NOCIONES GENERALES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

AUTOR
HERNANDO DEVIS ECHANDlA
CAPITULO 1
NOCION DEL DERECHO PROCESAL
l. RAZN DE SER DEL DERECHO PROCESAL
Sabemos que no puede concebirse la existencia de una sociedad humana sin conflictos de intereses
y de derechos, porque las normas jurdicas qoe la reglamentan son susceptibles, por naturaleza, de
ser violadas y, algo ms, esas violaciones son de ocurrencia casi necesaria y continua, dadas las
limitaciones y supuestos los defectos propios de toda persona, que hacen imposible la idea de una
vida de relacin sin choques, sin querellas, sin disparidad de preten-siones y conceptos. La misma
comunidad de necesidades y la convergencia de apetitos por satisfacer con unas mismas cosas,
crean intereses opuestos y excluyentes.
2. DEFINICiN DEL DERECHO PROCESAL
Puede definirse, por tanto, el derecho procesal como la rama del Derecho que estudia el conjunto de
normas que fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuacin del derecho
positivo, lo mismo que las facultades, derechos, cargos y deberes relacionados con este y que
determinan las personas que deben someterse a la jurisdiccin del Estado y los funcionarios
encargados de ejercerla.
La actuacin del derecho positivo puede ocurrir en la solucin de un conflicto, en la sancin de un
hecho ilcito, en su prevencin, en la defensa contra su posible repeticin y en el cumplimiento de
una formalidad o de-claracin.
Esas normas o principios se refieren, cama se ve, a una de las fundamen-tales actividades del
Estado, y su importancia es inmensa, ya que se relacionan con la organizacin misma de la
sociedad. La funcin jurisdiccional del Estado comprende no solo 10 que constituye el proceso y es
regulado por el derecho procesal, sino tambin la elaboracin misma de la ley, su reglamentacin
por el Gobierno y su ejecucin por este. De manera que, como observa CARNELUTIJ. no se debe
confundir la funcin jurisdiccional con la funcin procesal 2.
3. NATURALEZA y CARACTERSTICAS DEL DERECHO PROCESAL
Podemos decir que en un principio los pueblos se interesan ms en las normas que definen sus
derechos que en las encargadas de regular la manera de hacerlos efectivos, y lo cierto es que cuando
el estudio de la ciencia jurdica en aquella parte alcanza grados de elevada proporcin, poca es
todava la atencin que se le presta a esta ltima.
Por este motivo, los llamados clsicos del Derecho consideraban a esta ltima rama de la ciencia
jurdica como secundaria y al derecho procesal como accesorio y adjetivo, en oposicin al derecho
civil, que era para ellos el prin-cipal y sustantivo. Este criterio lo encontramos inclusive en
escritores de este siglo.
Pero tal criterio es fundamentalmente equivocado, pues no es cierto que la importancia de unas
normas sea superior a la de las otras, ni que su naturaleza las seale como principales y secundarias
o accesorias; y ni siquiera lo es que el procesal sea un derecho que dependa para existir del derecho
sustantivo o privado que defiende o realiza.
Tanto vale no tener un derecho como no poder ejercerlo o defenderlo;
sin la tutela del Estado la existencia de los derechos subjetivos sera IITIsoria, te6rica. Y, por otra
parte, dentro de la organizacin del Estado, tan importante es la definicin de los derechos
subjetivos como la determinacin de la funcin judicial que a l le corresponde, indispensable en
presencia de esos mismos derechos.
Algo ms: las normas que los clsicos l1aman sustantivas, en oposicin a las procesales, forman por
lo general parte del derecho privado; en cambio, al grupo del derecho pblico pertenecen aquellas
en cuya existencia est radicado el inters general, que priman sobre las primeras en caso de
oposicin, que se dejan fuera de la voluntad s CAPITULO 1
NOCION DEL DERECHO PROCESAL
l. RAZN DE SER DEL DERECHO PROCESAL
Sabemos que no puede concebirse la existencia de una sociedad humana sin conflictos de intereses
y de derechos, porque las normas jurdicas qoe la reglamentan son susceptibles, por naturaleza, de
ser violadas y, algo ms, esas violaciones son de ocurrencia casi necesaria y continua, dadas las
limitaciones y supuestos los defectos propios de toda persona, que hacen imposible la idea de una
vida de relacin sin choques, sin querellas, sin disparidad de preten-siones y conceptos. La misma
comunidad de necesidades y la convergencia de apetitos por satisfacer con unas mismas cosas,
crean intereses opuestos y excluyentes.
De manera que ante tales hechos nicamente caben dos soluciones: o per-mitir que cada uno persiga
su defensa y busque aplicar 10 que entienda ser su justicia, personal y directamente, o atribuir al
Estado la facultad de dirimir tales controversias.
De ah la existencia del derecho procesal, que, en cuanto a su origen o causa primaria, responde a
una necesidad, que es la de encauzar, mediante la mtervencin del Estado, la accin de los
asociados en el deseo de proteger sus intereses contra terceros y contra el mismo grupo, bien sea en
presencia de una amenaza o de un hecho perturbatorio consumado.
Precisamente, tula de las caractersticas esenciales de toda sociedad orga-nizada es la
reglamentacin de la facultad de desatar los conflictos entre las personas o de reparar lesiones y
sancionar los actos ilcitos, con base en dos principios: la restriccin de tal facultad al Estado y la
determinacin de nor-mas para su ejercicio.
Igualmente, sabemos que no puede concebirse el derecho sustancial sin la accin, aun cuando esta
ltima bien puede existir y ser ejercitada vlidamente, sin que el actor tenga el derecho sustancial
que pretende de manera que la existencia misma de los derechos subjetivos presupone la del
derecho procesal. El sealamiento de normas para el ejercicio de la facultad de administrar justicia
es ya una limitacin al poder absoluto del Estado, y solo se presenta a medida que surge en la
conciencia de los pueblos el concepto de que la autoridad no debe ser ilimitada y que debe
someterse tambin a normas preestablecidas para su ejercicio.
Esa facultad es por parte del Estado una emanacin de su soberana, lo que trae dos consecuencias:
la que hemos sealado de rechazar su uso por los particulares, y la de que cada Estado oponga a los
otros su ejercicio en forma e-xclusiva respecto de sus asociados y dentro de su territorio, con las
limita-ciones y extensiones que veremos al tratar de los lmites de la jurisdiccin.
,
Pero no quiere decir esto que la nica funcin del derecho procesal sea la de desatar conHictos o
prevenirlos, pues al desarrollarse y perleccionarse en las sociedades modernas, ha extendido sus
normas para actos muy numerosos en los cuales la idea de un choque de intereses no existe 1,
2. DEFINICiN DEL DERECHO PROCESAL
Puede definirse, por tanto, el derecho procesal como la rama del Derecho que estudia el conjunto de
normas que fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuacin del derecho
positivo, lo mismo que las facultades, derechos, cargos y deberes relacionados con este y que
determinan las personas que deben someterse a la jurisdiccin del Estado y los funcionarios
encargados de ejercerla.
La actuacin del derecho positivo puede ocurrir en la solucin de un conflicto, en la sancin de un
hecho ilcito, en su prevencin, en la defensa contra su posible repeticin y en el cumplimiento de
una formalidad o de-claracin.
Esas normas o principios se refieren, cama se ve, a una de las fundamen-tales actividades del
Estado, y su importancia es inmensa, ya que se relacionan con la organizacin misma de la
sociedad. La funcin jurisdiccional del Estado comprende no solo 10 que constituye el proceso y es
regulado por el derecho procesal, sino tambin la elaboracin misma de la ley, su reglamentacin
por el Gobierno y su ejecucin por este. De manera que, como observa CARNELUTIJ. no se debe
confundir la funcin jurisdiccional con la funcin procesal 2.
3. NATURALEZA y CARACTERSTICAS DEL DERECHO PROCESAL
Podemos decir que en un principio los pueblos se interesan ms en las normas que definen sus
derechos que en las encargadas de regular la manera de hacerlos efectivos, y lo cierto es que cuando
el estudio de la ciencia jurdica en aquella parte alcanza grados de elevada proporcin, poca es
todava la atencin que se le presta a esta ltima.
Por este motivo, los llamados clsicos del Derecho consideraban a esta ltima rama de la ciencia
jurdica como secundaria y al derecho procesal como accesorio y adjetivo, en oposicin al derecho
civil, que era para ellos el prin-cipal y sustantivo. Este criterio lo encontramos inclusive en
escritores de este siglo.
Pero tal criterio es fundamentalmente equivocado, pues no es cierto que la importancia de unas
normas sea superior a la de las otras, ni que su naturaleza las seale como principales y secundarias
o accesorias; y ni siquiera lo es que el procesal sea un derecho que dependa para existir del derecho
sustantivo o privado que defiende o realiza.
Tanto vale no tener un derecho como no poder ejercerlo o defenderlo;
sin la tutela del Estado la existencia de los derechos subjetivos sera IITIsoria, te6rica. Y, por otra
parte, dentro de la organizacin del Estado, tan importante es la definicin de los derechos
subjetivos como la determinacin de la funcin judicial que a l le corresponde, indispensable en
presencia de esos mismos derechos.
Algo ms: las normas que los clsicos l1aman sustantivas, en oposicin a las procesales, forman por
lo general parte del derecho privado; en cambio, al grupo del derecho pblico pertenecen aquellas
en cuya existencia est radicado el inters general, que priman sobre las primeras en caso de
oposicin, que se dejan fuera de la voluntad soberana de los particulares, y en ellas se consideran
incluidas las que constituyen el derecho procesal.
Debemos rechazar por absurdas tales clasificaciones o distinciones. El derecho procesal constituye
hoy, gracias al esfuerzo de los procesalistas modernos, entre los cuales sobresalen
CALAMANDREI, CARNELUTTI, CHIOVENDA, Rocco, REDENTI, GUASP, COUTURE Y
GOLDSCHMIDT, una rama propia e independiente del Derecho, no un acpite del civil o penal,
dotada de sus propios principios fundamentales, con un contenido doctrinario fonnidable. De sus
normas se deducen verdaderos derechos y obligaciones de naturaleza especial.
Se distingue por otros el derecho material o sustancial del derecho fOrmal y se considera como
formal el derecho procesal, fundndose en que el derecho procesal reglamenta las exigencias
sociales, como lo anota CARNELUTII 3, principalmente por el aspecto de la forma; o porque sirve
de instrumento para aplicar la ley, pero sin que signifique esto que su importancia sea secundaria.
Pero hay normas procesales de carcter sustancial
Rocco explica este carcter formal del derecho procesal diciendo que, como ocurre tambin con el
derecho constitucional y el administrativo, aqul regula la formacin de un rgano del Estado,
fijando y limitando sus funciones, sin que determine su contenido, su materia o sustancia ni los
fines de estas actividades; por lo que si bien en este sentido tambin aquellos derechos son
formales, sin embargo suelen distinguirse del derecho procesal 4. Y agrega: (En tal virtud, junto al
derecho que regula la forma de la actividad jurisdiccional, est el derecho que disciplina el
contenido, la teora, la sustancia de la actividad jurisdiccional. El uno es el derecho procesal, que
precisamente regula la forma de la actividad jurisdiccional, toma el nombre de derecho formal; el
otro es el derecho material o sustancial. Derecho material o sustancial es. pues, el derecho que
determina el contenido, la materia, la sustancia, o sea el fin de la actividad o funcin jurisdiccional"
Las normas procesales son normas medios, porque sirven de medio para la aplicacin o realizacin
de las normas objetivas materiales. Y normas instrumentales, porque sirven de instrumento para la
realizacin del derecho. Sin embargo, no todas las normas instrumentales son procesales, pues las
hay tambin en el derecho material; pero cuando regulan el ejercicio de la actividad jurisdiccional
para la realizacin del derecho, son sin duda procesales. Estas dos caractersticas de normas medios
e instrumentales miran a un mismo aspecto del derecho procesal.
Es indispensable tener en cuenta que no es la ubicacin de la norma en determinado cdigo lo que
determina su naturaleza. Porque dentro de los c-digos procesales se encuentran normas materiales
o sustanciales, como tam-bin normas procesales en los Cdigos Civil y de Comercio e inclusive en
la Constitucin nacional, como las que regulan el funcionamiento del rgano judicial.
Por ltimo, el derecho procesal, por el mismo hecho de referirse a una de las funciones esenciales
del Estado, es un derecho pblico, con todas las con-secuencias que esto acarrea, es decir, sus
normas son de orden pblico; no pueden derogarse por un acuerdo entre las partes interesadas; son
de imperativo cumplimiento; prevalecen en cada pas sobre las leyes extranjeras. En realidad, desde
que una norma se relacione con el inters general o interese a la organizacin social, es de derecho
pblico..
Mas tambin aqu vemos que existen excepciones, pues algunas normas procesales, expresamente
consagradas en los cdigos de procedimiento civil, tales como las que determinan a quin
corresponde pagar las costas o los derechos de remuneracin de peritos o testigos, son claramente
de derecho privado y de inters particular; por eso las partes pueden renunciar costas y los peritos
sus honorarios. Otras normas son dispositivas, y las partes pueden renunciar a su aplicacin, como
las que ordenan ciertos traslados,
Con las salvedades expuestas, se puede afirmar que el derecho procesal es un derecho pblico,
formal, instrumental y de medio, autnomo y de principal importancia,
Por eso en el derecho moderno el juez ya no es un espectador, sino un sujeto activo del proceso o de
la relacin jurdico-procesal, La nica clasifi-cacin aceptable hoyes la que distingue las normas
jurdicas en materiales y procesales,
4. DIVISiN DEL DERECHO PROCESAL
De acuerdo con la naturaleza de las normas en conflicto o cuya aplicacin se solicita, el derecho
procesal puede dividirse as: derecho procesal civil, penal, administrativo, contencioso-
administrativo, del trabajo, coactivo o fis-cal. Esto en Colombia, porque en otros pases existen
distintas ramas.
La evolucin del Derecho conduce lgicamente hacia su especializacin o diversificacin, a medida
que los fenmenos sociales de todo orden que debe regular, se complican y se transforman. Si
permaneciera esttico, se hara pronto incapaz de cumplir sus funciones, ya que la realidad social
evoluciona constantemente, No es, pues, el derecho procesal el cdigo de procedimiento; este
contiene la mayor parte de sus normas, pero ni siquiera todas ellas. y apenas consagra, malo bien,
los principios que le sirven de fundamento, de la misma manera que el cdigo de la materia no es
todo el derecho civil.
Hay que recordar que en los Cdigos Civil y Comercial, en numerosas leyes y en la Constitucin
existen principios y normas procesales, algunas de ellas, como las de la Carta fundamental, de vital
importancia,
5. DERECHO, OBLIGACIONES Y CARGAS PROCESALES
La naturaleza de derecho pblico que corresponde al derecho procesal no
es incompatible con su carcter de fuente de derechos subjetivos, porque al
lado de los derechos individuales privados existen los derechos individuales
pblicos. Por eso podemos hablar del derecho a elegir o ser elegido para cargos
pblicos y del derecho de accin, como de dos clases de derechos pblicos
subjetivos.
Algunos de los derechos subjetivos procesales, como el de producir un proceso con todas las
fOrmalidades legales mediante una demanda, o el de no ser condenado sino mediante un juicio,
tienen un origen claramente constitucional. Pero contemplados desde el punto de vista procesal.
esos seran los derechos de accin y de contradiccin, fundamentalmente procesales 7.
El proceso es una relacin jurdica que, como explica liGO Roceo, surge de la fusin de dos
relaciones jurdicas distintas: la que media entre el actor y el Estado (relacin jurdica de accin) y
la que existe entre el demandado y el Estado (relacin jurdica de contradiccin). De ah que los
sujetos de la relacin jurdica procesal sean el Estado, el demandante y el demandado 8.
La relacin jurdico-procesal exige a las partes o sujetos determinados actos que deben tener
cumplimiento en el desarrollo del proceso, y cuya insatisfaccin trae consecuencias ms o menos
graves, como la prdida de una oportunidad procesal o de un derecho procesal, como el de designar
un perito o un secuestre, o bien la ejecutoria de una sentencia e inclusive la prdida del juicio.
Una vez que se ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado mediante la
demanda (ejercicio del derecho de accin) y que esta ha sido admitida y el auto respectivo
notificado al demandado, tanto aquel como este estn inexorablemente vinculados a las resultas de
ese juicio, a menos que se le ponga fin por un medio excepcional que impida su normal terminacin
con la sentencia, tal como sucede cuando se presenta el caso de transaccin o desistimiento. La
sentencia que se dicte en ese juicio y que quede ejecutoriada vincula generalmente en forma
definitiva e ineludible a ambas partes, con los efectos propios de la cosa iuzgada. que se estudiarn
posteriormente, o mientras no se obtiene nueva sentencia si no contiene cosa juzgada, pero siempre
existe para las partes la obligacin de someterse a los resultados del juicio y la va coercitiva para
suplir su obediencia. Y la naturaleza favorable
o desfavorable de esa sentencia depende, en primer trmino. de la actividad que esas partes
desarrollen en el juicio, especialmente cuando prevalece el carcter dispositivo en el procedimiento
civil y a las partes les corresponde el aducir sus pruebas, alegar sus defensas, interponer sus
recursos, etc.
Durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que co-rresponde a la parte el
ejercitar determinado acto, cuya ausencia le traer la prdida de una oportunidad procesal; as, el
demandante debe solicitar y ha-cer practicar las pruebas de los hechos en que funda sus
pretensiones. y el demandado el de las excepciones que aduce; y si no 10 hacen, aquel ver
desestimada su pretensin o este sus excepciones, aun cuando realmente tuvieran la razn. Para el
juez, un hecho vale solo en cuanto aparezca demostrado en el juicio, y la razn o el derecho lo tiene
quien as lo demuestre. Por eso, es una carga procesal del demandante la prueba de los hechos de su
demanda, y del demandado la de sus excepciones. Igualmente, cuando el juez otorga un trmino
para designar un perito o partidor, o para oponerse a una peticin de la contraparte, o para alegar
algo, es una carga procesal la ejecucin del respectivo acto, y su falta conlleva la prdida de la
respectiva oportunidad o del derecho.
De ah la necesidad de la vigilancia continua del proceso por los abogados, pues su abandono puede
conducir a la prdida de importantes oportunidades o derechos procesales, con lesin de los
intereses de sus representados. Una sentencia puede ser injusta, contraria claramente a la ley, y si ha
sido dictada en primera instancia o en segunda, pero contra ella quepa el recurso de casacin, la
parte perjudicada puede interponer este recurso o el de apelacin, y conseguir as su reforma
favorable. Mas si no presenta en tiempo el reCurso respectivo, esa sentencia quedar ejecutoriada y
generalmente pasar a tener fuerza de cosa juzgada inmodificable y de forzoso cumplimiento.
De lo anterior se deduce que al lado de la nocin de derechos procesales subjetivos, o sea de
aquellos que corresponden a las partes dentro del prOceso, como consecuencia de la relacin
jurdica procesal, existe la nocin de las cargas procesales nacidas y originadas en el proceso, cuya
realidad es indiscutible.
Pero no se debe confundir la carga procesal con las obligaciones o los deberes procesales. Los
autores distinguen la obligacin procesal de la carga procesal.
Las obligaciones procesales se derivan de lo que Rocco llama relacin jurdica procesal
independiente de derecho pblico, derivada del derecho de jurisdiccin del Estado, del que son
sujeto activo el Estado y sujetos pasivos los particulares 9.
Porque para Rocco, y en esto lo seguimos, la jurisdiccin no es solamente una funcin o potestad
del Estado, sino un verdadero derecho del Estado que impone el sometimiento de los derechos
individuales a su actuacin; derecho subjetivo y pblico, que tiene como natural consecuencia las
obligaciones correlativas de los ciudadanos a comparecer en juicio, a ejecutar en l los actos
necesarios para su marcha y a sufrir sus resultados.
A continuacin precisamos los conceptos de carga y obligacin, el primero de los cuales forma
parte de la teora general del derecho, pero su aplicacin principal ocurre en el campo del derecho
procesal.
1) La carga es una relacin jurdica activa, a contrario de la obligacin y el derecho, que son
relaciones jurdicas pasivas. Aquella se debe catalogar al lado del derecho subjetivo y la potestad,
como una facultad o poder, porque su aspecto fundamental consiste en la posibilidad que tiene el
sujeto, de acuerdo con la norma que la consagra, de ejecutar libremente el acto objeto de ella, para
su propio beneficio; en esto nos adherimos a los conceptos de ROSENBERG, MrcHELI, SILVA
MELERO, SENTs MELENDO, KISCH e ISIDORO EISNER. La tesis que consideraba la carga
como relacin jurdica pasiva, al lado de la sujecin y el vnculo, como una categora de deber,
brillantemente defendida por CAR-NELUTI1, lo mismo que la que le asigna el carcter de
imperativo del propio. inters. que podemos calificar de intermedia, defendida por COUTURE y
GOLDSCHMIDT, las consideramos definitivamente superadas y no se compaginan con la libertad
del sujeto que estos mismos autores reconocen como una caracterstica fundamental de la carga. La
obligacin, en cambio, es una relacin jurdica pasiva y una categora del deber.
2) En la carga, el sujeto se encuentra en absoluta libertad para escoger su conducta y ejecutar o no el
acto que la norma contempla, no obstante que su inobservancia le puede acarrear consecuencias
desfavorables, de manera que puede decidirse por soportar estas, sin que ninguna persona (ni el juez
en las cargas procesales) pueda exigirle su cumplimiento y mucho menos obligarlo coercitivamentc
a ello. de lo cual se deduce que la inobservancia de la carga es perfectamente lcita, por estar
autorizada en la ley; en este punto, quizs el ms importante, estn de acuerdo GOLDSCHMIDT,
KISCH, MICHELI, CARNELUTrI, Rocco, COUTURE, EISNER, SENTs MELENDO, SILVA
MELERO, BRUNETIl y muchos ms 11. En la obligacin, en cambio, el sujeto pasivo se encuentra
sorne tido a una sujecin jurdica, a un vinculum juris y a una tpica coaccin que le quitan su
libertad de conducta (en la prctica puede decidirse a no cumplir y soportar los efectos respectivos,
pero se le puede exigir coercitivamente) y existe otro sujeto (acreedor o el Estado cuando se trata de
obligaciones de derecho pblico) que puede exigirle la ejecucin (o no ejecucin) del acto, razn
por la cual su incumplimiento es un ilcito, porque implica violacin de la ley. La misma diferencia
existe entre carga y deber, pues el vnculo existe con el Estado o la colectividad y la conducta es
exigible cuando no puede ejecutarse el acto debido por conducto del juez o de otra persona (como
sucede en los servicios personalsimos o intuito personae); existe una aparente libertad del obligado
de obedecer o no la norma; pero en realidad est sujeto a coaccin y sancin jurdicas, que se
traducen en la obligacin compensatoria de indemnizar perjuicios, que a su vez se hace efectiva
coactivamente O mediante ejecucin forzosa. Nada de lo cual aparece en la carga. Siempre que
exista medio legal para obligar coercitivamente al sujeto a obedecer el mandato o a pagar los
perjuicios o una multa o pena por el incwnplimiento, se estar en presencia de una obligacin o de
un deber y no de una carga.
3) Esa conducta contemplada en las cargas es siempre activa, es decir, se refiere a la ejecucin de
actos y no a prohibicin de ejecutarlos; las obliga-ciones y los deberes, en cambio, pueden tener por
objeto tanto conductas posi-tivas como negativas.
4) La inobservancia de la carga, precisamente por ser libre y lcita, no acarrea ninguna sancin
jurdica ni econmica, pues las consecuencias desfa-vorables que puede acarrearle al sujeto no
tienen esa calidad, sino son apenas el normal resultado de abstenerse voluntariamente de la
conducta prevista en la norma como presupuesto para evitarlas 0, contemplada la situacin desde
otro punto de vista, se trata de no cumplir los presupuestos de la norma para recibir los beneficios
que en ella se contemplan, como el acto de la demanda para obtener la restitucin de la propiedad e
impedir que el poseedor la adquiera por prescripcin. lo que guarda una perfecta analoga con el
incumplimiento de las formalidades legales para la validez de ciertos actos o contratos; en este
punto nos adherimos a los conceptos de ROSENBERG y MICHELI. Por eso RoSENBERG dice,
muy grficamente, que los actos que deben ejecutarse en la carga, son simples presupuestos del
triunfo de la misma parte. El incumplimiento de la obligacin, en cambio, acarrea una sancin
jurdica, como consecuencia de su ilicitud.
5) Existe, por consiguiente, una conveniencia prctica de observar la carga, pero no una necessitas o
necesidad jurdica y tampoco un deber ni una obliga. cin para consigo mismo y mucho menos
respecto del Estado ni del juez o de la parte contraria en el proceso o de terceros en general, razn
por la cual nadie tiene un derecho correlativo a exigir su cumplimiento; no se trata de un acto
jurdicamente necesario, porque no hay un vinculum iuris que obligue a ejecutarlo, sino un inters
propio del sujeto que le hace aconsejable esa con ducta y por eso es exacto decir que la carga se
cumple exclusiL'amente en beneficio propio (la parte contraria, en las cargas procesales, tiene
generalmente inters en que no se observen por el sujeto y muchas veces se beneficia con la
inobservancia, porque desmejora la situacin procesal de este y favorece la suya); en este punto
estn de acuerdo todos los autores citados. La obligacin y el deber, en cambio, crean una sujecin
jurdica y representan un vnculo jur. dico entre el sujeto pasivo y el activo, de manera que el
segundo tiene inters en el cumplimiento y recibe principalmente el beneficio que este produce; el
acto debido redunda siempre en beneficio de otra persona o de inters general, aun cuando el sujeto
pasivo o deudor puede tener inters en cumplir y en libe rarse de ese vnculo e inclusive recibe
cierto beneficio en ello; en este sentido es cierto que el acto debido se ejecuta en inters ajeno o,
ms exactamente, que existe un inters ajeno en el cumplimiento y con este se beneficia siempre a
otro sujeto, quien tiene un derecho correlativo a exigirlo.
6) Puede pensarse, con sobrada razn, que la observancia de ciertas cargas como la de probar o
concurrir la parte a declarar bajo juramento o presentar un documento cuya exhibicin se ha pedido,
representan un inters general en la veracidad y lealtad en el proceso e inclusive pueden tutelar un
inters de la parte contraria (cfr. punto 8 ms adelante) y que, por tanto, no contemplan solamente el
inters del sujeto que debe observarlas; esto pone de manifiesto que las normas que consagran las
cargas no tutelan exclusivamente un inters propio, de la misma manera como el deudor de la
obligacin no obra siempre solo en inters ajeno. Pero la diferencia surge clara cuando se mira el
inters de la otra parte porque en la carga lo tiene en que no se observa, para beneficiarse as con los
efectos procesales desfavorables al adversario que la incumple, de manera que solo el sujeto
gravado tiene inters en ejecutar el acto; en la obligacin, en cambio, el acreedor est interesado
siempre en el cumplimiento del deudor.
7) No se trata de un derecho subjetivo o personal, porque la carga per ruite ejecutar el acto (agere
licere o facultas agendiJ, pero no obligar a otro sujeto a que 10 realice (no se trata, pues, de un
jubere licere). Sin embargo. cuando se contempla el proceso en abstracto y no la ejecucin concreta
de ciertos actos, puede decirse que existen derechos procesales cuyo ejercicio concreto constituye
una carga, como los derechos a probar e impugnar o recurrir y los de accin y contradiccin, que
estudiamos en otros lugares. Estos derechos abstractos tienen su obligacin correlativa, que pesa
sobre el juez o el Estado, de proveer o de respetar su ejercicio (nunca sobre la parte contraria);
aparecen entonces dos sujetos (activo y pasivo), pero, como observa MICHELI, no se trata de
sujetos contrapuestos o con intereses en oposicin (como s sucede en la obligacin y el derecho
subjetivo). Es decir, como ocurre tambin en el terreno del derecho material, las cargas pueden
corresponder (pero no siempre) al ejercicio voluntario de ciertos derechos subjetivos, lo cual
confirma la teora que las ubica entre las relaciones jurdicas activas.
8) La norma que consagra las cargas es por lo general permisiva, es decir, otorga la facultad de
ejecutar el acto si as lo desea el sujeto, sin que contenga una orden ni d lugar a que el juez la
imparta (p. ej., la facultad de formular la demanda si se desea obtener una concreta tutela jurdica o
de afirmar ciertos hechos si se quiere deducir determinados efectos jurdicos y de presentar las
pruebas de estos si se desea convencer al juez para que los reconozca en la sentencia). Sin embargo,
puede ocurrir lo contrario, sin que por esto deje de tratarse de una carga. En efecto, en ocasiones, de
la redaccin de la norma
o de la providencia que debe dictar el juez de acuerdo con aquella, aparece una orden para cierta
conducta (p. ej., para que la parte comparezca a declarar bajo juramento o a manifestar si reconoce
o no un documento como autntico
o para que lo exhiba); pero, si el sujeto conserva la libertad jurdica de obe-decer o no, sin que
pueda el juez obligarlo coercitivamente a ello (a compa-recer y a declarar o a presentar el
documento en los ejemplos anteriores), ni pueda aplicarle una sancin en caso de no obedecer y sin
que exista otra per-sona que pueda exigir el cumplimiento, es decir, si no se impone un vinculum
ruris y una consecuente sujecin, se tratar siempre de una carga y no de obli-gacin ni de deber.
Rectificamos, pues, el concepto que expusimos en el tomo 1, nmero 26, de nuestro Tratado, L
edicin, 1960, respecto del contenido de las normas que consagran estos actos (posiciones,
reconocimientos, exhibiciones y otros anlogos); dijimos entonces que se trataba de obligaciones
procesales, pero reconozcamos nuestro error
En efecto, esas normas legales autorizan a una parte para solicitarle al juez que ordene a la otra esas
conductas o permiten al juez decretarlas de oficio, pero no otorgan el derecho a que el citado sea
obligado a comparecer y a declarar, de manera que este pueda escoger libremente el no hacerlo,
some-tindose a las consecuencias adversas previstas en las mismas normas. La existencia de esa
orden judicial que parece contener la exigencia de un acto y una sancin por su incumplimiento y la
circunstancia de que se pronuncia a solicitud de la parte contraria que la solicita y tiene, por tanto,
inters en ella, crean cierta analoga con los casos de la obligacin y el deber, por lo cual antes nos
inclinamos entonces a asignarles este carcter: pero un examen ms cuidadosO conduce a advertir
diferencias fundamentales, como la libertad jur
12 Agradecemos la crtica que sobre el particular nos hizo SANTIAGO SENTs MELENDO, en
comentario a nuestro tratado, con que nos honr, en Revista de Derecho Procesal, Madrid,
abril junio 1965, p. 173.
dica en que se encuentra el sujeto de observar o no la conducta ordenada y, por tanto~ de escoger
entre esta o soportar la consecuencia que las mismas-normas prevn para el caso de su
inobservancia y el no podrsele obligar caer-citivamente a ejecutar el acto. Si bien es cierto que la
parte contraria tiene inters en la orden del juez en que el acto se realice, no 10 es menos que
cuando el citado comparece o presenta el documento lo hace por su propio inters, para evitar la
declaracin de confeso o que se tengan por ciertos los hechos afirmados y los perjuicios que esto
pueda acarrearle o pOrque le es conveniente
o indiferente obedecer; por otra parte, la concurrencia del citado o la exhibicin del documento
pueden redundar en beneficio de quien cumple el acto y en perjuicio de quien lo solicit (cuando se
trate de documento falso o adulterado o su contenido le sea favorable), de manera que el segundo se
beneficia siempre con la inobservancia del primero y en cambio puede resultar perjudicado si
obedece la orden del juez (en la obligacin, por el contrario, el acreedor siempre se beneficia con el
cumplimiento del deudor, aun cuando este solo piense en su inters propio de adquirir su libertad).
La declaracin de confeso no es una sancin si no se presume que la parte que resuelve no
comparecer o exhibir el documento reconoce tcitamente que son ciertos los hechos, tal como
ocurre cuando al demandado se impone la carga de oponerse a la de-manda con la consecuencia de
que si no lo haCe se dicta sentencia en su contra.
Tambin le asignan el carcter de carga a esas conductas, CARNELUTIl 13, CoUTURE 14,
SENTS MELENDO IS y se deduce esta tesis de las enseanzas de ROSENBERG y MICHELI 16
expuestas en el punto anterior, dada la libertad en que se deja al sujeto.
9) En otros casos existen verdaderos deberes procesales, poco numerosos en realidad. As, el caso
contenido en el art. 1000 del C. }. colombiano, que exige la comparecencia del ejecutado al
despacho del juez, para notificarse de la orden de pago y dispone que sea llevado por la fuerza si no
obedece la citacin, es un ejemplo de deber procesal (que debiera suprimirse, por innecesario e
inconveniente). Lo mismo sucede en las rdenes judiciales de exhibicin en materia penal, porque
el juez puede hacerlas cumplir utilizando la fuerza si es necesario, y cuando se recurre a la misma
ejecucin forzosa de la orden de comparecer los testigos e inclusive las partes (si la ley consagra ese
procedimiento coercitivo) o se imponen multas por la desobediencia. Otros ejemplos son las costas
judiciales, el suministro de estampillas de timbre y el empleo de papel sellado: las primeras originan
un derecho subjetivo de la parte contraria y aCreedora y los dos ltimos son recursos fiscales del
Estado o impuestos a cargo de las partes; por eso las primeras se pueden cobrar ejecutivamente y
los ltimos dan lugar a multas exigibles tambin ejecutivamente y a la sancin de no or a la parte
deudora del timbre o la revalidacin mientras no los cumpla. Tambin existe la obligacin de las
partes a someterse a los resultados del proceso, es decir, a la decisin que se d en la sentencia final
y de ah que pueda hacerse cumplir coercitivamente.
10) Las diferencias entre la carga y la obligacin o el deber, pueden resu-mirse as:
La obligacin y el deber son relaciones jurdicas pasivas y la carga es una relacin jurdica activa;
b) En la obligacin y el deber existe un vnculo jurdico entre el sujeto pasivo y otra persona o el
Estado, lo cual no existe en la carga; e) En la obligacin o el deber se limita la libertad del sujeto
pasivo, mien tras que en la carga conserva completa libertad de ordenar su conducta; ) En la
obligacin y el deber "existe un derecho (privado o pblico) de otra persona a exigir su
cumplimiento, cosa que no sucede en la carga; e) La obligacin o el deber implican, por
consiguiente, una sujecin, y la carga, por el contrario, contiene una facultad o poder;
El incumplimiento de la obligacin o el deber es un ilcito que acarrea sancin, al paso que la
inobservancia de la carga es 1cita, y, por tanto, no es sancionable;
El cumplimiento de la obligacin o el deber beneficia siempre a otra persona o a la colectividad, al
paso que la observancia de la carga solo beneficia al sujeto de ella, por 10 que puede decirse que
aquellos satisfacen un inters ajeno y esta solo un inters propio (sin que deje de existir en el primer
caso un inters propio en liberarse de la obligacin o el deber, es decir, en adquirir la libertad).
11) En consecuencia, podemos definir la carga como un poder o una facultad (en sentido amplio) de
ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en
inters propios, sin sujecin ni coaccin y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su
obser vancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables.
El estudio de la nocin de carga ser muy til para entender mejor la evolu cin que ha tenido el
concepto especfico de carga de la prueba, que hasta hace poco represent la nica aplicacin de
aquella al campo del derecho proCesal.
Expresa o implcitamente en todo proceso, por primitivo que sea, existe el problema de la carga de
la prueba, es decir, de determinar a quin corresponde soportar las consecuencias de la falta de
prueba de la existencia o in existencia de los hechos investigados o discutidos. Problema
trascendental, como que de su solucin depende el sentido y alcance de la sentencia e inclusive de
muchas decisiones previas, Pero en cada poca ha existido un concepto diferente sobre la
regulacin y el alcance de este principio.
Con este principio de la carga de la prueba se le da al juez la solucin para que dicte sentencia de
fondo y no se vea obligado a pronunciar un non liquet (que representa el fracaso del proceso),
cuando se ve en presencia de hechos inciertos debido a la insuficiencia de la prueba; por
consiguiente, tiene impor-tancia en el proceso inquisitivo y mayor en el dispositivo, porque en
ambos puede encontrarse el juez en la situacin de incertidumbre. De ah, como atina-damente
observa en el derecho contemporneo: "La regla de la carga de la prueba se ha venido
transformando en regla de juicio, conservando siempre el juez el deber de pronunciar en todo caso,
aun en situaciones de duda_. Igualmente, se separan y distinguen el principio de valoracin de la
prueba (regido bien sea por la tarifa legal o por la libertad de apreciacin y el principio de la carga
de la prueba); aquel se aplica a la prueba que existe en el proceso, y este solo cuando despus de esa
valoracin se encuentra el juez ante la falta de prueba o la incertidumbre en cuanto a su contenido y
obligado a decidir de fondo. Es decir, el segundo resulta innecesario y deja de aplicarse. cuando la
prueba aducida es suficiente para que el juez forme su convencimiento sobre los hechos del
proceso; por esto hemos dicho que la regla de la carga de la prueba es de naturaleza sustitutiva,
puesto que reemplaza a la prueba en el momento de la decisin, es decir, es un sucedneo de la
prueba que falt o result insuficiente.
El aspecto fundamental de la evolucin de esta Docin de carga de la prueba en el derecho modemo
consiste, como lo observa MICHELI, en considerarla como regla de juicio para el juez, ya que le
dice cmo decidir en esa situacin de in-certidumbre; pero no debe llevarse esta afirmacin hasta
olvidar que indIrectamente contina regulando la actividad probatoria de las partes, en cuanto les
impone la necesidad prctica de aportar las pruebas de los hechos en que fundamentan sus
pretensiones o excepciones, es decir, de defender sus intereses evitando. al dar la prueba, la
consecuencia desfavorable que pueda traerles la aplicacin de la regla.
Puede definirse la carga de la prueba como la regla de juicio que le indica al ;uez cmo debe fallar
cuando no encuentra en el proceso las pruebas de los hechos que deben servir de base a su decisin
e indirectamente establece para las partes la carga procesal de presentar o solicitar las pruebas para
la formacin del convencimiento del juez sobre los hechos que sirven de fundamentoa sus
pretensiones o excepciones. soberana de los particulares, y en ellas se consideran incluidas las que
constituyen el derecho procesal.
Debemos rechazar por absurdas tales clasificaciones o distinciones. El derecho procesal constituye
hoy, gracias al esfuerzo de los procesalistas modernos, entre los cuales sobresalen
CALAMANDREI, CARNELUTTI, CHIOVENDA, Rocco, REDENTI, GUASP, COU1URE Y
GOLDSCHMIDT, una rama propia e independiente del Derecho, no un acpite del civil o penal,
dotada de sus propios principios fundamentales, con un contenido doctrinario fonnidable. De sus
normas se deducen verdaderos derechos y obligaciones de naturaleza especial.
Se distingue por otros el derecho material o sustancial del derecho fOrmal y se considera como
formal el derecho procesal, fundndose en que el derecho procesal reglamenta las exigencias
sociales, como lo anota CARNELUTII 3, principalmente por el aspecto de la forma; o porque sirve
de instrumento para aplicar la ley, pero sin que signifique esto que su importancia sea secundaria.
Pero hay normas procesales de carcter sustancial
Rocco explica este carcter formal del derecho procesal diciendo que, como ocurre tambin con el
derecho constitucional y el administrativo, aqul regula la formacin de un rgano del Estado,
fijando y limitando sus funciones, sin que determine su contenido, su materia o sustancia ni los
fines de estas actividades; por lo que si bien en este sentido tambin aquellos derechos son
formales, sin embargo suelen distinguirse del derecho procesal 4. Y agrega: (En tal virtud, junto al
derecho que regula la forma de la actividad jurisdiccional, est el derecho que disciplina el
contenido, la teora, la sustancia de la actividad jurisdiccional. El uno es el derecho procesal, que
precisamente regula la forma de la actividad jurisdiccional, toma el nombre de derecho formal; el
otro es el derecho material o sustancial. Derecho material o sustancial es. pues, el derecho que
determina el contenido, la materia, la sustancia, o sea el fin de la actividad o funcin jurisdiccional"
5.
Las normas procesales son normas medios, porque sirven de medio para la aplicacin o realizacin
de las normas objetivas materiales. Y normas instrumentales, porque sirven de instrumento para la
realizacin del derecho. Sin embargo, no todas las normas instrumentales son procesales, pues las
hay tambin en el derecho material; pero cuando regulan el ejercicio de la actividad jurisdiccional
para la realizacin del derecho, son sin duda procesales. Estas dos caractersticas de normas medios
e instrumentales miran a un mismo aspecto del derecho procesal.
Es indispensable tener en cuenta que no es la ubicacin de la norma en determinado cdigo lo que
determina su naturaleza. Porque dentro de los c-digos procesales se encuentran normas materiales
o sustanciales, como tam-bin normas procesales en los Cdigos Civil y de Comercio e inclusive en
la Constitucin nacional, como las que regulan el funcionamiento del rgano judicial.
Por ltimo, el derecho procesal, por el mismo hecho de referirse a una de las funciones esenciales
del Estado, es un derecho pblico, con todas las con-secuencias que esto acarrea, es decir, sus
normas son de orden pblico; no pueden derogarse por un acuerdo entre las partes interesadas; son
de imperativo cumplimiento; prevalecen en cada pas sobre las leyes extranjeras. En realidad, desde
que una norma se relacione con el inters general o interese a la organizacin social, es de derecho
pblico 6.
Mas tambin aqu vemos que existen excepciones, pues algunas normas procesales, expresamente
consagradas en los cdigos de procedimiento civil, tales como las que determinan a quin
corresponde pagar las costas o los derechos de remuneracin de peritos o testigos, son claramente
de derecho privado y de inters particular; por eso las partes pueden renunciar costas y los peritos
sus honorarios. Otras normas son dispositivas, y las partes pueden renunciar a su aplicacin, como
las que ordenan ciertos traslados,
Con las salvedades expuestas, se puede afirmar que el derecho procesal es un derecho pblico,
formal, instrumental y de medio, autnomo y de principal importancia,
Por eso en el derecho moderno el juez ya no es un espectador, sino un sujeto activo del proceso o de
la relacin jurdico-procesal, La nica clasifi-cacin aceptable hoyes la que distingue las normas
jurdicas en materiales y procesales,
4. DIVISiN DEL DERECHO PROCESAL
De acuerdo con la naturaleza de las normas en conflicto o cuya aplicacin se solicita, el derecho
procesal puede dividirse as: derecho procesal civil, penal, administrativo, contencioso-
administrativo, del trabajo, coactivo o fis-cal. Esto en Colombia, porque en otros pases existen
distintas ramas.
La evolucin del Derecho conduce lgicamente hacia su especializacin o diversificacin, a medida
que los fenmenos sociales de todo orden que debe regular, se complican y se transforman. Si
permaneciera esttico, se hara pronto incapaz de cumplir sus funciones, ya que la realidad social
evoluciona constantemente, No es, pues, el derecho procesal el cdigo de procedimiento; este
contiene la mayor parte de sus normas, pero ni siquiera todas ellas. y apenas consagra, malo bien,
los principios que le sirven de fundamento, de la misma manera que el cdigo de la materia no es
todo el derecho civil.
Hay que recordar que en los Cdigos Civil y Comercial, en numerosas leyes y en la Constitucin
existen principios y normas procesales, algunas de ellas, como las de la Carta fundamental, de vital
importancia,
El proceso es una relacin jurdica que, como explica liGO Roceo, surge de la fusin de dos
relaciones jurdicas distintas: la que media entre el actor y el Estado (relacin jurdica de accin) y
la que existe entre el demandado y el Estado (relacin jurdica de contradiccin). De ah que los
sujetos de la relacin jurdica procesal sean el Estado, el demandante y el demandado 8.
La relacin jurdico-procesal exige a las partes o sujetos determinados actos que deben tener
cumplimiento en el desarrollo del proceso, y cuya insatisfaccin trae consecuencias ms o menos
graves, como la prdida de una oportunidad procesal o de un derecho procesal, como el de designar
un perito o un secuestre, o bien la ejecutoria de una sentencia e inclusive la prdida del juicio.
Una vez que se ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado mediante la
demanda (ejercicio del derecho de accin) y que esta ha sido admitida y el auto respectivo
notificado al demandado, tanto aquel como este estn inexorablemente vinculados a las resultas de
ese juicio, a menos que se le ponga fin por un medio excepcional que impida su normal terminacin
con la sentencia, tal como sucede cuando se presenta el caso de transaccin o desistimiento. La
sentencia que se dicte en ese juicio y que quede ejecutoriada vincula generalmente en forma
definitiva e ineludible a ambas partes, con los efectos propios de la cosa iuzgada. que se estudiarn
posteriormente, o mientras no se obtiene nueva sentencia si no contiene cosa juzgada, pero siempre
existe para las partes la obligacin de someterse a los resultados del juicio y la va coercitiva para
suplir su obediencia. Y la naturaleza favorable
o desfavorable de esa sentencia depende, en primer trmino. de la actividad que esas partes
desarrollen en el juicio, especialmente cuando prevalece el carcter dispositivo en el procedimiento
civil y a las partes les corresponde el aducir sus pruebas, alegar sus defensas, interponer sus
recursos, etc.
Durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que co-rresponde a la parte el
ejercitar determinado acto, cuya ausencia le traer la prdida de una oportunidad procesal; as, el
demandante debe solicitar y ha-cer practicar las pruebas de los hechos en que funda sus
pretensiones. y el
demandado el de las excepciones que aduce; y si no 10 hacen, aquel ver desestimada su pretensin
o este sus excepciones, aun cuando realmente tuvieran la razn. Para el juez, un hecho vale solo en
cuanto aparezca demostrado en el juicio, y la razn o el derecho lo tiene quien as lo demuestre. Por
eso, es una carga procesal del demandante la prueba de los hechos de su demanda, y del demandado
la de sus excepciones. Igualmente, cuando el juez otorga un trmino para designar un perito o
partidor, o para oponerse a una peticin de la contraparte, o para alegar algo, es una carga procesal
la ejecucin del respectivo acto, y su falta conlleva la prdida de la respectiva oportunidad o del
derecho.
De ah la necesidad de la vigilancia continua del proceso por los abogados, pues su abandono puede
conducir a la prdida de importantes oportunidades o derechos procesales, con lesin de los
intereses de sus representados. Una sentencia puede ser injusta, contraria claramente a la ley, y si ha
sido dictada en primera instancia o en segunda, pero contra ella quepa el recurso de casacin, la
parte perjudicada puede interponer este recurso o el de apelacin, y conseguir as su reforma
favorable. Mas si no presenta en tiempo el reCurso respectivo, esa sentencia quedar ejecutoriada y
generalmente pasar a tener fuerza de cosa juzgada inmodificable y de forzoso cumplimiento.
De lo anterior se deduce que al lado de la nocin de derechos procesales subjetivos, o sea de
aquellos que corresponden a las partes dentro del prOceso, como consecuencia de la relacin
jurdica procesal, existe la nocin de las cargas procesales nacidas y originadas en el proceso, cuya
realidad es indiscutible.
Pero no se debe confundir la carga procesal con las obligaciones o los deberes procesales. Los
autores distinguen la obligacin procesal de la carga procesal.
Las obligaciones procesales se derivan de lo que Rocco llama relacin jurdica procesal
independiente de derecho pblico, derivada del derecho de jurisdiccin del Estado, del que son
sujeto activo el Estado y sujetos pasivos los particulares 9
Porque para Rocco, y en esto lo seguimos, la jurisdiccin no es solamente una funcin o potestad
del Estado, sino un verdadero derecho del Estado que impone el sometimiento de los derechos
individuales a su actuacin; derecho subjetivo y pblico, que tiene como natural consecuencia las
obligaciones correlativas de los ciudadanos a comparecer en juicio, a ejecutar en l los actos
necesarios para su marcha y a sufrir sus resultados.


