ANLISIS DE LA POSESIN INSCRITA EN CUANTO A ADQUISICIN, CONSERVACIN Y

PRDIDA

La teora de la posesin inscrita, est compuesta por un conjunto de principios establecidos en
diversos artculos del cdigo civil, entre los que se encuentran los siguientes:
1) El articulo 686; seala que la tradicin de los bienes inmuebles y los derechos reales constituidos
en ellos, debern realizarse a travs de la inscripcin.
2) El artculo 696; seala que mientras no se efectu la inscripcin de la posesin en el registro de
bienes races, no se transferir la posesin efectiva del derecho.
3) El artculo 702 inc. final; expresa que se presumir la tradicin a favor de quien tenga la cosa a
ciencia y paciencia de quien se oblig a entregarla; excepto, que se deba inscribir el ttulo.
4) El artculo 724; establece que toda cosa que cuya tradicin se deba hacer por medio de la
inscripcin en el registro del conservador de bienes races, no se podr adquirir de otra forma que
no sea sta.
5) El artculo 728; establece las formas de cesacin de la posesin inscrita, ya sea por voluntad de
partes, o por decreto judicial, o por una nueva inscripcin en la que el poseedor transfiere su
derecho a otro. Adems seala, ratificando la garanta que otorga la posesin inscrita, que mientras
subsista la inscripcin, el que adquiera la cosa no tendr su posesin, ni colocar fin a la posesin
ya inscrita.
6) El artculo 730; fortaleciendo la disposicin ya mencionada indica que quien posea la cosa a
nombre de otro y la usurpe, dndose por dueo de ella, no se perder (la posesin) por parte de
uno, y no se adquirir por parte de otro; salvo que la enajene a su propio nombre. Caso en el que S
adquirira la posesin, colocando fin a la posesin anterior. Pero en su Inc. 2 aclara que; quien se
da por dueo de la cosa que se encuentra inscrita, y la enajena a nombre propio; quien adquiera tal
cosa por la enajenacin NO adquirir su posesin, ni pondr fin a la posesin anterior, sin la
respectiva inscripcin.
7) El artculo 2505; en relacin a la prescripcin, manifiesta que no hay prescripcin contra ttulo
inscrito, sino en virtud de otro ttulo inscrito.(prescripcin comienza a correr desde esta
inscripcin).
8) El artculo 924; se refiere en cuanto a la prueba de la inscripcin. Al respecto seala que la
prueba de la posesin ser la prescripcin, laque deber ser de un ao. No siendo admisible
ninguna prueba de posesin que busque impugnarla.

ADQUISICIN DE LA POSESIN DE LOS BIENES INSCRITOS

En cuanto a la adquisicin de la posesin inscrita de los bienes inmuebles se deben tener presentes
el antecedente que se invoque para poseer. De esta forma se debe distinguir entre: la existencia o no
de ttulo traslaticio de dominio.

a) En caso que la adquisicin del bien no se funde en un ttulo traslaticio de dominio;
debemos entrar a interpretar el artculo 724 del C.C. que seala: Si la cosa es de aquellas cuya
tradicin deba hacerse por inscripcin en el registro del conservador, nadie podr adquirir la
posesin de ella sino por este miedo. Como se puede deducir, toda cosa que se adquiera por medio
de la tradicin requerir de la inscripcin en el registro para su perfeccin. En este aspecto y
realizando un ejercicio de abstraccin del artculo concluimos que al ser la tradicin un modo de
adquirir que trae consigo implcitamente un ttulo traslaticio de dominio, si la cosa que se busca
adquirir no requiere de un ttulo traslaticio de dominio, no requerir tampoco de la inscripcin en el
registro. Es as que en caso que se invoque a la sucesin por causa de muerte como ttulo de
posesin; este no requerira de la inscripcin, ya que a posesin de la herencia se adquiere por el
solo ministerio de la ley, sin exigir mayores formalidades, y la inscripcin solo tiene por fin
conservar la historia de la propiedad raz. En la misma idea, entre los ttulos constitutivos de
dominio que seala el cdigo civil (art. 703 inc.2), estn la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Como seala Alessandri; la accesin no exige inscripcin conservatoria para adquirir la posesin del
bien raz que accede, ya que en virtud de la mxima lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la
inscripcin del bien inmueble bien principal- implica la del bien accesorio. En cuanto a la
prescripcin, este no constituye un ttulo traslaticio, sino que es un modo de adquirir el dominio;
concluyendo que en caso que una persona posee despus de haber prescrito el bien, sta posee a
favor de su dominio, y no por la prescripcin. Finalmente; con respecto a la ocupacin (solo
aplicable a bienes muebles), debemos tener claro que sera inviable su aplicacin en relacin a los
bienes races, ya que como afirma el propio Bello en el cdigo en su artculo 590 Son bienes del
Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro
dueo. Sin perjuicio de lo anterior; algunos autores estiman que sta disposicin hara mencin
exclusivamente al dominio de las tierras, y no a su posesin, permitindole la ocupacin de bienes
inmuebles. De todas formas, los mismos autores reconocen que en todo caso, se estara ante una
posesin irregular, ya que se adquira de mala fe sabiendo que el inmueble tiene por dueo al
Estado en caso de ausencia de una persona.

