aprofundadas, estudos
de semntica comparada nos tornaro conscientes da depen-
dncia de nossa linguagem e de nossos modos de pensar
para com filosofias que impregnaram nossa cultura.
Para dar-se conta de seu impacto, basta apresentar al-
guns "pares filosficos", que resultaram das dissociaes de
noes realizadas pelos filsofos, segundo o modelo do par
"aparncia/realidade": ato/pessoa, subjetivo/objetivo, indi-
vidual/universal, linguagem/pensamento, letra/esprito, aci-
dente/essncia, relativo/absoluto, meio/fim, teoria/prtica. A
influncia de cada filsofo introduz pares filosficos diferen-
tes. Plato est na origem de pares tais como aparncia/reali-
dade, opinio/cincia, corpo/alma, devir/imutabilidade, hu-
mano/divino. Em Spinoza encontraremos pares diferentes, tais
como imaginao/entendimento, universal/individual, abstra-
to/concreto, contingncia/necessidade, paixo/ao, escravi-
do/liberdade, durao/eternidade, superstio/religio
40

evidente que esta influncia dos pensadores sobre a
linguagem continua. Assim que o pensamento hegeliano e
as concepes marxistas introduziram no pensamento mo-
derno os pares mais caractersticos. Retomando o par deSpi-
noza abstrato-concreto, encontramos os pares parte/todo,
metafisica/dialtica, entendimento/razo, imobilidade/mo-
vimento, forma/contedo etc. Deve-se notar que em certas
filosofias o par se inverte: enquanto, para Plato, o devir
aparncia, para Marx, a imobilidade no passa de abstrao,
portanto de aparncia, enquanto o real se caracteriza pelo mo-
vimento. O mais das vezes, alis, essa inverso acompa-
nhada por um deslocamento de sentido: a essncia, qual se
atribui o primado no pensamento clssico, torna-se uma abs-
trao, uma forma vazia, no pensamento marxista, que pre-
ferir a ela uma viso concreta da realidade em evoluo.
40. Cf., a esse respeito, Trait de l'argumentation, 91.
180 LGICA JURDICA
Estes exemplos indicam suficientemente, parece-me, co-
mo, nessa concepo do emprego argumentativo das noes
41
,
toda estruturao do real acompanhada da valorizao de
alguns de seus aspectos, ou seja, de juzos de valor concomi-
tantes. Mas, quando uma viso do real se impe e deixa de ser
objeto de controvrsia, passa-se a consider-la expresso fiel
da realidade, sem perceber os juzos de valor subjacentes.
assim que toda concepo cientfica, admitida de um modo
geral, perde de vista os pressupostos filosficos que a justifi-
caram quando era ainda nova e revolucionria.
70. A eficcia da argumentao, o fato de exercer sobre o
auditrio uma influncia de maior ou menor importncia, de-
pende no apenas do efeito dos argumentos isolados, mas tam-
bm da totalidade do discurso, da interao entre argumentos
entre si, dos argumentos que acodem espontaneamente ao esp-
rito de quem ouve o discurso. O efeito do discurso condicio-
nado notadamente pela idia que o auditrio faz do orador. O
ethos do orador, como assinalou Aristteles
42
, desempenha um
papel inegvel no modo como o discurso recebido. Mas, sen-
do o prprio discurso considerado um ato do orador, pelo qual
este responsvel, sua qualidade no pode deixar de influir so-
bre a opinio que se faz de seu autor. O autor no necessaria-
mente aquele que pronuncia o discurso: foi sobre essa distino
que Bossuet insistiu longamente, quando pediu aos fiis que re-
cebessem como emanados de Deus, e no de pregadores cor-
rompidos, os sermes portadores da palavra de vida etema
43

Para que uma argumentao exera influncia, neces-
srio que seja ouvida, de preferncia com interesse, e mesmo
41. Cf. "Les notions et l'argumentation", Le champ de l'argu-
mentation, pp. 79-99.
42. Aristteles, Retrica, Liv. I, 1356, 1-13.
. 43. Bossuet, "Sur les vaines excuses des pcheurs", Sermons, Gar-
mer, Paris, vol. 2, p. 489. .
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 181
com certa benevolncia. Em geral os oradores se empenham
em conquist-la com um exrdio, substitudo s vezes por
uma apresentao do orador feita pelo presidente da sesso. O
exrdio e a apresentao so suprfluos se a reputao do ora-
dor e a simpatia de que goza tomam estas precaues inteis.
A argumentao do orador costuma ser organizada em
um discurso em que os argumentos so dispostos, por esco-
~ h deliberada, em certa ordem. Existir uma ordem que se
Imponha em todo discurso?
Quanto a esta questo, o nico critrio do orador a
eficcia. De fato, na medida em que tendo efeito sobre o au-
ditrio, o discurso o modifica, a ordem de apresentao dos
argumentos ser determinada pelo momento em que o audi-
trio estiver mais bem disposto para acolh-los.
No possvel formular regras gerais a este respeito,
conquanto em certas matrias, diante de auditrios especia-
lizados, exista uma ordem esperada, a que convencional-
mente admitida, que parece natural, da qual perigoso afas-
tar-se sem uma forte razo. Quando vrios oradores defen-
dem, sobre o mesmo assunto, teses convergentes ou opostas,
certas regras de procedimento, por vezes muito estritas, de-
terminaro a ordem em que a palavra lhes ser concedida.
Freqentemente outras condies, tais como o tempo do
discurso, impem-se ao orador. s vezes, tais condies so
estritas, s vezes flexveis, mas sempre h certos limites psi-
colgicos ou sociais, naturais ou convencionais, que no se
podem ultrapassar sem cansar e indispor os ouvintes.
Todas essas consideraes, evidentemente, distinguem com
clareza a argumentao da demonstrao, pois esta ltima des-
preza inteiramente as relaes entre o orador e seu auditrio.
No direito, principalmente, no processo judicirio, algu-
mas destas questes podem ser regulamentadas de forma pre-
cisa, ao passo que, na argumentao no jurdica, dependero
comumente do costume, do bom senso e do tato.
Captulo II
A lgica jurdica e a argumentao
71. As pginas que precedem chamaram suficiente-
mente a ateno para o fato de que o raciocnio judicirio
visa a discernir e a justificar a soluo autorizada de uma
controvrsia, na qual argumentaes em sentidos diversos,
conduzidas em conformidade com procedimentos impostos,
procuram fazer valer, em situaes diversas, um valor ou um
compromisso entre valores, que possa ser aceito em um meio
e em um momento dados.
Durante sculos, quando a busca da soluo justa era o
valor central que o juiz devia levar em conta, e os critrios
do justo eram comuns ao direito, moral e religio, o di-
reito se caracterizava principalmente pela competncia atri-
buda a certos rgos para legislar e a outros para julgar e
administrar, assim como pelos procedimentos que deviam
ser observados em cada caso. Muitas vezes, alis, todos os
poderes estavam reunidos nas mos do soberano, que podia
delegar a funcionrios a misso de julgar e de administrar,
nos limites definidos pelo mandato que lhe fora outorgado.
A argumentao jurdica era ainda menos especfica porque
no havia necessidade de motivar as sentenas, as fontes do
direito eram imprecisas, o sistema do direito era pouco ela-
borado e as decises da justia quase no eram levadas ao
conhecimento do pblico.
A situao, neste ponto, muda completamente aps aRe-
voluo Francesa, com a proclamao do princpio da sepa-
184 LGICA JURDICA
rao dos poderes, com a publicao de um conjunto de leis,
codificado se possvel, e com a obrigao, para o juiz, de
motivar suas sentenas referindo-se legislao em vigor.
Mesmo nos casos de obscuridade, silncio ou insuficincia
da lei, o juiz deveria, ainda assim, referir-se ao direito posi-
tivo para motivar suas decises. Nessa perspectiva, o que
posto no primeiro plano o valor concedido segurana ju-
rdica, conformidade das decises de justia com as pres-
cries legais. O juiz no deveria violar a lei, aplicando cri-
trios de justia que lhe fossem prprios: sua vontade e seu
senso de eqidade deveriam inclinar-se diante da manifesta-
o da vontade geral, tal como era dada a conhecer pela le-
gislao. Esta submisso completa do juiz letra, e even-
tualmente ao esprito da lei, orientou o esforo de sistemati-
zao do direito, empreendido pelos tericos da escola da
exegese: era necessrio guiar o juiz mostrando em que caso
sua deciso seria conforme lei, ou seja, justa, no sentido
positivista do termo.
Desde o processo de Nuremberg, que ps em evidncia
o fato de que um Estado e sua legislao podiam ser inquos,
e mesmo criminosos, notamos na maioria dos tericos do
direito, e no apenas entre os partidrios tradicionais do di-
reito natural, uma orientao antipositivista que abre um es-
pao crescente, na interpretao e na aplicao da lei, para a
busca de uma soluo que seja no s conforme lei, mas
tambm eqitativa, razovel, aceitvel, em uma palavra, que
possa ser, ao mesmo tempo, justa e concilivel com o direi-
to em vigor. A soluo buscada deveria no apenas poder in-
serir-se no sistema, mas tambm revelar-se social e moral-
mente aceitvel para as partes e para o pblico esclarecido.
Distinguimos assim trs fases na ideologia judiciria.
Na primeira fase, antes da Revoluo Francesa, o raciocnio
judicirio, embora enfatizando o carter justo da soluo e
no concedendo grande importncia motivao, era, ainda
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 185
assim, atado pela regra de justia que exige tratamento igual
de casos essencialmente semelhantes. Da a importncia atri-
buda s regras consuetudinrias e os precedentes.
Desde a Revoluo Francesa, e durante mais de um s-
culo, pondo-se no primeiro plano a legalidade e a segurana
jurdica, havia-se acentuado o aspecto sistemtico do direito
e o aspecto dedutivo do raciocnio judicirio. Havia-se di-
fundido a idia de que este ltimo no se diferenciava muito
do raciocnio puramente formal: esta aproximao entre o
direito e as matemticas deveria garantir o funcionamento
previsvel e imparcial das Cortes e dos tribunais. Este modo
de ver subordinava, mais nitidamente do que nunca, o poder
judicirio ao poder legislativo e favorecia uma viso estati-
zante e legalista do direito.
Faz algumas dcadas que assistimos a uma reao que,
sem chegar a ser um retomo ao direito natural, ao modo pr-
prio dos sculos XVII e XVIII, ainda assim confia ao juiz a
misso de buscar, para cada litgio particular, uma soluo
eqitativa e razovel, pedindo-lhe ao mesmo tempo que per-
manea, para consegui-lo, dentro dos limites autorizados por
seu sistema de direito. Mas -lhe permitido para realizar a
sntese buscada entre a eqidade e a lei tomar esta mais fle-
xvel graas interveno crescente das regras de direito no
escritas, representadas pelos princpios gerais do direito e pe-
lo fato de se levar em considerao os tpicos jurdicos. Esta
nova concepo acresce a importncia do direito pretoriano,
fazendo do juiz o auxiliar e o complemento indispensvel do
legislador: inevitavelmente, ela aproxima a concepo con-
tinental do direito da concepo anglo-sax, regida pela tra-
dio da common law.
Como se trata de deixar as decises de justia aceitveis,
o recurso s tcnicas argumentativas toma-se indispensvel.
Como, por outro lado, trata-se de motivar as decises, mos-
trando sua conformidade com o direito em vigor, a argumen-
186 LGICA JURDICA
tao ser especfica, pois ter por misso mostrar de que
modo a melhor interpretao da lei se concilia com a melhor
soluo dos casos particulares.
72. O raciocnio judicirio, tal como atualmente con-
cebido, no permite estabelecer uma distino to ntida
quanto no sculo XIX entre o direito natural e o direito posi-
tivo. De fato, se o direito positivo o direito tal como funcio-
na efetivamente em dada sociedade, ele j no coincide com
os textos promulgados, pois de um lado os princpios gerais
e as regras do direito no escrito viro limitar ou estender o
alcance das disposies legislativas e, do outro, certos textos
legais, por um outro motivo, deixam de ser aplicados, ao me-
nos em toda a sua generalidade e, embora formalmente vli-
dos, vem sua eficcia diminuda de modo imprevisvel.
No pargrafo 29 e, especialmente, no 42 demos alguns
exemplos do modo como o recurso aos princpios gerais do
direito e a teorias tais como a do abuso do direito e a da or-
dem pblica internacional permitem limitar, relativizar os
textos primeira vista mais coercivos. Mas no tratamos
muito do problema da eficcia das normas jurdicas que, mes-
mo uma concepo formalista do direito, como a de Hans
Kelsen, no podia desprezar inteiramente num sculo em que
a sociologia jurdica adquire cada vez maior importncia.
Mesmo os partidrios de uma concepo legalista do
direito tinham de render-se evidncia e constatar que cer-
tos textos jamais foram efetivamente aplicados e que outros,
em dado momento, sem ter sido ab-rogados, caram em de-
suso. O fato de que o costume e a jurisprudncia podiam
exercer uma influncia sobre a vida do direito era um fen-
meno que se tinha de constatar, mas a teoria dominante no
podia explic-lo.
Na concepo atual do. direito, menos formalista, por-
que preocupada com a maneira pela qual o dirito aceito
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
187
pelo meio regido por ele e que, por isso mesmo, se interes-
sa pelo modo como uma legislao funciona na sociedade,
impossvel identificar pura e simplesmente o direito positivo
com o conjunto de leis e regulamentos, votados e promulga-
dos em conformidade com critrios que lhes garantem a va-
lidade formal. Pois pode haver divergncias considerveis
entre a letra dos textos, sua interpretao e sua aplicao;
quando falamos da vida do direito, referimo-nos ao modo co-
mo um mesmo texto pde ocasionar interpretaes variveis
conforme as pocas.
Para as instncias internacionais, como a Corte Perma-
nente de Justia Internacional ou a Corte de Justia das Co-
munidades Europias, o que conta o direito efetivamente
aplicado, /e jus quod est, mesmo se est em oposio aos tex-
tos promulgados. Assim que circulares administrativas, ti-
das como ilegais por especialistas, foram no obstante con-
sideradas como parte do direito interno e, por essa razo,
como contrrias ao artigo 12 do Tratado de Roma, pela Cor-
te de Justia das Comunidades
1

