Efetividade Dos Direitos Sociais Reserva Do Possivel e Seus Limites - Felipe Bittencourt Potrich

3
EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS, RESERVA DO POSSVEL E SEUS LIMITES

EFFECTIVENESS OF SOCIAL RIGHTS, RESERVE OF THE POSSIBLE AND ITS
LIMITS
Felipe Bittencourt Potrich
Procurador Federal
Ps-Graduado em Direito Constitucional

SUMRIO: Introduo; 1 Consideraes iniciais; 2 Os
direitos sociais; 2.1 A questo da subjetividade dos
direitos sociais; 3 A reserva do possvel e seus limites;
3.1; A reserva do possvel. 3.2 O mnimo existencial;
3.3 O princpio da proporcionalidade como proibio de
proteo insuficiente; 3.4 A vedao ao retrocesso; 4
Consideraes finais; Referncias.

RESUMO: O artigo tem como foco o problema da efetividade ou exigibilidade dos direitos
fundamentais sociais diante de sua relevante dimenso econmica e da escassez de
recursos para atendimento de todas as necessidades da sociedade. Pretende, assim, por
meio de ampla pesquisa bibliogrfica composta de livros, artigos cientficos e peridicos,
elucidar as hipteses em que o titular do direito encontra-se em posio de exigir
diretamente do Estado a prestao que lhe cabe, bem como identificar o campo em que
os agentes pblicos tm legitimamente preservada a discricionariedade e a livre
disposio dos recursos oramentrios. Partindo da constatao de que o principal
problema relacionado efetividade dos direitos sociais a escassez de recursos, so
levantadas as principais teorias sobre a subjetividade dos direitos sociais, as bases
tericas da reserva do possvel, seu mbito de legtima aplicabilidade, bem como
identificados os institutos que atuam como seus limitadores (o mnimo existencial, o
princpio da proporcionalidade como proibio da proteo insuficiente e a vedao ao
retrocesso). Dessa forma, o estudo apresenta os institutos e instrumentos que servem
composio das questes nas quais se confrontam, de um lado, o princpio democrtico,
da separao de poderes e os princpios oramentrios, e de outro, os direitos sociais e a
fora normativa da Constituio.
ABSTRACT: This essay focuses on the problem of effectiveness or enforceability of
fundamental social rights before significant economic relevance and their lack of
resources to meet all the needs of society. Thus seeks, through wide-ranging
bibliographic reserch involving books, papers and periodicals, to elucidate the
circumstances in which the right holder is in a position to require the State to directly
provide before it, as well to identify the field that public officials have the discretion
legitimately preserved and the free allocation of budget resources. Based on the
observation that the main problem related to the effectiveness of social rights is the
scarcity of resources, are shown the main theories about the subjectivity of social rights,
the theoretical basis of the reserve of the possible, its scope of legitimate applicability as
well as identify institutes that act as their limiting factors (the existential minimum, the
principle of proportionality as the prohibition of the insufficient protection and prohibition
of the retrocession). Thus, the study presents the instruments and institutions that serve
the composition of matter in which they face on the one hand, the democratic principle of
separation of powers and the budgetary principles, and on the other the social rights and
the normative force of the Constitution.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Sociais, Polticas Pblicas, Controle, Reserva do Possvel,
Mnimo Existencial.
4

KEYWORDS: Social Rights, Public Policy, Control, Reserve of the Possible, Existential
Minimum

INTRODUO
A Constituio Federal de 1988, chamada Constituio Cidad, absorveu de forma
prdiga os direitos criados no contexto internacional pelos movimentos sociais do sculo
XX
1
.
No obstante o considervel sucesso na internalizao normativa desses direitos,
muitos deles ainda carecem de efetividade, fenmeno observado mundialmente, mas que
se agrava em pases em desenvolvimento
2
.
Em face do problema, inmeros so os estudos sobre a questo, graas aos quais
j se chegou a uma compreenso razovel de que os direitos sociais tm um custo
estatal considervel e de que os recursos disponveis no so suficientes para realizar
todos os direitos de forma plena, o que faz com que agentes dos poderes Legislativo e
Executivo tenham de fazer escolhas trgicas com relao s polticas pblicas a serem
adotadas
3
.
Na medida em que tais escolhas podem deixar em desamparo direitos
fundamentais dos cidados, vigora ampla discusso doutrinria e jurisprudencial sobre
qual o real nvel de exigibilidade dos direitos sociais, assim como sobre a possibilidade e
limites de interferncia do Poder Judicirio para a efetivao desses direitos diante do
princpio democrtico, da separao de poderes, e da discricionariedade dos agentes
polticos envolvidos.
Embora exista um nmero significativo de trabalhos cientficos e precedentes sobre
o tema, as fronteiras entre o poder de interveno do Judicirio e o exerccio legtimo de
competncias pelos poderes Executivo e Legislativo ainda no se encontram, muitas
vezes, claramente demarcadas, integrando uma rea cinzenta e movedia capaz de
comprometer a segurana jurdica tanto de gestores de recursos pblicos, como de
cidados que dependem das polticas pblicas para atendimento de seus direitos.
1 CONSIDERAES INICIAIS
O surgimento dos direitos sociais ocorre no contexto da transio entre o Estado
Liberal e o Estado Social.
O modelo liberal de Estado tinha como caractersticas o no intervencionismo,
atuando apenas na proteo das liberdades individuais. No decorrer do tempo, a
ausncia de controle sobre os efeitos socialmente indesejveis da livre atuao dos
agentes econmicos privados provocou imensas desigualdades sociais, levando a grande
maioria da populao a viver em condies de absoluta miserabilidade e degradao,
sem efetiva possibilidade de exerccio de grande parte dos direitos, os quais, nesta
condio, eram reduzidos a direitos meramente formais
4
.

1
A esse respeito, MOREIRA, Daniel Reinaldo. A efetivao judicial dos direitos sociais. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, ano 19, vol. 75, abril/ jun. 2011, p. 310-312, So Paulo.
2
JOSKOWICZ, Graziela Mayra. A eficcia dos direitos sociais e o controle judicial das polticas pblicas.
Revista Virtual da AGU, Ano X, n. 100, mai./ 2010. Disponvel de maneira restrita em:
<https://redeagu.agu.gov.br/PaginasInternas.aspx?idConteudo=143887&idSite=1115>. Acesso em:
07/03/2012.
3
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente reserva do possvel.
Curitiba: Juru, 2008, p. 187.
4
Nesse sentido, JOSKOWICZ, Graziela Mayra. A eficcia dos direitos sociais e o controle judicial das polticas
pblicas. Revista Virtual da AGU, Ano X, n. 100, mai./ 2010. Disponvel de maneira restrita em:
07/03/2012.
5