LA LEY PROCESAL
14. QU SE ENTIENDE POR LEY PROCESAL
Los autores no estn de acuerdo en la delimitacin que deba darse a la ley procesal. Unos sostienen
que la lnea de separacin entre la ley material y la procesal est en su contenido (WACH); otros,
que es la diversa finalidad de cada una (CHIOVENDA); otros, que es su objeto, ya que a la ley
procesal le corresponde regular la tutela judicial de los derechos, y a la material, establecer si san o
no fundados (ROSENBERG y PRIETO); otros, que es el aspecto de las exigencias sociales que
reglamentan, pues las nOrmas procesales miran ms a la forma que al contenido, y de ah que se las
llame formales.
La ley procesal puede definirse, en todo caso, as: la que se ocupa de regular el proceso y las
relaciones que de l nacen y se concluyen, sea civil, penal, contencioso-administrativo, del trabajo o
simplemente administrativo (como los procedimientos para marcas y patentes o COncesiones de
aguas). Bien puede suceder que se encuentren tales normas en el Cdigo de Procedimiento, o en el
Civil o Comercial, o en la Constitucin, o en leyes distintas.
Hay normas procesales que miran a la sustancia misma de la situacin que regulan, como la que da
derecho a terceros que se creen lesionados, para concurrir a un juicio; la que otorga el derecho de
pedir la ejecucin del deudor con base en un ttulo ejecutivo; la que consagra el derecho de
apelacin o el recurso de casacin. Y hay otras normas que miran a la forma de los actos, a la
manera como esa intervencin de terceros, o esa demanda ejecutiva, o esos recursos, deben
formularse o ejercitarse; estas son normas formales propiamente dichas. Par eso nos parece que no
todas las normas procesales son formales, y que para distinguir esta clase de normas es mejor hablar
de normas procesales y normas materiales, segn que regulen el proceso y las relaciones que de l
emanan, o los derechos y situaciones jurdico-materiales ajenos al
proceso.
15. LA LEY PROCf,SAL EN EL TIEMPo
Algunos autores han sostenido la tesis de que las leyes procesales tienen carcter retroactivo y
contra ellas no pueden alegarse derechos adquiridos.
-Pero la necesidad de darle estabilidad al Orden jurdi9?J que es tambin un principio de orden
pblico, se opone a la retroactividad de la ley procesal.
La ley procesal, por lo mismo que contempla el proceso, que es una serie de actos coordinados,
estrechamente vinculados y que tienden a un mismo fin, cuya realizacin implica en ocasiones largo
tiempo, aos inclusive, no surte efectos en forma inmediata y acabada, sino de manera sucesiva y
continua para cada caso. De ah que siempre que existe un cambio de leyes procesales, se
encuentren muchas situaciones que venan rigindose por las anteriores y que van a continuar
necesariamente despus de la vigencia de la nueva. Esto sus cita problemas, y de ah que los
expositores han tratado de constituir un sistema para solucionarlos.
Solo la Ley vigente al tiempo y en lugar del proceso puede decir lo que es lcito buscar en l". As,
si una ley procesal suprime algunos modos de actuacin de la Ley o algunos medios de actuaria,
desaparece tambin el poder jurdico de pedir su aplicacin, sin consideracin alguna al tiempo en
que haba nacido el derecho de pedirla. Por ejemplo, la Ley que derog la detencin por deudas les
suprimi este medio ejecutivo aun a los acreedores preexistentes. Lo mismo sucedera con la Ley
que derogase el embargo y secuestro preventivo. En cambio, si la Ley admite nuevas formas de
actuacin o extiende las ya existentes a casos no aceptados antes, o introduce nuevos medios
ejecutivos, como el de darles valor de ttulo ejecutivo a documentos o pruebas que hasta ahora no lo
tienen, podran as utilizarlos los acreedores anteriores a su vigencia. Bajo la nueva ley caen, segn
esta doctrina, tanto lQs pI.esupuestos procesales como las reglas sobre.competencia y capacidad, las
ex~pciones procesa. 1es, los derechos y deberes de las partes, la forma y los efectos de los actos
grocesales siempre que se trate Ocprocesos en curso, naturalmente, y que tales actos se ejecuten con
posterioridad a la nueva ley.
CARNELUTTI, por su parte, dice. en acuerdo con CHIOVENDA en cuanto a esto, que "la
aplicacin de la norma procesal posterior no queda excluida por la circunstancia de que los hechos
cuya eficacia jurdica se discuta hayan ocurrido mientras rega una ley procesal distinta, sino slo
por la circunstancia de que durante la vigencia de esta se hayan realizado los hechos a los que viene
atribuida eficacia jurdica procesah. Y por eso, si una nueva ley cambia los requisitos de toda
demanda, se aplica aun cuando el litigio se refiera a hechos acaecidos antes de su vigencia, y en
cambio, no se aplica si el hecho procesal, es decir, la misma demanda, se ha realizado antes que la
nueva ley haya comenzado a regir 2.
Lo importante para CARNELUTfI es distinguir si la nueva ley se refiere al litigio (a los hechos que
originan el derecho y la obligacin correlativa que va a discutirse), o al proceso mismo. De ah que.
en materia de pruebas, est de acuerdo con CHIOVENDA en la aplicacin de la nueva ley a hechos
acaecidos antes de su vigencia, si en la prueba se reconoce algo que pertenece al proceso y no al
litigio. Pero, conforme a este orden de ideas, si la prueba mira a la validez del acto, por ser una
solemnidad de su esencia (como la escritura pblica en la venta de inmuebles), la nueva ley slo se
aplica a los hechos ocurridos despus de ella y no a los anteriores, aun cuando el proceso se inicie
luego de su vigencia.
Todos los efectos que la norma jurdica atribuye a un hecho efectuado bajo su dominio. y
nicamente ellos, subsisten, pese al cambio de la ley. Y trae dos ejemplos: si una ley posterior priva
al ciudadano del derecho a presentar demanda judicial para la solucin de una determinada
categora de litigios, subsiste, no obstante, el deber del juez de pronunciarse acerca de un litigio de
esta clase si la demanda fue interpuesta durante la vigencia de la ley anterior, porque la presentacin
de la demanda, en su debida forma, es el hecho necesario y suficiente para producir el efecto
jurdico consistente en atribuir al juez aquella obligacin; y, por otra parte. si una ley posterior
modifica la competencia para juzgar de determinada clase de litigios, el juez que conoca de uno de
ellos y que conforme a la nueva ley no puede conocer, pierde su competencia para juzgar, porque de
la presentacin de la demanda nace el deber, mas no el poder del juez de juzgar, y no existe un
hecho efectuado durante la vigencia de la ley anterior que le atribuya al juez el efecto de la
competencia. Igualmente, la ley posterior que modifica las normas del juicio rige tambin los
procesos iniciados en virtud de una demanda debidamente propuesta durante la vigencia de la ley
anterior, porque no ha nacido el efecto de imponerle al juez el deber de juzgar confOrme a la ley
anterior.
Creemos que, lejos de oponerse, los conceptos de CARNELUTrI y de CHIO-VENDA se completan
y se armonizan perfectamente, como puede observarse,
LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO
En esta materia, sujeta a menos controversias que la anterior, rige el prin-cipio de la territorialidad
de la ley procesal.
Es decir, que el proceso se rige por las normas del Estado donde debe tener ocurrencia.
Excepcionalmente, se admite la ley extranjera para determinar la forma de produccin o los
requisitos que deban reunir las pruebas de los actos que tienen lugar en otro pas, y los efectos de
algunos actos celebrados en el exterior. Rige para esta materia el principio de la [ex loei actus, es
decir, que los medios de prueba se rigen por las leyes del lugar en que se practican o celebran.
Consecuencia, tambin, de este principio es que las sentencias dictadas en otro pas no pueden
cumplirse cuando van contra el orden pblico de la nacin, y aun en el caso contrario necesitan de
la autorizacin de los tribunales locales o exequatur para hacerlas valer coactivamente, sin que se
pueda distinguir la clase de juez que las haya dictado en el exterior, sea eclesistico o civil, ni la
clase de sentencia (declarativa, constitutiva o de condena). Otra consecuencia es que los extranjeros
estn sometidos a leyes procesales locales respecto de los hechos que ejecuten o que deban tener
efectos all.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL Y DEL PROCEDIMIENTO
En dos categoras dividimos los principios fundamentales de la ciencia procesal: los que sientan las
bases generales del derecho procesal y los que miran a la organizacin del proceso.
Sobre los primeros las opiniones estn unidas, y en la casi totalidad de los Estados modernos los
encontramos consagrados, aunque en algunos pases, por
circunstancias desafortunadas, ha habido en ocasiones olvido ms o me-nos acentuado de ellos.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL
A) Carcter exclusivo y obligatorio de la funcin judicial del Estado
De lo expuesto se concluye muy claramente este principio, sin el cual la. vida en comunidad se
hara imposible en forma civilizada. El fundamenta la existencia misma del Estado como
organizacin jurdica y de la sociedad. Sus consecuencias son: prohibicin de la justicia privada y
obligatoriedad de las resoluciones
Judiciales.
B) Independencia de la autoridad judicial
Para que se pueda obtener el fin de una recta aplicacin de la justicia, indispensable es que los
funcionarios encargados de tan delicada y alta misin puedan obrar libremente en cuanto a la
apreciacin del derecho y de la equidad. sin ms obstculos que las reglas que la Ley les determine
en cuanto a la forma de adelantar su conocimiento y proferir su decisin. que se refieren bien sea al
procedimiento que han de seguir o a las pruebas que deben apreciar.
Este principio rechaza toda coaccin ajena en el desempeo de sus fun-ciones. El juez debe sentirse
soberano en la recta aplicacin de la justicia. conforme a la Ley. Toda intervencin que trate de
desviar su criterio en cual-quier sentido, peca contra l y hace desvirtuar la esencia misma de su
cargo. Por eso nada ms oprobioso que la existencia de jueces polticos, de funcio-nados a1 servicio
de los gobernantes o de los partidos.
Un Estado en donde los jueces sufran la coaccin de gobernantes o legis-ladores, deja de ser un
Estado de derecho. Tambin requiere este principio que las personas encargadas de administrar
justicia sean funcionarios oficiales con sueldos pagados por el Estado
C) Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales
Esta imparcialidad es una de las razones que eXigen la independencia del rgano judicial en el
sentido expuesto. Pero con ella se contempla no solo la ausencia de toda coaccin, por parte de los
otros funcionarios del Estado y de particulares, sino tambin la ausencia de inters en su decisin,
distinto de la recta aplicacin de la justicia.
Consecuencia de este principio es el considerar como delictivo todo lo que atente contra la
imparcialidad y honestidad del juez, o que tienda a obtener decisiones por razones o causas
diferentes a las que prescribe la Ley o el De-recho. Al juez le est vedado conocer y resolver de
asuntos en que personales intereses se hallen en conflicto con su obligacin de aplicar
rigurosamente el Derecho. No se puede ser juez y parte a un mismo tiempo.
De ah las causales de impedimento y recusacin que en todos los cdigos de procedimiento se han
establecido.
D) Igualdad de las partes ante la ley procesal
Dos consecuencias se deducen: La La de que en el curso del proceso las partes gozan de iguales
oportunidades para su defensa, lo cual halla fundamento en la mxima audiatur ex altera parts, y
viene a ser una aplicacin del postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la Ley,
base de la organizacin de los Estados modernos; 2:~ Que no son aceptables los procedimientos
privilegiados, al menos en relacin con raza, fortuna o nacimiento de las personas.
Unicamente se admite que para juzgar determinados funcionarios del Es-tado y en consideracin,
no a la persona en s, sino a la investidura del cargo, conozcan otros jueces, y ello acontece
principalmente en materias penales por jueces distintos a los que de ser simples ciudadanos tendran
competencia para juzgarlos
E) Necesidad de or a la persona contra la cual va a surtirse la decisin. Principio de la
contradiccin o audiencia bilateral
Es consecuencia del anterior. En efecto, es principio consagrado en nuestra Constitucin y en todas
las promulgadas despus de la Revolucin 'francesa, que nadie puede ser condenado sin haber sido
odo y vencido en juicio. Es la reaccin contra las rdenes de prisin salidas de manOs de los
gobernantes absolutos, que inclusive con el espacio correspondiente al nombre de la vc-tima en
blanco y para beneficio de algn enemigo, se daban, y que, para opro-bio de la Humanidad,
existieron en las monarquas absolutas. Estas rdenes las hemos visto reaparecer en los gobiernos
despticos contemporneos (artculos 26 y 28 de la Constitucin Nacional).