Pode acontecer que um texto seja votado apesar da forte
oposio de uma parte importante da opinio pblica: pode-se,
para conciliar a oposio, aplic-lo de uma forma amenizada.
O artigo 305 do Cdigo Penal belga, que prev pena de
priso para os proprietrios de casas de jogo e para aqueles
que participam da explorao pblica dos jogos de azar, sus-
citou a oposio irredutvel das estaes balnerias. Temiam
estas que o fechamento dos cassinos as privasse de grande
parte de sua clientela abastada, para a qual as casas de jogo
constituam um grande atrativo. O texto primitivo, alis, pre-
via que seriam punveis apenas os que explorassem uma casa
1. Cf. L. Silance, "La regle de droit dans !e temps", La rgie de
droit, pp. 50-67, e tambm J. Kirkpatrick, "L'galit devant l'impt en
droit belge contemporain", Egalit III, Bruylant, Bruxelas, 1975, p. 37.
188 LGICA JURDICA
de jogo sem autorizao legal. Mas esta ltima clusula foi
suprimida por uma emenda que figura no artigo 8 da lei de
24 de outubro de 1902. Constata-se, entretanto, que a ado-
o da emenda em nada modificou a situao anterior, que
oito cassinos autorizados funcionam ainda hoje sem empeci-
lhos e que os representantes de fisco supervisionam suas
operaes e recolhem uma taxa sobre o ganho dos jogadores.
Esta situao, aparentemente ilegal, explica-se pelo fato de
terem certos procuradores gerais, cuja competncia abrange
as estaes balnerias, aceitado no denunciar os adminis-
tradores de casas de jogo que tivessem obtido uma conces-
so governamental. A latitude de no denunciar, concedida
aos procuradores-gerais, foi utilizada de modo sistemtico
para no descontentar os habitantes das estaes balnerias
e isto apesar da emenda do artigo 305 do Cdigo Penal, que
suprimia qualquer exceo.
Outro exemplo nos fornecido pelo modo como con-
cebida ultimamente a aplicao na Blgica, nos Pases Bai-
xos e na Frana da lei que pune com muita severidade todos
que so culpados de aborto.
Vinha-se constatando, h uns dez anos, o questionamen-
to em muitos pases ocidentais das leis, votadas aps a Pri-
meira Guerra Mundial, que puniam tanto as mulheres que
fazem um aborto como todos que as ajudam. Os pases pro-
testantes foram os primeiros a modificar sua legislao nes-
te domnio, mas a oposio da Igreja impediu, ou retardou,
a adoo de legislao semelhante nos pases catlicos. Nos
Pases Baixos, onde uma frao considervel da populao
catlica, decidiu-se, em vez de abolir ou modificar a le-
gislao em vigor, utilizar a latitude concedida aos procura-
dores-gerais, determinando-lhes que no denunciassem os
abortos realizados em meio hospitalar. O governo da Blgica,
onde a maioria catlica, no tinha pressa alguma em ado-
tar uma nova lei que colidiria com a Igreja, mas, querendo
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
189
evitar manifestaes hostis a estas dilaes, adotou uma po-
ltica anloga do governo holands.
Na Frana, antes que fosse aprovada a lei de 17 de ja-
neiro de 1975 sobre a interrupo voluntria da gravidez, uma
circular do Ministro da Justia convidava, em 1973, todos
os membros do ministrio pblico a no iniciar a persecuo
penal sem antes comunicar ao ministrio. E o Presidente da
Repblica, em uma entrevista coletiva, declarava, em julho
de 1974, que nenhum inqurito seria aberto "antes da votao
de uma nova lei" (v. G. Roujou de Boube, D., 1975, cron.
pp. 217 ss.).
Se se perguntasse a um especialista nestas questes
qual , na Europa ocidental, a situao legal em matria de
aborto, poderia este contentar-se em enumerar os textos de
lei que regulam a matria, sem indicar, ao mesmo tempo, as
modalidades de sua aplicao ou no-aplicao?
Constatamos por estes dois exemplos que o direito, tal
como est determinado nos textos legais, promulgados e
formalmente vlidos, no reflete necessariamente a realida-
de jurdica. Quando uma sociedade est profundamente
dividida sobre uma questo particular, e no se quer colidir
de frente com uma parte considervel da populao, nas
sociedades democrticas em que se desejar que as medidas
de coero se beneficiem de um amplo consensus -se obri-
gado a recorrer a compromissos fundamentados numa apli-
cao seletiva da lei. Espera-se que, aps uma fase transit-
ria em que a situao de fato no coincide com a situao
prevista pela lei, seja possvel, graas ao costume estabele-
cido, fazer os textos coincidirem com a realidade.
73. Pode tambm acontecer que umas instituies con-
tinuem a funcionar como estavam habituadas, apesar das
prescries legais que parecem ordenar uma mudana. Exa-
minemos um exemplo caracterstico.
190 LGICA JURDICA
O artigo 97 da Constituio belga de 1831 reza: "Toda
sentena motivada. pronunciada em sesso pblica."
Ora, desde sua criao, no fim do sculo XVIII, o Tribunal
de Contas motivava suas decises, mas no pronunciava seus
arestos em sesso pblica. De 1880 at 1959, a Corte de
Cassao recusou-se, regularmente, a cassar os arestos do
Tribunal de Contas pelo fato de o Tribunal violar o artigo 97
da Constituio. Somente em 1959 que o procurador-geral
Hayoit de Termicourt deu-se ao trabalho, graas a uma cons-
truo jurdica ad hoc, que distinguia diversos tipos de ju-
risdio, de fornecer uma interpretao do artigo 97 que jus-
tificava a prtica mais que secular do Tribunal de Contas
(Pas., 1880.1.45, e Pas., 1960.1.170)2.
Quando uma prtica secular, geralmente satisfatria,
for contestada, por no ser conforme a um dispositivo legal,
os juristas se empenharo para encontrar uma interpretao
dos textos, em vez de forar o abandono de uma prtica sen-
sata. Vimos, no pargrafo 39, a mesma reao da Corte de
Cassao diante do problema das extraordinrias perturba-
es da vizinhana: em vez de abandonar a soluo sensata,
mas que no eram capazes de justificar no direito, mantive-
ram-na contra todos os que se indignavam com a fraqueza
das motivaes, at que uma construo jurdica conseguisse
responder de uma forma juridicamente satisfatria s obje-
es fundamentadas na aparente ilegalidade das decises.
Quando, por razes de bom senso, de eqidade ou de
interesse geral, uma soluo se apresente como a nica ad-
missvel, ela que tende a impor-se tambm em direito, ain-
da que se seja obrigado a recorrer a uma argumentao espe-
ciosa para mostrar sua conformidade com as normas legais
em vigor. Assim que, por mais de um sculo, a Corte de Cas-
2. Cf. J. Miedzianagora, "Phi1osophies positives du droit posi-
tif', pp. 5-12, e minhas observaes em "La reg1e de droit, rflexions
de mthode", La reg/e de droit, p. 318.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
191
sao da Blgica, acreditando-se autorizada a cassar uma
sentena apenas quando esta violava um texto legal - e no
uma regra de direito no escrita, tal como um princpio geral
do direito -, justificava regularmente as solues, julgadas
eqitativas, referindo-as ficticiamente a um texto legal com
o qual o caso julgado tinha apenas remotas relaes. Como
j indicamos no pargrafo 40, foi somente reinterpretando os
textos, especialmente o artigo 1080 do Cdigo Judicirio,
relativo ao recurso de cassao, permitindo que a parte de-
mandante indicasse, no as disposies legais violadas na
sentena, mas a regra de direito infringida, que a Corte pde
renunciar fico, antes imprescindveP.
74. Estes diversos exemplos, que indicam que os tribu-
nais no hesitam em tomar uma deciso que se impe, mes-
mo custa de uma justificao fictcia, no devem fazer
esquecer que tais subterfgios criam sempre um mal-estar,
que se manifesta pela continuao dos litgios pelas partes,
convencidas de ter legalmente razo: a paz judicial s seres-
tabelece definitivamente quando a soluo, a mais aceitvel
socialmente, acompanhada de uma argumentao jurdica
suficientemente slida. A busca de tais argumentaes, gra-
as aos esforos conjugados da doutrina e da jurisprudncia,
que favorece a evoluo do direito. Essa a principal ra-
zo de ser das novas teorias, das construes jurdicas acei-
tas ardorosamente pelos tribunais, para melhor justificar sua
prtica. Uma destas teorias ser a nova concepo do direito
positivo, especialmente do papel atribudo ao poder judici-
rio e, mais particularmente, Corte de Cassao que, para
aplicar o direito de modo judicioso, deve faz-lo progredir.
evidente que o mal-estar criado pelo recurso fico
pode ser dissipado, no pela doutrina e pela jurisprudncia,
3. Cf. P. Foriers, "Prsomptions et fictions", Les prsomptions
et les fictions en droit, pp. 25-26.
192 L6GICA JURDICA
mas pela interveno do legislador. Este pode, de fato, o mais
das vezes sem dificuldade particular, atender aos apelos da
Corte de Cassao e modificar os termos da lei, de modo que
a preocupao do juiz de administrar uma justia socialmente
aceitvel se concilie com a obrigao da submisso lei.
Cada vez que se apresenta uma incompatibilidade entre
o que a lei aparentemente prescreve e o que a soluo sensa-
ta de um caso particular parece exigir, ser estabelecida a
distino bem conhecida entre a soluo justa de lege lata e
a de lege ferenda. A Corte d claramente a entender qual a
soluo que teria sua preferncia, se devesse levar em conta
unicamente o que considera justo e razovel; inclina-se en-
tretanto, a contragosto, para conformar-se vontade do legis-
lador, indicando ao mesmo tempo seu desejo de mudana.
Essa ambivalncia quase sempre a expresso de uma Corte
dividida, em que a minoria se inclina diante de uma deciso
que lhe parece dificilmente aceitvel, mas solicitando a per-
misso de manifestar seu descontentamento.
Foi um compromisso desse tipo que parece ter sido acei-
to no clebre caso Rossi, do qual j falamos
4
Como explicar
de outro modo o apelo ao legislador que se encontra no acr-
do, quando as razes alegadas para recusar o divrcio depen-
diam pretensamente da lgica, como se o legislador, ao contr-
rio do juiz, tivesse autoridade para modificar as leis da lgica?
De fato, enquanto a maioria catlica da Corte quisera deixar
mais restritivas as condies de admissibilidade do divrcio,
fundamentando-se, para alcanar seus fins, no num texto le-
gal, mas na teoria do acmulo de legislaes, a minoria, preo-
cupada sobretudo com a sorte de algumas centenas de jovens
belgas, abandonadas pelos maridos italianos e impedidas, pe-
los tribunais, de refazer a vida, esperara que o legislador pu-
sesse fim a essa situao insustentvel. O apelo da Corte no
ficou muito tempo sem resposta.
4. V. sobre este ponto o 28.
L6GICA JURDICA E NOVA RET6RICA 193
74. bis. raro, entretanto, que os tribunais, se realmen-
te o desejam, no encontrem, na tcnica jurdica, um meio
de conciliar sua preocupao de uma soluo aceitvel com
sua fidelidade lei.
Um caso notvel apresentou-se aos tribunais belgas e fran-
ceses pelas conseqncias inadmissveis que decorriam da
aplicao estrita a certos estrangeiros do artigo 11 do Cdi-
go Civil, segundo o qual: "O estrangeiro gozar na Frana
(ou na Blgica) de direitos civis iguais aos que so ou sero
concedidos aos franceses (ou aos belgas) pelos tratados da
nao qual pertence."
Este princpio de reciprocidade trazia gravssimos pro-
blemas tanto aos aptridas como aos cidados de pases com
os quais no fora assinado nenhum tratado nesta matria. De-
ver-se-ia recusar-lhes os direitos mais fundamentais, parti-
cularmente o de pleitear na justia?
A Corte de Cassao da Blgica, alegando que o legis-
lador no quisera regulamentar esses casos de modo dezar-
razoado e contrrio eqidade, criou uma "falsa lacuna",
pretendendo que os dispositivos deste artigo no eram apli-
cveis quando estivessem em oposio ao direito das gen-
tes. Assim que, em um acrdo j antigo de 3 de agosto de
1848 (Pas., 1848.1.536), ela estatuiu que o artigo 11 do C-
digo Civil "trata apenas dos direitos civis que so uma pura
criao da lei civil, sendo esse artigo totalmente inaplicvel
aos direitos civis que se originam do direito das gentes". Vin-
cula o direito de pleitear na justia legtima defesa, consi-
derada um direito natural.
Mais tarde, a propsito da interpretao do mesmo arti-
go 11, quando o positivismo jurdico era a doutrina dominan-
te e as tcnicas de interpretao deviam ficar fiis aos tex-
tos, esta mesma Corte de Cassao no hesitou em invocar
os direitos naturais. Em um acrdo bem conhecido, de 1? de
outubro de 1880 (Pas., 1880.1.292), em vez de dar s palavras
194
LGICA JURDICA
"direitos civis" o sentido habitual que os ope aos direitos
polticos, a Corte os ope aos direitos naturais, decidindo que
"independentemente de todas as condies de reciprocida-
de, o estrangeiro goza na Blgica dos direitos naturais: ma-
trimnio, propriedade, ao e depoimento na justia etc .... ".
A Corte de Cassao da Frana chegou ao mesmo re-
sultado de um modo muito mais simples, declarando que os
estrangeiros gozam na Frana dos direitos que no lhes so
expressamente negados. Presume-se que gozem de todos os
direitos civis, a menos que haja uma disposio expressa da
lei em sentido contrrio
5

Com a criao de uma antinomia entre uma disposio
do direito positivo e uma regra de direito no escrita, limita-
se o alcance do texto e cria-se uma lacuna que o juiz preen-
cher de acordo com a regra de direito no escrita.
Em um artigo, j citado, de L. Silance, "Alguns exem-
plos de antinomias e tentativa de classificao", o autor anali-
sa vrios acrdos em que a lei escrita oposta ora ao direito
natural, ora eqidade, representada por um princpio geral do
direito, ora s regras de "ordem pblica internacional"
6

Vimos como a interpretao do artigo 11 resulta da an-
tinomia entre a letra do texto e os direitos naturais de cada
homem. Em outros casos, descartaremos, como contrrias
eqidade, uma interpretao da lei e uma deciso que sejam
contrrias a um princpio geral do direito, tais como o enri-
quecimento custa de outrem (Corte de Cass. belga, 27 de
maio de 1908, Pas., 1909.1.272, Corte de Cass. francesa, 15
de junho de 1892, D.P., 92.1.596: S., 93.1.281).
Os tribunais recorrem noo de ordem pblica inter-
nacional sempre que recusam aplicar a lei estrangeira, quan-
do a aplicao desta exigida pelo artigo 3 do Cdigo Civil.
5. Cf., sobre a jurisprudncia francesa, H. Batiffol, Droit inter-
national priv, Paris, 1967, pp. 295 ss.
6. Em Les antinomies en droit, pp. 113-132.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
195
O acrdo da Corte de Cassao da Blgica, de 4 de maio de
1950 (Pas., 1950.1.624),justifica esta recusa do seguinte modo:
"Uma lei de ordem pblica s de ordem pblica interna-
cional privada na medida em que o legislador tenha entendido
consagrar, com os dispositivos desta, um princpio que consi-
dera essencial ordem moral, poltica ou econmica estabele-
cida e que, por este motivo, deve necessariamente, a seus olhos,
excluir, na Blgica, a aplicao de qualquer regra contrria ou
diferente, inscrita no estatuto pessoal do estrangeiro."
Elevando uma lei belga categoria de um princpio de
ordem internacional privada, confere-se a ela uma universa-
lidade que cria a antinomia; a seguir resolve-se a antinomia
em favor do princpio, o que impede, neste caso, a aplicao
da lei estrangeira.
75. Vimos no pargrafo 36 que, quando os tribunais no
querem aplicar um texto legal, porque este conduziria, no ca-
so particular, a uma soluo totalmente inaceitvel, e quando
no tm condies de encontrar uma interpretao da lei que
permitisse concili-la com a eqidade, acontece-lhes recor-
rer, em ltima instncia, fico jurisprudencial.
Esse recurso fico foi objeto de controvrsias, s ve-
zes apaixonadas. Remete a um problema mais vasto, o das
relaes entre a verdade e a justia. De fato, a fico forne-
ce um exemplo extremo em que, por preocupao com eqi-
dade, o jri qualifica erradamente os fatos dos quais deve co-
nhecer, mas este no o nico caso em que o direito atribui
maior importncia a outros valores que no verdade, em-
bora o respeito a esta seja ligado a um dos valores funda-
mentais do direito, a saber, a segurana jurdica.
Em nosso direito, a mentira s punvel se a testemunha
comprometeu-se sob juramento a dizer a verdade, toda a ver-
dade e nada mais do que a verdade. Assinalamos no par-
grafo 20 que o artigo 268 do Cdigo de Processo Civil belga
196
LGICA JURDICA
estipula que no podem ser indicados como testemunhas o
cnjuge ou os parentes em linha direta de uma das partes. Ca-
so sejam ouvidas sem prestar juramento, o artigo 225 estipu-
la que no podero ser condenadas por falso testemunho ou
falsa declarao quando depuseram em favor dos rus. O arti-
go 205 do novo Cdigo de Processo Civil francs prev que
"os descendentes jamais podero ser ouvidos a respeito das
acusaes feitas pelos cnjuges para apoiar um pedido de di-
vrcio ou de separao de corpos". E o artigo 206 precisa que
podem recusar-se a depor "os parentes ou afins em linha dire-
ta de uma das partes ou o cnjuge, mesmo divorciado".
Isto significa que nosso sistema coloca as relaes de
confiana, de respeito e de amor, que se supe existir entre pa-
rentes prximos, antes da obrigao de depor a verdade. Se
se pune a mentira, unicamente quando se mente em detri-
mento de um parente prximo, e no a seu favor.
H pessoas que so obrigadas ao sigilo. O artigo 3 78 do
Cdigo Penal francs impe o sigilo profissional a certas ca-
tegorias de pessoas: "Os mdicos, cirurgies e outros agentes
de sade, farmacuticos, parteiras e todas as outras pessoas
depositrias, em razo de seu estado, profisso, funo tem-
porria ou permanente, de segredos confiados por outrem,
que excetuados os casos em que a lei os obriga ou os autori-
za a agir como acusadores, tiverem revelado tais segredos,
sero punidos com priso de um a seis meses e multa de 500
a 3.000 francos."
A Corte de Cassao julgou que o artigo 378 se aplica
a todos aqueles a quem o estado ou a profisso impe a obri-
gao do sigilo, quer os fatos de cunho sigiloso de que tm co-
nhecimento lhes tenham sido confiados por particulares, quer
o conhecimento deles provenha do exerccio de uma profis-
so a cujos atos a lei, no interesse geral e de ordem pblica,
imprimiu o carter confidencial e sigiloso (Crim., 27 de ju-
lho 1936, D. H .. , 1936.494; 5 de fev. 1970, D., 19.70.249; 17
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 197
de maio 1973, D., 1973.582, nota Doll.- V tambm Berre
Groutel, nota D., 1972.609).
Para os mdicos, a obrigao do sigilo profissional cons-
titui um dever de sua profisso; geral e absoluta e a ningum
dado escus-los de tal obrigao. Eles podem prevalecer-
se dela para recusar-se a depor na justia sobre os fatos de
que s tiveram conhecimento durante o exerccio da profisso
(Crim., 8 de maio de 1947, D., 1948.109, nota Gulphe; 22 de
dez. de 1966, D., 1967.122, relatrio Combaldieu). Todavia,
o sigilo tem por limite o interesse dos doentes (v. Soe., 1? de
maro de 1972, I, 1972.426, nota Le Roy) ou da famlia (Civ.
1 ~ 12 de fev. de 1963, D., 1963.471, nota Badinter).
Em nosso direito, a presuno de inocncia garante ao
ru o direito ao silncio. Mas o direito americano vai mais
longe. A 5 ~ emenda Constituio permite at testemunha
sob juramento ficar calada se, com o depoimento, ela se ar-
riscar a incriminar a si mesma (self incrimination ).
H casos em que punvel uma imputao verdadeira,
mas que no se pode provar. Assim que o artigo 443 do
Cdigo Penal belga estipula: "Quem, nos casos abaixo indi-
cados, imputou dolosamente a uma pessoa um fato preciso
que pode, por sua natureza, atingir a honra desta pessoa ou
exp-la ao desprezo pblico, sem fornecer prova legal de tal
fato, culpado de calnia, quando a lei admite a prova do fa-
to imputado, e de difamao, quando a lei no admite tal pro-
va." No direito francs a prova dos fatos difamatrios no
pode ser estabelecida quando a acusao diz respeito vida
privada da pessoa (L. 29 de jul. 1881, art. 35).
Portanto, pode-se ser culpado no apenas por propagar
mentiras que atinjam a honra de uma pessoa, mas tambm
por alegar fatos cuja veracidade se est disposto a provar. H
mais. Mesmo que exista no momento do delito uma prova le-
gal dos fatos imputados, ser considerado culpado de divul-
gao dolosa quem agiu com intuito de prejudicar (art. 449
do C. Penal belga).
198 LGICA JURDICA
Em certos casos, quem d a conhecer a verdade pode
ser culpado de denunciao. A denunciao ao inimigo se-
veramente punida, e a gravidade da pena ser proporcional
gravidade das conseqncias acarretadas pela denunciao
(art. 121 bis. do C. Penal belga).
Notemos, a propsito disso, que mesmo a denncia de
um colega ao professor, que se supe no entanto representar
uma autoridade moral, que denncia encorajada em certos
casos, o mais das vezes ser severamente condenado no plano
moral. Explicam-se as divergncias de atitudes a respeito da
"denncia moral" pelas concepes opostas das relaes en-
tre o indivduo e a autoridade. Quando se desconfia das au-
toridades, coloca-se no primeiro plano as relaes de con-
fiana e de solidariedade entre os indivduos, e qualquer de-
nncia passa a ser considerada desprezveF.
Estes diversos exemplos demonstram que nosso direito
admite a existncia de situaes em que outros valores pas-
sam a ser considerados mais importantes do que a prpria
verdade, e isto mesmo nos casos em que a deciso justa de-
pende do conhecimento objetivo dos fatos.
Embora nossas anlises concernentes fico judici-
ria tenham indicado como o recurso a essa tcnica pode ser
o nico meio de evitar uma deciso inqua, cumpre, no obs-
tante, insistir nos perigos dessa tcnica, que pode tornar derri-
sria a administrao da justia que menosprezasse a verdade
em nome de consideraes inconfessveis.
por essa razo, que, nos regimes democrticos, o re-
curso s fices judicirias no habitual entre os juzes to-
gados, mas entre os jris. Estes, justamente por serem cha-
mados a atuar como representantes da opinio pblica, hesi-
tam menos em se opor vontade do legislador do que o juiz
7. Cf. a esse respeito minha comunicao "Droit et mora1e",
Droit, mora/e et philosophie, pp. 129-130.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
199
de carreira, cuja conscincia profissional foi formada den-
tro do esprito de fidelidade lei.
No devemos esquecer que a fico judiciria, isto , a
falsa qualificao dos fatos, pode efetivamente ser utilizada
no por preocupao com a eqidade, mas para perseguir ad-
versrios polticos, e at, como aconteceu na Rssia stalinis-
ta, para enviar milhes de inocentes aos trabalhos forados,
condenando-os, em virtude das disposies legais, por crimes
imaginrios.
76. A revelao, que hoje j ningum contesta, dos cri-
mes cometidos pela "justia" stalinista, expe de modo cruel
o problema do direito positivo em dado pas. Ser este deter-
minado unicamente pelos textos constitucionais ou legisla-
tivos, vlidos, promulgados, ou pelo modo como so efeti-
vamente utilizados e aplicados? No se poderia afirmar, com
razo, que por vezes os textos oficialmente promulgados no
passam de uma fachada, de uma mscara, atrs da qual se es-
conde no um Estado de direito, mas um Estado policial, on-
de reina a mais completa arbitrariedade?
Para que exista um Estado de direito necessrio, de fa-
to, que aqueles que governam o Estado, e so encarregados de
administrar e de julgar em conformidade com a lei, observem
as regras que eles mesmos instituram. Na ausncia daquilo
que os americanos qualificam de due process of law, o res-
peito pelas regras da honesta aplicao da justia, a prpria
idia de direito pode servir de biombo a todos os excessos
de um poder arbitrrio. Essa uma das condies que, em
seu notvel estudo intitulado "The Morality ofLaw"
8
, o pro-
fessor Lon Fuller considerou indispensvel para a existn-
cia de um Estado de direito, sendo as sete outras aquelas que
se impem ao legislador para que o direito possa cumprir sua
8. New Haven, Ya1e University Press, 1964, pp. 38, 81-90.
200
LGICA JURDICA
funo de ser a empreitada de "submeter o comportamento
humano ao governo das regras"
9

