1

UNIVERSIDADE PARANAENSE - UNIPAR

RECONHECIDA PELA PORTARIA - MEC N. 1580, DE 09/01/93 - D.O.U. 10.11/93
MANTENEDORA: ASSOCIAO PARANAENSE DE ENSINO E CULTURA - APEC


PAULO CEZAR DOS PASSOS


















UMA VISO CRTICA DA INICIATIVA ACUSATRIA

















Umuarama
2007
2

PAULO CEZAR DOS PASSOS











UMA VISO CRTICA DA INICIATIVA ACUSATRIA









Trabalho de dissertao apresentado como
requisito para a concluso do Curso de
Mestrado em Direito Processual e Cidadania da
Universidade Paranaense - UNIPAR.
rea de concentrao: Processo Penal
Linha de Pesquisa: Eficcia Processual
Orientador: Prof. Dr. Fbio Andr Guaragni

Comisso Examinadora:

______________________________________


______________________________________


______________________________________


Umuarama, ____ de ________________ de
2007.


3

AGRADECIMENTOS


Agradeo ao Criador, pela vida e fora na caminhada da minha existncia;
A minha querida famlia: J aceguara, esposa dedicada e amada, aos meus
filhos Thales e Gabriel, maiores tesouros que pude granjear na vida;
Aos meus pais, Aparecido e Minerva, pelo que contriburam para minha
formao, ensinando-me a ser tenaz e acreditar que tudo possvel, com tica e esforo
pessoal;
Ao meu orientador, professor Dr. Fbio Andr Guaragni, agradeo pelo
desprendimento em dispor do seu tempo e de seu vasto conhecimento jurdico para prestar seu
valioso auxlio, sem o qual, o presente trabalho no teria sido realizado;
Aos meus colegas do Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso do Sul,
em especial ao Procurador de J ustia Ovidio Pereira, pela compreenso e apoio na empreitada;
A todos os meus amigos que, de alguma maneira, ajudaram-me a chegar at
aqui, obrigado;
Agradeo, por fim, aos queridos docentes do Curso de mestrado em Direito e
Cidadania da Universidade Paranaense que, de alguma maneira, contriburam para esta
dissertao.





4

PASSOS, Paulo Cezar dos. Uma viso crtica da iniciativa acusatria. 2007. 167 f.
Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito e Cidadania da
Universidade Paranaense UNIPAR.

Resumo: Trata a presente dissertao da necessidade de analisar a iniciativa
acusatria no processo penal brasileiro, sob uma viso crtica. Inicia o trabalho
discutindo a verdade no processo. utilizada a doutrina de Habermas para concluir
que a verdade surge do consenso revelado no discurso entre os sujeitos do
processo. Noutro passo, explana-se a respeito da limitao da busca da verdade nos
direitos humanos, ante a construo destes no mbito da histria da humanidade. Os
sistemas processuais so estudados para que se possa identificar aquele oriundo da
Constituio Federal de 1988. Aps abordar os sistemas inquisitivo, acusatrio e
misto, entendendo que este no um sistema autnomo, pois falta a ele um princpio
unificador, concludo que o sistema acusatrio foi o adotado pela Lei Fundamental,
cabendo s partes a gesto da prova. A seguir abordada a vinculao que deve
haver entre as normas processuais penais e a Constituio Federal, trazendo uma
anlise crtica a respeito dessa realidade. Finalmente, estudada a iniciativa
acusatria do juiz, dentro do modelo traado pelo sistema processual adotado no
Brasil. Identificando inmeros dispositivos inconstitucionais, pois atribui-se ao juiz,
desde a fase de investigao criminal vrios poderes inquisitrios, os quais no so
compatveis com a Constituio Federal e devem ceder ante a ordem constitucional.
Da mesma maneira, durante a fase processual o juiz tambm dotado de poderes
acusatrios, os quais no mais devem subsistir. necessrio, conforme
demonstrado, uma contaminao constitucional, para que os atores do processo
adotem as posies adequadas, em respeito a um sistema processual acusatrio.

Palavras-chave: Verdade. Sistemas processuais. Interpretao Constiucional.
Iniciativa acusatria.

















5

PASSOS, Paulo Cezar dos. Uma viso crtica da iniciativa acusatria. 2007. 167 f.
Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito e Cidadania da
Universidade Paranaense UNIPAR.

