Reminiscencias Da RPPJ e Sua Efetividade

REMINISCNCIAS DA RESPONSABILIDADE PENAL DA
PESSOA JURDICA E SUA EFETIVIDADE

Fbio Guedes de Paula Machado
*
Resumo: H 10 anos atrs a Lei 9.605/98 inovou ao estabelecer a
possibilidade de responsabilidade da pessoa jurdica pela
comisso de crimes contra o meio ambiente. Dez anos aps
sua entrada em vigor, este trabalho estuda a evoluo do
quadro legal e das circunstncias que levaram a sua
formulao e promulgao, bem como os argumentos a
ela favorveis e contrrios, e jurisprudncia resultante.
Conclui que hoje, embora subsistam posies contrrias,
doutrinas e jurisprudncia dominantes aceitam a
responsabilidade indireta da pessoa jurdica, vinculando-
a a seu rgo ou representante legal.
Palavras-chave: responsabilidade criminal. Pessoa jurdica. Crimes
ambientais. Lei 9.605/98.
Abstract: Law 9,605/98, which deals with environmental crimes,
innovated when it provided for the criminal liability of legal
persons engaging in crimes against the environment. Ten
years past its coming into force, this paper studies the legal
framework and circumstances leading to its enactment, as
well as pro and con arguments and jurisprudence on the
subject. It concludes that today, despite the fact that
contrary positions subsist, dominant doctrine and
jurisprudence accept the indirect responsibility of the legal
person, linking it to its legal body or representative.
Keywords: criminal responsibility. Legal person. Environmental
crimes. Law 9.605/98.
*
Promotor de Justia de Uberlndia MG; Mestre em Direito Processual Penal pela PUC-
SP; Doutor em Direito Penal pela USP; ps-graduado em Direito Penal pela Universidad
de Salamanca - Espanha; ex-Investigador Cientfico no Max-Planck Institut, Alemanha;
professor do curso de Mestrado da Universidade de Itana e professor Adjunto da
Universidade Federal de Uberlndia.
156
Revista da Faculdade de Direito de Uberlndia v. 36: 155-181, 2008
Introduo
Decorridos 10 anos da promulgao da Lei 9.605/98, especificadora
da responsabilidade penal da pessoa jurdica para a prtica de delitos
contra o meio ambiente, chegado o momento de reexaminarmos alguns
de seus argumentos favorveis e contrrios, para em seguida consultarmos
arestos brasileiros sobre o tema a fim de compreender a posio adotada.
I. Evoluo
A Constituio Federal ao estabelecer em seu art. 225, 3., que
condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaram
os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, s sanes penais e
administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos
causados, e permitiu desde logo a formao do primeiro debate, qual seja:
a Constituio Federal criou ou no criou a responsabilidade penal da
pessoa jurdica no ordenamento jurdico brasileiro.
1
Naquele momento, o argumento contrrio sustentava que a
responsabilidade penal era sempre individual, j as sanes administrativas
seriam destinadas s pessoas jurdicas. J os favorveis, argumentavam
na direo de que a responsabilidade penal era destinada a ambos, tal
como j se considerava quanto a responsabilidade civil e administrativa.
2
Passados 10 anos da promulgao da Carta da Repblica, o
ordenamento jurdico foi inovado atravs da Lei n. 9.605/98, formuladora
de um microsistema de tutela penal, processual penal e administrativa do
meio ambiente. Em seu art. 3., textualmente atribui responsabilidade penal
pessoa jurdica, porm vinculando-a, obrigatoriamente, ao seu
representante legal ou quem lhe faa as vezes, quando a deciso deste se
der no interesse ou benefcio da pessoa formal, e por esta razo realizar
um injusto penal descrito na mencionada lei.
Com a introduo desta lei no ordenamento positivo brasileiro, h de
se entender consolidada a responsabilidade penal da pessoa jurdica a
1
CERNICHIARO, Luiz Vicente. Direito Penal na constituio p. 158-166. TACrim/SP,
MS n 349.440/8, So Jos dos Campos, 3. CCrim. Rel. Juiz Fbio Gouveia, j. 01.02.00,
v.u. Mais recentemente, Danielle Mastelari Levorato, sustenta a inconstitucionalidade da
responsabilizao criminal da pessoa jurdica, e a ineficcia do Direito Penal para puni-la,
Responsabilidade penal da pessoa jurdica nos crimes ambientais, p. 57-85, e Guilherme
Jos Ferreira da Silva, Incapacidade criminal da pessoa jurdica. p. 85 e ss.
2
COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Direito penal na constituio, p. 269.
157
Reminiscncias da responsabilidade penal da pessoa jurdica e sua efetividade
ttulo formal.
3
Note-se, desde logo, que no se trata apenas da novao
legal, mas sim da ruptura de um sistema jurdico e de longa tradio jurdica
construdos sobre a base da responsabilidade penal pessoal, isto , do
princpio da societas delinquere non potest.
II. Crticas a responsabilidade penal da pessoa jurdica
Se na seara legislativa o assunto estava encerrado, certo que nos
mbitos dogmtico e jurisprudencial os questionamentos estavam apenas
comeando, e todos a partir da compreenso de que os modelos jurdico-
penais existentes at ento foram construdos e se desenvolveram a partir
da pessoa humana
4
, levando-se em considerao a sua natureza,
caractersticas e atributos.
5
E mais, discute-se se as sanes impostas
pessoa jurdica so penas, medidas de segurana ou sanes administrativas.
No plano poltico criminal, questiona-se a idoneidade de se impor
penas ou outras sanes s pessoas jurdicas como forma de prevenir a
ocorrncia de leso aos bens jurdicos compreendidos a partir de sua
caracterstica metaindividual. Some-se a isto a assertiva que reconhece a
pessoa fsica como a nica capaz de ser destinatria da norma, e por isto
ela autora da infrao e se sujeita sano.
6
Sob o aspecto dogmtico, os primeiros discursos contrrios vieram
tona, e em manifesta adeso aos postulados ontolgicos do finalismo, reco-
nheceu-se pessoa jurdica a incapacidade de ao, de conscincia e vontade
delitiva, de incapacidade de culpabilidade e de incapacidade de sofrer pena.
7
3
Neste sentido: dis Milar, Direito do ambiente, p. 450-453, e Paulo Affonso Leme
Machado, Direito ambiental brasileiro, p. 660-666. Ainda, vale consultar o voto do
Desembargador do (BRASIL) Tribunal Regional Federal da 4 Regio, Jos Luis Germano
da Silva, lanado no julgamento do Mandado de Segurana 2002.04.01.013843-0/PR, e
que fundamentou o acrdo.
4
Destaca Renato de Mello Jorge Silveira que a grande discusso dogmtica empreendida
contra a responsabilidade penal da pessoa jurdica baseia-se em uma teoria do delito
construda a partir de paradigmas comportamentais da pessoa fsica. Direito penal
supra-individual interesses difusos, p. 198.
5
Adotando idntica posio: BRASIL. STJ, Recurso Especial n 564.960 - SC (2003/
0107368-4), Relator : Ministro Gilson Dipp.