Reencontramos assim a concluso clssica, de que a
existncia de um Estado de direito implica um poder judi-
cirio independente: a esta exigncia que corresponde a
teoria da separao dos poderes, a inamovibilidade dos ju-
zes e a interdio de constituir tribunais especiais.
De fato, se o direito um instrumento flexvel e capaz de
adaptar-se aos valores considerados prioritrios pelo juiz, no
ser necessrio, em tal perspectiva, que o juiz decida em fun-
o de diretrizes vindas do governo, mas em funo dos va-
lores dominantes na sociedade, sendo sua misso conciliar
com esses valores as leis e as instituies estabelecidas, de
modo que ponha em evidncia no apenas a legalidade, mas
tambm o carter razovel e aceitvel de suas decises.
por isso que se deve diversificar a anlise do racioc-
nio jurdico conforme as diversas funes que deve desem-
penhar, os vrios domnios a que se aplica e as diversas ins-
tncias que constituem o aparelho judicirio.
77. Na tradio ocidental, principalmente depois daRe-
voluo Francesa, a supremacia do poder legislativo em ma-
tria de direito no foi muito contestada. Este poder, enquan-
to considerado o representante legtimo da vontade nacional,
determina as regras que se tornaro as leis do pas; muitas
vezes, mesmo nos pases que no admitem o controle judici-
rio da constitucionalidade das leis, ele o faz de uma manei-
ra que poderia parecer soberana. Mas, na realidade, todas as
constituies modernas insistem no fato de que "Todos os po-
deres emanam da nao. So exercidos conforme o modo de-
terminado pela Constituio" (art. 25 da Constituio belga).
A supremacia da nao manifesta-se pelo controle que pode
9. lbid., p. 96.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 201
exercer sobre seus representantes mediante eleies peridi-
cas. Querer opor, como faz Rousseau
10
, a vontade geral, sem-
pre reta, vontade de todos, freqentemente induzida em erro,
justificar de antemo todas as tiranias, pois evidente que
o tirano sempre conhece melhor que o povo os "verdadeiros"
interesses deste ltimo.
Para quem, como Martin Kriele, explica detalhadamente
as conseqncias do princpio democrtico na Constituio
de um Estado parlamentar
11
, o sistema parlamentar ingls
que serve de fonte de inspirao. A funo legislativa do par-
lamento desenvolveu-se a partir do sculo XVII, continuan-
do a misso da curia regis, que era o rgo judicirio supre-
mo, encarregado tambm de fazer progredir o direito. O papel
do Parlamento, em um direito fundado nos precedentes judi-
ciais, era fazer progredir o direito, independentemente dos pre-
cedentes. O legislador quem acelera, guia e orienta o processo
da formao do direito. "A fora poltica obriga a transfor-
mar as oposies de poder, de interesse e de pontos de vista
em uma controvrsia de opinies que, regulada conforme um
procedimento, deve chegar a uma deciso impositiva."
12
Para que semelhante controvrsia possa instaurar-se e
fazer valer todos os interesses em pauta, necessrio que, co-
mo em um processo, as partes opostas possam fazer-se ouvir.
Somente uma argumentao em sentido diverso permite com-
preender o processo dialtico da formao do direito. Justi-
ficar uma deciso legal , segundo Rale, "comparar as alter-
1 O. J.-1. Rousseau, Du contrat social, Li v. II, Cap. III, in Oeu-
vres completes, ed. de La Pliade, t. 3, p. 371.
11. M. Kriele, "Das demokratische Prinzip im Grundgesetz",
Veroffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatrechtslehrer,
Heft 29, pp. 46-84.
12. Jbid., p. 51. O autor refere-se ao Chiefjustice Matthew Hale,
Consideration touching the Amendment or Alteration of Laws, ed.
por Francis Hargrave (Collectanea juridica, 1791, pp. 253-289).
202 LGICA JURDICA
nativas resultantes de uma ou de outra norma considerada,
sopesar suas conseqncias previsveis para a vida prtica,
humana, econmica e social, e escolher a que, numa aprecia-
o imparcial das conseqncias favorveis ou desfavorveis,
acarretar, mediante comparao, os menores inconvenientes
e as maiores vantagens"
13

Mas, no processo legislativo, ao contrrio do que sucede
num tribunal, os legisladores so juzes e partes; inevitvel,
pois no h poder poltico neutro superior s partes. Admitir
que houvesse um seria o mesmo que negar a importncia e
o valor do processo democrtico, voltar concepo do rei-
filsofo, do dspota esclarecido. Se rejeitamos esta utopia, de-
vemos aceitar o carter indispensvel de uma pluralidade de
interesses e de valores, entre os quais se instaura uma dialti-
ca que resulta em uma deciso tomada por maioria de votos.
Em um pas democrtico, onde a opinio pblica pode
exprimir-se livremente, graas liberdade de expresso e
liberdade de imprensa, o poder legislativo no pode desprezar
esta ltima nem os grupos de presso, que se manifestam de
diversas maneiras. Faz-se necessrio ganhar esta opinio p-
blica para as iniciativas do legislativo, para impedir reaes
de descontentamento que s podem arruinar o prestgio e mi-
nar a legitimidade do poder, criando uma oposio, que no
deixaria de ser explorada, entre o pas legal e o pas real.
O outro aspecto, menos poltico e mais jurdico, da fun-
o legislativa se relaciona com o fato de que as leis so feitas
para ser aplicadas no contexto de um sistema jurdico exis-
tente. Conforme o legislador deseje restringir ou estender o
poder de apreciao daqueles que devero aplicar as leis,
trate-se da administrao pblica ou do poder judicirio, re-
digir o texto da lei em termos mais ou menos precisos, ou
mais ou menos vagos: significando a impreciso que, nos
13. Ibid., p. 51.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 203
casos particulares, o prprio legislador no deseja tomar uma
posio determinada, quer pelo fato de estarem ausentes to-
dos os elementos de informao, quer por no haver acordo
dos membros do legislativo sobre a maneira de regul-los:
caber, ento, aos que devem aplicar os textos legais tomar as
decises definitivas em cada caso especfico.
A tarefa da administrao pblica seria impossvel sem
uma presuno de legalidade de sua ao, podendo essa pre-
suno ser derrubada por uma deciso de justia nos casos
em que a administrao, em vez de exercer a liberdade de ju-
zo que lhe sempre concedida nos limites da lei, abusou de
seu poder para cometer atos ilegais, seja por excesso, seja por
desvio de poder.
Mas v-se que necessrio deixar ao poder judicirio a
competncia de julgar, em ltima instncia, o modo como a lei
ser efetivamente aplicada, ao menos at o dia em que o legis-
lador, descontente com a forma como os textos existentes so
efetivamente aplicados, os modificar, obrigando o poder judi-
cirio a levar em conta sua vontade claramente manifesta.
78. O fato de o juiz submeter-se lei ressalta a prima-
zia concedida ao poder legislativo na elaborao das regras
de direito. Mas disso no resulta, de modo algum, um mo-
noplio do legislativo na formao do direito. O juiz possui,
a este respeito, um poder complementar indispensvel que lhe
permitir adaptar a lei aos casos especficos. Se no lhe reco-
nhecessem tal poder, ele no poderia, sem recorrer a fices,
desempenhar sua misso, que consiste no solucionamento dos
conflitos: a natureza das coisas obriga a conceder-lhe um po-
der criativo e normativo no domnio do direito
14

Esta viso das relaes entre o legislativo e o judicirio
supe que, em um Estado de direito, o poder judicirio nun-
14. Cf., a esse respeito, a convincente obra de S. Belai:d, Essai
sur /e pouvoir crateur e normatif des juges, L.G.D.J., Paris, 1974.
204 LGICA JURDICA
ca fique diante de um vazio normativo, e que os textos valida-
mente promulgados permaneam vlidos at o momento em
que, de modo implcito ou explcito, tiverem sido ab-rogados.
Mas que dever fazer um poder revolucionrio que se ins-
tala e se encontra diante de uma legislao votada pelo regime
contra o qual se insurgiu e qual pode ser nitidamente contr-
rio, pois ela foi elaborada em funo de uma hierarquia de valo-
res que no a sua, que ele combateu para fazer prevalecer
perspectivas diferentes das do regime anterior? Evidentemente
seria fcil ab-rogar a legislao anterior, se houvesse uma nova
legislao, pronta para substituir a antiga. Mas muito raro que
o novo regime disponha de uma legislao de reposio, salvo
no tocante a alguns textos constitucionais fundamentais. De-
ver-se-, nesse caso, abolir mesmo assim a legislao anterior,
criando um vazio normativo insuportvel?
o problema no terico: foi, de fato, enfrentado pelo
novo regime da Repblica Popular da Polnia que o resolveu
com uma disposio geral, que, embora mantendo proviso-
riamente em vigor as leis anteriores, permitiu que se evitas-
sem solues judicirias consideradas contrrias ao sistema
de valores do novo Estado socialista. Assim que o artigo 4
do Cdigo Civil de 23 de abril de 1964 declara: "As disposi-
es do direito civil devem ser interpretadas e aplicadas em
conformidade com os princpios do sistema social e com as
metas da Repblica Popular da Polnia." "O Cdigo Civil",
escreve Ziembinski, "formula desse modo uma diretriz te-
leolgica de interpretao: em caso de obscuridade da lei,
deve-se atribuir-lhe o sentido mais conveniente do ponto de
vista do sistema de valores oficialmente aceito."
15
Pessoalmente, eu entenderia o artigo 4 como significan-
do que, na interpretao da legislao burguesa, seja qual for
15. Cf. Z. Ziembinski, "Les lacunes de la loi dans le systeme
juridique contemporain polonais et les mthodes utilises pour les
comb1er", Le probleme des lacunes en droit, p. 140. -
'
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 205
a clareza de suas disposies, o juiz sempre deve interpret-
las de tal modo que a soluo adotada no seja incompatvel
com os valores do regime socialista. So estes que, em caso
de antinomia, tero primazia sobre as mais claras disposies
das normas consideradas ultrapassadas, mas que no se teve
ainda o desejo de ab-rogar enquanto uma legislao mais con-
forme s vises do novo regime no tiver sido promulgada.
79. Esta obrigao legal de interpretar dentro de certo
esprito uma disposio antiga formalmente vlida levanta o
problema geral da submisso do juiz lei e de seu poder de
interpretar textos legais. Invocou-se, a propsito disso, a von-
tade do legislador (V. 25, 32 e 33), noo caracterstica do
raciocnio jurdico e que merece ser esclarecida.
J a escola da exegese recorreu a essa noo: tratava-se
ento de, quando o texto legal no permitia por si s dirimir
um conflito relativo sua interpretao, precisar-lhe o sen-
tido consultando os trabalhos parlamentares e os debates que
precederam a votao da lei. Esta pesquisa da vontade do le-
gislador, tal como se achava expressa nos trabalhos parlamen-
tares, redundava necessariamente numa concepo esttica
da lei: de fato, procurando conhecer tal vontade, que s vezes
se manifestara mais de um sculo antes, supe-se que a von-
tade do legislador possa permanecer a mesma, apesar da evo-
luo tcnica, moral e poltica que pde ocorrer nesse nte-
rim. Significa adotar a hiptese metodolgica, muito contes-
tvel, de que, pelo fato de o texto ter ficado inalterado, deve
receber hoje a mesma interpretao que lhe deu o legislador
no passado.
Alm do mais, como saber se a vontade do legislador co-
letivo idntica expressa por todos os participantes dos
debates parlamentares? Pode perfeitamente suceder que se o
texto no manteve as precises fornecidas nos debates, foi por-
que elas no foram aceitas pela maioria, que votou um texto
206 LGICA JURDICA
mais vago. Por estas razes, ajustia inglesa se probe de recor-
rer aos trabalhos parlamentares, preferindo extrair do prprio
texto da lei o meio de interpret-lo em conformidade com o es-
prito desta. Acontece com muita freqncia, alis, que a situa-
o atual, que se quisera subsumir sob uma lei antiga, no tenha
sido prevista pelo legislador e que o juiz se veja diante de uma
lacuna que teria de preencher pondo-se no lugar do legislador.
Mas esta ltima soluo, que poderamos qualificar de
dinmica, opondo-a interpretao esttica, apresenta outro
inconveniente, o de liberar completamente o juiz, graas
hiptese da lacuna, de qualquer submisso lei. De fato, ao
colocar-se no lugar do legislador o juiz torna-se, por assim
dizer, independente dele, tendo a misso de criar a lei em vez
de se limitar a aplic-la. Assim conduzido a elaborar solu-
es conformes a seu senso de eqidade, libertando-se das
coeres legais, com todos os perigos de subjetividade e de
arbitrariedade que comporta semelhante soluo.
por essa razo que sugiro que o juiz, tendo de procurar
na interpretao da lei a vontade do legislador, deveria entend-
la como sendo no a do legislador que votou a lei, principal-
mente se se trata de uma lei antiga, mas a do legislador atual.
De fato, o legislador antigo, qualquer que tenha sido sua
vontade real, que o juiz pode quando muito presumir, no
tem condies de externar seu desacordo sobre a interpreta-
o que lhe atribuda. Pode acontecer que tal atribuio no
seja mais do que uma fico graas qual o juiz faz passar
uma interpretao da lei que lhe pessoal como conforme
vontade do legislador. Por outro lado, quando a vontade
qual alude a do legislador atual, afirma uma hiptese cuja
verdade pode ser controlada, pois, em caso de desacordo
com o juiz, o legislador atual tem condies de se manifes-
tar e de votar uma lei interpretativa
16
A possibilidade de um
16. Cf., a esse respeito, meu artigo "L'interprtationjuridique",
Archives de philosophie du droit, 1972, t. 17, pp. 32-33.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 207
dilogo entre as partes capazes de dar a conhecer sua opi-
nio, a saber, a Corte Suprema e o legislador atual, que tor-
na atraente a tcnica de interpretao sugerida, pois ela trans-
forma a busca da vontade do legislador em uma presuno
susceptvel de ser derrubada, em vez de fazer dela uma pre-
suno irreversvel, e, s vezes, nitidamente fictcia, poises-
capa a qualquer controle efetivo.
Essa concepo, que pode parecer paradoxal, foi con-
firmada por um clebre aresto da Corte Internacional de Jus-
tia sobre a Nambia (1971), cuja motivao declara expres-
samente que "um instrumento internacional deve ser inter-
pretado e aplicado dentro do contexto de todo o sistema legal
que prevalece no momento da interpretao"
16
bis.
80. Que acontece com essa soluo quando a legislao
que deve ser interpretada de origem divina, quando apresen-
tada como definitiva e veda qualquer possibilidade de emenda?
Esta hiptese, que parece puramente imaginria em uma con-
cepo laicizada do direito, entretanto a que expressamente
prevista na Bblia, a propsito das leis dadas por Moiss ao povo
hebreu. Lemos, de fato, no Deuteronmio IY, 1,2: "E agora, Is-
rael, ouve as leis e os preceitos que hoje vou ensinar-vos. Ponde-
os em prtica para que vivais e entreis na posse da terra que o
Senhor, Deus de vossos pais, vos d! No ajuntareis nada a tudo
o que vos prescrevo, nem tirareis nada da, mas guardareis
os mandamentos do Senhor, vosso Deus, exatamente como vos
prescrevi" (trad. Centro Bblico Catlico, ed. Ave Maria).
Em virtude desta prescrio, Moiss ficou sendo o ni-
co profeta legislador. Sendo vedada qualquer legislao nova,
tanto no sentido de ab-rogar uma disposio legal como no
16 bis. Ch. Perelman, "La motivation des dcisions de justice,
essai de synthese", e L. V. Prott, "The justification of dcisions in the
International Court of Justice", La motivation des dcisions de justi-
ce, Bruylant, Bruxelas, respectivamente pp. 415-426 e 331-344.
208 LGICA JURDICA
de complement-la, todo o trabalho jurdico de adaptao dos
textos s novas realidades sociais foi, por fora das circuns-
tncias, abandonado aos intrpretes da lei. Compreendemos
melhor as discusses dos talmudistas, que s vezes podem
parecer estranhamente justificadas, quando sabemos que eles
devem, custe o que custar, reportar toda soluo admissvel,
por mais revolucionria que possa parecer, a um texto bblico.
Eles, alis, no alimentavam iluses sobre o papel que lhes
assim confiado, pois distinguem claramente, na metodologia
hermenutica, a interpretao fiel ao texto (o pchat) e a inter-
pretao com vista aplicao de uma lei para permitir uma
soluo aceitvel de um problema de direito (o drach)l
7