Abstract: The present paper aims to study the necessity to analyze the accusatory
initiative in the Brazilian criminal proceeding, under a critical vision. The truth in the
process initiates the work arguing. The doctrine of Habermas is used to conclude that
the truth appears of the consensus disclosed in the speech enters the citizens of the
process. In another step, display to regarding the limitation of the search of the truth
in the human rights, before the construction of these in the scope of the history of the
humanity. The procedural systems are studied so that if it can identify that deriving
one of the Federal Constitution of 1988. After to approach the systems inquisitorial,
accusatory and mixing, understanding that this is not an independent system,
therefore lacks it an unifying principle, is concluded that the accusatory system was
the adopted one for the Basic Law, fitting to the parts the management of the test. To
follow the entailing is boarded that must have between the criminal procedural norms
and the Federal Constitution, bringing a critical analysis regarding this reality. Finally,
the accusatory initiative of the judge is studied, inside of the model traced for the
adopted procedural system in Brazil. Identifying innumerable unconstitutional devices,
therefore the judge attributes itself to it, since the phase of criminal inquiry some
inquisitorial powers, which are not compatible with the Federal Constitution and must
yield before the constitutional order. In the same way, during the procedural phase
the judge also is endowed with being able accusatory, which more does not have to
subsistir. It is necessary, as demonstrated, a constitutional contamination, so that the
actors of the process adopt the adjusted positions, in respect to an accusatory
procedural system.


Key words: Truth. Procedural systems. Management of the test. Constitutional
interpretation. Accusatory initiative.










6




SUMRIO

INTRODUO...............................................................................................09

1 A VERDADE NO PROCESSO PENAL......................................................... 11

1.1 O mito da verdade real e a verdade atingvel............................................ 16
1.2 A verdade como resultado da argumentao........................................... 22
1.3 Direitos humanos como limite busca da verdade................................. 26
1.4 Processo penal e direitos humanos.......................................................... 29

2 SISTEMAS PROCESSUAIS......................................................................... 36

2.1 Sistema inquisitrio.................................................................................... 38
2.2 Sistema acusatrio...................................................................................... 48
2.3 Sistema misto: insuficincia conceitual.................................................... 54
2.4 Identificao do princpio informador dos sistemas processuais......... 59
2.5 O sistema acusatrio como corolrio da ordem constitucional............. 68

3 A SUPERIORIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E UMA ANLISE
CRTICA DA SUA EFETIVAO................................................................. 73

3.1 Supremacia das normas constitucionais................................................. 78
3.2 Uma breve abordagem da teoria crtica.................................................... 82
3.3 Da contaminao do processo penal pela Constituio......................... 90
3.4 Postulados constitucionais....................................................................... 92
3.4.1 A Constituio no pice.................................................................. 92
3.4.2 A Constituio como um todo unitrio.......................................... 93
3.4.3 A eficcia da norma constitucional................................................ 94
3.4.4 Harmonizao da norma constitucional........................................ 95
3.5 Finalidade da interpretao constitucional.............................................. 96

4 A INICIATIVA ACUSATRIA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL............ 101

4.1 A investigao anterior ao processo...................................................... 103
4.1.1 A inviabilidade da requisio judicial......................................... 105
4.1.2 Do encaminhamento do inqurito policial ao juiz..................... 107
4.1.3 O arquivamento do inqurito policial......................................... 111
4.1.4 Os inquritos judiciais.................................................................. 115
4.2 A iniciativa do juiz no processo penal................................................... 125
4.2.1 O artigo 156 do Cdigo de Processo Penal............................... 130
4.3 Alguns dispositivos do CPP e o sistema acusatrio........................... 139
7

4.3.1 Da priso preventiva decretada de ofcio................................... 140
4.3.2 Da mutatio libelli........................................................................... 144
4.3.3 Da condenao quando h pedido de absolvio pelo Ministrio
Pblico........................................................................................... 148
4.4.4 Da incluso de qualificadora no pedida pelo acusador.......... 151
4.5 Em busca de um processo constitucional............................................. 153

CONCLUSO.................................................................................................... 155

REFERNCIAS..................................................................................................160





































8







INTRODUO

A Constituio Federal j se aproxima de vinte anos da sua
promulgao, convivendo nesse tempo com um Cdigo de Processo Penal de 1941.
Evidente que a convivncia desses diplomas conturbada, pois frutos de momentos
histricos diferentes, pautados por valores diversos, mas que ainda hoje
permanecem hgidos.
O Cdigo de Processo Penal Decreto-lei 3.689, de 03.10.1941
foi gerado sob o influxo de um sistema que privilegiava o interesse da sociedade, ou
mais precisamente do Estado, em detrimento do interesse do indivduo, irradiando
poderes fortes ao aparato estatal repressor, inclusive ao juiz, que aparecia com perfil
de inquisidor, consoante a prpria Exposio de Motivos do Cdigo de Processo
Penal j apontava.
O paradigma mudou. Se ao tempo do nascimento do Cdigo de
Processo Penal o Brasil tinha como Lei Fundamental a Constituio de 1937,
outorgada por Getlio Vargas, com matiz fascista, atualmente se tem uma
Constituio Federal francamente democrtica, tida na sua gnese como
Constituio-cidad.
A abordagem constitucional do processo penal brasileiro, da
identificao do sistema e das conseqncias da decorrentes devem ser
enfrentadas.
9