6
GRACIA MARTN, Luis. La responsabilidad penal del directivo, rgano y representante de
la empresa en el derecho espaol. Haca un Derecho Penal Econmico Europeo, p. 88-
89; e La cuestin de la responsabilidad de las propias personas jurdicas. RPCP, n. 4, p. 496.
7
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. A responsabilidade da pessoa jurdica por
ofensa ao meio ambiente. Boletim IBCCRIM. n. 65/ed.esp., p. 6; PRADO, Luis Rgis.
Crime ambiental: responsabilidade penal da pessoa jurdica. Boletim IBCCRIM, n.65/
ed.esp., p. 2-3; BITENCOURT, Czar Roberto. Responsabilidade penal da pessoa
jurdica luz da Constituio. Boletim IBCCRIM, n.65/ed.esp., p. 7.
158
Especificamente, as categorias do delito foram elaboradas a partir
do indivduo e de suas capacidades pessoais, reunindo uma srie de
elementos psicolgicos (v.g. elementos volitivos).
8
Acerca do conceito
tradicional de ao, este psicolgico quando afirma que s poder ser
seu sujeito quem possua capacidade psicolgica, isto , que tenha vontade
para delinqir. Destarte, como a pessoa jurdica no possui vontade, ela
no tem condies de praticar ao.
Conscincia e vontade so elementos antropolgicos, inerentes ao
ser, pessoa humana, enfim, subjetivos, porque ele ao obter conhecimento
das coisas da vida, conhecimento profano, e por ser inteligente e poder
dirigir o seu comportamento, livre arbtrio, afasta-se do irracionalismo e
do instinto. Por suposto, atributos desconhecidos pela pessoa jurdica.
Quanto a culpabilidade, prima facie, ela fundamenta o Direito Penal,
e o objeto de reprovao a vontade do autor (elemento biopsicolgico
que s a pessoa natural possui) que permitiu se conduzir em desacordo ao
Direito. Frisa-se que o autor da infrao tem liberdade, vista aqui como
um ato de conduo causal dos impulsos pela autodeterminao de acordo
com um sentido.
9
Sobre a pena, ela est orientada apenas ao homem, havendo em si,
v.g., uma reprovao tico-social, com um contedo de tratamento, ou se
se preferir de castigo do delinqente, o que obviamente implicaria a
impossibilidade de sua aplicao a pessoa jurdica.
10
Discute-se, ento, se
a sano aplicvel pessoa jurdica pode ser conceituada como pena.
Tambm a determinao e individualizao da pena (garantia
constitucional do cidado art. 5., XLVI, c.c. art. 59, do CP) levam em
considerao a personalidade do agente, o que impossvel de se realizar
com a pessoa jurdica.
8
Afirmava Hans Welzel que s pode incorrer em culpabilidade o indivduo por estar dotado
de vontade, porm no uma corporao ou outro ente coletivo. El nuevo sistema de
derecho penal, p. 80. Tambm: Czar Roberto Bitencourt, Manual de direito penal
parte especial, p. 12-16; Luz Rgis Prado, Responsabilidade penal da pessoa jurdica:
Fundamentos e implicaes, p. 127-135; Miguel Reale Jnior, A responsabilidade penal da
pessoa jurdica. Responsabilidade penal da pessoa jurdica, p. 137-139; Ivete Senise
Ferreira, Tutela penal do patrimnio cultural, p. 102; e TACrimSP, MS 349.440/8, Rel.
Fbio Gouva (vencido em parte), apontam no sentido de declarar a inconstitucionalidade
da responsabilidade penal da pessoa jurdica. Em sentido contrrio, afirma Klaus Tiedemann
que o finalismo atual no nega a possibilidade de imputar atos humanos pessoa moral.
Responsabilidad penal de personas jurdicas, otras agrupaciones y empresas en derecho
comparado. Jornadas sobre la reforma de la justicia, p. 38.
9
Neste sentido: Anbal Bruno, Direito penal, Tomo 2., p. 207; e Luiz Vicente Cernicchiaro,
Questes penais, p. 192.
10
Direito penal supra-individual, p. 196-197.
159
Ao reformular sua posio, e alinhando-se aos contrrios
responsabilidade penal da pessoa jurdica, Gnther Jakobs aponta que a
pessoa jurdica no pode descumprir ou desautorizar uma norma, eis que
ela meio organizacional da pessoa natural.
11
Amparado em Savigny e
no aspecto central de sua teoria da titularidade do negcio jurdico, o
representante se mostra como portador da vontade do representado, o
que quer dizer que o representado pode servir-se de si mesmo para
expressar pensamentos e convert-los em comunicao, ou de um
representante como meio organizacional.
12
Logo, a pessoa fsica que possui conscincia e no h de se confundir
a sua identidade com a da pessoa jurdica. Isto , s o autor, pessoa fsica,
toma uma posio frente a norma em razo de seu ato ter significado
comunicativo. Aqui h uma conscincia com uma exteriorizao, e esta
conscincia representa no plano da comunicao a capacidade do sujeito
de apreender o significado da norma, agindo conforme ela ou no.
Disto resulta que, apenas e unicamente uma pessoa a que se imputa
uma conscincia prpria competente no plano comunicativo para
comportar-se de forma culpvel.
13
Isto , todos os fatos culpveis so
fatos prprios dos que nele participam. Neste aspecto, no h uma
culpabilidade que possa ser transferida.
Ou seja, enquanto a pessoa natural se determina pela conscincia, a
pessoa jurdica se determina pela unidade de sua constituio. No h
transferncia de culpabilidade por parte do rgo da pessoa jurdica para
a prpria empresa. o rgo que infringiu deveres prprios, e em
conseqncia no livre para decidir negcios alheios. E mais, os
comportamentos delitivos s podem ser atribudos a quem atua para si, e
a culpabilidade atribui-se aos fatos daqueles que participaram.
Diante disto, e sob a concepo de Jakobs, se a pessoa jurdica tem
que reconhecer como culpa prpria a culpa do rgo, ento esta culpa
sua prpria culpa, e no h de se falar em resto de culpa individual, o que
11
Dizia Gnther Jakobs: A partir desta concepo, os atos dos rgos da pessoa jurdica se
convertem em aes prprias da pessoa jurdica, pois estas pertencem ao sistema pelo qual
a sociedade tratou de se organizar, comprova-se ento que esta ao deve ter uma relao
funcional com a atividade da empresa, excluindo do crculo de imputao qualquer ao
ocorrida dentro da empresa. Noutras palavras, as aes de um rgo da pessoa jurdica
realizadas de acordo com o estatuto da mesma, so aes prprias da pessoa jurdica.
Derecho penal parte general, p. 183.
12
JAKOBS, Gnther. Punibilidad de las personas jurdicas? El funcionalismo en derecho
penal (libro homenaje al profesor Gnther Jakobs), vol. I, p. 332.
13
JAKOBS, Gnther. Punibilidad de las personas jurdicas? Op. cit., p. 338.
160
acarretaria a dissoluo da pessoa natural, eis que no poderia ser culpada
por nada, e isto no o que deseja a dogmtica penal atual.