Que sucede, neste contexto, com o respeito vontade do
legislador divino? Um relato caracterstico do Talmude (Ba-
ba Metzia 59 a-b) nos narra, a esse respeito, uma histria que
mereceria ser mais bem conhecida.
Por ocasio de um debate sobre as condies em que um
forno pode ser utilizado, permanecendo ritualmente puro, a
grande maioria dos intrpretes ops-se ao parecer do Rabi-
no Eliezer que pretendia, contra seus adversrios, exprimir a
vontade autntica de Deus. Para provar que tinha razo, ele
invoca Deus, para que ele manifeste sua aprovao por meio
de milagres, que no deixam de se realizar. Como a assem-
blia no parecia convencida pelos milagres, ele invoca o
testemunho de Deus, e faz-se ouvir uma voz celeste, que sus-
tenta o ponto de vista do Rabino Eliezer. Neste ponto, oRa-
bino Josu, porta-voz da maioria, citando o versculo do Deu-
teronmio, XXX, 12, "a Tora no se situa nos cus", comen-
ta: "Que quer dizer isto? Significa que a Tora nos foi dada no
Sinai e que ns no confiamos numa voz celeste, pois a Tora
j prescreveu no Monte Sinai (xodo, XXIII, 2) 'em confor-
midade com a maioria modifica-se a lei'."
17. Ibid., pp. 33-34.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 209
O comentrio, que abandona inteiramente aos intrpre-
tes o poder de decidir sobre o sentido da lei ainda mais ca- ,
racterstico pelo fato de a passagem que trata do papel da maio-
ria deformar conscientemente o texto bblico, o qual diz exa-
tamente o contrrio: "No seguirs a massa para agir mal e
no depors num processo para desviar, para fazer a balan-
a pender do lado do maior nmero."
Na ausncia do legislador atual, impe-se aos intrpretes
apenas a pesquisa ftil de uma justificao fictcia; quanto
ao reto, o que determina a deciso unicamente o carter ra-
zovel, aceitvel pela maioria, do resultado proposto.
Notemos, a esse respeito, que os talmudistas no hesi-
tavam em substituir pela vontade divina sua prpria soluo,
quando esta lhes parecia sensata, enquanto os rabinos orto-
doxos hoje j no ousam na ausncia de um Sindrio- a Cor-
te Suprema da lei mosaica - substituir a interpretao dos
talmudistas pela deles. Enquanto os dez ou quinze sculos que
separam os textos do Pentateuco da elaborao do Talmude
so marcados por uma criao jurdica extremamente fecun-
da, os sculos que se seguiram fixaram a interpretao tradi-
cional e a adaptaram pouqussimo s necessidades atuais.
Essa histria da interpretao bblica nos fornece dois
exemplos extremos, o de uma liberao quase total dos tal-
mudistas em relao aos textos sagrados e o de uma submis-
so, quase to radical quanto, dos intrpretes posteriores
interpretao ortodoxa, que adquiriu a fora de uma lei imu-
tvel na tradio religiosa judaica.
81. O raciocnio jurdico manifesta-se, por excelncia,
no processo judicirio. De fato, o papel especfico dos ju-
zes dizer o direito - e no o criar - embora freqentemen-
te a obrigao de julgar, imposta ao juiz, leve-o a completar a
lei, a reinterpret-la e a torn-la mais flexvel. Desde aRe-
voluo Francesa, no direito continental, o juiz tambm tem
210 LGICA JURDICA
a obrigao de motivar. O estudo dessas tcnicas de motiva-
o que permite discernir o raciocnio judicirio nos dife-
rentes ramos do direito, bem tambm nas diversas instncias
hierarquicamente organizadas.
Os resultados da anlise da motivao sero diferentes
conforme a idia que se tiver do direito e do papel do juiz em
relao ao legislador, concepes que vimos variarem muito,
conforme as pocas; alis, podem variar numa mesma poca
nos diversos sistemas de direito. Assim que em nossa poca,
na Europa ocidental, ao contrrio do que sucede no direito dos
Estados socialistas, a importncia e a independncia do judi-
cirio aumentaram consideravelmente, o que tende a aproxi-
m-lo cada vez mais da concepo anglo-americana
17
bis.
A importncia da motivao das decises judicirias con-
siderada hoje essencial boa administrao da justia. Como
diz T. Sauvel, em um excelente artigo intitulado "Histoire du
jugement motiv'' (Histria da sentena motivada):
"Motivar uma deciso expressar-lhe as razes. , des-
se modo, obrigar quem a toma a t-las. afastar toda arbi-
trariedade. Somente graas motivao aquele que perdeu
um processo sabe como e por qu. A motivao convida-o a
compreender a sentena e no o deixa entregar-se por muito
tempo ao amargo prazer de 'maldizer os juzes'. Ela que o
ajuda a decidir se deve recorrer, ou, se for o caso, a dirigir-
se Cassao. Ela que permite no colocar-se novamente
em uma situao que faria nascer um segundo processo. Alm
do mais, a motivao dirige-se no apenas aos pleiteantes, mas
a todos. Faz compreender o sentido e os limites das leis novas,
o modo de combin-las com as antigas. Fornece aos comenta-
dores, aos estudiosos da jurisprudncia, a possibilidade de
comparar as sentenas entre si, de analis-las, agrup-las,
17 bis. V. a esse respeito o volume coletivo La motivation des
dcisions de justice, publicado por Ch. Perelman e P .. Foriers, Bruy-
lant, Bruxelas, 1977.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 211
critic-las, de extrair delas lies, em geral, tambm de prepa-
rar as solues futuras. Sem ela no teramos 'emen rios', e
esta publicao no seria o que . A necessidade da motiva-
o entrou de tal modo em nossos costumes que em geral ul-
trapassa os limites do domnio jurisdicional e vai-se impon-
do, pouco a pouco, a decises simplesmente administrativas,
cada vez mais numerosas.
"A sentena motivada substitui a afirmao por um ra-
ciocnio e o simples exerccio da autoridade por uma tenta-
tiva de persuaso. Desempenha, desta forma, no que pode-
ramos chamar de equilbrio jurdico e moral do pas, um pa-
pel absolutamente essencial."
18
82. Embora a motivao tenha aparecido no direito francs
no sculo XIII, limitava-se o mais das vezes a indicar a prova
dos fatos e, eventualmente, a regra de direito aplicvel. Mas a
motivao desaparece no sculo XIV Le style de la chambre
des enqutes, redigido em cerca de 1336, aconselha muito cla-
ramente o relator a "ter grande cuidado, na concluso da senten-
a, de no mencionar nenhuma 'causa"'
19
Esta situao se
prolongar durante todo o Antigo Regime. Alm disso, era
proibido publicar as decises de justia sem a autorizao
dos Parlamentos. Montesquieu insistiu sobre a importncia
que h em conhecer a jurisprudncia, mas sem se inquietar
com a ausncia da motivao. "Em 1771, Jousse, conselhei-
ro do presidiai (tribunal) de Orlans, depois de lembrar que
os juzes tm certamente o direito de motivar suas sentenas,
acrescenta que prefervel no se valer de tal direito 'a fim
de no dar motivo a chicanas por parte daquele que tiver per-
dido a causa' ."
20
18. T. Sauvel, "Histoire du jugement motiv'', Rev. dr. publ.,
1955, pp. 5-6.
19. Ibid., p. 21.
20. Ibid., p. 36.
212 LGICA JURDICA
Foi necessrio, como sabemos, esperar a lei de 16-24 de
agosto de 1790 para expor claramente o problema da moti-
vao, tanto no cvel quanto no penal. O artigo 15 do ttulo V
dispe que, em cada sentena, "o resultado dos fatos reco-
nhecidos ou constatados pela instruo e os motivos que
houverem determinado o juiz sero expressos". Mas, para
alguns, a exigncia da motivao identificava-se com a indi-
cao do "texto de lei que havia determinado os juzes"
21

Quando, pelo decreto de 1? de dezembro de 1790, foi criado o
Tribunal de Cassao, "seu artigo 17 exigia apenas que o dis-
positivo contivesse o texto da lei ou das leis nas quais a de-
ciso se apoiar"
22
, mas no havia, de forma alguma, a obri-
gao de motivar as sentenas. Esta obrigao foi instituda
por um decreto do 4 germinal do ano II, apenas para as sen-
tenas de indeferimento. Logo todos os arestos devero ser
motivados. "Viu-se ento que a necessidade de motivao de-
via ser geral e indivisvel, entendendo-se com isso que deve-
ria aplicar-se a todas as jurisdies, mais alta inclusive,
sendo melhor dizer sobretudo mais alta, para permitir que
esta a impusesse s demais. Somente a existncia da Cassa-
o d todo o sentido e todo o alcance motivao no direi-
to moderno. Ela faz de todo julgamento uma cena com
vrios personagens, na qual o juiz no apenas responde ao
pleiteante, mas pensa tambm nas crticas que podero ser
formuladas em um recurso."
23
Foi um aresto do Conselho de Estado, de 28 de julho de
1834 (S. 34.2.628), que considerou que a motivao era exi-
gida no apenas por um texto da lei, mas porque sua ausn-
cia infringe as formas substanciais de qualquer deciso em
matria contenciosa
24
Trata-se de um desses princpios gerais
21. Ibid., p. 45.
22. Ibid., p. 46.
23. Ibid., p. 47.
24. Ibid., p. 51.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 213
do direito que, ao contrrio de certas concepes do direito
natural, resulta da prtica e dos progressos do direito entre
os povos civilizados.
Mas, a propsito da motivao, teramos de retomar a
descrio que dela nos oferece Sauvel? Ele, de fato, escreve:
"Os motivos bem redigidos devem fazer-nos conhecer com
fidelidade todas as operaes da mente que conduziram o juiz
ao dispositivo por ele adotado. Eles so a melhor, a mais alta
das garantias, j que protegem o juiz tanto contra qualquer fal-
so raciocnio que possa oferecer-se a seu esprito como con-
tra qualquer presso que quisesse influenci-lo."
25
Creio que estas observaes confundem o desenvolvi-
mento psicolgico dos mbeis e o papel dos motivos: estes
devem persuadir os pleiteantes, as instncias superiores e a
opinio pblica esclarecida dos motivos que, no direito, jus-
tificam o dispositivo. Mas no devem de modo algum conter
os mbeis dos motivos: ao identificar os motivos com "to-
das as operaes da mente que levaram o juiz ao dispositivo
por ele adotado", Sauvel esquece ou deixa de lado todos os
elementos extrajurdicos que podem ter influenciado a opi-
nio do juiz e que este evitar revelar. No que tais elementos
sejam necessariamente vergonhosos: podem ser fundamen-
tados num senso agudo da eqidade, que a escola da exege-
se, por exemplo, no consideraria ter de representar um pa-
pel na motivao. Hoje, em contrapartida, no se hesitaria em
levar em conta, na motivao, a eqidade, desde que se pu-
desse encontrar-lhe um fundamento jurdico satisfatrio.
83. Aps o que acabou de ser dito, interessante cons-
tatar que um recente estudo, redigido por dois eminentes ju-
ristas, um dos quais procurador-geral junto Corte de Cas-
sao da Frana, comea com esta frase: "Costuma-se ouvir
25. Ibid., p. 48.
214
LGICA JURDICA
os juzes ingleses e americanos dizerem que as decises fran-
cesas no so motivadas."
26
Tal afirmao, errada e chocan-
te primeira vista, resulta da diferena de estilo na formula-
o das decises no direito francs e no direito anglo-ameri-
cano27. Ser suficiente, para motivar, apresentar o silogismo
judicirio, que abrange a regra aplicada, a constatao dos
fatos subsumidos sob a regra e a concluso que da resulta?
Evidentemente, se nem a escolha e a interpretao da regra,
nem o estabelecimento e a qualificao dos fatos so con-
testados, esse procedimento de raciocnio est ao abrigo de
toda critica. Mas, se fosse esse o caso, no haveria litgio. O
conflito surge quando um ou vrios desses elementos so
contestados, e a motivao, tal como a concebe o direito an-
glo-saxo, consiste em indicar as razes que guiaram a Cor-
te nas opes que julgou preferveis.
A propsito do estilo da Corte de Cassao da Frana,
escrevem Touffait e Tunc:
"A Corte de Cassao, ao julgar, afirma princpios cujo
alcance no procura de modo algum elucidar. Por outro la-
do, 'as constataes de fato' que enfatiza comportam nor-
malmente apreciaes, algumas delas discutveis. Aqui tam-
bm encontramos correntemente afirmaes peremptrias,
que convencem mal por esconderem toda uma discusso pos-
svel. Daremos alguns exemplos: o juiz francs, principalmen-
te na Corte de Cassao, em geral motiva sua deciso ape-
nas de modo muito formal. Recusando-se a argumentar: se
deve responder a todos os meios, no tem de responder a to-
dos os argumentos. Ele no deve sobretudo recorrer a argu-
26. A. Touffait e A. Tunc "Pour une motivation plus explicite
des dcisions de justice, notamment de celles de la Cour de cassa-
tion", Rev. Trim. Dr. civ., 1974, p. 487.
27. Cf. Folke Schmidt, "The Ratio decidendi", A Comparative
Study of a French, a German and an American Supreme Court Deci-
sion, Estocolmo, 1965.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 215
mentos de ordem extra jurdica, ainda que sejam to pertinen-
tes quanto as consideraes sobre seguro em um caso de aci-
dente, e menos ainda a 'bobagens humanitrias'. Talvez esses
princpios s constituam uma fachada: claro, por exemplo,
que a 'descoberta' do artigo 1384, alnea 1, do Cdigo Civil,
inspira-se na preocupao de indenizar as vtimas dos aciden-
tes. Resta saber, entretanto, se tal fachada satisfatria."
28
Por anttese, eis como eles apresentam a atitude do juiz
da common law:
"J a audincia permite um dilogo muito livre entre o
juiz (normalmente nico, em primeira instncia) e os advo-
gados. Nada excludo deste dilogo: versa, ao mesmo tem-
po, sobre os fatos, os meios, os argumentos, as conseqn-
cias das diversas solues possveis - conseqncias para as
partes em causa e conseqncias sociais, pois o direito uma
arte social: no caso de um acidente de trnsito, por exemplo,
no se limitaro a um raciocnio lgico, mas examinaro a in-
cidncia desta ou daquela regra sobre o comportamento dos
usurios da rua e da estrada.
Na prtica ... a sentena reflete este dilogo. O juiz no
procura tanto ser breve quanto ser compreendido. Ele deci-
de, verdade, mas deseja tambm convencer. , sob este as-
pecto, muito respeitoso para com as partes e seus advoga-
dos. J se disse, com o toque de humor que convm, que a
sentena exprime suas desculpas endereadas ao perdedor e
a seus defensores. Afirmaram-lhe que o caso punha em jogo
um princpio firmado em processo anterior? O juiz explica
em que os dois casos se distinguem e talvez especifique, nes-
sa ocasio, os limites do princpio anterior. Sustentaram que
uma soluo, em certo sentido, se imporia numa srie de ca-
sos parecidos uns com os outros e acabaria conduzindo a uma
28. Touffait e Tunc, ibid., pp. 489-490; cf. tambm F.-M. Schroe-
der, Le nouveau style judiciaire, Dalloz, Paris, 1978.
216
LGICA JURDICA
soluo absurda? Mais uma vez ele explica onde faria o cor-
te na srie de casos que lhe apresentam como indivisvel. A
parte perdedora sabe, na verdade, por que perde. Os juristas
que lem a deciso sabem por que foi dada."
29
Na medida em que o funcionamento da justia deixa de
ser puramente formalista e visa adeso das partes e da opi-
nio pblica, no basta indicar que a deciso tomada sob a
proteo da autoridade de um dispositivo legal, necessrio
demonstrar ainda que eqitativa, oportuna, socialmente til.
Com isso a autoridade e o poder do juiz ficam acrescidos, e
normal que justifique com uma argumentao apropriada o
modo como os usa. compreensvel que o exemplo dos ju-
zes da Common law, que sempre tiveram conscincia de seu
papel e de sua responsabilidade, seja seguido na medida em
que cresce o papel do juiz continental. Este paralelismo en-
tre o poder concedido ao juiz e a obrigao de uma ampla
justificao confirmado pelo estilo das motivaes tanto
da Corte Internacional de Justia quanto da Corte de Justia
das Comunidades Europias.
O raciocnio judicirio tem de ser matizado segundo os
auditrios aos quais se dirige, segundo a matria tratada, se-
gundo o ramo do direito: compreende-se que a hierarquia de
valores estabelecida pelas cortes e tribunais no seja a mes-
ma em direito internacional, em direito civil e em direito pe-
nal, em direito fiscal e em direito comercial.
84. Comecemos nossa anlise das modalidades do racio-
cnio jurdico pela anlise do raciocnio dos advogados, cujas
pretenses so opostas em uma lide. O papel do advogado
utilizar, nos limites permitidos pela deontologia profissional,
todos os meios que lhe permitirem fazer triunfar a tese que
aceitou defender, a menos que, sendo m a sua causa, con-
tente-se com manobras dilatrias.
29. Ibid., pp. 490-491.