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCED1MIENTO
y en el proceso civil. por lo general, se sigue aplicando el primero, con atenua-ciones ms o menos
importantes. Sin embargo, actualmente existe la tendencia a darle libertad de apreciacin al juez
civil, acogida en algunos cdigos.
Se han otorgado en el proceso laboral mayores facultades al juez para la valoracin de la prueba que
las dadas en el proceso civil, y ya es tiempo de eliminar esa diferencia. Existen algunas normas que
suavizan ese rgido sistema en el proceso civil, cuando prevalece la tarifa legal, como ocurre en
Colombia, tales como en el caso de las presunciones de hombre y de indicios, cuando existen
declaraciones contradictorias, cuando se trata de testigo nico o de dictamen de peritos y en la
apreciacin de la confesin extrajudicial o de nica declaracin de testigo .
Con excepcin de las pruebas solemnes que la ley material exija como requisitos ad substantiam
actus o para la validez del acto o contrato, creemos que es ya hora de consagrar en el proceso civil
el principio de la apreciacin sub jetiva y razonada por el juez del valor de conviccin de las
pruebas, sin que esto signifique una libertad arbitraria, puesto que estara sujeto a las reglas de la
lgica y de la psicologa, con obligacin de motivar su conclusin o de explicar las razones que lo
condujeron a aceptar unas pruebas y rechazar otras.
Pero no se trata de un principio jurdico nuevo, ni mucho menos. La libertad de apreciacin de la
prueba es tan vieja como el derecho procesal; existi relativamente en la antigua Grecia 11 y en el
perodo republicano o de las legis actionis de la Roma antigua 12; fue aplicado siglos despus en la
Europa del medioevo por los scabinos 13, pero desde entonces qued6 olvidado durante mucho
tiempo, inclusive para el proceso penal, y restablecido en cuanto a este se refiere por la Revolucin
francesa en 1791, se generaliz en Europa en esta rama y ltimamente ha sido incorporado en
algunos cdigos de procedimiento civil.
No se le debe confundir con la interpretaci6n arbitraria o caprichosa de la prueba, y es un error
histrico el dejar a particulares ignorantes, en calidad de jurados, su libre apreciaci6n en materia
penal, sobre la base de la tan renom-brada intuicin o razn natural de que se habl a raz de la
Revolucin fran cesa y que TARDE calific de "fe optimista en la infabilidad de la razn indi~
vidual, del sentido comn, del instinto naturah y de verdadera supersticin 14. Mucho antes,
BENTHAM 15 deca que "analizar los motivos, discernir los diver sos grados de intencin,
desembrollar las causas que influyen sobre la sensibi-lidad, valorar un testimonio frente a otro,
sopesar un testimonio particular contra una probabilidad general, representan operaciones que
suponen un gran estudio del corazn humano.
1) El principio del inters para intert'enir en los juicios
Como algo indispensable al orden y buena marcha de los procesOS, se limita a las personas que
tengan un inters jurdico el derecho a intervenir en los juicios. Si todo el mundo pudiera intervenir,
alegar, formular peticiones, interponer recursos, los procesos seran dispendiosos, enredados e
incapaces para cumplir el fin que con ellos se persigue; y quedaran abiertas las puertas para que el
litigante de mala fe e interesado en prolongar el juicio, pudiera dilatado indefinidamente trayendo
perSonas que se encargaran de enredarlo con sus peticiones.
Naturalmente, el demandante y el demandado tienen inters jurdico suficiente para intervenir en el
juicio, por el solo hecho de la admisin de la demanda. Al demandante, como se ver luego, le basta
con la afirmacin de tener necesidad de la intervencin del juez para solucionar un conflicto o
comprobar un derecho, para que pueda ejercitar vlidamente la accin y con ella surja la obligacin
para el Estado de proveer a travs del juez o magistrado que ejerzan jurisdiccin; y al demandado le
es suficiente con habrsele sealado coma tal, para que contra l o frente a l se hagan las
declaraciones pedidas en la demanda, y por mandato constitucional es indispensable citarlo y orle
sus defensas
Pero los terceros no pueden intervenir en el juicio a voluntad y mucho menos para controvertir las
peticiones de la demanda o las excepciones del demandado. Es indispensable que tengan un inters
serio y actual en las resultas del juicio, para que se les reconozca el derecho a ser odos como
intervinientes principales o adhesivos, segn tengan un inters directo e independiente o, por el
contrario. dependiente del inters de una de las partes a cuya defensa se limiten. Para los segundos
basta un inters econmico en los resultados del proceso.
Por errada que sea una providencia, por muy graves que resulten sus con-secuencias y los perjuicios
que una de las partes pueda recibir con ella, no se permite que quien no es parte en el proceso
interponga recursos y solicite su reforma o su revocacin.

K) Principio de la buena fe y la lcaltad procesal
Puesto que ya el proceso civil no es considerado como una actividad privada, ni las normas que lo
regulan como de derecho privado, sino, por el contrario, que el Estado y la sociedad estn
ntimamente vinculados a su eficacia y rectitud, debe considerarse como un principio fundamental
del procedimiento el de la buena fe y la lealtad procesal de las partes y del juez. La moralizacin del
proceso es un fin perseguido por todas las legislaciones como medio indispensable para la recta
administracin de justicia
L) Principio .de la impugnacin
Es fundamental en el procedimiento que todo acto del juez que pueda lesionar los intereses o
derechos de una de las partes, o que sirva para impulsar el proceso y conducirlo a sus distintas
etapas preclusivas, sea impugnable; es decir, que exista algn recurso contra l, para que se
enmienden los errores o vicios en que se haya incurrido.
No puede concebirse la existencia de actos de decisin o impulsin que no sean impugnables. Pero
varan los remedios que la Ley ofrece, segn la naturaleza del acto y la clase de funcionario que lo
haya dictado.
N) Principio de la motivacin de las sentencias
Igualmente, la publicidad del proceso no es suficiente garanta de una recta justicia. Es
indispensable que los funcionarios judiciales expliquen y fundamenten sus decisiones, a menos que
se trate de simples rdenes para el impulso del proceso
Es tan importante este requisito que algunas Constituciones, como la colombiana, 10 consagran
expresamente.
De esta manera se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar ade-cuadamente el derecho
de impugnacin contra la sentencia para los efectos de la segunda instancia, plantendole al
superior las razones legales y jurdicas que desvirtan los errores que condujeron al juez a su
decisin. Porque la resolucin de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones que
en ella se explican.
El requisito de la fundamentacin se exige tambin para las providencias que no son sentencias,
pero que resuelven CUestiones que afectan los derechos de las partes, como las llamadas en el
Cdigo de Procedimiento Civil co10mbiano autos interlocutorios.