14
Trata-se, ento, de reconhecer que a culpabilidade da pessoa jurdica
a culpabilidade pelo fato ou deciso de outro, e se esta teoria adotada
no Direito Civil, j no Direito Penal careceria de legitimidade por ser
contrria aos seus postulados bsicos, em especial afrontaria os princpios
da culpabilidade e da personalidade das penas.
15
Tampouco se pode dizer que a culpabilidade do representante da
pessoa jurdica a culpabilidade da pessoa jurdica, porque o seu
representante ou rgo parte integrante da pessoa jurdica. Se assim
for, o rgo tem iseno de pena quando delinqir, porque ele faz parte de
outra pessoa. Ou seja, a pessoa jurdica tem que reconhecer juridicamente
como culpa prpria a culpa do rgo, e no haver remanescente de
culpa individual.
Portanto, impossvel atribuir culpabilidade pessoa jurdica j que
esta no pode desautorizar as normas por no ser autoconsciente, nem
comunicativamente competente.
Assim se considerando, igualmente pode-se dizer que a pessoa jurdica
o instrumento nas mos do homem de trs.
16
III. Suficincia da capacidade de ao para imputar
responsabilidade penal pessoa jurdica
Quanto a capacidade de ao por parte da pessoa jurdica, assevera
Srgio Salomo Shecaira,
17
que seus argumentos remontam a Gierke, ao
formular a teoria da realidade objetiva, ou orgnica ou da vontade real,
conceituando que pessoa no somente o homem, mas todos os entes
dotados de existncia real. A partir desta concepo, reconhece-se a
possibilidade de responsabilizao da pessoa jurdica por ser a mesma
capaz de vontade.
Aqui, as pessoas fsicas atuam na qualidade de rgo ou de
representante legal da pessoa jurdica, porm a imputao da ao se faz
14
Idem, p. 338.
15
FEIJ SNCHEZ, Bernardo. Culpabilidad y punicin de las personas jurdicas? El
funcionalismo en derecho penal (libro homenaje al profesor Gnther Jakobs), vol. I, p.
354.
16
FEIJO SNCHEZ, Bernardo. Cuestiones basicas sobre la responsabilidad de las personas
jurdicas, de otras personas y de agrupaciones y asociaciones de personas. Revista do
IBCrim, n 27.
17
Responsabilidade penal da pessoa jurdica, p. 84-87.
161
pessoa jurdica. Sero aes aquelas havidas no benefcio da prpria
pessoa jurdica e em atendimento ao seu estatuto social, que contaminem
o meio ambiente, infrinjam a preveno de riscos laborais ou exponham
ou vendam produtos imprprios para o consumo humano.
Por derradeiro, as pessoas jurdicas tambm so destinatrias da norma
porque podem produzir os efeitos exigidos pela norma, ao mesmo tempo
em que podero ser autoras da infrao. Assim, as aes de um rgo da
pessoa jurdica (fato de referncia) realizadas de acordo com determinados
critrios normativos de imputao, so aes da prpria pessoa jurdica.
Conseqentemente, estende-se a culpabilidade deste rgo pessoa
jurdica.
Verifica-se neste contexto a despreocupao sobre a utilizao de
conceitos dogmticos precisos, bastando para a aplicao da
responsabilidade penal da pessoa jurdica uma subsuno formal do fato
lei penal, seno a utilizao no todo ou em parte de institutos da teoria
do delito ou do processo penal concebidos para a pessoa fsica.
18
IV. Argumentaes intermedirias
pacfico o entendimento de que a construo da culpabilidade da
pessoa jurdica encontrou mais dificuldades e proporcionou maiores
debates. Curiosamente, alguns autores negam a capacidade de
culpabilidade para a pessoa jurdica, conquanto que extraam concluses
diversas.
Gnther Stratenwerth reconhece a necessidade poltico-criminal de
introduzir a responsabilidade penal das pessoas jurdicas, porm nega a
capacidade de culpabilidade a elas, e prope, em troca, a aplicao de
medidas de segurana.
19
18
Neste sentido: Eldio Lecey, Direito ambiental em evoluo, p. 47-50, formula a
culpabilidade da pessoa jurdica como juzo de reprovao, sem o elemento conscincia da
ilicitude. No mesmo sentido: FREITAS, Vladimir Passos de, e FREITAS, Gilberto Passos
de. Crimes contra a natureza, p. 70; Ney de Barros Bello Filho, Crimes e infraes
administrativas ambientais : comentrios Lei n 9.605/98, p. 60; Fernando Galvo,
Responsabilidade penal da pessoa jurdica, p. 166, autoriza a partir de interpretao
extensiva sobre o Cdigo de Processo Penal, arts. 3. e 311 c.c. 799, do CPC, a decretao
de medidas cautelares, olvidando-se que dispositivo incriminador ou de persecuo penal
s poder ser utilizado se previsto em lei, vedando o sistema qualquer hiptese de analogia
in malam parte.
19
Strafrechtliche Unternehmrndhaftung? Em Festschrift fr Rudolf Schmidt, Tbingen,
1992, p. 295, apud Jos Miguel Zulgada Espinar, La responsabilidad penal de
empresas, fundaciones y asociaciones, p. 156.
162
Por sua vez, Bernd Schnemann tambm nega pessoa jurdica
capacidade de culpabilidade, porm admite a responsabilidade penal e a
possibilidade de impor penas, quando a punio do rgo resulte insuficiente
desde o ponto de vista poltico-criminal, e assim o faz baseado no estado
de necessidade preventivo de bens jurdicos. Isto , pugna a
complementao do Direito Penal individual por um Direito Penal
coletivo.
20
J Carlos Gmez-Jara Dez considera que a capacidade da empresa
para a sua auto-organizao, conduo e determinao, conduz a um
conceito construtivista de culpabilidade, fundamentado na cultura do
cidado empresarial fiel ao Direito, e na igualdade entre as pessoas fsicas
e jurdicas de questionar a vigncia das normas. Esta teoria retrata o
dficit de motivao vinculado legitimao da pena atravs da teoria
da preveno geral positiva.
21
Hans Joachim Hirsch, tradicional defensor do finalismo e discpulo
de Welzel, admite a capacidade de culpabilidade prpria das pessoas
jurdicas, porm o faz partindo da responsabilidade solidria desta com o
rgo ou representante. Trata-se de uma construo orientada pelas
categorias sociais e jurdicas.
22
V. Os argumentos favorveis
A partir da segunda metade do sculo XX, a sociedade global
despertou para a necessidade de protegermos o ambiente ao constatar
que o funcionamento lcito de indstrias e fbricas lesam bens jurdicos
fundamentais do homem, como a vida, a sade e o meio ambiente,
notadamente a partir da tecnologia utilizada e explorao dos recursos
naturais. Some-se, ainda, o modelo social e econmico. Potencializados
os danos ambientais havidos pelo planeta e diminuda a qualidade de vida
dos povos, mais recentemente acresce as alteraes climticas j
percebidas, e agrupadas todas estas questes pe-se em xeque a
20
La punibilidad de ls personas jurdicas desde la perspectiva europea. Hacia un derecho
penal econmico europedo Jornadas em honor del Profesor Klaus Tiedemann p.
565-600.
