1) DESCORRA SOBRE A CAPACIDADE DO CONTRATO DE COMODATO?

R: Os tutores, curadores e administradores de bens alheios no podem d-los em

comodato, a no ser com autorizao do dono ou do juiz, no caso dos incapazes.
No necessrio que o comodante seja proprietrio da coisa, podendo ser mero
possuidor. Mas somente a dar em comodato se a Lei, o contrato, o dono ou o juiz o
permitirem.

2) UM IMOVEL PODERA SER OBJETO DE UM CONTRATO DE MUTO ?
R: No! Pois uma vez que o mutuo somente ter como objeto bens mveis, somente
esses podem ser fungveis (art.85cc) e tendo como caractersticas o consumo e a
transferncia do bem do mutuante ao muturio este por sua vez deve devolver outro
da mesma gnero,quantidade e qualidade , sendo translativo de propriedade

3) PODEMOS AFIRMAR QUE UM CONTRATO DE DEPOSITO SEMPRE DERIVA DE
UM OUTRO CONTRATO ?
R: Nem sempre o depsito derivar de um contrato, podendo emanar de ato judicial,
aplicando-se ao depositrio, como regra geral, as obrigaes que derivam de sua
regulamentao material. Como exemplo o depsito obrigatrio consuma-se
independentemente da vontade dos interessados, em decorrncia de obrigao
imposta por lei, e est disciplinado pelos arts. 647 a 652.
Os depsito ordinrio ou tradicional, o depsito voluntrio, que deriva de contrato

4) DESCORRA SOBRE O COMISSARIO DE TRANSPORTE.
o que se obriga, mediante remunerao, a transportar a mercadoria, por intermdio
do transportado,O comissrio cuida dos interesses do comitente, devendo prestar
contas semelhante a uma representao (709). A comisso espcie de mandato,
porm no mandato o mandatrio age em nome do mandante e no h fins
comerciais. Na comisso o comissrio age em nome prprio, e o comitente pode ser
desconhecido do terceiro com quem o comissrio negocia. Mas por interesses
comerciais, o comissrio pode revelar quem o comitente.
O comissrio que se afasta das instrues do comitente responde por perdas
e danos (704), pois o contrato feito no interesse do comitente, embora em nome do
comissrio (696 e p). A comisso no tem fim em si mesmo, contrato preparatrio
de outros que o comissrio vai celebrar com terceiros.
Clusula del credere (= da confiana): obrigao do comissrio de responder
solidariamente com o terceiro comprador perante o comitente (ex: o comissrio
vende caf do comitente e d prazo ao terceiro para pagar, porm o terceiro no
paga, devendo ento o comissrio pagar ao comitente e ir executar o terceiro).
Inserindo-se esta clusula del credere, far o comissrio jus a uma remunerao
maior face o risco assumido (698; a regra geral o comissrio contratar em seu
nome por conta e risco do comitente; 697, 693). Se o terceiro paga a vista e o
comitente que no entrega o bem, o terceiro s poder processar o comissrio (694).

Natureza Jurdica do Contrato de Depsito Monetrio Irregular

1
ESCLARECIMENTO Terminolgico Prvio: Os Contratos de Emprstimo (Mtuo e Comodato) e os
Contratos de Depsito

De acordo com o Dicionrio da Lngua Portuguesa Contempornea, emprstimo a "ao de confiar
alguma coisa a algum, com a condio de esta lhe vir a ser restituda"[1]. Tradicionalmente
considera-se que existam dois tipos de emprstimo: o emprstimo de uso, no qual apenas se transfere
o uso do bem emprestado, havendo a obrigao de devolv-lo aps a utilizao; e o emprstimo de
consumo, no qual se transfere a propriedade do bem emprestado, que se entrega para ser consumido,
pelo que a obrigao de devoluo se refere entrega de outro bem na mesma quantidade e da
mesma qualidade do inicialmente recebido e consumido[2].

O comodato
Chama-se comodato (do latim commodatum) ao contrato real e de boa-f, por meio do qual uma
pessoa o comodante entrega a outra o comodatrio um bem especfico para que esta o use
gratuitamente durante um determinado perodo de tempo, depois do qual dever restitui-lo, ou seja,
dever devolver esse mesmo bem.[3] O contrato classificado de "real" porque exige a entrega da
coisa e d-se, por exemplo, quando se empresta um carro a um amigo para que ele faa uma viagem.
claro que, neste caso, o comodante continua a ser o proprietrio do bem emprestado, e que a
obrigao daquele que o recebe us-lo (o automvel emprestado) adequadamente e devolv-lo no
prazo fixado (quando a viagem tiver terminado). As obrigaes do amigo, o comodatrio, sero as de
conservar o bem (o automvel ou veculo) diligentemente, servir-se dele para um uso devido (cumprir
as regras de trnsito e cuid-lo como se fosse o proprietrio) e devolv-lo quando acabar o comodato
(quando terminar a viagem).

O mtuo
Embora o comodato tenha alguma importncia na prtica, o emprstimo de bens fungveis[4] e
consumveis, como, por exemplo, o azeite, o trigo e, sobretudo, o dinheiro, assume maior relevncia.
Designa-se demtuo (do latim mutuum) o contrato por meio do qual uma pessoa o mutuante
entrega a outra o muturio ou mutuatrio uma determinada quantidade de bens fungveis, tendo
esta a obrigao de, decorrido um prazo determinado, restituir uma quantidade equivalente no que
respeita ao gnero e qualidade (o que em latim se chama o tantundem). Um exemplo tpico de
mtuo o contrato de emprstimo monetrio, que o bem fungvel por excelncia. Por meio deste
contrato, entrega-se, hoje, uma quantidade de unidades monetrias a outra pessoa, transferindo-se a
propriedade e a disponibilidade do dinheiro daquele que concede o emprstimo para aquele que o
recebe. A pessoa que recebe o dinheiro fica habilitada a us-lo como se fosse seu, comprometendo-se
a devolver um nmero de unidades monetrias igual ao que recebeu, findo o prazo estabelecido. O
mtuo, enquanto emprstimo de bens fungveis, significa, portanto, uma troca de bens "presentes" por
bens "futuros". Por isso, ao contrrio do que acontecia no comodato, no mtuo normal o
estabelecimento de um acordo de pagamento de juros, uma vez que, em virtude do princpio de
preferncia temporal (segundo o qual, em igualdade de circunstncias, os bens presentes so sempre
preferveis aos bens futuros), em geral, os seres humanos s estaro dispostos a renunciar a uma
determinada quantidade de um bem fungvel em troca de uma quantidade superior de unidades desse
mesmo bem no futuro (depois de decorrido o prazo). Assim, a diferena entre o nmero de unidades
que se entrega originalmente e o nmero de unidades que se recebe do muturio no fim do prazo
estipulado so, precisamente, os juros. Resumindo, no mtuo, o prestamista assume a obrigao de
entregar as unidades predefinidas ao prestatrio ou muturio. O prestatrio ou muturio assume a
obrigao de devolver um nmero de unidades da mesma espcie e qualidade das que recebeu
(tantundem), no final do prazo estabelecido para o mtuo. Alm disso, fica obrigado a pagar juros,
sempre que tal tenha sido acordado, como normal acontecer. A obrigao essencial no contrato de
emprstimo de bens fungveis ou mtuo a de devolver o mesmo nmero de unidades da mesma
espcie e qualidade das recebidas depois de acabado o prazo definido para o emprstimo, mesmo que
o bem sofra alterao de preos. Isto significa que, uma vez que tem de devolver o tantundem apenas
depois de terminar um determinado perodo de tempo, o muturio recebe o benefcio de ser
temporariamente o proprietrio do bem e de o ter plenamente ao seu dispor. Acresce que a
determinao de um prazo um elemento essencial no contrato de mtuo ou de emprstimo, uma vez
que estabelece o perodo de tempo durante o qual o prestatrio ter a disponibilidade e a propriedade
do bem, assim como o momento a partir do qual obrigado a restituir o tantundem. Sem o
estabelecimento explcito ou implcito de um prazo, no se pode dizer que exista o contrato de mtuo
ou emprstimo.

O contrato de depsito
Alm do contrato de emprstimo (comodato e mtuo), que implica a transmisso da disponibilidade do
bem do prestamista para o prestatrio durante um perodo de tempo, existe outro contrato, o contrato
de depsito, cuja essncia est em que a disponibilidade do bem no transmitida. Com efeito, o
contrato de depsito (depositum, em latim) um contrato de boa-f por meio do qual uma pessoa o
depositante entrega a outra o depositrio um bem mvel, para que esta o guarde, proteja e
devolva quando lhe for pedido. Assim, o depsito sempre levado a cabo no interesse do
depositante. O seu propsito fundamental a guarda ou custdia do bem e implica, enquanto o
contrato estiver vigente, que o depositante tenha a total disponibilidade sobre ele, podendo pedir a
sua restituio em qualquer momento. A obrigao do depositante , alm de entregar o bem,
compensar o depositrio pelos custos do depsito (se tal obrigao tiver sido acordada; de outra
forma, o contrato gratuito). O depositrio tem a obrigao de guardar e proteger o bem com a
mxima diligncia, tpica de um bom chefe de famlia, e de devolv-lo imediatamente ao depositante
logo que este o solicite. claro que, ao contrrio do emprstimo, no depsito no existe um prazo
durante o qual se transfira a disponibilidade do bem. O bem est sempre guardado e disponvel para o
depositante, e o depsito termina logo que este exija a sua devoluo ao depositrio.