b) En caso de que la adquisicin del bien se funde en un ttulo traslaticio de dominio; debemos
distinguir si tal ttulo traslaticio de dominio se invoca para adquirir la posesin regular del bien
inmueble, o para adquirir la posesin irregular del bien inmueble. En el primer caso, es decir, si el
ttulo traslaticio de dominio es invocado para acceder a la posesin regular del bien inmueble, no
existe mayor debate en que es necesaria la inscripcin en el conservatorio de dicho ttulo; segn lo
estipulado por la ley en su artculo 702 inc.3 (para la existencia de la posesin regular es necesaria
la tradicin cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio) y en su artculo 686 inc.1 (la
tradicin del dominio de los bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador). Pero con respecto a si el titulo traslaticio de dominio es invocado para acceder a la
posesin irregular del bien inmueble, tema en el que s existe controversia. Si bien algunos autores
sostienen una posicin minoritaria y ya abandonada, fundado en el hecho que la exigencia
perentoria del artculo 724 slo comprende la posesin regular, porque slo en ella se necesita
esencialmente la tradicin; mientras que en el caso de la posesin irregular, la violenta y la
clandestinidad no requieren de la tradicin, pudiendo existir sin la debida inscripcin en el Registro
del Conservador, segn se podra deducir de las diversas disposiciones; otros (la posicin
mayoritaria de los autores) se encargan de aseverar que tanto la adquisicin de la posesin regular
como la posesin irregular de un bien raz, cuando se haga valer un ttulo traslaticio, necesita de la
inscripcin en el Registro del Conservatorio, esgrimiendo diversas razones.
1. Si bien reconocen que la posesin no necesita de la tradicin y por ende de la inscripcin;
tambin manifiestan que en virtud de la ley, el poseedor inscrito no pierde la posesin mientras
permanezca la inscripcin, debiendo realizar una nueva inscripcin que transfiera los derechos
para poner fin a la posesin inscrita. Por lo tanto; no se adquiere un bien inmueble ya inscrito
invocando un ttulo traslaticio de dominio, en caso que no se haya cesado la inscripcin en las
maneras ya sealadas. Si por otro lado, se siguiera la tesis contraria (no se requiere inscripcin
para adquirir la posesin irregular); se podra dar con respecto al poseedor regular que inscriba su
posesin en el Registro, que por el solo hecho de adquirir materialmente una cosa y de conservarla,
se llegara a la peculiaridad de existir simultneamente una posesin regular y una irregular sobre
una misma cosa.
2. Segn el artculo 2505 contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de
bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni
empezar acorrer sino desde la inscripcin del segundo. Esta sola disposicin, hace frente a la
teora minoritaria, ya que la adquisicin de la posesin irregular sin la inscripcin, generara una
prescripcin contra ttulo inscrito sin otro ttulo inscrito, infraccionando el mismsimo art. 2505, el
que al no distinguir en su manifestacin de voluntad, entre prescripcin ordinaria y extraordinaria,
rechazara ambas hiptesis.
3. Una tercera razn la manifiesta la disposicin del cdigo que en su mensaje afirma que la
inscripcin es la que d a la posesin real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha
inscrito su ttulo no posee: es un mero tenedor; de esta forma se incluye a la posesin irregular y al
mismo tiempo la obliga a inscribirse para que sesea poseedor.
4. El ltima argumento esgrimido por los autores de esta posicin mayoritaria que establece que
tanto la adquisicin de la posesin regular como la de la posesin irregular requiere de la
inscripcin en el Registro; se refiere a que sera inentendible que una vez incluidos todos los bienes
inmuebles dentro del rgimen de inscripcin en el Registro Conservatorio (que como se dijo en la
introduccin, era el destino que profesaba y deseaba Bello, a pesar de no haberlo expresado como
obligacin), stos se esparzan entre la posibilidad o no de adquirir la posesin con o sin inscripcin.
Concluyendo finalmente que la posesin, sea regular o irregular, de un bien inmueble inscrito, no
se puede adquirir cuando se invoque un ttulo traslaticio de dominio sin la debida inscripcin del
bien raz. De esta forma se inclina jurisprudencia actual, ejemplificado en un fallo de la Corte
Suprema en el que declara que el artculo 2505, al disponer que contra un ttulo inscrito no tiene
lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races sino en virtud de otro ttulo, tambin inscrito,
constituye una disposicin especial relativa a la propiedad del inmueble inscrito, que prevalece
sobre la consignada en el artculo 2510, que rige la prescripcin extraordinaria de toda clase de
bienes.

CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE LOS BIENES INSCRITOS
En cuanto a la conservacin y prdida de la posesin de los bienes inscritos; el cdigo civil en su
artculo 728 seala que la inscripcin solo cesar por voluntad de las partes, por decreto judicial o
por una nueva inscripcin en la que se transfieran los derechos, manifestando que mientras est
inscrita la posesin, el que se apodere la cosa no adquirir la posesin, ni pondr fin a la posesin
de quien en su favor est inscrito.

En constantes fallos, la Corte Suprema ha manifestado que la inscripcin otorga el goce de la
posesin a favor de la persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusin de
toda otra persona; para que termine tal posesin es necesario que se cancele la inscripcin a su
favor, y mientras esto no suceda el que se apodera materialmente del predio no adquiere su
posesin ni pone fin a la posesin existente.

Como se dijo y se analizar individualmente ms adelante, la nica forma de cesar la posesin
inscrita es por medio de la voluntad de las partes, decreto judicial o nueva inscripcin; excluyendo,
de esta forma, a la aprehensin material de la cosa por parte de un tercero. Este hecho genera una
cierta discusin por cuanto el apoderamiento material de la cosa permite al tercero entrar en la
posesin irregular, an cuando por otro lado y en virtud del artculo 728, quien adquiera la
posesin de la cosa no la ganar, ni har perderla al poseedor inscrito, en caso que la posesin siga
Registrada en el Conservatorio. Es decir; si bien se podra pensar que en virtud del artculo 2502
n2 del C.C que seala como interrupcin natural de la posesin del poseedor: Cuando se ha
perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona, pudiera abrirse una puerta para que
entre la tesis de la posesin irregular como forma de interrumpir la conservacin de la cosa; el
artculo 728 armonizado con el artculo 2505, nos permiten entender que en primer lugar; la
persona que inscriba la posesin en el Registro no la perder y por ende, no adquirir la posesin el
tercero, mientras siga inscrita aquella posesin; y en segundo lugar, que el lapso de tiempo que esta
tercera persona tenga de la cosa inscrita, no permitir adquirir bienes races u otros derechos reales
que pudieran constituirse por medio de la prescripcin (sea ordinaria o extraordinaria); sino en
virtud de otro ttulo inscrito, empezando a correr desde la segunda inscripcin.