21
Autoorganizacin empresarial y autorresponsabilidad empresarial (Hacia uma verdadera
responsabilidad penal de las personas jurdicas. Revista Eletrcnica de Cincia Penal,
2006. http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08.html Consultado em 01/05/08.
22
Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen. ZStW, 107, 1995, p. 286, apud
Jos Miguel Zulgada Espinar, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y
asociaciones, p. 158.
163
possibilidade de futuro promissor s prximas geraes. Enfim, o discurso
entorno do meio ambiente concentra as discusses polticas, jurdicas e
detm preocupaes dos povos e naes.
De outro lado, o Direito Penal clssico de proteo de bens jurdicos
se concentra numa relao individualizvel entre autor e vtima. Seus
critrios de atribuio proporcionaram segurana jurdica e assim se
desenvolveram. Porm, tal como afirma Gnther Heine, o Direito Penal
no exclui que se integrem novas necessidades sociais de proteo.
23
A partir disso, e em obedincia aos princpios da fragmentariedade e
subsidiariedade, atribui-se ao Direito Penal a necessidade de reacionar
frente a leso ao bem jurdico meio ambiente, tipificando na lei penal
condutas lesivas a ele. Ora, se se imputa ao degradador ou poluidor (pessoa
fsica) infrao penal, com maior razo se far pessoa jurdica, eis que
ela possui capacidade ofensiva de lesar o ambiente muito superior quela
da pessoa fsica. Trata-se aqui, tambm, de lgica jurdica e adoo de
regras de proporcionalidade.
Some-se a isto a utilizao das normas penais como instrumento hbil
a criar a conscientizao coletiva sobre determinado problema em
obedincia s novas exigncias sociais, reconhecendo-se o efeito simblico
da norma penal para toda a coletividade.
No obstante sejam vrias as razes polticas e sociais que legitimam
a interveno do Direito Penal para tutelar o bem jurdico meio ambiente,
e conseqentemente atribuir responsabilidade penal pessoa jurdica, o
impasse agora estabelecido reside na escolha ou composio de um modelo
dogmtico que fundamente a realizao de uma imputao penal plena e
legtima.
Dentre as possibilidades destacam-se: a) Expanso dos conceitos
tradicionais do Direito Penal para abrigar a responsabilizao da pessoa
jurdica; b) Criao de um novo ramo do Direito denominado de
Interveno; c) Reformulao do sistema penal, tornando-o nico s
pessoas fsicas e jurdicas; d) Criao de um sistema penal margem do
sistema tradicional exclusivamente para pessoas jurdicas.
Expandir os conceitos penais tradicionais para possibilitar a
responsabilizao da pessoa jurdica, ou reformular o sistema penal,
tornando-o nico s pessoas fsicas e jurdicas; significa estender
caractersticas antropolgicas a quem no as tem, porm o sistema penal
23
Accesoriedad administrativa en el derecho penal del medio ambiente. Anurio de derecho
penal y cincias penales. Tomo 46, p. 291.
164
as adota, o que geraria absoluta incongruncia metodolgica e contradies
insolveis.
24
Questes decorrentes do concurso de pessoas, nexo causal
e outros no teriam coerncia. Isto porque a dogmtica foi construda a
partir da concepo de que o delito se constitui na leso de um bem
jurdico, a partir da realizao de uma conduta de um sujeito individual
que o vulnera e causa dano a uma vtima.
Acerca da criao de um novo ramo do Direito, sustenta Winfried
Hassemer, o Direito de Interveno como sendo o mais adequado a
responder aos problemas especficos das sociedades modernas, formando-
o com elementos do Direito Penal, tipicidade, e ausncia do juzo de
culpabilidade, Direito Administrativo, quanto a sanes, Direito Civil, na
parte de obrigaes e contratos e aspecto dos mercados de capitais,
proporcionando, em troca, flexibilizao das garantias constitucionais, ex.
permisso de obteno de provas ilcitas etc. Objetivo deste ramo a
preveno e impedimento de resultados danosos aos bens difusos.
25
Em sentido contrrio a criao, disponibiliza-se o prprio texto
constitucional, eis que o mesmo no autoriza o relaxamento das garantias
fundamentais do cidado.
Reconstruir os conceitos dogmticos do Direito Penal, em
considerao das particularidades da sociedade contempornea, surge
como necessidade imperiosa, possibilitando-se assim a responsabilizao
da pessoa jurdica, e lhe garante legitimidade e eficcia no combate ao
delito.
26
A propsito, a tendncia da moderna dogmtica penal a de
funcionalizar conceitos servindo-se de critrios poltico-criminais,
27
ou
normativos puros.
28
Enfim, para a estruturao de um sistema de delito capaz de justificar
24
MACHADO, Fbio Guedes de Paula. Prescrio penal prescrio funcionalista, p. 59.
25
HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, p. 72.
26
De acordo com esta posio: Claus Roxin, Tem futuro o direito penal? RT n. 790, p. 474.
27
Prope o funcionalismo a flexibilizao dos conceitos de ao e omisso, a reformulao
da funo da culpabilidade de limite e fundamentao da pena para consider-la como
limite da interveno estatal, cabendo s necessidades preventivas a fundamentao da
pena, posicionando-as lado a lado sob o conceito reitor de responsabilidade e modificando-
se o objetivo da pena de retribuio e compensao da injustia para a preveno do dano,
isto entre outras providncias a seguir apontadas.
28
O Direito gera por si mesmo o contexto normativo; especialmente este no fica pr-
configurado pela natureza. Esta a idia da normativizao. Contudo, se se pretende que
o Direito mantenha sua capacidade de conexo na vida cotidiana, no pode contradizer de
maneira radical as constataes cotidianas consolidadas. Ex.: s pode ser pessoa jurdico-
penal ativa, isto , o autor ou partcipe de um delito, quem disponha de competncia de
agir de modo vinculado estrutura social, precisamente o Direito. JAKOBS, Gnther.
Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal, pp. 22 e 44.
165
a responsabilidade penal da pessoa jurdica, necessrio obter a legitimao
da interveno penal a partir dos fundamentos materiais da imputao
penal, da teoria dos fins da norma penal, da preveno geral de condutas
para a proteo de determinados bens jurdicos considerados importantes
para a sociedade.
29
E mais, um modelo adequado a apresentar a estrutura
da conduta e da culpabilidade. Caso contrrio teremos a incidncia da
responsabilidade penal objetiva, o que seria inadmissvel, da muitos autores
e legislaes aderirem imputao da pessoa jurdica a ttulo de Direito
Administrativo Sancionador,
30
e outros preferirem a ampliao da
autoria.
31
VI. Os modelos de imputao pessoa jurdica
Com amparo em Jos Miguel Zulgada Espinar, os dogmas da
dogmtica so decises e eleies primeiras de cadeias argumentativas
no suscetveis de uma fundamentao ltima (e por conseguinte, no
excludentes de outras decises racionalmente fundadas).
32
Significa dizer
que considerar a existncia de um nico conceito vlido e verdadeiro de
ao ou de culpabilidade, metodologicamente no correto. Em face do
exposto, alguns modelos so possveis de construo.