Esse contexto conduziu concepo do Estado Social, caracterizado pela postura
de interveno na ordem econmica e social em prol da promoo do bem estar dos
cidados. Os direitos sociais passam, dessa forma, a ser incorporados, de forma
significativa, s Constituies nacionais
5
.
Ocorre que tais direitos demandam prestaes positivas substanciais do Estado.
Como reala Ingo Wolfgang Sarlet, por demandarem prestaes estatais, voltadas para a
distribuio, redistribuio, criao e destinao de bens sociais, tais direitos possuem
uma dimenso economicamente relevante, dependendo de aspectos de conjuntura
econmica
6
. Portanto, para serem realizados, devem contar com disposio e
disponibilidade de recursos oramentrios por parte do Estado
7
.
Devido a essa caracterstica, muitos direitos sociais encontram previso na
Constituio Federal de 1988 por meio de normas programticas, ou seja, so previstas
como programas a serem gradualmente desenvolvidos pelos entes estatais. Ao analisar
uma das teses sobre a eficcia dos direitos sociais, Emerson Affonso da Costa Moura
destaca que essa classe de direitos se diferencia dos direitos de liberdade, que tm
autoaplicabilidade imediata, pela sujeio realizao progressiva pelos poderes pblicos
at o mximo dos recursos disponveis
8
. Segue o autor:
Isto decorria da impossibilidade de aplicabilidade integral dos direitos
sociais em um curto perodo de tempo, diante de sua demanda por
recursos econmicos em um contexto de escassez e escolhas dramticas,
que imporiam a adoo de medidas econmicas e tcnicas, isoladas ou em
conjunto pelo Estado em cooperao internacional de forma graduada
9
.
No entanto, no plano normativo, pode-se afirmar que os direitos sociais possuem
eficcia plena. Partindo-se do consenso de parcela majoritria da doutrina acerca do
carter fundamental dessa classe de direitos, certamente incide sobre eles a clusula de
aplicabilidade imediata do art. 5, 1 da Constituio Federal
10
.
Ocorre que, mesmo se aceitando a concluso formal de que os direitos sociais
possuem, em regra, plena eficcia, ainda assim remanesce com clareza incmoda e
irrefragvel o fato de o processo de realizao dos direitos sociais ser extremamente
mais curvo e ruinoso do que aquele que se verifica com os direitos ditos negativos.
Oportuna, assim, a observao de que:
a investigao transpe-se do plano da eficcia para a efetividade com o
objetivo de viabilizar a sua fora operativa no mundo dos fatos. Isto
impe a definio da natureza das normas constitucionais que consagram
os direitos sociais, e assim, delimitar a sua exigibilidade, o que no se
apresenta de modo unssono na doutrina
11
.
Perpassadas essas premissas conceituais e estabelecido ento, de maneira clara, o
campo sobre o qual se levantaro os principais assuntos relacionados ao tema (o plano
da efetividade), pretende o presente artigo avanar sobre a tenso existente entre o
espao de conformao ou de discricionariedade do Poder Pblico, amparado pelo
princpio da separao de poderes e pelo princpio democrtico, e a necessidade de

5
Id., ibid.
6
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p. 263-264.
7
Nesse sentido, Clve, apud MOREIRA, Daniel Reinaldo. A efetivao judicial dos direitos sociais. Revista de
Direito Constitucional e Internacional, ano 19, vol. 75, abr./jun.2011, p. 320, So Paulo.
8
MOURA, Emerson Affonso da Costa. Do controle jurdico ao controle social das polticas pblicas: parmetros
efetividade dos direitos sociais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 19, vol. 77, out./dez.
2011, p. 139, So Paulo.
9
Id., ibid.
10
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
11
Id., ibid., p. 137.
6

conferir efetividade aos direitos sociais, nos termos garantidos pela ordem constitucional.
No trajeto, pretendemos elucidar as principais objees que se pe livre justiciabilidade
dos direitos sociais, sobretudo a que se convencionou chamar reserva do possvel, bem
como os limites a essas prprias objees, quando os direitos sociais ganharo feies
mais ntidas de direitos subjetivos e permitiro interveno judicial legtima no sentido da
garantia de sua concretizao.
2 OS DIREITOS SOCIAIS
2.1 A QUESTO DA SUBJETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Assentado que os direitos sociais possuem plena eficcia, mas que alguns deles no
podem ser prontamente realizados, cumpre identificar quais aspectos ou caractersticas
os tornam prontamente exigveis pelo interessado.
Ultrapassado, pela dogmtica constitucional hoje vigente, e pelas severas crticas
impulsionadas pela teoria da fora normativa da Constituio
12
, o posicionamento
daqueles que faziam inserir os direitos sociais positivos no rol das normas programticas,
grande parte da doutrina hoje os concebe como legtimos direitos subjetivos.
No obstante, para bem compreender a sistemtica de exigibilidade dos direitos
sociais, alguns posicionamentos parecem-nos significativos.
Partindo de uma perspicaz percepo sobre os custos dos direitos, parte da
doutrina procura delimitar o mbito de exigibilidade dos direitos (no s os sociais) a
partir de uma viso jurdico econmica.
Segundo se observa a partir de obras sobre a matria, Holmes e Sunstein se
apresentam como autores de referncia sobre esse enfoque, a quem coube demonstrar
com maestria que todos os direitos, inclusive os ditos direitos negativos, custam
dinheiro
13
.
Nesse sentido, mesmo os direitos de primeira gerao reclamariam, para existirem,
um considervel aparato estatal de reconhecimento, proteo e efetivao.
De acordo com Galdino, Sunstein e Holmes, exemplificando com o direito de
propriedade, defendem que a expresso respeito propriedade, no sentido de dever
negativo do Estado, leva a uma compreenso equivocada do assunto, pois na verdade
no existe propriedade privada sem prestaes estatais positivas. Com efeito, o direito
de propriedade requer um trabalho de criao normativa permanente por parte de
agentes pblicos, tais como legisladores e juzes (o que uma prestao ftica), e sua
proteo reclama diuturnamente a ao de agentes pblicos, como bombeiros e policiais.
Todos esses agentes, do mais baixo ao mais alto escalo da Administrao, so mantidos
e pagos pelo Estado, sendo que seu trabalho implica, inexoravelmente, em prestaes
fticas positivas indispensveis existncia e manuteno do referido direito
14
. Conclui
Flvio Galdino, assim, que o direito de propriedade clssico direito da liberdade, tido
como tipicamente negativo -, estrondosamente positivo. Criado e mantido
diuturnamente pela incansvel ao estatal
15
.

12
13
Vide, por exemplo, OLSEN, Ana Carolina Lopes, op. cit., passim aqui e ali; e GALDINO, Flvio. Introduo
Teoria dos Custos dos Direitos: direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, passim
aqui e ali.
14
Sustein e Holmes, apud GALDINO, Flvio. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos: direitos no nascem
em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 207-208.
15
Id., ibid.
7

