Sunteți pe pagina 1din 102

UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS


FACULDADE DE DIREITO








MEDIDA SOCIOEDUCATIVA:
UMA ANLISE DE SEU FUNDAMENTO JURDICO









HAMILTON GONALVES FERRAZ




RIO DE JANEIRO
2014


HAMILTON GONALVES FERRAZ







MEDIDA SOCIOEDUCATIVA:
UMA ANLISE DE SEU FUNDAMENTO JURDICO





Trabalho de concluso de curso apresentado
Faculdade de Direito da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro, como requisito
parcial para obteno do ttulo de Bacharel em
Direito.




Orientador: Prof. Dr. Davi Tangerino





RIO DE JANEIRO
2014


HAMILTON GONALVES FERRAZ



MEDIDA SOCIOEDUCATIVA:
UMA ANLISE DE SEU FUNDAMENTO JURDICO



Trabalho de concluso de curso apresentado
Faculdade de Direito da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro, como requisito
parcial para obteno do ttulo de Bacharel em
Direito.



Data de aprovao: ____/ ____/ _____

Banca Examinadora:

_______________________________________________________________
Davi de Paiva Costa Tangerino - Presidente da Banca Examinadora
Prof.. Dr. em Direito Penal da Uerj - Orientador

_______________________________________________________________
llen Cristina Carmo Rodrigues
Prof.. Mestre em Cincias Sociais pela UFJF; Doutoranda em Direito Penal da Uerj

________________________________________________________________
Fernanda Goulart Lamaro
Prof.. Esp. em Cincias Criminais e Segurana Pblica pela Uerj; Mestranda em Direito
Penal da Uerj


CATALOGAO NA FONTE
UERJ/REDE SIRIUS/BIBLIOTECA CCS/C






Autorizo apenas para fins acadmicos e cientficos, a reproduo total ou parcial desta monografia, desde que
citada a fonte.

_______________________________________ _____________________
Assinatura Data












F368m Ferraz, Hamilton Gonalves.

Medida socioeducativa: uma anlise de seu fundamento jurdico /
Hamilton Gonalves Ferraz. - 2014.
102 f.

Orientador: Prof. Dr. Davi de Paiva Costa Tangerino.

Trabalho de concluso de curso apresentado Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito parcial para
obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

1.Brasil. [Estatuto da criana e do adolescente (1990)]. 2. Menor infrator.
3.Sistema penal. I. Tangerino, Davi de Paiva Costa. II. Universidade do
Estado do Rio de Janeiro. Faculdade de Direito. III. Ttulo.

CDU 343.915
















Ao meu tio-av, Hamilton Guimares
Trindade (1937-2013). Saudades.











AGRADECIMENTOS

Ao Professor Nilo Batista, no apenas por seu pensamento jurdico singular, que muito
me influenciou e influencia, mas, sobretudo por suas aulas e sua monitoria terem despertado
em mim a paixo pelo direito penal, pela criminologia; por ser um exemplo de jurista,
professor e ser humano, que tanto me inspira.
Professora Ana Luza Barbosa de S, pelas lies, dedicao e carinho igualmente
inspiradores, igualmente inesquecveis.
Professora llen Rodrigues, por sua ajuda, disposio, carinho e pacincia; suas
lies foram imprescindveis para o trabalho. T-la conhecido foi um acrscimo inestimvel,
uma grande inspirao jurdica, profissional e pessoal.
Ao Professor Davi Tangerino, meu orientador, por toda a ajuda, disposio, incentivo
e confiana que depositou em mim.
Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, instituio pela qual sou
apaixonado, que me proporcionou mais que formao jurdica e profissional, uma formao
verdadeiramente humanstica; aos defensores Luciana Procpio, Luiz Antonio, Patrcia
Saavedra, Rodrigo Murtinho, Marcelo Machado e Pedro Carrielo; e Tcnica Superior Jurdica
Julia Alonso, meus eternos agradecimentos.
Aos amigos Augusto, Felipe e Tiago Saraiva, Helena Garcia, Eric, Etho Jesus; e aos
que, em especial, a Uerj me presenteou, Carol, Ju Rodrigues, Lari Getirana, Tiago Danils,
Bella, Pedro, Juhan, Luan e Renata, Pedro Amorim, pela felicidade que compartilhar a vida
com cada um de vocs.
Aos queridos Eleonora Ignez e Demtrius Souza, mestres que me orientaram no
somente para o vestibular, mas para a vida.
Ao meu av, minha av, minha me, meus pilares de fora, meus maiores e melhores
companheiros, que tanto me apoiam, lutaram e lutam por mim.
Em especial, minha me, exemplo de mulher, que me encoraja a nunca desistir, a ter
fora e a ser forte, mas sem jamais perder o corao, sem deixar de ser o que se .


















Quando as leis cessam de proteger os nossos
adversrios, virtualmente cessam de proteger-
nos. Porque a caracterstica da lei est no
amparar a fraqueza com a fora, a minoria
contra a maioria, o direito contra o interesse, o
princpio contra a ocasio.
Rui Barbosa


For to be free is not merely to cast off one's
chains, but to live in a way that respects and
enhances the freedom of others.
Nelson Mandela


RESUMO

FERRAZ, H. G. Medida Socioeducativa: Uma anlise de seu fundamento jurdico. 102 f.
Monografia (Graduao em Direito) Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de
Janeiro, 2014.


A presente monografia analisa o debate acerca do fundamento jurdico da medida
socioeducativa se teria finalidade pedaggica, retributiva ou se no se conheceria, em
realidade, qualquer fundamento legitimante (teoria agnstica). Para tanto, adota uma
perspectiva ancorada na criminologia crtica e em sua contribuio para, revelando as funes
reais do sistema penal, deslegitimar o poder punitivo, que ora se manifesta na forma de pena,
de medida de segurana ou, como o caso do presente trabalho, medida socioeducativa.
Primeiro, investiga a histria do tratamento jurdico-penal infncia e juventude no Ocidente
e, em seguida, no Brasil, a partir da Repblica Velha. Aps, situa a medida socioeducativa no
ordenamento jurdico brasileiro, apresentando seus pressupostos de aplicao, seus
fundamentos explcitos e o ramo do direito a que se insere para, em seguida, desconstruir o
discurso oficial, a partir do instrumental terico da criminologia crtica. Por fim, enfrenta o
debate dogmtico entre a pedagogia e a retribuio para concluir-se no sentido de uma teoria
agnstica da medida socioeducativa, sem deixar de tratar da recente lei do SINASE Sistema
Nacional de Atendimento Socioeducativo (lei 12.594/2012), mediao penal e da justia
restaurativa, estas como experincias alternativas que mostram no s ser possvel como
necessria a superao do paradigma culpa-castigo e, por conseguinte, da medida
socioeducativa enquanto soluo jurdica para o adolescente em conflito com a lei.

Palavras-chave: Medida socioeducativa. Fundamento. Teoria Pedaggica, Retributiva e
Agnstica. Evoluo Histrica. ECA. Constituio de 1988. Criminologia crtica. Sistema
penal. Sistema de justia juvenil.





ABSTRACT

FERRAZ, H. G. Medida Socioeducativa: Uma anlise de seu fundamento jurdico. 102 f.
Monografia (Graduao em Direito) Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de
Janeiro, 2014.


This monograph analyses the debate related to the legal basis of correctional measures if it
would have pedagogical, retributive basis, or if it is not known in fact any legitimating basis
(agnostic theory). Therefore, the paper adopts a critical criminology perspective and its
contribution to, by revealing the real functions of the criminal justice system (as a whole),
delegitimize the punitive power, which manifests itself as criminal punishment to capables,
incapables by mental disorder or correctional measures to criminally incapables by age. First,
the monograph investigates the history of criminal treatment to youth in the West and, after,
in Brazil as from the First Republic. On the sequence, it studies correctional measures to
youth in Brazilian law, presenting its application requirements, explicit legal basis and branch
of law to which this form of sanction belongs, in order to follow break up on the official
discourse by critical criminologys theoretical tools. Finally, the paper face up the dogmatic
controversy between pedagogy and retribution to conclude towards an agnostic theory of
correctional measures, considering the newest law on juvenile justice system (12.594/2012),
criminal mediation and restorative justice, the latest as alternative experiences that show not
only to be possible but necessary to overcome the guilt-punishment paradigm and,
therefore, to overcome correctional measures as solutions to young offenders.

Key Words: Correctional measures. Legal basis. Pedagogic, retributive and agnostic theories.
Historical evolution. Law n. 8069/1990. Brazilian Constitution (1988). Critical criminology.
Criminal justice system. Juvenile justice system.





SUMRIO

1 INTRODUO................12
2 A EVOLUO DO TRATAMENTO JURDICO INFNCIA E JUVENTUDE: DA
ETAPA PENAL INDIFERENCIADA PROTEO INTEGRAL................................16
2.1 Abordagem........................................................................................................................16
2.2 Infncia e juventude no Ocidente: breves anotaes.....................................................16
2.3 Infncia e juventude no Brasil.........................................................................................20
2.3.1 A criana e o adolescente na Monarquia..........................................................................20
2.3.2 A Repblica Velha e o Cdigo de Menores.....................................................................21
2.3.3 A Era Vargas e o SAM (Servio de Assistncia ao Menor)............................................25
2.3.4 A Ditadura Militar: segurana nacional, FUNABEM e a doutrina da situao
irregular.....................................................................................................................................28
2.3.5 Redemocratizao: a Constituio Cidad, o ECA e a proteo integral.....................31
3 A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA HOJE E SEU LUGAR NO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO.....................................................................................................35
3.1 Pena, medida de segurana e medida socioeducativa distines jurdico-
formais......................................................................................................................................35
3.2 A medida socioeducativa e sua disciplina no ECA.........................................................37
3.3 Os fundamentos explcitos da medida socioeducativa...................................................41
3.4 Direito penal juvenil ou direito infracional?..................................................................42
4 A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA EM XEQUE: A CRTICA
CRIMINOLGICA................................................................................................................47
4.1 Criminologia crtica: conceito e perspectivas.................................................................47
4.2 Fenmenos contemporneos sob anlise.........................................................................49
4.2.1 O neoliberalismo e o grande encarceramento...............................................................49


4.2.1.1 Neoliberalismo e poder punitivo: uma primeira aproximao....................................49
4.2.1.2 O neoliberalismo e os discursos poltico-criminais......................................................53
4.2.2 Mdia punitiva e cultura do medo....................................................................................59
4.3 Juventude e justia juvenil a partir do controle social..................................................64
4.3.1 A juventude governada: a famlia, o Estado e o poder....................................................65
4.3.2 A justia juvenil brasileira e seu trip: higiene, segurana e trabalho.............................69
4.3.3 Criminalizao da juventude pobre e seletividade...........................................................71
4.4 A lei em conflito com o adolescente seria o adolescente o inimigo?...................73
5 DO FUNDAMENTO JURDICO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA: EXPOSIO
DOGMTICA DA CONTROVRSIA ...............................................................................74
5.1 Entre a pedagogia e a retribuio debates da zona de conforto terica...............74
5.2 O fracasso das teorias legitimantes e a teoria agnstica da medida socioeducativa
(Morais da Rosa).....................................................................................................................78
5.2.1 Legitimao e crtica........................................................................................................78
5.2.2 A teoria agnstica da medida socioeducativa (Morais da Rosa)......................................87
6 CONCLUSO..............91
REFERNCIAS....................................................................................................................97




12

1 INTRODUO

A partir das lies de Nilo Batista e Ral Zaffaroni
1
, podemos perceber que pensar o
direito penal envolve, precipuamente, pensar a pena; a partir do que se pensa da pena que se
erguem as bases jurdicas que constroem o direito penal. Se a pena tiver por fundamento a
retribuio a pena se legitima por motivos de justia
2
-, teremos um direito penal retributivo;
se o fundamento for preveno, o direito penal ser preventivo, seja para dissuadir, gerar
confiana no direito e no sistema social, reeducar o indivduo ou neutraliz-lo da sociedade; e,
se o fundamento for agnstico, negativo se no houver fundamento jurdico, isto , for to
somente um ato de poder o direito penal assume a forma de um direito defensivo, em
permanente combate contra todo poder punitivo ilegal, irracional e inconstitucional. Assim, o
direito penal ser to autoritrio ou liberal, to afeto ao estado de polcia ou ao estado de
direito quanto forem as funes que (no) se atribuam pena.
a partir dessa constatao que buscamos, neste trabalho, explorar o universo da
justia juvenil e do direito infracional (ou penal juvenil), e, mais especificamente, os
fundamentos dados por esse direito medida socioeducativa, que, ao lado da medida de
segurana e da pena (em sentido estrito-formal
3
), constitui uma das trs grandes modalidades
de sano no ordenamento jurdico brasileiro. De acordo com a lei 8069/90 (Estatuto da
Criana e do Adolescente), ela aplicada, em regra
4
, para adolescentes, isto , pessoas entre
12 e 18 anos consideradas penalmente inimputveis luz do art. 27 do Cdigo Penal.
Introduzido pelo ECA, este novo instituto vem sendo objeto de anlise pela doutrina,
que no pacfica no tocante a seu fundamento jurdico. Em pouco mais de vinte anos, parece
haver um consenso no sentido de que guardaria um trplice carter pedaggico, retributivo e
aflitivo - pedaggico, em razo da forma com que a medida socioeducativa executada;
retributivo, de vez que ela se aplica para o adolescente que comete ato infracional; e aflitivo,
porque restringe, cerceia a liberdade daquele submetido a ela.

1
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral et al. Direito penal brasileiro, I. Rio de Janeiro: Revan, 2003,
3 ed., novembro de 2006.
2
GRECO, Lus. A Ilha de Kant. In: Direito penal como crtica da pena: estudos em homenagem a Juarez
Tavares por seu 70 aniversrio em 2 de setembro de 2012. Organizadores: Lus Greco e Antonio Martins. So
Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 263 a 280.
3
A pena como resposta a um ilcito, tendo por destinatrio o sujeito capaz (imputvel)
4
Excepcionalmente, existe a possibilidade de cumprimento de medida socioeducativa por pessoas maiores de 18
anos. Se, por exemplo, um adolescente de 17 anos comete um ato infracional e sancionado com uma medida
socioeducativa de internao, ela pode perdurar por at 3 anos, mantendo-se aplicvel at que se complete 21
anos; igualmente, o ECA aplica-se para pessoas entre 18 e 21 anos. Artigos 2, p.u.; 121 3 e 5, ECA.
13

Majoritariamente, a discusso est centrada na anlise de fundamentos pedaggicos ou
retributivos. Ressalva-se, contudo, entendimentos ainda minoritrios de que a medida
socioeducativa teria fundamento agnstico no se conheceria ou extrairia qualquer
fundamento legitimante, devendo ser tratada como puro ato de poder poltico e submisso
estatal.
Este trabalho se prope a enfrentar o debate, investigando os fundamentos da medida
socioeducativa, consistindo sua metodologia, essencialmente, de pesquisa bibliogrfica, e
constitudo de quatro partes (captulos).
No primeiro captulo A evoluo do tratamento jurdico infncia e juventude: da
etapa penal indiferenciada para a doutrina da proteo integral- aborda-se um pouco da
histria do tratamento sancionador s crianas e adolescentes, dando-se nfase ao perodo
compreendido entre a Repblica Velha e os dias atuais (ps-88). O recorte se d no apenas
em funo das limitaes deste trabalho, mas tambm porque foi a partir da Repblica Velha
(com a edio do Cdigo Mello Mattos, em 1927) que o Estado brasileiro passou a intervir
mais expressivamente nesta parcela da sociedade.
O segundo captulo A medida socioeducativa hoje e seu lugar no ordenamento
jurdico brasileiro consiste na apresentao da medida socioeducativa, seus pressupostos
de aplicao, seus fundamentos explcitos (manifestos) e do ramo do direito a que se insere.
A terceira parte (captulo 3 A medida socioeducativa em xeque: a crtica
criminolgica) traz a contribuio da criminologia para a compreenso deste direito, no
sentido de se descontruir o discurso jurdico luz de sua abordagem. Entendemos ser
imprescindvel para se enfrentar o debate os recentes estudos e levantamentos capitaneados
pela criminologia crtica. Nele apresentamos certos problemas criminolgicos
contemporneos (o poder punitivo e os discursos poltico-criminais nos tempos do
neoliberalismo; o papel da mdia no sistema penal; a cultura do medo, o direito penal do
inimigo, entre outros); analisamos a justia juvenil a partir do controle social e o tratamento
de crianas e adolescentes pelas agncias do poder punitivo, considerando os problemas que
dizem respeito vulnerabilidade e seletividade, bem como a criminalizao primria e
secundria.
A quarta parte do trabalho (captulo 4 Do fundamento jurdico da medida
socioeducativa: exposio dogmtica da controvrsia) consiste na apresentao do debate
14

jurdico em si. So expostos criticamente os principais entendimentos acerca dos fundamentos
da medida socioeducativa para, ao final, tecermos nosso prprio entendimento da matria.
Por fim, na concluso, apresentamos a sntese do trabalho e, com base no exposto,
apresentaremos nossa posio.
Pedimos vnia ao leitor uma vez que lanaremos mo da expresso fundamento, ao
invs de natureza da medida socioeducativa
5
. Embora a diviso seja criticvel e as
expresses sejam muitas vezes usadas como sinnimos, natureza parece se referir
preponderantemente ao ser, enquanto fundamento parece ser mais ligado ao dever-ser. E,
como este trabalho visa discutir a razo, a justificativa (jurdica, poltica) da medida
socioeducativa, optamos pela ltima.
Adverte-se, desde logo, que por opo poltico-ideolgica utilizamos a expresso
direito infracional (ao invs de direito penal juvenil) para se referir ao direito sancionador
para adolescentes, na linha do professor Alexandre Morais da Rosa. Entendemos que este
ramo do direito merece tratamento autnomo, uma vez que, embora se nutra de conceitos e
teorias penais e processuais penais, possui aspectos prprios, peculiares, que impedem que
continue a ser tratado como mero apndice do direito penal/processual penal.
Por ltimo, aplica-se neste trabalho uma dogmtica teleolgica-funcional redutora; ou
seja, na mesma linha da dogmtica penalstica contempornea
6
, partimos do pressuposto
terico de que, tal qual o direito penal, a razo precpua do direito infracional conter todo
poder punitivo estatal que seja ilegal, irracional ou inconstitucional.
Deve-se ressaltar que muito embora se comemore (com razo) que a Constituio
Federal de 1988 inaugurou uma nova ordem constitucional, assegurando amplamente direitos
e garantias fundamentais, rompendo com o regime e tradio autoritrios que vigiam at
ento, e que o ECA representa um novo paradigma no tratamento de crianas e adolescentes,
que se consubstancia na doutrina da proteo integral, a realidade demonstra que os novos
valores e promessas ainda no chegaram a seus destinatrios; e, com lamento, ousamos
afirmar que mal chegaram s escolas de direito.
Isso fica evidente quando ouvimos, no apenas de alunos, mas at de professores, o
uso da expresso menor, ao se referirem a crianas e adolescentes. Hoje, luz da doutrina

5
Tambm o prof Alexandre Morais da Rosa se refere a fundamento e no natureza da medida
socioeducativa.
6
Em especial apreo, segue-se a linha doutrinria dos professores Nilo Batista e Eugenio Ral Zaffaroni.
15

da proteo integral, consagrada em nossa Constituio e na normativa internacional, j se
reconhece o equvoco desta expresso, que remete aos tempos sombrios da doutrina da
situao irregular, consubstanciada no Cdigo de Menores (Lei 6697/79).
A consequncia prtica que os bacharis terminam por consolidar em torno do
direito infracional no um senso crtico, mas um senso comum, que produz alienao
acadmica e profissional, e que eventualmente repercute numa prtica jurdica quase sempre
defeituosa.
Espera-se, assim, que este trabalho possa ser mais que um estudo acadmico no
assunto: esperamos que ele permita ser possvel pensar, a partir da medida socioeducativa,
todo o direito infracional, ainda que de maneira preliminar e introdutria.
















16

2 A EVOLUO DO TRATAMENTO JURDICO INFNCIA E JUVENTUDE: DA
ETAPA PENAL INDIFERENCIADA PROTEO INTEGRAL

2.1 Abordagem

A apresentao histrica dos caminhos longos, tortuosos e, por vezes, sombrios do
tratamento jurdico infncia e juventude ser traada, neste captulo, mais a partir de uma
perspectiva histrico-jurdica factual do que social-crtica. Em outras palavras, se crtica
fazer aparecer o invisvel (Miaille), primeiro, vamos fazer aparecer o visvel; o
invisvel deixaremos para o terceiro captulo, onde, sobretudo a partir da criminologia
crtica (instrumental terico mais adequado para esse fim), poderemos revel-lo de forma
mais contundente.

2.2 Infncia e juventude no Ocidente: breves anotaes
Quando o ser humano perde a memria de seu passado, apaga sua
identidade. Irremissivelmente montados sobre a flecha do tempo,
quando no sabemos de onde viemos, ignoramos onde estamos, e,
alm disso, ignoramos para onde vamos. Eugenio Ral Zaffaroni,
prlogo de Matrizes Ibricas do Sistema Penal Brasileiro I.
A (aparentemente) simples constatao de que a criana e o adolescente so, ao
mesmo tempo, sujeitos de direito e pessoas em desenvolvimento alcanou, na literatura
jurdica atual da infncia e juventude, o status de certeza doutrinria. No entanto, o que hoje
quase auto-evidente - ao menos no plano discursivo - , na verdade, fruto de uma rdua
trajetria histrica (no Ocidente, de forma ampla, e no Brasil, em particular), que deve ser
delineada.
Consoante a lio de Emilio Garcia Mendez
7
, podemos identificar trs etapas no
tratamento jurdico infncia e juventude no Ocidente: (i) penal indiferenciada; (ii) tutelar;
(iii) penal juvenil (para Karyna Sposato, etapa garantista
8
).

7
MENDEZ, Emlio Garcia. Adolescentes e responsabilidade penal: um debate latino-americano. Porto Alegre:
AJURIS, ESMP-RS, FESDEP-RS, 2000 apud SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal
juvenil. Adolescente e ato infracional. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 19.
8
SPOSATO, Karyna Batista. O direito penal juvenil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
17

A etapa penal indiferenciada o perodo em que se dispensava s crianas e
adolescentes envolvidos em crimes tratamento praticamente igual ao dos adultos, a partir dos
cdigos penais retribucionistas do sculo XIX; a nica diferena limitava-se reduo de
penas, que eram executadas em estabelecimentos destinados a adultos
9
. Esta fase coincide
com o surgimento de tais cdigos e se estende at 1919
10
, com a promulgao da Ley de
Patronato de Menores
11
, tambm chamada Ley Agote (em homenagem ao Dr. Luis Agote,
mdico e deputado) na Argentina.
Esta etapa insere-se no contexto da chamada escola clssica, seja devido
concepo positivista do delito (e da pena) como ente jurdico, seja pela percepo do mesmo
como sintoma de periculosidade
12
, o que se refletiu nos cdigos penais da poca e nos modos
de interveno estatal nos crimes praticados por crianas ou adolescentes.
A partir do momento em que o modelo indiferenciado comeou a apresentar sinais de
exausto e fracasso, dada a manifesta promiscuidade verificada nos estabelecimentos
prisionais de ento, o Ocidente comea a elaborar novas polticas e estratgias para a criana e
o adolescente, at que, em 1899, por meio da Juvenile Court Art of Illinois criado o primeiro
Tribunal de Menores dos Estados Unidos. Nilo Batista assim descreve o Tribunal:
(...)um organismo paternalista e desjurisdicionalizado, onde s importava a
periculosidade, e que passava por cima das garantias individuais e da
magnitude do injusto cometido, o qual dispunha apenas de valor
sintomtico
13
.
A ideia de uma Corte especializada se espalha rapidamente e, entre 1905 e 1921 vrios
pases, principalmente europeus, criaram seus Tribunais de Menores: Inglaterra (1905),
Alemanha (1908), Portugal e Hungria (1911), Frana (1912), Espanha (1924) e at o Japo
(1922). Em nosso continente a Argentina pioneira com a Ley Agote j mencionada, seguida
pelo Brasil (que em 1923 cria seu primeiro Juizado de Menores e em 1927, o primeiro Cdigo
de Menores), Chile (1928) e Venezuela (1939)
14
.

9
Ibid. p.27
10
Loc.cit.
11
Para mais detalhes sobre a lei: ZAPIOLA, Mara Carolina, La Ley de Patronato de Menores de 1919: una
bisagra histrica?, en LIONETTI, LUCA y MGUEZ, Daniel (comp.), Las infancias en la historia
argentina. Intersecciones entre prcticas, discursos e instituciones (1890- 1960), Prohistoria, Buenos Aires,
2010, pp. 117-132. Disponvel em <http://www.catedras.fsoc.uba.ar/elias/Zapiola_UNICEN%202011.pdf>.
Acesso em 25 nov.2013.
12
Ibid. p.32
13
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral et al. Direito penal brasileiro, I. Rio de Janeiro: Revan, 2003,
3 Ed., novembro de 2006.
14
SPOSATO, Karyna. Op. Cit. p.33
18

Chega-se, neste passo, etapa tutelar, que identificada, na perfeita sntese de Karyna
Sposato, por concentrar na autoridade do juiz de menores o poder de decidir, em nome da
criana, sobre o que melhor para ela
15
. Temos aqui uma forte interferncia da medicina, da
psicologia e da assistncia social na elaborao dos chamados Cdigos de Menores e
nesta fase que se v a construo do trinmio periculosidade menoridade pobreza. Tem
seu marco inicial com a legislao argentina supracitada, em 1919 e segue at 1959, ano da
proclamao da Declarao Universal dos Direitos da Criana
16
.
A nova viso bem ilustrada por dois textos: o discurso do deputado e membro da
Academia Francesa Paul Deschanel no Primeiro Congresso Internacional de Menores
realizado em Paris em junho de 1911; e as palavras do diretor da Seo de Menores da Polcia
de Buenos Aires, ambos recuperados por Garcia Mendez. Afirma Paul Deschanel:
Hoje me sinto muito feliz de poder transmitir uma f profunda ao futuro dos
tribunais para crianas. Tenho a certeza de que em alguns anos todos os
pases civilizados os tero completamente organizados. Esses tribunais se
transformaro, em todas as partes, em centros de ao para a luta contra a
criminalidade juvenil. No somente ajudando-os a recuperar a infncia
decada, mas tambm a preservar a infncia em perigo moral. Esses
tribunais podero transformar-se, alm disso, em auxiliares da aplicao das
leis escolares e das leis do trabalho. Em torno deles se agruparo as obras
admirveis da iniciativa privada, sem as quais a ao dos poderes pblicos
no pode ser eficaz. Ao mesmo tempo em que mantm a represso
indispensvel, subministraro uma justia iluminada, apropriada aos que
devem ser julgados. Sero, ao mesmo tempo, a melhor proteo da
infncia abandonada e culpvel e a salvaguarda mais eficaz da
sociedade
17
(grifo nosso).
Prosseguimos com as palavras do diretor da Seo de Menores da Polcia de Buenos
Aires, mais sinttico:
Pela sade fsica da raa, por sua sade moral, pelo provir de novas
geraes, pela grandeza da ptria, indispensvel cuidar da colheita humana
e prestar infncia a ateno que merece infncia abandonada e
delinquente
18
.
Baseada neste positivismo criminolgico vulgar (que ganhou um colorido
correcionalista
19
, sobretudo no Brasil com o Cdigo de Menores de 1979 e a doutrina da
situao irregular) e em polticas assistencialistas-caritativas, a etapa tutelar segue sculo XX
adentro, at que a partir dos anos 60 organizaes internacionais e movimentos sociais
comeam a denunciar as deficincias crnicas do modelo. Tornou-se um divisor de guas

15
Loc.cit.
16
SARAIVA, Joo Batista Costa. Op.cit. p.21
17
MENDEZ, Emilio Garcia. Op. cit. P.54 Apud. SPOSATO, Karyna Batista. Op.Cit., p.34 e 35.
18
Loc.cit.
19
SPOSATO, Karyna Batista. Op.Cit. p. 49 e 62
19

(principalmente para o posterior desenvolvimento de um garantismo penal juvenil, ou
infracional) o paradigmtico caso Gault, de 1967, nos Estados Unidos, em que um
adolescente de dezesseis anos foi internado, sem direito de defesa at a maioridade, por ter se
dirigido a uma vizinha, pelo telefone, com palavras de baixo calo, fato que, para um adulto,
teria terminado em uma multa de vinte dlares. Afirmou-se ali que a garantia do devido
processo legal deve valer tambm para adolescentes julgados em cortes juvenis
20
.
Gebeluka, citando Gohn, nos destaca ainda que
da parte da sociedade civil, nos anos 60, 70 e 80, vrios programas foram
gestados, baseados em premissas dos projetos alternativos comunitrios.
Eles apresentavam concepes diferentes do projeto caritativo-filantrpico,
assim como dos projetos higienistas estatais. As ideias-chave destas novas
aes eram: as crianas devem ser sujeitos do processo pedaggico e devem
ser trabalhadas no contexto em que esto inseridas. Estas ideias provocaram
mudanas nas bases filosficas do projeto de assistncia e atendimento s
crianas
21
.
Aos poucos, portanto, a noo de infncia e adolescncia reconstruda sob novo
paradigma. Nos anos 80 a sociedade civil se organiza em torno desta problemtica,
movimentos no governamentais passam a denunciar o tratamento brutal dado pelo Estado s
crianas, a falncia das entidades de internao e os extermnios de crianas e adolescentes
que ocorriam
22
. Finalmente, a comunidade internacional, que j vinha trabalhando no sentido
de se repensar a infncia e juventude desde 1959, com a Declarao Universal dos Direitos da
Criana, intensifica seus trabalhos rumo a uma nova fase no tratamento jurdico de crianas e
adolescentes: a etapa penal juvenil (ou garantista).
A etapa penal juvenil caracterizada pela doutrina da proteo integral, que, acima
de tudo, reconhece a criana e o adolescente como sujeitos de direito, titulares de direitos e
garantias fundamentais. Essa doutrina, que se esboa a partir de 1959, s se consolida no
cenrio internacional trinta anos depois, com a aprovao, pela Assembleia Geral das Naes
Unidas, da Conveno sobre os Direitos da Criana. Sposato ressalta que:
A Conveno Internacional da Criana o tratado de maior aceitao por
toda comunidade internacional, tendo sido ratificada por 191 pases, exceto

20
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral. Op. Cit. p.316. Para mais informaes do caso:
<http://supreme.justia.com/cases/federal/us/387/1/>. Acesso em: 03. dez. 2013.
21
GOHN, Maria da Gloria. Os sem terra, ongs e cidadania. So Paulo: Cortez, 1997. P. 117 Apud
GEBELUKA, Rosmeri Aparecida Dalazoana. Configurao e atribuies do Conselho Tutelar e sua
expresso na realidade pontagrossense. Dissertao (Mestrado). Universidade Estadual de Ponta Grossa.
Disponvel em:<www.bicen-tede.uepg.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=272>. Acesso em: 26 nov. 2013.
22
LIMA, Joo de Deus Alves de; MINADEO, Roberto. Ressocializao de menores infratores: consideraes
crticas sobre as medidas socioeducativas de internao. Revista Liberdades, So Paulo, n 10, p. 66, maio/agosto
de 2012.
20

Estados Unidos e Somlia. Foi ratificada por meio do decreto 99.710/1990
pelo Estado brasileiro, constituindo-se em um princpio em vigor no nosso
sistema jurdico, segundo o art. 5, 2, da CF (2006, p.56).
Desde ento, pelo menos do ponto de vista jurdico-positivo, a doutrina da proteo
integral resta afirmada e consagrada internacionalmente pela referida Conveno, com fora
coercitiva para seus signatrios, dentre os quais o Brasil, que hoje se destaca como um dos
pases mais avanados no mundo em matria de direitos e proteo criana e ao adolescente,
principalmente em razo da Constituio de 1988 e do ECA.
Feito este escoro histrico, cumpre agora lanar os olhos em nossos prprios
caminhos, tantas vezes esquecidos, tantas vezes menosprezados. Tantas vezes subestimados.