I
I
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 217
Notemos, a este respeito, que um advogado obrigado a
aceitar a defesa de um cliente apenas se tal misso lhe im-
posta porque, no tendo o ru advogado de sua escolha, no se
quer deix-lo sem defesa. A recusa do advogado pode resul-
tar de regras de deontologia profissional, se adversrio do
cliente eventual em outro processo ou se, de modo mais geral,
teme-se a possibilidade de um conflito de interesses entre seu
papel de advogado e outras funes que exerce ou outros in-
teresses que defende. Pode tambm recusar patrocinar uma
causa que lhe parea indefensvel ou cuja defesa seja con-
trria a suas convices. Assim, nos processos polticos ou
ideolgicos, normal que haja afinidade entre as tendncias
dos advogados e as daqueles cuja causa aceitam patrocinar.
vedado ao advogado enganar o juiz, dizer o que sabe
ser falso, sem ter, no obstante, a obrigao nem sequer o di-
reito de revelar tudo que sabe graas s confidncias daque-
les cuja causa aceita defender. Salientemos a este respeito
que as relaes entre os advogados e seus clientes so prote-
gidas pelo sigilo profissional, cuja violao passvel de pu-
nio. Cada Ordem dos Advogados tem suas tradies em
matria de deontologia, que podem variar nos detalhes mas
que visam, grosso modo, evitar que o advogado seja impedi-
do, por uma ou outra razo, de desempenhar conveniente-
mente sua tarefa e do outro, que venha a tornar-se cmplice
daqueles cuja defesa assegura.
O papel do advogado fazer o tribunal ou o jri admitir
a tese que est encarregado de defender. Para consegui-lo,
adaptar sua argumentao ao auditrio, do qual depende o
desfecho do processo, que lhe imposto.
Por causa do papel central que, em toda lide, compete
aos juzes ou ao jri, normal que regras de processo permi-
tam recusar aqueles cuja parcialidade se teme. Assim que
o Cdigo (belga) de Processo Judicirio, de 10 de outubro
de 1967, prev nos artigos 247,249,250 e 251 que o ru e o
218 LGICA JURDICA
procurador-geral podero, cada um deles, recusar seis mem-
bros do jri, sem ter de indicar nenhuma razo. Sucede di-
versamente quando se trata de recusar um juiz ou de reque-
rer seu impedimento. Os artigo 828 a 847 e 648 a 659 regu-
lamentam as condies e o procedimento de recusa e de im-
pedimento. Artigo 831 precisa que: "Todo juiz que sabe haver
motivo de impedimento em sua pessoa obrigado a abster-
se." O mesmo se d com o Ministrio Pblico.
85. No se postula uma causa diante de um jri como
diante dos juzes togados, e o recurso diante da Corte de Cas-
sao exige tcnicas de argumentao diferentes das que so
empregadas diante de uma Corte de Apelao. A argumen-
tao que versa sobre questes de fato ser diferente da que
versa sobre questes de direito.
H mais, porm. Todo advogado sabe que sua apresen-
tao dos fatos e as conseqncias jurdicas que deles tira
sero objeto, por parte da parte contrria, de uma apresenta-
o dos fatos e de concluses jurdicas diferentes. A convico
do juiz ou do jri resultar, em grande parte, da confronta-
o entre exposies opostas, em que no apenas os fatos da
lide podero estar diversamente descritos e qualificados, mas
em que uma das partes, desprezando fatos que considera ir-
relevantes, introduzir outros fatos, considerados essenciais,
e que a outra parte ter deixado na sombra.
Esta diferena na apresentao dos fatos da lide pode pro-
vir do fato de as partes insistirem em regras de direito diversas,
em precedentes diferentes, considerados decisivos para a solu-
o do litgio: a qualificao dos fatos depender da regra sob
a qual se deseja subsumi-los, do precedente ao qual se quer
aproxim-los. A escolha da regra aplicvel do precedente que
se invoca exigir a determinao de seu sentido e de seu alcan-
ce, para que possam ser aplicados ao caso especfico.
Cada uma das partes invocar as regras e os preceden-
tes que lhe so favorveis, procurando mostrar por que os in-
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 219
vocados pelo adversrio no so aplicveis ao caso concre-
to, que o objeto da lide: v-se como a apreciao das simi-
litudes e das diferenas essencial na maioria dos litgios.
Observemos, a propsito disso, que o fato de seguir uma ju-
risprudncia constante suficiente para motivar uma sen-
tena, ao passo que a reforma de uma jurisprudncia estabe-
lecida deve ser seriamente motivada. Pois, por causa do gran-
de crdito atribudo regra de justia, que ordena o tratamento
igual para casos essencialmente semelhantes, so necessrias
razes imperiosas para motivar uma reforma de jurisprudn-
cia. De fato, mesmo que no sejam obrigadas regra do stare
decisis, no direito continental, as instncias inferiores hesitam
em contradizer as instncias superiores, que poderiam cas-
sar-lhes a sentena, a menos que possam argumentar de mo-
do suficientemente convincente em favor de uma mudana
de jurisprudncia. Esta , alis, a razo pela qual cada uma das
partes tem interesse em mostrar ao juiz que a soluo que pro-
pe afasta-se o menos possvel da jurisprudncia tradicional.
Ou, caso se afaste, que se insere numa linha de evoluo indi-
cada por arestos anteriores. Mas, a cada vez, ser necessrio
mostrar que a soluo que se prope a mais justa, a mais ra-
zovel, que corresponde melhor aos interesses da sociedade.
Dever o advogado, em sua argumentao, evocar de an-
temo todos os argumentos que poderiam ser levantados con-
tra a tese que defende, esforando-se para diminuir-lhes o im-
pacto? Se a rplica preventiva apresenta vantagens, comporta
tambm inconvenientes, pois, ao dar importncia aos poss-
veis argumentos do adversrio, no apenas aumentamos sua
presena no esprito do juiz, mas lhe reconhecemos o carter
de um argumento plausvel, pertinente, que no temos o direi-
to de negligenciar. por esta razo que em geral os advogados
quase no aludem, em sua exposio, aos argumentos que o
adversrio poderia desenvolver, reservando-se para respond-
los na rplica que levar em conta no eventuais argumentos
do adversrio, mas os que ele efetivamente desenvolveu.
220
LGICA JURDICA
Se a jurisprudncia no lhe oferecer argumentos sufi-
cientes para sustentar sua tese, e principalmente se a juris-
prudncia favorecer mais a tese do adversrio, o advogado
buscar na doutrina e na jurisprudncia estrangeiras argumen-
tos que favoream urna reforma de jurisprudncia. No se deve
esquecer, com efeito, que, nas lides que versam sobre ques-
tes de direito, o processo apresenta-se em geral como uma
escolha entre decises que favorecem um valor em detrimento
de outro e uma tendncia oposta que prefere uma ordem de
prioridade diversa. Trata-se, a cada vez, de convencer o juiz que
ter de dirimir o conflito de que, adotando a tese que se defen-
de, no far figura de original, insensvel hierarquia dos va-
lores tal como foi proclamada pelo legislador, pela jurispru-
dncia e pela doutrina, mas de que, ao contrrio, estaria na
linha que mais probabilidade teria de triunfar, se o mesmo li-
tgio devesse ser julgado em recurso, ou se a deciso e sua
motivao tivessem de ser submetidas Corte de Cassao.
86. Nunca se deve perder de vista que o juiz, ao redigir
uma sentena, no tem de exprimir uma opinio estritamen-
te pessoal. Se sua ntima convico lhe permite considerar
como estabelecidos os fatos, estando conforme s prescri-
es da lei o procedimento concernente aos meios de prova
-mais ainda, necessrio que essa convico no parea ser
desarrazoada -, a qualificao dos fatos e as conseqncias
jurdicas que deles extrai devem corresponder a uma opi-
nio comum, de fato ou de direito. necessrio que a mo-
tivao da deciso demonstre suficientemente que esta
conforme ao direito em vigor, tal como entendido pelas
instncias superiores e pela opinio dos juristas qualifica-
dos. para fazer que o tribunal admita que a tese por ele
defendida corresponde melhor a essas diversas exigncias
que deve tender a argumentao de cada uma das partes.
Nunca ser demais ressaltar a importncia atribuda em
todos esses debates tradio reconhecida, tal ~ o r o se ma-
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 221
nifesta pelos processos, instituies e jurisprudncia. Neste
sentido, a aplicao das noes a que as partes recorreram
para descrever essa soluo como conforme letra e ao es-
prito da lei, como justa, eqitativa ou razovel, no pode ex-
pressar uma opinio puramente subjetiva. Ela manifestar
um aspecto intersubjetivo justificado por sua conformidade
com o funcionamento do aparelho judicirio.
O processo, por sua prpria existncia e pela controvr-
sia que pe em evidncia, coloca, ou recoloca, em questo si-
tuaes e prioridades existentes. A vida do direito manifesta-
se tanto nos processos, em que as questes de direito devem
ser precisadas e dirimidas, quanto nos debates parlamentares
sobre os novos textos legislativos, que freqentemente se limi-
tam a prolongar os debates judiciais. No parlamento, os argu-
mentos utilizados sero antes de ordem social, moral ou polti-
ca do que jurdica, pois seu papel no dizer o direito existen-
te, mas estabelec-lo. Esta , alis, a razo pela qual considero
que o raciocnio judicirio, mais do qualquer outra argumen-
tao, que especfico da lgica jurdica.
As coletneas de jurisprudncia fornecem o melhor mate-
rial para o estudo da lgica jurdica. De fato, os tribunais, e no
os tericos, que so encarregados de dizer o direito, motivan-
do suas decises. o seu raciocnio que permite, no fmal das
contas, discernir a lgica jurdica num Estado, em dado mo-
mento, e as obras de doutrina s se tornam parte integrante de
uma ordem jurdica positiva quando as justificaes e as conclu-
ses que propem so adotadas pelo poder judicirio. O papel
da doutrina, desse ponto de vista, lembra de certo modo o dos
advogados, embora a autoridade que lhe atribuda derive, em
parte, da presuno de que defenda no interesses particulares
de clientes, mas o interesse geral, o bem comum, a eqidade.
87. Na concepo atual do direito j no se trata de li-
mitar o papel do juiz ao de uma boca pela qual fala a lei. A
222 LGICA JURDICA
lei j no constitui todo o direito; apenas o principal ins-
trumento que guia o juiz no cumprimento de sua tarefa, na
soluo dos casos especficos.
Como toda lide implica um desacordo, uma controvr-
sia, o papel do juiz encontrar uma soluo que seja razo-
vel, aceitvel, ou seja, nem subjetiva, nem arbitrria. Sendo
a sentena uma deciso, e no uma concluso impessoal e
impositiva a partir de premissas incontestes, ela supe a in-
terveno de uma vontade. Como mostrar que esta no
arbitrria?
Pode-se evidentemente tentar embair, camuflar o papel
do juiz por meio do silogismo judicirio que formula na maior
a norma aplicvel, indica na menor os fatos estabelecidos, e
tira a concluso de que a lei prescreve a partir da subsuno
dos fatos sob a norma jurdica. Mas esse silogismo s se im-
pe com a condio de que nenhum destes elementos seja
objeto de controvrsia, o que fica contradito pela prpria exis-
tncia do processo. Pelo fato de que o juiz deve dirimir uma
controvrsia, uma motivao que simulasse que os elemen-
tos litigiosos so evidentes se prende fico. Como escre-
vem dois eminentes juristas: "O considerando apresentado
como uma evidncia transporta o jurista ao pas das maravi-
lhas."30 De fato, motivar justificar a deciso tomada, forne-
cendo uma argumentao convincente, indicando a legitimi-
dade das escolhas feitas pelo juiz. esta justificao, espe-
cfica do raciocnio jurdico, que devemos examinar mais de
perto. ela que, explicitando as razes do dispositivo, deve
convencer as partes de que a sentena no resulta uma toma-
da de posio arbitrria.
O processo psicolgico que levou o juiz a tomar posi-
o talvez possa ser explicado por intuitos de ordem social,
moral ou poltica e, at mesmo, pela simpatia que, por razes
30. Ibid., p. 498.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 223
confessveis ou no, o juiz sente por uma das partes. Mas a
motivao da sentena jamais pode limitar-se explicitao
dos intuitos, por mais generosos que sejam: sua funo
tornar a deciso aceitvel por juristas e, principalmente, pe-
las instncias superiores que teriam de conhec-la. Como
cada deciso pode servir de precedente para a soluo pos-
terior de casos da mesma espcie, cabe demonstrar que ela
pode desempenhar tal papel, inserindo-se sem dificuldade
nessa obra coletiva constituda pela jurisprudncia. No bas-
ta que a deciso parea eqitativa, necessrio ainda que
seja conforme ao direito em vigor, e aceitvel como tal por
aqueles que a examinaro. este ltimo aspecto que favo-
recido pelo sistema que organiza os tribunais em colegiados,
aos quais, tanto no cvel quanto no penal, so submetidos os
litgios mais importantes, pois a deciso dever resultar no
da tomada de posio de um s, mas da unanimidade ou, pe-
lo menos, da maioria que se formar no seio do tribunal. Mes-
mo que, muitas vezes, a deciso preceda a motivao, a deli-
berao preliminar permitir levar em conta argumentos ale-
gados por todos os membros do colegiado, e a soluo ado-
tada ser tanto menos subjetiva quanto mais possibilidades
de serem expostos e apreciados tiverem os pontos de vista
eventualmente opostos.
Convm que tais divergncias se tornem pblicas ou,
para no abalar a confiana dos jurisdicionados na certeza
do direito, fiquem cuidadosamente sigilosas? Esta ltima pr-
tica talvez convenha melhor majestade da justia, mas com
a condio de ser mais do que uma aparncia. A autoridade
da deciso no deve fundar-se numa fico. Como escrevem
Touffait e Tunc: "A prtica das opinies separadas um po-
deroso fator para vivificar o direito e'para adapt-lo socie-
dade contempornea. Contribui para revelar a autoridade real
de uma deciso. Seria uma triste falta de confiana na ma-
gistratura pensar que ela permitiria a expresso de opinies
224
L6GICA JURDICA
estupidamente apaixonadas. Caso devessem ser emitidas, tais
opinies s desacreditariam seu autor."
31
Esta prtica, seguida
pela Suprema Corte dos Estados Unidos, contribuiu para tor-
nar suas decises menos formalistas, mais preocupadas com
a realidade econmica e social.
88. O raciocnio judicirio ser diferente, conforme o
conflito judicial se refira a questes de fato ou a questes de
direito, embora seja dificil separ-las completamente.
Hoje, quando as controvrsias dizem respeito ao esta-
belecimento dos fatos, embora o nus da prova seja regula-
mentado por presunes legais, a prpria prova, em todos os
processos penais e na maior parte das questes cveis, livre
e a argumentao dever determinar a ntima convico do
juiz ou do jri. No era assim nas monarquias absolutas, na
maior parte dos pases europeus: sob a influncia da Caro-
lina, Cdigo Penal do imperador Carlos V (1532), as provas
por indcios eram classificadas e indicados os indcios co-
muns suficientes para se proceder tortura (cf. 18)
32
Foi
com a abolio da tortura e a rejeio do papel primordial da
confisso, em direito penal, que se abriu o caminho para uma
concepo mais flexvel da prova, cujo valor, em matria cri-
minal, apreciado soberanamente pelo julgador. O estudo
cientfico da prova e a introduo das tcnicas de laborat-
rio demonstraram, ao mesmo tempo, a fragilidade dos de-
poimentos, o valor dos indcios, tais como as impresses di-
gitais, bem como o interesse de certas provas psicomtricas.
Mas em que medida pode-se submeter o acusado a estas l-
timas, sem atentar contra a dignidade da pessoa e sem obri-
g-lo a fornecer provas contra si mesmo? A questo ainda
controvertida.
31. Ibid., p. 506.
32. Cf. Fr. Gorphe, L 'apprciation des preuves enjustice, Paris,
1947, p. 258. .
L6GICA JURDICA E NOVA RET6RICA 225
Quando o processo se desenrola no diante de um juiz
togado, mas diante de um jri, mais crdulo e mais impression-
vel, normal que se tomem precaues suplementares. por
esta razo que no direito anglo-saxo, em que o recurso ao jri
muito mais generalizado, as regras de excluso so muito mais
estritas (proibio de relatar fatos dos quais no se tem conheci-
mento pessoal), e as testemunhas so submetidas cross-exami-
nation, a um contra-interrogatn'o pela parte adversria.
Os depoimentos, os indcios e as presunes quase nun-
ca conduzem a uma certeza absoluta, mas esta no exigi-
da: basta que a convico dos juzes seja suficiente para
afastar qualquer dvida razovel. Aqui, mais uma vez, a co-
legialidade um obstculo a qualquer convico prematura
e insuficientemente fundada.
89. Como o estabelecimento dos fatos, dentro do res-
peito pelas regras do processo, no cria precedentes, nor-
mal que nesta matria o juiz no esteja sujeito ao controle da
Corte de Cassao. Mas no se dar o mesmo quando se ope-
rar uma qualificao ou uma subsuno.
Quando a qualificao diz respeito a noes vagas, tais
como a urgncia ou o interesse geral, cuja definio no
fornecida em um texto legal, o sentido que se deve atribuir-
lhes vai-se precisando gradualmente, graas aos casos espe-
cficos, cujo conjunto poderia permitir, depois de certas he-
sitaes, a elaborao de uma definio jurisprudencial.
Na ausncia de uma definio esclarecedora, devere-
mos comear por uma delimitao negativa que precisar o
que no pode ser considerado razoavelmente um caso de
urgncia ou conforme ao interesse geral
33
Quando as deci-
33. Cf. Rp. Dalloz pr. civ., yo Cassation.- V. os estudos de G. Bo-
land, "La notion d'urgence, dans la jurisprudence du Conseil d'Etat de
Belgique" eM. Dumont, "Le Conseil d'tat,juge de l'intert gnral", em
Lefait et le droit, Bruylant, Bruxelas, 1961, pp. 171-187 e 188-217.
226
LGICA JURDICA
ses forem em nmero suficiente para permitir a generaliza-
o, a doutrina, ou a Corte de Cassao, poder elaborar uma
definio confirmada pela jurisprudncia. Assim que cada
deciso, que implica uma qualificao positiva ou negativa,
contribui para precisar a noo. normal que a Corte de Cas-
sao e o Conselho de Estado sejam competentes para apre-
ciar a legitimidade das qualificaes que conduzem elabo-
rao gradual das noes essenciais do direito pblico, mais
especialmente do direito administrativo.
So os rgos administrativos e o poder executivo que
decidem o que constitui um caso de urgncia e o que con-
forme ao interesse geral, mas unicamente no limite da ra-
zoabilidade. Assim que a qualificao for despropositada, o
Conselho de Estado poder decidir que a deciso tomada
ilegal, por contrariar a letra e o esprito da lei.
90. O Cdigo Civil, para precisar as noes de culpa ou
de negligncia, refere-se muitas vezes ao comportamento
do bom pai de famlia (por exemplo, os artigos 601 e 627 do
Cdigo Civil): trata-se de um conceito normativo, em com-
parao ao qual sero apreciadas as condutas. Em oposio
aos conceitos descritivos, os conceitos normativos tomam
em considerao dados que no podem ser simplesmente per-
cebidos ou experimentados mas que s podem ser represen-
tados e compreendidos, escreve K. Engisch
3
\ em relao ao
mundo das normas.
Este modo de se expressar pode prestar-se a mal-enten-
dido, pois a expresso "o mundo das normas" faz pensar em
idias platnicas, que seriam eternas e imutveis. Mas, na ver-
dade, a especificidade dos conceitos normativos est em va-
riarem de uma sociedade para outra, de uma poca para outra.
34. Cf. K. Engisch, Einfhrung in das juristische Denken,
Koh1hammer, Stuttgart, (1956), 1977', p. 110.
'
'
. ~
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
227
Esta variao que pode apresentar enormes problemas pa-
ra os juzes, na medida em que os critrios de aplicao des-
ses conceitos no podem ser dissociados do contexto social.
Problemas anlogos podem surgir tambm para os conceitos
descritivos, mas estes no evoluem to rapidamente. A apli-
cao do conceito de "bons costumes" que fornece o me-
lhor exemplo de tais dificuldades. Assim, o artigo 283 do
Cdigo Penal francs pune com priso de um ms a dois
anos e com multa de 360 a 18.000 F quem quer que tenha "dis-
tribudo ou entregue para ser distribudo por um meio qual-
quer impressos, escritos, desenhos, cartazes, gravuras, pin-
turas, fotografias, filmes ou clichs etc .... ofensivos aos bons
costumes" (a mesma expresso "bons costumes" tambm fi-
gura no artigo 284). Assim o artigo 383 do Cdigo Penal bel-
ga estabelece pena de multa, e at priso de oito dias a seis me-
ses, para "quem tenha exposto, vendido ou distribudo can-
es, panfletos ou outros escritos, impressos ou no, figuras
ou imagens ofensivos aos bons costumes".
A aplicao destes artigos, que servem de fundamento
a todos os processos em matria de pornografia e obsceni-
dade, trate-se de livros ou de brochuras, de exposies, de
teatro, e principalmente de cinema, depende do que se en-
tende por "bons costumes". Ora, os costumes de nossa so-
ciedade evoluram tanto e to rapidamente no decorrer dos
ltimos anos que o que parecia contrrio aos bons costumes
antes da ltima guerra parece hoje completamente andino.
Nessas condies, dificil definir o que ofensivo aos bons
costumes pela indicao dos elementos materiais: ser a
apresentao do nu feminino ou masculino, ser o fato de
exibir os rgos sexuais, ser a apresentao da cpula ou de
certas perversidades? A jurisprudncia tomou-se cada vez
mais liberal a este respeito, principalmente depois da distin-
o estabelecida entre o erotismo, aceito, e a pornografia,
228
L6GICA JURDICA
proscrita pelo artigo 283
35
Seriam ofensivas aos bons cos-
tumes "as imagens que chocam a opinio mdia do pblico".
Como determinar tal opinio mdia? Dir-se- que a obsce-
nidade revelada pelo escndalo? Mas possvel que o que
escandaliza o "homem de bem" no suscite muita reao da
parte de um pblico cada vez mais calejado. E, o que mais
grave, o que provoca escndalo em uma localidade pouca
comoo produz em um grande porto. Certos filmes porno-
grficos, cuja projeo durante vrias semanas em algumas
cidades no provocou nenhuma interveno do Ministrio
Pblico nem da polcia, foram proibidos em outras. Os dis-
tribuidores dos filmes, acusados, puderam invocar o erro in-
vencvel, devido ausncia de denncias em outras comar-
cas: eles podiam crer, efetivamente, que a projeo do filme
no se enquadrava no artigo 283. Em certos casos, o tribunal
absolveu, em outros, o tribunal do foro concedeu apenas cir-
cunstncias atenuantes
36