Com foco nessa premissa, os bens seriam escassos, no permitindo que todos os
direitos sejam realizados uniformemente para todos os cidados. Portanto, realizar
direitos implica, necessariamente, em escolhas trgicas sobre a alocao dos recursos,
de modo que alguns direitos sero atendidos e outros no
16
.
Conforme Galdino, Sustein e Holmes propem ento uma reviso do conceito de
direito subjetivo, afirmando, em termos peremptrios, que nada que custa dinheiro
absoluto
17
. Em outras palavras, como bem sintetizado por Giovani Bigolin,
Nenhum direito cuja efetividade presssupe um gasto seletivo dos valores
arrecadados dos contribuintes pode, enfim, ser protegido de maneira
unilateral pelo Judicirio, sem consideraes s conseqncias
oramentrias [...]
18
.
De acordo com Bigolin, Gustavo Amaral avana, perfilhando esse posicionamento,
acrescentando, a partir da anlise de decises judiciais brasileiras, que o Judicirio se
encontra aparelhado para analisar casos concretos, lides especficas, mas no a questo
da microjustia versus macrojustia. Portanto, caberia ao Judicirio apenas o controle do
discurso e das condutas adotadas pelos membros dos demais poderes, e no a mediao
fato-norma
19
.
Partindo de enfoque diverso, outra linha de estudiosos busca a afirmao dos
direitos sociais a partir de sua jusfundamentalidade, ou de nveis mnimos de garantia.
Nesse sentido, como demonstra Giovani Bigolin, Robert Alexy sugere, a partir do
estudo das normas de direitos fundamentais sociais como regras e princpios, uma
concepo dessas normas fundada na ideia de ponderao envolvendo princpios. Para
este autor, a exigibilidade dos direitos sociais dependeria de sua imprescindibilidade ao
princpio da liberdade ftica, tendo como contraponto o princpio da separao dos
poderes e outros princpios materiais (incluindo-se os relativos a direitos fundamentais
de terceiros
20
).
Em seu modelo de ponderao, entretanto, Alexy estabeleceria prima facie a
prevalncia dos direitos sociais quando em jogo um mnimo existencial. Como bem
observa Giovani Bigolin,
Alexy adere noo de um padro mnimo de segurana material a ser
garantido por meio de direitos fundamentais, que tm por objeto evitar o
esvaziamento da liberdade pessoal, assegurando, de tal sorte, uma
liberdade real. Na esfera de um padro mnimo em prestaes sociais -
assim afirma Robert Alexy - tambm ser mnima a restrio na esfera
dos princpios conflitantes com a realizao dos direitos sociais, podendo-
se afirmar, ainda, que o reconhecimento de um direito subjetivo a
prestaes sociais bsicas, indispensveis para uma vida com dignidade,
sempre dever prevalecer, no caso concreto, quando do conflito com o
princpio da reserva do possvel e do princpio democrtico, igualmente
fundamentais, mas no absolutos.
21

16
Sustein e Holmes, apud OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente
reserva do possvel. Curitiba: Juru, 2008, p. 187
17
Conforme Sustein e Holmes, apud GALDINO, op. cit., p. 211.
18
BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos sociais. Revista de
Doutrina da 4. Regio, Porto Alegre, n. 01, jun./2004. Disponvel
em<:http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao001/giovani_bigolin.htm>. Acesso em:
07/03/2012.
19
Apud BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos sociais.
Revista de Doutrina da 4. Regio, Porto Alegre, n. 01, jun./2004. Disponvel em:
http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao001/giovani_bigolin.htm. Acesso em: 07/03/2012.
20
Apud BIGOLIN, Giovani, ibid.
21
BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos sociais. Revista de
Doutrina da 4. Regio, Porto Alegre, n. 01, jun./2004. Disponvel em:
8

Por esse mesmo caminho, Ricardo Lobo Torres tambm defende a exigibilidade dos
direitos sociais quando em jogo o mnimo existencial. No entanto, confere especial
relevncia ao princpio democrtico e de separao de poderes na sistemtica de
configurao dos direitos sociais como posies subjetivas.
Para o autor, a jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mnimo
existencial [...]. Os direitos sociais mximos devem ser obtidos na via do exerccio da
cidadania reivindicatria e da prtica oramentria, a partir do processo democrtico.
22

Dimensionando o mnimo existencial, pondera Ricardo Lobo Torres:
o problema do mnimo existencial confunde-se com a prpria questo da
pobreza. [...] H que se distinguir entre pobreza absoluta, que deve ser
obrigatoriamente combatida pelo Estado, e a pobreza relativa, ligada a
causas de produo econmica ou de redistribuio de bens, que ser
minorada de acordo com as possibilidades sociais e oramentrias.
23

Seu entendimento, como bem observado por Ana Carolina Lopes Olsen, nega, em
ltima anlise, a prpria jusfundamentalidade dos direitos sociais quando desvinculados
da noo de mnimo existencial.
24

Seguindo enfoque diverso, Ingo Wolfgang Sarlet parte da anlise de modelos
propostos por doutrinadores alemes para assentar, de um lado, a necessidade de
potencializao da eficcia das normas de direitos fundamentais, e de outro, a relevncia
dos limites impostos pela reserva do possvel, mesmo se tratando de padres mnimos.
Segundo Bigolin, Sarlet parte da anlise dos modelos de Christian Starck, R. Breuer
e Robert Alexy, os quais apresentam em comum a adeso a um padro mnimo de
segurana material exigido para evitar o esvaziamento da liberdade real, e verifica ser
neles recorrente a questo da reserva do possvel e a objeo da reserva de competncia
parlamentar. Amadurecendo o tema, conclui que a questo reside mais no aspecto da
ausncia de legitimao dos tribunais para a determinao do objeto e do quantum da
prestao, diante da competncia natural do legislador para decidir sobre a aplicao dos
recursos, do que no grau de completude da norma
25
.
Prosseguindo em sua linha de pensamento, conforme Bigolin, Sarlet alerta para a
necessidade de potencializao da eficcia dos direitos fundamentais, em razo do
disposto no art. 5, 1, da Constituio Federal, devendo ser reconhecido que essa
proteo significar, em regra, assegurar um padro mnimo de segurana material, j
que, conforme a doutrina majoritria, com a qual se alinha, o Estado Social destina-se a
proporcionar condies para uma existncia digna, e no um padro timo de bem-
estar social, inobstante essa otimizao possa ser perseguida como meta. Como
contraponto, adverte que, mesmo se tratando de um padro mnimo, h a possibilidade
de o Estado alegar e provar que no dispe sequer dos recursos necessrios para prover
o mnimo no campo da sade, educao, assistncia social, segurana, etc., quando
ganha relevncia, em princpio, o limite da reserva do possvel. Nesse caso, tanto a
questo da reserva do possvel quanto a questo da reserva parlamentar continuam a
existir, pois ou o legislador competente para determinar a distribuio dos recursos ou
no, e nossa Constituio no autoriza que abaixo de determinada quantia se dispense
lei oramentria
26
.

22
TORRES, Ricardo Lobo. A Metamorfose dos Direitos Sociais em Mnimo Existencial. In: SARLET, I. W.
Direitos Fundamentais Sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 1-2.
23
TORRES, Ricardo Lobo. O Oramento na Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 126.
24
25
Sarlet, apud BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos
sociais. Revista de Doutrina da 4. Regio, Porto Alegre, n. 01, jun./2004. Disponvel em:
26
Id., ibid.
9