LA URISDICCION
20. QU SE ENTIENDE POR JURISDICCIN. CUL ES SU FIN
Se ha repetido que es condicin de toda sociedad civilizada que su adminis~ tracin de justicia se
halle a cargo de funcionarios pblicos y no en poder de los propios interesados o agraviados. E
igualmente se ha explicado que no es propio de los particulares la funcin ms general de declarar y
realizar el derecho. Y es esta funcin la que constituye en sentido amplio la jurisdiccin.
No debe ni puede confundirse la jurisdiccin en sentido general y el proceso. Y ello porque no
solamente declara el derecho el juez al decidir en juicio, sino que tambin lo hace el legislador al
dictar la ley y el Gobierno cuando promulga un decreto-ley. La jurisdiccin mira a la funcin de
fuente formal del derecho y entonces se tiene que la ley, la costumbre y la jurisprudencia son
manifestaciones de ella.
En sentido estricto, por jurisdiccin se entiende la facultad de administrar justicia, funcin pbJica
encomendada a un rgano del Estado, que tiene por fin la realizacin o declaracin del derecho
mediante la actuacin de la ley a casos concretos. Y el fin de la jurisdiccin se confunde con el del
proceso.
De modo que la potestad de administrar justicia es funcin de uno de Jos rganos del Estado y ella
emerge de su soberana.
La jurisdiccin es autnoma, puesto que cada Estado la ejerce soberana-mente, y es exclusiva, tanto
en el sentido de que los particulares no puedan ejercerla, como porque cada Estado la aplica con
perscidencia y exclusin de los otros. Y debe ser independiente frente a los otros rganos del Estado
y a los particuJares.
A la palabra jurisdiccin se le dan, a menudo, diferentes significados jurdicos, y as vemos que el
Cdigo Judicial colombiano la emplea erradamente como sinnima de competencia en algunos
artculos e igual ocurre en otras legislaciones hispanoamericanas; en otras ocasiones se la emplea
para indicar el conjunto de poderes o atribuciones de un rgano del Poder pblico, bien sea el
legislativo, el ejecutivo o el judicial; se la usa, tambin para precisar el mbito territorial en donde
el Estado ejerce su soberana o el territorio en que el juez cumple sus funciones; y. finalmente, en
un sentido objetivo y. poco apropiado: se dice que es el conjunto de asuntos sometidos al
conocimiento del juez. Estas acepciones son impropias y erradas.
El derecho subjetivo de jurisdiccin tiene un fundamento en la soberana del Estado, que es su
causa 1tima. El sujeto activo es el Estado, que tiene poder supremo sobre el territorio, con
canacidad de querer y de obrar como un todo nico para la consecucin de sus fines. que son el bien
e inters colectivos, y a los cuales deben estar sometidos los intereses individuales. Sujeto pasivo de
este derecho es la totalidad de los sbditos, inclusive aquellos que lo sean transitoriamente (como
los extranjeros que vivan en su territorio a los que de paso por l pretendan deducir algn inters o
realizar un derecho), porque la simple permanencia de hecho en el territorio es suficiente para
soportar esa obligacin La obligacin surgida de ello es negativa en cuanto significa someterse a la
jurisdiccin del Estado, sin pretender hacerse justicia por s mismo. respetando as el derecho de
este para resolver el litigio o dar certeza jurdica al derecho mediante su sistema procesal.
Considerado en su primer aspecto, esto eS, como un derecho del Estado, corresponde al particular,
como tal, la obligacin o deber jurdico positivo de obrar de conformidad con las normas del
derecho procesal objetivo, que regulan el ejercicio de la actividad jurisdiccidnal del Estado.
Consecuencia de esta obligacin es que las partes, una 've'z iniciado el proceso, deben eiecutar
ciertos actos procesales, que son: alegar sus excepciones el demandado, probar los hechos de la
demanda o de las excepciones, interponer recursos si se desea la reform'a de las providencias,
cbncurrir a las citaciones personales que se les hagan (para absolver posiciones o reconocer
documentos), suministrar papel competente, pagar los honorarios a los peritos o secuestres, atender
a los gastos de copias y todos los dems que resulten del desarrollo del proceso.
El ejercicio del derecho pblico subjetivo de jurisdiccin del Estado crea una relacin jurdica de
derecho pblico entre este y los particulares que con-curren al proceso como partes. Esta relacin es
totalmente distinta e indepen-diente a la creada entre ellas por el derecho privado material, objeto de
la litis
De manera que en ese derecho subjetivo del Estado existen dos elementos, como observa Rocco:
uno sustancial. constituido por ese inters del Estado. y otro formal, representado en un poder de
voluntad del Estado para someter a los particulares a su jurisdiccin mediante un proceso. Ese
inters del Estado puede coincidir o no con los intereses de los particulares; pero como aquel debe
primar sobre estos, ya que el proceso busca la realizacin del derecho objetivo en el caso concreto,
solamente cuando tal coincidencia se presenta, el Estado hace suyo el inters de la parte y lo
satisface con su actividad y con la aplicacin de la fuerza de su soberana.
No toda la doctrina considera la jurisdiccin como un derecho pblico subjetivo del Estado, pues
algunos autores ven en ella una simple potestad sobe~ rana de aquel. COUTURE dice que das
definiciones que la conciben como una potestad solo sealan un aspecto de la jurisdiccin. No se
trata solamente de un conjunto de poderes o facultades, sino tambin de un conjunto de deberes de
los rganos del poder pblico" ll. A pesar de rechazar la concepcin de simple potestad y de
reconocer su aspecto de obligacin o de deber del Estado, no es bien claro COUTURE en 10 que
hace a su verdadera naturaleza, pues se limita a afirmar que ((ante todo es una funcinll 12, y
agrega: "La idea de jurisdiccin, como la de proceso, es esencialmente teleolgica. La jurisdiccin
por la jurisdiccin no existe. Solo existe como medio de lograr un fin. El fin de la jurisdiccin es
asegurar la efectividad del Derecho" 13.
Para nosotros, la doctrina del derecho subjetivo pblico, que se comple-menta con la nocin de la
jurisdiccin como deber jurdico del Estado, ex-puesta tan admirablemente por UGO Rocco en su
reciente Trattato, es la acer-tada y tcnica. Mientras se consider al Estado como ente dotado de
poderes ilimitados frente al ciudadano inerme y desprovisto de derechos inalienables, la doctrina de
la potestad soberana fue lgica consecuencia. Pero en el derecho pblico moderno, el Estado tiene
actividades limitadas y reguladas por el derecho objetivo, que ya no se confunden con la Ley. El
individuo es dueo de un patrimonio jurdico que puede oponer al mismo Estado y que emana de un
estatuto superior de derecho objetivo: el estatuto de los derechos bumanos. Esta nueva concepcin
del Estado se refleja necesariamente en el derecho pro-cesal, y por eso vemos que las' normas
positivas
El primer significado no pasa de ser una falta de tcnica jurdica en la re-daccin de los artculos del
Cdigo, lo cual explicaremos al tratar de las nuli-dades, de la suspensin, de la derogacin, prdida
y usurpacin de competencia
o jurisdiccin. Con el segundo se quiere significar los lmites y el alcance de las funciones de cada
rgano del Estado y se le hace equivalente a la nocin de poder. Pero la jurisdiccin en sentido
estricto no es toda clase de poder, sino nicamente el aplicado a administrar justicia, y adems
encierra la nocin de deber del Estado de ejercer esa funcin, como lo explica Uao Rocco y lo
advierte
FUNCIN JURISDICCIONAL y FUNCiN ADMINISTRATIVA
Habiendo estudiado en los nmeros precedentes la naturaleza, el fin y los poderes de la jurisdiccin,
ha llegado el momento de distinguirla de las funcio-nes administrativas y legislativas, que tambin
emanan de la soberana del Es-tado y se ejercen por los rganos ejecutivo y legislativo.
En primer trmino estudiaremos la funcin administrativa.
La cuestin no es sencilla, pues ambas funciones soberanas tienen el comn aspecto de que atienden
a la satisfaccin de intereses pblicos, se relacionan con la organizacin del Estado, e inclusive
cooperan a la armona social y actan en presencia de la amenaza o la existencia de conflictos o
controversias entre los particulares o entre estos y entidades pblicas. De manera que la doble
circunstancia de que el proceso acte por un inters pblico y para componer conflictos no alcanza
a establecer la diferencia entre ambas funciones.
Nadie discute que sean funciones distintas, pero cuando se trata de fijar su naturaleza y el exacto
sentido de sus diferencias, surge el desacuerdo en la doctrina.
CHIOVENDA propone como caracterstica de la funcin jurisdiccional' la de ser la sustitucin de
una actividad pblica a una actividad privada. puesto que el Estado, al intervenir, desarrolla una
actividad de carcter pb1ico, no en re-presentacin de las partes interesadas, sino en lugar de ellas.
En la administracin, por el contrario, no existe esa sustitucin, sino una actividad autnoma,
impuesta directa e indirectamente por la Ley a los rga-nos pblicos. De manera que as como el
propietario obra por cuenta propia en los lmites de su derecho de propiedad, as tambin la
administracin pblica, en los lmites de su poder, obra por cuenta propia, no en lugar de otros.
UGO Rocco se inclina por la tesis de CHIOVENDA, cuando dice que <lel ele-mento especfico y
caracterstico de la actividad jurisdiccional consiste en la sustitucin de la actividad del Estado por
medio de su rgano jurisdiccional, a la actividad de los particulares titulares de los intereses
jurdicos protegidos en caso de conflicto. La actividad jurisdiccional es una actividad que se
sustituve a la actividad de los particulares en la actuacin del derecho" 14.
Pero CARNELUTTI rechaza la tesis anterior, y no acepta tampoco la distincin fundada en el
predominio del momento de la voluntad para los actos administrativos y del momento del juicio
para los actos procesales, enunciada por otros autores.
Para CARNELUTII la distincin se funda en la diferencia entre el inters pblico en cuanto a la
composicin de los conflictos y el inters en conflicto,
o sea entre el inters pblico externo y los intereses pblicos internos. La funcin procesal tiende a
satisfacer el primero, y la administrativa persigue el desenvolvimiento de los ltimos. "La funcin
administrativa se cumple en el conflicto; la funcin procesal, en cambio, acta sobre el conflicto.
Por tanto, la diferencia entre acto procesal y acto administrativo es claramente causab 15.
La actividad del rgano judicial no sustituye a la privada, ni el juez juzga en lu~ar de las partes, sino
sobre ellas, como no cumple el rgano ejecutivo la obligacin en vez del obligado. sino que la
realiza contra el obligado.
Tanto la autoridad judicial como la administrativa, juzgan, porque actan en la esfera del Derecho,
y por ello aplican las normas en razn de las cuales actan. Por otra parte, la una y la otra mandan.
Pero el rgano judicial no es parte en el conflicto, mientras Que el rgano administrativo s
representa a la Administracin como Varte en el conflicto, por estar el inters pblico en l, y con el
fin de desenvolverlo. En este caso se trata de un juicio y de un mandato de parte, no de un juicio y
de un mandato imparciales, puesto que la auto
24. FUNCIN JUDICIAL y FUNCiN LEGISLATIVA
Si bien en su sentido general la jurisdiccin comprende tanto el acto del legislador al dictar la ley
como el del juez al proferir su sentencia, ya sabemos que en sentido estricto se aplica aquel tnnino
nicamente para la funcin judicial. Importa entonces establecer las diferencias entre las dos clases
de actos.
Tanto el acto procesal como el legislativo son pblicos y persiguen un inters pblico; inclusive la
funcin legislativa sirve para la composicin de los conflictos, y es esta en el fondo la funcin de
toda nonna jurdica: la armona social. Pero el acto legislativo es general y autnomo, mientras que
el judicial es concreto y complementario, con algunas excepciones.
Recurdese que la Ley prohbe a los jueces pronunciarse en los negocios de su competencia por va
de disposicin general y reglamentaria.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron
pronunciadas. Y como el juez aplica el derecho que la ley, la costumbre o los principios generales
de derecho contienen, su providencia no es autnoma, sino complementaria. La sentencia no crea
derechos, sino que los declara, como consecuencia de esto; sin que signifique que sea exactamente
la voz de la Ley, porque puede llegarse a soluciones que no estn conforme a ella por error o que le
hagan producir efectos no buscados por el legislador. Por eso explica REDENTI que no es exacto
que en las providencias del juez se exprese nicamente la voluntad de la Ley y que esta acte por su
medio; que la Ley no es un sujeto pensante u operante, a quien se pueda atribuir una voluntad
prctica; que ms bien sera la voluntad del Estado, por con
dueto de su rgano judicial, la que se expresa en concreto y en acto en la sentencia 21.
Desde este punto de vista existe una diferencia formal que se refiere a la manera como el legislador
y el juez obran, con independencia del fin que persiguen. Pero CARNELUTTI no acoge este
Criterio formal y dice que nicamente es posible establecer la verdadera diferencia desde un punto
de vista causal. En efecto, no todo conflicto de intereses se halla regulado por normas materiales,
sino en ocasiones es el juez quien se encuentra revestido de poder para resolverlo (normas
instrumentales), y entonces obra con autonoma al elaborar Su mandato. De manera que la cuestin
de la autonoma no sirve para distinguir las dos funciones. Y hay tambin leyes que se refieren a un
caso singular, aunque sean muy escasas, como hay sentencias que tienen un alcance general, tal
como sucede con las que se dictan en la justicia del trabajo, sobre el valor de un contrato colectivo o
legalidad de una huelga, es decir, cuando el proceso es colectivo. Se est resolviendo entonces una
serie o categora de conflictos, y el mandato judicial ya no es concreto, sino abstracto 22. Nosotros
creemos que la multiplicidad de partes no le quita el carcter de concreto al fallo.
. QU SE ENTIENDE POR PROCESO
Como hemos dicho en varias ocasiones, la naturaleza violable de las nor mas jurdicas y la
prohibicin de recurrir a su defensa por medio de la accin personal y directa hacen indispensable la
intervencin del Estado para otorgar a las personas la tutela de sus derechos. Y luego el desarrollo
de la ciencia jurdica y las complicaciones de las modernas sociedades han extendido la necesidad
de esa intervencin del Estado en relacin con el ejercicio y tutela de los derechos a casos en los
que no existe conflicto de intereses, ni amenaza, ni presencia de lesin, sino que responden a una
poltica de defensa de los dbiles o a llenar una formalidad para la validez o los cabales efectos de
ciertos actos.
Esta intervencin del Estado, que se realiza por intermedio de funcionarios dependientes del mismo,
exige la ejecucin de una serie de actos, tanto por parte de los funcionarios como de los particulares
interesados, de distinta ndole, y que obedecen a un plan de conjunto y concurren a producir el fin
perseguido. Tal es lo que constituye el proceso.
En un sentido literal y lgico, no jurdico, por proceso se entiende cualquier conjunto de actos
coordinados para producir un fin. Y as hablamos del proceso de produccin de un material o de
construccin de un edificio. Ya dentro del terreno jurdico, pero en sentido general, entendemos por
proceso una serie o cadena de actos coordinados para el logro de un fin jurdico, y entonces
hablamos del proceso legislativo o de elaboracin de un decreto que requiere la intervencin de
diversas personas y entidades; y aun del proceso contractual para el campo del derecho privado, con
lo que queremos referirnos a los actos preparatorios, como conversacin, exposicin de la intencin
y fines de cada contratante, al acuerdo sobre las condiciones, a la redaccin de estas, al
cumplimiento de las formalidades que la Ley exige para la validez del acto y, por ltimo, a su
ejecucin.
En el terreno procesal el concepto tiene un sentido ms restringido.
ENRICO REDENTI dice que, tcnicamente, puede definirse el proceso como el "desarrollo prctico
concreto de actividades encaminadas a la formacin de providencias jurisdiccionales" l. Es una
definicin demasiado general y am-bigua.
CARNELUTTI lo define como "la serie de actos que se realizan para la com-posicin de un
litigio"~. Esta definicin tiene el inconveniente de introducir en la esencia del proceso la idea del
litigio; lo que no es exacto, porque bien puede existir el uno sin el otro, COmo ms adelante
veremos. En cambio, al hablar en general de la actuacin de la Ley, se incluyen tanto los casos en
que media un litigio como aquellos en que no existe, bien sea porque en la prctica no se presenta o
porque sea imposible que aparezca, segn la clase de declaracin solicitada. Yesos actos deben
ejecutarse con intervencin de los funcionarios del Estado, pero no siempre pOr estos, porque
muchos de ellos corresponden a los interesados. En todo caso se realizan con intervencin o en
presencia de esos funcionarios o como consecuencia o en obedecimiento de 10 dispuesto por ellos.
CHIOVENDA nos da una definicin del proceso civil, que nos ha servido de base para la nuestra:
"El conjunto de actos dJrigidos al fin de la actuacin de ia Ley {respecto de un bien que se pretende
garantizado por esta en el caso concreto) mediante los rganos de la jurisdiccin ordinaria" 3. Es. en
lo sustan-cial, la definicin de WACH expuesta en su Manual, como 10 anota el traductor de aquel,
profesor Jos CASAS y SANTAL.
La actuacin 0e la Ley puede consistir en la defensa, ejecucin o declara-cin simple de un derecho,
si se trata de un proceso civil (o del trabajo), o en la declaracin de que ha existido o no un hecho
violatorio de la Ley y de la responsabilidad que por l corresponda a la persona a quien se le
imputa, si se trata de un proceso penal.
UGO Rocco nos ofrece dos definiciones del proceso civil: ((Es el conjunto <.le las actividades del
Estado y de los particulares con las que se realizan los derechos de estos y de las entidades pblicas,
que han quedado insatisfechos por la falta de actuacin de la norma de que derivan" 4.
Contempla Rocco el caso de que las entidades pblicas (nacin, departa-mento, municipios,
entidades descentralizadas) ejercitan acciones civiles, lo que en Colombia es perfectamente posible
y est expresamente autorizado por la Ley; acciones que van al conocimiento de los jueces comunes
y que se dife-rencian sustancialmente de las acciones contenciosas para la anulacin de actos
contrarios a la Ley y emanados de la misma Administracin, y que pueden ejercitar tanto esta como
los particulares, conforme a los ordenamientos del Cdigo Contencioso-Administrativo
Pero al lado de los derechos de particulares y de las entidades pblicas, existe tambin el inters de
la colectividad en muchos procesos civiles, como sucede en las llamadas acciones pblicas (como la
que busca la demolicin de un edificio que amenaza ruina) y en las acciones de estado civil, por su
carcter de orden pblico, por lo cual se otorga en algunas de ellas el derecho a intervenir al
representante de la sociedad (personero municipal, fiscal o procurador general de la nacin).
En su reciente Trattato di diritto processuale civile, trae Rocco una defi-nicin ms tcnica del
proceso cuando dice: "Es el conjunto de actividades del rgano jurisdiccional y de las partes,
necesarias para la declaracin o la reali-zacin coactiva de los tutelados por la norma jurdica, en
caso de incertidum-bre o de inobservancia de la misma norma" s.
Es, sin duda. una definicin ms tcnica y ms completa, por cuanto se pre-cisa la clase de rgano
del Estado que interviene. Tambin en los trmites administrativos el Estado obra mediante un
conjunto de actividades, que, sin embargo, son sustancialmente distintas a su funcin jurisdiccional;
se habla de ,intereses tutelados por la norma jurdica", en vez de derechos de particulares y
entidades pblicas, con lo cual se comprenden los intereses colectivos y se precisan las dos formas
genricas de actuacin jurisdiccional de acertamiento y ejecucin coactiva, incluyendo en la
primera los procesos declarativos puros. de condena y de declaracin constitutiva, y en la segunda.
los cautelares.
Por nuestra parte, ofrecemos la siguiente definicin:
Proceso civil es el conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante los funcionarios
competentes del rgano judicial del Estado, para obtener la declaracin. la defensa o realizacin
coactit'a de los derechos que pretendan tener las personas privadas o pblicas, en vista de su
incertidumbre o de su desconocimiento o insatisfaccin, mediante la actuacin de la Ley en un caso
concreto.
Consideramos que todo inters tutelado por la norma jurdica es un dere-cho y que es mejor
denominarlo as; hablamos de actos ejecutados por o ante los funcionarios judiciales, porque para
que los actos de los particulares for-men parte del proceso se requiere que sean ejecutados ante el
funcionario que conoce del negocio, o de lo contrario, podran ser actos prejudiciales~ antece-
dentes del proceso, pero no parte de este; hablamos de .declaracin, defensa y realizacin coactiva
de los derechos", para as comprender ms claramente los procesos declarativos, de declaracin
constitutiva, de condena, ejecutivos y cautelares, que, como veremos en seguida, constituyen las
varias clases de procesos civiles; y anotamos como causas de esos procesos la incertidumbre del
derecho (para los dos primeros); su desconocimiento (para los de condena y cautelares) o su
insatisfaccin (para los ejecutivos); y concluimos afinnando que esos fines se realizan mediante la
actuacin de la Ley en un caso COncreto, por ser ella el necesario y eficaz instrumento usado por el
juez al proferir su sentencia, ya que l no crea, sino que reconoce o declara los derechos que en la
Ley se consagran para cada caso. No es que la Ilactuacin del derecho objetivo, constituya el fin del
proceso, pues, como observa Rocco 6, "el Estado no mira tanto a actuar la norma cuanto a
realizarla"; pero estimamos que esa realizacin del derecho objetivo tiene que verificarse mediante
su actuacin por el juez en el proceso.
Debe tenerse en cuenta que no se requiere la existencia del derecho en la cabeza del peticionario
para que el proceso se inicie, sino la simple pretensin
o afirmacin de tenerlo, o la ms abstracta de ser necesario para la solucin pacfica de un litigio,
pues el proceso puede conduir desfavorablemente a sus pretensiones o con sentencia que se
abstenga de resolver en el fondo la cues-tin planteada, por no existir el derecho pretendido o no ser
el demandante su titular, o faltar la legitimacin en la causa o el inters para obrar, pero ha existido
proceso

SUJETOS DE LA RELACION JURIDICO -PROCESAL
Como se ha visto, en el proceso civil y en fuerza del predominio creado por el principio
dispositivo, no podra haber proceso sin peticin de parte ntere sada, lo cual significa que toda
persona que se halle en conflicto relacionado con sus propios intefes,es o derechos deber acudir a
un funcionario competente para obtener la resolucin de l; Y esta intervencin del funcionario p
blico se hace tambin necesaria en tratndose de una simple declaracin o acertamiento sobre
determinados derechos o con miras de obtener que se sur tan los efectos jurdicos de ciertos actos,
no obstante la ausencia de litigio
Cuando estudiamos la relacin jurdico-procesal, vimos que son sujetos de ella las personas que
concurren al juicio como demandantes o demandadas, entre las cuales ha surgido el conflicto, o
aquellas que estn simplemente interesadas en el proceso, si no hay litigio, lo mismo que los
terceros intervinientes, y el juez que debe conocer de l.
Por otra parte, es preciso re.:ordar que no se debe confundir la nocin de proceso y la de litigio
(conflictos de intereses o simplemente de voluntades entre dos o ms personas), porque muy
frecuentemente existe aquel sin este, como sucede en muchos juicios voluntarios y en Jos
contenciosos cuando el demandado acepta las pretensiones del actor.
Tambin sabemos quines son los sujetos de la accin y por ello debemos cuidarnos de
confundirlos con los sujetos del proceso o de la relacin procesal que surge como consecuencia de
aquella. De ah que mien tras son sujetos de la accin, propiamente, solo el actor y el juez, esto es,
quien pide el proceso y quien atiende la peticin, en cambio son sujetos del proceso, adems de
estos, la parte contra quien se piden las declaraciones o se tiene la pretensin, y tambin las otras
personas que posteriormente pue den concurrir a esa relacin procesal, como en ese capitulo
estudiaremos. Si no es aceptable confundir la accin con el proceso, tampoco lo es identificar los
sujetos de aquella y los de este, aun cuando dos de ellos sean los mismos. De igual manera se
distinguen los sujetos del derecho de contradiccin (demanda do y juez) y los sujetos del proceso
Hemos estudiado el principal de estos sujetos en la relacin procesal, o sea el Juez. Ahora nos
corresponde determinar lo que se entiende por partes en el proceso.

EL CONCEPTO DE PARTE EN LA DOCTRINA
Veamos qu se entiende en la doctrina moderna por parte en sentido pro~ cesa!. CHlOVENDA
nos ofrece esta definicin: Es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es
demandada) una actuacin de la Ley, y aquel frente al cual esta es demandada n !. El ilustre
profesor liga la nocin procesal de parte a la demandada, separndola de la titularidad del derecho
material controvertido o cuya declaracin se solicita, y dndole un carcter formal.
GOLDSCHMlDT es de igual opinin, pues dice: No es preciso que las partes sean
necesariamente los sujetos del Derecho o de la obligacin controvertidos (es decir, de la res in
iudicium deducta). El concepto de parte es, por consiguiente, de carcter formal 2.
REDENTI dice en el mismo sentido: La idea genrica de parte deriva de lo que la palabra
misma sugiere en las expresiones de uso corriente: tener parte, tomar parte, participar (en un
acontecimiento o en una relacin cualquiera, como en una comedia o en un drama). &ta misma
idea-imagen de tener parte, es la que se convierte, de objetiva en subjetiva, en ser partell, sujeto,
personaje, dramatis personan. Y luego afirma: Evidentemente, se refiere al litigio, a la contienda
(de donde, en el uso vulgar, alguna otra derivacin del trmino, como la de tomar partidon, y el
juez ni contiende ni toma partidon. Y agrega: Una cosa es tener legalmente posicin de parte en
una relacin de derecho sustancial (derecho subjetivo primario), otra cosa es tener esa posicin en
una accin, y otra aun tenerla en una relacin procesal (proceso)>>. Y advierte que son relaciones
distintas, diferentes e inconfundiblesn 3.
ROSENBERG adopta una definicin similar, pues dice: Partes en el proceso civil son aquellas
personas que solicitan y contra las que se solicita, en nombre propio, la tutela estatal, en particular
la sentencia y la ejecucin forzosa. Este concepto del derecho procesal alemn (nico decisivo) es
independiente de la estructura del derecho material y de la posicin jurdica extraprocesal de los
interesados. Porque no se es parte en el proceso civil como titular de la relacin jurdica
controvertida, sino actor es quien afirma el derecho (material), y demandado, aquel contra quien se
lo hace valer. Para la posicin de parte procesal no tiene importancia si el actor es el poseedor del
derecho y si el demandado es el verdadero obligado o afectado 4.
El profesor argentino EDUARDO B. CARLOS se pronuncia en favor de la
definicin de CHIOVENDA, y observa que el trmino parte presupone un todo
que est integrado, pues, etimolgicamente, parte significa cada una de las
porciones en que se divide el todon; es decir, el proceso. Por lo cual la
idea en principio, excluye la de tercero, es decir, aquellos extranos a la
relacin jurdico procesal '.
COUTURE participa de estas mismas ideas, pues dice: El concepto
parte es inequvoco en el derecho procesal y denota a aquel que pretende algo
en el juicio, a aquel de quien, o contra quien, se pretende algo. Partes SOD,
respectivamente, el actor y el demandado.
GUASP afirma que el concepto ces estrictamente procesah, por lo cual las partes son flcomo
elementos parciales-partes-de un todo.D. Y dice: cFuera del proceso podr haber contraposiciones
de sujetos, como las partes de un contrato, pero estas situaciones no guardan o no tiene por qu
guardar identidad con las partes procesales. Por ello, para el proceso no hay partes materiales y
formales, sino la condicin de ser o no parte procesalil. Y luego agrega: fiEl nombre de litigante
equivale al de parte por la equiparacin que con frecuencia establece el derecho positivo entre el
litigio y el proceso.
Como se ve, todos estos autores distinguen, con mayor o menor claridad, las relaciones
extraprocesales y las procesales, para a su vez separar la nocin de parte aplicada a cada una. Y as
la parte en las relaciones extraprocesales nada tiene que ver con el sentido y alcance del trmino en
derecho procesal, y cuando se trata de relaciones procesales se refiere a quienes intervienen en l,
sin que importe la situacin en que se encuentren, no solo respecto del derecho material discutido o
por satisfacerse, sino del litigio que sobre ese Derecho se haya presentado. De esta suerte, puede ser
parte en el proceso quien no lo sea en la relacin sustancial ni en el litigio que sobre ella exista,
o puede no serlo en aquel quien lo sea en esta.
CARNELUTII no es muy claro. En el sistema dice que son partes en sentido material o
sustancial los sltietos del litigio y en sentido formal los sujetos del proceso 8. Y ms adelante, al
explicar lo que debe entenderse por parte en sentido formal, dice: Se ha ido delineando la nocin
de sujeto de la accin, junto a la de sujeto de litigio. Son dos nociones, ms que diversas, inversas;
sujeto del litigio es aquel respecto del cual se hace el proceso y que, por lo tanto, sufre sus
consecuencias; sujeto de la accin es quien lo hace o, por lo menos, quien concurre a hacerlo y, de
ese modo, a determinar aquellos efectos. El contraste se perfila claramente entre una funcin activa
y una pasiva". Y agrega luego: Normalmente, el sujeto del litigio y el sujeto de la accin
coinciden, ya que estn constituidos par el mismo o por los mismos hombres. Pero puede tambin
existir divergencia entre ellos, no ya en cuanto haya un sujeto del litigio que no sea sujeto de la
accin, sino en cuanto un sujeto de la accin puede no ser sujeto del litigio, cual sucede, desde
luego, con el interventor adhesivo y con el ministerio pblico intervinientell. Y luego advierte que
la palabra parte se utiliza, ante todo, para indicar el sujeto del litigio, pero que es justo llamar as
tambin al sujeto de la accin, flporque la accin al igual que el litigio requiere una pareja de
sujetos, de la que cada uno es una parte. Concluye explicando la diferencia entre parte en sentido
material y en sentido formal, as: ca) En la contraposicin entre sujeto del litigio y sujeto de la
accin, parte en sentido material sirve para indicar el primero, y parte en sentido formal, el
segundo. Por ello, el interventor adhesivo es parte solo en sentido formal. b) A su vez en la anttesis
entre el titular del inters y el titular de la voluntad, al primero le corresponde el nombre de parte en
sentido material y al segundo en sentido formal
EL CONCEPTO DE PARTE EN LA DOCTRINA
Debemos entender por titular del inters en la doctrina del maestro, el su jeto de la relacin
jurdico-material, y por titular de la voluntad, quien fonnula la demanda, poniendo en movimiento
la jurisdiccin del Estado.
Dos observaciones debemos hacer a lo expuesto por CARNELUTII. En primer lugar, al hablar
de una pareja de sujetos de la accin, refirindose al demandante y al demandado, da a entender que
aquella se dirige contra
o a este, lo cual no es cierto, como lo explicamos ampliamente al estudiar su nocin (cfr. nm. 86);
y en segundo lugar, no debe hablarse de sujeto de la accin para identificar la parte en sentido
formal, porque sus sujetos son el actor y el juez, SiDO que debe hablarse de sujetos del proceso,
que son el juez, el demandante, el demandado y los terceros que luego intervengan para
contraponerlos a los sujetos del litigio, como partes en sentido material. En verdad, CARNELUTTI
contradice la lgica de su sistema, pues ensea que no son sujetos de la accin sino el juez y el actor
. Solo puede hablarse as en relacin con la pretensin, o la demanda, porque estas se ejercitan
frente al demandado, en los procesos contenciosos.
Posteriormente en sus Instituciones !O trata CARNELUTTI brevemente esa materia, y dice:
Parte en sentido procesal. Las partes son los sujetos de la litis o del negocio. Como tales, las
partes estn sujetas al proceso, no son sujetos del proceso, en el sentido de que sufren sus efectos,
pero no le prestan su obra (actividad). Esta es la nocin pasiva de las partes. Y agrega: IIAsf, la
parte sujeto de la litis, o del negocio, pasa a ser sujeto del proceso, en el sentido de que es una de las
personas que hacen el proceso, y junto a la nocin pasiva se perfila la nocin activa de ella. La
palabra apartell tiene, por tanto, un doble significado; para evitar confusin, al sujeto de la litis se le
denomina parte en sentido material; y al sujeto del proceso se le llama parte en sentido procesal.
Antes en el nmero 6, al hablar de los sujetos de la litis, afirma: aUna litis puesto que es un
conflicto intersubjetiva de intereses, tiene necesariamente dos sujetos. Cada uno de ellos toma el
nombre de parte; con lo cual se indica ms bien su posicin que su individualidad, esto es, que es
uno de los sujetos del conflicto y. por tanto, forma parte de lll. Y agrega: Para denotar a los
sujetos de la litis no se dice solamente partes, sino partes en sentido materialll II
Resulta entonces de esta ltima exposicin de sus ideas, que para CAR NElUTTI las partes en
sentido material o sujetos del litigio (conflicto de intereses previo al juicio), se convierten en partes
en sentido formal o procesal (personas que hacen el proceso), pasando de un concepto pasivo a uno
activo. Pero equivale a exigir que la parte procesal sea siempre sujeto del litigio, lo que no sucede
en los casos en que se acte sin inters para obrar o sin legitimacin en la causa. Contradice una vez
ms su concepto de accin tan brillantemente expuesto, conforme al cual es posible el ejercicio de
la accin por quien carezca de legitimacin en la causa, por no ser sujeto del litigio precisamente
(por ejemplo, el socio que demanda para s, cuando ha debido hacerlo el representante de la
sociedad y para esta; el heredera que pide para s cuando el litigio era con la herencia; el tercero que
pide se declare a otro hijo natural de un presunto padre vivo o muerto). La sentencia ser
inhibitoria, y no podr haber pronunciamiento de fondo; pero
el proceso se adelanta y el demandante es parte de l. Lo mismo puede decirse respecto del
demandado a quien se cita en la demanda sin tener legitimacin para contradecirla.
REDENTI lo dice muy bien con estas palabras: Como quiera que sea, puede siempre ocurrir,
materialmente o de hecho, que un proceso venga a instruirse por error o equivocacin, por
aberracin (perperam) entre sujetos cntre los que no hay ninguna relacin sustancial {'I ninguna
accin que hacerle valer.
y entonces habr quien tenga posicin de parte en un proceso-relacin procesal, pero no en un
derecho ni en una accin de que se discuta en aquel proceso 12, Le observamos a este autor el uso
indebido del trmino accin en ambos prrafos, pues lo que se hace valer en el proceso y lo que se
discute en l es la pretensin, ya que la accin va dirigida al juez para que produzca el proceso, El
mismo error se ve en los prrafos siguientes, cuando habla de que pueden resultar inexistentes el
derecho o la accin, puesto que esta jams puede resultar inexistente, ya que sin ella no puede
iniciarse el proces( _ Diferente es el caso en que resulte fallida cuando no se consiga una sentencia
de fondo. Luego repite muy acertadamente: Parte en sentido procesal viene a ser eo ipso
cualquiera que promueva (o en cuyo nombre se promueva, por un representante calificado) un
proceso civil en las formas de Ley, con razn o sin ella, o hasta por capricho, o por equivocacin,
no importa. Y agrega que tambin vienen a ser partes quienes intervienen voluntariamente o
constreidos o provocados por hecho de otro. Pero nos parece que no se requiere ser representante
calificado, para que el representado sea parte; esa es condicin para la validez de la actuacin, lo
que es distinto, pero de todas maneras es parte mientras no se anule el proceso.