Convm, em situaes como essa, que a Corte de Cas-
sao uniformize a jurisprudncia, mediante uma deciso ju-
risprudencial, da qual se poderia esperar que redundar em
decises uniformes, ou convm que ela considere a aplica-
o da lei uma questo de fato, deixada apreciao soberana
de cada juiz? Cada soluo apresenta alguns inconvenientes,
a primeira por tentar impor critrios muito draconianos ou
muito liberais para os costumes desta ou daquela regio do
pas, a segunda por dar azo a julgamentos arbitrrios, que va-
riariam conforme o temperamento do juiz e os costumes lo-
cais, o que introduziria uma grande insegurana jurdica nessa
35. Cf. sobre a aplicao do artigo 383 do Cdigo Penal belga,
Corte de Bruxelas, 29 de junho de 1970, Rev. dr. pn., 1970, p. 254,
citado por R. Lallemand, "Considrations sur les bonnes moeurs", Rev.
Universit de Bruxelles, 1973, pp. 38-39.
36. Ibid., p. 43.
L6GICA JURDICA E NOVA RET6RJCA
229
rea to delicada, ainda mais grave porque nenhuma juris-
prudncia poderia guiar os juzes, os promotores pblicos ou
os jurisdicionados.
Diante desta situao, alguns propuseram abolir
0
arti-
go 283, limitando-se a lei a proteger os menores de 18 anos
contra a afixao pblica de imagens ofensivas aos bons cos-
tumes. Alguns edis municipais, tais como os de Boston, nos
Estados Unidos, limitaram a autorizao de exibir filmes por-
a certos bairros reservados, proibindo-lhes a pro-
Jeao pubhca em todos os outros bairros da cidade.
91. Este ltimo exemplo, mais revelador do que muitos
outros, prova que a aplicao do direito, que se quer aceit-
vel, porque razovel, no poderia limitar-se a uma simples
deduo, pois define-se o contedo de grande nmero de
conceitos em comparao aos valores aceitos pela socieda-
de. O direito admitido no simplesmente o direito impos-
to pelo legislador: preciso torn-lo flexvel para concili-lo
com o que considerado eqitativo ou razovel; neste sen-
tido que evolui o direito contemporneo em todas as socie-
dades democrticas, nas quais a simples afirmao por parte
da autoridade fortemente contestada.
O formalismo atacado cada vez mais, mesmo quando
de questes de interesse. Eis um exemplo
s1gmflcat1vo que tiramos de Fr. Gorphe
37
:
. . "Um proprietrio manda erguer uma construo junto
dlVlsa de seu terreno; inadvertidamente, invade a propriedade
do vizinho; este s se apercebe do fato depois de construdo
o edificio: pode pedir que seja demolido? Em princpio, po-
de, porque foi lesado no direito de propriedade, direito real
protegido pela lei (arts. 552 ss. do Cd. Civ.), que autoriza
37. Fr. Gorphe, Les dcisions de justice, Presses Universitaires
de France, 1952, pp. 37-38.
230
LGICA JURDICA
a reivindicar a integralidade de seu terreno. Mas pode ser
que a construo seja grande e invada pouco: pode ser tam-
bm que a divisa estivesse mal traada e, se o construtor er-
rou em no verificar, o proprietrio lesado no ter sido ne-
gligente ao deixar as coisas correrem? Nestas circunstn-
cias, a aplicao da regra pareceu chocante, procurou-se con-
torn-la para que prevalecesse a eqidade certa, e formou-se
uma jurisprudncia neste sentido: quando o erro do constru-
tor desculpvel e a retirada da construo lhe causaria um
dano desproporcional violao do direito do proprietrio,
contentam-se em conceder ao proprietrio lesado uma inde-
nizao para ressarci-lo da perda da faixa de terreno; esta so-
luo apia-se em um dispositivo particular do cdigo (art.
555), aplicado por analogia, se bem que preveja um caso di-
ferente, aquele em que o terceiro possuidor expulso pelo
verdadeiro proprietrio atravs de uma ao de reintegrao
de pose (Cass. fr., 15 de julho/1901, S., 1902.1.217).
O artigo 555 alude ao terceiro de boa-f. Esta noo de-
sempenhar um grande papel na flexibilizao do direito. Co-
mo escreve Fr. Gorphe: "Todas as vezes que as conseqncias
das regras estritas parecem ir alm da medida, procura-se
afast-las recorrendo a princpios mais justos."
38
Eis um exemplo concreto. O artigo 191 do Cdigo Civil
permite ao Ministrio Pblico impugnar todo casamento "que
no foi celebrado diante do oficial pblico competente". Ca-
samayor descreve os fatos de modo pitoresco:
"Por volta de 1900, na mairie de Montrouge, o oficial de
Estado civil que havia, na ausncia do maire
38
*, celebrado
uma srie de casamentos era deveras um adjunto, mas, infe-
lizmente, no era o adjunto mais prximo na ordem do Qua-
38. Op. cit., p. 38.
38* O "maire", eleito pelo conselho municipal, do qual faz par-
te, acumula as funes de administrador e primeiro magistrado em
uma comuna. (N. da T.)
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 231
dro dos adjuntos presentes. Ora, a lei municipal de 1884 estabe-
lece que, embora o maire possa delegar expressamente seus po-
deres a um adjunto ou a um conselheiro municipal de sua esco-
lha, sem levar em conta o famoso quadro, na falta de delegao
especial, , ao contrrio, a ordem do Quadro que defme a com-
petncia. Achando-se o maire impedido, o primeiro adjunto
que celebra os casamentos, achando-se impedido o primeiro
adjunto, cabe ao segundo adjunto etc. Os esposos haviam sido
unidos pelo terceiro adjunto, por exemplo, em vez de s-lo pelo
segundo. Drama! O promotor denunciou a nulidade dos casa-
mentos. O tempo passa, os esposos se tomam concubinas, os fi-
lhos se tomam bastardos, mas, impvido e sereno, o processo
continua a se arrastar at a Corte de Cassao que, acertada-
mente, declarou a lide sem interesse, considerou no ser neces-
sria nenhuma providncia. Assim, por obra do Esprito Santo
jurdico, os bastardos voltaram a ser legtimos, os cnjuges vol-
taram a ser esposos. A realidade prevaleceu sobre a fico."
39
Se a Corte de Cassao pde evitar as conseqncias de-
plorveis de um erro ridculo, para voltar "realidade", foi re-
correndo a uma fico jurdica, a do "funcionrio de fato":
"Um indivduo, em virtude de circunstncias que podem ser
muito diversas, foi levado a exercer durante certo lapso de
tempo uma funo pblica. Todos os que tiveram de recorrer a
seus servios acreditaram de boa-f na regularidade de sua in-
vestidura. Entretanto, ele no era funcionrio, e nenhum de
seus atos tinha no direito o menor valor. Esta qualidade, que
ele no tinha realmente, o juiz lhe atribui ficticiamente e trata
as decises tomadas por ele, concernentes aos administrados
de boa-f, como emanadas de um verdadeiro funcionrio."
40
39. Casamayor, Les juges, Editions du Seuil, Paris, 1957, pp.
154-155.
40. J. Rivero, "Fictions et prsomptions en droit public fran-
ais", Les prsomptions et les fictions en droit, p. 106.
232
LGICA JURDICA
Caso patente de uma situao em que a fico judici-
ria indispensvel para impedir que a observao estrita da
lei, o formalismo jurdico, acarrete conseqncias socialmen-
te inaceitveis.
92. Retomemos as concluses de Fr. Gorphe: "Os juzes,
encarregados de aplicar a lei e a justia ao mesmo tempo,
hesitam quando elas no so concordes e procuram uma aco-
modao, inspirando-se no esprito da lei e nos princpios
que dominam as disposies particulares. O esprito de eqi-
dade permite adaptar a regra geral s particularidades de ca-
da caso."
41
Encontraremos uma excelente ilustrao disso no caso
Giry4z.
Atendendo, um requisitrio de um comissrio de pol-
cia, encarregado de investigar as circunstncias da morte de
duas pessoas proprietrias de um hotel, o doutor Giry foi, no
decorrer de uma investigao, e sem que se encontre nenhum
erro seu, gravemente ferido em razo de uma forte exploso
de gs no lugar do crime. O doutor Giry tem direito inde-
nizao e, caso tenha, qual seu fundamento?
Conforme verificaram os juzes, no h nenhuma lei
particular que conceda indenizao aos civis acidentados du-
rante um servio pblico. Ora, salvo texto especial, o Estado
no tem de responder pelos danos causados pelo servio p-
blico da justia.
Este resultado , ao mesmo tempo, chocante e inadmis-
svel. Sobre este ponto esto de acordo tanto os juzes de pri-
meira instncia quanto os de apelao e a Corte de Cassao.
O Tribunal de primeira instncia motiva sua deciso com
a regra de eqidade que "exige que o prejuzo sofrido por um
41. Gorphe, op. cit., p. 38.
42. Cf. S. Belai"d, op. cit., pp. 336-338, Dalloz, 1957, pp. 34 ss.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 233
particular, no curso de uma ao indispensvel executada no
interesse de um servio pblico, conseqentemente geral, se-
ja arcado pela sociedade e no unicamente pela vtima".
Como fazer para que o recurso eqidade no ocasio-
ne decises subjetivas e arbitrrias? Podemos, evidentemen-
te, presumir-nos contra estes inconvenientes com colegiali-
dade dos juzes e possibilidade de apelao. Mas constata-se,
ainda assim, que a busca de uma soluo eqitativa pode le-
var os magistrados, com o passar dos anos, a solues dia-
metralmente opostas. Vejamos a evoluo da jurisprudncia
em matria de responsabilidade civil.
Esta importante matria regida por poucos textos, os
artigo 1382 a 1386 do Cdigo Civil, que deram origem a bi-
bliotecas de comentrios e de construes jurdicas.
"Qualquer ato", reza o artigo 1382, "que cause prejuzo
a outrem obriga o autor do dano a repar-lo." O artigo 1383
precisa que "cada um responsvel pelo dano causado no
apenas por seus atas, mas tambm por sua negligncia ou por
sua imprudncia". "Cada um responsvel no apenas pelo
dano causado por seus prprios atas, mas tambm pelo dano
causado pelos atas de pessoas pelas quais responsvel, ou
por coisas que tenha sob sua guarda" (art. 1384). "O proprie-
trio de um animal, ou aquele que dele se serve, responsvel
pelo dano por ele causado, quer o animal esteja sob sua guar-
da, quer tenha fugido ou se extraviado" (art. 1385). "O pro-
prietrio de um edifcio responsvel pelo dano causado por
seu desabamento, quando este ocorreu por causa de falta de
manuteno ou por defeito de sua construo" (art. 1386).
Conforme estes artigos, a vtima deve, todas as vezes,
provar a culpa, a negligncia, a imprudncia ou o defeito de
construo que est na origem do dano. Invocando-se o ar-
tigo 1382, a prova ser concernente culpa, negligncia
ou imprudncia de quem responsvel pelo dano. Tratan-
do-se de pessoas pelas quais se deve responder, ou de coisas
234
LGICA JURDICA
que se tenha sob sua guarda, a culpa presumida, mas os
responsveis podero livrar-se da presuno de culpa se pro-
varem "que no puderam impedir o fato que d azo a esta res-
ponsabilidade" (art. 1384, al. 5). .
Resulta da que a legislao referente aos quase-dehtos
ligada idia de responsabilidade: se nenhuma culpa, ne-
gligncia ou imprudncia puder ser provada, a vtima do pre-
juzo que arcar com as conseqncias.
No caso de um acidente, trate-se de acidente de trabalho
ou de acidente de trnsito, o operrio ou o pedestre esmaga-
do deveria fornecer a prova de uma culpa por parte do patro
ou do motorista.
Esta situao pareceu inqua quando se tratava de aci-
dentes de trabalho: na Frana a lei de 1898, na Blgica a de
24 de dezembro de 1903 vieram modificar a situao, intro-
duzindo uma nova noo, a de risco profissional, pondo tal
risco a cargo do patro.
Quanto aos acidentes de trnsito, contentou-se em invocar
0
artigo 1384, alnea 1, criando uma presuno de culpa do mo-
torista, responsvel pelas coisas que esto sob sua guarda, mas
permitindo-lhe livrar sua responsabilidade se provasse que no
podia evitar o acidente. Mas este modo de raciocinar no ofere-
cia uma soluo eqitativa quando o acidente ocorria sem que
ningum fosse culpado. E, nesta perspectiva, o proprietrio do
veculo, que tem juridicamente sua guarda, ser responsvel
pelos acidentes causados por um carro roubado? Dever inde-
nizar seu passageiro, vtima de um acidente, no caso do trans-
porte gratuito, quando no cometeu nenhum erro?. "A r t ~ de
Cassao, acompanhando as Cortes e os tribunais, ficou 1m-
pressionada com o que havia de chocante no fato de um ato de
pura cortesia poder voltar-se contra seu autor, sem q u ~ hou-
vesse culpa alguma de sua parte"
43
(nota Paul Esmem, S.,
43. Fr. Gorphe, op. cit., pp. 49-50.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 235
1929.1.249). Aplicar-se-, em tal caso, o artigo 1382, que exige
uma culpa da parte de quem causou o dano. Foi essa juris-
prudncia que prevaleceu desde o aresto da Corte de Cassa-
o, de 27 de maro de 1928 (D.P., 1928.1.145; S., 1928.1.353)
at os arestas da Cmara Mista de Cassao, de 20 de dezem-
bro de 1968 (D., 1969.1.37), que colocaram a responsabilida-
de a cargo do proprietrio do veculo.
Como e por que o que parecia eqitativo em 1928 deixou
de s-lo em 1968? A modificao da jurisprudncia deveu-se
ao arbtrio ou pode ser justificada de modo satisfatrio? Foi
isso que o professor Husson examinou longamente em suas no-
tveis anlises sobre a evoluo destajurisprudncia
44