2.3 Infncia e juventude no Brasil

Podemos dizer que infncia e juventude no Brasil comeam a ganhar acentuada
importncia poltica, jurdica e econmica com o advento do regime republicano. Nesse
perodo histrico se verifica uma ampla normalizao (e tambm normatizao, no sentido
jurdico) da sociedade, atingindo crianas e adolescentes em um modo (e profundidade)
jamais experimentado em nossa histria, razo pela qual se analisar o tratamento jurdico da
infncia e juventude no Brasil a partir da Repblica Velha (com destaque para o Cdigo
Mello Mattos, que foi a primeira legislao menorista brasileira) at a contemporaneidade.
Entretanto, cabem breves palavras acerca dos regimes imediatamente anteriores, para que
possamos construir uma narrativa histrica mais consistente.

2.3.1 A criana e o adolescente na Monarquia

O perodo monrquico insere-se no que j descrevemos como etapa penal
indiferenciada, na qual a distino no tratamento de adultos, crianas e adolescentes que
cometiam delitos era praticamente inexpressiva quanto a aspectos jurdicos, a Constituio
de 1824 era omissa quanto infncia e juventude e o Cdigo Criminal do Imprio, em seus
artigos 10 e 13 estipulava que menores de 14 anos eram inimputveis e jovens entre 14 e 17
21

anos, com discernimento
23
, eram imputveis, devendo ser recolhidos s Casas de Correo at
completarem 17 anos. Nos artigos 34 e 35 estabeleciam-se penas mais brandas para jovens
entre 14 e 17 anos e, para os acima de 17, mas menores de 21 anos, o Cdigo previa uma
atenuante (art. 18, item 10). Quanto s instituies para internao
24
, os jovens eram
recolhidos sem distino com adultos e, na falta de vagas nas Casas de Correo (ou at
mesmo na falta destas), o mais comum era recolh-los nas Casas de Deteno, administradas
pela prpria polcia, isso quando no eram deixados prpria sorte logo recm-nascidos, pelo
sistema das Rodas dos Expostos
25
.

2.3.2 A Repblica Velha e o Cdigo de Menores

A passagem da Monarquia para o regime republicano, embora pouco (ou nada) tenha
contribudo para alterar as relaes de poder anteriormente estabelecidas, consagrou um novo
discurso, que, pautado por ideais positivistas e higienistas, e perfumado com um pretenso
objetivo civilizatrio, passa a orientar o exerccio do poder (em sentido amplo) na jovem
Repblica. , alis, digno de nota que as primeiras legislaes republicanas tenham sido o
Cdigo Penal de outubro 1890, seguido do Decreto 1313 de janeiro 1891 (que regulava o
trabalho infantil
26
) e, por fim, a Constituio, que s viria em fevereiro do mesmo ano (e,

23
O discernimento seria, numa definio corrente, aquela madureza de juzo que coloca o indivduo em
posio de apreciar, com retido e critrio, as suas prprias aes (VIEIRA, Octaviano. Os menores perante o
cdigo penal. So Paulo, 1906, p.27 Apud DEL PRIORE, Mary. Histria das crianas no Brasil. 7 Ed. So
Paulo: Contexto, 2013).
24
A ttulo ilustrativo, a Casa de Correo da Corte fundada em 1833 e, em 1861 criado o Instituto de
Menores Artesos, ligado Casa de Correo e dela dependente. Neste instituto ficavam em comum vadios,
vagabundos, abandonados e rfos, e podemos dizer que foi um primeiro esboo, ainda que bem precrio, de
separao de jovens e adultos. Foi abolido em 1865, dado como incompatvel com a Casa de Correo; os
jovens que l estavam foram entregues ao Ministrio da Marinha (MOTTA, 2011). Tornou-se comum os jovens
serem entregues s Casas de Deteno, quando pequenos delinquentes e Marinha, quando pequenos
vagabundos (RIZZINI, in. ZAMORA, 2005).
25
A Roda dos Expostos surgiu na Frana, chegou a existir em Portugal e foi trazida para o Brasil no sc. XVIII
(criada pioneiramente na Santa Casa do Rio de Janeiro, em 1738). Ela foi criada com o propsito de salvar a vida
de recm-nascidos abandonados, para encaminh-los depois para trabalhos produtivos e forados. Registros
histricos atestam que existiu, pelo menos em So Paulo, at 1948 (DEL PRIORE, p. 98, 1991). A Roda era, em
realidade, um grande infanticdio disfarado, uma vez que seus ndices de mortalidade eram altssimos
(SILVA, 1997 Apud. SPOSATO, 2006).
26
Destacam-se os seguintes artigos: Art. 4 Os menores do sexo feminino de 12 a 15 annos e os do sexo
masculino de 12 a 14 s podero trabalhar no maximo sete horas por dia, no consecutivas, de modo que nunca
exceda de quatro horas o trabalho continuo, e os do sexo masculino de 14 a 15 annos at nove horas, nas mesmas
condies. Dos admittidos ao aprendizado nas fabricas de tecidos s podero occupar-se durante tres horas os de
8 a 10 annos de idade, e durante quatro horas os de 10 a 12 annos, devendo para ambas as classes ser o tempo de
trabalho interrompido por meia hora no primeiro caso e por uma hora no segundo.
22

como sua antecessora, foi omissa quanto criana e o adolescente). Apenas esta mera ordem
cronolgica, por si s, j ilustra bem a tnica social do Regime que nascia na virada do
sculo, mas sigamos com calma.
O Cdigo Penal de 1890, extremamente criticado pela doutrina e tido como um dos
piores cdigos penais brasileiros de todos os tempos, alm de criminalizar a vadiagem e a
capoeira, deu novo trato infncia e juventude. Pela nova codificao, os menores de 9 anos
eram inimputveis (art. 27, 1); entre 9 e 14 anos, com a demonstrao de discernimento, j
era possvel o recolhimento a estabelecimentos disciplinares industriais pelo tempo que o juiz
achasse conveniente, desde que no ultrapassasse 17 anos (art. 27, 2 c/c art. 30); entre 14 e
17 anos, o cdigo previa uma pena mais branda, chamada cumplicidade (art. 65) e, pelo art.
399, 2, maiores de 14 anos podiam ser recolhidos a estabelecimentos industriais at 21
anos; e maiores de 17 e menores de 21 anos faziam jus a uma atenuante (art. 65, 11). A
imputabilidade veio a ser alterada pela lei 4242/1921, que eliminou o critrio do
discernimento e considerou a pessoa menor de 14 anos totalmente isenta de responsabilidade
penal, o que viria a ser ratificado pelo decreto 17.943-A/1927, nosso primeiro Cdigo de
Menores, tambm chamado Cdigo Mello Mattos, em homenagem ao juiz que o elaborou,
magistrado titular do primeiro Juzo Privativo de Menores na Amrica Latina (criado em
1923), Dr. Jos Cndido Albuquerque Mello Mattos.
Encarnando (ainda) a etapa penal indiferenciada, o Cdigo Penal de 1890 (e a
programao criminalizante da poca), na incisiva anlise de Nilo Batista
(...) espelha, com evidncia didtica, as contradies de um sistema penal
que participa decisivamente da implantao da ordem burguesa porm traz
consigo, e reluta em renunciar a ela, a cultura da interveno corporal
inerente ao escravismo. Esquematicamente, poderamos ensaiar uma
descrio das estratgias de tal sistema penal a partir da prpria concepo,
cara ao positivismo e por sua iniciativa inscrita na bandeira republicana, de
ordem
27
.
Conforme a tendncia internacional, o tratamento a crianas e adolescentes aos poucos
foi se especializando. Em So Paulo criou-se, em 1902, o Instituto Disciplinar, no s para
criminosos menores de 21 anos, mas tambm aos pequenos mendigos, vadios, viciosos,
abandonados, maiores de nove e menores de 14 anos, que l deveriam ficar at completarem

Art. 5 E' prohibido qualquer trabalho, comprehendido o da limpeza das officinas, aos domingos e dias de festa
nacional, bem assim das 6 horas da tarde s 6 da manh, em qualquer dia, aos menores de ambos os sexos at 15
annos.
27
BATISTA, Nilo. Op.Cit. p. 456 e 457.
23

21 anos
28
. J no Rio de Janeiro, at meados da dcada de 1920, os menores presos pela
polcia eram encaminhados aos estabelecimentos subordinados 2 Seo da Diretoria da
Justia do ministrio da Justia e Negcios Interiores: a Escola Premunitria Quinze de
Novembro (1899), a Colnia Correcional de Dois Rios (1902) e a Escola de Menores
Abandonados (1907). Juntam-se a estas outros dois possveis destinos, que eram as Casas de
Deteno e o Depsito de Presos
29
.
Nas dcadas seguintes o sistema indiferenciado vai sofrendo crticas cada vez mais
severas, no apenas quanto mistura entre jovens e adultos, s insuficincias e ilegalidades
dos estabelecimentos existentes, mas passando pela prpria ideia de punio e represso a
crianas e adolescentes por meio do aprisionamento
30
. nesse contexto que a proposta passa
a ser reeducativa e recuperacional, e dois sero os marcos dessa nova postura: a criao do
juizado de menores em 1923 e o decreto 17.943-A/1927 o Cdigo de Menores (Cdigo
Mello Mattos); inaugura-se, no Brasil, a etapa tutelar no tratamento jurdico infncia e
juventude.
O Cdigo Mello Mattos trazia uma abordagem inovadora em relao ao que at
ento existia, pois trouxe tratamento jurdico especfico para crianas e adolescentes, com
previso inclusive de normas processuais diferenciadas para cuidar do procedimento perante o
juizado. Criaram-se dispositivos prprios de interveno sob a forma de normas jurdicas e
procedimentos judiciais que atribuam ao Estado o poder de atuar sobre a juventude e intervir
sobre sua famlia
31
. Vale ressaltar, como nos lembra Vera Malaguti, que este um
(...)sistema minuciosamente organizado, influenciado tambm pelas ideias
de Lombroso. neste momento que a palavra menor (grifo da autora) passa
a se associar definitivamente a crianas pobres, a serem tuteladas pelo
Estado para a preservao da ordem e asseguramento da modernizao
capitalista em curso
32
.
O novo Cdigo, abandonando a teoria do discernimento, categorizava a infncia e
juventude em delinquentes e abandonados, sendo que os menores de 14 anos eram
absolutamente inimputveis (art. 68, caput). Os menores delinquentes entre 14 e 18 anos
dispunham de imputabilidade para o procedimento infanto-juvenil diferenciado (art. 1 e art.

28
DEL PRIORE. Op.Cit. p. 224
29
RIZZINI, Irma., O Surgimento das instituies especializadas na internao de menores delinquentes. In.
ZAMORA, Maria Helena (org.). Para alm das grades: elementos para a transformao do sistema
socioeducativo. Rio de Janeiro: Ed. PUC-Rio, 2005, p.15.
30
Idem, p.17.
31
SPOSATO, Karyna. Op. Cit. P. 38
32
BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis. Drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. Rio de
Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia: Freitas Bastos, 1998, p. 60
24

69) e, dentre estes, os menores entre 16 e 18 anos que tenham cometido crime grave e tenham
sido considerados perigosos eram encaminhados a estabelecimentos para condenados menores
de idade, ou na falta destes, em priso comum com separao dos adultos, pelo tempo de
durao que fosse necessrio at se regenerar, sem exceder a pena mxima cominada (art.
71)
33
. Vale apontar que podia o juiz, no caso de pessoa entre 14 e 18 anos sentenciada
internao ou reforma e na falta de estabelecimento adequado, antecipar seu desligamento ou
prolong-lo at o mximo legal, conforme a personalidade moral do menor, a natureza da
infrao, entre outras circunstncias (art. 87) ou seja, um verdadeiro poder judicial
discricionrio, fortemente ancorado no positivismo criminolgico. J os menores
abandonados eram aqueles que se enquadravam nas situaes descritas no art. 26
34
do
diploma, sendo submetidos s medidas dos artigos 55 e ss.
A legislao menorista da poca buscou dar cumprimento aos princpios que ora se
estabeleciam. O decreto 16.272/1923 (que criou o Juizado de Menores) - anterior, portanto, ao
Cdigo Mello Mattos - j determinava a criao de uma escola de reforma quando da
regulamentao da assistncia e proteo a menores abandonados e delinquentes; previu ainda
a criao, no Distrito Federal, de um Abrigo de Menores para receber crianas recolhidas pela
polcia e pelo Juzo de Menores, alm da construo de dois pavilhes anexos Escola
Quinze de Novembro, um de preservao e outro de reforma, obedecendo recomendada
separao entre abandonados e delinquentes
35
.
Destacam-se, ainda, a criao de um esboo de Polcia Especial de Menores dentro da
competncia dos comissrios de vigilncia (responsveis pelos relatrios de informaes, de
acordo com os artigos 38, 42 e 50 do referido Decreto
36
), bem como a proposta de criao de

33
Deve-se perceber que, neste ponto, o Cdigo contradiz suas prprias finalidades, abrindo uma odiosa exceo
ao que dispe o artigo 86: Nenhum menor de 18 annos, preso por qualquer motivo ou apprechendido, ser
recolhido a priso commum.
34
Destaque para os incisos V e VI do artigo, que considerava abandonados os menores que se encontrem em
estado habitual do vadiagem, mendicidade ou libertinagem ou que frequentem logares de jogo ou de
moralidade duvidosa, ou andem na companhia de gente viciosa ou de m vida.
35
RIZZINI, Irma. In. ZAMORA, Maria Helena. Op. Cit. P.17 e 18.
36
Vera Malaguti nos traz um relatrio comum da prtica menorista, recheado de prolas do lombrosianismo
nativo:
Algum ascendente ou colateral , ou foi, alienado, deficiente mental, epiltico, vicioso ou delinquente?
H concrdia domstica, respeito conjugal, sentimentos filiais?
Com que gente costuma ajuntar-se? Seus camaradas so mais idosos, vadios, mendigos, libertinos, delinquentes?
Qual seu carter e moralidade, seus hbitos e inclinaes? cruel, violento, hipcrita, tmido, generoso ou
egosta, viril ou afeminado, mentiroso, desobediente, preguioso, taciturno ou loquaz, rixoso, desonesto ou
vicioso, dado ao roubo ou furto?
25

um corpo de assistentes sociais, que seriam designados delegados de assistncia e proteo,
com possibilidade de participao popular como comissrios voluntrios ou como membros
do Conselho de Assistncia e Proteo de Menores.
Muito embora a nova legislao buscasse (ou pretendesse buscar) dar alguma proteo
a crianas e adolescentes, suas novidades ficaram apenas na letra da lei, como nos lembra
Rose Mary de Carvalho Teixeira Souza, que nos traz o relatrio do Juiz de Menores Saboia
Lima, que ora se transcreve:
Infelizmente, no tenho podido atender s concluses dos exames, porque
todos eles so no sentido de dar tratamento mdico ao menor, intern-lo em
preventrio, dar instruo profissional s suas possibilidades intelectuais,
internar em estabelecimentos especiais. Ora, o Juizado est completamente
desaparalheado para esse fim. O menor no amparado. Fazemos, apenas,
estatstica, publicidade e reclame
37
.
, alis, emblemtico que logo no primeiro processo julgado pelo juiz Mello Mattos, o
mesmo sentencie que, como no existe estabelecimento prprio para menores delinquentes,
permanea o ru na Seo Especial da Casa de Deteno em que se acha
38
.
em funo deste cenrio que, a partir dos anos trinta, j no Estado varguista, vai se
buscar implementar polticas sociais para crianas e adolescentes de maneira mais efetiva,
consolidando a nova abordagem no decreto-lei 3.799/1941, que criou o SAM Servio de
Assistncia a Menores.

2.3.3 A Era Vargas e o SAM (Servio de Assistncia ao Menor)

Durante a Era Vargas, possvel distinguir dois momentos nas polticas sociais
implementadas, na leitura de Antonio Carlos Gomes da Costa
39
: de 1930 a 1945 teramos a
fase de implantao efetiva do Estado Social Brasileiro; e de 1945 a 1964, estaramos diante
do perodo chamado de expanso conflitiva, em que, com a redemocratizao e a abertura,

Sua linguagem correta ou usa de calo, de expresses baixas e indecorosas?(BATISTA, Vera Malaguti.
Op.Cit. p.60)
37
SOUZA, Rose Mary de Carvalho Teixeira. Um estudo da legislao referente ao menor infrator no Brasil.
Dissertao de Mestrado. PUC. Rio de Janeiro. 1983 Apud ROSA, Alexandre Morais da., LOPES, Ana Christina
Brito. Introduo crtica ao ato infracional. Princpios e Garantias Constitucionais. 2 Ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011, p. 332.
38
BATISTA, Vera Malaguti. Op.Cit. p. 61.
39
COSTA, A.C., Gomes. De menor a cidado. CBIA, s.d. Apud BATISTA, Vera Malaguti. Op. Cit. P. 62 a 69
26

se realizou um desmonte das polticas sociais implantadas no perodo autoritrio. Esta
introduo fundamental para se compreender o SAM, sua ascenso e sua decadncia.
O SAM foi o alicerce fundamental para a infraestrutura de atendimento a crianas e
adolescentes concebido no Estado Novo, dando concretude Constituio de 1937, em seu
art. 127, que dispunha da assistncia social infncia e juventude
40
(algo inovador, que j
acompanhava a Constituio de 1934 em matria de proteo social da famlia e juventude).
Sob orientao correcional repressiva, o sistema baseava-se em reformatrios, casas de
correo, patronatos agrcolas e escolas de aprendizagem de ofcios urbanos. Outros
programas o integravam, como a LBA, Fundao Darcy Vargas, Casa do Pequeno Jornaleiro,
Casa do Pequeno Lavrador, do Pequeno Trabalhador e as Casas das Meninas.
Consoante Antonio Carlos Gomes da Costa, at 1945, apesar de todas as crticas que
devem lhe ser feitas, o SAM respondeu bem s finalidades para as quais foi criado; entretanto,
a partir de 1945, o SAM entrou em decadncia, apresentando diversos problemas estruturais,
de funcionamento
41
, a um ponto to grave que o STF, pelo ento Ministro Nelson Hungria, se
pronunciou a respeito no HC 38.193/GB, julgado pelo Pleno em 25 de Janeiro de 1961,
impetrado por uma me para garantir que seu filho no fosse internado em estabelecimento
inadequado e sem curso ginasial:
Sabe-se o que o SAM: uma escola para o crime, uma fbrica de monstros
morais. Superlotado e sob regime da mais hedionda promiscuidade, a sua
finalidade prtica tem sido a de instruir para o vcio, para a reao para o
crime, para todas as infmias e misrias. (...) No apenas o SAM, seno

40
Art. 127 - A infncia e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado,
que tomar todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condies fsicas e morais de vida s e de harmonioso
desenvolvimento das suas faculdades.
O abandono moral, intelectual ou fsico da infncia e da juventude importar falta grave dos responsveis por
sua guarda e educao, e cria ao Estado o dever de prov-las do conforto e dos cuidados indispensveis
preservao fsica e moral.
Aos pais miserveis assiste o direito de invocar o auxlio e proteo do Estado para a subsistncia e educao da
sua prole.
41
Rizzini e Pilloti nos trazem relatos de Paulo Nogueira Filho, ex-diretor do SAM, em que este faz vrias
denncias, dentre as quais se destaca a afirmao de que, com exceo de meia dzia de estados, dominavam os
ncleos de sinecuristas designados para cargos hipotticos, isto , agncias do SAM que inexistiam de fato, a
no ser para efeitos de designao pessoal. Verdadeiros afilhados polticos, que, por procurao recebiam seus
ordenados do Tesouro, no Rio de Janeiro, sem ter nada a fazer, nem ao menos recebiam quaisquer instruo ou
ordem de trabalho. Merece destaque ainda o apelido popular do SAM: Sem Amor ao Menor. (RIZZINI, Irma;
PILLOTI, Francisco, 2011, p. 266). Vera Malaguti resume o sistema como instituio total, que sempre
funcionou da forma mais cruel, seja na figura de maus-tratos, tortura ou descaso absoluto (BATISTA, Vera
Malaguti. Op.Cit. p. 67).
27

tambm os 17 pseudorreformatrios que ele superintende, falharam
redondamente nos seus objetivos. Deveriam ser arrasados, desde o teto at os
alicerces, para que recomeasse tudo de novo e sob moldes inteiramente
diversos. Senhor Presidente, ainda que tivssemos de romper com os textos
claros e positivos da lei, no poderamos vacilar em conceder este habeas
corpus, para evitar que o paciente seja, de novo internado no SAM.
Na oportunidade, a maioria do Supremo concluiu pela existncia de constrangimento
ilegal na reintegrao do menor e concedeu a ordem. Talvez num dos julgamentos mais
emocionantes da histria do STF, sobretudo pela coragem de Nelson Hungria, suas
inflamadas palavras sintetizam toda a crtica social que sofreu o SAM.
Mas no s. Pelo decreto-lei 2024/1940, antes do SAM, foi criado um rgo
diferenciado, o Departamento Nacional da Criana. A simples, porm espantosa dicotomia
entre as categorias menor e criana (que, surpreendentemente, ainda muito empregada,
em especial pela mdia jornalstica, at hoje) j evidenciava a quem se destinava um e outro
rgo deixava-se claro que se tratava de outra parcela da populao, alvo de medidas de
outra natureza daquelas dirigidas infncia, como, por exemplo, a internao para a
elaborao de diagnstico especial, como determina o pargrafo nico do art. 17
42
. Na
diviso de atribuies, o DNC estava voltado para a ao preventiva, visando evitar a ruptura
na estabilidade familiar e a produo de menores abandonados
43
. O DNC acaba se
associando com a LBA (Legio Brasileira de Assistncia, criada em 1942), em razo da falta
de recursos
44
.
Deve-se mencionar tambm o decreto-lei 6026/43, que, alm de determinar duas
modalidades de interveno sobre crianas e adolescentes - uma dependente de interveno
policial, para pessoas entre 14 e 18 anos (art. 2) e outra executada s pelo juiz e curador de
menores, para pessoas at 14 anos (art. 3) - estipulou, em seu famigerado art. 2, 1
45
que, se
a criana ou adolescente fossem perigosos, eles poderiam ser internados em estabelecimentos
de adultos, pelo tempo que fosse necessrio cessao de periculosidade.
Assim, podemos perceber que, malgrado alguns avanos sociais relevantes durante a
Era Vargas, no sentido de, no s diferenciar e individualizar o tratamento jurdico infncia

42
Art. 17, p.u.:Sero institudos, nas diferentes unidades federativas, centros de observaes destinados
internao provisria e ao exame antropolgico e psicolgico dos menores cujo tratamento ou educao exijam
um diagnstico especial.
43
RIZZINI, Irma; PILLOTI, Francisco, 2011, p. 272.
44
Idem, p. 271.
45
Art. 2, 1: em casos excepcionais, o Juiz poder mandar internar o menor perigoso em seco especial de
estabelecimento destinado a adultos, at que seja declarada a cessao da periculosidade, na forma da alnea b
dste artigo.
28

e juventude (lembremos inclusive que o Cdigo Penal de 1940 assentou em 18 anos a
imputabilidade penal), mas tambm de limitar o trabalho infantil
46
algo que na Repblica
Velha era cruelmente visvel, esta relao entre trabalho infantil e sistema penal - o sistema
jurdico construdo a partir do Juizado de Menores e do Cdigo Mello Mattos no apenas
falhou em seus propsitos (manifestos), como sempre manteve aberta a terrvel possibilidade,
no s ftica como jurdica, de internao conjunta de jovens e adultos, a despeito de todo o
discurso que se construiu em sentido contrrio. Esta contradio (para no dizer hipocrisia)
permaneceu e permanecer uma realidade velada no perodo subsequente (1964-1988).
Desmonta-se o SAM em 01 de Dezembro de 1964 pela lei 4513, que cria em seu lugar a
FUNABEM (Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor); e, em 1979 promulgado novo
Cdigo Menorista, que eleva a lgica tutelar segunda potncia, formalizando o que se
chamou de doutrina da situao irregular. Tempos sombrios, histrias tristes.

2.3.4 A Ditadura Militar: segurana nacional, FUNABEM e a doutrina da situao irregular

Este novo perodo marcado por duas preocupaes diferentes, mas que convergiram
e resultaram num movimento de reforma da legislao e das instituies responsveis pela
execuo das polticas pblicas e tratamento jurdico infncia e juventude. De um lado, as
vrias denncias e crticas contra o sistema de atendimento desenvolvido pelo SAM, que leva
elaborao de um novo modelo de atendimento para lhe substituir: a FUNABEM, que,
criada pela lei 4513 de 1 de dezembro de 1964, tinha como objetivo formular e implantar
uma poltica nacional do bem estar do menor, mediante o estudo do problema e planejamento
das solues, a orientao, coordenao e fiscalizao das entidades que executaro essa
poltica
47
.
Por outro lado, o golpe militar de 1964 produziu, inegavelmente, um novo pacto
poltico-social em que o Estado aprofunda o seu carter autoritrio, conforme a chamada
doutrina da segurana nacional que, amplamente utilizada pelo governo militar, se
legitimava pela luta contra os inimigos internos e a ameaa comunista, fazendo com que o

46
As Constituies de 1934 (art. 121, d), 1937 (art. 137, k) e 1946 (art. 157, IX), bem como a prpria CLT,
proibiram, em essncia, o trabalho infantil a menores de 14 anos.
47
ROSA, Alexandre Morais da e LOPES, Ana Cristina Brito. Introduo Crtica ao Ato Infracional.
Princpios e Garantias Constitucionais. 2 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2011. p. 335, 336
29

Estado estivesse preparado para, de maneira eficaz, anular presses e antagonismos dentro
do cenrio poltico
48
.
Ou seja: no fundo, a criao da FUNABEM, das demais polticas e legislao do
perodo militar, adotando lio de Maria de Ftima Migliari
49
, estavam tambm relacionadas
doutrina da segurana nacional, onde a questo da juventude pobre se encaixaria na doutrina
da defesa do estado. A FUNABEM passa, portanto, a atuar como a propagadora de ideologia
em nvel nacional, com discurso ideolgico fortalecedor de representaes negativas da
juventude pobre, prenhe dos discursos darwinistas sociais e dos determinismos da virada do
sculo. A FUNABEM faz, em suma, o marketing das polticas sociais da ditadura, no
contexto dos fatores psicossociais da poltica de Segurana Nacional.
Em termos administrativos, a gesto era centralizadora e vertical, baseada em padres
uniformes de ateno direta implementados por rgos executores inteiramente uniformes em
termos de contedo, mtodo e gesto; cabia FUNABEM, como rgo gestor, estabelecer a
Poltica Nacional de Bem-Estar do Menor; e aos rgos executores, s FEBEMs (Fundaes
Estaduais de Bem-estar do Menor), implement-la
50
.
A Poltica Nacional de Bem-Estar do Menor consagrada, finalmente, pela lei 6697,
de 8 de fevereiro 1979: um novo Cdigo de Menores, que consolida a chamada doutrina da
situao irregular, que pode ser sucintamente definida como sendo aquela em que os
menores passam a ser objeto da norma quando se encontrarem em estado de patologia
social
51
. Se, de um lado, a menoridade estava resguardada da aplicao da lei penal comum,
de outro, sua situao como objeto de estudo e interveno favoreceu o exerccio do poder e
do arbtrio em razo de tal doutrina.
importante trazer colao os dispositivos legais que deram concretude doutrina
da situao irregular. O novo Cdigo de Menores se aplicava a trs diferentes casos, pelo art.
1: a jovens at dezoito anos de idade que se encontrassem em situao irregular; a jovens
entre dezoito e vinte e um anos, nos casos expressos em lei (jovens-adultos); e a jovens
independentemente de sua situao, caso em que aplicar-se-ia medidas de proteo.

48
BATISTA, Vera Malaguti. Op. Cit. p. 69.
49
MIGLIARI, Maria de Ftima. Infncia e adolescncia pobres no Brasil. Rio de Janeiro: PUC, 1993 Apud
BATISTA, Vera Malaguti. Op. Cit. p. 69.
50
SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei, da indiferena proteo integral. Uma
abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2 Ed, rev. e. amp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,
p. 47.
51
Idem, p. 48.
30

Estava em situao irregular o menor que se enquadrasse nas hipteses do art. 2, que
ora se transcreve:
I - privado de condies essenciais sua subsistncia, sade e instruo
obrigatria, ainda que eventualmente, em razo de: a) falta, ao ou omisso
dos pais ou responsvel; b) manifesta impossibilidade dos pais ou
responsvel para prov-las; Il - vtima de maus tratos ou castigos imoderados
impostos pelos pais ou responsvel; III - em perigo moral, devido a: a)
encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrrio aos bons costumes;
b) explorao em atividade contrria aos bons costumes; IV - privado de
representao ou assistncia legal, pela falta eventual dos pais ou
responsvel; V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptao
familiar ou comunitria; VI - autor de infrao penal.
As medidas aplicveis ao menor em situao irregular, pelo art. 13 do Cdigo
distribuam-se em advertncia; entrega aos pais ou responsvel, ou a pessoa idnea mediante
termo de responsabilidade; colocao em lar substituto; imposio de regime de liberdade
assistida; colocao em casa de semiliberdade; internao em estabelecimento educacional,
ocupacional, psicopedaggico, hospitalar, psiquitrico ou outro adequado.
Destaca-se ainda o altssimo grau de discricionariedade atribudo ao julgador, como se
depreende da leitura do art. 8, onde se estabelecia que A autoridade judiciria, alm das
medidas especiais previstas nesta Lei, poder, atravs de portaria ou provimento, determinar
outras de ordem geral, que, ao seu prudente arbtrio, se demonstrarem necessrias
assistncia, proteo e vigilncia ao menor, respondendo por abuso ou desvio de poder (grifo
nosso).
Por fim, destacamos ainda as disposies do Cdigo acerca da medida de internao,
onde, nos artigos 40 e 41, percebemos a interseo entre o direito menorista e a execuo
penal, uma vez que completando o menor vinte e um anos sem que se declarasse a cessao
da medida de internao, a jurisdio passava Execuo Penal, e, nesta hiptese, o menor
era removido para estabelecimento adequado, at que o Juzo da Execuo Penal julgasse
extinto o motivo em que se fundamentara a medida, na forma da lei penal. Temos aqui uma
hiptese verdadeiramente grotesca, uma vez que no consta um prazo determinado: ficamos
com o prudente arbtrio da autoridade judiciria.
precisa a anlise de Vera Malaguti, quando conclui que
O Cdigo de Menores fortalece a figura do juiz e no faz meno a nenhum
direito da criana. Nos processos relativos a adolescentes infratores no
31

existe a figura da defesa do acusado. O jovem em situao irregular
processado e entre no circuito penal sem que aparea a figura de advogado.
Permite-se, por este modelo tutelar de interveno sociopenal, no s a
institucionalizao de jovens sem a observncia de regras e princpios processuais e
constitucionais na imposio das medidas, como tambm a continuidade da
institucionalizao desses jovens no sistema destinado aos adultos. A lgica da correo do
delinquente , de fato, levada s ltimas consequncias pela doutrina da situao irregular,
marca decisiva da etapa tutelar no Brasil
52
.
A partir dos anos 80, no bojo dos grandes movimentos sociais responsveis pela
redemocratizao e pela abertura poltica, vem tambm um forte movimento em favor da
infncia e juventude no pas (o que, alis, j acontecia em nvel internacional), questionando
os paradigmas e os mtodos empregados at o momento para tratar esta classe de pessoas.
Constata-se a falncia do modelo da FUNABEM e constri-se forte oposio doutrina da
situao irregular, o que culmina com a criao da Comisso Nacional Criana e Constituinte,
conseguindo-se assim concretizar em preceito constitucional as concepes fundamentais da
Conveno Internacional dos Direitos da Criana, antecipando-se sua aprovao, o que s
ocorreria em 1989. Inaugura-se no Brasil, em nvel constitucional e infraconstitucional (pelo
ECA, que viria em 1990) a doutrina da proteo integral, suplantando a ordem anterior,
caindo a doutrina da situao irregular, a Poltica Nacional de Bem-Estar do Menor e a
FUNABEM. Novos tempos, novas perspectivas.