De acordo com Bigolin, Sarlet, entendendo ser mais convincente o modelo de
Alexy, e conformando os valores envolvidos, prope ento parmetros de
reconhecimento de direitos sociais como direitos subjetivos baseados no risco ao direito
vida, em padres mnimos que garantam a dignidade da pessoa humana, e na
ponderao entre a norma de direito fundamental social e outros bens jurdicos, direitos
de terceiros e mesmo limitaes econmicas do Estado. Por esse vis, sempre que o
argumento da reserva do possvel e outras objees efetividade dos direitos sociais se
contrapuserem ao direito vida e dignidade da pessoa humana, ou quando resultar a
prevalncia do direito social na balana da proporcionalidade, ser possvel o
reconhecimento de seu carter subjetivo, e sua imposio ao Estado. O direito vida e o
princpio da dignidade humana seriam, portanto, fios condutores em relao questo.
Alm do mnimo, haveria somente um direito subjetivo prima facie
27
.
Ainda que se apoiando em eixos ideolgicos diversos, de se notar que a doutrina
vem oferecendo parmetros racionais e minimamente objetivos para a soluo da
questo da efetividade dos direitos sociais. No entanto, ainda senso comum entre os
autores que se ocupam do tema a dificuldade que persiste vigorar na aplicao prtica
desses postulados.
Costuma ser apontado que o no reconhecimento da subjetividade desses direitos
decorre mais de uma questo poltico-ideolgica do que propriamente jurdica
28
. Nesse
sentido, dentre os obstculos levantados, nota-se que a efetivao deles requer um
esforo maior do intrprete, pois em regra a soluo jurdica das questes requer
ponderao e anlise de proporcionalidade
29
. H ainda a questo de que muitas das
normas que veiculam direitos sociais so tradicionalmente tidas por programticas, e
careceriam de regulamentao
30
.
No entanto, o maior entrave identificado realizao e sindicabilidade desses
direitos parece ser mesmo a insuficincia de recursos para fazer frente sua plena
realizao. Em face disso, para bem delimitar, de um lado, o mbito de
discricionariedade dos agentes pblicos, amparado pelo princpio democrtico de livre
disposio dos recursos, e de outro o espao no qual as normas constitucionais sociais
possam ser plenamente aplicadas, ganha importncia o estudo do conceito de reserva do
possvel, e dos institutos que servem como limites a ela.
3 A RESERVA DO POSSVEL E SEUS LIMITES
3.1 A RESERVA DO POSSVEL
Em sentido amplo, corresponde reserva do possvel o reconhecimento universal
que a cincia jurdica empresta aos limites fticos que condicionam a realizao do
Direito. O instituto, assim, no seria exclusivo ao campo dos direitos fundamentais.
No entanto, a reserva do possvel tem obtido especial importncia no campo dos
direitos sociais por conta do ntido aspecto prestacional e da conseqente relevncia
econmica dessa classe de direitos. Como bem sintetiza Ana Carolina Lopes Olsen:

27
Sarlet, apud BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos
sociais. Revista de Doutrina da 4. Regio, Porto Alegre, n. 01, jun./2004. Disponvel em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao001/giovani_bigolin.htm>. Acesso em: 07/03/2012.
28
Nesse sentido, BARROSO, apud OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade
frente reserva do possvel. Curitiba: Juru, 2008, p. 112.
29
Id., ibid., loc. cit.
30
Revista Virtual da AGU, Ano X, n. 100, mai./ 2010. Disponvel de maneira restrita em:
07/03/2012.
10

Estes direitos alis, como todo direito fundamental que tem uma
dimenso prestacional a ser observada pelos poderes pblicos, ainda que
exclusivamente de proteo prevem a realizao de condutas materiais
pelo Estado, como educao, sade, previdncia. Significa dizer que a
obrigao prevista na norma depende de uma atividade a ser prestada
pelo Estado que, intervindo no mundo dos fatos, altere-o, fornecendo
bens jurdicos antes inexistentes para o titular daquele direito. Nestas
condies, a dimenso ftica de viabilidade de realizao do direito
assume uma importncia especial.
31

O emprego da expresso reserva do possvel tem como precedente histrico
deciso da Corte Constitucional alem, em caso conhecido como numerus clausus
32
, no
qual se discutiu o direito de acesso a vagas em universidades naquele pas
33
.
No caso levado quele excelso Tribunal, concluiu-se que as normas eram
constitucionais, pois o Estado alemo vinha fazendo tudo que estava ao seu alcance para
se desincumbir de forma adequada de seu dever de tornar acessvel o ensino superior.
Dessa forma, no seria razovel exigir a satisfao do interesse individual do cidado em
potencial sacrifcio de outros programas sociais ou de outras polticas pblicas.
A reserva do possvel, portanto, surge na Alemanha como uma questo de
razoabilidade na alocao de recursos, e no como uma questo financeira de escassez
de recursos
34
. Por esse motivo, alguns estudiosos tm alertado para o perigo da adoo
acrtica da reserva do possvel por pases de desenvolvimento tardio como o Brasil
35
.
Em especial, merece destaque o fato de que, no caso alemo, o Estado havia
adotado todas as providncias a seu alcance para fornecer ensino em nvel superior a
seus cidados, inclusive mediante programas de expanso, embora ainda no fossem
suficientes. No Brasil, o Estado no faz todo o possvel para cumprir os mandamentos
constitucionais, gastando vultosos recursos com outras obrigaes que no direitos
fundamentais
36
.
Alm disso, no caso de pases em desenvolvimento, como o Brasil, a reserva do
possvel tem aplicao em situaes mais extremas, como o direito vida, o que deve
levar ao cuidado de no reduzir o texto constitucional a uma mera carta de
recomendaes
37
.
No obstante, adotadas as necessrias cautelas, no h como se negar a validade
do instituto para o equacionamento de questes relativas exigibilidade dos direitos
sociais.

31
32
BVerfGE 33, 330, de 18 de julho de 1972. A referncia expresso numerus clausus deve-se mesma
denominao dada s regras restritivas estabelecidas pelos Estados para o acesso s universidades (in
PEREIRA, Ana Lcia Pretto. A reserva do possvel na jurisdio constitucional brasileira: entre o
constitucionalismo e democracia. 2009, 277 f. Dissertao (mestrado). UFPR, Setor de Cincias Jurdicas,
Programa de Ps-Graduao em Direito. Curitiba, 2009, p. 6.
33
Pertinente, no ponto, a advertncia de Romeu Felipe Bacellar Filho (2007), trazida por Pereira (id., p. 84),
no sentido de que embora o aparecimento da expresso seja mesmo atribudo ao julgado alemo, isso no
significa que os fundamentos da teoria da reserva do possvel no tenham sido utilizados anteriormente,
como ocorreu no caso Terrier, julgado pelo Conselho de Estado francs, em 06 de fevereiro de 1903.
34
Nesse sentido, OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente reserva do
possvel. Curitiba: Juru, 2008, p. 219.
35
Como referncia a esse respeito, KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na
Alemanha. Os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
2002.
36
OLSEN, ibid., p. 223-225.
37
Nesse sentido, aponta BREUS, Thiago Lima. Polticas pblicas no Estado Constitucional: problemtica da
concretizao dos direitos fundamentais pela Administrao Pblica brasileira contempornea. Belo
Horizonte: Frum, 2007, p. 234.
11

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, a reserva do possvel apresenta trs dimenses,
quais sejam:
a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos
direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais
e humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e
competncias tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas,
entre outras, e que, alm disso, reclama equacionamento, notadamente
no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo;
c) j na perspectiva (tambm) do eventual titular de um direito a
prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema da
proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua exigibilidade
e, nesta quadra, tambm da sua razoabilidade.
38

Para Ana Carolina Lopes Olsen, a reserva do possvel uma condio de realidade
que determina a submisso dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos
existentes
39
. Poderia, assim, ser analisada no campo da lgica e da disponibilidade de
recursos materiais. No primeiro caso, a reserva do possvel impediria que o interessado
exigisse do Estado prestaes logicamente impossveis ou absurdas, como, por exemplo,
o fornecimento de medicamento para cura de doena ainda incurvel. Em relao
existncia de recursos materiais, a reserva do possvel impediria a exigncia de
prestaes do Estado quando no houvesse disponibilidade ftica (do bem, ou dos meios
necessrios sua realizao) ou jurdica (possibilidade jurdica, includa a capacidade de
dispor) dos recursos para sua efetivao
40
.
A reserva do possvel, dessa forma, argumento legtimo, a priori, para que se
exima o Estado de prover determinado direito at que cesse a causa da impossibilidade
41
,
pois dele no se pode cobrar aquilo que est alm de suas possibilidades, especialmente
financeiras. O instituto privilegia e encontra amparo no princpio democrtico e de
separao de poderes, alinhando-se construo terica desenvolvida na Alemanha a
partir do caso numerus clausus em que
[...] os direitos sociais a prestaes materiais dependem da real
disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado,
disponibilidade esta que estaria localizada no campo discricionrio das
decises governamentais e parlamentares, sintetizadas no oramento
pblico.
42