1. O fato referncia
Tal como acentua Zugalda Espinar, uma construo coerente com
os princpios constitucionais e dogmticos tradicionais, nos conduz a
compreender que o fato de referncia aquele que se estabelea entre a
29
ZUIGA RODRGUEZ, Laura. Modelos de imputacin penal para sancionar la criminalidad
de empresa. RPCP, n. 7/8, p. 990.
30
Na Alemanha admite-se a imposio de sanes pessoa jurdica (Lei sobre contravenes
- Ordnungswidrigkeiten), e prev a imposio de multa administrativa (Geldbusse) no s
por contravenes, mas tambm por delitos cometidos por seus representantes em benefcio
da empresa. Por sua vez, a Espanha adotou modelo intermedirio estabelecendo
conseqncias jurdicas preventivas e reafirmativas (acessria e atuao por outro, conforme
arts. 31 e 129 do Cdigo Penal de 1995), estabelecendo penalidades semelhantes quelas
previstas na Lei brasileira 9.605/98, tais como dissoluo, suspenso de atividades etc.
MACHADO, Fbio Guedes de Paula. Prescrio penal prescrio funcionalista, p.
59.
31
Nos termos do Cdigo Penal espanhol, o atuar por outro, alarga a possibilidade da pessoa
fsica ser considerada responsvel criminalmente, compreendendo a atuao em nome de
uma pessoa jurdica e a realizada a favor de outra pessoa natural, alcanando tanto o
representante legal como o voluntrio ou ftico.
32
La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, p. 138.
166
pessoa fsica que lesione ou ponha em perigo um bem jurdico (ao,
resultado e imputao objetiva) e que sirva de base para a responsabilidade
penal da pessoa jurdica.
33
E mais, o fato de referncia se realizou no
exerccio de atividades sociais e em respeito s competncias da pessoa
fsica e jurdica. Equivale a dizer que a pessoa fsica atuou pela pessoa
jurdica e dentro do seu marco estatutrio.
A determinao do tipo subjetivo da pessoa jurdica obedece a regra
de que dever responder dolosamente ou imprudentemente, segundo os
conhecimentos (dolo) ou desconhecimentos evitveis (imprudncia), do
rgo ou de quem no deveria realizar o fato.
34
2. O modelo de responsabilidade indireta: o sistema vicarial
Conclui-se deste modelo que a responsabilidade penal da pessoa
jurdica se deduz de modo indireto, isto , advm da pessoa natural que
praticou o delito. Trata-se de uma responsabilidade que construda pela
figura do representante, tambm chamada de teoria da identificao ou
do alter ego. Noutras palavras, a pessoa jurdica criminalizada em razo
da ampliao feita sobre a pessoa fsica, o que acarreta afirmar que aqui
a pessoa jurdica objeto da pessoa fsica, conquanto seja aquela a punida.
A crtica insupervel a este modelo recai sobre por qual motivo
empresas devem ser consideradas responsveis penalmente por atos
praticados por seus empregados, ainda que em seu benefcio, pois aqui
teramos uma extenso objetiva da responsabilidade penal pessoa
jurdica.
35
3. A responsabilidade direta
Sustenta esta posio a afirmativa de que a pessoa jurdica deve
responder por sua prpria ao ou culpabilidade, sem que seja necessrio
pronunciar-se sobre o comportamento da pessoa fsica. Para tanto,
necessrio construir uma teoria do delito para a pessoa jurdica, e que
normalmente redefina as categorias da imputao penal individual.
36
33
Op. cit., p. 216.
34
ZUGALDA ESPINAR, op. cit., p. 223.
35
Entre ns verificar-se o emprego da responsabilidade civil como referncia obrigatria
na fundamentao da dogmtica penal, vid. Fernando Galvo, Responsabilidade penal da
pessoa jurdica, p. 67; Tambm MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER,
Annelise Monteiro e CAPPELLI, Slvia. Direito Ambiental, p. 170-171.
36
BACIGALUPO, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurdicas, p. 181.
167
Considera que pessoa fsica e jurdica so sistemas que atuam
conjuntamente, ainda que possam ser responsabilizadas separadamente.
37
Em seguida, sendo o tipo objetivo praticado pela pessoa fsica, estabelece-
se critrios normativos de imputao que permitem considerar a pessoa
jurdica autora do fato e suscetvel de impor-lhe a pena prevista na lei.
Sucede que o comportamento da pessoa jurdica o das pessoas fsicas
(com poder de deciso) que a integram. Porm, diz Zulgada Espinar, no
a responsabilidade destas que torna responsvel a pessoa jurdica, mas
sim os critrios normativos de imputao do fato referncia (o da pessoa
fsica) pessoa jurdica.
38
Ou seja, se trata de determinar sob quais condies
normativas se pode atribuir diretamente o fato pessoa jurdica como prprio,
ainda que entre ambas haja uma acessoriedade ou concorrncia.
Portanto, no se trata de transferir o fato da pessoa para a empresa,
tampouco afirmar que o cometido pela pessoa natural equivale ao da
pessoa jurdica
4. O funcionalismo
4.1 A concepo de Tiedemann
Noutro sentido, e considerado por muitos o maior precursor do Direito
Penal Econmico, leciona Klaus Tiedemann que tambm no mbito
empresarial possibilita-se o cometimento de delitos ligados a sua existncia.
Identifica o autor que o Direito Penal tradicional incapaz de atuar com
eficincia na preveno e retribuio destas condutas dado o funcionamento
da pessoa jurdica, sendo necessrio desenvolver uma dogmtica penal
adequada para responsabilizar a pessoa jurdica.
39
Para proceder a esta
imputao, parte de critrios dados pelo Direito Civil e Direito
Administrativo, onde as suas estruturas e importncia decidem as suas
obrigaes. Em suma, preconiza que havendo falta de organizao atribui-
se a infrao pessoa coletiva, isto porque elas tambm so destinatrias
das normas jurdicas e esto revestidas por um carter tico. Deste modo,
a organizao correta da pessoa jurdica o seu prprio dever, e no
apenas das pessoas fsicas.
37
ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. La responsabilidad penal de empresas,
fundaciones y asociaciones, p. 143.
38
39
Responsabilidad penal de personas jurdicas y empresas en derecho comparado. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 11, p. 28 e 32.
168
4.1.1. Os modelos de responsabilizao da pessoa jurdica
Antes de apresentar a sua compreenso terica, Tiedemann sintetiza
os modelos concebidos entorno da responsabilizao da pessoa jurdica
pelos danos
40
:
1. responsabilidade civil, que ser subsidiria ou cumulativa da pessoa
jurdica pelos delitos cometidos por seus empregados;
2. medidas de segurana, integradas no sistema moderno do Direito
Penal, porm sem negar que procedem do Direito Administrativo;
3. sanes administrativas (financeiras e outras) impostas por
autoridades administrativas, que chegam a se constituir num regime quase
penal;
4. uma verdadeira responsabilidade criminal, introduzida em muitos
pases, com a necessidade de que o Direito Penal no desatenda as
diferenas de fato que existem entre o autor fsico e a pessoa jurdica;
5. medidas mistas de carter penal, administrativa ou civil, tais como
a dissoluo da pessoa jurdica ou a sua colocao em curatela, ou
administrao forada public interest director, ou colocao prova
corporations probation, e, por fim, a prestao de servio pela pessoa
jurdica. Nestes sentidos, destacam-se os cdigos penais francs e peruano
e as legislaes americanas e australianas.