Ele mostra muito claramente como o problema, levan-
tado pela busca de uma soluo eqitativa, foi modificado
pela instituio do seguro obrigatrio, que pe em segundo
plano a idia de responsabilidade e de culpa, substituindo-a
pela de risco, o que deveria cobrir tambm o beneficirio de
um transporte gratuito. Esta ltima concepo resulta das con-
cluses do advogado geral Schmelck, publicadas antes do
acrdo de 1968, que pem em evidncia a grande vantagem
que traria esta alterao, simplificando e unificando o regi-
me da responsabilidade civil. "Mas", escreve Husson, "ele
no se deteve neste ponto, teve ainda o cuidado de explicar
que a soluo, que poderia parecer oportuna h quarenta anos,
deixara de s-lo, porque os dados do problema haviam mu-
dado com a instituio do seguro obrigatrio e porque a con-
juntura jurdica se modificara, pois a jurisprudncia concede
hoje o beneficio do artigo 1384 a todas as vtimas, diretas ou
indiretas, de um dano causado por um veculo, excetuando-se
somente as pessoas transportadas gratuitamente. Aplicando-se
44. "Rflexions d'un philosophe sur un revirement de jurispru-
dence", Archives de philosophie du droit, t. 16, 1971, pp. 293-343,
republicado em Nouvelles tudes sur la pense juridique, Dalloz,
Paris, 1974, pp. 57-119.
236
LGICA JURDICA
a demonstrar 'que os papis de agora em diante esto in-
vertidos' no plano da eqidade, reconheceu claramente que,
se a soluo do problema devia ser deduzida de princpios
jurdicos, era igualmente necessrio que fosse satisfatria do
d
o 1,45
ponto e vista mora .
Com efeito, se podia parecer pouco eqittivo que o
proprietrio do veculo fosse vtima de sua prpria amabili-
dade, em caso de um acidente sobrevindo sem culpa de sua
parte, normal que o segurador, que cobre os r i s ~ s de aci-
dentes, deva cobrir os riscos corridos pelo passageiro, bene-
ficirio de um transporte gratuito. O que era eqitativo quando
se devia decidir quem arcaria com os prejuzos do acidente,
0
proprietrio ou o beneficirio do transporte gratuito, deixa-
va de s-lo quando se devia decidir entre a vtima do aciden-
te e "uma empresa cuja razo de ser cobrir os riscos, que
muitas vezes tira proveito deste oficio e que, em todo caso,
j recebeu na forma de prmios a contrapartida da indeniza-
o que lhe pedida ... Assim, o sentimento de eqidade no
variou, o que variou foi a realidade social qual se aplica e va-
riou sob a influncia do direito, que instituiu uma obrigao
nova, mais profundamente, porm, graas inveno de uma
tcnica econmica, a do seguro, que o direito deixou plena-
mente eficiente tornando-o obrigatrio"
46

93. Esta anlise nos permite chegar a concluses mais
gerais concernentes evoluo do direito, para a qual cola-
boram, de modo varivel, conforme os casos, a legislao e
a jurisprudncia, sob a influncia de uma reflexo orientada
pela doutrina, que busca adaptar as situaes jurdicas, sem
transtorn-las, ao senso de eqidade, tal como sentido pe-
los membros de uma sociedade. esta dupla obrigao que
Husson extrai daquilo que considera a finalidade do direito,
45. Op. cit., p. 63.
46. Op. cit., pp. 99-100.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 237
e que se manifesta em sua anlise das transformaes da res-
ponsabilidade:
"O direito no tem por objeto, como as cincias positi-
vas, algumas das quais desejariam hoje absorv-lo, o conhe-
cimento de uma realidade, ou de uma verdade, que s tives-
se de registrar e analisar, mas sim regulamentar a organiza-
o e o funcionamento das sociedades humanas, realizando
nelas uma ordem to eqitativa quanto possvel. S pode
cumprir este oficio trazendo aos problemas concretos, cria-
dos por essa organizao e por esse funcionamento, solu-
es viveis e adaptadas s circunstncias, que no encontra
prontas, mas lhe cabe inventar e reinventar incessantemente
consoante mudanas sobrevindas e resultados que consegue
observar; ele , em razo de suas incidncias mtuas, obriga-
do a coordenar essas solues entre si para que formem um
conjunto to coerente quanto possvel; tambm forado a
assumir formas diversas e condenado a uma atualizao in-
cessante. Mas da no se segue que essas formas possam ser
arbitrrias ( ... )como o higienista e o mdico, o legislador e
o juiz no so livres para estabelecer prescries a seu bel-
prazer. Podem certamente, se so instrudos e hbeis, criar
procedimentos mais ou menos engenhosos e mais ou menos
cmodos; mas, ao preparar e ao pr em prtica esses proce-
dimentos, so obrigados, sob pena de prejudicar a sociedade
pela qual so responsveis, a respeitar duas espcies de da-
dos: a estrutura, as necessidades e as aspiraes da socieda-
de e de seus membros, seu estado presente e os recursos que,
de um lado, o meio pe sua disposio, do outro, as condi-
es de sua sobrevivncia e de seu desenvolvimento. Devem
levar em conta, portanto, a natureza das coisas; e, cada vez
que se permitem ignor-la, a experincia chama-os ordem
verdade que essa natureza, realizando-se to- somente o ~
intermdio de uma cultura, apresenta-se sob aspectos e pode
desenvolver-se sob formas muito diversas, mas nem por isso
238
LGICA JURDICA
deixa de ter leis primordiais de estrutura e de organizao
que devem encontrar-se para alm desses aspectos e sob to-
das essas modalidades."
47
94. O direito se desenvolve equilibrando uma dupla exi-
gncia, uma de ordem sistemtica, a elaborao de uma or-
dem jurdica coerente, a outra, de ordem pragmtica, a bus-
ca de solues aceitveis pelo meio, porque conformes ao
que lhe parece justo e razovel.
Esta dupla exigncia pode provocar desacordos e ten-
ses, porque os juzes de primeiro grau so mais sensveis s
conseqncias de suas decises, enquanto a Corte de Cassa-
o mais sensvel coerncia do sistema que deve salva-
guardar; uns so mais sensveis eqidade da deciso, outros
sua conformidade com o direito. Mas, quando uma solu-
o se impe como a nica eqitativa, a insuficincia de mo-
tivos no acarretar a cassao: a Corte se esforar para subs-
tituir os motivos do juiz de primeira instncia por uma moti-
vao mais aceitvel e, se no o conseguir, contentar-se-,
espera de algo melhor, com uma motivao puramente apa-
rente. A Corte, por outro lado, se resignar de m vontade a
uma deciso conforme letra da lei, mas que lhe parea de-
sarrazoada, inaceitvel, por chocar seu senso de eqidade.
preciso, de fato, no esquecer que as decises de jus-
tia devem satisfazer trs auditrios diferentes, de um lado
as partes em litgio, a seguir, os profissionais do direito e,
por fim, a opinio pblica, que se manifestar pela impren-
sa e pelas reaes legislativas s decises dos tribunais.
assim que a busca do consentimento de auditrios diferentes
d azo a esta dialtica que pertence esfera do direito con-
suetudinrio, e que se manifesta pelas justificaes de toda
espcie, de ordem social, moral, econmica, poltica ou pro-
47. Op. cit., pp. 118-119.
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
239
priamente jurdica, que os partidrios das teses em confron-
to no deixaro de fornecer.
O juiz, cuja tarefa apreciar o valor de cada um desses
argumentos- medida em que forem apresentados pe-
las conduztrao a solues opostas-, deve evitar uma
?ectsao Tal perigo diminudo pela
mstauraao da colegtahdade a qual seria totalmente incom-
se a lgica jurdica fosse apenas a lgica formal
aplicada ao direito, propondo-se demonstrar uma concluso
a partir de premissas supostamente verdadeiras.
95. De fato, como demonstra a notvel exposio do
professor I. D. Bredin no 5? Colquio do Instituto de Estu-
dos JudiciriOS
48
, a lgica judiciria centra-se inteiramente
no na idia de mas na de adeso. O que
0
advoga-
do procura conqmstar com seu arrazoado a adeso do juiz
S. pode, obt-la mostrando-lhe que tal adeso justificada:
pots pelas instncias superiores bem como pe-
la optma? pubhca. Para atingir seus fins o advogado no
procedera das verdades iniciais (os axiomas) para as verda-
des demonstradas (os teoremas), mas de acordos prelimina-
res para a adeso que deseja obter.
Sobre o que versam os acordos preliminares
49
? Sobre os
fatos primeiramente, enquanto no forem contestados. So-
bre as presunes, em seguida, enquanto no forem derru-
badas. Depois sobre os valores, as hierarquias de valores e
os lugares-comuns, reconhecidos por dada sociedade. Por fim
a existncia e a interpretao das regras de direito,
partir dos textos legais e da jurisprudncia.
Se todos estes elementos devessem conduzir s mesmas
concluses, haveria poucas chances de um litgio ser levado
48. "La logique judiciaire et l'avocat", La logique judiciaire
Paris, Presses Universitaires de France, 1969, p. 94. '
49. Jbid., pp. 96-98.
240
LGICA JURDICA
ao tribunal, a menos que se tratasse de um simulacro de pro-
cesso, destinado na verdade a ganhar tempo. Se normalmen-
te
0
processo ocorre porque ou os elementos de fato, ou os
elementos de direito, ou ambos, so controvertidos e porque
os acordos preliminares no conduzem univocamente so-
luo preconizada por uma ou outra das partes. Como os
advogados de cada parte lanaro mo de todos os argumen-
tos sua disposio para demonstrar a superioridade da cau-
sa que lhes foi confiada, caber ao juiz, no final das contas,
depois de ter comparado as solues apresentadas, assim co-
mo as objees levantadas contra elas, tomar a deciso que lhe
parecer, ao mesmo tempo, a mais eqitativa e a mais confor-
me ao direito em vigor.
Enquanto uma demonstrao se desenrola dentro de um
sistema cujos elementos, unvocos e coerentes, a um s tem-
po, no podem ser nem interpretados nem postos em ques-
to, toda argumentao se desenvolve a partir de acordos pre-
liminares. A partida ser sempre mais fcil para aquele cuja
argumentao for favorecida por presunes e precedentes,
pois insere-se mais facilmente na ordem jurdica.
raro que se procure, durante um processo, descartar
ou mesmo modificar os acordos preliminares: o mais das ve-
zes contenta-se em precis-los, em reinterpret-los. Somente
diante de acordos que se revelam incompatveis surgir o pro-
blema de reform-los no curso do processo.
96. Via de regra fora do tribunal, na prpria socieda-
de, que se realizam lentamente as mudanas de opinio que
levam a uma transformao dos mbitos nos quais se desen-
rolam os debates judicirios. Os debates polticos e filosfi-
cos, bem como as construes doutrinais dos juristas, con-
tribuem para estas mudanas fundamentais, resultantes do
continuado esforo de conciliao entre as exigncias do di-
reito e as da eqidade, entre as necessidades de estabilidade
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA 241
e a adaptao s situaes novas, entre a salvaguarda dos va-
lores e a das instituies. Mais fundamental para a lgica ju-
diciria, estes debates diro respeito ao papel do juiz na apli-
cao e na criao do direito.
Conforme atribua maior ou menor importncia ao prin-
cpio da separao dos poderes, e conforme a maneira pela
qual conceba a autonomia do poder judicirio, apesar da pri-
mazia atribuda ao poder legislativo, o juiz se achar obriga-
do, ao menos formalmente, a conformar-se estritamente le-
tra da lei, ou vontade do legislador que a votou, ou ento,
compreendendo que nem todo o direito est contido na lei
'
reconhecer que seu papel conciliar a lei com a eqidade.
Se conceder lei um lugar central para guiar seu pensamen-
to, o juiz dispor, conforme o caso, de maior ou menor po-
der para torn-la flexvel, estender ou restringir seu alcance,
a fim de conciliar o respeito pelos textos com a soluo mais
eqitativa e mais razovel dos casos especficos.
97. Como o direito tem uma funo social para cumprir,
no pode ser concebido, de modo realista, sem referncia
sociedade que deve reger. porque o direito, em todas as
suas manifestaes, insere-se no meio social, que a sociolo-
gia do direito adquire, em nossa concepo do direito, uma im-
portncia crescente
49
bis.
Em uma sociedade democrtica, impossvel manter a
viso positivista do direito, segundo a qual este seria apenas
a expresso arbitrria da vontade do soberano. Pois o direi-
to, para funcionar eficazmente, deve ser aceito e no s im-
posto por coao.
Esta viso do direito, e do lugar que ocupa na socieda-
de, indissocivel de uma concepo do papel do Estado e
49 bis. Carbonnier J., Sociologie juridique, Presses Universitai-
res de France, Paris, 1978.
242 LGICA JURDICA
das relaes estabelecidas e desejveis entre o poder e aque-
les sobre os quais se exerce. Se nem todos os poderes ema-
nam de Deus, mas da nao, a esta que devem prestar con-
ta os que o exercem em seu nome.
Se os juzes devem dizer o direito, e isso em conformida-
de com a vontade da nao, um preconceito pensar que as
leis que exprimem tal vontade devam ser sempre interpretadas
de acordo com a vontade do legislador que as votou, seja qual
for a evoluo dos costumes e das tcnicas acontecida entre-
mentes. Para evitar qualquer arbitrariedade na matria, deve-
se presumir que o legislador atual tem a mesma vontade que o
legislador do passado. Mas, quando existem boas razes para
acreditar que o legislador atual no pode partilhar as opinies
do legislador antigo, e isto ser tanto mais provvel quanto as
circunstncias em que a lei foi votada tiverem sido mais ou
menos profundamente alteradas, o juiz, procurando confor-
mar-se vontade da nao, h de conformar-se, em ltima an-
lise, vontade presumida do legislador atual.
98. Nada impede, no final das contas, que o raciocnio
judicirio seja apresentado sob a forma de um silogismo, mas
tal forma no garante, de modo algum, o valor da concluso.
Se esta socialmente inaceitvel, porque as premissas fo-
ram aceitas levianamente: no devemos esquecer que todo o
debate judicirio e toda a lgica jurdica concernem apenas
escolha das premissas que forem mais bem motivadas e sus-
citem menos objees.
O papel da lgica formal consiste em tomar a conclu-
so solidria com as premissas, mas o papel da lgica jur-
dica demonstrar a aceitabilidade das premissas. Esta resul-
ta da confrontao dos meios de prova, dos argumentos e
dos valores que se defrontam na lide; o juiz deve efetuar a ar-
bitragem deles para tomar a deciso e motivar o julgamento.
Sucede muitas vezes que a deciso lhe seja ditada por
consideraes extrajurdicas, vindo somente posteriormente
LGICA JURDICA E NOVA RETRICA
243
a motivao, que insere a sentena no sistema de direito em
vigor. Mas nem sempre as coisas se passam assim. Pode su-
ceder que, encontrando-se na impossibilidade de motivar de
modo satisfatrio a deciso que desejara tomar de incio, o
juiz seja obrigado a repensar os dados do problema e a rever
o julgamento anterior. A dialtica, assim instaurada, entre os
motivos e o enunciado do julgamento, na medida em que pa-
rece difcil concili-los, conduzir algumas vezes, quando
so os elementos sistemticos que prevalecem, a rever a de-
ciso primitiva, para tom-la conforme s exigncias do direi-
to. Outras vezes, pelo contrrio, ser a interpretao tradicio-
nal das regras que ser modificada, e assistiremos alterao
de uma jurisprudncia, o mais das vezes anunciada por cons-
trues doutrinrias preliminares. H casos, se bem que ex-
cepcionais, em que o juiz s poder manter a deciso que lhe
parece impor-se recorrendo fico, seja na qualificao dos
fatos, seja na motivao da sentena.
Mas o recurso fico cria sempre um mal-estar, reve-
lando que a realidade jurdica, bem como as regras de direi-
to em vigor, do provas de uma inadaptao s exigncias so-
ciais e que se faz necessria uma modificao, se possvel por
via legislativa.
A lgica jurdica, especialmente a judiciria, que procura-
mos discernir com anlise do raciocnio dos juristas, mais par-
ticularmente das Cortes de Cassao, apresenta-se, em con-
cluso, no como uma lgica formal, mas como uma argumen-
tao que depende do modo como os legisladores e os juzes
concebem sua misso e da idia que tm do direito e de seu
funcionamento na sociedade.
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ndice remissivo*
A
Abelardo, n? 8 bis
Abuso de direito, n? 42
Acidentes de trnsito, n? 92
Acordos preliminares, n? 95
Adgios, n? 46
Adeso, n? 51
Advogados, 84 ss.
lcool, n? 33
Afins, n? 20
libi, n? 19
Ambigidade, n? 25
Amplificao, n? 59
Analogia, n?' 67 ss.
Animais, n? 32
Antigo Regime, n? 18
Antinomias, n? 26 ss.
Aparncia, 60, 69
Argumentos, n?' 33 ss.
-a coherentia, n? 33, p. 78
-a completudine, n? 33, p. 78
-a contrario, n?' 8, 33, p. 75
-a fortiori, n?' 8, 33, p. 76
-a simili, n?' 8, 33, p. 76
- ab exemplo, n? 33, p. 80
-analgico, n? 33, p. 76
- apaggico, n? 33, p. 79
-econmico, n? 33, p. 80
-histrico, n? 33, p. 79
- natumlista, n? 33, p. 80
- no impositivo, n?' 3 ss.
- pragmtico, n?' 64
-psicolgico, n? 33, p. 79
-sistemtico, n? 33, p. 80
-teleolgico, n? 33, p. 80
Argumentao, n?' 71 ss.
Aristteles, n?' 5, 1, 2, 8 bis, 51,
56, 70
Atentado ao pudor, n? 30
Aubenque (P.), n? 8 bis
Auby (J. M.), n? 41 bis
Aubry, n?' 16, 22
Auditrio, n?' 52, 61 ss.
-diversidade, n:" 61 ss.
Autoridade da coisa julgada, n? 4 7
Axiomas, n?' 63 ss.
B
Bacon (F.), n?' 10, 59
Ballweg (0.), n? 43
* Os nmeros que seguem os verbetes referem-se aos nmeros
dos pargrafos.
254
Bandeira vermelha, n?' 24, 32
Batiffol (H.), n? 28
Beccaria, n? 18
"Begriffsjurisprudenz", n? 31
Belald (S.), n? 78
Bentham, n?' 56, 65
Berlin (I.), n? 63
Bigamia, n? 42
Blackstone, n? 7
Boa-f, n?' 47, p. 127, 91
Bobbio (N.), n? 60
Bodenheimer (E.), n? 43
Boland (G.), n? 89
Bons costumes, n?' 24, 90
Bossuet, n? 70
Boulanger (J.), n? 41 bis
Bracton, n? 7
Bredin (J. D.), n? 95
Brentano (E.), n? 51
Brocardos, n? 46
Bruch (H.), n?' 29, 47
c
Calnia, n? 75
Canaris (C. W.), n? 29
Capitant (H.), n?' 25, 32
Carbonnier (J.), 30, 97
Carlos V, n? 88
Casamento, n? 91
Casas de jogo, n? 72
Casamayor, n? 91
Cassao, n? 14
Catacrese, n? 68
Chicana, n? 47
Ccero, n?' 9, 10
Clareza, n? 25
Cdigo Civil, n?' 14, 17
Coke, n? 7
Coletneas de jurisprudncia, n? 86
Colquio dos Institutos de Estudos
Judicirios (5?), n? 5
LGICA JURDICA
Combaldieu (R.), n? 29
Comes (H.), 30
"Common law", n?' 7, 10, 29, 33,
71,83
Comunidades europias, n? 27
Conceitos, n? 31
Conclio de Latro, n? 18
Confisso, n? 18
Conflito de leis, n? 27
Conflito de valores, n? 60
Congrie, n? 59
Cnjuge, n? 20
Considerandos, n? 87
Constituio, n?' 41, 77
"Contrato Social", n? 13
Controvrsias, n?' 6, 7
Comi! (L.), n? 26
Corte de Cassao, n?' 26, 89
Corte de Justia das Comunidades,
14,72
Corte Permanente de Justia Inter-
nacional, n? 72
Costumes, n? 90
Couderc (M.), n? 32
"Cross-examination", n? 88
Culpa, n?' 47, 90
Curandeiro, n? 27
D
Dabin (J.), n? 39
Daguin, n? 46
Day (P.), n? 63
Decreto-lei, n? 41
Dekkers (R.), n? 39
Demonstrao, n? 51
Denegao de justia, 14, 17, 29
Denncia, n? 75
D'Entreves, n? 60
De Page (H.), n?' 39, 42 ss.
Depoimento, n?' 18, 75
NDICE REMISSIVO
Descartes, n?' 51, 68
Detector de mentiras, n? 19
Dialtica, n? 44
Dieta polonesa, n? 30
Difamao, n? 75
Direito, n? 93
- brbaro, n? 18
- cannico, n?' 9, 18
-concepo teolgica, n?' 31 ss.
- exigncias, n? 94
- finalidade, n? 93
- jurisprudencial, n? 71
-natural, n?' 9, 10, 74
Direitos de defesa, n? 41
Direito internacional privado, n? 28
"Discurso preliminar para o Cdi-
go de Napoleo", n? 14
Discurso sobre o real, n? 54
Discurso sobre os valores, n? 54
Divrcio, n? 28
Doutrina do conceito, n? 31
Drilsma (L.), n? 34
Duelo, n? 18
"Due process oflaw", n? 76
Duguit (L.), n? 3 7
Dumont (M.), 89
Dworkin (R.-M.), n? 43
E
Eficcia, n? 70
Ehrlich (E.), n?' 4, nota 8, 37
Elemento externo, n? 28
Eliezer, n? 80
Embriaguez, n? 24
Enlage do tempo, n? 59
Encadeamento de idias, n? 68
Engisch (K.), n?' 4, nota 7, 5, 31,
34,44,90
Enriquecimento sem causa, n? 4 7,
p. 126
Entimema, n? 2
Epicteto, n? 56
Eqidade, n?' 8, 24, 38, 92
"Equity courts", n? 8
Escoto Erigena, n? 68
Esprito das leis, n? 12
Esser (J.), n?' 43, 44
Escola da exegese, n?' 16 ss.
Escrito, n? 19
Estado alcolico, n? 24
Estado de guerra, n? 41
Estado de necessidade, n? 41
Estatutos, n? 28
Estraneidade, 28
Estrangeiros, n? 7 4 bis
Estruturas do real, n? 67
Evico, n? 24
Excees, n? 47
Exegese, n?' 16 s.
Exemplos, n? 67
Exrdio, n? 70
F
Fatos pertinentes, n? 20
Fico, n?' 36, 91
- jurisprudencial, n? 75
255
Fontes do direito, n? 78