Para a operacionalizao do instituto, entretanto, no se pode prescindir de
distinguir a substancial diferena entre inexistncia de recursos e escolha alocativa de
recursos. Embora a Constituio no determine o modo de aplicao e o montante de
recursos a ser direcionado realizao de cada direito social (exceto nas reas de sade
e educao), certo que ela conferiu tratamento prioritrio aos direitos sociais
43
,

38
SARLET, Ingo Wolfgang e FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito
sade: algumas aproximaes. In: SARLET, I. W. e TIMM, L.B. Direitos Fundamentais: oramento e
reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado , 2010, p. 30.
39
40
Id., ibid., p. 204-205.
41
A esse respeito, pertinente a observao de Ana Lcia Pretto Pereira, ao refutar a natureza de clusula
excludente de ilicitude da reserva do possvel. Segundo a autora, ...no mximo, acolher a reserva do
possvel, mesmo configurado o nexo de causalidade entre o evento danoso e a conduta poltica, a clusula
da reserva poder significar a postergabilidade da satisfao em questo, mas jamais a impossibilidade, em
definitivo, de exigibilidade de conduta diversa do ente estatal, em virtude da excluso da ilicitude. (in
Programa de Ps-Graduao em Direito. Curitiba, 2009, p. 82)
42
SARLET, Ingo Wolfgang e FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito
sade: algumas aproximaes. In: SARLET, I. W. e TIMM, L.B. Direitos Fundamentais: oramento e
reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado , 2010, p. 29.
43
12

incluindo-os no rol de direitos fundamentais e alando-os, mediante sua estreita ligao
com o princpio da dignidade da pessoa humana, a um dos objetivos primordiais do
Estado brasileiro. Dessa forma, caso os direitos sociais no tenham seu carter prioritrio
devidamente considerado na formulao ou na execuo oramentria, ganha espao a
atuao da fora normativa da Constituio em prol desses direitos, e perde campo
eventual oposio fundada na reserva do possvel.
Sobre esse aspecto, aps registrar que a escassez de recursos no
necessariamente natural, assevera Ana Carolina Lopes Olsen:
Logo, h que se diferenciar entre o que no possvel porque no h,
comprovadamente, meios suficientes, mesmo depois de atendidas as
normas constitucionais que determinam alocao de recursos, e o que no
possvel porque os meios suficientes foram alocados para outras
prioridades. [...] Para tanto, a prpria Constituio fornece parmetros, a
serem respeitados, como j analisado. Uma escolha alocativa de recursos,
dentro da chamada discricionariedade administrativa, dever sempre
respeitar os mnimos j fixados na Constituio, bem como as prioridades
por ela enumeradas. No se trata de aprisionar as decises polticas, mas
condicion-las em conformidade com os valores presentes como um todo
na sociedade e neste diapaso, todos os direitos fundamentais merecem
satisfao.
44

Portanto, caso a distribuio dos recursos oramentrios no esteja em
conformidade aos mnimos constitucionais e as prioridades estabelecidas na Constituio,
configurada estar a insuficincia artificial de recursos, caso em que eventual oposio
do argumento da reserva do possvel mostrar-sede maneira mitigada.
Para alm dessa importante diferenciao, existem outros institutos que, a
depender da vertente terica que se adote, tambm incidem no equacionamento da
questo da escassez de recursos em face dos direitos fundamentais sociais, auxiliando na
delimitao do campo de aplicao da reserva do possvel e das hipteses nas quais os
direitos sociais podem ser reconhecidos como posies subjetivas.
3.2 O MNIMO EXISTENCIAL
A noo de mnimo existencial vincula-se a um nvel mnimo de satisfao das
necessidades bsicas do cidado ao qual o Estado est obrigado, a fim de lhe
proporcionar uma sobrevivncia digna, e em relao ao qual os agentes pblicos no
teriam poder de disposio. Reside nesse aspecto a importncia do instituto para o
estudo da reserva do possvel, pois alm de servir como parmetro de definio de um
contedo normativo mnimo a ser observado em sede de direitos fundamentais,
apresenta-se tambm como importante elemento de demarcao da rea de
discricionariedade das autoridades encarregadas da distribuio e aplicao dos recursos
oramentrios.
Com absoluta propriedade, a esse respeito, observa Ana Paula de Barcellos:
A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em
particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-
estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de
sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos
individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os
elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial) estar-se-
o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos.
Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos

Revista Virtual da AGU, Ano X, n. 100, maio/ 2010. Disponvel de maneira restrita em:
07/03/2012.
44
Curitiba: Juru, 2008, p. 210-211.
13

recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O
mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de
prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a
reserva do possvel.
45

Tarefa herclea, no entanto, a construo de um conceito seguro de mnimo
existencial, pois as necessidades humanas tm contedos os mais variados, cambiando
cultural e geograficamente. Mesmo assim, a doutrina tem oferecido alguns elementos,
nos quais pode ser identificado certo nvel de similitude capaz de servir a esse
desiderato.
Segundo Andreas J. Krell, a doutrina do mnimo existencial (ou social, ou vital) foi
extrada, na Alemanha, do princpio da dignidade da pessoa e do direito vida e
integridade fsica, havendo consenso entre os doutrinadores no sentido de que o Estado
deve garantir ao cidado uma existncia digna
46
.
Partindo da Constituio Federal, Florenzano prope um conceito de mnimo
existencial a partir de seu art. 7, IV, que prev um salrio mnimo capaz de atender a
suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao,
educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social
47
.
Para Ana Paula de Barcellos, o mnimo existencial que ora se concebe composto
de quatro elementos, trs materiais e um instrumental, a saber: a educao
fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso Justia
48
.
Realando o carter gradual de atendimento do mnimo existencial e sua tendncia
variao de contedo, Andreas J. Krell conclui que o referido padro mnimo social
para sobrevivncia incluir sempre um atendimento bsico e eficiente de sade, o acesso
uma alimentao bsica e vestimentas, educao de primeiro grau e a garantia de
uma moradia; o contedo concreto desse mnimo, no entanto, variar de pas para
pas.
49

No mesmo passo, Ricardo Lobo Torres registra que o mnimo necessrio
existncia digna dos cidados composto de interesses fundamentais condizentes com
os direitos alimentao, sade e educao, os quais, embora no sejam
originariamente fundamentais, adquirem o status daqueles no que concerne parcela
mnima sem a qual o homem no sobrevive
50
.
Por sua vez, em abordagem que reala a incidncia do princpio da dignidade da
pessoa humana sobre o instituto, Ingo Wolfgang Sarlet alerta que o mnimo de que se
trata no deve apenas garantir a sobrevivncia do cidado, mas deve lhe dar tambm
condies de desenvolver dignamente sua autonomia:
Neste contexto, cumpre registrar que o reconhecimento de direitos
subjetivos a prestaes no se dever restringir s hipteses nas quais a
prpria vida humana estiver correndo o risco de ser sacrificada, inobstante
seja este o exemplo mais pungente a ser referido. O princpio da