Por ende; la regla del art. 2505 n1 del C.C que seala que la prescripcin extraordinaria no se
requiere ttulo alguno, recibe aplicacin tratndose solo de inmuebles no inscritos; y en aquellos
casos en que, calificando el tribunal la inscripcin del anterior poseedor inscrito, concluye que no
es apta jurdicamente para atribuir posesin.

Una vez vista la factibilidad o no de que la prdida de la cosa pueda afectara la posesin inscrita de
un bien inmueble y la posibilidad o no de adquirirla por la sola tenencia del corpus, nos referiremos
a los modos de cancelar la posesin inscrita.

a) Cancelacin voluntaria de las partes.
La cancelacin voluntaria de las partes se da por medio de un acuerdo o convencin a la que se
llegue, habiendo aceptado el poseedor inscrito, que busca dejar sin efecto la inscripcin; por
ejemplo, en el caso de que se haya celebrado un contrato de compraventa de un bien inmueble y se
haya perfeccionado la tradicin por medio de la inscripcin en el Registro; decidiendo por diversas
circunstancias -posteriormente- dejar sin efecto el contrato, y por ende cancelar la inscripcin
realizada con motivo de la compraventa.

La cancelacin deber hacerse de forma material en el Registro del Conservatorio, es decir,
debiendo realizar el funcionario una subscripcin al margen del Registro en el que expresa la
cancelacin de la inscripcin. Esta subscripcin realizada por el funcionario se motivar no por el
solo hecho de manifestar la voluntad de dejar sin efecto la tradicin, sino que se deber exhibir al
Conservador un instrumento autntico en el que conste tal voluntad de dejar sin efecto la
inscripcin.

b) Cancelacin por decreto judicial.
La cancelacin por decreto judicial se produce cuando se ha seguido un juicio y tras su finalizacin,
se termina sentenciando un reconocimiento a la mantencin de la posesin, o una orden a que se
d, o a que se devuelva la posesin, en caso de que se haya mantenido ilegalmente.

Al igual que en el caso anterior, la cancelacin se debe realizar de forma material, por medio de la
subscripcin realizada por el conservador a consecuencia de la exhibicin de la copia del fallo.

Un ejemplo de la cancelacin por decreto judicial que reconoce la mantencin de la posesin ocurre
en el caso que haya disputa de la posesin entre dos partes que tengan la inscripcin de sta; y
donde la sentencia resolver a quin le reconocer la posesin inscrita. Por otro lado; en aquellos
juicios reivindicatorios donde el dueo no poseedor ejerce la accin contra el poseedor no dueo,
obteniendo un fallo que le reconozca el dominio y por ende mande a cancelar la inscripcin del
poseedor no dueo.

c).Cancelacin por una nueva inscripcin que transfiere los derechos a otro.
En este caso se est ante una cierta excepcin a las formas de caducidad de la inscripcin,
conformada por la regla general de los dos modos anteriores que sealaban que la cancelacin de la
inscripcin se deba realizar de forma material a travs de la subscripcin ejercida por el
conservador. En cuanto a la cancelacin producto de una nueva inscripcin que transfiere los
derechos a otro, la sola inscripcin (exhibiendo al funcionario el correspondiente ttulo que lo
justifique) producir efectos de forma automtica, denominndosele de esta forma, cancelacin
virtual , sin que se necesite la subscripcin requerida en las dos causales anteriores de
cancelacin; sin perjuicio todo esto de que en la ltima inscripcin se haga referencia a la anterior,
con el objetivo de reconstituir la historia de las mutaciones.