2
O CONTRATO DE DEPSITO DE BENS FUNGVEIS
OU CONTRATO DE DEPSITO "IRREGULAR"

Muitas vezes durante a nossa vida interessa-nos depositar no coisas especficas (como poderiam ser
um quadro, uma joia ou um ba cheio de moedas), mas bens fungveis (como litros de azeite, metros
cbicos de gs, toneladas de trigo ou milhes de euros). O depsito de bens fungveis continua, sem
dvida, a ser um depsito, atendendo a que o seu elemento fundamental a total disponibilidade dos
bens depositados a favor do depositante, assim como a obrigao de guarda e proteo com a
diligncia mxima por parte depositrio. A nica diferena entre o depsito de bens fungveis e o
depsito regular ou de coisas especficas que quando ocorre o primeiro, os bens depositados ficam
indiscernivelmente misturados com outros do mesmo gnero e qualidade (como acontece, por
exemplo, num armazm de gro ou de trigo, num depsito ou lagar de azeite ou no cofre de um
banco). Esta mistura indistinguvel de diferentes unidades da mesma espcie e qualidade depositadas
faz com que se possa considerar que no depsito de bens fungveis se d a transferncia da
"propriedade" do bem depositado. Na verdade, quando o depositante vai levantar o depsito, ter de
se conformar, como lgico, com receber o equivalente exato em termos de quantidade e qualidade
quilo que depositou originalmente, mas em caso algum receber as mesmas unidades especficas que
tiver entregado, uma vez que a natureza fungvel dos bens faz com que seja impossvel trat-los
individualmente, ficando misturados de forma indiscernvel com o resto das existncias em poder do
depositrio. Por isso, o depsito de bens fungveis, que mantm as caractersticas principais do
contrato de depsito, designa-se de "depsito irregular"[5], uma vez que um dos seus elementos
caractersticos diferente (no contrato de depsito regular ou de bens especficos no existe
transferncia de propriedade ela continua a ser do depositante; ao passo que no depsito de bens
fungveis pode considerar-se que a propriedade se transfere para o depositrio). No obstante, deve
se enfatizar que a essncia do depsito permanece inalterada e que o depsito irregular partilha
plenamente a mesma natureza fundamental de todos os depsitos: a obrigao de guarda e custdia.
Com efeito, no depsito irregular existe sempre uma disponibilidade imediata a favor do depositante,
que, a qualquer momento, pode dirigir-se ao armazm de trigo, ao depsito de azeite ou ao cofre do
banco e retirar o equivalente s unidades que entregou originalmente. Este ser o equivalente exato
em termos de quantidade e de qualidade quele que tiver entregado; ou, como diziam os romanos,
o tantundem iusdem generis, qualitatis et bonetatis.

A funo econmica e social dos depsitos irregulares
Os depsitos de bens fungveis, como o de moeda, tambm chamados depsitos irregulares,
desempenham uma funo social importante, funo essa que no pode ser desempenhada pelos
depsitos regulares, entendidos como depsitos de coisas especficas. Faria pouco sentido e
comportaria custos muito elevados depositar o azeite em contentores separados e numerados (ou seja,
depsitos fechados em que no h transferncia de propriedade) ou colocar notas em envelopes
numerados individualmente. Embora estes casos extremos constitussem depsitos regulares, em que
no h transferncia de propriedade, perder-se-ia a enorme eficcia e a significativa reduo de
custos resultante do tratamento conjunto e indistinguvel dos diferentes depsitos[6], sem custos ou
perdas de disponibilidade para o depositante, que ficar igualmente satisfeito se, quando o solicitar,
receber um tantundem igual em quantidade e qualidade, mas no idntico em termos de contedo
especfico, quele que entregou originalmente. O depsito irregular tem ainda outras vantagens. No
depsito regular ou de coisas especficas, o depositrio no responsvel pela perda de um bem
causada por caso fortuito ou fora maior, ao passo que no depsito irregular, o depositrio
responsvel at no caso fortuito. Desta forma, alm das vantagens tradicionais de disponibilidade
imediata e custdia de todo o depsito, o depsito irregular tem ainda uma funo de segurana tendo
em conta a possibilidade de perda por caso fortuito.[7]

O elemento essencial no depsito monetrio irregular
No depsito irregular, a obrigao de guarda e custdia dos bens depositados, que constitui um
elemento fundamental de todos os depsitos, concretiza-se sob a forma da obrigao de manter
sempre a disponibilidade do tantundem a favor do depositante. Ou seja, enquanto no depsito regular
o bem especfico depositado deve manter-se guardado continuamente de forma diligente e in
individuo, no depsito de bens fungveis, o que deve ser continuamente guardado, protegido e
mantido disposio do depositante o tantundem; isto , o equivalente em quantidade e qualidade
aos bens originalmente entregues. Isto significa que nos depsitos irregulares, a custdia consiste na
obrigao de manter sempre disponvel para o depositante uma quantidade e qualidade de bens igual
recebida. Este "manter sempre disponvel para o depositante uma quantidade e qualidade de bens
determinados igual recebida", apesar de os bens serem continuamente renovados ou substitudos, ,
para os bens fungveis, o equivalente a manter a existncia do bem in individuo, para os bens no
fungveis. Ou seja, o proprietrio do armazm de trigo ou do depsito de azeite pode usar o azeite ou
o trigo especfico que lhe foi entregue para seu uso prprio ou para devolver a outro
depositante, desde que mantenha disposio do depositante original uma quantidade e qualidade
igual que este depositou. No caso do depsito em dinheiro aplica-se a mesma regra. Se eu lhe
depositar uma nota de quinhentos euros, podemos considerar que lhe transfiro a propriedade dessa
nota especfica, que o leitor poder usar para custear suas despesas ou para qualquer outro uso, desde
que conserve em seu poder uma quantidade equivalente de moeda (na forma de outra nota de 500
euros ou de cinco notas de 100 euros) para que, no momento em que eu lhe pea o reembolso, o leitor
possa me devolver imediatamente sem qualquer entrave ou desculpa.[8]
Em suma, de acordo com a lgica subjacente instituio do depsito irregular, baseada nos princpios
universais do Direito, o elemento fundamental de guarda e custdia concretiza-se na exigncia de ter,
de forma contnua, disposio do depositante um tantundem igual ao que este depositou
originalmente. No caso concreto do dinheiro, o bem fungvel por natureza, isto significa que a
obrigao de custdia exige a conservao permanente de um coeficiente de caixa de 100% para o
depositante.

Consequncias do descumprimento da obrigao essencial no depsito irregular
O descumprimento da obrigao de custdia num depsito d lugar, como bvio, obrigao de
indenizar o depositante. Se esse descumprimento for doloso e consistir na utilizao do bem
depositado para uso prprio, ento estamos perante um crime de apropriao indbita. Assim, no
depsito regular, aquele que receber um quadro em depsito, por exemplo, e o vender em benefcio
prprio estar cometendo um crime de apropriao indbita. Considera-se que, no depsito irregular
de bens fungveis, comete o mesmo crime o depositrio que usar os bens depositados para benefcio
prprio, sem manter o tantundem permanentemente disposio do depositante. Seria o caso do
armazenista de azeite que no guardasse nos seus depsitos uma quantidade igual ao total do depsito
ou da pessoa que recebesse dinheiro em depsito e o usasse fosse de que forma fosse em benefcio
prprio (gastando-o em proveito prprio ou emprestando-o), mas sem manter, sempre, um coeficiente
de caixa de 100%.[9] O penalista Antonio Ferrer Sama explicou que se o depsito tiver consistido numa
quantidade de dinheiro e na obrigao de devolver outra equivalente (depsito irregular), dando-se o
caso de o depositrio usar essa quantidade em proveito prprio, ser necessrio:
distinguir duas situaes, para determinar a sua responsabilidade criminal: na ocasio em que o faz, o
depositrio tem solvncia suficiente para em qualquer momento devolver a quantidade que recebeu
em depsito, ou, ao contrrio, no tem dinheiro prprio suficiente para fazer face sua obrigao de
devolver o tantundem ao depositante em qualquer momento em que este o solicite. No primeiro caso
no existe crime de apropriao indbita [] No entanto, se o depositrio usar a quantidade
depositada sem ter em seu poder dinheiro suficiente para corresponder solicitao do depositante,
consuma-se o crime de apropriao indbita [...]..[10]

A apropriao indbita ocorre desde o momento em que o depositrio usa em benefcio prprio a
quantidade depositada, deixando de possuir o tantundem equivalente ao que lhe foi entregue

Jurisprudncia reconhecendo os princpios essenciais do Direito que regulam o contrato de
depsito monetrio irregular (coeficiente de caixa de 100%)
O princpio da exigncia de um coeficiente de caixa de 100%, como concretizao do elemento
essencial de guarda e custdia no depsito monetrio irregular, foi mantido pela jurisprudncia
europeia at ao sculo passado. No dia 12 de junho de 1927, o Tribunal de Paris condenou um
banqueiro pelo crime de apropriao indbita por ter usado, como prtica comum no sistema
bancrio, fundos que tinha recebido em depsito de um cliente. No dia 4 de janeiro de 1934, outra
sentena do mesmo tribunal manteve deciso.[11] Da mesma forma, quando se deu a falncia do
Banco de Barcelona na Espanha, o Tribunal de Primeira Instncia do norte da cidade, perante uma
reclamao dos clientes com contas correntes exigindo o seu reconhecimento como depositantes,
produziu uma sentena em que os reconhecia como tal e, logo, o seu estatuto de credores
preferenciais dos ativos do banco. A sentena baseou-se no direito de os bancos utilizarem o dinheiro
das contas correntes ser limitado pela obrigao de manter a disponibilidade permanente dos fundos
das ditas contas para os titulares das mesmas. Esta limitao legal impedia a possibilidade de admitir
que os fundos depositados numa conta corrente pudessem ser considerados pelo Banco como sua
propriedade exclusiva.[12] Apesar de o Supremo Tribunal Espanhol no ter tido a oportunidade de se
pronunciar sobre o caso concreto da falncia do Banco de Barcelona, uma sentena pronunciada pelo
mesmo no dia 21 de junho de 1928 chegou a uma concluso muito semelhante estipulando que:
Conforme os usos e costumes comerciais reconhecidos pela jurisprudncia, o contrato de depsito
pecunirio consiste na entrega de dinheiro a uma pessoa, que, no contraindo a obrigao de
conservar para o depositante o mesmo dinheiro ou valores entregues, deve ter sua disposio a
quantidade depositada, para que possa devolv-la, na totalidade ou em parte, no momento em que o
depositrio a solicite. O depositrio no adquire o direito de dispor do depsito para seu uso pessoal,
uma vez que, sendo obrigado a devolver o depsito no momento em que este lhe solicitado, deve
manter constantemente em seu poder a quantidade necessria para o fazer.[13]