45
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O princpio da dignidade da
pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 252-253.
46
KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de um
direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 60-61.
47
FLORENZANO, Vicenzo Demetrio. Justia social, mnimo social e salrio mnimo: uma abordagem
transdisciplinar. Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 42, n. 165, p. 39-50, jan./mar. 2005, p.
47.
48
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O princpio da dignidade da
pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 258.
49
KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de um
direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 63.
50
TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza oramentria. In:
SARLET, I. W. e TIMM, L. B. Direitos Fundamentais: oramento e reserva do possvel. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p. 133.
14

dignidade da pessoa humana assume, no que diz com este aspecto,
importante funo demarcatria, podendo servir de parmetro para
avaliar qual o padro mnimo em direitos sociais (mesmo como direitos
subjetivos individuais) a ser reconhecido.
51

Segundo o autor, negar acesso ao ensino fundamental obrigatrio e gratuito, por
exemplo, implica igualmente em grave violao ao princpio da dignidade humana, pois
se retira assim da pessoa a capacidade de compreenso do mundo e de
autodeterminao de sua existncia, mantendo-a sob o vu da ignorncia
52
.
Apesar da diversidade de posies, possvel concluir, com Sarlet, que quando em
jogo direito relacionado prpria existncia ou existncia digna da pessoa humana,
estar-se- diante de um mnimo exigvel do Estado e do qual ele no pode se escusar sob
o manto puro e simples da reserva do possvel, como alocao artificial de recursos. Isso
porque, tal qual observa Ana Carolina Lopes Olsen, o mnimo existencial atua enquanto
elemento de essencial valor na ponderao com a reserva do possvel, desequilibrando
em favor do cidado a balana da proporcionalidade (ou razoabilidade, para alguns). Nas
palavras da autora:
A questo principal e nisso jaz a validade do mnimo existencial que
sempre que a sobrevivncia digna do titular do direito estiver em risco,
extremamente grave dever ser a justificativa para a interveno negativa
dos poderes pblicos no ncleo normativo. Os bens jurdicos resguardados
em contrrio a este direito devero ser to pungentes, individualizados e
racionalmente defensveis que se possa compreender a legitimidade da
restrio.
53

Por esse motivo, o mnimo existencial, em regra, se impe diante da reserva do
possvel, de maneira que esta somente pode prevalecer em relao aos direitos
fundamentais sociais essenciais se demonstrada efetiva inexistncia de recursos (reserva
essencial ou natural de recursos), mas no em caso de reserva jurdica ou alocao
artificial de recursos em desconformidade com as prioridades constitucionais
54
.
3.3 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO PROIBIO DA PROTEO
INSUFICIENTE
O princpio da proporcionalidade de indiscutvel importncia para o processo de
tomada de decises de agentes pblicos e para a anlise das decises tomadas por esses
agentes pelo Judicirio, servindo como mecanismo hbil ponderao entre bens
jurdicos conflitantes em determinado caso concreto.
Nessa condio, assume especial relevncia na seara da efetividade dos direitos
fundamentais sociais, que em regra so postos em confronto com a reserva do possvel.
Tal qual observa Ana Carolina Lopes Olsen,
J que a reserva do possvel atua como verdadeira restrio aos direitos
fundamentais a prestaes, ela dever ser ponderada tal como elemento
em conflito com o princpio que determina, prima facie, ao Estado o
cumprimento de determinada prestao.
55

51
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. In: Revista Dilogo Jurdico.
Vol. 1, n. 1, abr./2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 07/03/2012, p. 36-
37.
52
53
54
Nesse sentido, GARCIA, Emerson. O direito educao e suas perspectivas de efetividade. Jus Navigandi,
Teresina, a. 8, n. 480, out./2004. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5847.
Acesso em: 07/03/2012.
55
15

Segundo Thiago Lima Breus
56
, a proporcionalidade, em sua vertente de proibio da
proteo insuficiente, foi tratada por Claus-Wilhelm Canaris ao estudar a eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares e a funo que o Estado deveria
desenvolver nesta situao. Na viso do autor, trazida por Breus, uma das funes dos
direitos fundamentais exatamente obter proteo do Estado, o que chamou de
imperativo de tutela. A essa concepo, agregou a noo de proibio da proteo
insuficiente, ao que corresponderia que a Constituio no autorizaria a insuficincia de
proteo estatal abaixo de certo nvel, afervel caso a caso.
Como o conceito foi construdo para uma dimenso positiva ou prestacional dos
direitos fundamentais, no demais observar, tal qual o faz Ana Carolina Lopes Olsen,
que [...]ela pode ser transportada para a funo prestacional incorporada na grande
maioria dos direitos fundamentais sociais
57
.
A estrutura normativa das normas de direitos fundamentais sociais, de contedo
predominantemente indeterminado (especialmente em relao aos meios de realizao
do direito), permite sua efetivao em diferentes graus de atuao. Nisso reside o espao
em que ocorrer o exame da proporcionalidade, tal como foi originariamente concebido,
com o sopesamento dos bens jurdicos em confronto por meio de juzos de adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, culminando com a escolha da
conduta juridicamente correta a ser adotada pelo Estado para atendimento prestao
determinada na norma fundamental
58
. Na medida em que o princpio da
proporcionalidade pode se manifestar como proibio da proteo insuficiente, sua
trplice dimenso (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito)
tambm se aplica a ela
59
.
A adequao se refere relao de aptido entre o meio eleito pelo intrprete e o
fim designado na norma que determina o dever do sujeito passivo. O meio utilizado pelo
Estado adequado quando seu emprego resultar na consecuo ou ao menos no
fomento dos fins visados
60
.
A necessidade, a seu turno, guarda relao com o nvel de sacrifcio a ser imposto
ao bem jurdico colidente. Nas palavras de Lus Virglio Afonso da Silva,
Um ato estatal que limita um direito fundamental somente necessrio
caso a realizao do objetivo perseguido no possa ser promovida, com a
mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida,
o direito fundamental atingido. Suponha-se que, para promover o objetivo
O, o Estado adote a medida M1, que limita o direito fundamental D. Se
houver uma medida M2, que, tanto quanto M1 seja adequada para
promover com igual eficincia o objetivo O, mas limite o direito
fundamental D em menor intensidade, ento a medida M1, utilizada pelo
Estado, no necessria. A diferena entre o exame da necessidade e o
da adequao clara: o exame da necessidade um exame

56
BREUS, Thiago Lima. Polticas pblicas no Estado Constitucional: problemtica da concretizao dos direitos
fundamentais pela Administrao Pblica brasileira contempornea. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 260-
262.
57
58
Nesse sentido, BOROWSKI, apud PEREIRA, Ana Lcia Pretto. A reserva do possvel na jurisdio
constitucional brasileira: entre o constitucionalismo e democracia. 2009, 277 f. Dissertao (mestrado).
UFPR, Setor de Cincias Jurdicas, Programa de Ps-Graduao em Direito. Curitiba, 2009, p. 194-195.
59
Nesse sentido, BOROWSKI, apud PEREIRA, Ana Lcia Pretto. A reserva do possvel na jurisdio
UFPR, Setor de Cincias Jurdicas, Programa de Ps-Graduao em Direito. Curitiba, 2009, p. 195-197.
60
SILVA, Lus Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. Revista dos Tribunais 798 (2002): 23-50.
Disponvel em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/69_SILVA,%20Virgilio%20Afonso%20da%20-
%20O%20proporcional%20e%20o%20razoavel.pdf.> Material da 7. aula da Disciplina Teoria Geral da
Constituio, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional
Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG, p. 14.
16

imprescindivelmente comparativo, enquanto o da adequao um exame
absoluto.
61

A proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, corresponde prpria regra da
ponderao entre os bens jurdicos em conflito. Caso a medida escolhida passe pelo crivo
da adequao e da necessidade, h ainda que ser analisado se o nus resultante do
sacrifcio imposto ao bem jurdico conflitante inferior aos benefcios a serem gerados
pela prevalncia do bem jurdico considerado de maior valor
62
. Como pontua Juarez
Freitas: Sem incorrer no simplificador clculo utilitrio ou na mera anlise econmica, a
proporcionalidade em sentido estrito indaga pelo preo a pagar. Vale dizer, faz a conta
dos ganhos e das perdas, ao apurar se os nus no so desmensurados.
63