LOS TERCEROS Y SU INTERVENCION
185. LA NOCiN DE TERCERO
Para comprender bien la nocin de tercero en derecho procesal es indispensable tener muy en
cuenta la nocin de parte, estudiada en el captulo anterior.
As como la nocin procesal de parte se vincula mexorablemente al proceso y es en este donde
debe investigarse quines tienen, en cada caso, esa condicin en sentido jurdico, de igual manera la
nocin de tercero, en sentido procesal, ha de relacionarse inseparablemente con el proceso. Puede
decirse que en cada momento del proceso son terceros quienes no tengan la calidad de partes. Esta
situacin es cambiable, como hemos visto porque la intervencin forzada o voluntaria puede
convertir a quien era tercero en parte principal o secundaria. litisconsorcial o independiente Pero ha
de considerarse la situacin jurdica y no la de concurrencia personal en el juicio para saber quines
son partes en l, pues el representado y el sustituido lo son sin que aquel intervenga directamente y
sin hacerlo en forma alguna este Y debe tenerse cuidado de no confundir la nocin de parte en
sentido procesal con la que tiene sentido material, y tambin de no confundir las partes del derecho
o relacin jurdicosustancial o del litigio que sobre este exista con las partes del proceso, pues bien
puede suceder que no coincidan En el proceso hay partes formales o terceros, pues se acta en l o
no; en el ltimo caso se tiene esta ltima calidad, y se adquiere generalmente la de parte cuando se
concurre a la actuacin y se admite que intervenga. Pero bien puede acontecer que un tercero tenga
alguna actuacin pasajera, como la de solicitar la expedicin de unas copias, o la de ser perito o
secuestre o testigo, sin que por tales motivos adquiera la calidad de parte, o que su interVencin
tenga relacin con un trmite incidental o para ciertos efectos especiales, como sucede con el
opositor a un secuestre o con el secuestre para la rendicin de cuentas, mas por ello tampoco
adquirir la calidad de parte en sentido general, ya que ese calificativo solo puede drsele como
parte in.cidental o transitoria. con muy restringida legitimacin. en la causa y sin que la sentencia
deba ocuparse de ella Como observa COUTURE, da determinacin de la calidad de parte o de
tercero en los actos procesales reviste muy particular importancia cuando se trata de calificar la
naturaleza de estos. As, por ejemplo, una declaracin cambia de valor si ella emana de la parte
(confesin) o de un tercero (testigo), o si proviene de tribunal (sentencia) o de terceros (veredicto,
laudo arbitral, peritaje).
Es muy importante tener en cuenta que as como la nocin de parte no tiene sentido fsico
(quines actan personalmente en el juicio), sino jurdico o cesionarios de las partes, ni el sustituido
ni el representado Roceo observa que cesos pretendidos terceros no lo son en realidad, en cuanto
sufren los efectos de la sentencia, pasada entre otros. z. Ellos son partes, y de ah que resulten
vinculados por la sentencia.
186. TERCEROS EN SENTIDO PROCESAL Y EN SENTIDO MATERIAL O SUSTANCIAL
La situacin jurdica de los terceros en relacin con el proceso no es siempre igual. En efecto,
hay algunos que nada tienen que ver con el litigio que en aquel se ventila o con las pretensiones
sobre que versa el de carcter voluntario, y entonces son terceros tanto en el sentido procesal como
en el material; otros, en cambio, son sujetos (nicos o concurrentes) de esa relacin jurdico-
sustancial o del inters que en la causa se controvierte, sea como pretendientes o afectados con la
pretensin, sin estar presentes, ni representados, ni sustituidos en el juicio; y entonces, a pesar de
ser partes en el sentido material, no lo son en el proceso, lo cual traer consecuencias diversas: si
quien obra o contra quien se obra en el juicio carece de inters en la relacin sustancial sobre que
versa, o de legitimacin en la causa, la sentencia tendr que ser inhibitoria si, a pesar de existir en
las partes ese inters y la legitimacin en la causa el ausente es un litisconsorte necesario, tambin
se har imposible la sentencia de fondo o mrito, letras pero si en la ltima hiptesis el tercero
podra ser solo un litisconsorte voluntario o un tercero excluyente, la sentencia de fondo ser
posible e inclusive de modo favorable a quien obra en el juicio
De manera que pueden existir terceros legitimados para la causa que no intervienen en el juicio, aun
cuando podran hacerlo, yesos terceros son partes, material o sustancialmente hablando, pero no
procesalmente considerados. y de ellos unos estn llamados por la Ley a inter':enir, en razn de la
natu raleza especial de la relacin jurdico-sustancial que en el juicio se ventila, al paso que la
presencia de otros es indiferente para la decisin que deba adoptarse sobre el fondo de las
pretensiones discutidas o simplemente reclamadas, segn se trate de proceso contencioso o
voluntario. Ya vimos los efectos de la sentencia cuando se ha dejado de demandar a uno de aquellos
terceros

. DIFERENCIA ENTRE SUCESIN DE PARTES Y SUSTITUCiN PROCESAL
En la sucesin de partes, quien concurre al juicio sustituye al demandante, al demandado o al
denunciado, si se toma el tnnino en su sentido simplemente gramatical. Pero es indispensable no
confundir por ese motivo la sucesin de partes con la sustitucin procesal, que fue estudiada en el
nmero 135.
Cuando se habla en ese sentido de sustitucin procesal, de acuerdo con la denominacin creada
por CHlOVENDA e incorporada desde hace aos al lxico procesal, ya no se quiere significar ese
cambio de las partes o su reemplazo por sus herederos o causahabientes a ttulo singular, que es lo
que constituye la sucesin de partes, sino el caso especial y concreto de que una persona concurra a
demandar en inters y en nombre propio, pero en defensa de un derecho ajeno del cual es titular otra
persona, en virtud de una legitimacin extraordinaria que la Ley le concede; y en general, el caso de
sujetos no titulares de las relaciones jurdico-materiales que son objeto de la demanda
Por estas razones, rechazamos la distincin que trata de hacer ALSINA de estas dos figuras
procesales, cuando dice si en la sucesin hay continuacin de la personalidad del causante, en la
sustitucin solo hay un cambio de la personalidad del titular del derecho. El notable tratadista
argentino pone este ejemplo: La sucesin se produce en caso de fallecimiento de la parte, y la
sustitucin, en caso de enajenacin de la cosa litigiosa. Para nosotros, ambos casos son de sucesin
procesal, ya que la sustitucin tiene un carcter muy diferente, como lo hemos explicado.
Apoyamos nuestro concepto en las enseanzas de CHI0VF.NDA y Rocco acerca de lo que debe
entenderse por sustitucin procesal , y en las razones que expusimos al tratar de la legitimacin en
la causa en los nmeros





TEORIA DE LOS ACTOS PROCESALES
NOCiN GENERAL
El proceso est constituido por una serie de actos, de diverso significado e importancia, de
variadas clases, realizados por los distintos sujetos del mismo (partes, terceros intervinientes, jueces
y auxiliares de estos), pero coordinados en virtud del fin comn que persiguen, como ya lo
indicamos (cfr. nmero 56). Estos actos influyen de manera ms o menos decisiva en la marcha y
en el resultado del proceso, y a menudo estn entre s en relacin de causa a efecto, es decir, que la
realizacin de los unos produce la de otros, o, por el contrario, impide su ejecucin.
Estos actos en que se descompone el proceso tienen otro aspecto comn: producen efectos
jurdicos. Por consiguiente, se trata de hechos jurdicos como todos aquellos que tienen importancia
para el Derecho, es decir, hechos jurdicamente relevantes, como lo observa CALAMANDREI l.
Pero, as como los hechos jurdicos en general se dividen en actos jurdicos y hechos jurdicos en
sentido estricto, segn intervenga o no el elemento voluntad humana, tambin en el proceso se
distingue entre actos jurdicos procesales y simples hechos procesales.
Por tanto, los actos procesales son simplemente actos jurdicos en relacin con el procesa; esto
es, actos emanados de la voluntad de su autor y de importancia jurdica, inmediata para el proceso;
son actos que emanan de la voluntad humana y que tienden a producir un efecto en la realidad
jurdica procesal, es decir, en la constitucin, conservacin, desarrollo, modificacin
o extincin de una relacin procesal 2.
Pero debe existir una relacin inmediata y directa entre el acto y el proceso, porque hay actos
jurdicos que pueden servir para el proceso y, sin embargo, no son actos procesales, tales como el
poder que se otorga a un abogado para demandar u oponerse a una demanda; como el contrato que
sirve de ttulo ejecutivo, como la violacin del derecho ajeno que produce el litigio y la necesidad
del juicio, o como el pago que puede ser alegado para demostrar la falta de derecho en el actor, etc.
y son hechos procesales los que no se originan en la voluntad de una persona, pero producen
efectos jurdicos en el proceso, tales como la muerte de una de las partes, su enfermedad, la
destruccin por fuerza mayor del expediente o de piezas de este, el transcurso del tiempo, que puede
producir caducidad el caso fortuito o la fuerza mayor, lo mismo que la muerte o enfermedad del
apoderado o de ciertos parientes, para los efectos de la suspensin de trminos o de su restitucin.
De este modo, no todos los actos jurdicos que realizan las partes y que tienen relacin con el
litigio o con la materia del proceso, son actos procesales. E igualmente, no todos los actos que
ejecuten las partes en el curso del proceso y dentro del mismo, son actos jurdicos procesales, sino
nicamente aquellos que producen efectos jurdicos sobre la relacin procesal. As, los desmanes de
una parte ante el juez, las ofensas que de palabra o de hecho le infiera a la contraparte, las
alegaciones de puro derecho, no son actos procesales. Estas ltimas Se refieren a cuestiones que el
juez debe conocer y se presume que conoce, y nicamente pueden orientar su criterio, pero no lo
limitan, ya que aquel puede decidir con fundamento en apreciaciones completamente distintas de las
que ambas partes le deduzcan y. por tanto, no producen ningn efecto jurdico 3. Diferente es el
caso de la alegacin de excepciones, porque entonces s se produce un efecto jurdico procesal,
como lo es la obligacin para el juez de estudiarlas y de proveer sobre ellas.
Mas los actos procesales no se limitan a los que provienen de las partes, porque tambin el juez
es sujeto de la relacin procesal y es autor de muchos actos, de suma importancia, sin los cuales el
proceso sera imposible. Los secretarios ejecutan actos procesales, como notificaciones y traslados.
Puede decirse que el acto procesal de las partes por excelencia, que no se concibe sino como
propio de ellas, es la demanda, y que el acto especial del juez, que solo de l puede venir, es el
proveimiento; es decir, tan prOpio es de la parte demandar, como del juez proveer.
Los actos de los terceros intervinientes pueden considerarse como actos de partes, una vez que
son admitidos en el proceso.
y existen actos de terceros ajenos al proceso, que producen efectos jurdicos en esta, y son, por
tanto, actos procesales, como las declaraciones de testigos, los dictmenes de peritos, la rendicin
de cuentas de secuestres, etc.
LA VOLUNTAD EN LOS AcroS PROCESALES y SU INTERPRETACIN
As como en los actos jurdicos extraprocesales puede suceder que la voluntad interna y real que
tuvo el autor al ejecutarlos, sea diferente de la voluntad externa o declarada que en ellos aparece, en
los actos procesales puede ocurrir tambin ese divorcio, a pesar de que lo normal y frecuente es que
ambas voluntades coincidan. Se pregunta, entonces, cul de esas voluntades debe prevalecer en el
proceso.
El carcter preponderantemente formal de los actos procesales y la circunstancia de que el
funcionario judicial que los recibe o conoce debe proveer de conformidad con lo que la parte o las
partes le manifiestan verbalmente o por escrito, hace que para el derecho procesal civil interese ms
la voluntad externa o declarada. Por eso observa GUASP 4 que como regla general ha de afir-
marse, en derecho procesal, la prevalencia de la voluntad declarada sobre la voluntad real.
Pero no debe confundirse la voluntad externa o declarada con el tenor literal del escrito o de la
peticin oral, porque esto conducira a suprimirle al juez toda facultad de interpretacin de los actos
jurdicos procesales, lo eua1 es inadmisible en el derecho moderno, y especialmente en el fecundo
campo de la interpretacin de la demanda y de las excepciones. Para conocer la ver~ dadera
voluntad declarada debe interpretarse el acto procesal en su realidad y evitar que los errores en el
uso de los trminos o en la redaccin prevalezcan sobre la intencin real del autor, especialmente
cuando se trate de la interpretacin de la demanda, para darle preferencia a la intencin claramente
conocida de los litigantes.
Como lo ordena el artculo 47 del Cdigo Judicial colombiano, los funcionarios del orden
judicial deben tener en cuenta, cuando profieren sus decisiones, que el objeto de los
procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva &. Con mayor
razn deben guiarse por ese criterio cuando se trata de la interpretacin de los actos procesales de
las partes, especialmente de la demanda (incluyendo la casacin) y de las excepciones. De este
modo, es en la clara intencin de las partes donde radica el verdadero contenido y alcance del acto
procesal, como acontece en los contratos.
Con este criterio debe considerarse que en las demandas y excepciones lo que importa es la
relacin o presentacin de los hechos y su prueba, no la calificacin que de ellos hagan las partes,
que puede ser equivocada, tanto para determinar la pretensin (o accin, segn suele decirse,
errneamente), como para formular determinada peticin o proponer una excepcin.
El criterio de interpretacin debe ser igual tanto para los actos procesales como para los
extraprocesales (v. gr., los contratos), y por esta razn las normas civiles que ordenan darle
preferencia a la intencin que las partes hayan tenido al celebrar estos, tienen perfecta aplicacin en
el campo del derecho procesal.
De este modo, es indispensable distinguir entre los casos de discrepancia intencional de las dos
voluntades y aquellos en que pueda resultar una discrepancia no intencional, por ignorancia o error
de las partes 5. En los primeros, el juez debe atenerse a la voluntad declarada o externa, porque ella
coincide con la clara intencin de quien ejecuta el acto, y de este modo no cabe recurrir a su
interpretacin para desentraar un diferente significado; en los segundos, el funcionario judicial
debe buscar la verdadera intencin, mediante una cientfica interpretacin del contexto general del
acto procesal y teniendo en cuenta especialmente los hechos que en l se relacionan, para darles
preferencia sobre los trminos o calificaciones que se hayan utilizado.
206. LA VIOLENCIA Y EL DOLO EN LOS ACTOS PROCESALES
Esa discrepancia no intencional puede aparecer en los actos procesales de las partes por error
motivado en dolo de una de ellas. Si de los hechos enunciados o del conjunto del escrito resulta
posible deducir la verdadera intencin que tuvo la parte, el juez debe darle preferencia sobre el
tenor literal; en los dems casos, el juez tendr que atenerse al contenido del memorial que se le
haya presentado.
Puede ocurrir que un proceso termine por desistimiento como consecuencia de una transaccin,
pero que esta haya sido aceptada y firmada por una de las partes en virtud de un error en la
identidad del objeto sobre que se quiere transigir o en consideracin a un ttulo nulo (a menos que
se transija precisamente sobre el litigio que verse acerca de la nulidad de este ttulo) o en la creencia
de que se transige con una persona, cuando en realidad se trata de otra, como resultado del dolo o la
violencia de una de las partes, y entonces hay derecho a pedir la nulidad o rescisin de esa
transaccin, Como el desistimiento de la demanda o recurso es consecuencia de la transaccin, en-
tonces la nulidad y rescisin de esta apareja la de aquel
Pero en estos casos es necesario un juicio separado para que la nulidad y rescisin de la
transaccin sea declarada, y para que, como resultado de ellas, se produzca la reanudacin del
proceso anterior, a partir del momento en que ocurri tal acto.
Muy diferente es el caso de los actos unilaterales que cualquiera de las partes ejecuta en el
proceso con mala fe, para producir efectos perjudiciales a otra parte o en busca de la dilacin de los
trmites e inclusive con el nimo de engaar al juez y de hacerle formular declaraciones
improcedentes. Esa mala fe da lugar a multas, a la imposicin del pago de las costas e inclusive a la
condena a indemnizar perjuicios, pero en nada afecta la validez procesal del acto de la parte ni del
que realice el juez como resultado de aquel, si queda ejecutoriado por no interponer la otra parte
recurso oportuno.
GUASP opina que \l no existe, con carcter general, el efecto invalidante de la violencia o del
miedo dentro del mbito del proceso civil" y que requiere una norma expresa, como ocurre con el
caso del artculo 442 de la Ley de Enjuiciamiento espaola, conforme al cual sern nulos todos los
actos judiciales practicados bajo la intimidacin o la fuerzan 6.
No estamos de acuerdo con el ilustre profesor espaol, pues creemos que, como regla general, la
violencia afecta de invalidez los actos procesales, tanto del juez como de las partes, y que es
aplicable la norma civil que le asigna el efecto de viciar el consentimiento y de producir la nulidad
de todo acto o declaracin de voluntad que sea el resultado de su ejercicio. Si la violencia se ejercit
sobre el juez y este no ha perdido la competencia, porque el acto ejecutado por l no es una
sentencia o una decisin interlocutoria con fuerza de tal, podr declarar en cualquier momento la
nulidad de ese acto y la de los actos posteriores que hayan sido consecuencia o resultado de aquel,
para lo cual debe abrir un incidente; si se trata de una sentencia, como no es posible su revocacin
por el mismo juez, si el negocio pas al superior por apelaci6n o casacin, debe poner el hecho en
conocimiento de este, quien entonces estar obligado a abrir el incidente respectivo, y si el juicio
concluy. debe poner el hecho en conocimiento del interesado para que inicie. si lo desea, el juicio
ordinario pertinente.
Como en estos casos se tratar siempre de un acto delictuoso, el juez debe ponerlo en
conocimiento de la justicia penal, y en ese caso se producir la suspensin del proceso civil, si el
punto puede influir en la decisin que se deba adoptar en la sentencia, y si se produce una condena
contra la persona que fue la autora de esa violencia (sin que importe que ella haya sido una parte o
un tercero), su copia ser prueba suficiente para que se declare de plano la nnli dad dentro del
proceso civil.
Es importante recordar que si la sentencia se dict por cohecho, violencia
o fraude, cuando ha existido dolo de una parte en la retencin de piezas decisivas o en el uso de
documentos falsos o de falsos testimonios, y tal circunstancia fue determinante de la decisin
contenida en la sentencia, es decir cuando esta es el resultado del dolo de esa parte, generalmente
se otorga el recurso de revisin, que en Colombia se tramita ante la Corte Suprema, como un
reCUrso extraordinario del juicio, siempre que se formule dentro de los dos aos siguientes de la
ejecutoria de la sentencia, pero solo para las pronunciadas por la misma Corte o los Tribunales
Superiores
Si la violencia se ejerce sobre una de las partes, para que no ejecute determinado acto
procesal (como la peticin de una prueba o la interposicin de un recurso o recusacin o el
allanamiento de una nulidad, etc.), estaremos en presencia de una fuerza mayor y, por tanto,
debe permitirse a la vctima de ella solicitar la restitucin del trmino, para ejecutar ese acto.
Si la violencia produjo la ejecucin de un acto procesal, como un desistimiento o un
allanamiento de nulidad o la aceptacin de los hechos de la demanda o una confesin, puede
plantearse en el mismo juicio la nulidad siempre que no haya concluido, asimilando el caso al
de falta de capacidad de la parte. Repugna a todo criterio jurdico que esta nulidad no pueda
ser invocada. Pero si el juicio termin como resultado de ese acto obtenido por violencia o de
sentencia posterior, el nico camino que queda es el de recurrir al juicio posterior, .si el
resultado del primer juicio hubiera sido otro al no haberse presentado esa circunstancia.
En el ltimo caso, si se tropieza con la dificultad que presenta la falta de un texto legal
que autorice solicitar esa nulidad en juicio posterior, creemos que, como no es esta una
causa formal de nulidad, su declaracin debe ser procedente, con fundamento en los textos
civiles. Pero si no se acepta esta .solucin, en cambio, la de imponer una condena a
indemnizar perjuicios no presenta la menor dificultad; solo que entonces puede resultar
ineficaz la reparacin por insolvencia del demandado, especialmente si, como resultado .del
primer proceso, pudo disponer de bienes que deban corresponderle a la otra parte.
Las mismas conclusiones deben aplicarse al caso de la ejecucin o no eje.cucin de actos
procesales por motivo del dolo o fraude de una de las partes. por tratarse de otro vicio del
consentimiento.
Sobre el proceso fraudulento trataremos ms adelante
207. REQUISITOS DEL ACTO PROCESAL
El acto procesal, como el acto jurdico en general, debe reunir determinados requisitos para su
validez y para que se produzcan todos los efectos jurdicos procesales que normalmente le
corresponden. Estos requisitos los establece la ley procesal, unas veces para toda clase de actos
(como la oralidad o la escritura), otras en forma especial para una clase de actos o para uno de-
terminado, como para las pruebas, la demanda o la sentencia. Algunos de estos requisitos se
refieren al fondo y otros a la forma de los actos procesales.
Por otra parte, es necesario que cuando el autor del acto procesal sea un litigante o tercero
interviniente, sea titular de un inters jurdicamente protegido que justifique su ejecucin, para que
el acto procesal obtenga los efectos que normalmente se producen con l, es decir, que su autor
tenga inters para obrar y legitimacin en la causa y, adems, la legitimacin especial para cada
acto procesal que realice Los primeros son requisitos para la valide del acto, y los segundos, para
su eficacia.
Lo anterior se refiere al aspecto sustancial del acto. Pero, tal como sucede en el derecho material
para ciertos actos jurdicos (contratos solemnes), la Ley seala no solo quines pueden celebrar
actos procesales, sino, adems, las formalidades que estos deben reunir, es decir, cmo, cundo y
dnde deben ejecutarse. A los requisitos de fondo deben sumarse, en consecuencia, los requisitos de
forma.
Como se ve, algunos de esos requisitos se refieren al sujeto que ejecuta el acto y otros al acto
mismo
Los requisitos subjetivos los subdivide GUASP en aptitud y voluntad 8. El primero lo hace
consistir en la jurisdiccin, la competencia y la ausencia de impedimentos, en cuanto a los
funcionarios del rgano jurisdiccional; y en la capacidad, la postulacin, o sea el tener ttulo de
abogado para litigar o hacerlo mediante quien lo tenga, y la legitimacin en causa, si se trata de las
partes.
Nosotros consideramos que debe incluirse la adecuada representacin, cuando se trata de
incapaces o personas jurdicas, y, por otra parte, creemos que la legitimacin en causa y el inters
para obrar son requisitos de naturaleza muy diferente de la capacidad, la representacin y la
postulacin, ya que estos miran a la valide~ de la actuacin de las partes o de los actos procesales
ejecutados por estas, y aquellos a que se obtenga la finalidad perseguida al ejecutarlos, es decir, a su
eficacia en el proceso. En la misma situacin est el requisito de la legitimacin especial, que puede
faltar a pesar de que se trate de una parte legtima, con suficiente inters para obrar en el juicio y
plena legitimacin en la causa, y que se refiere a la facultad de ejecutar con eficacia cierto acto
procesal, como para recurrir de una providencia u objetar un dictamen, u oponerse a un secuestro, o
allanar una nulidad o un impedimento
. REQUISITOS DEL ACTO PROCESAL
El acto procesal, como el acto jurdico en general, debe reunir determina.dos requisitos para su
validez y para que se produzcan todos los efectos jur.dicos procesales que normalmente le
corresponden. Estos requisitos los establece la ley procesal, unas veces para toda clase de actos
(como la oralidad o la escritura, otras en forma especial para una clase de actos o para uno de-
terminado, como para las pruebas, la demanda o la sentencia. Algunos de estos requisitos se
refieren al fondo y otros a la forma de los actos procesales.
Como requisito de fondo se tiene, en primer lugar, que el acto jurdico debe provenir de una
persona capaz; y es por esta razn por la que, son condiciones para ser parte en un juicio la
capacidad jurdica y la capacidad para obrar en juicio. Pero no basta el ser capaz para intervenir en
un juicio; es indispensable, adems, estar debidamente representado, si se trata de un incapaz o de
persona jurdica, o si no se quiere o no se puede actuar personalmente en el proceso. En el ltimo
requisito se incluye el poder de postulacin, es decir, la aptitud profesional como abogado, cuando
la Ley la exige para litigar personalmente, o el hacerlo por intermedio de quien lo tenga
Por otra parte, es necesario que cuando el autor del acto procesal sea un litigante o tercero
interviniente, sea titular de un inters jurdicamente protegido que justifique su ejecucin, para que
el acto procesal obtenga los efectos que normalmente se producen con l, es decir, que su autor
tenga inters para obrar y legitimacin en la causa y, adems, la legitimacin especial para cada
acto procesal que realice.
Los primeros son requisitos para la valide~ del acto, y los segundos, para su eficacia.
Lo anterior se refiere al aspecto sustancial del acto. Pero, tal como sucede en el derecho material
para ciertos actos jurdicos (contratos solemnes), la Ley seala no solo quines pueden celebrar
actos procesales, sino, adems, las formalidades que estos deben reunir, es decir, cmo, cundo y
dnde deben ejecutarse. A los requisitos de fondo deben sumarse, en consecuencia, los requisitos de
forma.
Como se ve, algunos de esos requisitos se refieren al sujeto que ejecuta el acto y otros al acto
mismo 7.
Los requisitos subjetivos los subdivide GUASP en aptitud y voluntad 8. El primero lo hace
consistir en la jurisdiccin, la competencia y la ausencia de impedimentos, en cuanto a los
funcionarios del rgano jurisdiccional; y en la capacidad, la postulacin, o sea el tener ttulo de
abogado para litigar o hacerlo mediante quien lo tenga, y la legitimacin en causa, si se trata de las
partes.
Nosotros consideramos que debe incluirse la adecuada representacin, cuando se trata de incapaces
o personas jurdicas, y, por otra parte, creemos que la legitimacin en causa y el inters para obrar
son requisitos de naturaleza muy diferente de la capacidad, la representacin y la postulacin, ya
que estos miran a la valide~ de la actuacin de las partes o de los actos procesales ejecutados por
estas, y aquellos a que se obtenga la finalidad perseguida al ejecutarlos, es decir, a su eficacia en el
proceso. En la misma situacin est el requisito de la legitimacin especial, que puede faltar a pesar
de que se trate de una parte legtima, con suficiente inters para obrar en el juicio y plena
legitimacin en la causa, y que se refiere a la facultad de ejecutar con eficacia cierto acto procesal,
como para recurrir de una providencia u objetar un dictamen, u oponerse a un secuestro, o allanar
una nulidad o un impedimento La legitimacin en la causa y el inters para obrar son requisitos para
la eficacia general del proceso;