O modelo propugnado pela responsabilidade civil das pessoas jurdicas
apresenta-se atravs das multas pronunciadas contra seus dirigentes, e
poder ser cumulativa ou subsidiria. Afirma-se que este modelo clssico
em pases que recusam a responsabilidade penal da pessoa jurdica, no
obstante outros pases a mantm junto a responsabilidade penal.
Sobre as medidas de segurana atribudas as pessoa jurdicas em
face de sua perigosidade, tais como o confisco, o fechamento do
estabelecimento, ou suspenso das atividades, ao dizer de Tiedemann,
estas no se revestem de carter preventivo considervel, ao argumento
de que privar o autor (pessoa fsica ou jurdica) apenas do enriquecimento
obtido com o ilcito no constitui uma sano idnea. Melhor se se aplicasse
uma pena em dinheiro de duas ou trs vezes mais que o valor do prejuzo,
o que fatalmente levaria as empresas dissoluo.
Acerca do modelo propugnado pela aplicao de medidas de carter
penal, administrativa ou civil, de ntido contedo pragmtico e curativo,
40
TIEDEMANN, Klaus. Nuevas tendncias en la responsabilidad penal de personas jurdicas.
Derecho penal y nuevas formas de criminalidad, p. 91-94.
169
portanto, de natureza no-penal, certo que as dificuldades prticas so
enormes e vo desde a no localizao de pessoas aptas a administrar ou
vigiar at os riscos de ter de pagar pelos prejuzos, danos etc.
De comum entre estes modelos a dvida acerca da efetividade da
preveno criminal no mbito empresarial.
J quanto ao sistema propugnado pela aplicao de sanes
administrativo-penais, Geldbusse (multa) ou quase penais, permite punir
as agrupaes com sanes intimidatrias e possuem finalidade preventiva
e retributiva, no obstante no possua carter tico ou moral.
41
Assevera Tiedemann, que este sistema quase-penal ou de sanes
administrativo-penais pode ser considerado suficiente, porm, desde que
sofra algumas reformas, como por ex. atravs da introduo de um
adequado direito da prova, possibilidade de apelar para um juiz penal ou
administrativo, publicidade das sanes etc.
42
Da extensa lista de pases adeptos da responsabilidade penal da pessoa
jurdica,
43
h de se destacar a posio de vanguarda adotada na Sua,
que vinculou a responsabilidade penal das empresas (no unicamente das
pessoas jurdicas) reprovao por no ter tomado as medidas necessrias
de organizao para prevenir a realizao do delito.
No direito anglo-saxo, diz Tiedemann, primeiramente a responsa-
bilidade penal da pessoa jurdica recaiu sobre os delitos imprudentes e de
omisso, depois para os public welfare offences, e finalmente para todos
os casos, ainda que na prtica se aplique delinqncia empresarial.
44
Nesta concepo, o agente superior (rgo ou diretor) considerado
como o crebro e o alter ego da associao, de maneira que sua atuao
a da pessoa jurdica (doutrina da identificao). Por sua vez, um agente
subordinado, de nvel inferior, seria apenas o brao da entidade jurdica, o
que quer dizer que aqui tambm a responsabilidade no seria pessoal,
mas sim est baseada na idia da delegao ou imputao (vicarius
liability). Nota-se a formulao de uma responsabilidade penal sem
culpabilidade ou desvinculada de uma prova de culpabilidade (strict
liability), seja para a pessoa jurdica, seja para a pessoa fsica.
41
TIEDEMANN, Klaus. Op. cit., p. 98.
42
TIEDEMANN, Klaus. Idem, p. 98.
43
Inglaterra, Esccia, Irlanda, Holanda, Dinamarca, Noruega, Estados Unidos da Amrica,
Canad, Austrlia, Japo, Blgica, Frana, cfe. TIEDEMANN, Klaus. Nuevas tendncias
en la responsabilidad penal de personas jurdicas. Derecho penal y nuevas formas de
criminalidad, p. 99.
44
Derecho penal y nuevas formas de criminalidad, p. 100.
170
Reafirma Tiedemann que as dificuldades dogmticas tradicionais para
apontar pessoa jurdica a responsabilidade penal residem na ao,
culpabilidade e capacidade penal. A ao porque est sempre ligada ao
comportamento humano. A culpabilidade porque significa uma reprovao
tica ou moral, e estaria excludo no caso das pessoas jurdicas. E, por
fim, quanto a capacidade penal, pelo fato de as pessoas jurdicas no
serem destinatrias de penas criminais com finalidades preventivas e
retributivas.
45
Acerca da ao, h uma tendncia que busca estabelecer a
responsabilidade do chefe da empresa pelos fatos constitutivos do delito
cometido por seu empregado, sob a condio de que poderia ter impedido
a comisso. Aqui a pessoa jurdica seria um autor indireto ou funcional,
como dizem os holandeses; ou autor moral como dizem os portugueses,
46
e por isto que no direito anglo-saxo surgiu a responsabilidade penal das
pessoas jurdicas para os delitos de omisso e imprudentes, porque aqui a
ao fsica a violao de medidas e expectativas normativas para imputar
um resultado nocivo a uma pessoa natural.
Em concluso, portanto, parte da considerao de que a ao da
pessoa fsica ao da pessoa jurdica, responsabilidade cumulativa, porque
surge dos atos ou omisses de parte dos rgos ou representantes legais,
juridicamente qualificados para atuar em nome da empresa. Significa dizer,
noutras palavras, que a pessoa moral atua atravs de seus rgos, e por
isto reconhece-se a sua capacidade de ao.
Tambm sobre a culpabilidade da pessoa jurdica surgem alguns
fundamentos bem interessantes. Nos Estados Unidos, Japo, Itlia, Pases
Baixos, Noruega e Sua, falam em falta de organizao o que tornaria
possvel a realizao da infrao pela agrupao e determinaria a
responsabilidade penal.
47
H tambm o pensamento de que estrutura a idia do risco da
atividade empresarial para legitimar de lege ferenda sua responsabilidade
penal ou para justificar a imputao dos delitos de seus representantes s
empresas. Nesta linha, discorre sobre o critrio da vantagem econmica
que a empresa obtenha de sua atividade delituosa como base da imputao.
Outra tendncia fala em culpabilidade fundada no s na imputao,
seno em critrios que tradicionalmente so conhecidos do Direito Civil.
45
TIEDEMANN, Klaus. Op. cit., p. 102.
46
Idem, p. 103.
47
Derecho penal y nuevas formas de criminalidad, p. 105
171
Aqui a imputao limita-se a questes psicolgicas de inteno, motivo
etc. J pessoa jurdica, refere-se a imprudncia e delitos omissivos. A
inteno delituosa se daria atravs da corporate culture, que ser, tambm
um critrio legitimador da punibilidade da agrupao, seno constitui a
prpria culpabilidade.