2.3.5 Redemocratizao: a Constituio Cidad, o ECA e a proteo integral

O caput do artigo 227
53
da Constituio de 1988 ilustra, por si s, o resultado de
tamanha mobilizao social em favor da infncia e juventude, trazendo um ncleo bsico de
direitos fundamentais (que no excluem outros, a teor do art. 5, 2, CF/88), que devem ser
promovidos pela famlia, a sociedade e o Estado, igualmente responsveis pela proteo
contra qualquer forma de abuso ou opresso, em linhas gerais.

52
SPOSATO, Karyna Batista. Op. Cit. p. 49.
53
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (Redao dada Pela Emenda
Constitucional n 65, de 2010)
32

A nova ordem constitucional eleva as crianas e adolescentes, da posio de objetos,
passveis de intervenes arbitrrias, para sujeitos de direito, que devem ser respeitadas em
sua dignidade. nesse sentido que o 3 do art. 227 fixa as linhas mestras da proteo integral
(em especial, destacamos a expresso condio peculiar de pessoa em desenvolvimento,
expresso-chave, em nosso sentir, para se compreender o sentido da doutrina da proteo
integral), que vem mais tarde a ser concretizada pela Lei 8069, de 13 de julho de 1990
(Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA).
O ECA, por sua vez, traz dispositivos de suma importncia para a infncia e
juventude, dentre os quais destacamos o art. 2, que estabelece que criana a pessoa at 12
anos de idade incompletos, e adolescente, a pessoa entre 12 e 18 anos; o art. 3
54
refora a
mudana de paradigma, tratando-se de clusula assecuratria de direitos e garantias
fundamentais de crianas e adolescentes; e o art. 6
55
, clusula interpretativa, que insere como
parmetro a compreenso da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento na aplicao
do ECA.
Em termos de polticas para crianas e adolescentes, o ECA trouxe ainda trs ordens
de mudanas: de contedo, de mtodos e de gesto
56
.
As mudanas de contedo so mais visveis no que concerne s polticas voltadas para
a infncia; a defesa jurdico-social para crianas e jovens envolvidos com questes legais;
aes de natureza mdica, psicossocial e jurdica a crianas e adolescentes vitimizados.
Temos aqui polticas sociais bsicas, consideradas direito de todos e dever do Estado, como
sade, educao, esporte, cultura, etc.; polticas assistenciais (ou de proteo integral)
destinadas apenas queles que delas necessitem, como complementao alimentar, abrigo,
programas de capacitao e iniciao ao trabalho; polticas de proteo especial (ou
socioeducativas), para o atendimento a crianas e jovens em circunstncias especialmente
difceis, por conta de sua conduta (por exemplo, situao de conflito com a lei) ou por conta
da ao ou omisso dos adultos.

54
Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem
prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social,
em condies de liberdade e de dignidade.
55
Art. 6 Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem
comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como
pessoas em desenvolvimento.
56
LIBERATI, Wilson Donizetti. Adolescente e ato infracional. Medida socioeducativa pena? 2 Ed. So
Paulo: Malheiros, 2012, p. 50 a 52.
33

As mudanas de mtodos so bastante sensveis, uma vez que as novas polticas
substituem o assistencialismo at ento vigente por um conjunto de propostas e abordagens
socioeducativas emancipatrias, respeitando sempre a cidadania e a peculiar situao de
pessoas em desenvolvimento. Tambm no campo jurdico processual podem-se sentir
mudanas de mtodo, uma vez que em lugar do mtodo inquisitorial, entra(ria)
57
em cena o
sistema constitucional do devido processo legal assegurando criana e ao adolescente sua
condio de sujeitos de direitos.
Por fim, as mudanas de gesto foram tambm tremendamente importantes, uma vez
que se substitui a centralizao e concentrao da elaborao e execuo de polticas pblicas
para a infncia e juventude por dois princpios basilares: a descentralizao poltico-
administrativa e a participao da populao por meio de organizaes representativas. Pela
descentralizao, a Unio emite normas de carter geral e fica responsvel pela coordenao
geral das polticas pblicas; os Estados cuidam de suas realidade locais; e os Municpios
coordenam e executam em nvel local a execuo direta das polticas e programas, podendo
criar parcerias com entidades no governamentais. Pela participao da sociedade civil, o
ECA cria os Conselhos de Direitos, responsveis por articular a participao popular na
formulao de polticas e controle das aes, em nvel municipal, estadual e federal (que no
se confundem com os Conselhos Tutelares
58
).
Tudo isto dito, podemos j identificar um contedo bsico do que seria a doutrina da
proteo integral, articulada pela Constituio e pelo ECA em nossa ordem jurdica.
Consoante lio de Karyna Sposato
59
, a doutrina da proteo integral seria ilustrada por seis
aspectos principais: reconhecimento de crianas e adolescentes como sujeitos de direitos;
institucionalizao da participao comunitria pelos Conselhos de Direitos (j abordados
anteriormente); hierarquizao da funo judicial, com transferncia de competncia aos
Conselhos Tutelares para agir diante da ameaa ou violao de direitos da criana no mbito

57
Uma vez que um sistema acusatrio, seja no Processo Infracional ou no Processo Penal, ainda est longe de
ser uma realidade no Brasil.
58
Art. 131, ECA. O Conselho Tutelar rgo permanente e autnomo, no jurisdicional, encarregado pela
sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do adolescente, definidos nesta Lei.
Art. 132, ECA. Em cada Municpio e em cada Regio Administrativa do Distrito Federal haver, no mnimo, 1
(um) Conselho Tutelar como rgo integrante da administrao pblica local, composto de 5 (cinco) membros,
escolhidos pela populao local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida 1 (uma) reconduo, mediante novo
processo de escolha.
No artigo 136 do Estatuto encontra-se um extenso rol de atribuies do Conselho Tutelar, que, contudo, no
correspondem exatamente articulao democrtico-participativa com membros da comunidade ou entidades
no-governamentais na elaborao de polticas pblicas e controle das aes.
59
SPOSATO, Karyna Batista. Op. Cit. p. 61.
34

municipal; municipalizao da poltica de atendimento; eliminao de internaes no
vinculadas ao cometimento de delitos ou contravenes; incorporao explcita de princpios
constitucionais em casos de infrao penal
60
, prevendo-se a presena obrigatria de advogado
e do Ministrio Pblico na funo de controle e contrapeso. Destacamos ainda a
impossibilidade absoluta de internao de adolescentes em estabelecimentos para adultos,
consoante art. 185, ECA
61
.
Por fim, no que diz respeito criana e ao adolescente em conflito com a lei, digno
de nota que, pelo menos desde 1940, a maioridade penal se d aos 18 anos. A Reforma da
Parte Geral do Cdigo Penal, em 1984, tambm manteve este parmetro, por questo explcita
de poltica criminal
62
, e, finalmente, a Constituio de 1988, no seu art. 228, deu status
constitucional a esta opo. Em funo disso, a lei 8069 criou, ao lado da contraveno e do
delito, uma nova modalidade de infrao penal: o ato infracional delito ou contraveno
praticada por criana ou adolescente, que ficam sujeitos ao ECA (arts. 103 a 105).
Feita a breve digresso histrica, podemos agora caminhar em bases mais slidas e
com horizontes mais amplos para tratar em especfico das consequncias jurdico-formais do
ato infracional, mais especificamente em relao medida socioeducativa e sua posio no
direito brasileiro. Devemos entender como e a partir de que fundamentos explcitos ela se
legitima, para, na sequncia, problematiz-la.



60
O art. 110 claro: Nenhum adolescente ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal. O art.
111, por sua vez, enumera as garantias processuais do adolescente.
61
Art. 185. A internao, decretada ou mantida pela autoridade judiciria, no poder ser cumprida em
estabelecimento prisional.
1 Inexistindo na comarca entidade com as caractersticas definidas no art. 123, o adolescente dever ser
imediatamente transferido para a localidade mais prxima.
2 Sendo impossvel a pronta transferncia, o adolescente aguardar sua remoo em repartio policial, desde
que em seo isolada dos adultos e com instalaes apropriadas, no podendo ultrapassar o prazo mximo de
cinco dias, sob pena de responsabilidade.
62
Exposio de Motivos, item 23. Manteve o Projeto a inimputabilidade penal ao menor de 18 (dezoito) anos.
Trata-se de opo apoiada em critrios de Poltica Criminal (grifo nosso). Os que preconizam a reduo do
limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior nmero de menores, no
consideram a circunstncia de que o menor, ser ainda incompleto, naturalmente anti-social na medida em que
no socializado ou instrudo. O reajustamento do processo de formao do carter deve ser cometido
educao, no pena criminal. De resto, com a legislao de menores recentemente editada, dispe o Estado dos
instrumentos necessrios ao afastamento do jovem delinqente, menor de 18 (dezoito) anos, do convvio social,
sem sua necessria submisso ao tratamento do delinqente adulto, expondo-o contaminao carcerria.
35

3 A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA HOJE E SEU LUGAR NO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO

3.1 Pena, medida de segurana e medida socioeducativa Distines jurdico-formais

Antes de se estudar o ato infracional e a medida socioeducativa, mostra-se necessrio
traarmos um curto panorama das principais sanes do ordenamento jurdico-penal e
infracional brasileiro.
Heleno Fragoso, na busca de um conceito de pena, a define como a perda de bens
jurdicos imposta pelo rgo de justia a quem comete crime
63
. Seu destinatrio o sujeito
capaz imputvel
64
, que pode se submeter a diversas modalidades de sanes
65
: privativas de
liberdade (recluso ou deteno nos regimes fechado, semiaberto ou aberto artigos 33 e
seguintes, CP), restritivas de direito (prestao de servio comunidade ou entidades
pblicas, interdio temporria de direitos, limitao de fim de semana artigos 43 e
seguintes, CP) e pecunirias (multa art. 49, CP; prestao pecuniria art. 43, I, CP; e perda
de bens e valores art. 43, II, CP). No sendo o sujeito imputvel, no se lhe submete a uma
pena: poder se submeter a uma medida de segurana - no caso de inimputabilidade psquica -
ou a uma medida socioeducativa, quando se tratar de inimputabilidade etria
66
.
Por sua vez, define-se como medida de segurana a sano destinada aos inimputveis
por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado que tenham praticado
uma infrao penal
67
. Hoje, em razo da lei de reforma psiquitrica (lei 10.216/01), no se
pode mais estudar as medidas de segurana luz dos paradigmas tradicionais que vem desde
o Cdigo Penal de 1940 (elaborado ainda num marco positivista): como exemplos
significativos, o velho critrio da periculosidade e o prprio conceito de inimputabilidade
psquica encontram-se hoje profundamente criticados. Trata-se de extenso e profundo debate

63
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. A Nova Parte Geral. 9 Ed, revista. Rio de Janeiro:
Forense, 1985, p. 292.
64
Imputabilidade entendida aqui como capacidade para a culpabilidade.
65
CARVALHO, Salo de; WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. As alternativas s penas e s medidas
socioeducativas: estudo comparado entre distintos modelos de controle social punitivo. In: Revista Discursos
Sediciosos, Rio de Janeiro, Ano 17, nmeros 19/20, p. 468, 1 e 2 semestres de 2012.
66
Artigos 26 e 27, Cdigo Penal.
67
Aquela a regra geral; mas o cdigo tambm prev a possibilidade de um semi-imputvel (art. 26, p.u., CP) se
sujeitar a medida de segurana: art. 98, CP.
36

que, contudo, no enfrentaremos aqui em razo dos limites do trabalho
68
. Tambm a
aplicabilidade de princpios constitucionais de garantia nas medidas de segurana questo j
praticamente pacificada em sede jurisprudencial
69
e doutrinria
70
, restando a internao por
tempo indeterminado uma remota, porm real e terrvel possibilidade jurdica permitida pelo
Cdigo.
Por ltimo, a medida socioeducativa constitui a sano aplicvel ao adolescente que
tenha cometido ato infracional. A leitura dos artigos 103 a 105 do ECA j delimita seu campo
de aplicao: ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal; os
menores de 18 anos so inimputveis, se submetendo disciplina do ECA; e para a criana
que comete um ato infracional, o Estatuto reserva medidas de proteo elencadas no art. 101,
submetendo, deste modo, os adolescentes (pessoas entre 12 e 18 anos) a medidas
socioeducativas. Apesar do nomen iuris ato infracional, a diferena meramente
terminolgica a um crime ou contraveno praticados por adolescente, devemos aplicar
instrumentalmente a teoria do delito e os princpios constitucionais e infraconstitucionais
consagrados no ordenamento. O que constitui o diferencial desta modalidade de sano , de
fato, o seu destinatrio o adolescente considerado pela Constituio e pelo ECA ser
considerado sujeito de direitos em condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Esta
simples afirmao fundamental e sobre ela que se constri toda a disciplina do ECA em
matria infracional e socioeducativa.




68
Por todos: CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurana no direito penal brasileiro. So Paulo: Ed.
Saraiva, 2013, pp. 523 e ss; CARVALHO, Salo de; WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. A punio do
sofrimento psquico no Brasil: reflexes sobre os impactos da reforma psiquitrica no sistema de
responsabilizao penal. Disponvel em
<https://www.academia.edu/3368641/A_Punicao_do_Sofrimento_Psiquico_no_Brasil_Reflexoes_sobre_os_Imp
actos_da_Reforma_Psiquiatrica_no_Sistema_de_Responsabilizacao_Penal_Punishing_the_Mentally_Ill_in_Bra
zil_ >. Acesso em 10 fev. 2014.
69
O STF entende, por interpretao sistemtica e teleolgica do CP e da LEP que as medidas de segurana se
limitam a, no mximo, trinta anos (HC 84.219, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 15.02.2005 entendimento que se
repete em vrios outros julgados, como, p.ex. HC 97.621, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 02.06.2009). O STJ segue
orientao diversa, entendendo, com base na isonomia e na proporcionalidade, que a medida de segurana se
limita ao mximo da pena cominada abstratamente ao delito praticado (HC 122.522, Rel. Min. Og Fernandes, j.
18.08.2010).
70
Por todos, conferir a dissertao de mestrado do Defensor Pblico Rodrigo Gomes Murtinho: Medidas de
segurana e aplicao dos princpios penais de garantia. Apresentada ao Mestrado em Cincias da
Universidade Cndido Mendes, Rio de Janeiro, 2005; Orientador: Prof. Heitor Costa Jnior.
37

3.2 A medida socioeducativa e sua disciplina no ECA

Uma vez verificada e apurada, respeitando-se o devido processo legal, a prtica de ato
infracional por adolescente, a autoridade judiciria poder aplicar as medidas socioeducativas
previstas no art. 112: advertncia; obrigao de reparar o dano; prestao de servios
comunidade; liberdade assistida; insero em regime de semiliberdade; internao em
estabelecimento educacional
71
e, por fim, qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI
(medidas de proteo que envolvem encaminhamento a pais ou responsvel inclusive a
colocao em famlia substituta - , acompanhamento, matrcula em estabelecimento de ensino,
incluso em programas de auxlio famlia e ao adolescente, tratamento hospitalar, entre
outras). Traaremos abaixo algumas consideraes acerca de cada medida em espcie.
72

A advertncia consiste em admoestao aplicada pelo juiz no processo de
conhecimento, na forma do art. 115, ECA, traduzindo-se num ato de autoridade, solene e
revestido das formalidades legais, que exigem para a sua aplicao a ocorrncia da
materialidade e indcios suficientes da autoria, como dispe o pargrafo nico do art. 114
do diploma; recomendada, via de regra, para adolescentes que no tenham histrico criminal
e para os atos infracionais considerados leves, quanto sua natureza ou consequncias
73
. Seu
carter intimidatrio se perfaz na leitura do ato infracional na presena dos responsveis
legais pelo adolescente autor do ato infracional, e o carter pedaggico pressupe um
procedimento ritualstico, com vistas a obter do adolescente um comprometimento de que tal
fato no se repetir. Realiza-se uma audincia admonitria, e a medida deve ser reduzida a
termo e assinada pelas partes
74
.
A obrigao de reparar o dano a restituio ou ressarcimento vtima pelo dano
causado em razo de ato infracional com reflexos patrimoniais, prevista no art. 116 da lei
8069/90. Devem-se utilizar quanto a esta medida socioeducativa os parmetros gerais de
responsabilidade civil previstos nos artigos 3, 4, 180, 186 e 932, todos do Cdigo Civil. O
mesmo dispositivo do ECA possibilita trs hipteses de reparao, a serem aplicadas

71
Estas medidas aqui se encontram em ordem crescente de severidade, ou interferncia na liberdade individual
dos adolescentes.
72
Como o escopo do trabalho a discusso terica dos fundamentos da medida socioeducativa, preferimos no
aprofundar os parmetros dogmticos para aplicao de cada medida em espcie. Pareceu mais adequado
procedermos descrio jurdico-positiva de cada sano para demonstrar as possveis sujeies do adolescente
em conflito com a lei.
73
LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. Cit. pp. 119 a 121
74
SPOSATO, Karyna Baptista. Op. Cit. p. 120
38

dependendo do caso concreto: a devoluo da coisa, o ressarcimento do dano e a
compensao do prejuzo por qualquer meio
75
. Aqui destacamos a violao ao princpio da
taxatividade por esta expresso ou, por outra forma constante do artigo 116. Caso seja
impossvel ao adolescente cumprir esta medida, o pargrafo nico do artigo permite sua
substituio por outra adequada.
A prestao de servios comunidade vem no art. 117 do ECA, e medida pela qual
o adolescente presta tarefas gratuitas de interesse geral junto a entidades assistenciais diversas
ou programas comunitrios, governamentais, por perodo no excedente a seis meses sob
jornada semanal determinada. H que se respeitar a vontade do adolescente e, neste sentido,
no pode ser proposta contra a vontade do adolescente, sob pena de se configurar trabalho
forado e obrigatrio
76
, o que vedado, pelo artigo 112, 2. Sposato ressalta que, se bem
executada, a medida proporciona ao jovem a experincia da vida comunitria, de valores
sociais e compromisso social, de modo que possa descobrir outras possibilidades de
convivncia, pertinncia social e reconhecimento que no a prtica de infraes.
77

fundamental sublinhar que a medida jamais poder consistir em atividades repetitivas,
humilhantes, discriminatrias. possvel ainda a prestao de servios como forma de
compensao da vtima, desde que haja concordncia do adolescente
78
.
A medida de liberdade assistida vem prevista no art. 118 do Estatuto, sendo uma das
alternativas que tem a autoridade privao de liberdade e institucionalizao do
adolescente, ressalvadas as obrigaes de se comportar de acordo com a ordem judicial. Tem
prazo mnimo de seis meses, durante os quais o adolescente dever demonstrar sua matrcula
e permanncia na escola, apresentando informaes sobre frequncia e desempenho escolar, e
tambm demonstrar esforos por sua profissionalizao
79
. Ela surge como substituio da
velha liberdade vigiada prevista nas legislaes menoristas
80
. Esta sano se concretiza pelo
acompanhamento do adolescente em suas atividades sociais (escola, famlia, trabalho).
designado orientador tecnicamente capacitado para acompanhar as atividades e o
comportamento do adolescente, apresentando relatrios autoridade judiciria, obedecendo
ao disposto no art. 119, ECA
81
. Preferencialmente, os programas de liberdade assistida devem

75
LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. Cit. pp. 121 a 124
76
Ibid. p. 124 a 126
77
SPOSATO, Karyna Baptista. Op. Cit. p. 121.
78
Idem, p. 122
79
Idem, p. 123
80
Loc. Cit.
81
LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. Cit. pp. 126 a 128
39

ser estruturados em nvel municipal, nas comunidades de origem do adolescente. Devem,
ainda, ser gerenciados e desenvolvidos pelo rgo executor em nvel municipal, em parceria
com o Judicirio, que supervisiona e acompanha suas aes. Apesar de certo setor da doutrina
a conceber como a medida de ouro do sistema socioeducativo
82
, a liberdade assistida, at a lei
do SINASE (Lei 12.594/12) no possua uma definio ou um programa de execuo
detalhada
83
.
A semiliberdade, medida intermediria entre a internao e o meio aberto, caracteriza-
se pela privao parcial da liberdade do adolescente considerado autor de ato infracional.
Vem prevista no art. 120 do ECA e sua execuo, que implica o afastamento do adolescente
do convvio familiar e da comunidade de origem, geralmente se constitui de dois momentos
distintos: durante o dia, execuo de atividades externas na relao de trabalho e escola
84
,
mantendo ampla relao com os servios e programas sociais e de formao; durante a noite,
acompanhamento com o orientador e/ou tcnicos sociais durante o perodo noturno, quando o
adolescente dever recolher-se entidade de atendimento, oportunidade em que os tcnicos
reportaro autoridade judiciria os progressos e dificuldades durante a execuo da medida
85
. Ela no comporta prazo determinado, devendo-se lhe aplicar as disposies relativas
internao, no que couber.
Por fim, temos a internao em estabelecimento educacional, que a mais grave e
complexa das medidas socioeducativas previstas pelo Estatuto. Prevista nos artigos 121 e
seguintes, impe grave limitao liberdade do adolescente, sendo aplicada em
estabelecimento destinado a adolescentes, porm assemelhado aos estabelecimentos
prisionais, dadas suas caractersticas de instituio total
86
. Apesar de inegvel carter aflitivo
e retributivo, a internao se reveste de finalidade preventivo-especial, alcanada pelo
processo socioeducativo
87
, que se realiza continuamente no decorrer do cumprimento da
medida, considerando que cada adolescente um sujeito nico, avalivel periodicamente
pelos tcnicos responsveis e, sobretudo, pela autoridade judiciria, que dever decidir sobre a
necessidade ou no da manuteno da medida de internao. regida por trs princpios

82
Certo segmento da doutrina assim denomina a medida de liberdade assistida, como o caso do juiz Joo
Batista Costa Saraiva SARAIVA, Joo Batista Costa, Op. Cit. p. 165.
83
SPOSATO, Karyna Baptista. Op. Cit. p. 125.
84
As atividades pedaggicas devem ser promovidas no interior dos semi-internatos (idem, p. 127).
85
LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. Cit. pp. 128 a 130
86
SPOSATO, Karyna Baptista. Op. cit. p. 129.
87
Vale destacar que a internao possibilita a realizao de atividades externas, a critrio da equipe tcnica da
entidade, salvo expressa determinao judicial em contrrio art. 121, 1. Karyna Sposato observa que,
infelizmente, a regra a proibio generalizada, fundada nos argumentos de segurana e ordem pblica (op. cit.
p. 130).
40

bsicos: brevidade, excepcionalidade e o do respeito condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento.
Pelo princpio da brevidade, se entende que a internao dever ter tempo
determinado: mximo de trs anos (ECA, art. 121, 2 e 3 - no se fixou prazo mnimo,
mas determinada reavaliao da medida no mximo a cada seis meses). A exceo est no
artigo 122, 1, III, que fixa o perodo mximo de trs meses de internao em caso de
descumprimento reiterado e injustificvel de medida anteriormente imposta: a chamada
internao sano, ficando o mnimo, neste caso, a critrio do juiz. Aos 21 anos, o
adolescente deve ser imediatamente liberado (art. 121, 5).
O princpio da excepcionalidade consagra a aplicao da medida de internao apenas
se for invivel ou malograr a aplicao das demais medidas. em razo deste princpio que a
internao fica restrita s hipteses exaustivas do artigo 122, ECA ato infracional cometido
mediante grave ameaa ou violncia pessoa; por reiterao no cometimento de outras
infraes graves e por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente
imposta.
Pelo princpio do respeito ao adolescente em condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento, reafirma-se o dever do Estado em zelar pela integridade fsica e mental dos
internos e o dever de observncia dos direitos do adolescente privado de liberdade, previstos
no art. 124, ECA, sem prejuzo da absoluta obrigao estatal de determinar locais especficos
para o cumprimento deste tipo de medida, obedecendo a critrios de idade, compleio fsica
e gravidade da infrao (ECA, art. 125)
88
.
Na leitura do pedagogo Antonio Carlos Gomes da Costa, o princpio da brevidade
funcionaria como limite cronolgico, o princpio da excepcionalidade como limite lgico no
processo decisrio de aplicao da medida, e o de respeito condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento como limite ontolgico a ser considerado na deciso e implementao da
internao
89
.
O ECA estipula no art. 112, 1 que a medida aplicada ao adolescente levar em
conta sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao. Ao mesmo
tempo em que aumenta a discricionariedade judicial ( exceo da medida de internao, que

88
LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. Cit. pp. 130 a 136
89
Cury, Munir et al. (Coord.). Estatuto da criana e do adolescente comentado: comentrios jurdicos e
sociais. 3 Ed. So Paulo: Malheiros, 2000 apud SPOSATO, op. cit. p. 135.
41

por ser excepcional, de aplicabilidade restrita e previamente determinada), o dispositivo
busca concretizar algum tipo de individualizao na escolha da medida cabvel.

3.3 Os fundamentos explcitos (manifestos) da medida socioeducativa

Nem o Estatuto da Criana e do Adolescente, nem a lei do SINASE (Lei 12.594/12)
positivaram os fundamentos manifestos da imposio ou execuo da medida socioeducativa,
ao contrrio do Cdigo Penal, que deixa claro, no art. 59, caput, que a pena estabelecida
conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime; e da LEP, que,
logo no art. 1, estabelece que a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de
sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do
condenado e do internado.
Quanto medida socioeducativa, pode-se perceber que, a partir de seus moldes legais,
aparenta fundamento (no sentido de finalidade, justificativa) pedaggico, educativo e
inibitrio de reincidncia em razo dos mtodos executivos previstos. Para Sposato, a medida
socioeducativa teria natureza penal e, de uma perspectiva estrutural qualitativa, no diferiria
das penas, cumprindo o mesmo papel de controle social, ostentando mesmas finalidades e
contedo, com destaque para a funo preventivo-especial positiva.
90
Assim, a medida
socioeducativa estaria em consonncia inclusive com a normativa internacional acerca do
assunto, com destaque para as Regras de Beijing.
Devemos nos deter neste ponto e deixar claras distines essenciais para o
prosseguimento do trabalho: dizer qual a justificativa legal da medida socioeducativa, qual
sua natureza e quais so ou devem ser suas reais justificativas
91
so anlises diversas e que,
portanto, merecem esclarecimento, em razo da complexidade do quadro emprico subjacente
tornar a questo muito mais complexa, como veremos nos captulos seguintes.