3
As diferenas essenciais existentes entre os contratos de depsito irregular e de emprstimo
pecunirio

Torna-se agora importante recapitular e insistir nas diferenas fundamentais entre o contrato de
depsito irregular e o contrato de emprstimo, ambos de moeda. Como veremos mais adiante, grande
parte das confuses e erros jurdicos e econmicos sobre o tema que nos ocupa se devem falta de
compreenso das diferenas fundamentais entre estes dois contratos.

O contedo diverso do direito de propriedade que se transfere em cada contrato
Em primeiro lugar, preciso assinalar que a incapacidade de fazer uma distino clara entre o
depsito irregular e o emprstimo tem origem na exagerada e indevida importncia dada ao fato de,
como j sabemos, no depsito monetrio irregular ou de qualquer outro bem fungvel se poder
transferir, tal como no emprstimo ou mtuo, a propriedade do bem depositado para o depositrio.
Esta a nica semelhana entre ambos os tipos de contrato e aquela que induziu em erro muitos
estudiosos, que os confundiram de forma injustificada.
Como j vimos, no depsito irregular, a transmisso de propriedade era uma exigncia secundria, que
advinha do fato de o objeto do depsito ser um bem fungvel, que no poderia ser tratado de forma
individualizada, havendo, por isso, muitas vantagens em efetuar o depsito de forma indistinguvel
juntamente com outros conjuntos do mesmo bem fungvel. De fato, ao no poder exigir-se, do ponto
de vista estritamente legal e por razes de impossibilidade fsica, a devoluo das unidades concretas
depositadas, pode parecer necessrio considerar que se produz uma transferncia de propriedade no
que respeita s unidades especficas e individuais depositadas, uma vez que so indistinguveis das
outras. Assim, o depositrio ou armazenista torna-se o proprietrio, mas s no sentido de ter
liberdade para distribuir as unidades especficas e indistinguveis como queira, desde que mantenha
constantemente o tantundem. este, e apenas este, o alcance da transferncia do direito de
propriedade no caso do depsito irregular, ao contrrio do que acontece no caso do contrato de
emprstimo, onde a disponibilidade total do bem emprestado transferida at que vena o prazo de
durao do contrato. Assim, mesmo em relao ao nico elemento em que se poderia considerar que
existe semelhana entre o depsito irregular e o emprstimo de dinheiro (a suposta transferncia de
propriedade), deve se entender que a transferncia de propriedade tem sentidos econmicos e
jurdicos muito distintos nos dois contratos. Talvez o mais adequado fosse, como explicamos na nota
de rodap nmero 5, considerar que no depsito irregular no h transferncia de propriedade, mas
que, em abstrato, o depositante mantm em todos os momentos a propriedade sobre otantundem.

Diferenas econmicas fundamentais entre os dois contratos
A razo de ser destas diferenas de contedo jurdico tem origem na diferena fundamental entre os
dois tipos de contrato, que, por sua vez, deriva do substrato econmico distinto em que cada um se
fundamenta. Assim, Ludwig von Mises, com caracterstica clareza, destaca que o emprstimo:
In the economic sense means the exchange of a present good or a present service against a future
good or a future service, then it is hardly possible to include the transactions in question [irregular
deposits] under the conception of credit. A depositor of a sum of money who acquires in exchange for
it a claim convertible into money at any time which will perform exactly the same service for him as
the sum it refers to, has exchanged no present good for a future good. The claim that he has
acquired by his deposit is also a present good for him. The depositing of the money in no way means
that he has renounced immediate disposal over the utility that it commands.

E conclui que o depsito: "is not a credit transaction, because the essential element, the exchange of
present goods for future goods, is absent".[14] Desta forma, no depsito monetrio irregular no h
renncia de bens presentes em troca de uma quantidade superior de bens futuros decorrido um
determinado perodo de tempo, mas antes uma alterao na maneira de desfrutar dos bens presentes.
Esta alterao ocorre porque, em muitas circunstncias, o depositante tem a ideia de que mais
vantajoso do ponto de vista subjetivo (ou seja, mais apropriado para atingir os objetivos a que se
prope) fazer um depsito monetrio irregular no qual os bens so misturados com outros da mesma
espcie e logo indistinguveis (j referimos, entre outras, vantagens como a segurana contra o risco
de perda por caso fortuito e a possibilidade de usar o servio de caixa proporcionado pelos bancos aos
clientes que tm uma conta corrente). Em contraste, a essncia do contrato de emprstimo
radicalmente distinta. O objetivo do contrato de emprstimo precisamente renunciar hoje
disponibilidade de bens presentes, que transferida para quem recebe o emprstimo, de forma a
obter, findo o prazo estabelecido, uma quantidade, geralmente superior, de bens futuros. Dizemos
"geralmente superior" dado que, de acordo com a lgica de preferncia temporal inerente a toda a
ao humana, segundo a qual em igualdade de circunstncias os bens presentes so sempre preferveis
aos bens futuros, necessrio adicionar aos bens futuros uma quantidade diferencial sob a forma de
juros. De outro modo, seria difcil encontrar quem estivesse disposto a renunciar disponibilidade dos
bens presentes, que todos os emprstimos implicam.
Assim, do ponto de vista econmico, clarssima a diferena entre os dois contratos: no depsito
irregular no h transferncia de bens presentes em troca de bens futuros, ao passo que no contrato
de emprstimo h. Por isso, no depsito irregular no h transferncia da disponibilidade do bem,
estando este sempre disposio do depositante (embora, do ponto de vista jurdico, se possa
considerar, em certo sentido, que houve transferncia de "propriedade"), enquanto no contrato de
emprstimo existe sempre uma transferncia da disponibilidade da pessoa que concede o emprstimo
para a que o recebe. Alm disso, o contrato de emprstimo, costuma incluir um acordo de pagamento
de juros, enquanto no contrato de depsito monetrio irregular, o acordo de pagamento de juros
contra naturam e no faz sentido. Com a sua habitual perspiccia, Coppa-Zuccari explica que a
absoluta impossibilidade de incluir um acordo de pagamento de juros no contrato de depsito irregular
, do ponto de vista jurdico, resultado direto do direito que o depositante tem de a qualquer
momento levantar o depsito e da obrigao correspondente de o depositrio ter continuamente ao
dispor do depositante o valor correspondente ao tantundem.[15] Ludwig von Mises indica tambm que
possvel que o depositante realize os depsitos sem requerer nenhum tipo de juros porque:
The claim obtained in exchange for the sum of money is equally valuable to him whether he converts
it sooner or later, or even not at all; and because of this it is possible for him, without damaging his
economic interests, to acquire such claims in return for the surrender of money without demanding
compensation for any difference in value arising from the difference in time between payment and
repayment, such, of course, as does not in fact exist.[16]

E, dado o aspecto econmico do depsito monetrio irregular, que no implica a troca de bens
presentes por bens futuros, a manuteno contnua da disponibilidade dos bens para o depositante e a
incompatibilidade com o acordo sobre taxas de juro so consequncia lgica e direta da essncia
jurdica de um contrato, o de depsito irregular, que radicalmente distinta da essncia jurdica do
contrato de emprstimo.[17]

Diferenas jurdicas fundamentais entre ambos os contratos
O elemento jurdico essencial do contrato de depsito irregular o de guarda e custdia do dinheiro
depositado. Esta a motivao ou causa do contrato,[18] que se sobrepe a todas as outras, para as
partes que decidem efetuar e receber um depsito irregular, sendo radicalmente distinta da causa
essencial do contrato de emprstimo, que consiste em transferir a disponibilidade do bem emprestado
para que o prestatrio o utilize durante um perodo determinado de tempo. A partir desta diferena
essencial na causa dos dois tipos de contrato, surgem outras duas diferenas jurdicas importantes: a
primeira o fato de no contrato de depsito irregular no haver prazo, que o elemento essencial
que determina a existncia ou no de um contrato de emprstimo. De fato, impossvel conceber um
contrato de emprstimo de dinheiro sem haver determinado um prazo (durante o qual no s se
transmite a propriedade, mas tambm se perde a disponibilidade do bem), no fim do qual seja
necessrio devolver o tantundem de dinheiro que se emprestou originalmente acrescido de juros, no
contrato de depsito irregular no existe qualquer prazo, mas sim a disponibilidade contnua dos bens
a favor do depositante, que pode em qualquer momento retirar o seutantundem.[19] A segunda
diferena jurdica essencial diz respeito s obrigaes das partes: no contrato de depsito irregular a
obrigao jurdica decorrente da essncia do contrato consiste, como j vimos, nacustdia ou guarda,
to diligente quanto a de bom um pai de famlia, do tantundem, que dever estar continuamente ao
dispor da parte que efetuou o depsito.[20] No contrato de emprstimo, tal obrigao no existe,
podendo o prestatrio fazer uso da quantidade emprestada com total liberdade. Fica assim mais clara
a importante matizao que fizemos anteriormente a respeito do significado muito distinto entre o
fato jurdico de "transmisso de propriedade" nos dois contratos. Enquanto a "transmisso" de
propriedade no contrato de depsito irregular, que poderia ser considerada uma exigncia da natureza
fungvel dos bens que se depositam, no implica a transferncia simultnea da disponibilidade
do tantundem, no contrato de emprstimo, existe transferncia plena de propriedade e de
disponibilidade do tantudem do prestamista ao prestatrio.[21] No quadro I-1 encontram-se resumidas
as diferenas que referimos nesta seo.