O presente estudo procura identificar o sistema processual adotado,
bem como estabelecer a iniciativa acusatria decorrente do sistema surgido com a
Constituio Federal de 1988.
A evoluo publicista do processo, com a superao do dogma da
veradade real, para uma verdade construda com base no consenso, fruto da
dialtica desenvolvida no processo, em contraditrio e paridade de armas,
estudado para revelar o sistema processual.
Apesar da existncia de fortes resqucios do chamado sistema
inquisitivo, assumindo o juiz poderes de iniciar a acusao, ou instruir o processo
como se acusador fosse, sob o influxo da mtica verdade real.
O processo penal moderno, em compatibilidade com a Constituio
Federal, acusatrio, emergindo sua estrutura da Constituio Federal, sendo
instrumento da busca da certeza.
Sob um enfoque crtico, o objetivo deste trabalho demonstrar que
ainda no aconteceu a necessria contaminao constitucional no processo penal
brasileiro, pois o sistema jurdico no est em harmonia com a Constituio Federal.
O tema objeto do trabalho centrado na figura da iniciativa
acusatria, dentro de um modelo de sistema desenhado pela Constituio de 1988.
O juiz na conduo do processo, tanto na fase pr-processual
quanto na fase judicial, estudado, especialmente quanto limitao da produo
da prova criminal, devotando-se ateno s atividades instrutrias do juiz.
A necessria vinculao do processo penal com a Constituio
trazido, com as implicaes da necessidade de ser feita uma interpretao a partir da
10

Lei Fundamental, devendo as normas que com ela no se compatibilizarem serem
retiradas do sistema.
A dissertao encontra-se fracionada em trs captulos. No primeiro
feita uma anlise da verdade no bojo do processo penal, que instrumento dessa
busca, e os sistemas processuais existentes, apontando qual aquele adotado pela
Constituio Federal: o sistema acusatrio.
No segundo captulo foi abordada a vinculao necessria entre
Constituio e processo penal, bem como a indispensvel compatibilizao vertical
entre as normas processuais infraconstitucionais e os preceitos da Constituio
Federal.
No ltimo captulo estudada atuao do juiz na fase preliminar e
durante a instruo criminal, apontando inconsistncias e inconstitucionalidades.
Analisar e interpretar o sistema processual abraado pela
Constituio, com os efeitos causados no processo penal, transformando o juiz em
um agente garantidor dos direitos dos cidados, o que o impede atuar como se
acusador fosse, o que se busca, como forma de garantir os direitos fundamentais
do cidado.







11





1 A VERDADE NO PROCESSO PENAL

O processo penal busca mxima aproximao com os fatos sobre
os quais incide a norma penal, visando corresponder atividade judicante estatal,
exercida pelos juzes e tribunais, alcanando assim a verdade real e realizando o fim
desejado pelo processo.
Conforme MALATESTA
1
:

O fim supremo do processo judicirio penal a verificao do delito, em sua
individualizao subjetiva e objetiva. Todo o processo penal, no que respeito o
conjunto de provas, s tem importncia do ponto de vista da certeza do delito,
alcanada ou no. O objeto principal da crtica criminal , portanto, indagar
como, da prova, pode legitimamente nascer a certeza do delito; o objetivo
principal de suas investigaes , em outros termos, o estudo das provas de
certeza.

Surge assim que o processo penal deve buscar a verdade, dita real,
destinada a produzir uma convico de certeza, devendo haver absoluta
comprovao de tudo o que concerne existncia do crime, aos seus autores e
realidade da responsabilidade destes, sendo que a ausncia desta certeza,
importava em soluo de absolvio, como j ponderava ESPNOLA FILHO
2
.

1
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lgica das provas em matria criminal. Trad. da 3 edio
de 1912 por Paolo Capitanio. Campinas, Bookseller, 1996, p. 35.
2
ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de processo penal brasileiro anotado. 4 ed, Rio de J aneiro:
Borsoi, 1955, p. 35.


12

E a forma de demonstrar a certeza do que aconteceu, visando a
reconstruo perfeita dos fatos interessantes ao julgador atravs da prova.
A prova dos assuntos de maior relevo dentro do direito processual
penal, reconstruindo as particularidades jurdico-histricas importantes para o
convencimento do juiz na prestao jurisdicional, justificando perante as estruturas
sociais a adoo de determinada soluo para o conflito intersubjetivo de interesses
que lhe foi apresentado.
O right to evidence, mencionado pelos norte-americanos,
constitui-se no nosso direito prova, oportunizando aos litigantes a construo do
convencimento daquele que ir julgar.
O processo penal um instrumento jurdico que o Estado tem a seu
dispor, instituindo sua disciplina, no intuito de investigar a verdade e administrar a
justia, respondendo, atravs da reconstruo de fatos relevantes e que
presumivelmente violaram a ordem jurdica, a um interesse imediato do prprio
Estado na prevalncia da verdade e da ordem jurdica, conforme VELEZ
MARICONDE
3
.
E na clara explanao do professor J ULIO MAIER
4
, da Universidade
de Buenos Aires, pode ser entendida a prova como a oportunidade dos sujeitos que
participam do processo de demonstrar as hipteses que constituem o objeto principal
das suas posies. E finaliza, com acerto, que provar est ligado idia de conhecer
ou, ao menos, se acercar da verdade.