NATURALEZA DE LAS FORMAS PROCESALES
Consideramos innecesario el estudio de la naturaleza de las formas procesales 17, porque ella
no es otra que la de la ley procesal, a saber: de derecho pblico, de orden pblico e imperativa Es
cicrto que hay normas dispositivas en los Cdigos de Procedimiento, pero como una exccpcin
expresamente autorizada por la misma Ley. Las normas que regulan las formas del proceso son
siempre imperativas, por su importancia para el cumplimiento de las garantas constitucionales y
porque regulan la actividad jurisdiccional del Estado.
Igualmente, la vigencia en el tiempo y en el espacio de las formas procesales, no es cosa distinta
de la vigencia de la ley procesal
Las formas procesales son siempre obligatorias. Lo que a veces resulta facultativo es algn
requisito de esas formas, por autorizarlo as las normas legales que lo establecen, porque al menos
se exigir, en su sentido ms amplio, la forma en que determinado acto debe ser incorporado al
proceso, y el tiempo, por 10 menos en cuanto a las horas y das hbiles de trabajo, durante el cual
debe ser ejecutado. Es frecuente que se deje a la voluntad del interesado el momento procesal y el
lugar en que quiera ejecutar el acto (con algunas limitaciones necesarias, como la exigencia de que
sea en el despacho judicial o en donde se practique una diligencia por el funcionario), o bien la
forma ora! o .escrita como lo deba presentar; pero nos parece imposible que las tres circunstancias
sean simultneamente facultativas para un mismo acto procesal. En consecuencia, siempre existir
alguna formalidad obligatoria para la validez o la eficacia del acto procesal.
CLASIFICACIN DE LOS ACTOS PROCESALES
La primera clasificacin que corresponde hacer, en cuanto a su naturaleza intrnseca, es la de
actos jurdicos procesales y hechos jurdicos procesales, segn sean o no producto de 1Ul individuo
En segundo lugar se distingue, en cuanto al suieto que los ejecuta, en actos del juez, de las partes
(se incluyen en estos los terceros intervenientes), de terceros (testigos, peritos, secuestres) y de
funcionarios judiciales subalternos. Estos actos se distinguen tambin por el fin que persiguen, pues
mientras los del juez se encaminan a la decisin justa de 10 que es materia del juicio, los de las
partes y terceros intervinientes buscan la decisin favorable a cada uno, los de terceros no
intervinientes, como testigos y peritos, se dirigen a suministrar elementos de certeza, y los de
funcionarios subalternos, a colaborar en la labor del juez.
En tercer lugar pueden clasificarse los actos procesales segn la funcin que desempean en el
proceso, y en cuanto a los efectos jurdicos que producen en el proceso; es decir, por su aspecto
tcnico y por su aspecto jurdico.
Por ltimo, puede hablarse de actos procesales lcitos e ilcitos, segn sean conformes o
contrarios a derecho; los primeros son los jurdicamente permitidos, y los segundos, los
jurdicamente prohibidos 18.
Para GUASP , la funcin procesal del acto mismo es la que sirve de verdadero criterio
clasificador. Pero creemos que los otros criterios no pueden ser desconocidos para una mejor
comprensin de las diversas y tan variadas clases -de actos que en el proceso pueden existir.
EL NEGOCIO JURDICO-PROCESAL
Como ensea CHIOVENDA, Se debe reconocer el carcter de negocio jurdico a aquellos actos
cuyos efectos se hallan ligados por la Ley a la voluntad de las partes; tales son, en general, las
declaraciones de voluntades unilaterales
o hilaterales que la Ley admite en el proceso, como dirigidas a constituir, modificar o extinguir
derechos procesales 22.
Seala CARNELurrr dos caracteres del negocio procesal: a) Que el acto constituya ejercicio de
un poder y, por tanto, que su finalidad prctica consista en determinar, mediante su efecto jurdico,
la conducta ajena; b) Que el poder ejercitado sea un derecho subjetivo, es decir, que el motivo del
acto sea un inters de quien lo realice .
La zona ms rtil de negocios jurdicos es, por consiguiente, la de las disposiciones y la de las
instancias de parte.
Segn lo anterior, son negocios jurdicos procesales los nombramientos de rbitros o de peritos
o de secuestres, la ratificacin de una nulidad (como ejemplos de disposiciones) y la peticin para
que se decrete una prueba, o se prorrogue un trmino, o para que se haga una declaracin (como
casos de instancias).
Caracterstica comn de los negocios jurdicos es que el efecto jurdico no se produce si el
interesado no lo quiere. En ocasiones, el interesado determina la extensin del efecto jurdico o sus
condiciones, y entonces se llama negocio discrecional, como sucede en el compromiso, en el
acuerdo para prrroga de competencia, en el acuerdo para designar secuestres o en el nombramiento
del defensor. En otros casos, el interesado puede hacer producir o no el efecto jurdico, pero no
sealar el alcance que tenga, porque la Ley lo determina precisamente, y se llaman negocios
vinculattvos, como cuando se ratifica una nulidad o se allana un impedimento.
Pero la nocin de negocio jurdico procesal no es aceptada por todos los procesalistas. As,
GuASP dice que es un concepto que se mueve en la rbita del puro derecho privado 24, para indicar
que tiende a producir efectos jurdicos.
Considera Roceo que la circunstancia de que puedan producir efectos en un proceso futuro.
no les confiere a estos tres negocios jurdicos un carcter distinto del de cualquiera otro que
tenga por contenido relaciones jurdicas sustanciales. Estamos de acuerdo con el profesor
napolitano, porque el negocio jurdico-procesal propiamente dicho. es el que contiene
declaraciones dispositivas de voluntad formuladas dentro de la rbita del proceso" como el
mismo Rocco observa, para producir un efecto jurdicoprocesal. es decir, el nacimiento, la
modificacin o la extincin de una relacin jurdico-procesal.
La voluntad del autor, o de los autores, del negocio jurdico-procesal, es la determinante de sus
efectos jurdico-procesales, como sucede en los de derecho sustancial. Pero, al paso que los ltimos
ocurren nicamente entre personas naturales o jurdicas ajenas al rgano jurisdiccional, en los
primeros participa el juez o magistrado en representacin de dicho rgano del Estado. Por eso el
negocio jurdico-procesal, como ensea el mismo Rocco 2(" es el que tiene ocurrencia entre una o
ambas partes litigantes en el proceso y el rgano jurisdiccional.
De esta manera, el obstculo para reconocerle personera a esta nocin en el derecho procesal,
est en vincularlo necesariamente al campo del derecho privado, sin tener en cuenta esta notoria
peculiaridad. Sencillamente, sucede que existen negocios jurdicos de derecho privado y de derecho
pblico, como ocurre con los contratos. La nocin del contrato administrativo y de derecho pblico
no es hoy discutida. Ahora bien: los negocios jurdicos de dicho derecho procesal pertenecen,
indudablemente, al ltimo grupo, porque desde el momento en que se ejecutan dentro de la rbita
del proceso y que el rgano jurisdiccional participa en ellos, su carcter de derecho pblico aparece
como indiscutible.
Para nosotros, esta nocin no es solo aceptable, sino muy til en el derecho procesal, y se
subdivide en negocios jurdicos procesales, unilaterales y bilaterales, segn que sean el producto
de una manifestacin unilateral de voluntad (como en las renuncias a ciertos derechos procesales),
o de una bilateral, como sucede en los nombramientos de peritos o secuestres hechos en comn por
las partes, en el mutuo allanamiento de nulidades o de impedimentos, en el recurso de casacin per
saltum (es decir, saltndose la segunda instancia, que requiere el consentimiento de las dos partes y
que nosotros 10 tenemos consagrado en el procedimiento laboral), en el concordato realizado dentro
del proceso de quiebra, y en el remate de bienes en que la voluntad del funcionario sustituye la del
demandado y se une a la voluntad del rematante para verificar la enajenacin del bien.
Estos ltimos casos nos conducen al estudio de las nociones de acuerdo y de contratos
procesales, que son modalidades del negocio jurdico, procesal bilateral, 10 que ser materia del
siguiente nmero.
Rocco 27 dice que las renuncias procesales forman la ms importante categora. si no la nica,
de verdaderos negocios jurdico-procesales. Estimamos nosotros que, evidentemente, constituyen
una de sus principales clases: la de los negocios jurdico-procesales unilaterales, pero que a su lado
existen los bilaterales, que hemos indicado y estudiaremos en el nmero siguiente. Ejemplos de
renuncias son los desistimientos de la demanda, de los recursos, de los incidentes, de las pruebas
pedidas, etc.
Pero nos referimos a las renuncias expresas. porque, como tambin 10 dice Rocco, las llamadas
renuncias tcitas son solo circunstancias de hecho, que producen determinadas consecuencias en el
proceso, por disponerlo as la Ley, y que si bien algunas veces pueden corresponder a la intencin
de la parte perjudicada con eIIas, en otras resultan totalmente involuntarias, cuando se deja de
ejecutar el acto por descuido o ignorancia.
Cuando para la validez de la renuncia que una parte haga se requiere el consentimiento de la
otra, se tendr un acuerdo procesal y un negocio jurdicoprocesal bilateral. En esto nos separamos
de Rocco 28, quien opina que aun en este caso conservan su carcter unilateral.
Respecto a la llamada renuncia de la accin, consideramos que no es \'!ido hacerla en forma
general y antes del juicio, y que solamente puede admitirse, en forma especial y concreta, en el
desistimiento que el actor haga del juicio ya iniciado, como lo expusimos en el nmero 100.
213. V.s NOCIONES DE ACUERDO Y DE CONTRATO PROCESALES
Durante un tiempo no se admita en la ciencia jurdica otro tipo de convencin que el contrato,
ni otra clase de contrato que el de carcter discrecional
o voluntario, y no se reconoca su existencia en el campo del derecho procesal.
Pero a medida que se estudi la teora de los actos procesales, y especialmente la naturaleza de
los actos complejos, se comenz a ver la importancia de los actos concursales, y fue apareciendo
como completamente natural la existencia de una especie de estos constituida por las convenciones.
Son los negocios jurdico-procesales bilaterales de que acabamos de hablar.
Estas convenciones pueden surgir de la colaboracin entre las partes, y entonces su admisin es
ms fcil, tal como ocurre en el allanamiento de nulidades o impedimentos, o en la designacin de
peritos por las dos partes. CARNELUTrl
29
incluye en este grupo el compromiso y la prrroga
contractual de competencia, cuya calidad de convenciones no se discute, pero nosotros
consideramos, de acuerdo con Rocco 30, que estas forman parte de las convenciones del derecho
material. Mayor dificultad hay en 10 que se refiere a aquellos actos de colaboracin entre las partes
y el juez, o entre este y un tercero, como en el caso del remate o venta forzosa o en pblica subasta.
En la convencin de derecho material el acto de cada una de las partes es de idntica naturaleza.
En cambio, cuando se trata de colaboracin entre el juez y las partes o un tercero, el acto del
primero es una funcin pbJica, un proveimiento, y el del particular, un negocio. Pero la solucin
est en considerar la diferencia que existe entre el contrato de derecho privado y el contrato de
derecho pblico, para incluir entre estos el caso del contrato procesal.
Esas convenciones procesales se dividen en dos grupOS: acuerdos y contratos.
a) El acuerdo representa el trnsito del acto colegiado al contrato. Existen casos en que basta
solo el acto de una parte para determinar el efecto jurdicoprocesal, como ocurre en la apelacin, en
la demanda, o en la peticin de pruebas. Pero otras veces ese defecto solo se produce si las dos
partes actan de acuerdo, simultnea o sucesivamente; por ejemplo, la renuncia de trminos, la
suspensin del juicio, la prrroga de competencia. Cada una de las partes realiza un acto de
disposicin, y por eso no se trata de diversos movimientos de un mismo acto (es decir, de un acto
compuesto), sino de varios actos para producir un fin nico, por lo cual se trata de un acto
complejo.
Los ejemplos citados se refieren a acuerdos entre partes. Pero tambin existen entre una parte y
el juez, y nosotros tenemos consagrado el caso de la designacin de un curador ad litem por el
menor pber o del partidor en el juicio de sucesin por causa de muerte cuando hay menores, ya que
debe ser aceptada por el juez, quien debe estudiar si es idnea la persona nombrada
b) El contrato procesal presenta una unidad nacida, no de la identidad de las causas de los
distintos actos que lo forman, sino de la interdependencia de estas.
Antes fue comn hablar de contrato de litis contestatioJ, como herencia del derecho romano,
porque existe aparentemente un compromiso para someterse a la decisin del juez. Ese concepto
subsisti durante un tiempo, no obstante la transformacin operada en el derecho procesal mediante
la sustitucin del concepto del proceso privado por el del proceso pblico; pero al aparecer la
moderna concepcin de la accin y el proceso, se elimin de la literatura procesal la nocin
contractual de la litis..contestacin, que qued definitivamente archivada. Sin embargo, no debe
exagerarse esta reaccin hasta el punto de eliminar totalmente la nocin de contrato del campo del
derecho procesal, puesto que esto no se justifica.
En lo que a la litis contestatio se refiere, puede hablarse de relacin procesal, para dar a entender
la situacin jurdica que debe ser resuelta en el juicio, de acuerdo con la demanda y su contestacin,
pero no de contrato . Pero hay casos en que para la consecucin de un efecto procesal se necesita
una combinacin de actos que sin duda tiene naturaleza contractual, y cuyo ejemplo tpico lo
encontramos en la venta forzosa o remate. Para la aceptacin de la nocin de contrato en este caso,
existe, naturalmente, la dificultad que presenta el hecho de que en vez de ocurrir el deudor a la
celebracin del acto, lo hace el juez en su lugar.
Sin embargo, no se debe acudir a la ficcin de suponer que el juez obra por encargo del deudor,
porque, adems de pecar contra la realidad, resulta intil. El acto del juez no puede ser asimilado al
del deudor en la venta voluntaria, porque no se trata de un negocio (acto, en beneficio de quien lo
ejecuta), sino de un proveimiento judicial, y porque la situacin del comprador es completamente
distinta de la del juez. Pero esto no es obstculo para reconocer la naturaleza. contractual del acto,
porque, sencillamente, esa igualdad de las partes y de los actos de estas se exigen solo para una
especie de contratos, esto es, para los de derecho privado, pero no para todos. Sucede que no se trata
de un contrato de derecho privado, sino de uno que pertenece a la especie de los contratos de
derecho pblico, 10 que es muy diferente.


CAPACIDAD, REPRESENTACION y POSTULACION PARA LOS ACTOS PROCESALES
214. CONDICIONES PARA ACTUAR VLIDA Y EFICAZMENTE EN EL PROCESO
Cualquiera que sea la situacin de la parte en el proceso y su modo de actuar, para que su
concurrencia sea vlida y sus actos produzcan efectos legales-procesales, debe reunir las siguientes
condiciones: a) Capacidad para ser parte; b) Capacidad procesal o para comparecer al juicio,
conocida tambin como legitimatio ad processum; e) Debida representacin cuando no se acta
personalmente o se trata de alguna persona jurdica; ) Adecuada postulacin.
Queremos subrayar la importancia que tiene el distinguir entre estas condiciones, necesarias para
ser parte y para actuar como tal en el proceso, inicindolo o interviniendo en l e impulsndolo y
ejecutando toda clase de actos procesales (recursos, pruebas, etc.), y las condiciones sustanciales
conocidas como inters para obrar y legitimacin en la causa, estudiadas en los captulos XIII y
XIV de esta obra. Las ltimas son condiciones para la eficacia de la actuacin, no para su validez,
es decir, se requieren para tener derecho a una sentencia que decida en el fondo sobre el litigio o la
pretensin no contenciosa, y sin afectar para nada la vlida iniciacin y el desarrollo del proceso
hasta la sentencia, pues determinan solamente su pedido y alcance, excepto cuando se permite la
discusin sobre su titularidad o adecuada constitucin por la va de excepciones previas (las mal
denominadas dilatorias en nuestro Cdigo), o su examen para la admisin de la demanda, casos en
los cuales son condiciones para la iniciacin o continuacin del proceso, pero sin afectar en
absoluto la validez de este, ni configurar motivo de nulidad en el supuesto de ser adelantado
errneamente, cuando por falta de alguna de esas dos condiciones ha debido negarse la admisin de
la demanda o suspenderse el juicio.
Creemos que es un error incluir la legitimacin en la causa y el inters para obrar entre las
condiciones para la vlida actuacin en el juicio o entre los requisitos de los actos procesales, como
lo hicimos nosotras en 1947 y lo hacen modernos autores cada da, al lado de la capacidad y la
representacin y la postulacin l.
Como lo dice ROSENBERG 2: ,No son cualidades personales de las partes, sino la expresin
de una relacin material con el objeto del litigio, y son decisivas, desde este punto de vista, para la
cuestin de saber si las partes son las que deben serlo., no para determinar si quienes actan en el
proceso son partes en sentido procesal. Esta opinin la podemos considerar unnime en los autores
modernos, como se deduce del estudio hecho en los captulos menciOnados.
El profesor brasileo A. A. LOPES DACOSTA 3 concuerda con nuestra opinin, ya que seala
como requisitos para ser parte nicamente dos: la capacidad de parte y la capacidad para estar en
juicio o capacidad procesal, que l i:lenomina tambin legitimatio ad processum Rocco 4 liga el
concepto de parte al de legitimacin para obrar, como vimos ampliamente en el nmero 166; pero,
como all mismo observamos, esta nocin sirve para determinar cundo la parte que obra en el
juicio es legtima y tiene derecho a una decisin de fondo sobre su demanda o sus excepciones, pero
no se requiere para que quien concurre al juicio tenga la calidad procesaI de parte y la capacidad
para hacerlo, cuestiones estas que le corresponden a todo sujeto de derecho que demanda o es
demandado. Si la legitimacin en la causa fuera una condicin para ser parte, 10 sera tambin para
el ejercicio de la accin, y Rocco mismo nos ensea que esto no es as, al tratar del derecho de
accin, y ms adelante, en el capitulo sobre 4'capacidad de las partesD, dice muy acertadamente:
puesto que el derecho de accin o el de contradiccin en juicio corresponde a todo sujeto o
persona, "5=0mo tales, todo sujeto de derecho puede ser parte en el juicio. s. De este modo, existe
una contradiccin en las enseanzas del maestro italiano en estas oos materias. En cambio, s se
relaciona con la capacidad la llamada legitimario ad processum, por equivaler a la capacidad para
actuar personalmente en juicio
Como observa REDENTI, para ser parte basta demandar, inclusive temeraria y absurdamente,
agregamos nosotros, o aparecer demandado
Solamente cuando se trata de terceros intervinientes se requiere la legitimacin en la causa y el
inters para obrar, a fin de ser admitidos como partes en el juicio, segn hemos visto). Pero aun en
este caso esas condiciones son necesarias para poder intervenir en el juicio, ms no para gozar de la
capacidad general para ser partes procesa1mente, ni para disponer de la capacidad de obrar en
general en los juicios o legitimatia ad processum. porque lo primero corresponde, como tantas
veces hemos dicho, a todo sujeto de derecho, y lo segundo a quienes adems no estn afectados de
alguna incapacidad por edad, demencia, sordomudez o quiebra.
Tambin CARNELUTTI distingue claramente entre capacidad y legitimacin en la causa, y dice
que a menudo esa separacin no es observada con el debido cuidado en los ambientes prcticos, por
lo que se acostumbra expresar la capacidad con la frmula de la legitimario ad processum 7,
Creemos qne esta ltima expresin es aceptable, pese a la crtica del maestro.
LA DEMANDA:
SU CONTESTACION y SUS RESULTADOS
GENERALIDADES
Cuando en el nmero 19 estudiamos la aplicacin del principio dispositivo en el procedimiento,
vimos que en materia civil la primera consecuencia de ese principio es que la actividad
jurisdiccional no puede ponerse en movimiento y que, por tanto, no cabe la iniciacin de un
proceso, si no existe peticin de parte interesada. Sabernos que esa peticin que produce la
intervencin del funcionario pblico respecto de un caso concreto, con el fin de aplicarle mediante
un mandato jurdico la voluntad de la Ley, recibe el nombre de accin, y que esta, en consecuencia,
es el derecho abstracto, pblico y subjetivo a obtener la aplicacin de la jurisdiccin del Estado a un
caso concreto, mediante una decisin judicial, o el derecho abstracto, pblico y subjetivo a obtener
una sentencia mediante un proceso En los captulos IX y XI estudiamos las nociones de accin y
pretensin. En los captulos X y XII, las de derecho de contradiccin, oposicin y defensa. La
nocin de relacin jurdico procesal, o sea de la relacin jurdica que surge del proceso; y sabemos
por esto que esa relacin es de naturaleza compleja, e independiente de la relacin jurdico-material
que pueda existir entre sus sujetos, que su contenido es rico en derechos y obligaciones, poderes y
cargas procesales, y que, lejos de ser esttica, es esencialmente dinmica, o sea una relacin en
movimiento, que se desenvuelve en el espacio y en el tiempo.
La relacin jurdico-procesal tiene su origen en el ejercicio de la accin y en su comunicacin a
la parte frente a la cual se tiene la pretensin, cuando existen las dos partes; pero cuando el juez
debe proveer de plano, sin antes ordenar dicha comunicacin, surge la relacin por el solo hecho de
formularse la accin con los requisitos legales conocidos como presupuestos procesales previos
Sabemos que la falta de esos presupuestos constituye un hecho impeditivo para que nazca el juicio o
la relacin procesal, y que para el desarrollo de esta se necesita, adems, que se cumplan los
presupuestos procesales del procedimiento y que no exista los hechos sealados por la Ley como
impedimentos y causales de recusacin
La nocin de proceso, su naturaleza, su objeto y sus distintas cIases, fue materia del captulo
VIII; los problemas de la competencia y la jurisdiccin se trataron en los captulos VI y VII; en los
captulos XITI y XIV vimos qu se entiende por inters para obrar y por legitimacin en la causa,
tanto en el demandante como en el demandado y en los terceros intervinientes; en el captulo XIX
definimos lo que se entiende por actos procesales y la clasificacin que de estos hacen los autores.
Todas estas nociones son necesarias para la debida comprensin de la materia de este captulo, y
por ello, en caso de duda, deben repasarse los correspondientes captulos.