Na posio de Tiedemann, a culpabilidade a ser atribuda deve ser a
da prpria pessoa que se vai condenar. A Corte de Justia da Comunidade
Europia fala em culpabilidade determinada segundo critrios do Direito
Civil e Administrativo, onde a estrutura e a importncia da empresa
decidem as suas obrigaes, por ex. de informar as regras jurdicas
existentes.
Tambm Tiedemann fala em falta de organizao como legitimao
da responsabilidade penal das pessoas jurdicas, o que permitiria a
imputao da culpabilidade individual dos dirigentes empresa.
48
Nesta
estrutura, h uma transferncia da culpabilidade dos rgos da empresa
para esta, desde que provada a ao ou omisso da pessoa natural e a
sua culpabilidade.
Por sua vez, se em sociedade falamos de culpabilidade da pessoa
por uma infrao penal-ambiental, e ela no est isenta de vestgio tico
ou moral, tem-se que ela no est baseada apenas da imputao da
culpabilidade de outro. Reconhecer no Direito Penal a culpabilidade (social)
da empresa significa expor as conseqncias da sua realidade social e
por outro lado as obrigaes correspondentes aos direitos da empresa.
Tampouco impossvel introduzir por via legislativa o conceito de
culpabilidade coletiva junto a culpabilidade individual, se si segue um ponto
de vista ideolgico que reservar aos indivduos a responsabilidade na
sociedade.
49
Em suma, concebe Tiedemann a culpabilidade da pessoa jurdica por
defeito de organizao, no extensiva pessoa natural, sem se olvidar
que a norma jurdica violada tambm se dirige a ela empresa, e sua violao
merece uma reprovao social.
Quanto aos fins da pena, assevera Tiedemann que ela tem natureza
retributiva e preventiva. Pelo primeiro fim, as pessoas jurdicas por
possurem patrimnio podem sofrer sanes patrimoniais. Acerca dos
efeitos preventivos, quanto aos rgos da empresa estes sero intimidados
48
TIEDEMANN. Op. cit., p. 105.
49
p. 107. No mesmo sentido: TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de personas
jurdicas y empresas en derecho comparado. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
n. 11, p. 28 e ss.
172
pela condenao criminal e reforaro sua mentalidade de obedincia s
normas jurdicas. Tambm a pessoa jurdica ser intimidada para que no
reincida no delito.
50
Enfim, no sistema proposto por Tiedemann impem-se sanes s
pessoas fsica e jurdica, o que se denomina de punio paralela.
4.2. A concepo de Heine
Sob o pensamento funcionalista, constata Heine que qualquer tentativa
de soluo que tome como ponto de partida a idia de uma comparao
entre a pessoa fsica e a jurdica est destinada ao fracasso, porque elas,
em sua opinio, no so suscetveis de comparao. A pessoa jurdica
constitui um sistema que funciona, tal como a pessoa fsica. Aqui, o fato
referncia no deve ser tomado em considerao, ao contrrio, ele
prescindvel.
Para estabelecer a responsabilidade da pessoa jurdica, Gnther Heine
discorre sobre trs modelos. Pelo primeiro, o ato do rgo como ao
incorreta da empresa (teoria da identificao), isto porque uma corporao
deve ser identificada com as pessoas que de maneira ativa so responsveis
por ela. No segundo, organizao deficiente da corporao, implica na
assertiva de se estabelecer a responsabilidade pelo dever de vigilncia
tendo em vista os riscos empresariais e a esperada organizao. Por isto
diz Heine, no necessrio que se verifique se o ato obra de um
representante da empresa, porm devem estar presentes deficincias em
sua organizao. No terceiro modelo (princpio de causalidade), o Estado
deixa de verificar os erros cometidos no contexto das empresas porque
ele no rene condies de faz-lo em razo da complexidade da sociedade
industrial, por conseguinte renuncia completamente a prova de tais erros.
suficiente comprovar a organizao complexa de uma empresa para
poder imputar-lhe, como causadora, determinadas desordens sociais, por
exemplo, a violao de determinados valores fixados pelo Estado.
Posto isto, decorre da leitura de Heine que ele no est disposto a
redefinir as categorias do delito, tampouco introduzir variante para facilitar
a sua aplicao pessoa jurdica, e por isto elabora um sistema diferente.
O sistema de imputao proposto por Heine tem como caractersticas
estabelecer os critrios de imputao em funo da teoria da elevao do
risco especfico do mbito da empresa e de maneira culpvel. Para tanto,
50
P. 108.
173
leva em considerao a situao individual da empresa, particularmente,
o seu ramo de atividade e os riscos que dele advm baseados em dados
tecnolgicos (teoria da produo de novos riscos tecnolgicos). Nota-se
que a empresa assume a condio de garante de controle
(berwachungsgarant),
51
e para ser configurada e provada a sua
imputao mister que estejam presentes os requisitos da administrao
incorreta do risco ou atividade de risco defeituosa (fehlerhaftes
Risikomanagement), e que este origine a materializao do perigo tpico
da empresa (betriebstypisches Gefahreverwircklichungs) ou o prprio
dano.
52
Em suma, esta teoria determina os critrios de imputao que permitem
afirmar que a pessoa jurdica aumentou o risco da empresa de maneira
culpvel.
53
Outrossim, e em razo das particularidades da pessoa jurdica
nenhum dos conceitos formulados pessoa natural deve ser utilizado.
Ou seja, o objeto de imputao pessoa jurdica o aumento do
risco prprio da atividade da empresa, da que garante, e que incorreu
em atividade de risco defeituosa ou administrao incorreta do risco, e
esse risco tenha se realizado em leses ou colocaes em perigo do bem
jurdico protegido. Neste sentido, irrelevante o comportamento individual
errneo.
54
Quanto a autoria da pessoa jurdica, sustenta que a capacidade de
um indivduo para atuar como autor desaparece nas modernas formas de
agrupao em razo da descentralizao e diferenciao das competncias.
Na era do lean management ou do top quality management, a
capacidade para atuar como autor pode decompor-se, penalmente, em
funes estratgicas e operativas: uma grande empresa moderna adquire,
finalmente, capacidade de atuar mediante a coordenao de diversas
tarefas mais ou menos autnomas relacionadas s sees empresariais e
s divises administrativas.
55
Assim, cria Heine a teoria do domnio de organizao funcional-
sistemtica (funktional-systematische Organizationsherrschaft) em
contraposio teoria do domnio do fato (Tatherrschaft) do Direito Penal
51
Idem, p. 69.
52
Idem, p. 69.
53
54
BACIGALUPO, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurdicas, op.
cit., p. 180.
55
La responsabilidad criminal de las personas jurdicas: una perspectiva comparada,
p. 51-52.
174
individual. A organizao defeituosa se d quando a empresa no aproveita
a possibilidade de tomar medidas a tempo para evitar riscos ou quando
desatende os programas de inverso.
Logo, a realizao de um risco tpico da atividade empresarial (perigo
e resultados tpicos da empresa) deve se entender como condio objetiva
de sano (objektive Ahndungsbedingungen), isto porque o resultado no
Direito Penal das empresas no produto de um comportamento dominado
pela vontade de um autor, seno que percebido como conseqncia de
processos acumulativos de uma administrao deficiente ocorrida durante
largo tempo. A relao entre esta condio objetiva de punibilidade e a
administrao defeituosa do risco regida pela teoria do aumento do
risco prprio das organizaes, ao invs da causalidade estrita.