Con respecto a esta forma de cancelacin, se entiende que la mera inscripcin cancela la anterior,
exhibiendo el ttulo correspondiente, pero Qu ocurre si el ttulo es injusto? Es vlida la
inscripcin realizada en virtud de un injusto ttulo? En este sentido la doctrina y la jurisprudencia
se ha dividido, ya que por un lado sealan que al ser el ttulo injusto, no trasferira el derecho como
lo manifiesta el art. 728 del C.C, ya que no teniendo el ttulo traslaticio injusto, no produce el efecto
de cancelar la inscripcin, ni pone fin a la existente ; por el contrario, la tesis opuesta estima que
la inscripcin de un ttulo injusto sirve para cancelar una inscripcin anterior y hacer cesar la
posesin inscrita que a ella corresponda ,fundado en las siguientes razones: a) si se puede
prescribir el dominio de una cosa comercial sin ttulo alguno (2510 n1 C.C), con mayor razn se
podr prescribir con un ttulo injusto, que, cancelando la posesin inscrita anterior, d nacimiento
a una posesin irregular que sirva de fundamento para adquirir por prescripcin extraordinaria; b)
los artculos 728 y 2505 del cdigo, se refieren a la cancelacin de la posesin inscrita, pero sin
hacer distincin entre ttulos justos e injustos; y c) el propio artculo 730 considera un caso de
cancelacin de una inscripcin mediante el Registro de un ttulo injusto, como lo es el ttulo de
usurpador.
En este sentido nos permitiremos realizar una crtica a los fundamentos de la tesis anterior, ya que
en primer lugar; si bien es cierto lo estipulado en el artculo2510 n1 del C.C y por ende se entiende
la interpretacin realizada, tambin debemos tener presente el artculo 2498 inc.1 el que seala
Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles que estn en el
comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales . Esta disposicin nos seala que
parte de la esencia de la posibilidad de ganar por prescripcin un bien corporal o bien raz reside en
cumplir con las condiciones legales se gana por prescripcin el dominio y se han posedo con las
CONDICONES LEGALES.

Es por esto, que se hace inviable lo dispuesto superficialmente en el art. 2510 n1.Superficial por
cuanto no solo basta existir la posibilidad de adquirir por prescripcin extraordinaria, sino que
tambin debe cumplir con las condiciones legales, mismas condiciones legales que nos manifiestan
que no se podr adquirir por prescripcin ni se har perder la posesin a quien en su favor este
inscrito el bien, a menos que se realice la cancelacin (728 inc.2). Cancelacin que en caso de
realizarse por medio de una nueva inscripcin, se hara conforme a la exhibicin del respectivo
ttulo que valide la inscripcin. En segundo lugar se seala que al no hacerse la distincin entre un
justo e injusto ttulo, perfectamente se podra fundar en un ttulo injusto la nueva inscripcin que
implique la cesacin de validez de la inscripcin anterior. Esta posicin nos parece cuestionable ya
que si bien no existe una regulacin taxativa de lo que es un justo ttulo, s se da una cierta
orientacin en el art. 704 al sealarlo que no es justo ttulo. Es a partir de esto que creemos que si
bien se podra a travs de un injusto ttulo llegar a la inscripcin del bien inmueble, en razn a que
como la mala fe no se presume, el conservador no esperara que quien viniera a inscribir un bien
sea un representante que no es tal o que tal ttulo est viciado; de igual forma el verdadero dueo
puede conservar su derecho para impetrar judicialmente la cancelacin de la nueva inscripcin (por
decreto judicial, y mientras no se extinga el derecho por prescripcin).