NOCIN DE DEMANDA
Si por accin se entiende el derecho abstracto, subjetivo y pblico a que se realice un proceso y
se dicte una sentencia, se deduce lgicamente que ese derecho debe ejercitarse por medio de un
instrumento adecuado. Es decir, como la accin es un derecho y como por su ejercicio se impone al
funcionario pblico, sujeto pasivo del mismo, la obligacin de proveer, es obvio que ese derecho
debe ser ejercitado mediante la comunicacin de su titular con el juez y que solo mediante este
medio se surten sus efectos l. Pero esto no quiere decir que la accin se origine con el proceso,
como en el nmero 86 lo estudiamos, porque ella existe antes de ser ejercitada.
En otras palabras, el ejercicio de la accin se traduce en una peticin diri.gida al juez para que
produzca el proceso. Esta peticin es la demanda en sentido simplemente formal.
De ah que por este aspecto la demanda sea un acto introductivo.
Desde este punto de vista, la demanda tiene por objeto ejercitar la accin, y no se la debe
confundir con esta, como tan frecuentemente sucede. En efecto, quien presenta una demanda, no se
limita a pedirle al juez que provea y que mediante un juicio dicte una sentencia, sino, adems, que.
en esa sentencia le resuelva favorablemente determinadas peticiones para satisfacer su inters, lo
que no constituye objeto de la accin, como lo ensean todos los grandes procesalistas modernos

La accin se dirige al juez, y por eso los sujetos de ella son nicamente
este y el actor; la pretensin va dirigida a la contraparte, y adems de aque
llos es esta tambin sujeto principal de la relaci6n jurdico-procesal

Desde un punto de vista ms exacto y en relacin a su contenido, la de
manda incluye la accin y la pretensin, y por eso, adems de reunir los pre
supuestos procesales necesarios para que pueda originarse el proceso, debe con
tener lo que se demanda, con sus fundamentos de hecho y de derecho; es de
cir. la pretensin y su razn. As. para que el objeto de la accin se cumpla y haya proceso, basta
que se renan los presupuestos procesales (competencia, capacidad de las partes. ausencia de litis
pendentia y de vicios de nulidad, condiciones de forma para toda demanda y las especiales para la
clase de juicio de que se trata, etc) pero para que prospere la pretensin y la sentencia sea favorable,
se requiere, adems, que el actor pruebe el derecho en que la funda. que ese derecho no sea
desestimado por consecuen cia de una excepcin del demandado, que se tenga legitimacin en la
causa e inters para obrar y que se renan los dems presupuestos materiales estudiados en el
captulo XV; de ah que pueda demandar sin fundamento ni razn quien no tenga el derecho que
pretende, ni legitimacin en la causa, y que, sin embargo, nazca para el juez la obligacin de
proveer si se cumplen los presupuestos procesales.
El mismo es el sentido de la definicin que de demanda presenta CHIOVENDA: cEs el acto por
el cual, afirmando existente una voluntad concreta de la Ley, positiva o negativa, favorable al que
insta, invoca este el rgano del Estado para que acte tal voluntada
Tericamente, puede concebirse que una persona ejercite la accin, sin la pretensin. pero
entonces no existe demanda, a menos que se le d ese nombre a la solicitud que para asuntos de
mnima cuanta se le hace al juez, a fin de que ordene la citacin de una persona a una audiencia en
que el peticionario le formular sus pretensiones; pero creemos que es en la audiencia en donde se
produce la demanda y que aquella peticin no alcanza a configurarlo.
De acuerdo con las nociones expuestas, podemos construir la siguiente definicin:
Demanda es un acto de declaracin de voluntad, introductivo y de postulacin, que sirve de
instrumento para el ejercicio de la accin y la afirmacin de la pretensin, con el fin de obtenn-la
aplicacin de la voluntad concreta de la Ley, por una sentencia favorable y mediante un iuicfo, en
un caso deter minado.
Se habla de sentencia favorable, en razn de que en la demanda se incluye la pretensin, a
diferencia de 10 que ocurre COn la accin
Se renen as los tres conceptos sobre la demanda como acto de incoac cin del proceso, de
postulacin y como objeto del proceso'" ya que, en realidad. se complementan para una visin
completa de este acto jurdico-procesal.
Por este aspecto, la demanda es un acto de postulacin. en cuanto se hace valer por ella la
pretensin 5,
En toda demanda hay que distinguir. como dice CARNELUTrI, la proposicin, que es la
afirmacin de que existe un inters legtimo que debe ser protegido conforme a derecho, y el
requerimiento o pedimento, que es la conclusin de la anterior y que constituye la materia de la
decisin o sentencia.
En un sentido muy general, suele llamarse demanda toda peticin hecha al juez, pero su
significado propio est restringido a la demanda introductiva. que hemos definido. Algunos llaman
tambin demanda a la peticin del demandado para que se desestime la pretensin del actor; pero
este es un uso in
adecuado del trmino, ya que propiamente demandan solo el actor y el demandado cuando
reconviene, porque entonces se convierte en actor, razn por la cual se diferencian sustancialmente
la excepcin y la reconvencin
Suele decirse tambin que la demanda (junto con las excepciones) es el objeto del juicio; pero
entonces se hace referencia a las pretensiones contenidas en ella. Es ms tcnico hablar de que el
objeto del juicio 10 constituyen las pretensiones del demandante y las excepciones del demandado.
Como observa FA1RN GUILLN , desde el momento de la demanda y hasta que el proceso
finalice, el derecho material padece una aparente disminucin, porque al quedar sujeto a los
resultados de la sentencia, se hace en cierto grado incierto, y por eso nuestra Ley lo considera como
un derecho litigioso, con las consecuencias que para su enajenacin examinamos al tratar del
retracto y pone fuera del comercio la cosa o bien materia de la demanda, hasta el punto de
considerar que existe un objeto ilcito en su enajenacin. Pero nos parece exagerado decir, como lo
hace el autor citado, que dos derechos ms tangibles se convierten en simples expectativas,
posibilidades y cargas, porque el derecho contina en cabeza de su titular demandado mientras que
por la sentencia no sea anulado o resuelto o extinguido su ttulo.
Sirve la demanda tambin para sealar, al menos inicialmente, quines son los sujetos de la
relacin jurdico-procesal que con ella se origina Y para delimitar los elementos de la accin y de la
pretensin que se dejaron estudiados
EXCEPCIONES E IMPEDIMENTOS PROCESALES
236. NECESARIA DISTINCIN ENTRE BXCBPCIONES E IMPEDIMENTOS PROCESALES
De lo dicho al tratar de la oposicin a la pretensin en el captulo XII y de las varias maneras de
ejercitar el demandado su derecho de contradiccin, resulta que en doctrina las excepciones se
refieren siempre al fondo de la cuestin, bien sea para destruir definitivamente las pretensiones del
demandante, haciendo imposible un nuevo juicio al respecto y constituyendo cosa juzgada, o
anulando solo los efectos perseguidos por aquel en el proceso en que se formulan, sin hacer
imposible otro posterior. Pero en todo caso atacan al fondo del litigio.
Sin embargo, el demandado puede paralizar el procedimiento y hacer imposible el desarrollo del
juicio o suspenderlo con el fin de que se llenen ciertos requisitos necesarios, e impedir de esa
manera, transitoriamente, que el de mandante obtenga los fines que persigue al ejercitar la accin,
sin necesidad de atacar el fondo del litigio, o sea la pretensin aducida por este. Es un ata que
dirigido a la forma del proceso y que contempla lo que conocemos con el nombre de presupuestos
procesales.
Es decir, para que exista un proceso se deben reunir determinados presupuestos procesales,
como 10 estudiamos en el captulo XV; sin esos presupues tos no surge la relacin procesal o no
puede desenvolverse, 10 que equivale a decir que no acta la jurisdiccin para aplicar al caso
concreto la voluntad de la Ley mediante el mandato del juez en la sentencia. No se trata entonces de
que la sentencia desestime las pretensiones del actor, sino de que no puede pronunciarse sentencia,
porque el proceso no puede adelantarse. De ah que se hable de impedimentos procesales.
En estos casos, como no se trata de un ataque al fondo del litigio, ni a las fundamentos de la
demanda o a la pretensin del actor, sino al rito o trmite, no estamos en presencia de excepciones
de ninguna clase, desde un punto de vista doctrinario. La denominacin adecuada es la de
impedimentos procesa les, es decir, obstculos a que el proceso se realice. La doctrina acepta que
estos defectos de rito sean observados de oficio por el juez, mientras que le niega la facultad de
declarar de oficio las excepciones (nuestro Cdigo Judicial otorga esta facultad en el artculo 343).
Si se entiende la accin en su sentido tcnico, de acuerdo con los ms no tabIes procesalistas
(cfr. cap. IX), es decir, como el derecho a que se realice el proceso y a que se dicte una sentencia,
estos impedimentos procesales ata caP en realidad la accin para impedir el cumplimiento de su
objeto, que es la sentencia mediante el proceso; en cambio, las excepciones se dirigen contra los
fundamentos (de becho y de derecho) de la demanda y, por tanto, atacan la pretensin, razn por la
cual no impiden que el proceso se realice, sino que la sentencia sea favorable al demandante.
Los expositores olvidan con frecuencia esta verdad elemental, y as vere~
mos que el mismo CHIOVENDA habla de la excepcin como de un contradere
cho opuesto al derecho de accin, no obstante que esta es el poder jurdico de
pedir la aplicacin de la Ley a un caso concreto, o sea el derecho a que el pro
ceso se surta. CARNELUITI es ms lgico y considera la excepcin como la ra
zn de la discusin del demandado que se opone a la razn ale'gada por el de
mandante como fundamento de su pretensin.
La incompetencia de jurisdiccin, la ilegitimidad adjetiva de personera (defectos en la
capacidad o representacin), la ineptitud formal de la demanda, el pleito pendiente, no son,
tcnicamente, excepciones, sino impedimentos procesales. Esta doctrina tampoco tiene aplicacin
en los cdigos colombiano y espaol, como veremos en el nmero 243, porque expresamente las
denominan excepciones dilatorias.

. LA EXCEPCIN EN EL DERECHO PROCESAL PENAL
La excepcin, como uno de los medios de defensa de que dispone el acusado, entendida en un
sentido general. tiene aplicacin en el derecho procesal penal. pero no en un sentido estricto.
Naturalmente, la caracterstica inquisitiva del procedimiento penal y la necesidad de absolver al
sindicado cuando no se le demuestre su culpa, hacen que la excepcin en este ramo del derecho
procesal tenga algunas caractersticas propias, que la doctrina y las legislaciones le reconocen,
especialmente tres: su irrenunciabilidad, su indisponibilidad y su imperativa declaracin de oficio.
En el derecho procesal penal no puede concebirse una excepcin que sea apenas un poder de la
parte para obligar al juez a que la considere y sin cuya iniciativa no podra este declararla, tal
como la doctrina europea la entiende (porque, como dice ENRIQUE FORNATII, son relevadas
por el juez aun aquellas circunstancias favorables al procesarlo que este no haya deducido. Por
tanto, falla por su base misma la distincin entre la excepcin en sentido propio y la excepcin en
sentido impropio, y se llega as a la idenM tificacin de los conceptos de defensa y excepcim 19.
Tampoco son aplicables a la excepcin penal los conceptos que la consideran contraMderecho o
contraMpretensin, por razones obvias, ni la nocin de razn de la oposicin a la pretensin del
demandante, que CARNELUTII defiende y que nosotros acepM tamos con algunas modalidades,
porque ni siquiera cuando existe denuncio de parte y este es indispensable para que se inicie la
investigacin penal, puede hablarse de pretensin y de oposicin a ella. Resulta as muy cierta la
opinin de FORNA"ITI cuando identifica los conceptos de defensa y de excepcin en el derecho
procesal penal y cuando dice que la excepcin, en sentido propio y estricto, no existe en el
proceso penal.
Para aceptar esta conclusin no le damos relevancia alguna a la circunstancia de que en derecho
procesal penal la excepcin siempre debe ser considerada de oficio por el juez, puesto que creemos
que as debiera aceptarse en general para el procedimiento civil, tal como en nuestros Cdigos se
reglamenta Sencillamente, la naturaleza, la finalidad y el contenido de la excepcin civil son
incompatibles con el procedimiento penal, como lo acabamos de exponer. Solo en el fondo existe
alguna analoga, en cuanto la excepcin penal es sustancialmente una afirmacin de libertad frente
a las imputaciones que al sindicado se le hacen, .v la excepcin civil conlleva tambin una defensa
de la libertad jurdica del demandado, afectada por las consecuencias que el proceso puede
acarrearle, como anotan CARNELU"ITI. COUTURE y FORNATTI 2J.
241. CLASIFICACIN DE LAS EXCEPCIONES EN LA DOCTRINA
Varias son las clasificaciones que la doctrina presenta en esta materia:
1.8 Hemos dicho que los hechos constitutivos de excepciones pueden perseguir la destruccin
definitiva de la pretensin del demandante o solo su rechazo temporal, para el proceso en que se
alegan. De ah que la doctrina distinga dos clases de excepciones: perentorias y dilatorias.
Las excepciones perentorias las define CmovENDA como las que anulan definitivamente Ja
accin; las excepciones dilatorias, como das que excluyen la accin como actualmente
existentell. Ejemplo de la primera es la prescrip"
clan; de las segundas, el trmino convencional no vencido . La idea es exacta,
pero debe hablarse de pretensin y no de accin.
ENNECERUS equipara el trmino excepcin al de definitiva, en consideracin a que su efecto
consiste en excluir para siempre el ejercicio de la pretensin, como la prescripcin. Y aade que la
excepcin dilatoria se asimila a las suspensivas o retardantes, porque solo temporalmente se opone
a la pretensin n.
Las dos definiciones son similares; es decir, las perentorias persiguen que se declare la extincin
de la obligacin cuyo nacimiento no se discute o la inexistencia del derecho pretendido a pesar de
su aparente nacimiento y en razn de algn hecho impeditivo, con lo que la pretensin del actor
queda destruida para siempre; y las dilatorias excluyen la pretensin como actualmente exigible, en
ese proceso. Las perentorias se subdividen en extintivas e impeditivas, segn extingan el derecho o
impidan su nacimiento, y modificativas, cuando nicamente hacen variar sus efectos.
Ambos autores estn de acuerdo en que tanto las dilatorias como las perentorias se dirigen
contra el fondo de la cuestin debatida.
La distincin entre excepciones perentorias y dilatorias con este preciso significado tuvo su
origen en el derecho romano justinianeo; antes se utiliz, pero en sentido diferente, segn la
oportunidad de que se dispona para proponerlas, a saber: las perentorias en cualquier momento y
las dilatorias solo durante un trmino especial 24.
Sin embargo, la distincin de las excepciones perentorias y dilatorias en de fondo y de forma,
que tuvo su origen en el derecho cannico, vino a complicar estas nociones y fue acogida en la
ordenanza francesa de 1667, en la cual las perentorias de forma se referan a vicios del
procedimiento y las dilatorias de fondo eran las que retardaban la eficacia de la pretensin. como el
plazo o la condicin no cumplidos; al paso que las perentorias de fondo eran las que, sin negar
directamente el derecho del actor, tendan a que no fuera atendido por existir cierta razn, como la
cosa juzgada, la prescripcin o la confusin.
Esa clasificacin no tuvo acogida en la legislacin espaola, en la cual la denominacin de
excepciones dilatorias se dej para los defectos de procedimiento y la de perentorias para todas las
defensas de fondo. desde la poca de los prcticos, lo mismo que los Cdigos de 1855 y 1881. Del
ltimo pasaron con igual contenido a nuestro actual Cdigo Judicial
2. Tambin se distinguen las excepciones en absolutas o relativas, segn que puedan hacerse
valer por todos los partcipes de una relacin o solo por algunos 25. Ejemplo de las primeras es la
nulidad absoluta de un contrato; de las segundas, la violencia o el error.
3." Algunos autores distinguen las excepciones en sustanciales y procesales: las primeras,
cuando sus efectos recaen sobre el derecho material pretendido por el demandante y, por tanto,
sobre las relaciones jurdico-sustanciales (las perentorias y dilatorias de la doctrina), y las segundas,
cuando atacan el procedimiento y, por tanto, cuando sus efectos recaen sobre las relaciones jurdico-
procesales. Las ltimas son las que se denominan ms tcnicamente impedimentos procesales y no
son verdaderas excepciones (las dilatorias de nuestro Cdigo y el espaol).
Para esta clasificacin de excepciones sustanciales y procesales se mira
el objeto y contenido de la excepcin, porque por el aspecto formal de su fun
cin todas son esencialmente procesales, como lo anota Rocco 26.
Las excepciones procesales pueden distinguirse en definitivas y temporales.
segn que ataquen el procedimiento para impedir el proceso definitivamente
o para suspenderlo temporalmente, como lo propusimos en nuestro Derecho procesal civil 27 en
1947: en el primer caso el proceso termina, y en el segundo puede cOntinuar una vez subsanado el
defecto.
Rocco u divide, tanto las excepciones de derecho sustancial como las de derecho procesal, en
perentorias y dilatorias, segn que sus efectos sean permanentes o temporales. Las perentorias
sustanciales son las que atacan el derecho sustancial para excluirlo definitivamente, y las dilatorias
sustanciales las que atacan pro nunc el derecho material, es decir, su ejercicio en ese proceso, como
el plazo pendiente; las procesales perentorias son las que se refieren a defectos de procedimiento e
impiden que haya proceso y, por tanto, anulan el ejercicio de la accin, y las procesales dilatorias
las que por defectos de igual ndole suspenden temporalmente el ejercicio de la accin, es decir, el
proceso.
Pero para evitar confusiones es mejor conservar la clasificacin de perentorias y dilatorias en el
sentido que CHIOVENDA y ENNECERUS les asignan, es decir, solo para las excepciones
sustanciales, y dividir las procesales en definitivas y temporales, como hemos explicado.
4.& Se habla tambin de excepciones personales e impersonales, entendin<lose por las
primeras o relativas las que miran a las personas que las ejercitan () contra quienes se oponen, y
por esto solo pueden formularse por determinadas contra determinadas personas; y se agrupan en
las segundas, que tambin .se llaman absolutas, las que miran al hecho que las constituyen en s
mismo, razn por la cual pueden alegarse por quin tenga inters legtimo, sin que ;mporte la
identidad del demandante o del demandado.
Entre nosotros y en Espaa son aplicables las ltimas clasificaciones, pero no la primera, porque los
Cdigos confunden las nociones de excepcin perentoria y dilatoria e impedimentos procesales, y
en la tercera hay que hacer la ,aclaracin de que denominan dilatorias a las excepciones previas o
impedimentos procesales, y refunden las verdaderas dilatorias que atacan al fondo, con 'las
perentorias, como lo vemos en el nmero.

MODOS EXCEPCIONALES DE PONER TERMINO AL PROCESO
CULES SON LOS MODOS EXTRAORDINARIOS
El modo ordinario de terminar la relacin procesal es la sentencia. Sin embargo, existen otros
actos jurdicos que producen el mismo resultado, de naturaleza distinta, y algunos de ellos con
eficiencia diferente.
Estos modos excepcionales son: 1) el arbitramento; 2) la transaccin; 3) el desistimiento, y 4) la
caducidad.
Tambin la nulidad le pone trmino al juicio cuando lo comprende desde su iniciacin por falta
de competencia, ya que debe ser iniciado de nuevo ante otro juez, o por ilegitimidad de personera
adjetiva del demandante, pues una vez que se dec1are debe formularse otra demanda y el juicio
comienza de nuevo, aun cuando se trate del mismo juez, o, finalmente, por pretermisin inicial de
formas esenciales. La nulidad por ilegitimidad de personera adjetiva del demandado deja vigente la
pretensin y la admisin de la demanda, y solo debe anularse lo actuado desde su notificacin a
aquel; la falta de citacin o emplazamiento no afecta tampoco la vlida iniciacin del juicio. En
estos casos el procedimiento se retrotrae, pero el juicio no termina
Las excepciones previas o dilatorias de nuestro Cdigo pueden ponerle fin al juicio, como
sucede con la cosa juzgada, la transaccin, el desistimiento y la caducidad del juicio anterior, lo
mismo que con la falta de competencia o jurisdiccin, la litispendencia total, la ilegitimidad de
personera adjetiva del demandante y el no ser el demandado la persona contra quien debe dirigirse
la demanda Pero, en realidad, cuando se dec1ara probada una excepcin de estas (impedimentos
procesales en doctrina), el juicio queda paralizado en su iniciacin, y por eso deben ser
consideradas como medios para impedirlo, ms bien que como un modo extraordinario de ponerle
fin.