90
SPOSATO, Karyna Baptista. Op. Cit. pp. 114, 115.
91
E neste ponto devemos observar que a doutrina em matria infracional no parece distinguir claramente essas
ordens de anlise.
42

3.4 Direito penal juvenil ou direito infracional?

Muito embora parea primeira vista um debate estril porque, de certa forma,
pouco importa do qu chamamos este direito sancionatrio se o que interessa o respeito
Constituio e s garantias fundamentais , a escolha entre uma e outra terminologia importa
em como entendemos este complexo sistema normativo e qual grau de importncia que se lhe
dar.
Joo Batista Costa Saraiva, partidrio do nome direito penal juvenil afirma ser este
nsito ao sistema do Estatuto da Criana e do Adolescente e seu aclaramento decorreria de
operaes hermenuticas
92
. Acusa o jurista que setores partidrios da autonomia do direito da
criana, em nome do asseguramento de espaos de poder e invocando discursos por vezes
autoritrios (baseados no princpio do superior interesse da criana, sem contedo jurdico
definido), so contra o direito penal juvenil, o que justificaria atropelos a garantias
processuais e constitucionais. Essa resistncia se fundaria, de certa maneira, em uma cultura
menorista ainda presente e atuante dos cdigos anteriores. Abandonar o direito penal juvenil
equivaleria a abandonar os conceitos introduzidos pelas normas do ECA; desconsiderar a
normativa internacional na matria e significaria duas opes: ou o apego a dogmas do
menorismo ou um discurso de abolicionismo penal
93
.
Karyna Baptista Sposato adepta da expresso direito penal juvenil, e, em sua obra,
nos mostra que tambm o jurista Claus Roxin tambm prefere a nomenclatura.
94
Nas palavras
da professora,
Diz-se novo direito penal juvenil porque este se v vinculado aos mesmos
objetivos e mesma misso do direito penal moderno, como proteo do
cidado diante do arbtrio pblico. Por isso vincula-se Constituio
Federal, aos direitos fundamentais e lei e assume alguns dos postulados de
Ferrajoli no que tange minimizao de brutalidades seja de intervenes
sociais seja das intervenes jurdico-penais. O fundamento central a

92
SARAIVA, Joo Batista Costa. Op.Cit, 4 Ed. Revista e Atualizada, p. 88.
93
Ibid. p. 89 a 92
94
No pelo mbito de incidncia das normas tratadas, seno que pela especial classe do autor, o direito penal
juvenil converte-se num campo autnomo do direito. Trata dos delitos dos jovens (...) e suas consequncias (s
parcialmente penais) (...) contem preceitos especiais de direito material, processual, de dosimetria da pena e de
execuo penitenciria para menores (...), e, portanto, aos efeitos de sistemtica jurdica, deve enquadrar-se
parcialmente em todas as disciplinas antes indicadas(...). O direito penal moderno no imaginvel sem uma
constante e estreita colaborao de todas as disciplinas parciais da cincia do direito penal. Derecho penal:
parte general. Madrid: Civitas, 1997, p. 46-47. (apud SPOSATO, p. 64)
43

concepo de crianas e adolescentes como pessoas humanas e, assim,
tambm sujeitos de direitos
95
.
Tambm constitui argumento em favor de um direito penal juvenil a dura
contradio entre o texto legal do Estatuto, que consagraria um vis humanista para este ramo
do direito, e a realidade ftica, essencialmente punitiva (to ou mais que a justia penal para
adultos). llen Rodrigues, que prefere falar em uma justia juvenil, incisiva:
o ECA atribui medida socioeducativa de internao natureza diversa de
pena, no entanto todos os meninos e meninas que a ela esto sujeitos ficam
entre grades, cadeados e isolamentos. As leis chamam a sociedade para a
proteo integral, no entanto, o que se nota um clamor social pela reduo
da idade penal e criminalizao de crianas e adolescentes. Acreditamos que
isso ocorra porque, ao contrrio do discurso isonmico do ECA, h um
grupo definido de crianas e adolescentes no Brasil que no parece ser visto
como composto de sujeitos de direitos que merecem e precisam de
proteo, mas sim como ameaas que precisam ser neutralizadas
96
.
Juarez Cirino dos Santos tambm aponta que, entre as boas intenes do legislador e a
dedicao dos protagonistas do sistema de justia socioeducativa, por um lado, e a situao de
brutal desproteo da juventude e da infncia no Brasil, por outro lado, parece existir algo
mais, uma lgica diablica de contradies reais de processos estruturais e institucionais
aparentemente independentes da vontade individual
97
.
Em suma, direito penal juvenil significa, para esta corrente, incorporar os preceitos
garantistas do direito penal e lhe restringir o foco de atuao condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento que desfruta o adolescente, ampliando aquelas garantias em face da
condio diferenciada ostentada pelo sujeito da norma, tendo sempre em conta a realidade
social em que se insere a justia juvenil, afastando-se de eufemismos e quaisquer pretenses
protetivas tutelares que, como se viu no captulo anterior, mais contriburam por fazer da
justia juvenil uma justia extremamente autoritria e punitiva.
J dentre os adeptos da nomenclatura direito infracional est o prof Alexandre
Morais da Rosa, que seu mais notrio representante. O jurista argumenta que com a edio
da Conveno Internacional da Criana e do Estatuto da Criana e do Adolescente, o direito

95
SPOSATO, Karyna Baptista. Op. Cit. p. 67.
96
RODRIGUES, Ellen Cristina Carmo. A quem o ECA protege? O descompasso entre o discurso e a prtica da
Justia Juvenil no Brasil. P. 19. Disponvel em <http://www.ufjf.br/ppgcso/teses-e-dissertacoes/dissertacoes/>.
Acesso em 23/03/2014.
97
SANTOS, Juarez Cirino dos. O adolescente infrator e os direitos humanos. P. 1. Disponvel em
<http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2013/01/adolescente_infrator.pdf>. Acesso em 23/03/2014.
44

infracional ganhou sua autonomia, no podendo mais ser considerado um apndice do direito
penal
98
. Aduz o autor que
as garantias precisam ser trabalhadas a partir da autonomia do direito
infracional e no de um ilusrio direito penal juvenil. Respeitar a diferena
pressupe que o discurso seja srio e enfrente algumas questes que so, de
fato, omitidas, como, por exemplo, o fundamento da medida
socioeducativa
99
.
Em sua obra, para alm das crticas s posies dos professores da linha do direito
penal juvenil
100
e ao contraste entre discurso jurdico e prtica
101
, Morais da Rosa enxerga o
direito penal juvenil como modelo de discurso legitimante do poder punitivo (seguindo a veia
crtica penalstica de Nilo Batista), e, ainda,
seria impossvel a configurao do ato infracional como conduta tpica,
antijurdica e culpvel, no estilo senso comum terico do direito penal
(Damsio, Mirabete e Capez), transformando culpabilidade em
responsabilidade, porque no so, absolutamente, sinnimos.
As crticas do professor sulista so pertinentes e, no que concerne culpabilidade, se
mostra necessrio alguma reformulao ou aprofundamento terico (que no ser
empreendido aqui, por limitaes intrnsecas e extrnsecas ao trabalho), porque do contrrio
no se compreender, por exemplo, como um adolescente, inimputvel por idade, no possa
ser condenado atuando em obedincia hierrquica ou coao moral irresistvel
102
.
Diante da divergncia doutrinria, optamos seguir a terminologia direito infracional,
mas no tanto pelas razes elencadas por Morais da Rosa. Ao contrrio do que sustenta o
professor, direito penal pode sim se referir menos a um discurso legitimante e mais a um

98
ROSA, Alexandre Morais da; LOPES, Ana Christina Brito. Op. Cit. p. 27
99
Ibid. p. 33
100
Em suma, os referidos autores careceriam de base terica consistente em garantismo jurdico; seriam adeptos
de posies menoristas mesma crtica desferida pelos adeptos do direito penal juvenil - e quase sempre lhes
faltaria viso crtica, uma vez que ignorariam os avanos promovidos pelo desenvolvimento da criminologia
crtica.
101
O autor aduz que a mudana da doutrina da situao irregular para a da proteo integral ainda , na maioria
dos Juizados, de fachada, e que no mbito dos Tribunais a situao ainda mais grave. Seria necessrio, na viso
do autor, que se entendesse de onde proveio a Justia da Infncia e Juventude e para que serve o discurso cnico
do direito penal, aproximando-se da criminologia crtica. Ibid. p. 29 e 33.
102
Por todos, Karyna Sposato: A inimputabilidade, quando fundada no critrio etrio ou biolgico, como o
caso dos adolescentes menores de 18 anos, promove a movimentao do sistema socioeducativo e a imposio
das medidas socioeducativas previstas na lei. Por isso, diz-se que se trata de uma responsabilidade especial dos
adolescentes, em que se verifica, a despeito da inimputabilidade, a reprovabilidade e a culpabilidade do
adolescente a quem a medida imposta. Isso porque a imposio da medida socioeducativa guarda profunda
semelhana com a aplicao da pena criminal, especialmente pela exigncia de legalidade, indcios suficientes
de autoria e materialidade e proporcionalidade. (op. cit. p. 79). (...) a inimputabilidade e o princpio da condio
peculiar de pessoa em desenvolvimento no tem o condo de fazer desaparecer o poder punitivo do Estado, ou
ainda, de autorizar uma indiferena penal diante do cometimento de um ato tpico e antijurdico de um
adolescente, e sim de estabelecer procedimentos e regras que no so os aplicados aos adultos (Op. Cit. p. 106)
(...) os elementos que integram a culpabilidade, tais como a reprovabilidade da conduta e a conscincia da
ilicitude, so imprescindveis para a existncia do ato infracional (Op. Cit. P. 114).
45

direito de garantias alis, a partir do estado democrtico de direito, este deve ser seu
significado, como se depreende da lio de Nilo Batista, ao se referir a direito penal:
(...)o ramo do saber jurdico que, mediante a interpretao das leis penais,
prope aos juzes um sistema orientador de decises que contm e reduz o
poder punitivo, para impulsionar o estado constitucional de direito
103
.
Quanto s crticas contradio entre a normativa do ECA e a dura realidade ftica,
entendemos serem absolutamente pertinentes tanto que feitas por partidrios do direito
penal juvenil e do direito infracional , mas pouco decisivas para uma ou outra
nomenclatura. Quer chamemos de direito penal juvenil, ou direito infracional, a realidade
social reclama do jurista a efetividade das garantias constitucionais, que, para valerem,
dependem da compreenso de que o direito penal juvenil ou infracional tangencia as
garantias constitucionais penais, mas que no se confunde simplesmente com direito penal,
da o adjetivo juvenil ou o prprio nome autnomo infracional.
Em face da controvrsia, optamos por direito infracional
104
e a razo encontra-se,
isto sim, num princpio de fundamental importncia para aplicao das medidas
socioeducativas, advindo diretamente da doutrina da proteo integral e que hoje se encontra
positivado na lei do SINASE, no art. 35, I (...) no podendo o adolescente receber
tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto. Quando se fala em direito penal
juvenil, este princpio de tratamento menos gravoso ao adolescente fica de certa forma
obscurecido porque, numa leitura leviana - e o direito enquanto ramo do saber cheio delas -,
se pode entender que se trata de um direito que importa em situaes jurdicas anlogas a de
adultos criminalmente responsabilizados, o que faz da doutrina da proteo integral uma
retrica esvaziada de sentido.
Ademais - e neste ponto concordamos com Morais da Rosa -, chamar este direito de
penal juvenil lhe traz pouco relevo, o que termina por passar a impresso de que seria um
mero apndice do direito penal. Tamanha desimportncia notria e particularmente
preocupante em faculdades de direito, onde eletivas de direito da criana e do adolescente so
raras (isto quando so oferecidas), bibliotecas so normalmente carentes em obras relativas
matria e ainda se usa muitas vezes no cotidiano acadmico o velho e sombrio vocbulo
menor para se referir a crianas ou adolescentes em conflito com a lei.

103
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral. Op. Cit. p. 40
104
Embora, no que toca ao sistema de justia, como a expresso justia juvenil parece ressaltar o aspecto real,
punitivo do sistema, mais condizente com uma viso redutora usarmos esta expresso; o direito deve ser
infracional, mas a justia juvenil.
46

Findo o painel jurdico-formal da medida socioeducativa, deve-se reexamin-la
criticamente, agora luz de investigaes crticas a partir da histria, sociologia e da
criminologia crtica, que, para os propsitos do trabalho, ser a ferramenta principal para
lanar o direito (e a doutrina) infracional, do porto seguro das leis e dos cdigos abstratos,
para as turbulentas guas da realidade social concreta.





















47

4. A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA EM XEQUE: A CRTICA CRIMINOLGICA

4.1 Criminologia crtica: conceito e perspectivas

Uma vez traados os panoramas histrico-factual e jurdico-positivo do direito
infracional e da medida socioeducativa o visvel, seguindo Mialle -, o trabalho levantar, a
partir deste captulo, uma srie de questionamentos no sentido de fazer aparecer o invisvel.
Para tanto, o aporte terico utilizado ter suas bases assentadas na criminologia crtica.
Antes, contudo, faz-se necessria uma definio do que seja criminologia; e, neste
ponto, adotamos o conceito de Lola Aniyar de Castro:
a atividade intelectual que estuda os processos de criao das normas
penais e das normas sociais que esto relacionadas com o comportamento
desviante; os processos de infrao e de desvio destas normas; e a reao
social, formalizada ou no, que aquelas infraes ou desvios tenham
provocado: o seu processo de criao, a sua forma e contedo
105
.
Ou seja, para alm de englobar a sociologia do direito penal e do comportamento
desviante; a etiologia do comportamento delitivo e do comportamento desviante e a reao
social
106
, a criminologia cumpre tambm um papel de deslegitimao e desnaturalizao da
ordem estabelecida porque, ao contrrio da velha criminologia positivista, questiona a
construo poltica do direito penal (e tambm do direito infracional), a apario social de
comportamentos desviantes e a reao social
107
.
Cuida-se de um conceito elaborado j num prisma crtico, no seio de uma criminologia
que passou do paradigma etiolgico (positivista) para o paradigma da reao social ou seja,
a passagem de um paradigma baseado na investigao das causas da criminalidade
108
, a um
paradigma baseado na investigao das condies da criminalizao, que se ocupa hoje em
dia, fundamentalmente, da anlise dos sistemas penais vigentes (natureza, estrutura e

105
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reao social, trad. E. Kosowski, Rio, 1983, p.52 apud
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11 Ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2007,
p. 27.
106
CASTRO, Lola Aniyar de. Op. Cit. P. 52 Apud BATISTA, Nilo. Op. Cit. P. 29.
107
BATISTA, Nilo. Op. Cit. P. 29 e 30
108
Da porque se conceituava a Criminologia como um exame causal-explicativo do crime e dos criminosos
(BATISTA, Vera Malaguti. Introduo crtica criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2011,
p. 15).
48

funes)
109
. Lamentavelmente, na prtica jurdica brasileira, a mudana de paradigmas ainda
no operou, prevalecendo os positivismos criminolgicos, e o quadro ainda pior na justia
juvenil o que no surpreende se considerarmos sua ligao umbilical com a criminologia
positivista de Lombroso; mas, no devemos nos antecipar; isso ser enfrentado mais adiante.
Embora adotemos o conceito de criminologia acima exposto e suas implicaes
tericas, o que se chama criminologia crtica no deve ser compreendido necessariamente
como uma escola, mas sim, como um movimento prtico-terico
110
, uma vez que rene em si
uma srie de tendncias diversas que, a partir dos anos 70, tornaram acessvel ao estudioso do
direito penal (e infracional) conhecimentos at ento obscurecidos, inclusive sobre seu
prprio ofcio
111
. Dentre essas tendncias, podemos encontrar diversas perspectivas poltico-
criminais alternativas, que variam conforme o nvel de agudizao da crtica: garantismo
penal; direito penal mnimo; uso alternativo do direito penal; realismo de esquerda e
abolicionismo penal
112
.
Seja como for, a criminologia crtica, nas precisas observaes de Morais da Rosa,
percebeu que o sujeito dito criminoso encontra-se necessariamente inserido em um contexto
social, propenso, portanto, estigmatizao e etiquetamento; observou o discurso da
legitimao/excluso dos sujeitos, percebendo a maneira pela qual o sistema repressivo
construdo/forjado
113
; e, na lio precisa de Vera Malaguti, nos mostrou que devemos ter a
compreenso da demanda por ordem, ou seja, as necessidades de ordem de uma determinada
classe social e as relaes de poder em que esto inseridas
114
.
Por fim, Morais da Rosa nos indica ainda que, no mbito do direito infracional, a
criminologia crtica trouxe grande contribuio, por exemplo, a partir de agendas positivas,
como: favorecimento de solues extrajudiciais aos conflitos neste ponto, h o
encaminhamento de atos infracionais cometidos por crianas para os Conselhos Tutelares;
evitar a privao de liberdade, porque no acredita no discurso de ressocializao (o que se
verifica na excepcionalidade da aplicao da medida de internao e na brevidade que esta

109
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana e
permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. Disponvel em:
https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/15819 >, p. 31. Acesso em 7 abr. 2014.
110
CARVALHO, Salo de. Criminologia crtica: dimenses, significados e perspectivas atuais. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Ano 21, V. 104, p. 288. Out-set./2013
111
BATISTA, Nilo. Op. Cit. P. 32.
112
CARVALHO, Salo de. Op. Cit. P. 294. Destacamos que na mesma linha, se pode falar em garantismo
infracional, direito infracional mnimo, e etc.
113
ROSA, Alexandre Morais da; LOPES, Ana Christina Brito. Op. Cit. p.19
114
BATISTA, Vera Malaguti. Op. Cit. p. 23.
49

deve ter em seu cumprimento) e, ainda, a incluso de alternativas para a privao de liberdade
atravs das medidas socioeducativas de obrigao de reparar o dano e prestao de servios
comunidade
115
.
evidente, contudo, que as contribuies deste saber so bem mais vastas,
principalmente pela expanso dos horizontes de pesquisa que provocou e continua a provocar;
e o que veremos nos tpicos seguintes.

4.2 Fenmenos contemporneos sob anlise

O presente tpico busca analisar as grandes questes que inquietam a criminologia
contempornea e sua relao com o universo do direito infracional e do adolescente em
conflito com a lei. Com vistas a manter o texto claro e coerente, analisaremos duas
problemticas o neoliberalismo e o grande encarceramento, este complexo movimento
que nasce no final dos anos 70 e incio dos anos 80 e que tem forte repercusso sobre a
poltica criminal atual; e a mdia e a cultura (que chamamos de mdia punitiva e cultura do
medo), que tambm influenciam de maneira intensa as prticas jurdico-penais e infracionais
contemporneas. Dentro do perodo neoliberal emanam o que podemos chamar de
subproblemas - as polticas de lei e ordem, o direito penal do inimigo, os clamores pela
reduo da maioridade penal
116
, que sero investigados em tpico prprio.

4.2.1 O neoliberalismo e o grande encarceramento

4.2.1.1 neoliberalismo e poder punitivo: uma primeira aproximao


115
ROSA, Alexandre Morais da; LOPES, Ana Christina Brito. Op. Cit. p.19 e 20.
116
Vale mencionar tambm a poltica de guerra s drogas, declarada pelo governo Nixon em 1972 e que ainda
hoje permanece, em escala mundial. Dadas as enormes complexidades da temtica relativa s drogas e
sobretudo porque sua criminalizao anterior ao momento histrico analisado nesta parte do trabalho -, seria
necessrio talvez lhe dar todo um captulo, ou mesmo um segundo trabalho. suficiente apontar que a guerra s
drogas se insere no contexto geral do grande encarceramento e nas polticas de lei e ordem. Para uma viso
aprofundada da questo, ver, por todos, CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil
(estudo criminolgico e dogmtico). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 4 ed. Ampliada e atualizada e com
comentrios Lei 11.343/06.
50

No se pode compreender nem criticar a poltica criminal contempornea sem que se
analise o neoliberalismo e o que ficou conhecido como grande encarceramento.
A expresso neoliberalismo bastante recorrente em trabalhos jurdicos,
criminolgicos e observamos que quase sempre tomada como um conhecimento prvio,
extrajurdico, do leitor. Isso faz com que, dependendo do autor, a expresso assuma sentidos
por vezes radicalmente diversos. Assim, antes de falarmos sobre o neoliberalismo, vamos
explicitar nosso posicionamento acerca do que significa teoricamente - esta expresso. Para
tanto, adotamos a definio de Dag Einar Thorsen e Amund Lie, dois professores do
Departamento de Cincia Poltica da Universidade de Oslo, com a qual nos identificamos:
(traduo nossa) Neoliberalismo , no nosso modo de ver, uma srie variada
de crenas polticas que incluem, em sua grande maioria, a convico de que
o nico propsito legtimo do Estado salvaguardar a liberdade individual,
especialmente comercial, bem como reforar direitos de propriedade privada
(conforme, especialmente, Mises, Nozick e Hayek). Esta convico
normalmente implica, a seu turno, na crena de que o Estado deve ser
mnimo ou pelo menos drasticamente reduzido em fora e tamanho, e que
qualquer transgresso pelo Estado alm de seu nico propsito legtimo
inaceitvel. Estas crenas podem se aplicar tambm em nvel internacional,
onde um sistema de livre-mercado e livre-comrcio deve ser implementado
tambm; a nica razo aceitvel para regular o comrcio internacional
salvaguardar a mesma liberdade comercial e os mesmos tipos de direitos
reforados de propriedade que devem ser efetivados em nvel nacional
(Norberg, Friedman)
117
.
Porm, devemos aprofundar um pouco mais o tema. Reconhecemos que nossa
definio de neoliberalismo peca em dois pontos: primeiro, por ser muito abrangente nem
mesmo os pais do neoliberalismo (Hayek, Friedman e Nozick) possuem uma definio
unvoca de suas ideias, uma vez que divergem em muitos pontos; e segundo, porque uma
definio terica, e a prtica poltica, econmica e jurdica dos Estados rotulados como
neoliberais em muito contraria os ideais tericos do movimento. nesse sentido que, para
alm de uma definio terica, devemos buscar um neoliberalismo real ou concreto, que
veio a ser estabelecido como poltica para o mundo. Nesse sentido, podemos dizer que o
Consenso de Washington de 1989 bastante ilustrativo, pois buscou consolidar os pilares
econmicos neoliberais para o mundo em 10 regras, dentre as quais destacamos a reduo de
gastos pblicos, privatizao de estatais e desregulamentao e flexibilizao - por exemplo,
em legislao econmica e trabalhista
118
.

117
THORSEN, Dag Einar e Lie, Amund. What is neoliberalism? Disponvel em:
<http://folk.uio.no/daget/neoliberalism.pdf> Acesso em 10 abr. 2014, p. 14.
118
Mais informaes em <http://en.wikipedia.org/wiki/Washington_Consensus>. Curiosamente, o idealista do
Consenso, John Williamson, revelou anos mais tarde que diversas polticas implementadas pelo Consenso no
51

Assentadas nossas bases, podemos agora comear com a constatao de que, ao
mesmo tempo em que o neoliberalismo ganhava o mundo no final dos anos 70 e nos anos 80,
sobretudo a partir da forte influncia dos governos americano e britnico (Ronald Reagan e
Margaret Thatcher, respectivamente), o poder punitivo estatal nunca se desenvolveu tanto,
no apenas em termos estatsticos empricos (ex: taxas de encarceramento, aumento dos
oramentos mundiais de segurana) como em termos discursivos (ex: discurso de lei e
ordem, tolerncia zero). Portanto, apenas muita inocncia ou muita hipocrisia para no se
perceber que esta nova ordem de ideias possui algum tipo de relao com as polticas
criminais implementadas e seus resultados.
com Loc Wacquant que essa relao se desnuda. Estudando o sistema penal norte-
americano, o professor da Universidade da Califrnia constata que a demografia carcerria
americana muda radicalmente depois de 1973: partindo de 380 mil em 1975, o nmero de
pessoas encarceradas beira os 500 mil em 1980, chegando aos espetaculares 1.855.575
prisioneiros em 30 de junho de 1997
119
. Em 2010, pela ltima pesquisa realizada pelo ICPS
(International Centre for Prison Studies
120
), o pas da liberdade conta com 2.270.142 presos,
maior populao carcerria mundial.
Wacquant demonstra, em linhas gerais, que, ao desmonte do Estado social-caritativo
norte-americano do ps 2 Guerra Mundial, a partir do final dos anos 60, correspondeu, na
mesma medida, uma hipertrofia do Estado penal
121
, em que a reduo concomitante do brao
do bem-estar e do brao justiceiro do Estado no foi determinada por um aumento na pobreza
e na criminalidade, mas alimentada por uma poltica de ressentimento para com as categorias
consideradas sem valor e desobedientes, destacando-se entre elas os beneficirios da
assistncia pblica e os criminosos de rua, dois smbolos significativos do que se poderia
chamar de subclasse negra
122
. Em sntese, desenha-se, segundo o professor,
A figura de uma formao poltica de um tipo novo, espcie de Estado
centauro, cabea liberal sobre corpo autoritrio, que aplica a doutrina do
laissez faire, laissez passer ao tratar das causas das desigualdades sociais,
mas que se revela brutalmente paternalista e punitivo quando trata de
assumir as consequncias.

correspondiam a sua viso de neoliberalismo o economista se mostra, por exemplo, contrrio a ideia de Estado
Mnimo.
119
WACQUANT, Loc. Punir os pobres. A nova gesto da misria nos Estados Unidos. 2 Ed. Rio de Janeiro:
Editora Revan, 2003, p. 57.
120
Mais informaes em: <http://www.prisonstudies.org/>
121
Idem, p. 55; p. 148 e 149.
122
WACQUANT, Loc. Classe, raa e hiperencarceramento na Amrica revanchista. In: Revista Discursos
Sediciosos, Rio de Janeiro, Ano 17, nmeros 19/20, p. 231, 1 e 2 semestres de 2012.
52

Esta anlise bastante adequada realidade norte-americana, mas, talvez no seja
completamente verdadeira para o Brasil. que, ao contrrio da experincia neoliberal anglo-
saxnica, o Brasil nunca desmontou formalmente sua infraestrutura jurdica de Estado Social
na verdade, bastante o contrrio, j que em 1988, talvez na contramo do mundo,
promulgou-se uma das mais prdigas Constituies em nossa histria, que consagrou no s
direitos sociais, mas toda uma estrutura estatal para lhes dar efetividade. Analisando o
governo FHC, tido como representante do neoliberalismo brasileiro, o historiador Boris
Fausto identifica que seu liberalismo era brando e restrito s formas de participao estatal na
economia, no implicando a reorganizao (e reduo) dos servios sociais prestados pelo
Estado, como tipicamente ocorreu na Inglaterra de Thatcher. Aqui, tratava-se de reduzir o
peso da interveno direta do Estado na economia para fortalecer a sua capacidade de atuao
na rea social
123
.
Dessa forma, a pergunta que se deve fazer : que neoliberalismo esse que chegou ao
Brasil? Em nossa viso, o Brasil pratica menos um neoliberalismo econmico (no sentido de
reduo de gasto pblico, carga tributria, participao do Estado na economia, abertura de
mercados, por exemplo)
124
e mais um conservadorismo-securitarista (na feliz expresso de
Vera Malaguti
125
) que nos histrico, desde a Repblica Velha, pelo menos, mas que foi
reforado em funo de movimentos conexos ao neoliberalismo, como o
neoconservadorismo.
De qualquer modo, seja no mundo anglo-saxo, seja no Brasil, os resultados poltico-
criminais no so diferentes. Hoje, o Brasil conta com cerca de 715.000 mil presos segundo o
CNJ (j temos a 3 maior populao carcerria mundial
126
), e nossas taxas de encarceramento
vem crescendo em ritmo acelerado desde os anos 90.

123
FAUSTO, Boris. Histria do Brasil. 14 Ed. Atual. e. ampl., 1. Reimpr. So Paulo: Editora da
Universidade de So Paulo, 2013, p. 481.
124
De fato, o Brasil no seguiu risca a experincia neoliberal anglo-saxnica; mas no contraditrio
constatarmos que nossa prtica poltica, jurdica e econmica adaptou as ideias neoliberais para nossa realidade,
e o resultado no poderia ser mais monstruoso: uma espcie de capitalismo de Estado, em que este, longe de
ser mnimo, se pe a servio dos mesmos grupos econmicos hegemnicos de sempre, desconsiderando direitos
fundamentais se estes forem obstculos ao projeto; adicione-se a isso uma Administrao Pblica cuja
legitimao jurdica , ainda, uma suposta supremacia do interesse pblico, e est montado o palco para a
barbrie.
125
Informao Verbal, obtida em palestra do tema Desmilitarizao da polcia na Faculdade de Direito da
UERJ em outubro de 2013.
126
No ltimo levantamento, o CNJ, com razo, passou a considerar no clculo de presos o nmero de presos em
priso domiciliar. Isto fez com que sassemos da 4 para a 3 posio no ranking mundial. Para mais informaes,
consultar <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/28746-cnj-divulga-dados-sobre-nova-populacao-carceraria-
brasileira>.
53

A exploso do contingente carcerrio mundial nas ltimas dcadas , sem dvida, o
resultado poltico-criminal mais evidente dos tempos neoliberais, mas no podemos deixar de
lado que, no plano emprico, na lio de Vera Malaguti, o singular do neoliberalismo foi, na
verdade, conjugar o sistema penal com novas tecnologias de controle, de vigilncia, de
constituio dos bairros pobres do mundo em verdadeiros campos de concentrao
127
.
Por outro prisma, estes resultados assustadores (e no abordamos todos em razo dos
limites do trabalho) no foram produzidos sem a construo e a reafirmao de discursos de
legitimao do Poder Punitivo, que compem ao lado do acelerado ritmo das taxas de
encarceramento, do forte incremento de contingente carcerrio e da expanso das tecnologias
de controle e vigilncia o que podemos, agora, chamar de Grande Encarceramento. Este
talvez seja o ponto nevrlgico de qualquer anlise criminolgica sobre o neoliberalismo e o
que mais diretamente nos interessa.

4.2.1.2 O neoliberalismo e os discursos poltico-criminais

Talvez seja desconcertante constatar como um movimento a princpio econmico e
libertrio foi capaz de produzir tantos discursos criminais para apenas mencionar alguns,
lei e ordem, tolerncia zero, teoria das janelas quebradas, direito penal do inimigo,
reduo da maioridade penal. No entanto, se investigarmos um pouco mais fundo, veremos
que todo esse recrudescimento punitivo, longe de ser incompatvel com os fundamentos de
liberdade neoliberais, so seus consectrios lgicos.
que o neoliberalismo um pouco mais que apenas ideias econmicas. Tanto Hayek,
quanto Friedman e Nozick fundam suas ideias em concepes de direito natural (na
contramo de todo o avano das cincias sociais, diga-se de passagem), que, de modo geral,
tendem a basear os princpios de livre-mercado e proteo da propriedade privada em
postulados como contrato social, natureza humana, ordem da vida social, livre-
arbtrio
128
. Ora, se o Estado neoliberal se pretende mnimo, se abstendo de intervir na
economia e em direitos sociais, ele certamente ser mximo na represso de ameaas
liberdade econmica e individual, na defesa do vigor do contrato.