Quadro I-1
Diferenas essenciais entre dois contratos radicalmente distintos
Depsito Monetrio Irregular Emprstimo Pecunirio
De Contedo Econmico:
1. No h troca de bens presentes por bens
futuros
2. Existe disponibilidade completa e
contnua a favor do depositante
3. No h juros, uma vez que no h troca
de bens presentes por bens futuros
1. H troca de bens presentes por bens futuros
2. A disponibilidade transferida na totalidade
do prestamista para o prestatrio
3. H juros, uma vez que h troca de bens
presentes por bens futuros
De Contedo Jurdico:
1. O elemento essencial a custdia ou
guarda do tantundem, que constitui a
motivao bsica do depositante
2. No existe prazo de devoluo, o contrato
" vista"
3. A obrigao do depositrio manter
sempre o tantundem disposio do
depositante (100% de coeficiente de caixa)
1. O elemento essencial a transferncia da
disponibilidade dos bens presentes a favor do
prestatrio
2. O contrato exige a fixao de um prazo para
devoluo do emprstimo e clculo e pagamento
dos juros
3. A obrigao do prestatrio , decorrido o
prazo, devolver o tantundem pagando ainda os
juros acordados.

4
A descoberta pela cincia jurdica romana dos princpios gerais do direito relativos ao contrato de
depsito monetrio irregular

A emergncia dos princpios tradicionais do Direito segundo Menger, Hayek e Leoni
Os princpios universais e tradicionais do Direito que abordamos na seo anterior a respeito do
contrato de depsito irregular no surgiram do nada, nem so o resultado de qualquer conhecimento
apriorstico. O conceito de Direito, como conjunto de normas e instituies a que os comportamentos
dos humanos se adaptam de forma constante, repetitiva e pautada, tem sido desenvolvido e depurado
de maneira evolutiva e consuetudinria. Uma das contribuies mais importantes de Carl Menger ,
talvez, o ter desenvolvido uma teoria econmica das instituies sociais, de acordo com a qual estas
surgem como resultado de um processo evolutivo em que interagem inmeros seres humanos, cada um
deles equipado com o seu pequeno acervo exclusivo e privado de conhecimentos subjetivos,
experincias prticas, desejos, preocupaes, objetivos, dvidas, sentimentos, etc. Surge, assim, de
forma evolutiva e espontnea um conjunto de padres de comportamento ou instituies que, no s
no campo jurdico, mas tambm no econmico e lingustico, tornam possvel a vida em sociedade.
Menger descobriu que o aparecimento das instituies o resultado de um processo social constitudo
por uma multiplicidade de aes humanas que sempre liderado por um pequeno, em termos
relativos, grupo de seres humanos concretos, de carne e osso, que, em circunstncias histricas
particulares de tempo e lugar, so capazes de descobrir, antes de todos os outros, que atingem mais
facilmente os seus objetivos adotando determinados padres de comportamento e agindo de acordo
com eles. Comea assim a funcionar um processo descentralizado de tentativa e erro, que atravessa
vrias geraes, no qual tendem a prevalecer os comportamentos que melhor do conta dos desajustes
sociais, de forma que, por meio de um processo social inconsciente de aprendizagem e imitao, o
comportamento pioneiro iniciado pelos seres humanos mais criativos e bem-sucedidos se estende
sociedade e seguido pelos seus demais membros. Acresce que, neste processo evolutivo, as
sociedades que adotam os princpios e instituies mais adequados tendem a propag-los e a
prevalecer sobre os outros grupos sociais. Embora Menger tenha desenvolvido a sua teoria para a
aplicar a uma instituio econmica concreta, a do aparecimento e da evoluo da moeda, no deixa
de afirmar tambm que o mesmo esquema terico pode, no essencial, ser aplicado, sem maiores
dificuldades emergncia e evoluo da linguagem, bem como ao campo que mais nos interessa neste
momento, o das instituies jurdicas. Apresenta-se, desta forma, o fato paradoxal segundo o qual as
instituies mais importantes e essenciais para a vida do homem em sociedade (morais, jurdicas,
econmicas e lingusticas) no so suas criaes deliberadas, uma vez que o homem carece da
capacidade intelectual necessria para assimilar o enorme volume de informao tais instituies
geram. Antes, estas instituies vo inevitvel e espontaneamente surgindo do processo social e
evolutivo de interaes humanas que, para Menger, constitui precisamente o campo que deve ser
objeto de estudo da cincia econmica.[22]
As instituies de Menger foram desenvolvidas, posteriormente, por F. A. Hayek nas diferentes obras
sobre os fundamentos da lei e das instituies jurdicas[23] e, sobretudo, pelo professor catedrtico
italiano de cincia poltica Bruno Leoni, o primeiro a integrar, dentro de uma teoria sinttica sobre a
Filosofia do Direito, a teoria econmica dos processos sociais desenvolvida por Menger e pela Escola
Austraca, a mais antiga tradio jurdica romana e a tradio anglo-saxnica da rule of law. De fato,
a grande contribuio de Bruno Leoni consiste em ter tornado claro que a teoria austraca sobre a
emergncia e a evoluo das instituies sociais tem no fenmeno do direito consuetudinrio uma
perfeita ilustrao, e, alm disso, que j tinha sido conhecida e formulada previamente pela escola
jurdica clssica do Direito Romano.[24] Assim, Leoni, citando Cato pela boca de Ccero, mostra
expressamente como os juristas romanos j tinham conscincia de que o Direito Romano no era
criao pessoal de um s homem, mas sim de muitos homens ao longo de sculos e geraes, uma vez
que "nunca houve no mundo um homem to inteligente que pudesse prever tudo, e mesmo que fosse
possvel concentrar todos os crebros na cabea de um mesmo homem, ser-lhe-ia impossvel ter em
conta tudo, ao mesmo tempo, sem ter acumulado a experincia que se obtm com a prtica no
decorrer de um longo perodo da histria".[25] Em suma, para Leoni, o Direito surge como resultado de
uma srie contnua de tentativas, na qual cada indivduo tem em conta as suas prprias circunstncias,
e vai-se aperfeioando por meio de um processo seletivo e evolutivo.[26]