3
VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Crdoba: Editora Crdoba, 1986, Tomo I,
p. 346.
4
MAIER, J ulio. Derecho Procesal Penal: I. Fundamentos. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004,
p. 858.

13

No se olvida que o vocbulo prova polissmico, podendo ser
entendido de vrios modos diferentes, limitando-se sua compreenso nesse estudo
aos atos e meios utilizados pelas partes, terceiros e juiz para alcanar a verdade dos
fatos Importantes para o desiderato do pedido de condenao encerrado em dada
ao penal.
Mas, a prova ser vista sob o ngulo de ser instrumento de
reconstruo dos fatos que interessam ao convencimento do julgador, como forma
de se alcanar a verdade pretendida pelo processo.
Mas no se pode efetuar o exame da prova sem entrelaar o
estudo do diploma processual penal que a regula com os elementos que revelam o
particular modo de ser do Estado, inseridos dentro de sua Constituio, tornando-se
indispensvel a leitura do processo penal por um sistema de contaminao
constitucional, conformando-se as normas que integram o ordenamento jurdico com
aquelas constantes do corpo do texto constitucional, os quais so vetores
necessrios para aludida hermenutica.
Dentro de um modelo de processo penal democrtico, revelado
pela Constituio, a gesto da prova deve estar em consonncia com os princpios
que norteiam o Estado democrtico, pois somente possvel garantir uma certeza
jurdica, mais prxima possvel da realidade histrica, assegurando-se a plena
participao das partes na produo e insero dos elementos necessrios para
comprovar suas assertivas, em simtrica paridade e com efetiva atuao dos atores
do processo.
O processo busca, como evidente, a reconstruo de um fato
histrico o crime j aconteceu, passado mais prximo da realidade, de modo
14

que a gesto da prova deve revelar o sistema adotado pela Constituio Federal,
consoante J ACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO
5
.
Desse modo, o desafio primordial encontrar um processo que
delineie o modelo processual adotado pela Constituio Federal de 1988,
possibilitando que o estudo dos fatos que importam para o deslinde da lide penal
seja realizado da maneira prevista na diretriz mxima do nosso Estado.
Mas antes, preciso desmistificar o mito da verdade real, que
impregna o processo penal brasileiro.

1.1 O mito da verdade real e a verdade alcanvel

Na forma da concepo aristotlica clssica da verdade, lembrada
por FERRATER MORA
6
, a verdade seria dizer do que que no , e do que no
que , o falso; dizer do que que , e do que no que no , o verdadeiro.
KARL RAIMUND POPPER
7
entende verdade quando uma
assero, proposio, declarao, ou crena corresponder aos fatos.
Em sentido paralelo, ANTONIO DELLEPIANE
8
aduz que a verdade,
quando presente no esprito humano, caracteriza-se por configurar uma relao de
identidade, de adequao ou acordo entre nosso pensamento e as coisas objeto do
nosso pensar.

5
COUTINHO, J acinto Nelson de Miranda Coutinho. Introduo aos Princpios Gerais do Processo
Penal Brasileiro. In: Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez Editora, n 01/2001, p. 28.
6
MORA, J os Ferrater. Dicionrio de Filosofia. Traduo Roberto Leal Ferreira e lvaro Cabral. 2.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 700.
7
POPPER, Karl Raimund. A Sociedade Aberta e seus Inimigos. Traduo Milton Amado. Belo
Horizonte: Itatiaia; So Paulo: Universidade de So Paulo, 1987, tomo 2, p. 389.
8
DELLEPIANE, Antonio. Nueva Teora de la Prueba. 9. ed. Santa F de Bogot: Temis, 2000, p. 30.
15

Assim, em sntese, a verdade a correspondncia entre os fatos e o
pensamento do intrprete. E a correspondncia aos fatos, em essncia aqueles que
interessam para elucidar a imputao a algum do cometimento de ilcito penal, o
que busca o processo penal.
J ORGE FIGUEIREDO DIAS
9
assinala que a ideologia do processo
tem a ver com o problema da verdade jurdica.
IBAEZ
10
assinala que historicamente realizada a distino entre
a verdade real e a verdade formal, sendo o objeto do processo penal, conforme j
assinalado anteriormente, a verdade mais material, com menor limitao na atividade
probatria, produzindo, entrementes, uma verdade de qualidade ruim e sem
considerao com o acusado da prtica criminosa.
Explica GUILHERME DE SOUZA NUCCI
11
que formal seria a
verdade que surge no processo de acordo com os argumentos e elementos de
cognio trazidos pelas partes, contentando-se o juiz em julgar de acordo com as
mesmas, ainda que no correspondam realidade. Exemplo dessa verdade seria a
presuno de veracidade dos fatos alegados e no contestados no processo civil,
caso no se trate de direito indisponvel, conforme artigo 302, do Cdigo de
Processo Civil. Por outro lado, a verdade real seria inerente ao processo penal, pois
seria uma verdade mais prxima da realidade.