127
BATISTA, Vera Malaguti. Op. Cit. p. 99.
128
THORSEN, Dag Einar e Lie, Amund. What is neoliberalism? Disponvel em:
<http://folk.uio.no/daget/neoliberalism.pdf> Acesso em 10 abr. 2014, pp. 12 e 13.
54

Feita esta breve introduo, podemos agora enfrentar os discursos poltico-criminais
do neoliberalismo. Vera Malaguti nos ensina que o movimento de lei e ordem nasce contra a
lenincia dos anos 1970, restabelecendo uma pugna entre o bem e o mal nessa
criminologia da vida cotidiana. O grande mentor dessa escola foi James Wilson, membro do
Partido Republicano e da Rand Corporation. Sua obra, Pensando sobre o delito, de 1975, se
tornou livro de cabeceira do realismo criminolgico de direita, pautando at hoje os discursos
criminolgicos hegemnicos em nosso pas e responsvel pelo recrudescimento das penas
mais pesadas, inclusive a pena de morte. Tambm podemos citar Ernest Van der Haag, que,
em 1975, lana Castigando os Delinquentes, obra que refora o retributivismo em
detrimento da ressocializao, discurso associado ao Welfare System
129
.
O movimento de tolerncia zero assume traos mais complexos, em funo da teoria
das janelas quebradas, perfumaria pseudocientfica que lhe d suporte terico. Esta teoria
nasce nos Estados Unidos, baseada pelos estudos de James Wilson, George L. Kelling e
Wesley G. Skogan. Os dois primeiros fizeram o artigo Broken Windows: the police and
neighborhood safety, publicado na edio de maro de 1982 do peridico Atlantic Monthly e
o ltimo fez, em 1990, um estudo chamado Disorder and decline: crime and the spiral decay
in american neighborhoods, que amparou a teoria
130
.
A teoria das janelas quebradas baseada na premissa de que desordem e crime
estariam vinculados e que pequenos delitos (como vadiagem, jogar lixo nas ruas, beber em
pblico, catar papel e prostituio), se tolerados, podem levar a crimes maiores. Se um
criminoso pequeno resta impune, o criminoso maior se sentir seguro para atuar na regio da
desordem. Assim, uma janela quebrada sem conserto sinal de que ningum se importa com
o local, e, logo, outras janelas sero quebradas
131
. A Broken Windows , na aguda sntese de
Coutinho e Carvalho, fazer prevalecer a ordem sobre a desordem; porque os desordeiros
esto contra os ordeiros (...); controlando os ordeiros, prendendo-os, excluindo-os, o problema
estar resolvido. A ordem voltar a reinar e o crime desaparecer.
No apenas a Broken Windows restou no demonstrada, conforme apontado por
Coutinho e Edward
132
, como as prprias premissas sobre as quais se construiu a teoria no so
verdadeiras nos anos 90, no foi apenas Nova Iorque (tida como prova irrefutvel de

129
BATISTA, Vera Malaguti. Op. Cit. pp.102 e 103
130
COUTINHO, Jacinto e CARVALHO, Edward. Teoria das janelas quebradas: e se a pedra vem de dentro?
In: Revista de Estudos Criminais, Instituto Transdiciplinar de Estudos Criminais, Porto Alegre, RS, PUCRS.
Ano 3, 2003, n 11p. 23 e 24.
131
Idem, p. 24.
132
Idem, Op.Cit.
55

confirmao da teoria) que reduziu seus ndices de criminalidade, mas diversas outras cidades
norte-americanas, sendo que nem todas seguiram a mesma poltica de tolerncia zero
133
;
outros fatores contriburam para a queda nos ndices de crimes, como, por exemplo, a
reestruturao e reorganizao da Polcia de Nova Iorque; o assentamento da teoria em
categorias como ordem e desordem no suficiente, dada a grande variao de
significados que estes termos podem assumir; e, ademais, cuida-se de teoria francamente
incompatvel com nossa Constituio, que aponta para a existncia de infraes de menor
potencial ofensivo, exigindo, desta forma, um grau mnimo de proporcionalidade no
tratamento das infraes penais
134
. No entanto, como verifica Vera Malaguti,
A moda demorou a chegar na nossa colnia mas a est at hoje... (...) A
Prefeitura do Rio hoje faz parte da vanguarda desse atraso: choque de ordem,
remoes, prises de camels, flanelinhas. A poltica da Tolerncia Zero j
pgina virada em Nova York e recebeu profundas e oportunas crticas da
criminologia em geral, mas ainda rende boas consultorias abaixo do
Equador
135
.
Na sequncia, talvez uma das mais complexas e polmicas formulaes jurdicas dos
ltimos trinta anos, temos o direito penal do inimigo, conceito cunhado por Gnther Jakobs
pela primeira vez em 1985
136
e desenvolvido em trabalhos posteriores
137
. Antes de enfrentar a
questo, precisamos esclarecer certos pontos preliminares.
importante destacar que a primeira tese de Jakobs difere bastante das manifestaes
mais recentes de seu pensamento: na lio de Lus Greco, o conceito direito penal do
inimigo, em 1985, tinha carter eminentemente crtico, no sentido de se fixar limites
materiais a criminalizaes no estado prvio leso a bem jurdico, a partir da diviso entre
direito penal do cidado e direito penal inimigo, buscando uma interpretao ou reduo
teleolgica de diversas normas de direito positivo, no intuito de adequ-las s exigncias do
direito penal do cidado
138
. Ou seja, a ideia de que o direito penal, ao invs de ver no autor
um cidado, mas um inimigo, uma fonte de perigo para os bens a serem protegidos e,
portanto, desprovido de garantias fundamentais, s seria legitimvel como um direito penal de
emergncia, vigendo em carter excepcional, que deve ser tambm visivelmente segregado do

133
Idem, p. 25
134
Idem, p. 26, 27 e 28.
135
BATISTA, Vera Malaguti. Op. Cit. p. 103
136
Revista de Cincia Penal ZStW, n. 97, 1985, p. 753 e ss, Apud, GOMES, Luiz Flvio. Direito penal do
inimigo (ou inimigos do direito penal). Disponvel em: <http://www.marinela.ma/i/f/ArquivoID_47.pdf>
Acesso em 13 Abr. 2014.
137
Por todos, JAKOBS, Gunther (trad. Manuel Cancio Meli). Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas,
2003.
138
GRECO, Lus. Sobre o chamado direito penal do inimigo. In: Revista da Faculdade de Direito de Campos,
Ano VI, n 7 Dezembro de 2005, pp. 214 a 216.
56

direito penal do cidado para reduzir o perigo de contaminao. Greco pontua ainda que
Jakobs chegou mesmo a ter esperana de que o direito constitucional avanasse a ponto de
tornar o direito penal do inimigo impossvel
139
.
No foram estas manifestaes, contudo, que provocaram as grandes discusses
contemporneas sobre o tema, mas sim, os estudos mais recentes, que, conforme Greco,
parecem relativizar e muito o tom crtico. Jakobs repete a exigncia de que o direito penal do
cidado e o direito penal do inimigo sejam visivelmente separados, para se evitar o risco de
interpenetrao, mas, agora, o penalista alemo afirma que a distino se presta a fins
descritivos e no crticos, em que cita como exemplos do ltimo certos pressupostos de priso
preventiva, medidas de segurana, custdia de segurana e as prises de Guantnamo. Assim,
ao invs de interpretar dispositivos penais e processuais conforme o modelo de direito penal
do cidado, Jakobs - hoje - os apresenta apenas para fins ilustrativos; e, pior, afirma que no
apenas o direito penal do cidado e o direito penal do inimigo possuem seu mbito legtimo,
como tambm admite sem maiores dificuldades o estado de emergncia
140
.
Dito isso, e ressaltando que Jakobs insiste estar apenas descrevendo o que seria o
direito penal do inimigo
141
, vamos nos deter no ponto nevrlgico de sua teoria, que a
distino entre cidado e inimigo. Conforme estudo de Juarez Cirino dos Santos, a
dicotomia bblica entre anjos e demnios, ou entre bons e maus, ou entre ns e eles tem sua
base no obscuro conceito de personalidade, que, mesmo sendo absolutamente controverso na
moderna psicologia, permite a Jakobs considerar o cidado um ser calculvel pelo princpio
do prazer, cuja subsistente capacidade de orientao normativa indica uma imanente
fidelidade jurdica, justificando as expectativas normativas da comunidade quanto a um
modus vivendi comum (relao cidado/sociedade); e o inimigo, um animal no-calculvel
pelo princpio do prazer, cuja intrnseca incapacidade de orientao normativa exclui atitudes
de fidelidade jurdica, e, assim, desautoriza a expectativa normativa da comunidade: ,
portanto, uma personalidade crimingena, definvel como adversrio de princpio da
organizao de poder social, incapaz de um modus vivendi comum (contradio
inimigo/sociedade)
142
.

139
Idem, p. 216.
140
Idem, pp. 218 e 219.
141
Idem, p.227.
142
SANTOS, Juarez Cirino dos. O direito penal do inimigo ou o discurso do direito penal desigual.
Disponvel em: <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/Direito%20penal%20do%20inimigo.pdf> Acesso em 13
Abr 2014.
57

Ainda que Jakobs afirme falar em direito penal do inimigo apenas em sentido
descritivo (o que mal parece possvel para Lus Greco
143
), a prpria ideia de um direito que
admita um recorte dos indivduos em categorias radicalmente opostas e estanques, com
tratamentos jurdicos previamente diferenciados, no deixa de ser passvel de crticas
144
,
dentre as quais selecionamos, especialmente, as de Ral Zaffaroni e Juarez Cirino.
Zaffaroni percebe que, luz da histria do controle penal, a identificao de
determinados sujeitos ou grupos sociais como merecedores de punio diversa (e quase
sempre mais rigorosa) no constitui novidade, j que desde a Antiguidade Clssica o universo
das representaes simblicas punitivas foi permeado de ideias que legitimavam uma
represso plural conforme o estatuto dos destinatrios fossem eles iguais ou estranhos
145
.
Apesar de o direito penal do inimigo suscitar inquietaes principalmente pelo potencial de
legitimao de ditaduras, de violaes de direitos fundamentais e pela fabricao de inimigos
em srie, Zaffaroni esclarece que La propuesta de Jakobs es de la ms absoluta buena fe,
pues cuando propone distinguir um derecho penal del cuidadano y outro para el enemigo, lo
hace imaginando que ambos funcionen em um estado de derecho ainda que no perceba o
paradoxo que tal distino implica para a prpria existncia deste modelo de Estado
146
.
Continua o mestre argentino, sustentando que
la admisin de la categoria jurdica del enemigo em el derecho ordinrio
(penal y/o administrativo) introduce el germe de la destruccin del estado de
derecho, porque sus instituciones limitantes y controladoras pasan a ser um
obstculo para la eficcia eliminatria: quien estorba em la guerra es um
traidor
147
.
Portanto, sob a bandeira de assegurar direitos fundamentais aos cidados e criar uma
pauta persecutria diferenciada queles que, por princpio, renunciam ao contrato social,
Jakobs liberta das amarras as energias punitivas do estado de polcia atadas ao estado de
direito, porque, se existem inimigos e guerra permanente, o nico modelo de Estado possvel
o Estado absoluto
148
.

143
GRECO, Lus. Op. Cit. pp. 236 a 239.
144
Para uma compilao das crticas tese contempornea de Jakobs, ver GRECO, Lus. Op. Cit. pp. 222 a
224.
145
ZAFFARONI, Eugenio Ral. La legitimacin del control penal de los extraos. PUCRS, 2006, mimeo,
p.1-3. Apud CARVALHO, Thiago Fabres de. O direito penal do inimigo e o direito penal do homo sacer
da baixada: excluso e vitimao no campo penal brasileiro. In: Revista Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro,
Ano 17, nmeros 19/20, p. 101, 1 e 2 semestres de 2012.
146
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Op. Cit. p. 2 Apud CARVALHO, Thiago Fabres. Op. Cit. p. 102
147
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op. Cit. p. 18 Apud CARVALHO, Thiago Fabres de. Op. Cit. p. 106.
148
Idem, Ibidem.
58

Finalmente, com sua viso crtica nica, Cirino dos Santos enxerga, entre outros
problemas da proposta, que
quando o Estado Democrtico de Direito precisa ser institudo ou
desenvolvido na Amrica Latina e no Terceiro mundo ou consolidado nos
pases centrais do sistema poltico-econmico globalizado-, a proposta do
direito penal do inimigo promove um modelo autoritrio de controle social,
que acaba por inviabilizar mnimas promessas constitucionais de democracia
real para o povo
149
.
Pelo exposto, fica notria a utilidade do discurso do direito penal do inimigo para
reforar e fornecer amparo jurdico-cientfico (ainda que isto possa representar uma corruptela
das ideias de Jakobs) s polticas criminais de barbrie destes tempos neoliberais, com efeitos
particularmente sensveis no que diz respeito aos adolescentes em conflito com a lei, o que
analisaremos posteriormente.
O ltimo discurso poltico-criminal que merece destaque o da reduo da
maioridade penal, menos pelos fundamentos que normalmente invocam seus defensores
(quase sempre baseados em senso comum) e mais pela repercusso e impacto que costuma
ter, especialmente em anos eleitorais.
O recrudescimento penal para com crianas e adolescentes, como demonstra
Wacquant
150
, integra, nos EUA, o processo de hipertrofia do Estado penal no contexto
neoliberal de desmonte do Estado social-caritativo. No tardaria muito para que, a partir dos
anos 90, essa tendncia chegasse com fora no Brasil, com especial fomento pelos meios de
mdia o resultado so os incontveis projetos legislativos
151
do Congresso Nacional que
buscam endurecer o tratamento jurdico aos adolescentes; at o momento, sem sucesso.
Seja ressuscitando o velho critrio do discernimento (abandonado entre ns desde a
lei 4242/1921, opo esta posteriormente ratificada por todas as legislaes juvenis
supervenientes), seja buscando uma comparao entre a idade penal e outros critrios etrios
do ordenamento jurdico (como a idade para voto facultativo para maiores de 16 anos
conforme a CF/88), ou pura e simplesmente visando ao combate ao crime e outros discursos

149
SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. Cit. pp. 12 e 13.
150
WACQUANT, Loc. Op. Cit. p. 66.
151
A grande maioria das proposies legislativas no sentido de se fazer um plebiscito para consultar a
populao acerca da maioridade penal; mas h outros projetos (com vrios apensos antigos), que destacamos
aqui: da Cmara dos Deputados, temos a PEC 273/2013, que cria uma famigerada emancipao para fins
penais reduo da maioridade para crimes hediondos; a PEC 223/2012, que prope reduzir a maioridade penal
para dezesseis anos; o PL 7197/02, para certas aplicaes de medidas socioeducativas independente de
maioridade penal; e, da parte do Senado, a PEC 33/2012, que cria outra jabuticaba jurdica, um incidente de
desconsiderao de inimputabilidade, tambm para hediondos este ltimo foi rejeitado pela Comisso de
Constituio e Justia no ltimo dia 19 de fevereiro deste ano.
59

de represso, os setores que clamam pela reduo da maioridade penal esto tratando de nada
mais, nada menos, que poltica criminal - que, como o prprio nome j diz, definida por
critrios polticos. A prpria Reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, em 1984, j percebera
o carter eminentemente poltico da maioridade penal, tanto que, ao fixa-la em dezoito anos,
esclarece ser opo orientada por critrios de poltica criminal (cf. Exposio de Motivos,
item 23). Portanto, nessa matria cabe a perfeita colocao de Ral Zaffaroni: cada pas tem
o nmero de presos que decide politicamente ter
152
. Sem aprofundar muito o debate, mas
sem deixar de manifestarmos nossa opinio, entendemos que reduzir a maioridade penal, no
apenas desafiaria a Constituio
153
, como s significaria mais presos e mais punio para os
punidos desde sempre as classes marginalizadas e indesejveis, a pobreza incmoda e que,
assim, seria uma deciso incua para os problemas que (pretensamente) visa resolver (e.g.
violncia urbana, crimes violentos), e inconsequente, dados os srios problemas carcerrios
por que passa o Brasil problemas que s tendem a piorar.
Vistos o neoliberalismo e seus principais discursos poltico-criminais, vamos analisar
a seguir outro fenmeno de tremenda importncia para o direito infracional e os adolescentes
em conflito com a lei, que a mdia e a cultura punitivista, que, embora tambm conexos aos
tempos neoliberais, apresentam complexidades especficas, que impem tratamento em tpico
a parte.

4.2.2 Mdia punitiva e cultura do medo

Menor mata criana (ou adolescente). Manchete ocasional de jornais e programas
noticirios de massa, essa singela, porm altamente emblemtica frase representa, por si s, a
importncia de se analisar a mdia e sua influncia no direito infracional.

152
De acordo com entrevista em: <http://www.brasildefato.com.br/node/14487#.UfbOPrR8QkI.facebook>
153
H grande controvrsia sobre ser ou no a maioridade penal clusula ptrea implcita. Damsio de Jesus
(http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/19620/36317.shtml.shtml) e Luiz Flvio Gomes
(http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070213065503211&mode=print), por exemplo,
defendem ser clusula ptrea, enquanto Delmanto (DELMANTO, 2010, p.186) e Nucci (NUCCI, Guilherme de
Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. So Paulo. Editora RT, 2009. Pg. 233/234 Apud
http://blogjuridicopenal.blogspot.com.br/2011/12/reducao-da-maioridade-penal.html) defendem o contrrio.
Entendemos, com a mxima vnia, em no ser clusula ptrea, por no compreendermos a maioridade penal, a
imputabilidade como garantia individual, mas como matria afeta programao criminalizante e a concepes
de poltica criminal o que no torna sua reduo medida menos ineficaz e inconsequente. At porque, no
sendo clusula ptrea, inclusive possvel cogitar que esse limite possa mesmo ser aumentado claro, se nossa
sociedade se tornar menos punitivista e mais tolerante, para o que no apenas esperamos, mas lutamos para
construir.
60

Muito embora a mdia, como leciona Nilo Batista, possua uma vinculao histrica
com o sistema penal (nem sempre na qualidade de sua legitimadora, como bem prova a
imprensa dos tempos das revolues burguesas
154
), interessa, para os propsitos do trabalho,
situ-la, como o faz o penalista brasileiro em conjunto com Ral Zaffaroni, na qualidade de
agncia de comunicao social do sistema penal
155
e, portanto, sujeita a relaes de
concorrncia entre si e dentro de suas prprias estruturas (que, notadamente no caso das
agncias de comunicao social, se manifesta atravs do mercado de audincia, do poder
poltico dos formadores de opinio, dos lucros da publicidade, etc.
156
). O resultado uma
apelao a discursos clientelistas de recrudescimento s polticas criminais neoliberais j
abordadas cujos reflexos se fazem sentir no apenas nas agncias polticas (intensa
produo de leis e polticas repressivas) como nas agncias judiciais frequentemente a
imprensa, em certos casos criminais de repercusso, fabrica viles e heris de policiais,
promotores, juzes e advogados, que se veem pressionados a ceder opinio publica(da): por
pontos de audincia vale tudo, inclusive a Constituio.
No entanto, no apenas pelo noticirio, mas tambm pela comunicao de
entretenimento
157
que a mdia lana mo de discursos repressivos, apresentando em seriados
no estilo de Law and Order crimes grotescos e criminosos desprezveis, ao mesmo tempo em
que promotores e policiais figuram como mocinhos isso quando no so justiceiros,
passando por cima das leis, se necessrio ao combate ao crime. Vale a pontuao de
Zaffaroni, quando analisa os heris desses seriados:
(Eles) no tem medo, so hiperativos, ultrarresistentes, hipossensveis dor
do castigo, aniquilam o inimigo sem trauma por haver matado um ser
humano, so hipersexuais, despertam a paixo enlouquecida da mulher
quase sempre no papel de frgil e meio boba, que fica para trs ou tropea e
cai nos momentos de maior perigo -, impem solues violentas, enquanto o
burocrata o atrapalha com formalidades inteis (...)
Felizmente, os policiais reais no so como eles
158


154
BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. In: discursos sediciosos: crime, direito e
sociedade. Rio de Janeiro, Ano 7, n. 12, p. 271-288, 2 sem. 2002 Apud S, Marco Antnio Vieira e. Tcnicas
de neutralizao e o papel da mdia na naturalizao da letalidade do sistema penal: uma anlise do jornal
Meia Hora. Trabalho de concluso de curso apresentado Faculdade de Direito da universidade do estado do
Rio de Janeiro, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito, pp. 58 e 59.
155
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Direito penal brasileiro, primeiro volume. Rio de
Janeiro: REVAN, 2003, p. 61.
156
Idem, ibidem.
157
S, Marco Antnio Rodrigues. Op. Cit. p. 65.
158
ZAFFARONI, Eugenio Ral. A palavra dos mortos: conferncias de criminologia cautelar. So Paulo:
Saraiva, 2012, p. 319 e 320 Apud S, Marco Antnio Vieira e. Op. Cit. p. 61.
61

pela anlise desta dinmica e desses discursos miditicos que Zaffaroni identifica
existir uma verdadeira criminologia miditica, cujos discursos, ainda que baseados numa
simplista etiologia criminal, carregada de preconceitos, falsidades e inexatides, configura a
atitude das pessoas, pautando as decises polticas que leva criao de leis penais
159
.
Constri-se a realidade de um mundo de pessoas decentes diante de uma massa de criminosos
identificados por meio de esteretipos, que configuram um eles separado do restante da
sociedade, por ser um conjunto de diferentes e maus
160
.
Pela abordagem utilizada, podemos verificar que, no caso dos adolescentes em
conflito com a lei, notrio como a mdia vende sua impunidade, paralela a uma fantstica
e crescente criminalidade juvenil
161
; vende as tragdias humanas com crimes violentos, se
apropriando da dor das vtimas e a vendendo de volta, na forma de clamor punitivo,
terminando por fazer do adolescente em conflito com a lei que j no mais adolescente,
mas um menor infrator, esse objeto incmodo do menorismo e da doutrina da situao
irregular -, alvo das catarses sociais por justia justia essa que o poder punitivo no
capaz de dar a ningum.
No obstante, a mdia no atua apenas na (re)produo de discursos de represso,
estigmatizao e naturalizao da violncia
162
. Domingos Barroso da Costa percebe nesta
atuao certos efeitos crimingenos, a partir do momento em que a violncia apresentada
como espetculo
163
. O autor percebe que
Se tornou segura a afirmativa de que os processos de construo da
identidade, antes outorgada por padres coerentes de modos de ser e agir

159
Idem, p. 26 e 303 Apud S, Marco Antnio Vieira e. Op. Cit. p. 61.
160
Idem, p. 307; Apud S, Marco Antnio Rodrigues e. Op. Cit. p. 63.
161
So discursos que no resistem a qualquer investigao criminolgica sria. Existem inmeras pesquisas que
apontam, no apenas que o adolescente mais punido que o adulto, como mais apreendido; a enorme maioria de
crimes praticados por adolescentes, alm do trfico de drogas, so patrimoniais, sendo muito baixos os nmeros
dos homicdios, latrocnios, extorso e etc; e, por ltimo, a juventude no Brasil morre muito mais do que mata
e morre mais que a populao adulta.
Para maiores detalhes, conferir <http://www.unesp.br/aci_ses/revista_unespciencia/acervo/50/juventude-
encarcerada> (pesquisa em So Paulo);
<http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2013/mapa2013_homicidios_juventude.pdf> (pesquisa nacional de
homicdios e juventude);
<http://www.viablog.org.br/conteudo/Mapeamento_Nacional_Meio%20Aberto_post%204.pdf> (pesquisa
nacional de adolescentes e medidas socioeducativas);
<http://www.tjsc.jus.br/infjuv/documentos/acoeseprojetos/CNJ_panorama_nacional_medidas_socioeducativas.p
df> (Panorama das medidas socioeducativas traado pelo CNJ).
162
Para um aprofundamento no tema, conferir S, Marco Antnio Vieira e. Tcnicas de neutralizao e o
papel da mdia na naturalizao da letalidade do sistema penal: uma anlise do jornal Meia Hora. Trabalho
de concluso de curso apresentado Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como
requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.
163
COSTA, Domingos Barroso da. Circuitos perversos II: os efeitos crimingenos da mdia exploradora da
violncia como espetculo. In: Boletim IBCCRIM Ano 20 n 236 Julho 2012, p. 11 e 12.
62

perante o outro, num contexto de liberdades coexistentes, passou a tomar
como referencia os modelos cambiantes e espetaculares apresentados pelas
imagens mediatizadas. (...) E, se assim se para existir imprescindvel
ser visto e se para ser visto necessrio integrar o espetculo -,
considerando-se que talvez a maior parte do contedo exibido na mdia,
especialmente quando se trata de TV aberta, est relacionada criminalidade
e violncias de todo tipo (...), s se pode esperar que esses sejam os modelos
conformadores das identidades de muitos dos que tm acesso a tais
mensagens, sem o indispensvel senso crtico para questionar o motivo de
sua desenfreada exibio
164
.
Assim, no coincidncia que, num contexto de canonizao imagtica das violncias,
tais comportamentos se expandam protagonizados, boa parte, por espectadores cada vez mais
jovens os nossos adolescentes em conflito com a lei -, justamente os mais influenciados pelo
processo de identificao ilusionista oferecido pelo mass media
165
.
O desvio, em sua extraordinariedade, atrai como espetculo, garantindo a visibilidade
e, logo, a existncia que se confirma por meio das manchetes jornalsticas, televisivas,
radiofnicas ou impressas. O desviante se torna uma celebridade, e, assim, recebe um
passaporte de pertencimento sociedade do espetculo
166
. Opera aqui uma relao dinmica
de incluso cultural e excluso social, na qual a celebridade, pensando se incluir
culturalmente mediante o que as imagens celebram e tornam clebres -, a grande maioria
dos que optam por alguma forma de desvio para se tornarem protagonistas do espetculo, e,
dessa forma, obter uma identidade, termina por confirmar sua excluso social
167
.
Barroso da Costa arremata, por fim, o resultado do espetculo:
No final das contas, longe de serem desviantes, tais indivduos-espectadores
servem ao sistema, ao qual conferem o mais legtimo direito de mant-los, e
a toda misria social que representam, sob o mais amplo e radical controle,
debaixo de olhos atentos enquanto atores fracassados de um espetculo
quotidiano perversamente explorado pela mdia, a partir do qual se logra
desviar os interesses daquilo que realmente importa: da grande corrupo,
das omisses do Estado e de tantas outras questes cuja soluo dependeria
da garantia a todos, indistintamente, no de espetculos, mas de condies
de alcanar e exercer ativamente uma liberdade poltica (...)
168
.
Se o panorama apresentando corresponde ao que genericamente denominamos mdia
punitiva, ou seja, a esse conjunto de discursos que do concretude s polticas criminais de
represso, no podemos deixar de lado a outra face desse perverso processo, que envolve no
s a mdia, mas outros fatores polticos, sociais e econmicos, que o que designamos por

164
Idem, p. 11.
165
Loc. Cit.
166
Loc. Cit.
167
Idem, p. 12.
168
Loc. Cit.
63

cultura do medo. No entanto, para compreender o fenmeno, precisamos analisar o Estado
de Bem Estar e seu desmonte a partir do neoliberalismo.
Aps a 2 Guerra Mundial ganha ascenso o modelo de Estado de Bem Estar. Esse
Estado, na viso de Zigmunt Bauman
169
, guardava em si uma promessa de segurana
existencial a seus cidados, por ser um modelo de Estado que visava promover o princpio
do seguro coletivo comunitariamente endossado contra o infortnio individual e suas
consequncias, com o potencial de proteger as pessoas da pobreza, da impotncia e da
humilhao, sendo assim uma fonte prolfica de solidariedade social
170
.
Hoje, no entanto, Bauman entende ser o Estado incapaz de, e/ou relutante em prometer
essa segurana existencial. Conseguir e manter um lugar legtimo e digno na sociedade e
evitar a ameaa de excluso , a partir do neoliberalismo, tarefa deixada s habilidades e aos
recursos de cada indivduo, por sua conta. Isso representa correr grandes riscos e sofrer com a
angustiante incerteza que empreitadas como essas inevitavelmente incluem. Tememos, assim,
a ameaa, embora vaga, de ser excludo, de se provar inadequado para os desafios, de ser
desprezado, de ter sua dignidade negada e humilhada
171
.
A sociedade padece, nesse sentido, de medos difusos e nebulosos, que so
capitalizados, tanto pelos polticos quanto pelos mercados consumidores. Porm, em oposio
ao Estado social, eles esto interessados em expandir, no em reduzir o volume dos medos. O
resultado que as ameaas mais vociferantes, espetaculares e apresentadas pela mdia
notadamente, o espetculo da violncia urbana e os discursos de represso anteriormente
abordados - com insistncia poucas vezes ou nunca so os perigos que esto na raiz da
ansiedade e dos temores populares. Por mais bem-sucedido que o Estado possa ser na
resistncia a ameaas tornadas pblicas, as fontes genunas de ansiedade, insegurana social e
incerteza perseguidora, as causas primrias e endmicas de medo no estilo de vida capitalista
moderno permanecero intactas
172
.
Por ltimo, vale a observao de Dbora Regina Pastana, quando analisa o medo em
nossa sociedade contempornea:
Paradoxalmente, o medo e a insegurana neste perodo democrtico
permitem ao Estado medidas simblicas cada vez mais autoritrias, leis cada

169
BAUMAN, Zygmunt. Vida a crdito. conversas com Citlali Rovirosa-Madrazo. Trad. Alexandre Werneck.
Rio de Janeiro: Zahar, 2010.
170
Idem, p. 56 e 57.
171
Idem, p. 89.
172
Idem, p. 89 e 90.
64

vez mais punitivas, legitimadas por demandas sociais de proteo reais e
imaginrias, principalmente da elite. (...) A cultura do medo que se criou em
torno da criminalidade provoca um generalizado desejo de punio, uma
intensa busca de represso e uma obsesso por segurana. A lei passa a ser a
tbua de salvao da sociedade e, quanto maior for a sua dureza, mais
satisfeita ela estar. Alm disso, todos os programas e notcias que lidam de
forma direta com esse pnico passam a ser produtos muito consumidos e por
isso muito divulgados, aumentando ainda mais o prprio alarme. A
segurana torna-se plataforma poltica e algumas vezes a causa da derrocada
de um governo. A promessa sempre represso
173
.
Diante de tudo que foi exposto e analisado, fica claro que no se pode estudar o direito
infracional hoje sem que se leve em conta a poltica criminal de barbrie levada a cabo pelas
agncias do sistema penal a partir do neoliberalismo; a influncia da mdia nessa (re)produo
discursiva; e a cultura do medo que se cria e retroalimenta a partir desses fenmenos, uma vez
que so os adolescentes em conflito com a lei que sofrem na pele seus efeitos. Se a medida
socioeducativa tem aparente funo pedaggica em razo dos mtodos de execuo previstos,
percebe-se que, sobretudo a partir da influncia destes discursos, ela assume funes ocultas
bastante diferentes, tornando-se instrumento de neutralizao e dissuaso do poder punitivo.
Uma mera olhada na execuo das medidas de internao basta para perceber que no h
pedagogia em grades, cadeados e isolamentos. Porm, como analisaremos em seguida, o
desenvolvimento da justia juvenil e seu papel como instituio de controle social pouco ou
nada teve a ver com pedagogia; muito pelo contrrio.

4.3 Juventude e justia juvenil a partir do controle social

Neste tpico, demonstraremos como a justia juvenil (mais do que qualquer outra
justia) consiste em uma instituio de controle social que tem por objetivo precpuo, desde
seu surgimento, normalizar a juventude indesejada, notadamente pobre e marginalizada,
aplicando em suas prticas mais uma lgica de dissuaso, excluso e neutralizao do que
propriamente de correo e ressocializao, ao contrrio do que pretendem os discursos
oficiais e a legislao pertinente. Nesse sentido, demonstraremos como a justia juvenil
fruto da ingerncia estatal sobre as famlias processo desenvolvido ao longo dos sculos
XVII a XIX; seu surgimento no Brasil e suas bases o trip, higiene, segurana e trabalho;
e, por fim, seus mecanismos de seleo, rigorosamente iguais aos do sistema penal.