EL ARBITRAMENTO
El compromiso arbitral es un medio de derogacin de la competencia y puede alegarse como
excepcin previa o como nulidad en caso de que una de las partes inicie juicio. El compromiso
arbitral puede ser sobre toda c1ase de litigios relacionados con un contrato o sobre algunos de ellos,
taxativamente determinados. En el ltimo caso, en nada afecta la competencia de los jueces para
conocer de los dems. En el primero, la competencia general del tribunal de rbitros est limitada,
aun cuando las partes nada digan al respecto, a 10<; juicios no ejecutivos, en su sentido ms
amp1io, porque los rbitros no tienen facultades coerCItlVas, es decir, comprendiendo los de venta
de cosa hipotecada o dada en prenda, de lanzamiento, posesorios y similares, y tampoco puede
versar sobre juicios de jurisdiccin voluntaria.
Pero ahora contemplamos la hiptesis del arbitramento ocurrido en el curso del juicio, caso en el
cual el juez queda separado de su conocimiento y debe proceder a entregar el proceso al tribunal
arbitral
En realidad, el proceso no concluye con la separacin del juez y con la entrega de los autos al
tribunal de arbitramento, sino que se transforma, para continuar ante este, por trmite especial que
al efecto seala la Ley, y deja de ser un proceso pblico para pasar a ser proceso privado, ya que los
rbitros no son funcionarios del Estado. Lo que concluye la relacin jurdico-procesal es, en rigor,
el fallo arbitral.
Corrobora la anterior conclusin el hecho de que, despus de entregados los autos por el juez,
puede suceder que el compromiso arbitral cese en sus efectos por alguna de las causas que enumera
la Ley; y entonces el juez readquiere la competencia y el juicio debe reanudarse, a partir del estado
en que se encontraba cuando ces el procedimiento. De acuerdo con el artculo 1.217 del Cdigo
Judicial colombiano, estos casos son: 1) la no aceptacin de uno de los arbitradores; 2) la muerte de
uno de estos; 3) el vencimiento del trmino que tienen estos para dictar la decisin, sin que lo hayan
hecho; 4) la voluntad unnime de las partes.
Cuando ocurre alguno de los dos primeros casos enumerados, o la renuncia de un rbitro, su
inhabilidad o incapacidad, si las partes se ponen de acuerdo acerca del rbitro que deba llenar la
vacante, no cesa el compromiso, ni se requiere nuevo documento, pues basta sentar una diligencia a
continuacin de lo anterior que se firma por las partes y ante testigos
295. LA TRANSACCIN
La transaccin es un contrato por el cual las partes convienen resolver un litigio de comn
acuerdo y en forma definitiva, antes o despus de iniciado el juicio
Como todo contrato, solo puede celebrarse por la persona que sea capaz y que, adems, pueda
disponer de los objetos comprendidos en la transaccin. Naturalmente, no se puede transigir cuando
se trata de derechos irrenunciables o no enajenables, como los de estado civil; pero s sobre los
derechos herenciales que se desprendan del estado civil.
Significa lo anterior que cuando la Ley prohba la enajenacin de un bien, como sucede con los
de uso pblico, no es posible transigir el litigio que verse sobre la nulidad de la venta de ese bien,
aun cuando las partes sean capaces; en cambio, si la Ley permite la enajenacin, pero con ciertos
requisitos que no se han cumplido, la transaccin es perfectamente lcita, sea antes o despus de
rnidado el juicio, y si en virtud de ella se mantiene el contrato, queda saneada la nulidad. Por otra
parte, la improcedencia de la transaccin sobre el estado civil de las personas significa que por ella
no puede otorgarse a una persona un estado dvil que no tiene en virtud de la Ley, ni privarla del que
esta le reconoce (sea en virtud de partidas notariales o eclesisticas supletorias o de sentencia
ejecutoriada). Pero esto no quiere decir que no sea posible deo;istir de la demanda y del juicio que
curse sobre una pretensin de estado civd, antes de la ejecutoria de la sentencia que lo declare,
cuando no se encuentra legalmente establecido, en razn de una transaccin previa, porque con esa
transaccin ningn estado civil nuevo se adquiere, ni se extingue o modifica uno anterior;
simplemente se dejan las cosas en la situacin que tenan antes de la demanda. Adems, la Ley
reconoce el derecho a desistir y no hace excepcin para los juicios que versen sobre el estado civil
de las personas. Por consiguiente, el desistimiento que se haga en virtud de una transaccin en esos
casos es absolutamente vlido, como lo es el desistimiento que un:Iateralmente haga el demandante;
y como en nuestro sistema legal tal desistimiento produce el efecto de cosa juzgada adversa a las
pretensiones de este, cuando la sentencia adversa tenga el mismo valor, como luego veremos (cfr.
nm. 296), el demandado podr oponerse a la nueva demanda que entre las mismas partes y con el
mismo objeto e igual causa se formule. Naturalmente, es indispensable que el desistimiento se
presente en debida forma y por quien tenga capacidad para hacerlo, o previa autorizacin de juez
con conocimiento de causa, si la parte es un incapaz
Sin embargo, la aceptacin por el juez del desistimiento del juido o recurso DO significa que tal
acto quede desvinculado de la suerte que corra la transaccin que lo haya motivado, sea que al
presentar aquel se haya mencionado o no esta, como ms adelante explicaremos.
La transaccin produce el efecto de una sentencia ejecutoriada, con valor de cosa juzgada. Par
tanto, cuando ha sido anterior a la demanda, puede oponerse como excepcin previa o como
perentoria; cuando ocurre despus, caso que ahora contemplamos, debe ponrsele trmino al juicio
una vez que se la haga saber al juez, mediante auto en el cual este ordena estarse a lo estipulado en
ella, siendo nula cualquier actuacin posterior, por falta de competencia, exactamente como si el
juez dictara alguna providencia para continuar el proceso luego de ejecutoriada la sentencia. La
transaccin produce sus efectos jurdicos desde el momento de su celebracin con las formalidades
legales, como ms adelante explicaremos. Pero el juicio solo termina con el auto que la reconoce.
En cuanto al problema de si puede alegarse la excepcin como perentoria cuando fue propuesta y
rechazada como previa, nos decidimos por la solucin afirmativa.
El contrato de transaccin es susceptible de nulidad o rescisin, como cualquiera otro, por las
causas sealadas en la Ley.
Una de esas causales es el haber sido celebrada cuando exista en eSe momento sentencia
ejecutoriada y algunas de las partes lo ignoraba, ya que en este caso no hay litigio sobre el cual
transigir, a menos que se haya querido celebrar precisamente sobre los derechos y obligaciones
reconocidos en la sentencia. Tambin puede pedirse la resolucin del contrato de transaccin, por
incumplimiento de una de las partes, como la de cualquier contrato. En ambos casos, decretada la
nulidad o la resolucin, surge el problema de saber qu ocurre con el JUICIO que se dio por
concluido en virtud de ella.
LA TRANSACCION
Al tratar de la ineficacia de los actos procesales, dice Rocco 2, sobre este particular, 10
siguiente: "Con fundamento en los principios ya sealados, se puede resolver fcilmente la tan
debatida cuestin de si, en caso de anulacin de una transaccin, con base en la cual se produce
renuncia de los derechos procesales, debe dejar de surtir y extinguirse la renuncia de los actos del
juicio. A nosotros nos parece necesario distinguir entre el negocio jurdico de transaccin (negocio
de derecho privado) y el negocio de renunciar a los actos del juicio (negocio de derecho pblico).
Estos dos negocios jurdicos son distintos y autnomos, hasta el punto de que podran tener, cada
uno de ellos, vida independiente. Lo que ambos tienen de caracterstico, en el caso, es que el uno
(transaccin) constituye la causa remota en virtud de la cual la voluntad de las partes se encuentra
determinada a producir el otro (renuncia a los actos del juicio). Mas, como hemos visto, la causa
remota (motivos) de los actos pro cesales, como de los negocios jurdico-procesales, no influye
sobre la validez de los actos o de los negocios procesales, de suerte que si, en virtud de una
transaccin, el actor haba renunciado a los actos del juicio y el demandado haba aceptado dicha
renuncia, esta es perfecta, sin que pueda tener influencia, con relacin a ella, el hecho de que la
causa remota de la renuncia (transaccin) haya quedado sin efecto por los eventuales vicios de ese
negocio jurdico. De suerte que el negocio jurdico de renuncia a los actos jurdicos, que tiene todos
los requisitos necesarios para su validez, despliega todos sus efectos jurdicos, independientemente
de que la transaccin haya quedado sin efecto. Caso anlogo se producira si, con fundamento en
una transaccin, las partes quedaran inactivas en el proceso, produciendo su extincin, en cuyo caso
es obvio que quedara extinguido sin posibilidad de reanudarlo a pesar del anulamiento de la
transaccin con posterioridad, salvo el caso de nueva citacin.
No estamos de acuerdo con la tesis de Rocco, por las razones que luego expondremos. Tampoco
nuestra Corte acepta que se desvinculen la transaccin y la terminacin voluntaria del juicio en
razn de ellas. En efecto, en sentencias del 12 de julio de 1955 y del 17 de febrero de 19583,
dispuso la Corte que, decretada la nulidad de la transaccin mediante la cual se le puso trmino al
juicio, este deba reanudarse a partir del mOmento en que se encontraba al aceptar el juez el
desistimiento o la terminacin como efecto de aquella.
Las mismas conclusiones deben aplicarse cuando se declare la resolucin de la transaccin, por
incumplimiento del demandado. Entonces s es necesario que el demandante haya cumplido por su
parte y que no haya incurrido en culpa o dolo determinante del incumplimiento del demandado,
para que la peticin resolutoria prospere. Pero, una vez declarada la resolucin, es ineludible
decretar la ineficacia del desistimiento y la revocacin del primer juicio a partir del momento en que
se le declar terminado en razn de esa trans accin.
La transaccin puede ser respecto de parte del litigio, y entonces el juicio contina para las otras
cuestiones y los anteriores efectos solo se surten en aquella parte. Como no produce efectos sino
entre los contratantes, si hay otras personas en el juicio, estas no se perjudican ni aprovechan por
ella, salvo los efectos de la novacin en caso de solidaridad , y los que se producen en el
litisconsorcio necesario
Por ltimo, en caso de haberse estipulado una pena contra el que deje de cumplir la transaccin,
habr lugar a imponerla, sin perjuicio de llevarse a efecto en todas sus partes. Pero, como es lgico,
si uno de los contratantes adquiere nuevamente, por otro ttulo, el derecho o el bien, la transaccin
no puede afectarlo, ni la accin que ejercite para su reconocimiento o satisfaccin puede ser
paralizada alegando esa transaccin.
Cuando se trata de terminar el juicio mediante ella, debe ponerse en conocimiento del juez, y
entonces es indispensable hacerlo por escrito, en el mismo memorial en que se pida la terminacin
del proceso o en otro separado.
Celebrada la transaccin con las formalidades del caso, el litigio desaparece y la oposicin de
intereses se extingue; pero el proceso solo concluye cuando se la presenta al juez para que as lo
declare.
296. EL DESISTIMIENTO, NATURALEZA, FUNDAMENTO, HISTORIA, DOCTRINA
SOBRE SU BILATERALIDAD Y SISTEMA LEGAL
Subdividiremos este nmero, de acuerdo con los varios enunciados que en su ttulo aparecen.
A) Naturaleza del desistimiento
El desistimiento es una declaracin de voluntad y, por tanto, un acto Jurdico-procesal, dirigido a
eliminar los efectos jurdicos de otro acto procesal ya realizado. En estricta lgica, en el
desistimiento existe una renuncia a determinados efectos procesales ya surtidos y no a los actos que
los producen. Por ejemplo, se desiste en realidad del proceso surgido con la demanda y no de esta;
se desiste de la segunda instancia surgida con la apelacin de la sentencia y no del recurso ya
interpuesto; se desiste del trmite de un incidente en curso y no de la solicitud que lo origin. Sin
embargo, en la prctica judicial es usual hablar de desistimiento de la demanda o de la apelacin o
reposicin o de la solicitud, para referirse al desistimiento del juicio, al de la segunda instancia, al
del incidente, al de la prctica de una prueba o al de la revisin de la providencia. Por esta razn,
ambas frmulas son de recibo no solo en los estrados judiciales, sino tambin en las obras de los
autores y en la redaccin de los cdigos.
No es lo mismo renunciar a los actos procesales que desistimiento: este es una especie particular
de renuncia a los actos procesales; aquella puede comprender los actos futuros y pasados, pero el
desistimiento recae necesariamente sobre los ltimos, razn por la cual es injurdico hablar de
desistimiento de actos no ejecutados, No se deben confundir las dos nociones, sin embargo de que
lo hacen autores tan connotados como CHIOVENDA y CARNELUTTI
Hablamos de eliminar los efectos jurdicos de actos procesales realizados, porque no se trata de
suspenderlos ni extinguirlos para el futuro, sino de que desaparezcan jurdicamente, como si no
hubiesen existido, y, par tanto, retroactivamente, para volver las cosas al estado anterior. En
principio, el acto debe haber sido ejecutado vlidamente, porque esto es necesario para que esos
efectos jurdicos se hayan producido, ya que la invalidez impide que se surtan los efectos normales
del acto, y entonces no hay de qu desistir. Pero, por una parte, la invalidez puede sobrevenir por la
anulacin del acto [cfr. nm. 314, letra J)], Caso en el cual este produce sus efectos jurdico-
procesales mientras no sea declarada, y por otra, aun en el caso de nulidad, el proceso o la ins
tancia o el incidente existen hasta cuando el juez no la declara; por tanto, es admisible el
desistimiento mientras esto no suceda. Cuando el desistimiento comprende la totalidad de los actos
viciados de nulidad, prevalece el primero sobre esta, en el sentido de que ya no procede su
declaracin, puesto que se elimina el trmite viciado; pero si la nulidad se retrotrae a trmites
distintos a los comprendidos en el desistimiento, subsiste para estos.
Segn observa VCTOR FAiRN GUILLN , el desistimiento es una actividad procesal
compleja, porque requiere no solo el acto de parte, sino la providencia del juez que 10 acepte, sin la
cual no se surten sus efectos en el proceso. No es un acto mixto, porque se trata de actos sucesivos
que se complementan. y el del juez tiene un carcter simplemente declarativo.
El desistimiento puede ser total, en cuyo caso le pone fin al juicio, o parcial para un incidente,
recurso o reconvencin o respecto a parte de la demanda y entonces el juicio contina, salvo que se
trate de un recurso de apelacin
o de casacin contra la sentencia o contra un auto con efectos similares y que, como consecuencia,
se produzca su ejecutoria; pero, en este ltimo caso, el juicio no concluye propiamente por el
desistimiento, sino por la sentencia o el auto que desata la litis, al paso que en el primero no hay
sentencia, y por eso constituye un modo especial de terminar la relacin procesal. As, pues, existe
una notable diferencia entre el desistimiento del juicio y de los recursos.
B) Fundamento jurdico del desistimiento
El fundamento del desistimiento radica, por una parte, en el princlplO de la economa procesal
[cfr. nm. 19, punto d), que rechaza la prosecucin de un proceso cuando el autor manifiesta su
decisin de suspenderlo por renunciar a las pretensiones que en l se persiguen, o cuando las dos
partes expresan que ha concluido el litigio que lo motiva, o cuando existe un acuerdo previo
o posterior (el ltimo, por la aceptacin posterior del demandado) de terminar el juicio en su
primera instancia, sin renunciar a la pretensin y al derecho de plantearla en un nuevo juicio, o
cuando quien recurri de la sentencia expone su voluntad de acatarla abandonando los efectos del
recurso, porque en todos estos casos hay sustraccin de materia para continuar la actividad
jurisdiccional; y por otra parte, en el principio dispositivo del procedimiento civil [cfr. nm. 19,
punto A)], que impide la iniciacin y continuacin de un proceso de oficio y, con mayor razn,
contra la voluntad de la parte a quien corresponde su mantenimiento.
En el proceso penal la validez del desistimiento es una excepcin, debido a su carcter inquisitivo,
al paso que en el civil es la regla general y solo se sujeta a condiciones de capacidad y oportunidad
procesal, lo ltimo en cuanto debe presentarse antes de la sentencia o de la providencia definitiva
que ponga fin al proceso, recurso o incidente. En sntesis, el desistimiento es procedente mientras
existan recursos contra la sentencia o providencia que resuelve el incidente o una peticin
cualquiera, por haberse interpuesto o por estar corriendo el trmino para interponerlos.
e) Breve historia del desistimiento como instituto procesal
El desistimiento aparece en el derecho romano cuando declina la nocin de la litis contestatio
como un contrato procesal con efecto consuntivo, es decir, la prohibicin de formular nueva
demanda sobre un mismo derecho material, con la consecuencia adicional de que una vez concedida
la accin para su defensa no poda ser retirada y se produca el efecto novatada del derecho y la
obligacin de las partes por el derecho a la sentencia y la obligacin de someterse a sus decisiones
6. En el derecho justinianeo, la nocin de la litis contestatio tiene un sentido muy diferente, de
simple ficcin jurdica, sin efectos novatadas ni consuntivos, y con ella se identifica simplemente el
momento procesal en que se configura el litigio con la demanda, la citacin del demandado y la
presentacin por este de la contradictio; como consecuencia. la demanda poda ser retirada y por
esto exista el desistimiento. Hoy solo es posible hablar de litis contestatio para indicar la etapa del
proceso que va desde la demanda hasta el vencimiento del trmino para contestarla el demandado.
En la Edad Media se mantuvo este ltimo sentido de la litis contestatio y, por consiguiente, la
procedencia del desistimiento, que luego pas a los cdigos de la Edad Moderna. As, en Espaa
aparece en las
La nocin de la litis contestatio como un contrato haba pasado a ser un recuerdo histrico ya en
la Baja Edad Media, y an ms en la Moderna, como observa muy atinadamente FAIRN
GUILLN s, puesto que se conceba la jurisdiccin como un poder del Estado, que nada tena que
ver con el acuerdo de voluntades de las partes litigantes. Desafortunadamente, como una con-
secuencia del excesivo celo en el estudio de las instituciones romanas, diversos autores introdujeron
nuevamente la nocin con un sentido cuasicontractual e inclusive las legislaciones incluyeron como
fuente de obligaciones el cuasicontrato de litis contestatio, nocin verdaderamente inexplicable al
lado del concepto de jurisdiccin como un derecho o una potestad del Estado.
Esa vinculacin de las nociones de desistimiento y litis contestatio, entendida la ltima como
contrato o cuasicontrato, trajo como consecuencia la doctrina de la bilateralidad del segundo,
tambin incluida en las legislaciones de muchos pases, aun en la actualidad. Fue apenas natural que
se exigiera el consentimiento del demandado para que el demandante pudiera desistir del juicio si a
la relacin jurdico-procesal se le asignaba un origen contractual o cuasicontractual, siguiendo el
principio de que las cOsas se deshacen como se hacen, no obstante que, en estricta lgica, como
observa FAIRN GUlLLN 9, el desistimiento excluye los efectos consuntivos asignados
primitivamente a la litis contestado y solo se explica su aparicin cuando esta nocin pierde sus
caractersticas originales.
La aceptacin del desistimiento se afianza en la antigua legislacin espaola de las Partidas y
Leyes nuevas, como antes indicamos, sobre la doble base de que con l se le pona trmino al juicio,
sin que implicara la renuncia al derecho material pretendido o a la accin, en el sentido material
impropio en que sola usarse este trmino, ni impidiera su reclamacin en un nuevo juicio, y de su
bilateralidad, o sea del consentimiento del demandado para surtir sus efectos, con cierto sentido
contractual. Tambin en el antiguo derecho germnico se consideraba que el actor quedaba
vinculado al proceso y obligado a seguirlo hasta el final, y el desistimiento vena a ser la excepcin
a ese principio. La relacin procesal tena un carcter contractual cuando el demandado se opona a
la pretensin, que luego fue debilitndose y se sustituy por la nocin del cuasicontrato de litis
contestatio, que desplaz igualmente la antigua vinculacin del actor al proceso. En el siglo XIX,
volvi a aparecer esta ltima nocin con independencia del concepto cuasicontractual de la litis
contestatio, que perdura en los autores modernos, y que FAIRN GUILLN cree encontrarla en el
Fuero iuzgo, en los textos que prohiban a las partes disponer de los procesos iniciados y que
conminan a los jueces a llevarlos hasta la sentencia. En Espaa, no obstante, la nocin de litis
contestatio se impone en las Partidas y leyes que la siguen, hasta la de Enjuiciamiento civil de 1855
y la actual que la sustituy .
Esa nocin de vinculacin del actor al proceso significa que debe someterse a sus resultados
para definir la suerte de su pretensin y, por tanto, solo es permitido plantearla una vez, lo que
excluye su formulacin en otro proceso. Se contempla igualmente el inters del demandado en la
sentencia, en razn del dao que la demanda le causa.
D) La bilateralidad del desistimiento en las legislaciones europeas y en la Argentina
La breve resea histrica que hemos hecho explica por qu en los cdigos alemn y espaol el
desistimiento tiene un carcter bilateral. Algo similar acontece en el derecho italiano y francs.
Es decir, cuando los autores hablan de bilateralidad del desistimiento, presumen que quien
desiste queda con derecho a presentar de nuevo la misma demanda contra el mismo demandado,
porque as lo permiten sus respectivas legislaciones. En cambio, en nuestro Cdigo Judicial, como
veremos, se consagr un sistema diferente, ya que, segn l, quien desiste de la demanda no puede
volver a iniciar el mismo juicio, razn por la cual la bilateralidad solo es necesaria cuando el
desistimiento es parcial o condicional, pero no cuando es total e incondicional. Sin embargo, en los
juicios divisorios y de deslinde, el demandado que acepta la demanda ejercita, en realidad, su
propio derecho a la renuncia a la accin, ya tenga lugar fuera del proceSO, ya en l (declaracin de
que la accin es infundada)). Por tal razn, no debe depender de la voluntad unilateral del actor la
cesacin de la relacin procesal, en la que, como sabemos, el demandado tiene los mismos derechos
que el actor, en particular el derecho de pedir una sentencia de fondOD. De ah la necesidad del
consentimiento o aceptacin del demandado. Salta a la vista la impropiedad del uso del trmino
accin, pues se le da el sentido material cuando se habla de su renuncia, de no ser infundada y de
poder hacerla valer en otro proceso. Importante es observar que ya entonces al desistimiento se le
daba el sentido de renuncia a los actos del juicio, tanto en la doctrina italiana como en el anterior
Cdigo de 1865. Como puede verse, para CHIOVENDA la razn del desistimiento no consiste en
el inters del demandado o su difamacin, sino en el derecho que le corresponde para pedir la
sentencia de fondo, ya que en la relacin procesal tierl.! los mismos derechos que el actor. Es un
concepto ms amplio y tcnico que el de los anteriores autores, como veremos al exponer el nuestro
sobre este punto.
Ese error de hablar de renuncia a la accin, en vez de renuncia al derecho pretensin, es
frecuente en los autores. Pero, tcnicamente, se renuncia a la accin solo cuando se retira la
demanda o se desiste del juicio, porque implica el abandono del derecho a pedir una sentencia, que
es lo que significa el derecho de accin, como ya qued debidamente explicado. Rocco 18 explica
muy bien esta cuestin as: En un sentido amplio, la renuncia a la accin comprende tanto la
renuncia que precede al ejercicio del derecho de accin y a la constitucin de la relacin procesal
(Ia llamada renuncia preventiva), como la renuncia posterior al ejercicio del derecho de accin y a
la constitucin de la relacin procesal (la llamada renuncia sucesiva). Entre los dos negocios hay,
sin embargo, una notable diferencia: el primero es un negocio jurdico extraprocesal; el segundo es
un negocio jurdico procesal.D Es decir, la preventiva consiste en obligarse a no iniciar juicio, por
lo cual no es una verdadera y propia renuncia en sentido tcnico" y es un negocio jurdico de
derecho privado; en cambio, la sucesiva es una verdadera y propia renuncia de derecho pblico,
un abandono del derecho de accin frente al EstadoD. Considera la renuncia preventiva como una
verdadera excepcin para impedir la constitucin de la relacin procesaln. Se trata, naturalmente, de
la renuncia sucesiva anterior a la sentencia de primer grado, porque la posterior valdr como re-
nuncia a la apelacin de tal sentencia o aquiescencia y tiene el efecto de dejarla ejecutoriar.
Nosotros consideramos que no existe la renuncia preventiva de la accin, sino de la pretensin o
derecho material, por las razones expuestas en el nmero 100, ya que, como derecho pblico
abstracto, es irrenunciable. Solo cuando se ha ejercitado en un proceso es pertinente hablar de
renuncia objetiva y concreta a esa accin, y entonces estamos en presencia del desistimiento de la
demanda o del juicio, en el sentido que le asigna la doctrina espaola, italiana y alemana, es decir,
desligada de la renuncia al derecho material pretendido y sin que produzca efectos de cosa juzgada,
ni impida un nuevo proceso sobre la misma pretensin. Igualmente, no debe hablarse de
reconocimiento de la accin, sino del derecho material del actor o de la obligacin del demandado;
adems, el demandado u obligado a la prestacin debida no es sujeto de la accin y, por tanto, no
tiene por qu reconocerla, a no ser que se le d al trmino un sentido material y no procesal, reido
con el moderno concepto sobre ella.
Rocco distingue tambin entre la renuncia a la accin en sentido propio y la renuncia a los
actas del juicio; la ltima no constituye, para l, una causa de extincin del derecho de accin y es
la manifestacin unilateral de voluntad del actor de no querer por ahora pretender la declaracin de
parte del Estado de las relaciones jurdicas concretas deducidas en juicio mediante la accin y, por
tanto, una renuncia pro nunc o pro tempore, que solo produce efectos interruptivos del ejercicio de
estallo Pero observamos que si la renuncia a los efectos del juicio es previa, se tiene en realidad una
suspensin o renuncia temporal preventiva de la accin, dentro de su propio concepto, y si es
posterior a la iniciacin del juicio, se tendra su suspensin y no su renuncia. Al precisar a
continuacin la diferencia entre las dos nociones, dice Rocco que la renuncia a la accin extingue
el derecho de accin, de manera que tal derecho, en relacin con una determinada relacin jurdico-
sustancial, no puede ya ejercitarse; mientras que la segunda extingue el eiercicio del derecho, la
posibilidad de iniciar cuando mejor se estime un nuevo proceso que tenga por contenido la misma
relacin jurdico-sustancial, y par ello se tiene un nuevo ejercicio de la misma accin, que haba
quedado, por voluntad de las partes, momentneamente interrumpidaD. El anterior concepto no es
claro. En el ltimo prrafo transcrito parece que la renuncia a la accin fuera preventiva y la de los
actos del juicio, en cambio, posterior a su iniciacin, ya que se habla de ejercicio del derecho y de
impedir un nuevo proceso. Para nosotros, la re nuncia al derecho de accin (luego de iniciado el
juicio) es una especie del gnero de renuncias a los actos del juicio y no puede ser previa, a menos
que se denomine as impropiamente la renuncia a la pretensin; por otra parte, la simple renuncia a
la accin no impide que se inicie nuevo juicio sobre la misma relacin jurdico-sustancial, porque
equivale al desistimiento del juicio, tal como lo entienden las legislaciones y la doctrina italiana y
espaola. El mismo Rocco ensea un poco antes que la renuncia a la accin es una manifestacin
de voluntad de abandonar el derecho de accin frente al Estado, ya ejercitado en la demanda, lo
que significa que solo se renuncia al derecho a que haya sentencia en ese proceso y no a la
pretensin o al derecho sustancial pretendido, ni a reclamarlo en otro proceso.

E) Nuestro concepto
Creemos que con lo expuesto es suficiente para tener una visin general de lo que ha sido en la
doctrina y en las legislaciones forneas este instituto del desistimiento, lo mismo que para entender
perfectamente que la doctrina de su bilateralidad es inseparable de su reglamentacin como simple
renuncia al determinado proceso en curso, sin afectar el derecho pretendido ni la posibilidad de
formular nueva demanda en juicio separado por la misma va, para los mismos fines y contra el
mismo demandado. De ah que en la doctrina y la legislacin italianas se le denomine,
precisamente, renuncia a los actos del juicio.
Igualmente se deduce de 10 expuesto que cuando la Ley le otorgue al de
sistimiento del demandante en primera instancia el sentido de una renuncia al derecho material
pretendido y efectos de cosa juzgada adversa al mismo y favorable al demandado, o de renuncia a
reclamar ese derecho en nuevo juicio por la misma va, desaparece la razn de su bilateralidad,
puesto que el inters del segundo encuentra as la satisfaccin que dentro del proceso poda obtener
con una sentencia favorable, y le queda todava libre el camino para reclamar la indemnizacin de
los perjuicios sufridos, adems del pago de las coc;tas del juicio que se deben imponer al desistente
al aceptarse su desistimiento. Esto es lo que sucede en nuestro sistema legal
F) Sistema legal colombiano
En el sistema de nuestro Cdigo se invierte la regla general consagrada en las legislaciones
que examinamos: aqu, el desistimiento del juicio es, por 10 general, unilateral, pero implica la
renuncia a perseguir el derecho material pretendido por la misma va procesal y produce efectos
de sentencia adversa al desistente; mas esto no significa que no pueda haber simple
desistimiento del juicio, con derecho a iniciarlo nuevamente, aun por la misma va, tal como en
aquellas legislaciones se regula, sino que para esto es indispensable el consentimiento o la
aceptacin del demandado, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 462 del Cdigo Judicial.
Igualmente, el desistimiento comn es en nuestro Cdigo incondicional y total, pero con el
mismo requisito del consentimiento o la aceptacin del demandado puede sometrsele a
condiciones, para que se surtan ciertos efectos materiales e inclusive para que no produzca
efectos procesales mientras el demandado no cumpla determinadas obligaciones. Es decir, puede
someterse el desistimiento a la condicin suspensiva de que previamente se verifique un pago o
se ejecuten ciertos actos, cumplido lo cual. y llevada la prueba al juicio, el juez lo declara
surtido, y entonces lleva aparejada una transaccin.
Creemos que en los sistemas que consagran la bilateralidad como regla general no existe
tampoco obstculo jutidico para someter el desistimiento a condiciones, por acuerdo entre las
partes, como lo admite CARNELUTII 24.
Pero en ninguno de los dos sistemas es posible, ni siquiera por acuerdo en tre las partes,
someter el desistimiento a condicin resolutoria, es decir, pedirle al juez que lo declare, pero que, si
posteriormente se cumple cierta circunstancia o no se verifica determinado hecho, se extingan sus
efectos y se reanude el juicio. Una vez declarado, el juicio termina y no es posible revivirlo sino en
el caso especial de que haya sido consecuencia de una transaccin, y esta sea anulada por sentencia
en juicio posterior, que as lo ordene, como ya ha quedado explicado. En cambio, puede pedirse la
suspensin del juicio por cierto lapso de tiempo, condicionada a que se reanude antes si el
demandado no cumple ciertas obligaciones o se tengan por desistida la demanda y el juicio, una vez
se cumplan esas obligaciones.