9
DIAS, J orge Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 1974, p. 199.
10
IBAEZ, Perfecto Andrs. Garantismo y processo penal. In: Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Granada, n 2, Granada, 1999.
11
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confisso como meio de prova no processo penal. 2
ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 64.
16

Portanto, a verdade real seria a rigorosa expresso do que
efetivamente ocorreu, conforme REALE
12
.
No entanto, impossvel alcanar uma verdade absoluta,
incontestvel.
No se olvida que foi importante a distino entre essas verdades,
apesar do incrvel paradoxo, pois no possvel haver verdade mais ou menos
prxima da realidade, para trazer tona que no processo penal so discutidos
direitos indisponveis
13
.
E isto, apesar da crtica que se faz a essa distino entre as
diferentes buscas verdade material e formal inegvel que traz em si importante
carga poltica, contribuindo para importantes discusses a respeito do objeto do
processo penal.
Tornando ao tema. Como afirmado, a verdade incontestvel
dogma, pois a nica verdade que surge a afirmada pelo processo.
E no surge como verdade, mas sim como certeza. A certeza do juiz
a certeza que lhe d o processo.
CNDIDO RANGEL DINAMARCO
14
assevera que a certeza
constitui um estado de nimo seguro da verdade de uma proposio.
E no poderia ser diferente.
A reconstruo dos fatos realizada mediante atividade probatria
desenvolvida pelas partes, dentro do processo e mediante as limitaes

12
REALE, Miguel. Verdade e conjectura. Rio de J aneiro: Nova Fronteira, 1983, p. 15.
13
QUIROGA, J acobo Lpez Barja de. Instituciones de derecho procesal penal. Mendoza:
Ediciones jurdicas cuyo, 1999, p. 251.
14
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4 ed. So Paulo: Malheiros,
1984, p. 32.
17

estabelecidas pela prpria Constituio Federal e pelas legislaes
infraconstitucionais.
Apenas a j possvel deduzir a verdade sempre processual,
pois produto do conjunto probatrio, de sua enunciao e valorao pelo rgo
julgador.
Outrossim, importante a opinio de ROGRIO LAURIA TUCCI
15
, acerca
da procura da verdade:
Tenha-se presente, para logo, na consecuo de tal mister, que, como
correntemente asseverado, a verdade, de modo absoluto, objetivamente
considerada, no pertence ao homem, mas, to s, a Deus. Da porque, na
arguta observao de PASQUALE TUOZZI, sua perquirio, como em toda
forma de conhecimento humano, restringe-se probabilidade de conceber uma
idia, mais ou menos exata, sobre a ocorrncia de prtica tida como delituosa;
vale dizer, uma idia constitutiva de certeza.

AURY LOPES J R.
16
, lembrando J acinto Nelson de Miranda
Coutinho, menciona que a atividade do juiz recognitiva. Aquele que ir julgar no
conhece os fatos, os ignora, e necessita daqueles que conhecem o acontecido para
que possa reconstruir os acontecimentos, gerando assim um conhecimento bastante
contaminado.
A verdade, no que se refere ao objeto da imputao ao acusado, e
que importa para a construo do provimento jurisdicional, aquilo que aconteceu.
Mas, fato pretrito, e dele restam apenas fragmentos. So esses vestgios
imateriais, atravs dos quais reconstrudo o que houve
17
.

15
TUCCI, Rogrio Lauria Tucci. Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 1978, p. 91.
16
LOPES J R., Aury. Introduo crtica ao processo penal. 3 ed, Rio de J aneiro: Lumen J uris
Editora, 2005, p. 267.
17
TOVO, Paulo Cludio; TOVO, J oo Batista Marques. Princpios de processo penal. Rio de
J aneiro: Lumen J uris, 2007, p. 60.
18

O vestgio imaterial a impresso conservada na memria do ru,
da vtima e das testemunhas, com o qual possvel reconstruir o passado. Tudo o
que podemos conhecer no presente em relao a um fato acontecido um resduo
deste. E tambm esse resduo um fato diverso daquele que se ambiciona
conhecer
18
.
E ante o contedo axiolgico inerente ao fenmeno do direito,
mormente tratando-se de processo penal, que poder gerar, ao final, aplicao de
pena, no se pode desconhecer que a vontade humana poder mesmo distorcer os
fatos que interessam ao julgador, contaminando sua cognio.
Como assinala J OS LAURINDO DE SOUZA NETO
19
:

A reconstituio dos fatos apresenta-se complexa, uma vez que efetivada de
forma indireta, por meio de uma atividade probatria eivada de manipulao. A
maneira peculiar de avaliar fatos e pessoas, por parte no s de policiais,
advogados, agentes do Ministrio Pblico e peritos, transfigura a dinmica
factual levada ao juiz.