173
PASTANA, Dbora Regina. Cultura do medo: reflexes sobre a violncia criminal, controle social e
cidadania no Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 97 e 98 Apud ROSA, Alexandre Morais da; LOPES, Ana
Christina Brito. Op. Cit. p. 37 e 38.
65

4.3.1 A juventude governada: a famlia, o Estado e o poder

Neste tpico e nos seguintes acompanharemos as investigaes da prof llen
Rodrigues
174
, analisando as modificaes dos padres familiares europeus a partir do sculo
XVIII e a forma como as ingerncias externas sobre as famlias foram capazes de favorecer o
fortalecimento dos poderes disciplinares, em detrimento da autonomia familiar; para tal
anlise, nossas bases se assentam, principalmente, nos estudos de Foucault e Bourdieu.
Porm, antes de falarmos de justia juvenil devemos falar de juventude; e antes de
falarmos em juventude, devemos falar sobre certos aspectos da organizao familiar.
Conforme Bourdieu, o aprendizado familiar acontece por meio de estruturas de classes
sociais
175
(cuja definio vai alm do elemento econmico), de maneira que os bens
compartilhados entre os indivduos no meio familiar compem-se de base imaterial, que
constitui herana afetiva a ser repassada, transcendendo legados de natureza econmica
transmitidos entre as geraes familiares. a partir dessa herana afetiva os esquemas
classificatrios, as estruturas mentais e formas simblicas - que os indivduos elaboram seus
modos de percepo e apreciao do mundo, e isto que lhes permite viver em sociedade.
Acontece que estes mesmos modos de percepo e apreciao do mundo so produto da
diviso objetiva em classes e seu funcionamento ocorre aqum da conscincia do discurso,
uma vez que todos os agentes de determinada formao social guardam em comum certo
conjunto de esquemas de percepes fundamentais que so utilizadas para nos diferentes
domnios da vida prtica
176
.
A partir dessa socializao familiar os indivduos aprendem, ainda que de forma pr-
reflexiva e no intencionada, a apreciar e compartilhar do estilo de vida do ncleo familiar no
qual se inserem, o que lhes possibilita a organizao de disposies internas que lhes
permitiro perceber e classificar a vida, bem como orientar sua forma de ao no mundo. A
este conjunto de estruturas Bourdieu chama de habitus, que assume diferentes formas a

174
RODRIGUES, Ellen Cristina Carmo. A quem o ECA protege? O descompasso entre o discurso e a prtica
da Justia Juvenil no Brasil. Disponvel em <http://www.ufjf.br/ppgcso/teses-e-dissertacoes/dissertacoes/>.
Acesso em 22/04/2014.
175
BOURDIEU, Pierre. A distino: crtica social do julgamento. So Paulo: Edusp, 2007, p. 436 Apud
RODRIGUES, llen. Op. Cit. p. 6.
176
RODRIGUES, llen. Op. Cit. p. 6.
66

depender das classes sociais (habitus de classe), assumindo todos os condicionantes por elas
impostos
177
.
Se o habitus faz parte da estrutura de classes sociais e, ao mesmo tempo, responsvel
pela mesma estruturao das respectivas classes, ele funciona na qualidade de estrutura
estruturante e, por isso, possibilita a reproduo no tempo de todo um esquema distintivo de
identidades sociais, as quais se afirmam por suas diferenas, uma vez que exprime a
necessidade e as liberdades (ou falta delas) inerentes condio de classe e a diferena
constitutiva da posio social. Ocorre que, como essas distines so elas prprias produto de
tais diferenas, tal estrutura se ajusta na sociedade, o que faz com que sejam percebidas como
naturais e por isso, legitimadas e reproduzidas
178
.
Dessa forma, por conta dessa aparente naturalidade do sistema de diviso social nas
sociedades capitalistas modernas, a reproduo da desigualdade e dominao percebida
como um fenmeno normal, fazendo com que as famlias das classes populares sejam vistas
como desajustadas e passveis de intervenes que terminam por fazer perpetuar as
estruturas de dominao e seletividade
179
.
Essa compreenso fundamental para que possamos prosseguir e entender como se
deu a ao das instituies modernas sobre as famlias atravs do Estado.
Aqui nos valeremos das lies de Jacques Donzelot
180
, para o qual esta ao se deu por
meio de um grupo de profissionais especializados em diferentes reas, sendo definido como o
social, setor que teve sua emergncia entre os sculos XVIII e XIX. Cuida-se de uma figura
hbrida, entre o pblico e o privado, que age diretamente sobre a famlia seu corpo, sade,
formas de se alimentar e morar, as condies de vida e o espao completo de existncia dos
indivduos
181
. De fato, trata-se de uma estratgia maior do Estado capitalista moderno, e que
se deu em duas vertentes diversas em relao famlia burguesa e famlia popular; para a
primeira, um controle essencialmente mdico, associado a um desejo de isolamento de seus
membros; para as segundas, um aumento de vigilncia contra as tentaes e possibilidades de
desvios do exterior, intensificando-se as relaes entre seus membros
182
. E isso se deu por

177
Idem, p. 7.
178
BOURDIEU, Pierre. Op. Cit. p. 164 Apud RODRIGUES, llen. Op. Cit. p. 7.
179
RODRIGUES, llen. Op. Cit. p. 7 e 8.
180
DONZELOT, Jacques. A polcia das famlias. Rio de Janeiro: Graal, 1986 Apud RODRIOGUES, llen. Op.
Cit.
181
RODRIGUES, llen. Op. Cit. p. 8.
182
Idem, ibidem.
67

uma nova forma de exerccio de poder pelo Estado, a partir do exerccio da vigilncia e
disciplina. Imprescindvel, pois, prosseguirmos a anlise pela pena de Michel Foucault.
Uma vez que a burguesia se torna a classe dominante a partir do final do sculo XVI e
incio do sculo XVII, sua dominao lana mo de mecanismos e tcnicas de exerccio do
poder que se baseiam na vigilncia e disciplina, mas que, de maneira indita, so empregadas
de maneira capilarizada. Os mecanismos de excluso, os aparelhos de vigilncia, a
medicalizao da sexualidade, da loucura, da delinquncia, toda essa micromecnica do
poder que se torna economicamente vantajosa e politicamente til para a burguesia a partir de
determinado momento
183
. Sobre este poder, Foucault assim o descreve:
Esse novo mecanismo de poder apoia-se mais nos corpos e seus atos do que
na terra e seus produtos. um mecanismo que permite extrair dos corpos
tempo e trabalho mais do que bens e riqueza. um tipo de poder que se
exerce continuamente atravs da vigilncia e no descontinuamente por meio
de sistema de taxas e obrigaes distribudas no tempo; que supe mais um
sistema minucioso de coeres materiais do que a existncia fsica de um
soberano. Finalmente, ele se apoia no princpio, que representa uma nova
economia do poder, segundo o qual se deve propiciar simultaneamente o
crescimento das foras dominadas e o aumento da fora e eficcia de quem
as domina
184
.
Essa mecnica chega s famlias, em particular pelo controle da sexualidade
185
e,
como leciona llen Rodrigues, atribui-se importncia s crianas e adolescentes devido a
interesses demogrficos, polticos e econmicos relacionados sobrevivncia dos mesmos.
Os pais deveriam, simultaneamente, cuidar dos filhos, impedindo que morressem, alm de
vigi-los e educa-los, desobrigando o Estado das despesas destes processos, e garantindo-lhe,
ao mesmo tempo, a manuteno e a produo de foras produtivas
186
.
Contudo, o poder que se passa a exercer sobre a famlia no foi exercido de maneira
igualitria. Sobre a famlia burguesa, ele se exerceu, sobretudo via medicina, psicanlise, de
maneira a controlar e corrigir suas relaes internas; sobre a famlia popular, proletria, o
controle se d pelo policial, pelo juiz
187
. Ou seja, aos adolescentes da famlia burguesa, o
poder disciplinar seria administrado no mbito de seus lares, por meio da famlia, mdicos,
psiquiatras e psiclogos; j aos adolescentes das classes populares, que no contavam com o

183
FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. 26 ed. So Paulo: Graal, 2013, p. 285 a 287.
184
Idem, p. 291.
185
FOUCAULT, Michel. Os anormais: curso no Collge de France (1974-1975). Trad. Eduardo Brando. So
Paulo: Ed. WMF Martins Fontes, 2010.
186
RODRIGUES, llen. Op. Cit. p. 10.
187
FOUCAULT, MICHEL. Op. Cit. p. 238 e 239.
68

acesso ao referido aparato disciplinar no mbito domstico, a ao corretiva mantinha o
carter de medida neutralizante e ocorria por meio de instituies estatais
188
.
Diante do exposto, fica evidente como esse projeto disciplinar-normalizador no foi
acionado igualmente em relao a todos os indivduos, o que ter repercusso direta sobre o
surgimento e a organizao da justia juvenil, nos ltimos dois sculos at os dias de hoje.
llen Rodrigues arremata:
(...)ela no alcana seus destinatrios de forma igual, mas sim atua como
resposta estatal em relao ausncia de determinadas disposies, que,
embora no tenham sido oferecidas, so cobradas das famlias e dos jovens
das classes populares. Tal cobrana se estabelece atravs da utilizao do
modelo familiar burgus como paradigma, o qual funciona como um
referencial para o comportamento de todas as crianas e adolescentes,
desconsiderando-se as diferenas existentes entre os mesmos. A partir disto,
cria-se uma estrutura que condiciona a vida dos indivduos aos controles
sociais organizados por classe e legitimados jurdica e politicamente pelos
agentes de poder.
Podemos assim compreender que o sistema de justia juvenil moderno funciona como
uma modalidade de justia que eufemiza seus efeitos a partir de discursos moralizantes que,
legitimados pela sociedade, obscurecem a realidade que se esconde por trs desta aparente
rede de proteo. A despeito do ideal liberal de igualdade e cidadania, este subsistema de
justia foi seletivamente montado de modo a garantir o controle de crianas e adolescentes
das classes populares. Pregou-se o afastamento e uma distncia estvel entre pais e filhos das
classes pobres, porque se considerava os adultos perigosos e promscuos. Constituram-se
estratgias mais rigorosas de controle para a pobreza, que criou os alicerces para todo um
sistema de justia que tinha como destinatrios certos crianas e adolescentes pobres, por
meio de um verdadeiro policiamento familiar. Erguendo-se o aparato jurdico, o controle
sobre as famlias populares alcanaria tanto a infncia e adolescncia em perigo quanto
quela vista como perigosa
189
.
Aliaram-se os objetivos mdicos e educativos aos mtodos de vigilncia econmica e
moral para o projeto de tutelarizao dos jovens, que, embora justificado por um prisma
protetivo, se baseava em realidade em interesses polticos. Forma-se uma ampla rede,
composta pela assistncia pblica, justia de menores, medicina e psiquiatria, que passam a

188
RODRIGUES, llen. O punitivismo juvenil no Brasil: a criminalizao dos inadaptados e sua reproduo
no tempo. Disponvel em: <www.deminariosociologiapolitica.ufpr.br>.Acesso em 22 Abr. 2014, p. 9
189
RODRIGUES, Ellen Cristina Carmo. A quem o ECA protege? O descompasso entre o discurso e a prtica
da Justia Juvenil no Brasil. Disponvel em <http://www.ufjf.br/ppgcso/teses-e-dissertacoes/dissertacoes/>. P. 10
e 11.
69

ditar padres de comportamentos a serem seguidos pelas famlias e pelos jovens, alm de
intervir quando de seu descumprimento
190
.
E assim, nasce a justia juvenil.

4.3.2 A justia juvenil brasileira e seu trip: higiene, segurana e trabalho

Como observa llen Rodrigues, desde o nascedouro, o sistema de justia juvenil
brasileiro foi marcado por desigualdade e excluso. s crianas e adolescentes dos lares de
classes favorecidas, o aparato da justia juvenil sequer era acionado, estando estas adstritas s
intervenes escolares, familiares, religiosas, etc. Desde quando foi montada, a jurisdio
juvenil no Brasil j tinha sua clientela previamente escolhida as crianas e adolescentes das
camadas pobres, em sua maioria negros e sem escolaridade
191
.
Como vimos no primeiro captulo, at a Repblica Velha o sistema foi o da
indiferenciao infanto-juvenil, ou seja, tratamento jurdico praticamente idntico ao dos
adultos, paralelamente a um largo uso do sistema de rodas dos expostos; Acrescente-se a
isso altos ndices de mortalidade e explorao de mo-de-obra infanto-juvenil das crianas e
adolescentes abandonados ou em risco de abandono
192
.
A partir da Repblica Velha, comeou-se a traar estratgias destinadas infncia e
adolescncia, sob o lema da sade e da educao, tendo em vista especialmente as falhas do
sistema de rodas e na impossibilidade das famlias pobres em educar e proteger seus filhos. O
discurso ento deixa de ser somente salvacionista para ganhar status de poltica pblica, em
defesa da sociedade e melhoria das condies da nao. Criam-se, nesse sentido, instituies
de governo para levar a cabo estas polticas
193
.
As preocupaes com a urbanizao, o combate mortalidade infantil e diminuio
dos riscos de proliferao de doenas, todas as preocupaes econmicas e demogrficas
passam a produzir modificaes no exerccio do poder na Primeira Repblica, de modo que,
seu enfoque mdico-higienista no foi por acaso antes fez parte de um processo mais amplo,

190
Idem, p. 11 e 12.
191
Idem, p. 12 e 13.
192
Idem, p. 13.
193
Idem, p. 14.
70

relacionado a amplas redes de poder e novas formas de governar necessrias implantao do
modelo capitalista (o que, conforme Foucault, j havia sido experienciado na Europa)
194
.
llen Rodrigues, analisando o discurso em torno da infncia e adolescncia no Brasil
do sculo XIX e XX, conclui que ele
No foi privilgio de uma disciplina em particular, mas resultado de
formaes tericas do direito, da medicina, da criminologia
195
e da
pedagogia, todas atreladas aos agentes de poder estatal. (...) as condies de
emergncia histrica deste discurso apontam para uma modalidade de
controle social calcado na noo de infncia abandonada perigosa e em
perigo que indicava o caminho para as aes que deveriam ser tomadas
em relao s famlias abastadas para evitar a degenerao e delinquncia
e s pobres para intervir severa e corretivamente. As classes mdias e
altas era orientadas a temer a delinquncia, o que possibilitava, a um s
tempo, a preservao das crianas e adolescentes dessas classes e a
legitimao da excluso dos meninos e meninas das classes baixas
196
.
A ideia de anormalidade passa a ser empregada por mdicos e juristas, que, com
base nela, constroem inventivas classificaes para nomear aquilo que defendiam como sendo
resultado da irregularidade do tratamento familiar conferido s crianas e adolescentes
como se a estas famlias tivessem sido dadas condies de dar a seus filhos algum caminho
que se adaptasse s concepes de normalidade estabelecidas pelos padres burgueses.
Dessa forma, opera-se no Brasil, por meio da Justia Juvenil, uma ciso legitimada entre as
aes destinadas s famlias abastadas e s famlias pobres, resultando, ao final dos anos
1920, na construo jurdica de uma categoria de pessoas irregulares que inevitavelmente
estariam inevitavelmente associadas criminalidade
197
.
Toda essa investigao fundamental para que se possa, agora sim, compreender
criticamente a evoluo do tratamento jurdico criana e ao adolescente no Brasil. Da etapa
penal indiferenciada, passando pela etapa tutelar e chegando mesmo etapa penal-juvenil (ou
garantista), pouco importando o teor discurso oficial - quase sempre protetivo, tutelar-, o
fato que do DNA da justia juvenil brasileira ser uma grande instituio de
sequestro
198
de crianas e adolescentes majoritariamente pobres e negros. Vemos agora que
algo aparentemente simplrio como a diferena terminolgica entre menor e criana ou
adolescente a ponta de um iceberg que permanece submerso, escondido por debaixo de todo

194
Loc. Cit.
195
Em especial, a criminologia positivista lombrosiana.
196
Loc. Cit.
197
Idem, p. 14 e 15.
198
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo
Jardim Morais. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2003.
71

o senso comum, todos os discursos oficiais (incluindo a criminologia etiolgica) e todas as
disposies legislativas protetivas.

4.3.3 Criminalizao da juventude pobre e seletividade

Tendo em vista a exposio traada ao longo deste tpico, pudemos perceber como,
desde sempre, a justia juvenil brasileira sempre teve seus destinatrios certos, sendo
previamente determinada para ser a principal instituio de controle social de crianas e
adolescentes pobres. O que faremos a seguir estudar quais os mecanismos por meio dos
quais o poder punitivo estatal, via justia juvenil, seleciona as crianas e adolescentes que se
submetero ao seu exerccio. Para tanto, seguiremos as lies de Nilo Batista e Ral
Zaffaroni
199
, quando analisam a ao do poder punitivo em relao ao sistema penal. Muito
embora os autores no se refiram justia juvenil em especfico, suas anotaes so
absolutamente pertinentes para a dinmica infracional, de vez que se cuida do mesmo poder
punitivo, sendo exercido, contudo, para destinatrios diversos.
Os autores partem da constatao de que todas as sociedades contemporneas que
institucionalizam ou formalizam o poder selecionam um reduzido nmero de pessoas que
submetem sua coao com o fim de impor-lhes uma pena o que se chama
criminalizao, e o resultado da gesto de um conjunto de agncias que formam o sistema
penal
200
(ou, no nosso caso, sistema de justia juvenil). Essa criminalizao ocorre em duas
vias: primria, por meio do ato e efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou
permite a punio de certas pessoas (lembrando que o ato infracional nada mais do que uma
conduta descrita como crime ou contraveno penal, conforme art. 103, ECA); e secundria,
por meio da ao punitiva exercida sobre pessoas concretas ou seja, a ao das agncias do
poder punitivo
201
sobre o agente que supostamente tenha praticado o ato primariamente
criminalizado
202
.
Um fato bastante bvio que h uma disparidade entre a quantidade de crimes que
acontecem e a quantidade de crimes que chegam de alguma forma ao conhecimento das

199
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral. Direito penal brasileiro, I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, 3
Ed., novembro de 2006, p. 43 a 59.
200
Idem, p. 43.
201
Preferimos empregar uma terminologia mais ampla, agncias do poder punitivo, de maneira a abarcar
aquelas que atuam tambm no sistema de justia juvenil.
202
Idem, ibidem.
72

agncias de criminalizao secundria, uma vez que sua capacidade operacional bastante
limitada. Isso faz com que essas agncias no tenham outro recurso seno atuar de modo
sempre seletivo, selecionando no apenas as pessoas a serem criminalizadas, como tambm as
vtimas potenciais a serem protegidas, podendo se falar, portanto, em pessoas mais ou menos
vulnerveis ao poder punitivo, conforme determinados critrios e processos de seleo
203
.
Essa dinmica assim descrita pelos penalistas latino-americanos:
O poder punitivo criminaliza selecionando: a)as pessoas que, em regra, se
enquadram nos esteretipos criminais e que, por isso, se tornam vulnerveis,
por serem somente capazes de obras ilcitas toscas e por assumi-las
desempenhando papeis induzidos pelos valores negativos associados ao
esteretipo (criminalizao conforme ao esteretipo); b) com menos
frequncia, as pessoas que, sem se enquadrarem no esteretipo, tenham
atuado com brutalidade to singular que se tornaram vulnerveis (autores de
homicdios intrafamiliares, de roubos neurticos, etc.) (criminalizao por
comportamento grotesco ou trgico); c) algum que, de modo muito
excepcional, ao encontrar-se em uma posio que o tornara praticamente
invulnervel ao poder punitivo, levou a pior parte em uma luta de poder
hegemnico e sofreu por isso uma ruptura na vulnerabilidade
(criminalizao devido falta de cobertura)
204
.
Essa seleo acima descrita a chamamos de seleo criminalizante; paralelamente, o
poder punitivo tambm realiza uma seleo vitimizante, porque, se a partir da primeira se
criminaliza pessoas que, de alguma forma, exercem poder mais ou menos arbitrrio sobre
outras, pela segunda se confere o status de vtima aos subjugados. E isso ocorre tanto em nvel
primrio (criminalizao primria vitimizao primria) quanto secundrio (criminalizao
secundria vitimizao secundria)
205
.
H, na lio de Batista e Zaffaroni, uma distribuio seletiva da vitimizao
secundria de acordo com a vulnerabilidade ao delito, em que terminam por serem mais
vulnerveis as classes subalternas isso fica bastante claro quando se percebe o fenmeno da
privatizao da justia (tambm entendida como privatizao dos servios de segurana), por
exemplo, j que as classes mais abastadas podem pagar seus prprios servios, e, com isso,
diminuir seus riscos de vitimizao
206
. A regra aqui aparenta ser que o risco vitimizante se
distribui na razo inversa do poder social das pessoas: as agncias outorgam maior segurana
a quem detm maior poder
207
.

203
Idem, p. 43 e 44.
204
Idem, p. 49.
205
Idem, p. 53.
206
Idem, p. 54.
207
Loc. Cit.
73

Prosseguindo, verifica-se que a vulnerabilidade vitimizao no s de classe, com
tambm de sexo, etria, racial e preconceituosa; e, para os propsitos do trabalho, destacamos
que so os homens jovens os preferidos para a criminalizao, mas a vitimizao violenta
distribuda entre eles, os adolescentes, as crianas e os velhos; os dois primeiros grupos por
causa de sua maior exposio a situaes de risco, e os dois ltimos devido sua indefenso
fsica
208
.
Portanto, podemos perceber que os adolescentes e crianas pobres, a clientela
preferida da justia juvenil, no apenas est mais exposta criminalizao pelo poder
punitivo, como tambm mais vulnervel a ser vitimizada. A compreenso dessa atuao
indiferenciada do poder punitivo sobre o sistema penal e sobre o sistema de justia juvenil nos
ser fundamental para o captulo seguinte, ao enfrentarmos o debate dos fundamentos da
medida socioeducativa.

4.4 A lei em conflito com o adolescente: seria o adolescente o inimigo?

O ttulo do tpico , a toda evidncia, uma provocao ao leitor diante de todo o
exposto neste longo captulo. Considerando os atuais discursos de represso que ganham cada
vez mais fora na opinio publica(da), as prprias origens do sistema de justia juvenil na
Europa e no Brasil, seu papel como instituio de controle social, e os mecanismos por meio
dos quais o poder punitivo seleciona, criminalizando e vitimizando, em sua maioria,
adolescentes e crianas pobres e negras, conclui-se que h uma clara contradio entre as
funes declaradas, oficiais, da justia juvenil notadamente o discurso da pedagogia e da
correo e suas funes reais, isto , a neutralizao, excluso e dissuaso dessa classe de
pessoas indesejveis, nossos inimigos, que so as crianas e adolescentes em conflito com a
lei. O desvelamento dessa contradio fundamental, e, como veremos no captulo seguinte,
nos ser decisivo para enfrentarmos os debates jurdicos acerca dos fundamentos da medida
socioeducativa, e, por conseguinte, do prprio sentido do direito infracional.



208
Idem, p. 55.
74

5 DO FUNDAMENTO JURDICO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA: EXPOSIO
DOGMTICA DA CONTROVRSIA

Neste ltimo captulo, apresentaremos as principais posies doutrinrias acerca da
medida socioeducativa. Primeiro, traremos as posies mais convencionais, majoritrias, que
ficam, essencialmente, entre a pedagogia e a retribuio; e, em seguida, apresentaremos
posicionamento radicalmente diverso, minoritrio, que entende ter a medida socioeducativa
fundamento agnstico.
Preliminarmente, entretanto, devemos ressaltar que preferimos falar em fundamento da
medida socioeducativa, e no natureza. Como bem leciona Afonso Armando Konzen, a
natureza de determinado objeto diz respeito ao elemento substancial, material, e se relaciona
ao que , a uma essncia, ao ser de um objeto; mas tambm pode dizer respeito ao elemento
instrumental, s causas de justificao, ao dever-ser do objeto
209
. Grande parte da doutrina,
infelizmente, no tem o cuidado de individualizar estas duas ordens de anlise, o que
compromete a compreenso do debate, pois essas premissas ficam muitas vezes misturadas.
Este recorte dogmtico, embora criticvel
210
, possui certa utilidade semntica e
didtica; porm, no reuniremos num mesmo conceito (natureza) elementos muito distintos
(substancial e instrumental), por motivos de clareza e coerncia. Desta forma, ao indagarmos
sobre a natureza da medida socioeducativa, vamos com isso nos referir ao seu elemento
material, ontolgico, substancial; e no que se refere s causas de justificao, iremos falar em
fundamento, de vez que se indaga sua finalidade, seu propsito jurdico.

5.1 Entre a pedagogia e a retribuio: debates da zona de conforto terica

A provocao enunciada no ttulo, pela qual pedimos vnia ao leitor, tem o condo de
incitar um debate mais crtico e profundo na doutrina majoritria do direito infracional. Isto
porque o main stream doutrinrio fica, essencialmente, entre a retribuio e a pedagogia no

209
KONZEN, Afonso Armando. Pertinncia socioeducativa Reflexes sobre a natureza jurdica das medidas.
Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005, p. 41.
210
Alexandre Morais da Rosa, por exemplo, entende que partir da premissa de uma natureza das coisas
equivocado, pois se assenta numa ultrapassada filosofia da conscincia, que separa, estanques, sujeito
cognoscente e objeto cognoscvel; uma filosofia que no resiste ao giro da filosofia da linguagem de Heiddegger,
que percebe a influncia do prprio sujeito intrprete sobre o objeto interpretado Op. Cit. p. 36 e 37 e cap. IV.
75

que concerne medida socioeducativa. Nesta parte do trabalho, analisaremos trs dos
principais autores de direito infracional e seus posicionamentos
211
.
Konzen, que possui talvez a obra mais aprofundada sobre o tema
212
, vai buscar na
medida socioeducativa um sentido material (sua natureza) e um sentido instrumental (que,
para fins didticos, iremos nos referir como fundamento); quanto ao primeiro, ele vai se
perguntar qual a essncia, o carter, sua ndole natural seu sentido a partir da concepo que
lhes deu o ordenamento jurdico e quais os resultados que, por si, capaz de produzir; quanto
ao segundo, o autor busca estudar o mbito da pretenso a ser alcanada, o estudo de sua
finalidade, a serventia do objeto.
Para o autor, a partir da constatao de que a medida socioeducativa se reveste de
unilateralidade (porque sua imposio prescinde da consulta vontade do destinatrio),
obrigatoriedade (por ser o exerccio do poder de coero sobre o indivduo que v lanada
contra si uma determinao em consequncia de um acontecimento antecedente)
213
e ser
medida aflitiva liberdade do adolescente, verifica ser medida de natureza substancialmente
penal
214
, isto , correspondente a uma pena em sentido material aqui podemos voltar a
Heleno Fragoso, que a conceitua como a perda de bens jurdicos imposta pelo rgo de justia
a quem comete infrao penal
215
. Como corolrio lgico desta abordagem, impe-se a
incidncia de todo o conjunto de instrumentos individuais e garantias hodiernamente
construdas e expressamente previstas pelo direito
216
.
No que toca ao fundamento da medida socioeducativa, Konzen recorre ao art. 100,
caput do ECA que dispe que na aplicao das medidas socioeducativas, levar-se-o em
conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos
vnculos familiares e comunitrios. Este o pilar de que decorre todo o vis pedaggico da
medida socioeducativa, desde a sua cominao a sua execuo concreta. Esse fundamento no

211
com a mxima vnia que informamos, por questo de limitao do trabalho e no nos tornarmos repetitivos
que no analisaremos, em especfico, a obra da autora Ana Paula Motta Costa embora falaremos dela mais
adiante, quando apresentarmos a posio do prof Alexandre Morais da Rosa. que, como veremos, a autora no
difere substancialmente dos autores a serem analisados, embora no deixe de ser referncia neste ramo do direito
sobretudo no que tange aos trabalhos sobre garantias processuais na justia juvenil.
212
KONZEN, Afonso Armando. Pertinncia socioeducativa Reflexes sobre a natureza jurdica das medidas.
Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005.
213
Idem, p. 51 e 52. Ressalvamos que a unilateralidade deve ser vista com reservas, uma vez que, conforme
exposto no segundo captulo, a medida de prestao de servios comunidade s pode ser cumprida com
anuncia do adolescente, sob pena de se configurar trabalho forado.
214
Idem, p. 91.
215
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. A nova Parte Geral. 9 Ed, revista. Rio de Janeiro:
Forense, 1985, p. 292. Alargamos um pouco o conceito para infrao penal, para assim abarcar crimes,
contravenes e atos infracionais.
216
Idem, p. 66 e 67.
76

se justifica apenas nas previses legais do ECA ou da lei do SINASE; afirma o autor
revelia do garantismo de Luigi Ferrajoli, mencionado em trecho anterior
217
- que, apesar das
crticas do jurista italiano, no se impediu a adoo, pela doutrina da proteo integral e no
mbito da infrao na juventude, a teoria da finalidade assentada prevalentemente na
necessidade pedaggica, que tambm se assentaria na
Crena de que o jovem suscetvel a modelos de aprendizagem como
oportunidade de desenvolver as suas competncias pessoais, relacionais,
produtivas e cognitivas, conjunto de habilidades informadoras das hodiernas
teorias pedaggicas, como a do Protagonismo Juvenil. Rene a pessoa
humana, ademais, na adolescncia, ainda excelentes condies de se adaptar
positivamente s exigncias do ambiente adverso, aprendendo com ele,
como ensina a Pedagogia da Resilincia. (...)O que importa afirmar a
crena de que h a real possibilidade da incidncia de prticas pedaggicas
como a principal tarefa do operador da medida socioeducativa, no s para
minimizar os efeitos da perda de liberdade, mas tambm para alcanar ao
adolescente os espaos de uma representao de si mesmo e do mundo do
qual faz parte. Ou seja, antes de se sentir unicamente prisioneiro em face do
ato infracional, tenha o adolescente, gradativamente, a noo de que ele se
encontra inserido numa comunidade educativa, onde, ainda que privado da
liberdade, ter espaos para questionar, cuidar e desenvolver o seu projeto de
vida, para o que no lhe dever faltar apoio e ajuda
218
.
Por fim, o autor destaca que a eficcia do modelo de atendimento socioeducativo
depende da realizao do desafio de mitigar os efeitos penais e valorizar os
aspectos relacionados finalidade pedaggica. Dessa harmoniosa
conjugao, mitigadora dos efeitos penais e valorativa dos aspectos
pedaggicos, poder resultar no s uma medida justa, equilibrada e atenta
condio peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento, como
tambm socialmente justificvel, porque, ento, efetiva
219
.
Karyna Sposato segue posio semelhante. Para a professora, a medida socioeducativa
tem natureza penal, representando o exerccio do poder coercitivo do Estado e implicando
necessariamente em uma limitao ou restrio de direitos ou de liberdade; por uma
perspectiva estrutural qualitativa, no difere das penas, cumprindo o mesmo papel de controle
social que a pena, possuindo as mesmas finalidades e idntico contedo
220
.

217
Konzen chega a mencionar, s pginas 73 e 74, trecho da obra de Ferrajoli (Direito e Razo: Teoria do
Garantismo Penal. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 260/262) em que o jurista italiano critica a prpria
atribuio de funes pena, seja porque as teorias da pena padecem de erros metodolgicos consistentes em
confundir ser e dever-ser; seja porque teorias jurdicas ou sociolgicas concebem efeitos como finalidades
alm de haver assimetria e incoerncia entre as duas ordens tericas.
218
Idem, p. 83 e 84.
219
Idem, p. 91.
220
SPOSATO, Karyna Baptista. Op. Cit. p. 114.
77

Quanto ao fundamento, Sposato recorre s teorias da pena para argumentar que as
mesmas se aplicam por analogia nesta discusso (absolutas retributivas e relativas
preventivas geral e especial, positiva e negativa). A autora pontua que
Como querem muitos, a suposta distino entre a medida socioeducativa e a
pena estaria em seu duplo sentido: o sancionador e o socializador. Porm,
mesmo a pena criminal no direito penal tradicional possui sua faceta
ressocializadora, em virtude da funo de preveno especial, sem a qual a
pena seria meramente simblica, retributiva e instrumentalizadora do ser
humano
221
.
Porm, a professora abre uma ressalva para constatar que, para os adolescentes,
contudo, o princpio da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento impe que a
preveno especial das medidas se realize por intermdio de projetos educativos e
pedaggicos, em atendimento s necessidades pessoais e ao fortalecimento dos vnculos
familiares e comunitrios de cada jovem
222
; isto indicaria que a interveno do Estado diante
do cometimento de um ato infracional praticado por adolescente no se moveria pelo castigo e
tampouco pela retribuio, lanando mo, assim, deste contedo estratgico correspondente
educao
223
.
Por ltimo, Joo Batista Costa Saraiva direto ao ponto:
a sano socioeducativa tem finalidade pedaggica, em uma proposta de
socioeducao. No h, porm, sendo sano, deixar de lhe atribuir natureza
retributiva, na medida em que somente ao autor de ato infracional se lhe
reconhece aplicao. Tem fora de coercitibilidade, sendo, pois, imposta ao
adolescente (que at pode transigir com a autoridade, no caso de
remisso)
224
.
Ou seja, para o autor, a medida socioeducativa tem natureza retributiva e fundamento
pedaggico fundamento de que, alis, a medida pouco tem, a no ser o prprio ritual de sua
aplicao e a percepo do direito e do dever
225
. O programa de execuo da medida, onde o
adolescente deve ser inserido, que deve desenvolver a ao pedaggica
226
.