Foriers (P.), n?' 22, 26, 27, 36,
41,74
Formalismo, n? 65
Frege (G.), n? 50
Fuller (L.), n?' 32, 34, 76
Funo legislativa, n? 77
Funcionrios, n? 91
G
Ganshof van der Meersch (W.),
n?' 36, 40, 42 ss.
Gaudemet (E.), n? 16
Gneros oratrios, n? 55
256
Gny, n?' 16, 37, 38
Gernhuber, n? 47
Gilissen ( J. ), n? 29
Giuliani, n? 7
G1auco, n? 11
Glosadores, n? 7
Goblot, n? 56
Gorphe (F.), n?' 88, 91, 92
Gottlieb (G.), n? 36
Goyard-Fabre (S.), n? 11
Grotius, n? 9
Grupo de presso, n? 77
"Grundnorm", n? 37
H
Hale (M.), n? 77
Hart (L. A.), n? 32
Heide (Ter), n? 43
Hipnose, n? 19
Hipotipose, n? 59
Hitler (A.), n? 37
Hobbes, 10, 11
Holmes (0.), n? 37
Huberlant (Ch.), n?' 14, 35
Husson (L.), n?' 16, 43, 92, 93
I
Ideologia judiciria, n? 71
Ihering, n?' 16, 31
Imperativo categrico, n? 60
Inconstitucionalidade, n? 27
Intenes, n? 66
Interesse geral, n? 89
Interesse pblico, n? 24
Interpretao, n? 25
ntima convico, n? 18
J
Jogos de azar, n? 72
LGICA JURDICA
Josserand (L.), n? 42
Jouanneau (B.), n? 46
Juzes, n? 19
-funo, n? 27
-misso, n?' 38, 82, 87 ss.
- tcnica do juiz, n? 44
Juzo de valor, n?' 49 ss.
Juramento, n? 18
Jri, n?' 19, 84 ss.
Jurisdies, n? 19
Jurisprudncia, n? 86
Justia aparente, n? 60
- formal, n? 49
-primitiva, n? 9
K
Kalinowski, n?' 4, 33
Kant, n? 65
Kantorowicz (H.), n? 37
Kelsen (H.), n? 3 7
Kirkpatrick (J.), n? 72
Klug (U.), n?' 4, nota 4, 5, 29
Kriele (M.), n?' 43, 44, 77
Kuhn (T.), n? 56
L
Lacunas, n?' 29 ss.
Lallemand (R.), n? 90
Larenz (K.), n? 44
Laurent, n? 16
Lazzaro (G.), n? 33
Laut (J.), n? 41 bis
Leclerc (P.), n? 39
Legislao
-condies de aplicao, n? 72
Legislador, n?' 25, 77
Legtima defesa, n? 93
Legros (R.), n? 30
Lei
- lacunas, n? 29
NDICE REMISSIVO
- nacional, n? 28
Leibniz, n?' 9, 66
Levi (E. H.), n?' 4, nota 7, 5
"Leviat", n? 1 O
Lvy (J. Ph.), n? 18
Liberdade de expresso, n? 48
"Limiting cases", n? 32
Linguagem, n? 56 bis
Livros, n? 90
Llewellyn (K.), n? 43
Locke, n? 25
Lgica
- definio, n? 1
- existncia, n?' 4 ss.
- formal, n?' 2, 4
-juzos de valor, n? 56
-lgica judiciria, n? 5
- relao com a retrica, n? 51
Lugares-comuns, n? 58
Lugares jurdicos, n? 4 7
M
Magistrados, n? 19
Maire, n? 91
Magnaud, n? 38
Mahaux, n? 39
Malgaud (W.), n? 28
Marci (R.), n? 36
Marx (K.), n? 69
Mximas, n? 46
Miedzianagora (J.), n?' 39, 73
Mil! (J. Stuart), n?' 57, 63, 65
Miller (L.), n? 49
Misso do juiz, n?' 82, 87 ss.
Modelos, n? 67
Moiss, n? 78
Montesquieu, n?' 10, 12
Monumentos, n? 32
Moreau (J.), n? 50
Morte, n? 25
257
Motivaes, n?' 15 ss., 71,81 ss.,
98
Motte (M. Th. ), n? 24
N
No-aplicao das leis, n?' 72 ss.
Negligncia, n? 90
Noite, n?' 25, 32
Nominalismo, n? 56
Normas, n? 90
Nova retrica, n?' 49 ss., 51 ss.
o
Obscenidades, n? 90
Odent (R.), n? 45
Olbrechts-Tyteca, n?' 8, 50
Omisso de socorro, n? 27
Onclin (W.), n? 29
nus da prova, n? 21
Orador, n? 70
Ordlias, n? 18
Ordenao de Moulins, n? 18
Ordem pblica internacional, n?'
42,72
"Organon", n? 1
Owen (G. E.), n? 46
p
Padres, n?' 24, 47
Pais, n? 20
Parlamento, n? 82
Parque, n? 32
Pauthier (G.), n? 59
Persuaso, n?' 51, 81 ss.
Petio de princpio, n? 57
Petzold Pemia (H.), n? 47
Pirovano (A.), n? 42
Planiol (M.), n? 42
258
Plato, n?' 9, 10, 11, 50, 69
Poder legislativo, n? 77
Polnia, n? 78
Popper (K.), n? 67
Pornografia, n? 90
Portalis, n?' 14, 16, 18
Positivismo jurdico, n?' 37 ss.
Positivistas, n? 97
Poullet, n? 28
Pound (R.), n? 37
Prticas extralegais ou ilegais,
n? 73
Precedentes, n? 85
Preconceitos, n? 19
Prenoo, n? 56
Presena, n? 59
Presunes, n?' 22, 35
- de legalidade, n? 77
- juris tantum, n? 22
Prova, n? 18
-literal, n? 19
- nus, n? 21
- testemunhal, n? 22
Princpios de Day, n? 63
Princpios gerais de direito, n?'
40,45
Procedimento inquisitorial, n? 21
Processo de Nuremberg, n?' 15,
36,40, 71
Propriedade, n? 42
Prott (L. V.), n? 79
Pufendorf, n? 9
Q
Qualificao, n? 23
Quarr (Ph. ), n? 19
R
Raciocnio, n? 1
- analtico, n? 1
LGICA JURDICA
- dialtico, n? 2
- dos advogados, n?' 84 ss.
- histrico, n?' 71 ss.
-por analogia, n?' 67 ss.
- relatividade, n?' 6 ss.
Raciocnio judicirio depois de
1945, n?' 37 ss.
Racionalistas, n? 1 O
Radbruch (G.), n? 37
Ramus (P.), n? 59
"Ratio decidendi", n? 8
"Ratio legis", n? 29
"Ratio scripta", n? 9
Raynaud (P. ), n? 5
Recasns-Siches (L.), n? 42
Rejeio, n?' 19, 84
"Refutaes sofisticas", n? 2
Regra "stare decisis", n? 8
Repetio, n? 59
Responsabilidade, n? 92
Responsabilidade civil, n?' 60, 92
Revoluo, n? 78
Revoluo Francesa, n?' 14, 71
Retrica
- utilidade, n?' 51 ss.
-V. Nova retrica
Ricoeur (P.), n? 68
Ripert (G.), n? 41 bis
Riscos, n? 92
Rivero (J.), n?' 35, 91
Robespierre, n? 26
Roma, n? 9
Rommen (H.), n? 37
Rouast (A.), n? 46
Roubo,n?32
- de eletricidade, n? 34
Roujou de Boube (G.), n? 72
Rousseau (J.-J.), n?' 10, 13, 77
s
Santo Agostinho, n? 1 O
NDICE REMISSIVO
So Toms, n? 8 bis
Saleilles, n? 37
Sartini van der Kerckhove, n? 26
Sauvel (T.), n? 81
Savatier (J.), n? 25
Savatier (R.), n? 28
Savigny, n?' 31, 49
Schmelck (R.), n? 92
Schmidt (F.), n? 83
Schroeder (F. M.), n? 83
Sigilo profissional, n? 75
Seduo, n? 24
n? 75
Sentido das palavras, n? 60
Separao dos poderes, n? 16
Servio militar, n? 33
Silance (L.), n?' 28, 39, 72, 74
Silogismo, n?' 2 ss., 98
Scrates, n?' 52, 60
Soluo
- concreta, n? 60
-idia preliminar, n? 44
Spinoza, n? 69
Stalin, n?' 7 5 ss.
Stone (J.), n?' 43, 45
Struck (G.), n?' 47 ss.
Stein (P.), n?' 9, 45
T
Talmudistas, n?' 7, 80
Tammelo, n? 4, nota 6
Tarello (G.), n? 33
Tedeschi (G.), n? 29
Tempo, n? 62
Teocracia, n? 78
Teses, n?' 53, 58, 61
Testemunhas, n? 20
Texto claro, n? 25
Trasmaco, n? 11
Tpicos, n?' 2, 46 ss.
Tortura, n? 18
Touffait (A.), n? 83
Trnsito rodovirio, n? 92
Transportador, n? 47
Tratado de Roma, n?' 27, 72
Tribunal de Cassao, n? 26
Tribunais, n? 19
Tunc (A.), n? 83
u
Urgncia, n?' 24, 89
Usufruto, n? 25
Utilitarismo, n?' 55, 50, 65
v
Valores, n?' 51 ss., 91
- discurso, n? 54
Van Compemolle (J.), n? 36
Van der Elst (R.), n? 28
Van Gerven (W.), n? 43
259
Van Welkenhuyzen (A.), n?' 27,
36,41
Venezuela, n? 47
Viajantes, n? 24
Viehweg (T.), n? 46
Villey (M.), n? 10
Vizinhana, n?' 39, 91
Vontade do legislador, n?' 25, 32,
33, 78, 79
Vulgarizao, n? 53
w
Waline (M.), n? 47
Weser (M.), n? 35
Wolf(C.), n? 9
z
Ziembinski (Z. ), n?' 30, 78