Imperioso concluir que nem tudo que aconteceu, e algumas vezes
dados relevantes para a concluso do julgador, est inserido nos autos. Os
elementos da realidade que informam o julgador so manipulveis, como assinalado,
produzindo a reconstruo processual do acontecido de forma imprecisa, nem
sempre guardando correspondncia com os fatos que aconteceram.
ROGRIO SCHIETTI MACHADO CRUZ
20
esclarece, de forma
semelhante ao traado por J os Laurindo de Souza Netto, que se deve somar

18
SPINELLI, Micheli. Las pruebas civis. Buenos Aires: EJ EA, 1973, p. 13.
19
SOUZA NETTO, J os Laurindo de. Processo Penal sistemas e princpios. Curitiba: J uru,
2006, p. 143.
20
CRUZ, Rogrio Schietti Machado. A verdade processual em Ferrajoli. Boletim IBCCrim, So
Paulo, ano 9, n. 106, set. 2001, p.10.
19

subjetividade judicial a subjetividade das fontes das provas, pois em sua produo
judicial, atravs das percias, testemunhos, interrogatrios e outros modos de
produo, existe perda da fidelidade dos acontecimentos, especialmente nos
sistemas processuais no regidos pela oralidade, onde a transcrio dos argumentos
e declaraes orais no traduz a exatido do conhecimento direto ou indireto da
fonte de prova.
Os fatos que so investigados so passado, e dependem para sua
reconstruo daqueles que o trazem, o que sempre poder trazer deformaes nas
premissas que sero levadas em considerao no momento de julgar.
Como visto, a realidade, como tal, no pode ser conhecida pelo
homem, devendo ser buscada a verdade possvel: a verdade processual na
realidade certeza processual, objeto da prova, no processo penal.
NELSON SALDANHA
21
afirma que no plano processual, os dados
da realidade se reelaboram conforme o poder de argumentao, residindo neste,
porm, o perigo de que se perca a prpria noo da verdade.
E com J ACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO
22
, a
manipulao continua plenamente possvel, contra qual todos os mecanismos de
controle eminentemente jurdicos falharam.
Assim, em consonncia com J OS LAURINDO NETTO
23
, o
problema a ser resolvido no de veracidade, mas sim de decidibilidade.

21
SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito. Rio de J aneiro: Renovar, 1998, p. 137.
22
COUTINHO, J acinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In Seminrio
nacional sobre o uso alternativo do direito. Rio de J aneiro: ADV, 1994, p. 34.
23
SOUZA NETTO, J os Laurindo, op. cit., p. 144.
20

E a deciso surge aps um debate contraditrio entre as partes,
com paridade de armas, onde argumentam em busca do convencimento do juiz,
Portanto, a verdade no processo resultado de um processo
argumentativo. Nesse passo, importa trazer a viso de J rgen Habermas a respeito
da Teoria da Ao Comunicativa.

1.2 A verdade como resultado da argumentao

HABERMAS filsofo e socilogo alemo contemporneo, ligado
Escola Crtica de Frankfurt, tendo escrito a respeito da teoria conhecimento,
compreendendo que a verdade consensual dependente da validade de normas e
juzos morais, entendo que o conceito de verdade est assentado sob condies
lingsticas idealizadas, relacionando a aceitabilidade do discurso ao conceito no
epistmico da verdade.
24

Com base em KANT, atenta para os limites da verdade consensual
alcanada no nvel do discurso, pois os sujeitos aprendem nas relaes morais e
cognitivas com mundo.
Entende o autor que a questo no se prende a verdade, mas a
validade do discurso, o qual dever ser racionalmente aceito. A verdade seria o
acordo entre argumentos racionais, favorveis no mundo real, vivenciado pelos
sujeitos do discurso. A verdade no justificao aceita pelos participantes do
discurso, mas nas justificaes definidas diariamente nas estruturas estabelecidas.

24
HABERMAS, J rgen. Teoria de la accin comunicativa I - Racionalidad de la accin y
racionalizacin social. Madri: Taurus, 1987, pp. 74 e seguintes.
21

Com sua teoria, Habermas pretende mostrar que as idias de
verdade, liberdade e justia inscrevem-se de forma quase transcendental nas
estruturas da fala cotidiana.
Os sujeitos estabelecem comunicaes entre si, atravs da fala,
referindo-se ele a trs planos: a) o plano objetivo das coisas; b) o plano social das
normas e c) o plano subjetivo das vivncias e dos sentimentos.
As relaes entre esses trs planos, ou mundo, como quer
HABERMAS
25
, esto presentes, ainda que no na mesma medida, em todas as
interaes sociais.
Os homens, ao interagirem, coordenam suas aes. Desse
conhecimento prvio que possuem do plano objetivo depende o sucesso o insucesso
de suas aes conjuntas, sendo que a violao das regras tcnicas conduz ao
fracasso.
Tambm as pessoas interagem orientando-se segundo normas
sociais que j existem previamente ou que so produzidas durante a interao. Tais
normas so definidoras de expectativas recprocas de comportamento, sobre as
quais todos os participantes tm conhecimento.
No h sucesso ou fracasso na avaliao desse tipo de ao, mas
sano pela violao das normas sociais, bem como reconhecimento intersubjetivo e
consenso valorativo pela orientao de acordo com elas.
Finalmente, em todas as interaes as pessoas apresentam o que
trazem de suas experincias, revelando seu interior. Ainda que alguns controlem com