56
Neste contexto, a pessoa jurdica torna-se autora quando no toma a
iniciativa de eliminar os riscos previsveis, embora esteja no seu alcance,
originando o domnio de organizao defeituosa (teoria do domnio de
organizao funcional-sistemtico), tpicos da atividade empresarial. Tem-
se ento presentes a imputao e a condio objetiva de punibilidade.
57
Acerca do dolo, da culpa e da conscincia da ilicitude da empresa,
estes tambm devem ser determinados de modo funcional-coletivo, isto
, de acordo com a natureza da pessoa jurdica. Para Heine, os elementos
subjetivos so fixados de acordo com critrios sociais, no mais atravs
do conhecimento real do autor.
A imputao da culpabilidade se denomina culpabilidade pela
conduo da atividade empresarial (responsabilidade integral da empresa
no tempo por desenvolvimentos sistmicos defeituosos de investigao,
planejamento, produo e organizao). Resulta que a culpabilidade ser
pr-ativa quando as prticas e os comportamentos corporativos so
inadequados para prevenir a realizao do delito; e reativa, que a reao
ou resposta corporativa frente ao fato delitivo.
58
Quanto a categoria pela conduo da empresa, forma de
responsabilidade especfica da empresa, obriga o juiz a justificar a diferena
do que ocorre em matria civil ou administrativa, que considerou na
individualidade da empresa concreta.
59
Enfim, extrai-se do pensamento de Heine que a imputao penal da
pessoa jurdica normativa e se materializa a partir de uma incorreta
56
Idem, p. 70.
57
Idem, p. 70-71.
58
59
Idem, p. 71.
175
gesto de riscos e sua elevao, posio de garante, realizao do risco e
m gesto no evitar do risco.
VII. A posio da jurisprudncia brasileira
Compulsando alguns arestos, o que se percebe que os Tribunais de
um modo em geral superaram o princpio do societas delinquere non
potest, e reconhecem a previso constitucional da responsabilidade criminal
da pessoa jurdica, art. 225, 3., regulamentada, posteriormente, pela
Lei Federal 9.605/98, em seu art. 3. e ss., para admitir a responsabilidade
penal da pessoa jurdica. Outrossim, exigem que haja imputao simultnea
do ente moral e da pessoa fsica que atua em seu nome ou em seu benefcio
(mediata ou imediatamente, no exerccio de sua qualidade ou atribuio
conferida pelo estatuto social), uma vez que no se pode compreender a
responsabilizao do ente moral dissociada da atuao de uma pessoa
fsica, que age com elemento subjetivo prprio (nullum crimen sine actio
humana).
60
Em suma, manifesta-se a adeso ao sistema da dupla imputao,
que reconhece a co-existncia de um fato protagonizado pelo ente coletivo,
sendo este imputado pessoa jurdica como unidade independente, e de
outra parte, a atribuio tradicional s pessoas fsicas que integram a
pessoa jurdica.
61
Porm, certo tambm que os julgados em geral no se aprofundam
quanto as questes entorno da ao ou omisso, dolo ou culpa, nexo de
causalidade, culpabilidade e finalidade da pena.
62
Ou ainda, a autoria da pessoa jurdica deriva da capacidade jurdica
de ter causado um resultado voluntariamente e com desacato ao papel
social imposto pelo sistema normativo vigente. Esta a ao penalmente
relevante. O scio administrador foi apenas o protagonista do
desenvolvimento das atividades empresariais que visava ao lucro.
60
BRASIL. STJ, Resp n 564960/SC, 5. Turma, DJ de 13/06/2005; STJ, RMS 16696/PR, 6.
Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 13/03/2006); STJ, Resp 610114/RN, 5.
Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 19/12/2005; TJSC, RCR n. 03.003801-9, de
Curitibanos, Rel. Des. Maurlio Moreira Leite, j. 01.04.2003.
61
GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal parte geral Teoria constitucionalista do delito, p.
97. Tambm: BRASIL, STJ, Resp n 564960/SC, 5. Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ
de 13/06/2005; STJ, Resp n 889.528 SC, Rel. Min. Flix Fischer.
62
Merece particular meno o acrdo do (BRASIL) TRF 4. Regio. MS n
2002.04.01.013843-0/PR, 7. Turma, Rel. Des. Fbio Bitencourt da Rosa, DJU 26/02/
2003, p. 914 e ss., pelo enfrentamento da matria.
176
Submetendo-se a esse papel representa a responsabilidade social penal, e
tambm a individual penal, ou seja, a pessoa jurdica e o scio sero rus
na ao penal.
63
Quanto ao elemento subjetivo propriamente dito, o colegiado mantm
o poder decisrio, direciona a ao final da pessoa jurdica, os rumos do
investimento. A deciso sobre a conduta adequada, dentro da margem de
risco permitida, parte da gerncia.
Quando so vrios os indivduos encarregados da administrao, basta
que um dirija a vontade da empresa para certa atividade, sem a previso
exigvel, para que se considere consumado o crime culposo da pessoa
jurdica. Tal no acontecer, certamente, se o administrador tiver trado
os objetivos contratuais, regulamentares ou regras costumeiras do
empreendimento.
64
Acerca da culpabilidade da pessoa jurdica, h o entendimento de
que se trata de responsabilidade social, e neste contexto limita-se vontade
do seu administrador ao agir em seu nome e proveito.
65
Logo, o objeto de
censura resultante da norma s pode ser a ao praticada pela empresa,
que se traduz no comportamento do administrador em nome e em proveito
da pessoa jurdica.
66
Quanto a pena, sua natureza e fins, habitualmente sustenta-se a idia
da retribuio, porm merece destaque:a pena visa prevenir o crime,
no castigar ou remendar o defeito psicolgico ou moral. E, nessa dimenso,
pode ser aplicada tanto a pessoas naturais como a pessoas jurdicas. Estas,
ao sofrer a sano, corrigiro seu defeito de organizao.
67
Concluso
Superados os primeiros embates sobre a responsabilizao penal da
pessoa jurdica, ainda que mantenha-se presente posio contrria, porm
minoritria em face da dogmtica internacional e jurisprudncia brasileira,
entre ns sustenta-se a responsabilidade indireta para a pessoa coletiva,
precisamente vinculando-a ao seu rgo ou representante legal. Sob este
entendimento ela condenada, no obstante o pensamento jurdico-
brasileiro no tenha se filiado dogmtica funcionalista, notadamente de
63
TRF 4. Regio. MS n 2002.04.01.013843-0/PR, 7. Turma, op. cit.
64
TRF 4. Regio. MS n 2002.04.01.013843-0/PR, op. cit.
65
BRASIL. STJ, Resp 610114/RN, 5. Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 19/12/2005.
66
BRASIL. TRF 4. Regio. MS n 2002.04.01.013843-0/PR, op. cit.
67
Idem.
177
Heine, que indiscutivelmente estabelece um sistema dogmtico harmnico
e hbil o bastante para legitimar a imputao jurdico-penal pessoa
jurdica.
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