A cincia jurdica romana
A importncia da cincia jurdica romana clssica radica, precisamente, em ter-se dado conta deste
importante fato e nos esforos de desenvolver um trabalho continuado de estudo, interpretao dos
costumes jurdicos, exegeses, anlises lgicas, cobertura de lacunas e correo de falhas; trabalho
este sempre levado a cabo seguindo os necessrios critrios de prudncia e parcimnia.[27] O ofcio do
jurista clssico uma verdadeira arte, sempre dirigido a procurar e encontrar a essncia das
instituies jurdicas que se formaram ao longo do processo evolutivo da sociedade. Alm disso, os
juristas clssicos nunca tm a pretenso de ser "originais" ou "criativos", mas sim "servidores de um
certo nmero de princpios fundamentais, e, tal como referiu Savigny, aqui que radica a sua
importncia."[28] Tm como objetivo principal descobrir os princpios universais do Direito, que so
imutveis e inerentes lgica das relaes humanas, embora seja certo que, como consequncia da
prpria evoluo social, no sejam raras as vezes em que necessrio aplicar tais princpios
universais, em si imutveis, a novas situaes e problemticas que a evoluo social vai
criando.[29] Acresce que os juristas romanos desenvolvem o seu trabalho de forma privada e no so
funcionrios pblicos. Apesar de mltiplas tentativas, a jurisprudncia oficial na poca romana nunca
capaz de acabar com a jurisprudncia livre, nem abalar o seu enorme prestgio e a sua
independncia.
A jurisprudncia ou cincia do direito tornou-se uma profisso liberal a partir do sculo III a.C. Os
juristas mais importantes anteriores nossa era so Marco Prcio Cato e o seu filho Cato Liciano, o
cnsul Mucio Scevola e os juristas Quinto Mucio Scevola, Srvio Sulpcio Rufo e Alfreno Varo. Mais
tarde, j no sculo II d.C., inicia-se a poca clssica, cujos juristas mais importantes so Gaio,
Pompnio, Africano e Marcelo. Na sua esteira surgem, j no sculo III, juristas como Papiniano, Paulo,
Ulpiano e Modestino. A partir desta altura o prestgio das solues encontradas por estes juristas
privados to grande, que lhes dada fora de lei e, para evitar as dificuldades que pudessem surgir
das diferenas de opinio contidas nas obras de jurisprudncia de uns e de outros, dada fora legal
s obras de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gaio e Modestino, bem com s doutrinas dos juristas por eles
citados, sempre que essas citaes pudessem ser confirmadas consultando os originais. No caso de no
haver acordo entre as opinies destes autores, o juiz deveria seguir a doutrina defendida pela
maioria. A existir empate, prevaleceria sempre a tese de Papiniano, pelo que se no houvesse opinio
publicada deste autor sobre qualquer assunto, o juiz tinha liberdade para decidir.[30]
Cabe, pois, aos juristas clssicos romanos o mrito de terem descoberto, interpretado e aperfeioado,
pela primeira vez, as mais importantes instituies jurdicas que tornam possvel a vida em sociedade.
Alm disso, como veremos adiante, j tinham reconhecido a existncia do contrato de depsito
irregular, compreendido os princpios essenciais, e delineado o contedo e a essncia tal como os
definimos nas sees anteriores do presente captulo. O contrato de depsito irregular no uma
criao intelectual sem contato com a realidade, mas uma necessidade lgica da natureza humana
manifestada em mltiplos atos de interao e cooperao social, que se expressa numa srie de
princpios que no podem ser violados sem que se produzam consequncias gravssimas para a teia das
relaes humanas. A grande importncia do Direito, entendido desta forma evolutiva, livre e
depurado das falhas lgicas por intermdio da cincia de especialistas jurdicos, radica no fato de
constituir um guia que serve de orientao para o comportamento dos seres humanos, ainda que,
devido ao prprio carter abstrato, estes no sejam capazes de identificar nem de compreender, na
maior parte dos casos concretos, qual a funo completa e especfica de cada instituio jurdica.
S muito mais tarde na evoluo histrica do pensamento humano e graas, sobretudo, s
contribuies da Cincia Econmica, foi possvel entender as leis dos processos sociais e compreender
um pouco o papel que tm na sociedade as instituies jurdicas. Um dos objetivos mais importantes
deste livro , precisamente, analisar, do ponto de vista econmico, as consequncias sociais
resultantes da violao dos princpios universais do Direito que regulam o contrato de depsito
monetrio irregular. A partir do captulo IV levaremos a cabo esta anlise de teoria econmica sobre
uma instituio jurdica (o contrato de depsito bancrio de moeda).
O conhecimento que temos hoje dos princpios universais do Direito, tal como foram descobertos pelos
juristas romanos, possvel graas ao trabalho do imperador Justiniano, que, entre os anos 528 e 533
D.C. realizou o desmedido esforo de codificar as principais contribuies da jurisprudncia do Direito
Romano clssico, compilando-as em quatro livros (as Institutas, o Digesto,
o Cdigo de Justiniano ou Codex e asNovelas), que, desde a edio de Dionsio Godofredo[31] so
conhecidas como Corpus iuris civilis. AsInstitutas so uma obra fundamental destinada formao dos
estudantes e foram escritas com base nasInstitutas de Gaio. Por sua vez, o Digesto ou Pandectas
uma compilao de textos clssicos de jurisprudncia que inclui mais de nove mil fragmentos de
diferentes juristas de prestgio. Os fragmentos de Ulpiano, que constituem a terceira parte
do Digesto, juntamente com os de Paulo, Papiniano e Juliano so mais representativos do que os de
todos os outros juristas. No total, h contribuies de trinta e nove especialistas do Direito clssico
Romano. No Codex esto compiladas e ordenadas alfabeticamente as leis e constituies imperiais (o
que corresponde ao conceito atual de legislao), e, finalmente, as Novelas ouAutnticas contm as
ltimas constituies imperiais posteriores ao Cdigo.[32]
Feita esta pequena introduo, vamos agora ver a forma como os juristas clssicos romanos trataram a
instituio do depsito monetrio irregular. Consideraram-na um tipo especial de depsito que inclua
as caractersticas essenciais de um depsito e distinguiram-na de outros contratos de natureza e
essncia radicalmente diferentes, como o caso do mtuo ou emprstimo.

O contrato de depsito irregular no Direito Romano
O contrato de depsito tratado em geral na seo III do livro XVI do Digesto, que tem como ttulo "Do
depsito [aceite] ou no" (Depositi vel contra). Aqui, Ulpiano comea por defender que o "depsito
o que se deu a algum para ser guardado e chama-se assim porque um algo posto [em algum lugar].
A preposiode intensifica a significao, para demonstrar que todas as obrigaes correspondentes
custdia do bem so da responsabilidade dessa pessoa."[33] Este tipo de depsito pode ser regular,
quando se refere a um bem especfico, ou irregular, quando se refere a um bem fungvel.[34] No
nmero 31 do ttulo II do livro XIX doDigesto, Paulo explica a diferena entre o contrato de
emprstimo ou mtuo e o contrato de depsito de bens fungveis, chegando concluso de que, "se
algum depositar o dinheiro contado, no o entregando fechado ou selado, a nica obrigao da
pessoa que o recebe no deve ser seno devolver a mesma quantidade".[35] Ou seja, fica claramente
expresso que no depsito monetrio irregular a obrigao do depositrio nica e exclusivamente a da
devoluo do tantundem, isto , o equivalente, em quantidade e qualidade, ao inicialmente
depositado.
Alm disso, sempre que algum efetuava um depsito monetrio irregular, recebia um certificado ou
um recibo de depsito, feito por escrito. Sabemos isto graas a Papiniano, que no pargrafo 24 do
ttulo III do livro XVI do Digesto, referindo-se a um caso de depsito monetrio irregular, disse:
Dou-te conhecimento por esta carta escrita mo, para que o saibas, que as cem moedas que neste
dia me confiaste por intermdio de Sticho, escravo administrador, esto em meu poder e que as
entregarei a ti no momento e no local que desejares.

Esta citao mostra claramente a disponibilidade imediata dos bens para o depositante e a forma como
este obtinha um recibo ou certificado de depsito monetrio irregular que no s era prova de
propriedade, como um documento que deveria apresentar no momento em que desejasse levantar o
prprio dinheiro.[36]
A obrigao essencial dos depositrios a de manterem sempre disposio dos depositantes
o tantundemdo que estes lhes entregam, pelo que se, por alguma razo, o depositrio entrar em
falncia, os depositantes tm preferncia absoluta sobre todos os outros credores, como Ulpiano
explica muito claramente (pargrafo 2 do nmero 7 do ttulo III do livro XVI do Digesto), afirmando que
"sempre que os banqueiros sejam declarados insolventes, deve-se, em primeiro lugar ter em conta os
depositantes, ou seja, aqueles que tm dinheiro depositado, e no quem ganha juros sobre dinheiro
em poder dos banqueiros. Assim, caso tenham vendido os bens, os depositantes tm prioridade sobre
quem tem privilgios, no se levando em conta quem recebeu juros, que tratado como se tivesse
renunciado ao depsito."[37] A enunciao deste princpio por parte de Ulpiano mostra tambm
claramente que a cobrana de juros no era considerada compatvel com o depsito monetrio
irregular, e que quando os juros eram pagos pelos banqueiros, eram-no ao abrigo de um contrato
totalmente diferente (neste caso, o contrato de mtuo ou emprstimo efetuado a um banqueiro ou,
como mais conhecido nos dias de hoje, o contrato de "depsito" a prazo).
No que diz respeito s obrigaes do depositrio, expressamente mencionado no Digesto (livro XLVII,
ttulo II, nmero 78) que quem receber um bem em depsito e o utilizar para um fim diferente
daquele para que o tiver recebido poder ser considerado culpado de furto. No mesmo ttulo (livro
XLVII, titulo II, nmero 67), Celso diz-nos tambm que receber um depsito com inteno dolosa
constitui crime de furto. O furto definido por Paulo como "a apropriao fraudulenta de um bem,
para conseguir lucro, quer do prprio bem, quer do seu uso ou da sua posse; o que proibido pela lei
natural".[38] Como se pode ver, no Direito Romano, a atual figura do delito de apropriao indbita
estava inserida dentro da figura criminal de furto. Ulpiano, referindo-se a Juliano, conclui tambm
que "se algum tiver recebido dinheiro da minha parte para pagar a um credor meu, e pagar em seu
prprio nome, estando ele prprio a dever a mesma quantidade ao credor, cometer o crime de furto"
(Digesto, livro XLVII, ttulo II, nmero 52, pargrafo 16).[39]
Ainda mais clara a obrigao de manter a total disponibilidade do tantundem e a existncia de crime
de furto se tal disponibilidade no for mantida, no nmero 3 do ttulo XXXIV (sobre "a ao de
depsito") do livro IV do Corpus iuris civilis, que inclui a constituio estabelecida sob o consulado de
Gordiano e Aviola no ano de 239, na qual o imperador Gordiano indica a Austero que "se fizeres um
depsito, pedirs, no sem razo, que te sejam pagos tambm juros, uma vez que o depositrio deve
agradecer-te que no o tornes responsvel pelo crime de furto, dado que aquele que contra a vontade
do seu dono usar, intencional e voluntariamente, a coisa depositada para uso prprio incorre tambm
no crime de furto."[40] Na mesma fonte, um pouco mais adiante, na seo 8, expresso o caso
concreto em que o depositrio utiliza em benefcio prprio o dinheiro que recebeu em depsito,
emprestando-o a outras pessoas, insistindo-se que tal ao viola o princpio de custdia, obriga os
depositrios a pagar juros e faz com que sejam culpados do crime de furto, como acabamos de ver na
Constituio de Gordiano. Nesta seo podemos ler:
Se a pessoa que recebeu o dinheiro depositado, o empresta, em seu prprio nome, ou no nome de
qualquer outra pessoa, ele e seus sucessores esto obrigados a cumprir o encargo de confiana assim
aceite."[41]