221
Essa distino feita por Konzen, que afirma que, embora a pena e a medida socioeducativa se proponham a
ser instrumentos de controle social, a pena se vincularia, prevalentemente, a um propsito retributivo, j que,
dentre outras razes, seu critrio norteador fundamental para a fixao do tamanho da reprimenda o tamanho
da culpa; ao passo que na medida socioeducativa, seu trao distintivo seria a centralidade na pedagogia, do que
decorreria, por exemplo, o fato de a medida socioeducativa ser escolhida e ter seu tempo determinado em razo
da necessidade pedaggica, sendo esta extinta ao final mesmo que no se verifique sucesso em sua execuo.
(Op. Cit. p. 76).
222
Idem, p. 116.
223
Idem, p. 117.
224
SARAIVA, Joo Batista Costa. Op.Cit, 4 Ed. Revista e Atualizada, p.71.
225
Idem, p. 73.
226
Idem, ibidem.
78

Como se pode perceber, a doutrina majoritria, ilustrada aqui pelos trs professores
mencionados
227
, termina, em sntese, por legitimar a medida socioeducativa, seja atribuindo-
lhe natureza penal, retributiva, seja conferindo-lhe propsito pedaggico (que se insere numa
viso preventivo-especial positiva, numa ideia de reeducao).

5.2 O fracasso das teorias legitimantes e a teoria agnstica da medida socioeducativa
(Morais da Rosa)

5.2.1 Legitimao e crtica

Antes de apresentarmos a teoria agnstica da medida socioeducativa, que encontra em
Alexandre Morais da Rosa seu mais ilustre defensor, necessrio uma sinttica exposio das
teorias de legitimao e suas principais crticas. Como apontou Karyna Sposato, conforme
visto no tpico anterior, de uma perspectiva estrutural qualitativa, a medida socioeducativa
no diferente das penas; por isso, aplicam-se a ela as principais discusses relativas aos
fundamentos da pena, dentro do que se convencionou chamar de teorias da pena. Dessa
forma, recorreremos a elas agora, analogicamente, e apresentaremos suas principais
oposies.
A primeira e mais notria teoria legitimante da pena a teoria absoluta, que ganha
aspectos diversos dependendo de cada autor, mas que consiste, em essncia, no
retributivismo, que, na pena de Lus Greco, definido como a tese segundo a qual a pena se
legitima por razes de justia
228
. A base das teorias absolutas ou retributivistas ,
fundamentalmente, um modelo iluminista de contrato social, em que o delito tido como uma
violao com a obrigao contratual, configurando a pena uma indenizao pelo mal
praticado; a relao entre o crime e a pena estabelecida a partir de uma noo de dvida, e o

227
O que no exclui outros doutrinadores de destaque, como a prof Ana Paula Motta Costa, que, apesar de
construir um sistema de garantias aos adolescentes, tambm vislumbra sentido ressocializador nas medidas
socioeducativas (ROSA, Alexandre Morais da e LOPES, Ana Christina Brito, op. Cit. p. 40 e 41); e o professor
Wilson Donizeti Liberati, o qual afirma, em sntese: de tudo que foi dito sobre as medidas socioeducativas,
pode-se concluir que elas representam a manifestao do Estado em resposta ao ato infracional praticado por
menores de 18 anos, de natureza jurdica impositiva, sancionatria e retributiva, cuja aplicao objetiva inibir a
reincidncia, desenvolvidas com finalidade pedaggico-educativa (Op. Cit. p. 151).
228
GRECO, Lus. A ilha de Kant. In: Direito Penal como Crtica da Pena: Estudos em homenagem a Juarez
Tavares por seu 70 Aniversrio em 2 de setembro de 2012. Organizadores: Lus Greco e Antonio Martins. So
Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 263 a 280.
79

poder de punir se expressa, nesses termos, como um direito/dever do Estado exercido por
meio da expropriao forada de algo de valor quantificvel
229
.
H duas formas principais de retributivismo: o kantiano e o hegeliano. Para o
primeiro, na Metafsica dos Costumes (1797), a lei penal um imperativo categrico que deve
ser respeitado sob quaisquer condies; rompendo-o, deve haver a determinao de uma
pena
230
. o famoso exemplo da ilha:
Mesmo que a sociedade civil fosse dissolver-se com o consenso de todos os
seus membros, o ltimo assassino que se encontra preso ainda teria de ser
executado, para que a todos lhes seja imposto aquilo que por seus fatos
merecem, e para que a culpa pelo derramamento de sangue no permanea
apegada ao povo, que no insistiu nessa punio; pois esse povo poder ser
considerado partcipe dessa violao pblica de justia
231
.
A pena, em Kant, no pode ter qualquer finalidade utilitria (relativa)
232
. Melhorar ou
corrigir o homem delinquente, intimidar ou persuadir os no delinquentes a no praticarem
crimes seriam objetivos ilegtimos, uma vez que se instrumentalizaria o homem, tornando-o
meio para o alcance de um fim, o que tornaria a sano imoral
233
.
O retributivismo hegeliano, por sua vez, ao invs de buscar uma justificao moral,
como Kant, entende que a pena ser justificada pela necessidade de recomposio do direito
violado. Em Princpios da Filosofia do Direito (1820), compreende-se que a violncia da
pena corresponderia quela violncia perpetrada contra o ordenamento jurdico
234
ou seja,
sendo o crime a negao do direito, a pena a negao do crime; a pena , assim, a negao
da negao.
Estes so os principais modelos de retribuio, presentes seus argumentos at hoje em
certos modelos neorretributivistas
235
contemporneos. Muito embora a ideia de retribuio

229
CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurana no direito penal brasileiro. So Paulo: Ed. Saraiva,
2013, p. 53.
230
Idem, p. 54.
231
KANT, Immanuel. Die metaphysik der sitten, 1797, p.A 199/B 229 (edio Akademie Ausgabe), Berlin,
vol. VI, p. 333 Apud GRECO, Lus. Op. Cit. p. 266.
232
De maneira a fomentar discusses futuras, cogitamos ser possvel extrair um fundamento utilitrio da
justificao da pena em Kant; isto porque, no exemplo da ilha, o filsofo alemo fala que a culpa pelo
derramamento de sangue no permanea apegada ao povo. Ora, falar em uma culpa coletiva , de certo
modo, buscar algum grau de eficcia social para a pena, o que foge da proposta retributiva pura. Porm, esta
observao ainda mera suspeita e visa apenas provocar maior debate sobre a questo.
233
Idem, p. 55.
234
Idem, ibidem.
235
Salo de Carvalho (op. Cit. p. 96 a 101) discorre sobre o assunto de maneira mais aprofundada, trazendo em
sua obra o pensamento de Andrew von Hirsch (Doing Justice: The choice of Punishments The Report of the
Comitte for the Study of Incarceration 1976), que prega o discurso do justo merecimento contra certos
equvocos do correcionalismo no que tange a aplicao da pena e na forma de resposta s crescentes demandas
por endurecimento das penas e o custo relativamente alto das polticas de reabilitao; tambm Zaffaroni
80

exera importante funo limitadora da reprimenda estatal, devendo a pena ser determinada
no limite da culpabilidade do ru, se estabelecendo uma relao proporcional entre crime e
castigo
236
, Nilo Batista e Ral Zaffaroni percebem que, assumindo este sentido, a retribuio
no teoria da pena, mas sim um critrio de limite ou de quantificao
237
.
Contra as teorias retributivistas elencam-se diversos argumentos
238
, dentre os quais
apresentaremos as posies de Ferrajoli e Zaffaroni. O jurista italiano aponta que a base da
doutrina retributiva impor o mal pelo mal atua como um mecanismo de rememorao de
sistemas punitivos primitivos baseados na vingana de sangue; ademais, o ponto de vista
normativo sobre o qual o retributivismo se sustenta a relao de causalidade entre culpa e
castigo deriva de uma confuso entre fennemons distintos, que so o direito e a natureza,
equvoco que tornaria inaceitvel o discurso retributivo de legitimao
239
.
O jurista argentino, em seu turno, constri sua crtica a partir da experincia concreta,
sustentando que os modelos kantianos e hegelianos de justificao so essencialmente
dedutivos, motivo pelo qual inexiste qualquer dado emprico que permita afirmar que a
sano exerce efetivamente um papel de neutralizao
240
. No apenas o imperativo categrico
kantiano como a reafirmao do direito hegeliana so funes que no podem ser respondidas
devido ausncia de evidncias fticas (ponto de vista emprico), como elas no constituem
nenhuma justificao da pena em si mesma, estando a servio de outra coisa, que a defesa
social, ainda que se chame de outra maneira
241
.
Devemos ainda acrescentar, lio do jurista argentino, as palavras de Nilo Batista,
quando entende que
Muito menos explicvel a pretenso de que a pena tem funo retributiva.
No se pode compreender uma funo retributiva fora do marco de uma
reparao, porque a retribuio no um fim em si mesma nem para Kant
mas sim um meio que encontra sentido quando associado a uma finalidade
diferente, tal como a reparao ou a vingana. Nenhuma dessas duas

menciona o retributivismo anglo-saxnico de Hart, para quem a pena se legitimaria em dois princpios:
igualdade e liberdade (ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em Busca das Penas Perdidas: a perda de legitimidade
do sistema penal. Trad. Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p.
81).
236
CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 57.
237
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Direito Penal Brasileiro, primeiro volume. Rio de
Janeiro: REVAN, 2003, p. 143.
238
Para uma abordagem completa dos argumentos e contra-argumentos sobre o retributivismo, conferir GRECO,
Lus. Op. Cit.
239
CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 58 e 59.
240
Idem, ibidem.
241
ZAFFARONI et al., Manual de Derecho Penal, p. 38, Apud CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 59.
81

finalidades, porm, corresponde a um ente distinto do prprio ofendido,
como acontece com a pena
242
.
A segunda ordem de teorias da pena so as chamadas teorias relativas: preveno
geral negativa e positiva; preveno especial negativa e positiva.
A preveno geral negativa busca, em sntese, a dissuaso a partir do exemplo
243
.
igualmente assentada em bases contratualistas e parte do pressuposto da capacidade do autor
do delito de valorar as consequncias negativas de sua conduta e, a partir de um clculo
racional entre os custos e os benefcios do ato ilcito, optar pelo crime ou pela observncia das
regras jurdicas; ou seja, ancora-se na ideia iluminista de livre-arbtrio, questo de constante
debate no que toca culpabilidade e teoria do delito
244
. Batista e Zaffaroni verificam, ainda,
haver por detrs da antropologia da preveno geral negativa uma lgica de mercado, que
chegou inclusive a ser formulada expressamente, com aplicao do modelo econmico ao
estudo do delito, pressupondo no infrator um sujeito racional que maximiza o benefcio
esperado de sua conduta por sobre o custo
245
. Os grandes expoentes histricos dessa teoria so
Cesare Beccaria (Dos Delitos e das Penas 1764) e Paul Johann Anselm von Feuerbach
(Anti-Hobbes 1798)
246
.
A preveno geral negativa, alm de sofrer crticas acerca das representaes abstratas
(ou hipotticas) sobre o homem que lhe do suporte, padece de dois grandes problemas: os
efeitos de sua adoo como teoria e a inexistncia de relao causal conclusiva entre a
existncia de sanes e o no cometimento de delitos
247
.
Carrara, no seu Programa de Direito Criminal (1874), j havia percebido que o
fundamento da coao psicolgica
Acarreta um aumento constantemente progressivo das penas, pois a prtica
do delito, ao demonstrar de maneira positiva que o culpado no sentiu temor
pela sano, conduz ao convencimento de que para impor temor s pessoas
necessrio aument-la
248
.
Anotam ainda Batista e Zaffaroni que

242
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Op. Cit. P. 142 e 143.
243
Batista e Zaffaroni exploram mais a fundo espcies de preveno geral negativa (Op. Cit. p. 115 e 116), mas a
concluso que a preveno geral negativa usa a pena com fins de exemplarizao o que, dados os limites do
trabalho, nos suficiente apontar.
244
CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 66.
245
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Op. Cit. P.117.
246
CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 62 a 65.
247
Idem, p. 67 e 68.
248
CARRARA, Programa de Derecho Criminal, P. 69 Apud CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 68.
82

A lgica da dissuaso intimidatria prope a clara utilizao de uma pessoa
como recurso ou instrumento empregado pelo estado para seus prprios fins:
a pessoa humana desaparece, reduzida a um meio a servio dos fins
estatais
249
.
No que concerne ao segundo problema, isto , s possibilidades de verificao
empricas, Salo de Carvalho certeiro:
Alm de ser uma hiptese isenta de possibilidades empricas de
comprovao, o avano da teoria criminolgica e da penologia no sculo
passado fornece elementos interpretativos que permitem afirmar que a
prtica ou no de crimes independe dos fatores de criminalizao e/ou
punio. Ressalte-se que isto no significa dizer que para algumas pessoas a
pena no tenha um importante efeito simblico inibidor. A dvida posta pela
criminologia crtica em relao ao fundamento dissuasivo a de que o
fenmeno pena apenas um fator (e provavelmente o menos importante)
dentre as inmeras circunstncias que influenciam a prtica ou a abstinncia
de atos ilcitos
250
.
Ademais, vale destacar que a criminalizao (primria e secundria), como vista no
terceiro captulo, seletiva logo, o argumento dissuasrio estaria destinado a cumprir-se
sempre sobre algumas pessoas vulnerveis e estar sempre referido aos delitos que elas
costumam cometer
251
. Com absoluta propriedade, destacam Batista e Zaffaroni que as nicas
experincias com efeito dissuasivo do poder punitivo passveis de verificao so os estados
de terror, com penas cruis e indiscriminadas
252
.
Ao lado da preveno geral negativa temos a preveno geral positiva, que possui
duas verses distintas. Em Welzel encontramos uma verso eticizada, em que a pena se
justifica no sentido de reforar, fortalecer e conservar valores tico-sociais elementares
perante o delinquente e a sociedade em face de aes que lesionam bens e se encaminham
contra esses valores; em Jakobs, por sua vez, desenvolve-se uma verso sistmica, em que a
pena refora simbolicamente a confiana do pblico no sistema social (consenso), no sentido
de que este possa superar a desnormalizao provocada pelo conflito; nesta verso a pena
aplicada na medida necessria para obter o reequilbrio do sistema
253
.
No que toca verso sistmica, dentre as inmeras crticas feitas pela doutrina, nos
suficiente apontar que, em primeiro lugar, uma tautologia, ela se justifica em si mesma, uma
vez que podemos reduzi-la afirmao de que a pena gera o consenso que sustenta o sistema

249
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Op. Cit. P. 120
250
CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 68.
251
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Op. Cit. P. 117
252
Idem, p. 118.
253
Idem, p. 116.
83

social, e este impe a pena para gerar o consenso para continuar se sustentando. O poder a
alimenta para ser por ela alimentado
254
.
Alm disso, no h diferena significativa entre os efeitos da preveno geral negativa
e da preveno geral positiva: enquanto a negativa considera que o medo provoca a dissuaso,
a positiva chega a uma dissuaso provocada pela satisfao de quem acha que, na realidade,
so castigados aqueles que no controlam seus impulsos e, por conseguinte, acha tambm que
convm continuar controlando-os; e assim, quanto mais conflituosa for uma sociedade, em
razo de sua injustia estrutural, menos consenso haver, e logo maiores penas sero aplicadas
para que se produza o nvel de consenso necessrio ao sistema
255
.
Aqui tambm a crtica da instrumentalizao da pessoa se faz necessria, uma vez que
uma teoria que utiliza sua dor como smbolo; e, por fim, apontam Batista e Zaffaroni que
sua falha mais notria de natureza tica: legitima o que acontece pelo simples objetivo de
que continue acontecendo, pois no passa disso reforar positivamente o sistema, elevado
assim a um valor supremo e imutvel
256
.
No que diz respeito verso eticizante, precedente da verso sistmica abordada
acima, Batista e Zaffaroni observam que
No se deve sustentar, de modo algum, que o saber o direito penal esteja
desvinculado da tica; muito ao contrrio, se ele no se assentar na tica
merecer a designao carrariana de schifosa scienza. Mas o que se deve
observar para esta tentativa de eticizao o seguinte: a)diante do imenso
poder de vigilncia (e corrupo) que as agncias que o exercem acumulam,
a defesa dos valores ticos fundamentais no pode ser levada a cabo
mediante a legitimao desse poder, mas precisamente atravs de sua
conteno e limitao; b)alis, a respeito de tal verso vlido, tambm, o
que se disse acerca do pretenso valor simblico: os valores ticos no se
fortalece, mas se fomenta a certeza de que aqueles que so invulnerveis
continuaro assim; c) tal verso pressupe algo que falso: nem todo delito
afeta valores tico-sociais bsicos; nas complexas sociedades modernas no
h um nico sistema de valores e, alm do mais, a posio contrria est
consagrando o estado como gerador de valores ticos, o que implica uma
ditadura tica
257
.
Por fim, esta verso de preveno geral positiva termina por macular o princpio da
lesividade, mas por razes formais, no materiais: isto porque se a essncia do delito no se
centra tanto no dano sofrido pelos bens jurdicos e sim pelo enfraquecimento dos valores
tico-sociais (a conscincia jurdica da populao), a ofensa a bens jurdicos seria apenas um

254
Idem, p. 122.
255
Loc. Cit.
256
Idem, p. 123 e 124
257
Idem, p. 124 e 125.
84

indcio da debilitao dos valores, o que tem o inconveniente de remeter a uma leso
impossvel de mesura, tornando assim a ofensa a bens jurdicos cada vez mais independente
de deteriorao tica; em ltima anlise, esta teoria desemboca numa retribuio por uma vida
desobediente ao Estado
258
.
Vistas as teorias absolutas e preventivo-gerais, passamos agora para a anlise das
teorias preventivo-especiais, a comear pela preveno especial positiva. Defendida, entre
outros, por Ferri, von Liszt, Ancel; e Rder, a seu turno, num vis moralizante
259
, ela
compreende a tentativa de se legitimar o poder punitivo atribuindo-lhe uma funo positiva de
melhoramento do prprio infrator e seu discurso se materializa nas chamadas ideologias re:
ressocializao, reeducao, reinsero, repersonalizao, reindividualizao,
reincorporao
260
. Suas razes so, basicamente, modelos de correo moral e, posteriormente,
mdico-policiais
261
.
Percebe-se com a preveno especial positiva uma virada discursiva, demonstrada por
Salo de Carvalho:
A mudana no discurso da fundamentao da pena est associada s
transformaes no perfil do Estado nas democracias ocidentais. A alterao
da forma de interveno estatal consequentemente modifica os modelos de
controle social. A sobreposio do Estado intervencionista (welfare) ao
Estado liberal redimensionar a expectativa quanto s formas de atuao no
controle do delito. Outrossim, a influencia das teorias do positivismo
criminolgico e a autonomizao da criminologia em relao ao direito
penal iro marcar uma nova concepo sobre a ingerncia das agncias
estatais na execuo das punies, com reflexos irreversveis sobre as teorias
de justificao das penas
262
.
Com a preveno especial positiva, o direito penal assiste a uma mudana radical: uma
vez que o objetivo passa a ser a reforma individual do condenado, a investigao penolgica
deixa de ser matria exclusiva dos juristas e jusfilsofos e passa a ser compartilhada por
investigadores de outros ramos; a atuao punitiva , assim, desapropriada do jurdico e passa
a ser do interesse direto de profissionais das reas de sade mental e do servio social,
notadamente psiquiatras, psiclogos, assistentes sociais e pedagogos
263
. Abandona-se a ideia
de livre-arbtrio (presente no retributivismo e na preveno geral negativa), passando-se a ter
por base um modelo determinista de conduta, o que repercute no apenas na prpria teoria do

258
Idem, p. 125.
259
Idem, p. 116.
260
Loc. Cit.
261
Loc. Cit.
262
CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 75.
263
Idem, p. 76.
85

delito (nas concepes de culpabilidade), como as prprias fronteiras entre imputveis e
inimputveis bastante mitigada, como prova o Cdigo Penal de 1940 anterior Reforma de
1984, ao adotar o sistema do duplo binrio
264
; e a prpria justia juvenil, ancorada desde seu
nascedouro em um paradigma tutelar correcionalista.
, possivelmente, a preveno especial positiva a teoria que mais sofreu crticas,
sobretudo pela criminologia crtica
265
. Batista e Zaffaroni so precisos ao apontarem que
Hoje, atravs das cincias sociais, est comprovado que a criminalizao
secundria deteriora o criminalizado e mais ainda o prisonizado. Conhece-se
o processo interativo e a fixao de papeis que induz desempenhos de acordo
com o esteretipo e o efeito reprodutor da maior parte da criminalizao.
Sabe-se que a priso compartilha as caractersticas das instituies totais ou
de sequestro e a literatura aponta unanimemente seu efeito deteriorante,
irreversvel a longo prazo (...) insustentvel a pretenso de melhorar
mediante um poder que impe a assuno de papeis conflitivos e que os fixa
atravs de uma instituio deteriorante, na qual durante prolongado tempo
toda a respectiva populao treinada reciprocamente em meio ao contnuo
reclamo desses papeis
266
.
Paralelamente a estas crticas de ordem emprica, do ponto de vista terico-normativo
constata-se que a preveno especial positiva institui modelos antisseculares de direito penal
de autor
267
, alm de fomentar, no mbito do processo penal, prticas inquisitrias com a
reduo progressiva do controle jurisdicional da determinao e execuo das sanes
penais
268
.
Em razo das deficincias da preveno especial positiva, temos, como uma forma de
fuga, as teorias de preveno especial negativa (cujo modelo Rafael Garofalo), na qual a
criminalizao tambm visa atingir a pessoa criminalizada, no para melhor-la, mas para
neutralizar os efeitos de sua inferioridade; a um mal para a pessoa corresponde um bem para a
sociedade, que assume aspectos organicistas
269
. Como verificam Batista e Zaffaroni, a defesa
social comum a todos os discursos legitimantes, mas se expressa mais cruamente nesta

264
At 1984, em matria de medidas de segurana, adotava-se o sistema do duplo binrio, que previa a
possibilidade de imposio da medida de segurana independentemente da (in)imputabilidade, bastando que
fosse reconhecido no indivduo seu estado perigoso. Ou seja, havia a possiblidade real de, simultaneamente,
aplicar-se pena e medida de segurana a um mesmo indivduo.
265
Ver cap. 3.
266
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Op. Cit. P. 125 e 126.
267
Para Ferrajoli o julgamento moral ou a diminuio da liberdade interior do acusado ou do detento (...) viola
o primeiro princpio do liberalismo: o direito de cada um ser e permanecer ele mesmo; e, portanto, a negao ao
Estado de indagar sobre a personalidade psquica do cidado e de transform-lo moralmente atravs de medidas
de premiao ou de punio por aquilo que ele e no por aquilo que ele fez (FERRAJOLI, Diritto e ragione,
p. 505 Apud CARVALHO, Salo de. P. 87.
268
Idem, p. 86.
269
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Op. Cit. P. 127.
86

perspectiva, porque tem a peculiaridade de exp-la de modo mais grosseiro
270
. Os juristas
brasileiro e argentino assim compilam suas crticas a esta concepo:
Ao nvel terico, a ideia de uma sano jurdica incompatvel com a
criao de um mero obstculo mecnico ou fsico, porque este no motiva o
comportamento, mas apenas o impede, o que fere o conceito de pessoa (art.
1 da Declarao de Universal dos Direitos Humanos e art. 1 da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos), cuja autonomia tica lhe permite
orientar-se conforme o sentido. Por isso, a mera neutralizao fsica est fora
do conceito de direito, pelo menos em nosso atual horizonte cultura. (...) O
importante o corpo social, ou seja, o correspondente a uma viso
corporativa e organicista da sociedade, que o verdadeiro objeto de ateno,
pois as pessoas no passam de meras clulas que, quando defeituosas ou
incorrigveis, devem ser eliminadas. A caracterstica do poder punitivo
dentro desta corrente sua reduo coero direta administrativa: no h
diferena entre esta e a pena, pois as duas procuram neutralizar um perigo
atual
271
.
Em funo do exposto, verifica-se claramente a insustentabilidade dos discursos de
legitimao da pena. Dessa forma, seja por uma perspectiva garantista ou abolicionista
272
,
chega-se concluso de que o fundamento da pena s pode ser negativo ou agnstico isto ,
sua nica finalidade possvel contrair o poder punitivo
273
.
Trata-se de uma concepo, levantada por Nilo Batista, Ral Zaffaroni, Luigi
Ferrajoli, Salo de Carvalho, entre outros
274
, que, alm de ter slidas bases no discurso
criminolgico crtico - a partir do desvelamento das funes reais do poder punitivo, em
contraposio aos discursos oficiais ou manifestos (legitimantes) -, guarda certos
pressupostos, a saber: o fundamento poltico da pena, isto , servir de instrumento para o
exerccio do poder punitivo institudo; a funo de controle social da sano criminal; a pena
como um fenmeno incancelvel (ou, pelo menos, sem perspectivas de superao coeteris
paribus, se tudo continuar o mesmo) nas sociedades atuais, dados inclusive os discursos e
prticas de represso cada vez mais frequentes (como vistos no segundo captulo); e, por fim,
a sano criminal, como um ato poltico de coao contra os dissidentes, um fenmeno da

270
Idem, p. 128.
271
Loc. Cit.
272
A discusso entre garantismo (minimalismo) e abolicionismo penal bastante extensa, de modo que no nos
aprofundaremos neste ponto. Por hora, basta destacar o elemento comum entre as duas concepes o
fundamento agnstico-negativo da pena.
273
CARVALHO, Salo de. Op. Cit. assim como BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral; et al. Op. Cit.
274
Tobias Barreto, j em 1884, no seu Fundamentos do Direito de Punir, antecipava em muito a atual teoria
agnstica negativa da pena: quem procura o fundamento jurdico da pena deve procurar tambm, se que j
no encontrou, o fundamento jurdico da guerra. Apud CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 156.
87

realidade, constante em sociedades de cultura punitivista, que necessita urgentemente ser
contido (teleologia redutora) em razo de sua pulso violenta (tendncia ao excesso)
275
.
Feita a exposio deslegitimante em sede de teorias da pena, cumpre aplica-la no
tpico seguinte para as medidas socioeducativas.

5.2.2 A teoria agnstica da medida socioeducativa (Morais da Rosa)

Em Introduo crtica ao ato infracional princpios e garantias constitucionais, o
prof Alexandre Morais da Rosa, que compartilha das mesmas posies esposadas acima
seguindo uma linha garantista, deve-se ressaltar-, sustenta que a medida socioeducativa,
assim como a pena, teria fundamento agnstico. Antes, contudo, de apresentar suas
perspectivas, o jurista analisa algumas obras do pensamento dominante direito infracional
exposto no incio deste captulo-, tecendo-lhes algumas observaes crticas.
Quanto obra de Konzen
276
, Morais da Rosa comea questionando os paradigmas
filosficos de que parte o professor denuncia a chamada natureza das coisas, pensamento
que teria fulcro numa filosofia da conscincia, que no teria ainda realizado o giro lingustico
para se adequar filosofia da linguagem (que no referenciada na obra)
277
. Critica o ideal
pedaggico, que retira qualquer carga garantista rapidamente referida no decorrer da obra, e
a viso de Konzen, de que os sucessivos descasos em matria infracional decorreriam de uma
equivocada compreenso da natureza jurdica da medida socioeducativa
278
o que no
correto, como demonstra, no geral, a obra de Morais da Rosa e esta prpria monografia. Por
fim, Morais da Rosa enfatiza que a aproximao de Konzen ao Direito Penal como salvao
imaginria e tem muito pouca coisa do garantismo de Ferrajoli
279
.
Morais da Rosa analisa a obra de Ana Paula Motta Costa
280
. Aponta que a autora, ao
se filiar ao Direito Penal Juvenil, acaba cedendo ao canto da sereia do sistema penal e cai na
armadilha ideolgica que procurou rejeitar, o que, na viso do professor, um equvoco,

275
CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 147 a 149.
276
KONZEN, Afonso Armando. Pertinncia Socioeducativa...
277
ROSA, Alexandre Morais da e LOPES, Ana Christina Brito, op. Cit. p. 36 e 37.
278
Idem, p. 38.
279
Idem, p. 39.
280
COSTA, Ana Paula Motta. As Garantias Processuais e o Direito Penal Juvenil como limite na aplicao
da medida socioeducativa de internao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005 Apud ROSA, Alexandre
Morais da e LOPES, Ana Christina Brito, op. Cit, p. 40 e 41. Deve-se apontar que suas crticas so
absolutamente aplicveis obra de Karyna Sposato, que foi aqui analisada detidamente.
88

uma vez que defende ser possvel a constituio de um processo infracional de maneira
autnoma; e critica, por derradeiro, a acolhida dos efeitos ressocializadores das medidas, o
que destri qualquer pretenso garantista, j que para o garantismo no existe possibilidade
de o Estado buscar ressocializar
281
.
A terceira obra analisada a do professor Joo Batista Costa Saraiva
282
. Sustenta
Morais da Rosa que Saraiva apresenta um falso dilema, o de apresentar o direito penal juvenil
como uma sada entre dois extremos, o direito penal mximo e o abolicionismo, uma vez que
o direito penal salutar nem para os imputveis, dado que somente se pode aceitar essa
posio se for rejeitada a face oculta dos processo de criminalizao seleo e
etiquetamento; ser partidrio abolicionista ou defensor do direito penal mximo uma iluso
tanto quanto o direito penal juvenil, uma vez que Morais da Rosa defende, isto sim, a
construo de um direito infracional autnomo de cunho garantista
283
.
Ao fim e ao cabo, Morais da Rosa verifica que enquanto se defender um fundamento
pedaggico para a medida socioeducativa e, por conseguinte, vises de defesa social,
legitimantes do poder punitivo no mbito do direito infracional -, nada muda; a medida
socioeducativa no pode pretender reeducar, nem deseducar, corrigir ou corromper, melhorar
nem piorar o adolescente
284
. A resposta deve ser, portanto, agnstica.
Prosseguindo, Morais da Rosa anota que
A justia da infncia e juventude continua, salvo poucas excees,
contribuindo para fomentar a ideologia da formao para o trabalho, o
respeito a ordem e a disciplina, a tolerncia das violaes por parte do
estado, agindo na camada mais excluda da populao para manter a
tranquilidade ideolgica de poucos. Justificando o uso da opresso em uma
parcela cada vez maior de pessoas - adolescentes - com o enfadonho e cnico
discurso de que a interveno um bem para o adolescente
285
.
Essa pedagogia manifesta, sobretudo se considerarmos que o ECA consagra, muito
embora com certos limites, medidas socioeducativas sem prazo determinado como j
analisado no segundo captulo -, demonstrao inequvoca de que ela no se vincula
conduta, mas sim ao agente, na melhor acepo positivista (Lombroso)
286
. em nome dessa
pedagogia, como leciona Morais da Rosa, que a populao adolescente, uma das faces do

281
Idem, ibidem.
282
SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
283
ROSA, Alexandre Morais da e LOPES, Ana Christina Brito, op. Cit. p. 41.
284
Idem, p. 42.
285
Idem, p. 265.
286
Idem, p. 265 e 266.
89

homo sacer dizimada a partir deste conceito vazio e indeterminado chamado pertinncia
ideal pedaggica
287
.
diante de todas essas crticas que Morais da Rosa sustenta que a medida
socioeducativa, longe de uma fundamentao jurdica, possui somente uma justificao
poltica, de ato de fora estatal, afastando-se dela qualquer justificao retributiva ou
preventiva
288
. O professor assume postura garantista-infracional, informado pelo princpio da
secularizao e laicizao do Estado, propondo assim uma teoria agnstica da medida
socioeducativa, que a percebe como ato de poder, imputando ao direito infracional a
finalidade de reduo das violncias praticadas pelo Estado
289
.
H, na viso de Morais da Rosa, uma dupla funcionalidade na medida socioeducativa:
primeiro, impedir a vingana privada (abusiva e espria); e, em segundo lugar, restringir a
manifestao do poder poltico estatal
290
, isto , contendo todo o poder punitivo ilegal,
irracional e inconstitucional. Arremata o professor:
Ao adolescente deve ser aplicada a medida socioeducativa conforme a
gravidade da conduta, consequncias e causas, seu vnculo ao lao social,
sem que se possa, democraticamente, impor-se a modificao interna. O
adolescente, como o adulto, possui o direito fundamental de cometer atos
infracionais, e, comprovada sua responsabilidade, arcar com o nus de sua
resposta. Em nenhum sentido, todavia, pode ser acompanhado para que se
normalize aos ditames da classe dominante, romanticamente adereada pelos
valores universalmente reconhecidos
291
.
A deslegitimao da medida socioeducativa tambm foi trabalhada pelo professor
Juarez Cirino dos Santos. O professor enumera suas lies em seis pontos essenciais
292
:
1. O comportamento antissocial do adolescente fenmeno normal e geral
que desaparece com o amadurecimento, cuja punio constitui reao
anormal que infringe o direito de liberdade;
2. A normalidade das infraes de bagatela e de conflito inverte a relao
de regra/exceo entre conformidade e desvio, indicando a
desnecessidade de medidas socioeducativas contra adolescentes, inteis
como preveno e danosas como retribuio: a preveno do

287
Idem, p. 266. O conceito de homo sacer dado por Giorgio Agamben (Homo Sacer o poder soberano e a
vida nua) o homem sagrado o excludo da comunidade, que qualquer pessoa pode matar sem cometer
homicdio, mas no se pode sacrificar. Em termos contemporneos, o homo sacer o indivduo que no nem
definido por um conjunto de leis positivas nem portador dos direitos humanos que precedem s normas jurdicas.
(CARVALHO, Thiago Fabres de. O direito penal do inimigo e o direito penal do homo sacer da
Baixada: excluso e vitimao no campo penal brasileiro. In: Revista Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro,
Editora Revan, Ano 17, nmeros 19/20, p.108).
288
ROSA, Alexandre Morais da e LOPES, Ana Christina Brito, op. Cit. p. 267.
289
Idem, ibidem.
290
Idem, p. 267 e 268.
291
Idem, p. 268 e 269.
292
SANTOS, Juarez Cirino dos. O adolescente infrator e os direitos humanos. Disponvel em:
<http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2013/01/adolescente_infrator.pdf>. Acesso em 01 Maio 2014.
90

comportamento antissocial da juventude depende da execuo do projeto
constitucional de uma sociedade mais igualitria e mais justa;
3. A compreenso do ato infracional como expresso normal de situaes
de conflito e, no caso especfico das condies sociais adversas da
juventude brasileira, a possibilidade de compreenso do ato infracional
como expresso necessria de situaes de conflito, deve contribuir para
reduzir a presso sobre adolescentes deficitrios punidos pela origem
social;
4. As infraes de bagatela e de conflito exigem reaes informais e no-
estigmatizantes do sistema de controle social, mediante decidida e
radical despenalizao judicial, para a qual os operadores jurdicos esto
legitimados enquanto o legislador no se decide pela descriminalizao
desses delitos para o adolescente;
5. A produo e reproduo social da criminalizao, mediante processos
seletivos de atribuio fundados em esteretipos, preconceitos e outras
idiossincrasias pessoais dos agentes de controle social, tem por base o
status social inferior do adolescente e infringe o direito constitucional de
igualdade;
6. Sanes privativas de liberdade do adolescente tem eficcia invertida,
produzindo estigmatizao, prisonalizao e maior criminalidade, e
esto em contradio com o conhecimento cientfico e com o princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana.
Finalmente, valem as observaes da professora llen Rodrigues, quando percebe
que as medidas socioeducativas, apesar de serem discursivamente construdas com natureza
diversa de pena produzem, ao contrrio do que defendem alguns estudiosos do tema,
consequncias de carter eminentemente penal
293
. Sobre a internao, a professora clara ao
afirmar que
O ECA atribui medida socioeducativa de internao natureza diversa de
pena, no entanto, todos os meninos e meninas que a ela esto sujeitos ficam
entre grades, cadeados e isolamentos. As leis chamam a sociedade para a
proteo integral, no entanto, o que se nota um clamor social pela reduo
da idade penal e criminalizao de crianas e adolescentes
294
.