Ao transpor esses conceitos para o campo da efetividade dos direitos fundamentais
sociais, Ana Carolina Lopes Olsen observa, primeiramente, que a reserva do possvel,
enquanto condio de realidade que determina a submisso dos direitos fundamentais
prestacionais aos recursos existentes, dificilmente pode ser ponderada em si
64
.
A seguir, registra que a regra geral deve ser a investigao sobre quais bens
jurdicos a reserva do possvel visa proteger, confrontando-os com o bem jurdico trazido
pela norma de direito fundamental social
65
.
Adentrando o prisma da constitucionalidade oramentria, a autora observa a
possibilidade de analisar se a alocao de recursos pelo Estado para fim diverso daquele
previsto na norma de direito fundamental social ocasionou a insuficincia de recursos. A
esse respeito, assevera: Se o Estado alega no dispor de recursos para implementar a
satisfao deste direito, dever-se- perquirir se todos os recursos previstos na
Constituio Federal foram efetivamente destinados a este fim.
Desenvolvendo a ideia, exemplifica com o direito educao, cogitando a hiptese
de aplicao de recursos na construo de praas e ajardinamento dos bairros nobres da
cidade, nos quais residem os cidados mais influentes do municpio. Observa que, nesse
caso, embora o direito ao lazer tambm seja direito fundamental, a distribuio de
recursos no foi adequada, porque no direcionada para a realizao do direito
fundamental mais premente para a referida populao; no foi necessria, pois se deu
em sacrifcio do direito educao de pessoas mais carentes; e tambm no atendeu
proporcionalidade em sentido estrito, na medida em que os muncipes no tero sua
dignidade atingida por falta de praas e ajardinamento pblico, mas o tero se no
dispuserem de acesso a educao que lhes proporcione condies de voto consciente ou
de escolha de uma profisso. Conclui, nessa linha, que a alocao de recursos teria
gerado uma prestao material manifestamente insuficiente, em prejuzo ao postulado da
proporcionalidade, sujeitando-se a controle jurisdicional
66
.
Observa-se, assim, que o princpio da proporcionalidade como proibio de
proteo insuficiente constitui tambm relevante instrumento jurdico para a delimitao
do campo de incidncia da reserva do possvel e para a aferio da efetiva exigibilidade
dos direitos sociais diante dela, seja quando em jogo o mnimo existencial, seja quando
em questo direitos fundamentais sociais em nveis superiores a esse mnimo. Tendo em
vista a relevncia conferida a essa classe de direitos pelo legislador constitucional, no

61
Ibid., p. 15-16.
62
Em igual sentido, SARMENTO, apud PEREIRA, Ana Lcia Pretto. A reserva do possvel na jurisdio
UFPR, Setor de Cincias Jurdicas, Programa de Ps-Graduao em Direito. Curitiba, 2009, p. 196.
63
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa administrao pblica. So
Paulo: Malheiros, 2007, p. 68.
64
65
66
Curitiba: Juru, 2008, p. 307-308.
17

entanto, o argumento de escassez de recursos somente deve prevalecer por motivos de
relevante gravidade, e caso a alocao de recursos tenha se dado de maneira regular
pelo legislador e pelo administrador.
3.4 A VEDAO AO RETROCESSO
Outro instituto que convive com a reserva do possvel, atuando tambm como
delimitador do mbito de discricionariedade ou de conformao dos agentes pblicos a
vedao ou proibio de retrocesso.
Segundo esse princpio, ao Estado vedado adotar polticas e medidas, ou
derrogar direitos, que mudem para pior a situao alcanada pelos direitos fundamentais
naquele momento
67
. Impe, assim, que os ajustes necessrios na implementao de
direitos no impliquem numa reforma in pejus da proteo vigente, suprimindo direitos,
revogando legislaes, desconstruindo instituies, interrompendo polticas pblicas
68
.
Para Lus Roberto Barroso, pelo princpio da vedao ao retrocesso entende-se que
se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional instituir determinado
direito, ele se incorpora ao patrimnio jurdico da cidadania e no pode ser
absolutamente suprimido.
69

Observando os efeitos da incidncia do princpio sobre os diretos sociais de carter
positivo, leciona Jos Joaquim Canotilho que, uma vez dada satisfao ao direito, este
se transforma, nessa medida, em direito negativo, ou direito de defesa, isto , num
direito a que o Estado se abstenha de atentar contra ele.
70

Apoiando-se em lio de Ingo Wolfgang Sarlet, Ana Lcia Pretto Pereira registra
que a vedao ao retrocesso guarda fundamento no princpio da segurana jurdica. Esta,
por sua vez, pode ser extrada do art. 5., caput da Constituio Federal, e seus incisos,
os quais consagram o direito segurana, o princpio da legalidade, as garantias do
direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, entre outros institutos
afins
71
.
Como todo princpio, entretanto, a proibio de vedao ao retrocesso constitui-se
em um mandado de otimizao, corolrio da mxima eficcia e efetividade das normas
de direitos fundamentais sociais e do direito a segurana jurdica, assim como da prpria
dignidade da pessoa humana
72
. No deve, assim, ser tomada em termos absolutos.
Como pondera Ana Lcia Pretto Pereira,
Reconhece-se que eventuais ajustes na implementao de direitos so
necessrios, permitindo a compatibilidade das polticas pblicas com a
realidade econmica e social vigente, tanto no sentido de identificar quais
so as necessidades dos sujeitos de uma comunidade, num determinado

67
Programa de Ps-Graduao em Direito. Curitiba, 2009, p. 198-199.
68
Id., Ibid., p. 202.
69
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e possibilidades da
constituio brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 158.
70
CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5. ed. Coimbra: Livr. Almedina,
1999, p. 131.
71
72
Ingo Wolfgang Sarlet. Eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana,
direitos fundamentais e proibio do retrocesso social no direito constitucional brasileiro. In: Revista Latino-
americana de estudos constitucionais. n. 6, p. 320-369, jul./dez. 2005, p. 357. Belo Horizonte.
18

perodo histrico, quanto forma como elas sero satisfeitas pelos
poderes constitudos.
73

No mesmo sentido, ensina Jos Joaquim Canotilho que a proibio de retrocesso
social nada pode fazer contra as recesses e crises econmicas, mas o princpio em
anlise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos...
74