Reconhece-se, em suma, a tentao, que no raras vezes sentem aqueles que recebem dinheiro em
depsito, de utiliz-lo como se fosse seu. Este reconhecimento encontra-se claramente expresso
noutra parte doCorpus iuris civilis (Novelas, Constituio LXXXVIII, no final do captulo I), onde se
afirma que preciso sancionar adequadamente, no s por meio da acusao de furto, mas tambm
por meio do pagamento dos juros de mora, "para que, por receio destas aes, deixem os homens de
ter uma conduta mal-intencionada, insensata e perversa no uso dos depsitos".[42]
Assinale-se que os juristas romanos estabeleceram que em caso de descumprimento da obrigao
imediata de devoluo por parte do depositrio, no s se tornava claro o perpetrao prvia de um
crime de furto, como, alm disso, havia lugar obrigao de pagamento de juros de mora. Assim,
Papiniano estabelece que:
Aquele que tiver recebido dinheiro em depsito em envelope no selado, acordando devolver a mesma
quantidade mais tarde, e o usar para proveito prprio, ser condenado depois da mora a pagar juros
pela ao de depsito.[43]

este princpio perfeitamente justo que explica o fenmeno do depositum confessatum, que
estudaremos com mais pormenor no prximo captulo, segundo o qual, ao longo da Idade Mdia, foi
utilizada a figura do depsito irregular para evitar a proibio cannica de cobrana de juros,
disfarando de depsitos certos contratos que eram, na realidade, emprstimos ou mtuos, e
permitindo a cobrana de juros, ao incorrer deliberadamente em suposta demora. Caso se
reconhecesse desde o princpio que os contratos eram de mtuo ou de emprstimo, tais juros no
seriam canonicamente permitidos.
Por fim, encontramos evidncias de que os juristas romanos entenderam a diferena essencial que
existe entre o contrato de emprstimo ou mtuo e o contrato de depsito monetrio irregular no
nmero 26 do ttulo III do livro XVI (excerto de Paulo), nos excertos de Ulpiano compilados no nmero
9 do ttulo I do livro XII do Digesto e no nmero 10 do mesmo ttulo, entre outros. Contudo, a assero
mais clara e evidente disso mesmo tambm de Ulpiano e pode ser encontrada na seo 2 do nmero
24 do ttulo V do livro XVII doDigesto, onde o jurista conclui expressamente que "uma coisa conceder
um emprstimo, outra depositar", estabelecendo que "depois de vendidos os bens de um banqueiro e
de atendidos os privilegiados, deve se dar preferncia queles que com f pblica depositaram
dinheiro no banco. Mas no se separam dos restantes os credores que tenham recebido dos banqueiros
juros pelo dinheiro depositado; e com razo, porque uma coisa conceder um emprstimo, outra
depositar".[44] , pois, claro neste excerto de Ulpiano que os banqueiros faziam dois tipos de
operaes distintas. Por um lado, a recepo de depsitos, que no davam direito a juros e obrigavam
manuteno plena e contnua da disponibilidade do tantundem a favor dos depositantes, que tinham
o privilgio absoluto em caso de falncia. Por outro lado, uma operao distinta, que consistia em
receber emprstimos (contrato de emprstimo ou mtuo), o que dava origem obrigao de os
banqueiros pagarem juros a quem lhes tivesse entregado o dinheiro do emprstimo, que no tinha
qualquer privilgio em caso de falncia. A clareza conceitual de Ulpiano na distino entre ambos os
contratos e a justia das solues no podiam ser maiores.
Os princpios jurdicos universais que regulam o contrato de depsito monetrio irregular j tinham
sido, portanto, descobertos e analisados pelos juristas clssicos romanos, em natural correspondncia
com o desenvolvimento de uma economia comercial e financeira significativa, na qual o papel dos
bancos se tornou muito importante. Mais tarde, estes princpios passaram a fazer parte dos cdigos
legais medievais de diferentes pases da Europa, incluindo dos de Espanha, apesar da sria recesso
econmica e financeira resultante da queda do Imprio Romano e do advento da Idade Mdia. Desta
forma, em Las Partidas (Lei II, Ttulo III, Partida V) estabelece-se que quem recebe mercadorias por
conta de outrem aceita um depsito irregular que lhe transmitido pelo proprietrio das mesmas,
ficando obrigado, em troca, segundo o acordado na escritura correspondente, a devolver ao
depositante as mercadorias recebidas ou o valor indicado no contrato de todas as mercadorias que
tiverem sido retiradas do depsito, seja por t-las vendido com a autorizao do proprietrio anterior,
seja por outras causas imprevistas.[45] Alm disso, tambm no Fuero Real (Lei V, Ttulo XV, Livro III)
se faz a distino entre o depsito de "algum dinheiro contado ou ouro ou prata em bruto", recebido de
"outros, a peso", que o depositrio "pode usar, devolvendo bens da mesma qualidade e quantidade", do
depsito "selado e no contado ou pesado", que "no pode ser usado, mas se for, deve ser devolvido
em dobro".[46] Podemos verificar, pois, que nestes Cdigos medievais se distingue claramente entre o
depsito regular de um bem especfico e o depsito monetrio irregular e se afirma que neste ltimo
se transfere a propriedade do bem. No entanto, possivelmente como consequncia da crescente
influncia da figura do depositum confessatum, os cdigos no incluem especificaes feitas noCorpus
juris civilis a respeito do fato de que embora se "transfira" a propriedade, a obrigao de custdia
mantm-se, e, com ela, a obrigao de ter sempre disposio do depositante o equivalente
(tantundem) em quantidade e qualidade do depsito original.
Podemos concluir, portanto, que a tradio jurdica romana definiu corretamente os contornos da
instituio do depsito monetrio irregular, traando os seus princpios e as diferenas essenciais em
relao a outras instituies ou contratos jurdicos como o emprstimo ou mtuo. No prximo
captulo, vamos analisar a forma como os princpios essenciais que regulam as interaes humanas
relativas ao depsito monetrio irregular e, concretamente, os direitos de propriedade e de
disponibilidade implicados pelo mesmo, se foram corrompendo paulatinamente ao longo dos sculos,
como resultado da ao combinada de banqueiros e governantes, assim como as razes e
circunstncias que facilitaram e tornaram possvel esse processo. No captulo III, estudaremos as
diferentes tentativas jurdicas para dar cobertura legal aos contratos que, contrariando os princpios
tradicionais do Direito, foram sendo admitidos. A partir do captulo IV, estudaremos as consequncias
econmicas de todo esse processo.