293
RODRIGUES, llen. O punitivismo juvenil no Brasil: a criminalizao dos inadaptados e sua reproduo
no tempo. Disponvel em: <www.seminariosociologiapolitica.ufpr.br> . Acesso em 01 Maio 2014.
294
________________. A quem o ECA protege? O descompasso... p. 19.
91

6 CONCLUSO

Ao final de todo o exposto no trabalho, no exagerado encerrar que o discurso
jurdico dominante em matria de direito infracional ou no respeita as lies da histria e da
criminologia ou (sobre)vive num mundo jurdico imaginrio, o fantstico mundo do dever-
ser.
Historicamente, pudemos perceber o quanto o tratamento jurdico infncia e
juventude, desde a etapa penal indiferenciada at a etapa penal juvenil (garantista) sempre
padeceu de problemas estruturais, como a internao conjunta de adolescentes e adultos;
pssimas condies dos estabelecimentos para adolescentes e superlotao; maus tratos e
abusos praticados pelos agentes do sistema juvenil, entre outros problemas esses que,
embora um pouco mais mitigados a partir da nova ordem constitucional, continuam a existir
at hoje.
Com os avanos da criminologia crtica no sculo XX, evidenciam-se as contradies
entre o discurso oficial das agncias do Poder Punitivo dentre elas, o sistema de justia
juvenil e a prtica concreta. A realidade que este sistema de justia sempre serviu (e se
destinou a servir) como um repressor instrumento de controle social de jovens das classes
desfavorecidas, notadamente os pobres e negros, e que o poder punitivo que a partir dele se
manifesta, hoje, encontra-se em franca expanso, desde pelo menos o final dos anos 70, com a
ascenso do neoliberalismo e a decadncia do Estado de Bem Estar Social. Os discursos de
represso veiculados, sobretudo, pela mdia (lei e ordem, reduo da maioridade penal
295
) e
as prticas policiais e judiciais que progressivamente afrontam a Constituio provam que o
poder punitivo real radicalmente diverso daquele imaginado nos principais manuais de
direito infracional do pas.
Isso fica mais evidente nas compreenses doutrinrias convencionais dos fundamentos
da medida socioeducativa. Como visto, muitas vezes confunde-se o que a medida
socioeducativa (pena, dor), com o que ela deveria ou no ser (retribuio, pedagogia) e,
pior, atribui-se um sentido pedaggico com base em uma leitura enviesada (ou no leitura) do
garantismo jurdico, cujo postulado mais fundamental a visualizao da pena (e, por
conseguinte, da medida socioeducativa) como ato de poder, de sujeio estatal, cujo

295
para no mencionarmos os discursos que volta e meia assombram a academia, como a teoria das janelas
quebradas e o direito penal do inimigo.
92

fundamento poltico, o que impe que, juridicamente, seu fundamento seja agnstico ou
negativo.
Devemos, porm, aprofundar um pouco nossas observaes. Talvez mais que o direito
penal, o direito infracional e a medida socioeducativa apostam profundamente na preveno
especial positiva (pedagogia e recuperao). Neste ponto, devemos retomar o pensamento de
Konzen:
As crticas de Luigi Ferrajoli finalidade das respostas apregoadas pelos
modelos pedaggicos no impediram a adoo, pela doutrina da proteo
integral e no mbito da infrao na juventude, a teoria da finalidade
assentada prevalentemente na necessidade pedaggica, como estabelecido
precipuamente no art. 113, combinado com o art. 100 do Estatuto. Baseado
na crena de que o jovem suscetvel a modelos de aprendizagem como
oportunidade de desenvolver as suas competncias pessoais (aprender a
ser), relacionais (aprender a conviver), produtivas (aprender a fazer) e
cognitivas (aprender a conhecer), conjunto de habilidades informadoras das
hodiernas teorias pedaggicas, como a do Protagonismo Juvenil. Rene a
pessoa humana, ademais, na adolescncia, ainda excelentes condies de
se adaptar positivamente s exigncias do ambiente adverso,
aprendendo com ele, como ensina a Pedagogia da Resilincia. Impem-se
tais reflexes meramente indiciativas, porque no se pretende avanar, no
presente ensaio, na anlise das hodiernas conquistas das tcnicas
pedaggicas, notadamente pela associao aos conhecimentos com origem
em outras cincias do desenvolvimento humano, como a psiquiatria e a
psicanlise. O que importa afirmar a crena de que h a real
possibilidade da incidncia de prticas pedaggicas como a principal
tarefa do operador da medida socioeducativa, no s para minimizar os
efeitos da perda de liberdade, mas tambm para alcanar ao adolescente os
espaos de uma representao de si mesmo e do mundo do qual faz parte. Ou
seja, antes de se sentir unicamente prisioneiro em face do ato infracional,
tenha o adolescente, gradativamente, a noo de que ele se encontra inserido
numa comunidade educativa, onde, ainda que privado da liberdade, ter
espaos para questionar, cuidar e desenvolver o seu projeto de vida, para o
que no lhe dever faltar apoio e ajuda
296
(grifos nossos).
Este o tumor a-histrico, a-criminolgico, acrtico que habita o sistema de justia
juvenil. essa confiana, baseada, sobretudo, em certas percepes de pedagogia, psicanlise,
psiquiatria, e de medicina de modo geral, de que o adolescente pode (ou precisa, o que pior)
ser reeducado, e que a medida socioeducativa, dependendo de sua execuo, seria um
instrumento hbil a reformar e melhorar o adolescente, e, que, portanto deveria ter finalidade
pedaggica o que desmentido no s pela criminologia, como pelas mesmas pedagogia,
psicanalise, psiquiatria e medicina; ou pelos cadeados que trancam os adolescentes na
pedaggica medida de internao. Quando no se argumenta deste modo, apela-se a um
positivismo exegtico legalista, afirmando-se que, como a execuo da medida socioeducativa

296
KONZEN, Afonso Armando. Op. Cit. p. 83 e 84
93

legalmente dotada de meios pedaggicos e correcionais de execuo, logo seu fundamento
pedaggico confunde-se a finalidade da sano com sua feio legal, passando por cima da
realidade concreta e se agarrando ao disposto na lei, desprezando totalmente sua eficcia
social real.
Muito embora, em razo dos efeitos, se trace um paralelo entre a pena e a medida
socioeducativa (que no deixa de ser verdadeiro, como analisado no quarto captulo), no
em relao pena que a medida socioeducativa guarda maior afinidade histrica, jurdica ou
criminolgica. Salo de Carvalho quem nos ensina:
A propsito, interessante verificar como este processo de minimalizao de
direitos daqueles que vivem em situaes de maior vulnerabilidade
sintomtico na ordem jurdica nacional. Basta um simples olhar comparativo
entre as formas de execuo das medidas de segurana e das medidas
socioeducativas para comprovar esta assustadora hiptese. A alternativa
humanitria na execuo das medidas de segurana no parece ser
muito distinta da proposta em relao aos direitos e garantias dos
adolescentes em conflito com a lei submetidos s medidas
socioeducativas(...)
297
(grifo nosso).
Sim; o paradigma tutelar, a imposio de medidas sem durao determinada; o ideal
de reforma ou melhora individual; a periculosidade do agente (do portador de sofrimento
psquico ou, no nosso caso, da juventude pobre e excluda perigosa e em perigo), todas
essas caractersticas que, hoje, so e tendem cada vez mais a serem limitadas pela doutrina e
jurisprudncia so comuns entre a medida de segurana e a medida socioeducativa. Teriam
outra raiz os artigos 71 do Cdigo Mello Mattos de 1923
298
; o art. 2, 1 do Decreto-Lei
6026/43
299
; o artigo 41 da Lei 6697/79 (Cdigo de Menores)
300
; e os artigos 117 a 121 do
ECA (analisados no segundo captulo), que permitem sanes de prazo indeterminado?

297
CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 521 e 522.
298
Art. 71. Si fr imputado crime, considerado grave pelas circumstancias do facto e condies pessoaes do
agente, a um menor que contar mais de 16 e menos de 18 annos de idade ao tempo da perpetrao, e ficar
provado que se trata de individuo perigoso pelo seu estado de perverso moral o juiz Ihe applicar o art. 65 do
Codigo Penal, e o remetter a um estabelecimento para condemnados de menor idade, ou, em falta deste, a uma
priso commum com separao dos condemnados adultos, onde permanecer at que se verifique sua
regenerao, sem que, todavia, a durao da pena possa exceder o seu maximo legal.
299
Art. 2, 1: em casos excepcionais, o Juiz poder mandar internar o menor perigoso em seco especial de
estabelecimento destinado a adultos, at que seja declarada a cessao da periculosidade, na forma da alnea
b dste artigo.
300
Art. 41. O menor com desvio de conduta ou autor de infrao penal poder ser internado em estabelecimento
adequado, at que a autoridade judiciria, em despacho fundamentado, determine o desligamento, podendo,
conforme a natureza do caso, requisitar parecer tcnico do servio competente e ouvir o Ministrio Pblico.
1 O menor sujeito medida referida neste artigo ser reexaminado periodicamente, com o intervalo mximo
de dois anos, para verificao da necessidade de manuteno de medida.
2 Na falta de estabelecimento adequado, a internao do menor poder ser feita, excepcionalmente, em seo
de estabelecimento destinado a maiores, desde que isolada destes e com instalaes apropriadas, de modo a
garantir absoluta incomunicabilidade.
94

Essa constatao impe que se analise a medida socioeducativa de maneira
diferenciada. Antes a medida socioeducativa tivesse natureza penal-retributiva, como quer a
doutrina dominante ao menos a retribuio funcionaria como limite; porm, sua natureza
sempre foi ligada categoria da periculosidade, tal qual a medida de segurana, o que lhe d
teor repressivo muito maior (e mais cnico, velado, porque baseado no falso discurso do
tratamento e da recuperao).
Neste ponto, chegada a hora de nos posicionarmos no debate do fundamento jurdico
da medida socioeducativa. Aps toda a exposio crtica ao longo dos captulos anteriores,
entendemos que, para que se possa construir um direito infracional no mnimo garantista,
necessrio se trabalhar com uma teoria agnstica ou negativa da medida socioeducativa.
Conceitua-se, parafraseando Nilo Batista e Ral Zaffaroni, como uma coero, que impe
uma privao de direitos ou uma dor, mas no repara nem restitui, nem tampouco detm as
leses em curso ou neutraliza perigos iminentes
301
. No limite, estaria fora do conceito a
obrigao de reparar o dano, prevista no art. 112, II do ECA mas no deixa, por isso, de se
submeter a um rgido controle de legalidade, racionalidade e constitucionalidade, como
qualquer outra sano jurdica.
Antes de encerrarmos, porm, devemos fazer algumas breves consideraes acerca da
recente lei do SINASE Lei 12594/2012 e de certos dispositivos pertinentes para o trabalho.
A lei do SINASE (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo) veio com o
objetivo de suprir uma lacuna jurdica do sistema de justia juvenil, qual seja: normas de
execuo das medidas em espcie, regras que disciplinem, medida por medida, a sua
aplicao concreta.
Dentre os artigos da referida lei, merecem destaque o art. 35, que elenca os princpios
da execuo das medidas socioeducativas; e o art. 49, que estabelece um rol de direitos do
adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa. Pelo primeiro,
sublinhamos os incisos I, que garante tratamento menos gravoso ao adolescente; e incisos II e
III, que favorecem a autocomposio dos conflitos e o fomento a prticas restaurativas no
mbito da justia juvenil.

3 Se o menor completar vinte e um anos sem que tenha sido declarada a cessao da medida, passar
jurisdio do Juzo incumbido das Execues Penais.
4 Na hiptese do pargrafo anterior, o menor ser removido para estabelecimento adequado, at que o Juzo
incumbido das Execues Penais julgue extinto o motivo em que se fundamentara a medida, na forma
estabelecida na legislao penal.
301
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral et al. Direito Penal Brasileiro, I. Rio de Janeiro: Revan,
2003, 3 Ed., novembro de 2006, p. 99.
95

bem verdade que a lei, no geral, aposta no ideal pedaggico para a medida
socioeducativa, o que fica claro quando se analisa, por exemplo, as disposies relativas ao
Plano Individual de Atendimento (PIA). Porm, considerando os ltimos tempos punitivistas,
em que recrudescem os discursos poltico-criminais contra o adolescente em conflito com a
lei, talvez devamos nos apropriar do ideal pedaggico de maneira teleolgica-redutora como
um limite humanitrio mnimo no tocante ao direito infracional
302
; porque do contrrio, as
chances so de leis que consagrem, oficialmente, a brutalidade da preveno especial
negativa, neutralizando os adolescentes em conflito com a lei ser a lei em conflito com o
adolescente, nosso inimigo da vez, como outros tantos o foram ao longo da histria do poder
punitivo.
Apesar disso, uma lei que tem um potencial deslegitimante bastante razovel,
apostando na autocomposio e na justia restaurativa (ao menos como nortes
principiolgicos) como formas alternativas de soluo de conflitos.
neste ponto que se faz necessria a divergncia com o prof Alexandre Morais da
Rosa. certo que a medida socioeducativa deve ter fundamento agnstico, assim como toda
manifestao do poder punitivo que assuma um carter de pena (no sentido apontado por
Batista e Zaffaroni); mas, no que concerne justia juvenil, podemos, para alm de defender
um garantismo infracional, apostar no abolicionismo, ao menos como um horizonte a ser
atingido. Ao contrrio das penas, o texto constitucional no faz meno expressa a uma
sano especfica para inimputveis etrios e nem lhe cria um sistema prprio e explcito de
princpios ela fala da garantia processual no tocante apurao de atos infracionais e
estabelece os princpios atinentes aplicao de medidas privativas de liberdade, que podem
ser meramente cautelares, na forma de coero direta
303
(respectivamente, artigo 227, IV e V,
CF/88) ou seja, no caso das medidas socioeducativas, por no existir limitao
constitucional, temos em verdade uma abertura normativa frtil a permitir a construo de um
abolicionismo infracional; e, no apenas a experincia histrica e a criminologia crtica
provaram o fracasso deste modelo punitivo de pseudo-soluo de conflitividade social, como

302
Alis, interessante destacar como, com a Reforma de 1984, o ideal de reeducao sofre uma adequao
conforme ao princpio da secularizao verdadeira ventilao democrtica, deixando de ser um direito do
Estado, uma imposio moral do poder punitivo, para ser um direito do apenado, passvel de ser exigido do
Estado (CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 185). nestes termos que se deve entender pedagogia e reeducao,
no marco de um Estado Democrtico de Direito; infelizmente, essa ventilao ainda no chegou plenamente
justia juvenil.
303
Coero direta como ingerncia na pessoa ou nos bens de um habitante para neutralizar um perigo
iminente ou interromper uma atividade lesiva em curso (BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Ral et. Al.
Op. Cit. p. 104).
96

j existem modelos alternativos de resoluo de conflitos que provam sua eficcia,
notadamente a mediao penal (autocomposio) e a justia restaurativa, capazes de
substituir o paradigma culpa-castigo por um paradigma de dilogo-consenso
304
.
O que era para ser um final breve talvez tenha se tornado demasiado extenso. Assim,
podemos concluir, recorrendo s belas palavras de Salo de Carvalho, que, alis, representam o
fio condutor deste trabalho:
O receio de se pensar em formas distintas de interveno penal ou a
dificuldade de se criarem modelos alternativos para alm dos muros do
sistema punitivo, mesmo quando os instrumentos legais possibilitam prticas
disruptivas, revelam, em realidade, o nvel do enraizamento do sistema
punitivo nas pessoas. Mas, conforme foi possvel perceber, encontrar
alternativas no to difcil quanto se possa imaginar. Basta entender o
outro sempre e radicalmente como um sujeito de direitos,
independentemente dos atos que tenha praticado ou da forma como a sua
racionalidade articula o pensamento
305
.












304
Em 2003, Alexandre Morais da Rosa, poca, juiz da Vara da Infncia e Juventude de Joinville, conseguiu,
em parceria com o Instituto de Mediao e Arbitragem de Portugal (IMAP) e o Poder Judicirio, implantar uma
bem sucedida experincia de Justia Restaurativa no mbito infracional. Para mais detalhes, ver NIEKIFORUK,
Mahyra e VILA, Gustavo Noronha de. Justia restaurativa em Santa Catarina: a experincia joinvillense na
implementao do projeto piloto de justia restaurativa junto Vara da Infncia e Juventude. Disponvel em:
<http://www.portaldeperiodicos.unisul.br/index.php/U_Fato_Direito/article/view/1034> . Acesso em: 02 maio
2014; Trabalhando a mediao na Justia Juvenil, ver VEZZULLA, Juan Carlos. A mediao de conflitos com
adolescentes autores de ato infracional. Disponvel em:
<https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/86868/212771.pdf?sequence=1> . Acesso em 02 maio
2014.
305
CARVALHO, Salo de. Op. Cit. p. 532.
97

REFERNCIAS

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao
social: mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso
comum. Disponvel em: https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/15819>.

BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. In: discursos sediciosos:
crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, Ano 7, n. 12, p. 271-288, 2 sem. 2002.

_____________. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11 Ed. Rio de Janeiro:
Editora Revan, 2007.

_____________; ZAFFARONI, Eugnio Ral et al. Direito penal brasileiro, I. Rio de
Janeiro: Revan, 2003, 3 Ed., novembro de 2006.

BATISTA, Vera Malaguti. Introduo crtica criminologia brasileira. Rio de Janeiro:
Editora Revan, 2011.

____________________. Difceis ganhos fceis. Drogas e juventude pobre no Rio de
Janeiro. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia: Freitas Bastos, 1998.

BOURDIEU, Pierre. A distino: crtica social do julgamento. So Paulo: Edusp, 2007.

CARVALHO, Salo de. Penas e medidas de segurana no direito penal brasileiro. So
Paulo: Ed. Saraiva, 2013.

___________________. Criminologia crtica: dimenses, significados e perspectivas Atuais.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Ano 21, V. 104, p. 288. Out-set./2013.

________________________. A poltica criminal de drogas no Brasil (estudo
criminolgico e dogmtico). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 4 ed. Ampliada e atualizada e
com comentrios Lei 11.343/06.

___________________; WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. As alternativas s penas e
s medidas socioeducativas: estudo comparado entre distintos modelos de controle social
punitivo. In: Revista Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, Ano 17, nmeros 19/20, 1 e 2
semestres de 2012.
98


____________________; WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. A punio do sofrimento
psquico no Brasil: reflexes sobre os impactos da reforma psiquitrica no sistema de
responsabilizao penal. Disponvel em
<https://www.academia.edu/3368641/A_Punicao_do_Sofrimento_Psiquico_no_Brasil_Reflex
oes_sobre_os_Impactos_da_Reforma_Psiquiatrica_no_Sistema_de_Responsabilizacao_Penal
_Punishing_the_Mentally_Ill_in_Brazil_ >. Acesso em 5 jan. 2014.

CARVALHO, Thiago Fabres de. O direito penal do inimigo e o direito penal do homo
sacer da Baixada: excluso e vitimao no campo penal brasileiro. In: Revista Discursos
Sediciosos, Rio de Janeiro, Ano 17, nmeros 19/20.

CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da reao social, trad. E. Kosowski, Rio, 1983.

COSTA, Domingos Barroso da. Circuitos Perversos II: os efeitos crimingenos da mdia
exploradora da violncia como espetculo. In: Boletim IBCCRIM Ano 20 n 236
Julho 2012.

COUTINHO, Jacinto e CARVALHO, Edward. Teoria das janelas quebradas: e se a pedra
vem de dentro? In: Revista de Estudos Criminais, Instituto Transdiciplinar de Estudos
Criminais, Porto Alegre, RS, PUCRS. Ano 3, 2003, n 11.

CURY, Munir et al. (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado:
comentrios jurdicos e sociais. 3 Ed. So Paulo: Malheiros.

DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: Saraiva, 2010.

DEL PRIORE, Mary. Histria das crianas no Brasil. So Paulo: Contexto, 1991.

__________________. ___________________________. 7 Ed. So Paulo: Contexto, 2013.

DONZELOT, Jacques. A polcia das famlias. Rio de Janeiro: Graal, 1986.

FAUSTO, Boris. Histria do Brasil. 14 Ed. Atual. e. ampl., 1. Reimpr. So Paulo: Editora
da Universidade de So Paulo, 2013.

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. A nova Parte Geral. 9 Ed, revista. Rio
de Janeiro: Forense, 1985.
99


FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Trad. Roberto Cabral de Melo
Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2003.

_________________. Microfsica do poder. 26 ed. So Paulo: Graal, 2013.

_________________. Os anormais: curso no Collge de France (1974-1975). Trad. Eduardo
Brando. So Paulo: Ed. WMF Martins Fontes, 2010.

GOMES, Luiz Flvio. Direito penal do inimigo (ou inimigos do direito penal). Disponvel
em: <http://www.marinela.ma/i/f/ArquivoID_47.pdf>. Acesso em 10 jan. 2014.

GEBELUKA, Rosmeri Aparecida Dalazoana. Configurao e atribuies do Conselho
Tutelar e sua expresso na realidade pontagrossense. Dissertao (Mestrado).
Universidade Estadual de Ponta Grossa. Disponvel em:<www.bicen-
tede.uepg.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=272>. Acesso em 10 jan. 2014.

GOMES, Lus Flvio. Menoridade penal clusula ptrea? Disponvel em:
<http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070213065503211&mode=print> .
Acesso em 18 maio 2014.

GRECO, Lus. A Ilha de Kant. In: Direito Penal como Crtica da Pena: Estudos em
homenagem a Juarez Tavares por seu 70 Aniversrio em 2 de setembro de 2012.
Organizadores: Lus Greco e Antonio Martins. So Paulo: Marcial Pons, 2012.

_____________. Sobre o chamado direito penal do inimigo. In: Revista da Faculdade de
Direito de Campos, Ano VI, n 7 Dezembro de 2005.

JAKOBS, Gunther (trad. Manuel Cancio Meli). Derecho penal del enemigo. Madrid:
Civitas, 2003.

JESUS, Damsio de. Maioridade penal clusula ptrea da Constituio, diz Damsio de
Jesus. Disponvel em:
<http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/19620/36317.shtml.shtml> . Acesso em
20 abril 2014.

KONZEN, Afonso Armando. Pertinncia socioeducativa reflexes sobre a natureza
jurdica das medidas. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005.
100


LIBERATI, Wilson Donizetti. Adolescente e ato infracional. Medida socioeducativa pena?
2 Ed. So Paulo: Malheiros, 2012.

LIMA, Joo de Deus Alves de; MINADEO, Roberto. Ressocializao de menores
infratores: consideraes crticas sobre as medidas socioeducativas de internao. Revista
Liberdades, So Paulo, n 10, p. 66, maio/agosto de 2012.

LIONETTI, LUCA y MGUEZ, Daniel (comp.), Las infancias en la historia argentina.
Intersecciones entre prcticas, discursos e instituciones (1890- 1960). Prohistoria, Buenos
Aires, 2010, pp. 117-132. Disponvel em
<http://www.catedras.fsoc.uba.ar/elias/Zapiola_UNICEN%202011.pdf>. Acesso em 19 dez.
2013.

MENDEZ, Emlio Garcia. Adolescentes e responsabilidade penal: um debate latino-
americano. Porto Alegre: AJURIS, ESMP-RS, FESDEP-RS, 2000.

MIGLIARI, Maria de Ftima. Infncia e adolescncia pobres no Brasil. Rio de Janeiro:
PUC, 1993.

MOTTA, Manoel Barros da. Crtica da razo punitiva: nascimento da priso no Brasil. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 2011.

MURTINHO, Rodrigo Gomes. Medidas de segurana e aplicao dos princpios penais de
garantia. Dissertao de Mestrado. Universidade Cndido Mendes, Rio de Janeiro, 2005.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. So Paulo.
Editora RT, 2009.

PASTANA, Dbora Regina. Cultura do medo: reflexes sobre a violncia criminal, controle
social e cidadania no Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003.

RIZZINI, Irma. O Surgimento das instituies especializadas na internao de menores
delinquentes. In. ZAMORA, Maria Helena (org.). Para alm das grades: elementos para a
transformao do sistema socioeducativo. Rio de Janeiro: Ed. PUC-Rio, 2005.

______________ e PILOTTI, Francisco. A arte de governar crianas. A histria das
polticas sociais, da legislao e da assistncia infncia no Brasil. So Paulo: Cortez, 2011.

101

RODRIGUES, Ellen Cristina Carmo. A quem o ECA protege? O descompasso entre o
discurso e a prtica da Justia Juvenil no Brasil. Disponvel em
<http://www.ufjf.br/ppgcso/teses-e-dissertacoes/dissertacoes/>. Acesso em 10 fev. 2014.

_______________________________. O punitivismo juvenil no Brasil: a criminalizao
dos inadaptados e sua reproduo no tempo. Disponvel em:
<www.deminariosociologiapolitica.ufpr.br>. Acesso em 10 fev. 2014.

ROSA, Alexandre Morais da., LOPES, Ana Christina Brito. Introduo crtica ao ato
infracional. Princpios e garantias constitucionais. 2 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

S, Marco Antnio Vieira e. Tcnicas de neutralizao e o papel da mdia na
naturalizao da letalidade do sistema penal: uma anlise do jornal Meia Hora. Trabalho
de concluso de curso apresentado Faculdade de Direito da universidade do estado do Rio
de Janeiro, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

SANTOS, Juarez Cirino dos. O Direito penal do inimigo ou o discurso do direito penal
desigual. Disponvel em:
<http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/Direito%20penal%20do%20inimigo.pdf>. Acesso em
20 fev. 2014

_______________________. O adolescente infrator e os direitos humanos. Disponvel em
<http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2013/01/adolescente_infrator.pdf>. Acesso em 20 fev.
2014

SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei, da indiferena
proteo integral. Uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2 Ed, rev. e. amp.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

___________________________. Compndio de direito penal juvenil. Adolescente e ato
infracional. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006.

___________________________. _________________. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2010.

SPOSATO, Karyna Batista. O direito penal juvenil. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006.

THORSEN, Dag Einar e Lie, Amund. What is neoliberalism? Disponvel em:
<http://folk.uio.no/daget/neoliberalism.pdf>. Acesso em 20 abril 2014.
102


WACQUANT, Loc. Classe, raa e hiperencarceramento na Amrica revanchista. In:
Revista Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, Ano 17, nmeros 19/20, p. 231, 1 e 2
semestres de 2012.

________________. Punir os pobres. A nova gesto da misria nos Estados Unidos. 2 Ed.
Rio de Janeiro: Editora Revan, 2003.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. A palavra dos mortos: conferncias de criminologia cautelar.
So Paulo: Saraiva, 2012.

__________________________.Cada pas tem o nmero de presos que decide politicamente
ter. <Disponvel em: http://www.brasildefato.com.br/node/14487#.UfbOPrR8QkI.facebook>
. Acesso em 01 maio 2014.