25
Idem, pp. 108 e seguintes.
22

maior ou menor intensidade suas vivncias subjetivas, dos seus atos so extradas
concluses a respeito da sua veracidade.
A cada um desses planos existem alternativas diferentes de
pretenses de validade. No plano objetivo existem pretenses de validade
correspondentes verdade das afirmaes feitas pelas partes do processo
comunicativo. No plano social a pretenso de validade est ligada correo e
adequao das normas. No plano subjetivo, no mbito da experincia e sentimento
dos participantes do processo de comunicao, a pretenso de validade est ligada
sinceridade ao expressar os sentimentos, estando presa veracidade.
E a linguagem ocupa papel de relevo. A argumentao em funo
de idias aceitas e validadas pelo grupo o que permite a legitimao dos valores
contidos em toda a ao comunicativa e no uma racionalidade dos sujeitos que
interagem.
Dentro de um modelo de ao comunicativa tida como ideal,
HABERMAS prope que as pessoas interajam, organizando-se socialmente atravs
da linguagem, procurando o consenso.
HABERMAS
26
reconhece que o consenso deve estar ligado s
intuies realistas presentes no mundo vivido. Um processo validado por um mundo
que comum e idntico a todos, homologado por aquilo que resiste historicamente
como de interesse da maioria.
Mas, a justificao aceita pode no representar a verdade do que
efetivamente aconteceu trazendo para o mundo dos fatos que interessam ao

26
HABERMAS, J rgen. Verdade e justificao: ensaios filosficos. So Paulo: Loyola, 2004, p.
76.
23

processo , pois a aceitao do que se justificou como verdade representa apenas o
consenso da maioria, ou de um, no caso o juiz, dependentes de sistemas
particularizados.
HABERMAS
27
compreende que

os argumentos que nos convencem aqui e agora da verdade de p podem se
revelar falsos em outra situao epistmica.

O que significa que um conceito bem justificado, ainda que em
condies ideais, pode se revelar falso. Trazendo para o processo penal, mesmo que
o fato tenha sido demonstrado e pelo princpio da comunho das provas, no
importa quem o produziu no significa ser ele verdadeiro. Ser buscado um
consenso, do qual restar a certeza, a ser traduzida na sentena do Estado-juiz. E
mesmo que no se consiga a certeza, ante os dilemas das justificaes
apresentadas, o Estado-juiz dever decidir.
Destarte, justificao no sinnima de verdade, pois essa requer a
correspondncia ao que j aconteceu, de forma idntica, o que no possvel.
A justificao est ligada aceitabilidade do discurso, que condiz
com as necessidades do contexto.
Na lgica de HABERMAS, a argumentao justificada a nica
maneira de legitimar a verdade, visto que no existe um campo da ao no
mediado pela linguagem justificaes definidas pragmaticamente pelas relaes
humanas existentes, nas estruturas estabelecidas, que no so absolutizadas, mas
falveis.

27
Idem, p. 48.
24

O processo de comunicao que visa ao entendimento mtuo est
na base de toda a interao, pois somente uma argumentao em forma de discurso
permite o acordo de indivduos quanto validade das proposies ou legitimidade
das normas. Por outro lado, o discurso pressupe a interao, isto , a participao
de atores que se comunicam livremente e em situao de simetria.
Essa participao dos agentes permite a construo do consenso,
atravs do discurso.
Trata-se de um consenso que se coloca como a condio de
possibilidade necessria s relaes democrticas, legais e morais.
Esse dilogo entre as partes, em contraditrio isonmico, possibilita
a construo do consenso, dando a certeza.
Mas, como balizamento desse discurso se tem os direitos humanos
tambm dito fundamentais.