[1] Dicionrio da Lngua Portuguesa Contempornea da Academia das Cincias de Lisboa, Lisboa:
Academia das Cincias de Lisboa / Editorial Verbo, 2001, p. 1382, primeira acepo do termo
emprstimo.
[2] Manuel Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. II, Los contratos en particular y
las obligaciones no contratuales, Librera Bosch, Barcelona 1975, p. 304
[3] Juan Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, 6. edio revista e ampliada,
Ediciones Ariel, Barcelona 1972, pp. 408-409.
[4] So fungveis as coisas que podem ser substitudas por outras da mesma categoria. Isto , so coisas
que no so tratadas separadamente, mas em termos de quantidade, peso ou medida. Os romanos
diziam que eram fungveis as coisas quae in genere suo functionem in solutione recipiunt, es decir, las
res quae pondere numero mensurave constant. Os bens consumveis so frequentemente fungveis.
[5] O meu aluno Csar Martnez Meseguer convenceu-me de que outra soluo adequada para este
problema seria considerar que no depsito irregular no h transferncia real da propriedade, mas que
o conceito de transferncia se refere abstratamente ao tantundem ou quantidade de bens depositados
e como tal mantm-se sempre a favor do depositante. Esta a soluo adotada no caso da comisto,
por exemplo, regulada pelo artigo 381 do Cdigo Civil Espanhol, que admite que "cada proprietrio
adquirir um direito proporcional parte que lhe corresponda". Embora no depsito irregular se tenha
vindo tradicionalmente a considerar outra coisa (a efetiva transferncia da propriedade sobre as
unidades fsicas), parece mais correto admitir que a propriedade se pode definir nos termos mais
abstratos do artigo 381 do Cdigo Civil Espanhol, em cujo caso pode considerar-se que no h qualquer
transferncia da mesma quando se efetua um depsito irregular. Acrescente-se que esta parece ser a
opinio de Luis Dez-Picazo e Antnio Gulln, Sistema de derecho civil, 6th ed. Madrid: Editorial
Tecnos, 1989, vol. 2, pp. 46970.
[6] No caso concreto do depsito monetrio irregular, preciso acrescentar a estas vantagens a que
deriva do eventual servio de caixa que os bancos oferecem de forma generalizada.
[7] Como reala Coppa-Zuccari oportunamente, "a differenza del deposito regolare, l'irregolare gli
garantisce la restituzione del tantundem nella stessa specie e qualit, sempre ed in ogni caso [...] Il
deponente irregolare garantito contro il caso fortuito, contro il quale il depositario regolare non lo
garantisce; trovasi anzi in una condizione economicamente ben pi fortunata che se fosse assicurato".
(Ver: Pasquale Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare [Modena: Biblioteca dell' Archivio Giuridico Filippo
Serafini, 1901], vol. VI, pp. 109110).
[8] Provavelmente foi Coppa-Zuccari quem expressou melhor do que ningum este princpio essencial
do depsito irregular quando disse que o depositrio: "risponde della diligenza di un buon padre di
famiglia indipendentemente da quella che esplica nel giro ordinariodella sua vita economica e
giuridica. Il depositario invece, nella custodia delle cose ricevute in deposito, deve spiegare la
diligenza, quam suis rebus adhibere solet. E questa diligenza diretta alla conservazione delle cose
propie, il depositario esplica: in rapporto alle cose infungibili, con l'impedire che esse si perdano o si
deteriorino; il rapporto alle fungibili, col curare di averne sempre a disposizione la medesima
quantit e qualit. Questo tenere a disposizione una eguale quantit qualit di cose determinate, si
rinnovellino pur di continuo e si sostituiscano, equivale per le fungibili a ci che per le infungibili
l'esistenza della cosa in individuo". Pasquale Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, ob. cit. p. 95. A
mesma tese defendida por Joaqun Garrigues em Contratos bancarios, Madrid, 1975, p. 365, e
mantida por Juan Roca Juan no seu artigo sobre o depsito em dinheiro (Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales, sob a direo de Manuel Albaladejo, tomo XXII, vol. 1, Editorial Revista del
Derecho Privado EDERSA, Madrid, 1982, pp. 246255), no qual chega concluso de que no depsito
irregular a obrigao de custdia significa, precisamente, que o depositrio "deve ter disposio do
depositante, em qualquer momento, a quantidade depositada e, por isso, deve guardar o nmero de
unidades da mesma espcie necessrio para restituir a quantidade quando tal lhe for solicitado" (p.
251). Ou seja, no caso do depsito monetrio irregular, a obrigao de custdia consubstancia-se na
exigncia de manter um coeficiente de caixa de 100%.
[9] Outros crimes relacionados so os que se cometem nos casos em que o depositrio falsifica o
nmero de certificados ou ttulos de entrega. Seria o caso do armazenista de azeite que emitisse
recibos de entrega falsos para que fossem negociados por terceiros e, em geral, o de todos os
depositrios de um bem fungvel (incluindo o dinheiro) que emitissem certificados ou recibos de uma
quantidade superior efetivamente depositada. evidente que neste caso estaramos perante os
crimes de falsificao de documentos (pela emisso do certificado falso) e de estelionato (se com a
emisso do certificado se pretendia enganar terceiros e obter um determinado lucro). Mais adiante
verificaremos como o processo histrico de evoluo das redes bancrias se baseou na perpetrao
deste tipo de atos criminosos em relao ao "negcio" de emisso de notas de banco.
[10] Antonio Ferrer Sama, El delito de apropiacin indebida. Publicaciones del Seminario de Derecho
Penal de la Universidad de Murcia. Mrcia: Editorial Sucesores de Nogus, 1945, pp. 2627. Tal como
indicamos no texto, e explica tambm Eugenio Cuello Caln (Derecho penal, Barcelona: Editorial
Bosch, 1972, tomo II, seo especial, 13 edio, vol. 2, pp. 952-953), o crime consumado no
momento em que se verifica a apropriao ou o desvio de fundos, e deriva, realmente, da inteno de
apropriar. Sendo um ato de natureza privada, a apropriao deve ser avaliada por sinais exteriores
(como a alienao, consumo ou emprstimo do bem) e no quando descoberta, geralmente muito
tempo depois, pelo depositante que, ao ir levantar o seu depsito, repara, surpreendido, que o
depositrio no lhe pode entregar o tantundem de imediato. Por sua vez, Miguel Bajo Fernndez,
Mercedes Prez Manzano, e Carlos Surez Gonzlez, (Manual de derecho penal, seco especial,
"Delitos patrimoniales y econmicos", Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid: 1993)
concluem tambm que o crime se consuma no momento em que se produz o ato de disposio,
independentemente dos resultados subsequentes, e continua a ser crime mesmo que o objeto seja
recuperado ou que o autor no obtenha lucro com a apropriao, seja ou no o depositrio capaz de
devolver o tantudem no momento em que essa devoluo lhe solicitada (p. 421). Os mesmos autores
consideram que existe uma lacuna legal inaceitvel na lei criminal espanhola, quando comparada com
outros sistemas legais em que existem "disposies especficas sobre crimes societrios e sobre o abuso
de confiana, ao abrigo das quais seria possvel tratar os comportamentos ilcitos dos bancos em
relao ao depsito irregular em contas correntes" (p. 429). No caso concreto do direito penal
espanhol, o artigo que regula a apropriao indevida, e que comentado por Antonio Ferrer Sama, o
252 do novo Cdigo Penal de 1996 (art. 528 do antigo), que diz: "Ser castigado com as penas
assinaladas no artigo 249 ou 250, conforme o caso, quem, em prejuzo de terceiros, desviar ou se
apropriar de dinheiro, bens, valores ou qualquer outra coisa mvel ou ativo patrimonial que tiver
recebido em depsito, comisso ou confiana, ou noutra figura que d origem obrigao de entregar
ou devolver a propriedade, ou quem negar t-la recebido, quando a quantia apropriada exceder os
400 euros. Esta pena elevar-se- em 50% nos casos de depsito necessrio". Por fim, o trabalho mais
completo sobre os aspectos penais relativos apropriao pecuniria indevida, que trata in extenso da
posio dos professores Ferrer Sama, Bajo Fernndez, e outros, o de Norberto J. de la Mata
Barranco, Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiacin: el dinero como objeto material de
los delitos de hurto y apropiacin indebida, Promociones y Publicaciones Universitarias (PPU, S.A.),
Barcelona: 1994, especialmente as pp. 407408 e 512.
[11] Tais decises judiciais foram coligidas por Jean Escarra em Principes de droit commercial, p. 256;
Joaqun Garrigues refere-as tambm em Contratos bancarios, ob. cit., pp. 367368.
[12] "Dictamen de Antonio Goicoechea", em La Cuenta corriente de efectos o valores de un sector de
la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona, Imprenta Delgado Sez, Madrid: 1936,
pp. 233289, esp. pp. 263264. Joaqun Garrigues refere tambm esta sentena em Contratos
bancarios, ob. cit., p. 368.
[13] Esta sentena citada no estudo de Jos Luis Garca-Pita y Lastres "Los depsitos bancarios de
dinero y su documentacin", publicado em La revista de derecho bancario y burstil, Centro de
Documentacin Bancaria y Burstil, Outobro-Dezembro de 1993, pp. 9191008, especialmente a p. 991.
Joaqun Garrigues faz tambm referncia a esta sentena em Contratos bancarios, ob. cit., p. 387.
[14] Ludwig von Mises, The Theory of Money and Credit, Liberty Classics, Indianapolis: 1980, pp. 300
301. Esta a melhor verso inglesa da traduo de H.E. Batson da segunda edio alem publicada em
1924 de Theorie des Geldes und der Umlaufsmittel, publicada por Duncker & Humblot em Munique e
Leipzig. A primeira edio tinha sido publicada em 1912. No existem tradues em Portugus desta
obra. Apresentamos, por isso, a seguinte proposta de traduo para a passagem transcrita do texto:
"economicamente no se trata de um caso de transao de crdito. Se, do ponto de vista
econmico, crdito significa a troca de um bem ou servio presente por um bem ou servio futuro,
dificilmente ser possvel incluir as transaes em questo [os depsitos irregulares] dentro da
concepo de crdito. O depositante de um montante em dinheiro que adquire em troca um ttulo
conversvel em moeda a qualquer momento, que, realiza para ele o mesmo servio do montante que
substitui, no trocou o bem presente por um bem futuro. O ttulo que adquiriu pelo depsito
tambm um bem presente. O depsito pecunirio no significa de forma nenhuma que ele renuncie
disponibilidade imediata da utilidade que serve." [...] Por isso, o depsito, "no uma transao de
crdito, uma vez que o lhe falta o elemento essencial: a troca de bens presentes por bens futuros".
[15] "Conseguenza immediata del diritto concesso al deponente di ritirare in ogni tempo il deposito e
del correlativo obbligo del depositario di renderlo alla prima richiesta e di tenere sempre a
disposizione del deponente il suo tantundem nel deposito irregolare, l'impossibilit assoluta per il
depositario di corrispondere interessi al deponente." Pasquale Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare,