Por ltimo; en su tercera conclusin, arguye que el propio artculo 730seala un caso de
inscripcin que causa efectos en virtud de un ttulo injusto, como lo es la usurpacin. Pero al
parecer, los autores solo hacen mencin al artculo 730 en su inciso 1 y se les olvida que existe un
2 inciso. Esto porque debemos entender el sentido y el contexto de la disposicin; ya que en el art.
730inc.1 hace mencin de forma general a la posibilidad de adquirir la posesin de una cosa que
haya sido enajenada por un usurpador a nombre suyo, sin hacer mencin a que la cosa est o no
inscrita, por lo que perfectamente se podra se podr adquirir la posesin, ni se perder la de quien
en su favor est inscrita, aun a pesar de que haya sido enajenada por el usurpador. Finalmente
vemos que ambos incisos dicen prcticamente lo mismo, diferencindose de los efectos, efecto que
en el inciso 2 no produce interrupcin a la posesin y que es justamente la que hace mencin a la
posesin inscrita. Sin perjuicio de lo anterior, el mismsimo art. 730 inc.2 del cdigo, permite
abrirle una puerta para que se pueda adquirir la posesin no habiendo cumplido con las
condiciones legales pre-establecidas. Esta posibilidad viene dada por la ltima frase expresada por
el inciso: la competente inscripcin. Frase que para el legislador, puede tener una doble
interpretacin:
1) referido a la inscripcin que emana del verdadero poseedor; y 2) la realizada con las
solemnidades legales por el funcionario competente en el conservador del departamento de la
ubicacin del inmueble que se transfiere. De las dos interpretaciones antes mencionadas nos
avocaremos a la primera interpretacin; ya que es la que permite abrir una puerta para la
adquisicin de la posesin independiente de que se haya fundado en un injusto ttulo, ya que como
seala la primera interpretacin, la competente inscripcin es aquella que emana del poseedor. Este
caso se puede dar en el caso que el poseedor inscrito ratifique la venta hecha por parte del
usurpador del inmueble (art. 1818 c.c.), ejemplo que permite observar como en virtud de un injusto
ttulo que, pensamos, sera ms que cancelable, puede ser validado a travs de la ratificacin dada
solo por el poseedor que en teora ha sido privado de seguir poseyendo, constituyendo una
interesante paradoja. En relacin a la forma de prueba de los inmuebles inscritos, debemos hacer
mencin a los arts. 924 y 925, los cuales expresan que la posesin de los derechos inscritos se
prueba mediante su propia inscripcin, o tambin a travs no solo de hechos solemnes, sino que a
partir de hechos materiales como actuar y realizar acciones acordes a la condicin de dueo del
suelo, como las sealadas en el mismo art. 925 (corte de maderas, construccin de edificios,
plantaciones o sementeras). Todo esto sin perjuicio de las presunciones que se han generado para
facilitar la prueba de la posesin y reguladas ntegramente en el artculo 719del C.C; las que
consisten en:
1) si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que la posesin contina hasta que se
alegue, debiendo probar exclusivamente que comenz a poseer en tal calidad. Esta presuncin es
legal, por lo que permite a la contraparte atacar tal posicin en caso de demostrar que la posesin
se ha transformado en mera tenencia;
2) en caso de que se haya empezado a poseer a nombre ajeno, se presumir de igual forma que en
el caso anterior; por lo que quien alegue que ha posedo a nombre propio, deber demostrar la
existencia de un ttulo que acredite su posesin a nombre propio
.3) la tercera presuncin de prueba, consiste en el hecho de que una persona demuestre que ha
posedo anteriormente y que posee actualmente. Acreditando ambas situaciones, se presumir que
la persona tambin ha posedo durante el tiempo intermedio. Para finalizar este trabajo y a modo de
resumen haremos mencin a las distintas teoras que se presentan sobre la necesidad o no de
inscribir en el conservatorio de bienes races la posesin para adquirirla.
a) Doctrina de la inscripcin- ficcin.
En este sentido se seala que la inscripcin viene a ser una ficcin legal, por cuanto refleja la
presencia de los elementos de tenencia y nimo de seor y dueo, constituyendo un smbolo de la
tradicin y de la posesin, y que la hace invulnerable si la inscripcin dura un ao completo.
b) Doctrina de la inscripcin- garanta. La doctrina de la inscripcin-garanta concibe la inscripcin,
no como un elemento esencial de la posesin (lugar que le corresponde al corpus y animus), sino
que le atribuye un carcter garantista, ya que viene a solemnizar la posesin, dejando un vaco en
caso de su escasez. Esta posicin otorga los beneficios de la prueba y garanta de la posesin a los
que tengan la posesin material del inmueble.
c) La jurisprudencia; por su parte, se da permanentemente en una variacin constante entre
ambas tesis; mientras que en aquellos casos de conflictos con respecto a una posesin de bien
inmueble no inscrito, la jurisprudencia ha prevalecido un fallo favorable hacia quien tenga la
posesin material; en aquellos casos relacionados a conflictos referidos a la posesin de bienes
inmuebles inscritos, los fallos se han inclinado por favorecer a quien tiene la correspondiente
inscripcin, estando impedido por ende- el mero tenedor de adquirir la posesin regular y poder
adquirir por medio de la prescripcin.