E precisamente nesse ponto, pode-se dizer, que a vedao ao retrocesso
encontra-se com a reserva do possvel. Isso porque, como visto antes, em sede de
efetividade de direitos sociais, a proporcionalidade entre os bens jurdicos envolvidos a
pedra de toque para a soluo dos conflitos.
Bem sintetizando a questo, afirma Ana Lcia Pretto Pereira que a distino parece
residir justamente no locus de aplicao de cada clusula. A reserva do possvel seria,
assim, aplicvel como fundamento quando o Estado tenha que regredir em relao a
determinada prestao contnua considerada no essencial, em hipteses restritas e
especficas, como por exemplo, a suspenso de repasse de verbas a museus, com
prejuzo ao direito fundamental cultura, ou centros desportivos, para construo de
outros, restringindo o direito fundamental ao lazer. A clusula de vedao ao retrocesso,
por sua vez, teria lugar mais alm, quando a atuao estatal regressiva venha a atingir o
ncleo essencial do direito fundamental em questo
75
. E arremata:
Ou seja, a reserva do possvel permite uma atuao regressiva do poder
pblico, desde que se mostre efetivamente proporcional e til a uma
melhor distribuio dos recursos escassos para o efetivo atendimento das
necessidades vigentes. Porm, nos termos colocados por Ingo Sarlet, a
necessidade de haver um retrocesso social impe, paralelamente, que
sejam ponderados a restrio a ser realizada, e o bem jurdico que se visa
proteger. Desse modo, tem-se que a reserva do possvel tambm pode
atuar para trs, autorizando uma ao regressiva; contudo, no poder
servir de justificativa para que a interveno restritiva viole prestaes
materiais j existentes, assecuratrias do mnimo existencial, garantidoras
da realizao do postulado da dignidade humana. Logo, a regressividade
com fundamento na reserva do possvel poder ocorrer, mas alcanar
um limite, e neste limite reside a vedao de retrocesso.
76

A soluo para os conflitos em que se contrapuserem a reserva do possvel e a
proibio de retrocesso, portanto, resultar da necessria ponderao entre os bens
jurdicos subjacentes a esses institutos, que se limitam mutuamente.
4 CONSIDERAES FINAIS
Embora os direitos fundamentais sociais tenham aplicabilidade imediata
reconhecida pela Constituio Federal, a relevante dimenso econmica da maioria
desses direitos faz com que se submetam a um processo de efetivao mais dificultoso
em relao aos direitos ditos negativos, marcado pela extenso no tempo e pela gradual
progressividade. A essa caracterstica, agrega-se que a Constituio, em regra, no
estabeleceu de maneira especfica os meios e os montantes de recursos a serem
direcionados a cada um deles.

73
Programa de Ps-Graduao em Direito. Curitiba, 2009, p. 200.
74
CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5. ed. Coimbra: Livr. Almedina,
1999, p. 326.
75
76
19

Tais particularidades conferem aos agentes pblicos responsveis pela formulao e
execuo de polticas pblicas um irrefragvel espao de livre conformao ou
discricionariedade, que em regra deve ser observado e respeitado por fora do princpio
democrtico, da separao dos poderes e dos princpios oramentrios. Com efeito, so
os agentes dos poderes Legislativo e Executivo, representantes do povo e conhecedores
do panorama oramentrio geral, os responsveis naturais pelo planejamento das
polticas pblicas eleitas como prioritrias, e pelo direcionamento dos recursos
disponveis para cada uma delas.
No obstante, esse poder discricionrio, como qualquer outro, no ilimitado,
podendo-se extrair da prpria Constituio fundamentos com base nos quais os direitos
sociais nela previstos podem ser exigidos mediante invocao do prprio preceito
constitucional que o alberga, ainda que se trate de um preceito aberto. Dentre eles,
pode-se apontar, como o faz Sarlet, que em situao de confronto com outros bens
jurdicos, o direito vida, a dignidade da pessoa humana, e os direitos sociais
considerados mais relevantes, mediante regular ponderao, so aptos a fazer emergir o
carter subjetivo dos direitos sociais, conferindo ao seu titular poder de exigibilidade
imediata diante do Poder Pblico.
De todo modo, a pedra de toque na soluo dos conflitos relacionados efetividade
dos direitos sociais mesmo a aplicao do princpio da proporcionalidade e seus
subprincpios, devendo o intrprete estar atento aos conceitos e limites materiais
subjacentes ao tema, que hoje encontram amplo desenvolvimento na doutrina.
Nesse sentido, de fundamental importncia, num primeiro momento, a
compreenso de que os direitos sociais, como todos os direitos, tm custos financeiros, e
os recursos disponveis so insuficientes para o atendimento de todas as necessidades
sociais. Sendo assim, o reconhecimento de determinados direitos, exigidos de maneira
individualizada, pode comprometer a realizao de outros, eleitos como polticas pblicas
pelos poderes competentes, o que deve ser sopesado com cautela na balana da
proporcionalidade.
Sob outro vrtice, a questo do custo dos direitos pode se manifestar como
insuficincia de recursos para fazer frente realizao do direito, seja como um
impedimento ftico ou jurdico, caso em que dar ensejo objeo da reserva do
possvel.
A reserva do possvel, como dado ftico que limita e condiciona a realidade
normativa, tem legtima aplicao no campo dos direitos fundamentais sociais, desde que
realmente se trate de uma limitao efetiva, e desde que os valores a ela subjacentes se
mostrem dignos de prevalecerem sobre o nvel de realizao dos direitos sociais que se
lhes contraponha.
A esse respeito, a primeira cautela a ser observada de que a reserva do possvel
pode assumir feies de escassez natural de recursos ou escassez artificial de recursos. A
escassez artificial de recursos aponta para uma distribuio oramentria em
descompasso com os mnimos determinados pela Constituio ou com as prioridades por
ela determinadas, dentre as quais os direitos sociais ocupam posio de primazia. Nesse
caso, ganha peso a atuao da fora normativa da Constituio em prol desses direitos, e
em detrimento dos princpios que servem de sustentculo reserva do possvel.
De igual forma, o mnimo existencial constitui parmetro material de suma
importncia na ponderao de valores, de forma que, quando estiver em questo,
somente deve deixar de prevalecer diante da reserva do possvel quando os motivos que
lhe do ensejo sejam extremos, como se d com a escassez natural de recursos, por
exemplo.
Sob perspectiva diversa, a vedao ao retrocesso, como corolrio da segurana
jurdica, tambm se constitui em importante limitador das pretenses de reduo do
mbito de proteo social j atingido pelo Estado. Em razo da clusula, o ajuste ou
reduo pretendida, ao amparo da reserva do possvel, deve ter o bem jurdico que lhe
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d substrato ponderado com aquele que sustenta o direito social a ser sacrificado,
somente devendo prevalecer caso justificvel sob o ponto de vista de uma melhor
distribuio dos recursos para o atendimento das necessidades sociais, e caso no atinja
o ncleo mnimo do direito.
Com base nessas consideraes, possvel concluir, enfim, que o nvel de
desenvolvimento terico a respeito da subjetividade dos direitos fundamentais sociais, da
reserva do possvel e dos institutos que lhe servem como limites fornece parmetros
razoavelmente palpveis para a adequada identificao do campo de discricionariedade
dos agentes responsveis pela definio das polticas pblicas, e das hipteses de
reconhecimento do carter subjetivo desses direitos. O desafio, entretanto, transp-los
para o dia a dia dos rgos governamentais, e internaliz-los definitivamente nas
atividades de planejamento, execuo e avaliao de polticas pblicas.

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Efetividade Dos Direitos Sociais Reserva Do Possivel e Seus Limites - Felipe Bittencourt Potrich

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