ob. cit., p. 292. Coppa-Zuccari reala tambm que esta incompatibilidade entre o depsito irregular e
o pagamento de juros no se aplica, como lgico, ao caso completamente distinto em que os juros
so atribudos quando o depositrio no entrega o dinheiro no momento em que esta entrega
solicitada, ficando, assim, em falta. Por isso, a figura do chamado depositum confessatum foi, como
veremos adiante, usada sistematicamente ao longo da Idade Mdia como uma manobra jurdica para
contornar a proibio cannica de cobrana de juros nos emprstimos.
[16] Ludwig von Mises, The Theory of Money and Credit, ob.cit., p. 301. Apresentamos a seguinte
proposta de traduo para a passagem transcrita do texto: "o ttulo obtido em troca do montante de
dinheiro igualmente valioso para o depositante, quer ele o converta mais cedo ou mais tarde ou nem
chegue a convert-lo; e por isso pode, sem prejudicar os seus interesses econmicos, adquirir tais
ttulos em troca da entrega de dinheiro sem exigir compensao por qualquer diferena de valor
decorrente da diferena de tempo entre o momento do pagamento e o do reembolso, uma vez que, na
verdade, essa diferena no existe".
[17] O fato de os acordos de pagamentos de juros serem incompatveis com o contrato de depsito
monetrio irregular no significa que este deva ser gratuito. Na verdade, de acordo com a sua prpria
natureza, normal que se estipule o pagamento, do depositante ao depositrio, de uma determinada
quantia tendo em conta os gastos decorrentes da custdia do depsito ou da preservao da conta. O
pagamento de juros, implcito ou explcito, um indcio racional de que a obrigao essencial de
custdia no contrato de depsito irregular est a ser violada e de que o depositrio est a usar o
dinheiro dos seus depositantes para benefcio prprio, apropriando-se indevidamente de parte
do tantundem, que deveria manter sempre disponvel para os depositantes.
[18] J. Dabin, La teora de la causa: estudio histrico y jurisprudencial, traduzido por Francisco de
Pelsmaeker e adaptado por Francisco Bonet Ramn, 2. ed., Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid: 1955), pp. 24 e seguintes. Que a causa do contrato de depsito irregular a de guarda e
custdia e diferente da causa do contrato de emprstimo reconhecido at por autores que, como
Garcia-Pita ou Ozcriz-Marco, continuam sem aceitar que a consequncia lgica inevitvel do seu
ponto de partida seja a exigncia de um coeficiente de caixa de 100% para os depsitos vista dos
bancos. Ver: Jos Luis Garca-Pita y Lastres, "Depsitos bancarios y proteccin del
depositante", Contratos bancarios, Colegios Notariales de Espaa, Madrid: 1996, pp. 119266, e
especialmente as pp.16791; e, mais recentemente, "El depsito bancario de efectivo", emContratos
bancarios e parabancarios, VV. AA., Cap. XXII, Edit. Lex Nova, Valladolid 1998, pp. 8881001; e
Florencio Ozcriz Marco, El contrato de depsito: estudio de la obligacin de guarda J.M. Bosch
Editor, Barcelona: 1997, pp. 37 e 47.
[19] Os civilistas so unnimes em assinalar o carter essencial do prazo no contrato de emprstimo,
ao contrrio do que acontece com o contrato de depsito irregular, que no tem prazo. Manuel
Albaladejo insiste em que o mtuo termina, e o emprstimo deve ser devolvido, quando o dito prazo
tiver acabado (veja-se, por exemplo, o artigo 1125 do Cdigo Civil Espanhol), indicando at que se no
tiver sido estipulado de forma explcita, como o mesmo parte inseparvel da natureza essencial do
contrato de emprstimo, deve-se sempre deduzir que houve inteno de fixar um prazo ao devedor.
Assim, caber a uma terceira parte (os tribunais) a fixao do prazo correspondente (esta a soluo
adoptada no art. 1128 do Cdigo Civil Espanhol). Ver: Manuel Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de
obligaciones, vol. II, Los contratos en particular e las obligaciones no contratuales, ob. cit., p. 317.
[20] A contnua disponibilidade a favor do depositante refere-se, evidentemente, ao tantundem, e no
disponibilidade concreta das mesmas unidades especficas que tinham sido depositadas. Ou seja,
embora se transfira a propriedade das unidades fsicas concretas depositadas e elas possam ser
usadas, o depositrio no ganha qualquer tipo de disponibilidade real, uma vez que a disponibilidade
que obtenha do uso dos bens especficos recebidos compensada de forma exata pela exigncia de
perda da disponibilidade equivalente de outras unidades especficas j em seu poder, que advm da
obrigao de manter o tantundemconstantemente disponvel para o depositante. No contrato de
depsito em dinheiro, esta disponibilidade constante a favor do depositante geralmente referida
pela expresso ' vista', que ilustra o objetivo essencial e inconfundvel do contrato: manter
continuamente a disponibilidade do tantundem para o depositante.
[21] Aqui, interessa esclarecer que existe um contrato denominado "depsito a prazo", cujas
caractersticas, tanto econmicas como jurdicas, so as de um verdadeiro emprstimo, e no as de
um depsito. importante realar que o uso desta terminologia induz as pessoas em erro e mascara a
existncia daquilo que no seno um verdadeiro contrato de emprstimo, pelo qual se transferem
bens presentes em troca de bens futuros, se perde a disponibilidade da moeda durante um perodo de
tempo determinado e se tem direito a cobrar os juros correspondentes. A utilizao desta confusa
terminologia faz com que seja ainda mais difcil e complicado que os cidados distingam entre um
verdadeiro depsito ( vista) e um contrato de emprstimo (a prazo) e foi sendo mantida de forma
interessada e contnua por todos os agentes econmicos, que se aproveitam da atual confuso. Toda
esta situao se torna ainda mais grave nas muitas vezes em que a prtica bancria converte os
"depsitos" a prazo (que deveriam ser verdadeiros emprstimos) em depsitos " vista" de fato, ao
oferecerem a possibilidade de obter o reembolso em qualquer altura e sem penalizao.
[22] Carl Menger, Untersuchungen ber die Methode der Socialwissenschaften und der Politischen
konomie insbesondere (Leipzig: Duncker and Humblot, 1883), em especial a p. 182. O prprio
Menger formula impecavelmente a pergunta a que o programa de pesquisa cientfica que prope para
a economia pretende responder: "Como possvel que as instituies que melhor servem o bem comum
e que so claramente mais significativas para o seu desenvolvimento tenham surgido sem a
interveno de uma vontade comum e deliberada para cri-las?" (pp. 163-165) A descrio mais
sinttica, e talvez mais brilhante, da teoria de Menger sobre a origem evolutiva do dinheiro encontra-
se no seu artigo publicado em ingls com o ttulo "On the Origin fo Money", Economic Journal, Junho
de 1892, pp.239-255. Este artigo foi republicado muito recentemente por Israel M. Kirzner no seu
Classics in Austrian Economics: A Sampling in the History of a Tradition, WilliamPickering, London:
1994, vol. I, pp. 91106.
[23] F. A. Hayek, Los fundamentos de la libertad, 5. ed., Unin Editorial, Madrid 1990; Derecho,
legislacin y libertad, 3 volmenes, Unin Editorial, Madrid 1976-1982; e La fatal arrogancia: los
errores del socialismo, Unin Editorial, Madrid 1990 (2. ed., 1997).
[24] Ver Jess Huerta de Soto, Estudios de economa poltica, ob. cit., cap. X, pp. 121-128, bem como
a segunda edio espanhola do livro de Bruno Leoni La libertad y la ley, Unin Editorial, Madrid 1995,
cujo conhecimento essencial para qualquer jurista ou economista.
[25] "Nostra autem res publica non unius esset ingenio, sed multorum, nec una hominis vita, sed
aliquod constitutum saeculis et aetatibus, nam neque ullum ingenium tantum extitisse dicebat, ut,
quem res nulla fugeret, quisquam aliquando fuisset, neque cuncta ingenia conlata in unum tantum
posse uno tempore providere, ut omnia complecterentur sine rerum usu ac vetustate". Marco Tulio
Cicero, De re publica, II, 1-2, The Loeb Classical Library, Cambridge, Massachusetts, 1961, pp. 111-
112. Ver Bruno Leoni, Freedom and the Law (1. ed., D. Van Nostrand Co., 1961; 3.. ed., ampliada,
Liberty Fund, Indianpolis, 1991). O livro de Leoni , a todos os ttulos, excepcional, no s por
mostrar o paralelismo existente, por um lado, entre o mercado e o direito consuetudinrio
ou common law e por outro, entre a legislao positiva e o socialismo, mas tambm por ter sido o
primeiro jurista a perceber que o argumento de Ludwig von Mises sobre a impossibilidade do clculo
econmico no socialismo no passa de um caso particular do "princpio mais geral, segundo o qual
nenhum legislador poderia estabelecer por si mesmo, sem algum tipo de colaborao contnua por
parte de toda a populao envolvida, as normas que regulam a conduta de cada um nessa perptua
cadeia de relaes que todos tm com todos". (p. 28). Para conhecer a obra de Bruno Leoni, fundador
da prestigiada revista Il Politico em 1950, deve consultar-se o livro Omaggio a Bruno Leoni, editado
por Pasquale Scaramozzino, Ed. A. Giuffr, Miln 1969, bem como o artigo "Bruno Leoni in Retrospect"
de Peter H. Aranson,Harvard Journal of Law and Public Policy, Vero de 1988. Leoni foi um homem
multifacetado que desenvolveu uma intensa atividade nos campos do ensino universitrio, da
advocacia, da atividade empresarial, da arquitetura, da msica e da lingustica. Faleceu tragicamente
assassinado por um de seus inquilinos quando tentava cobrar o aluguel, na noite de 21 de novembro de
1967, aos 54 anos de idade.
[26] Na palavras do prprio Bruno Leoni, o Direito configura-se como "una continua serie de tentativi,
che gli individui compiono quando pretendono un comportamento altrui, e si affidano al propio
potere di determinare quel comportamento, qualora esso non si determini in modo spontaneo". Bruno
Leoni, "Diritto e politica", em Scritti di scienza politica e teoria del diritto, A. Giuffr, Miln 1980, p.
240.
[27] De fato, o intrprete do ius o prudens, ou seja, o perito em matria jurdica ou iuris prudens.
ele quem tem a tarefa de revelar o direito. Os juristas aconselham e ajudam os indivduos, instruem-
nos sobre as frmulas dos negcios ou contratos, respondem s suas questes e assistem os juizes e
magistrados. Ver: Juan Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, ob. cit., pp. 54-55.
[28] Juan Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, ob. cit., p. 56. E sobretudo
Rudolf von Ihering. El espritu del derecho romano, Clsicos del Pensamiento Jurdico, Marcial Pons,
Madrid 1997, especialmente, pp. 196-202 e 251-253.
[29] Intimamente relacionada com o papel de aconselhamento no s a particulares, mas tambm a
magistrados e juizes, estava a funo de interpretatio, que consistia em aplicar princpios antigos a
necessidades novas, o que supunha um alargamento do ius civile, ainda que no fossem criadas novas
instituies. Francisco Hernndez-Tejero Jorge, Lecciones de derecho romano, Ediciones Darro,
Madrid 1972, p. 30.