1.3 Direitos humanos como limite busca da verdade

O processo, entendido como instrumento de produo de justia e
pacificao social, no pode necessariamente ser norteado pela busca da verdade
real, o que efetivamente aconteceu. Ao revs, a justia que obtm a verdade.
FRANCISCO DAS NEVES BAPTISTA
28
explana que justo o
processo que no compadece com violao alguma de garantia fundamental do
indivduo, importando a verdade necessria concluso justa do processo ser

28
BAPTISTA, Francisco das Neves. O mito da verdade real na dogmtica processual penal. Rio
de J aneiro: Renovar, 2001, p.186.
25

aquela que se possa atingir sem arranhaduras na integridade humana do cidado,
no uma verdade real arrancada a qualquer preo.
Em definitivo, conforme WINFRIED HASSEMER
29
, est superada
essa dicotomia entre verdade real e verdade formal, devendo ser pensada a hiptese
de obteno formalizada da verdade, da verdade judicial, ou de outro modo, da
certeza obtida atravs do processo e suas garantias.
E J RGEN BAUMAN
30
adverte que o direito no deve ser realizado
a todo preo, solapando possibilidades suficientes de defesa e o tratamento humano.
Ainda em BAUMAN
31
, inegvel a existncia de uma relao conflituosa entre os
interesses da comunidade jurdica na realizao do direito material (persecuo
penal) e os interesses dos cidados afetados em seus direitos pelo procedimento
penal. E conclui, que a determinao e realizao da pretenso estatal no pode ser
atingida de qualquer modo, mas sim com apoio do procedimento penal limpo.
Nesse ponto, indispensvel o pensamento de LUIGI FERRAJ OLI
32
,
no sentido de que no se pode admitir a verdade a ser perseguida ultrapassando-se
regras e controles, degenerando o juzo de valor, imbricando-se com uma concepo
autoritria do processo penal.
E isso no possvel.
inegvel que o Processo Penal, em um Estado Democrtico de
Direito, meio necessrio de garantir os direitos do acusado, no podendo ser

29
HASSEMER, Winfred. Fundamentos del derecho penal. Trad. espanhol Francisco Muoz Conde
e Luiz Arroyo Zapatero. Barcelona: Bosch, 1980, p. 190.
30
BAUMAN, J rgen. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Depalma, 1986, p. 15.
31
Idem, ob. cit., p. 17.
32
FERRAJ OLI, Luigi. Derecho y razn Teoria del garantismo penal. 2 ed. Trad. Perfecto Andrs
Ibaez; Alfonso Ruiz Miguel; J uan Carlos Bayn Mohino; J uan Terradilos Basoco e Rocio Cantero
Bandrs. Madri: Trotta, 1997, p. 72.
26

afastado para imposio de pena. Frise-se que j no se trata de simples
instrumento de aplicao de pena, mas instrumento de satisfao de direitos
humanos fundamentais e, principalmente, garantia contra excessos praticados pelo
Estado.
CALMON DE PASSOS
33
afirma que no se concebe que o
processo algo que opera como simples meio, instrumento, mas sim um elemento
que integra o prprio ser do Direito. No h espao para entender ser a relao
meio/fim entre o chamado direito material e o processo. No se trata de relao
meramente instrumental e sim uma relao integrativa, orgnica, substancial.
Nesta mesma obra, CALMON DE PASSOS
34
lembra que o devido
processo constitucional jurisdicional, no sinnimo de formalismo, mas um
complexo de garantias mnimas contra o subjetivismo e o arbtrio dos que tm poder
de decidir.
Dessa maneira, impensvel que a mtica verdade real, buscada pelo
julgador, seja capaz de suplantar os direitos fundamentais do imputado, pois o
prprio processo garante o respeito a esses direitos, como reflexo de um instrumento
de democracia para apurao de condutas potencialmente ilcitas.
NORBERTO BOBBIO
35
afirmava que os direitos do homem, a
democracia e a paz so trs momentos necessrios do mesmo movimento histrico.
No h democracia sem o reconhecimento e proteo dos direitos do homem. E sem
democracia, impossvel a existncia de condies mnimas para a soluo pacfica

33
CALMON DE PASSOS, J os J oaquim. Direito, Poder, Justia e Processo. Rio de J aneiro:
Forense, 1999, p. 68.
34
Idem, p. 69.
35
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de J aneiro: Campus, 1992, p. 01.
27

dos conflitos. Nas precisas palavras do filsofo italiano, a democracia a sociedade
dos cidados, e os sditos se tornam cidados quando lhes so reconhecidos alguns
direitos fundamentais.
De outro ngulo, os direitos do homem, ainda que fundamentais,
so frutos da histria humana, gerados em circunstncias que se caracterizaram pela
luta da liberdade contra velhos poderes. Assim, nasceram de modo gradual, no
todos de uma vez e nem de uma vez por todas, pontua NORBERTO BOBBIO
36
.
Portanto, o limite da busca da verdade, inequivocamente, deve estar
ancorado na proteo aos direitos fundamentais. Estes entendidos, na lcida viso
de LUIGI FERRAJ OLI
37
, como direitos subjetivos que correspondem a todos, de
forma universal.
Impe-se um breve estudo dos direitos humanos, para entender
o dever de respeito que o processo para obteno da verdade deve a eles.

1.4 Processo penal e direitos humanos

Importante, antes de ser desenvolvida a idia dos sistemas
processuais que fundamentam a busca da verdade do processo, que se possa
conceituar o que so os direitos fundamentais e a forma como se chegou ao
panorama atual, no direito ptrio, desses direitos.
Pode-se asseverar que os direitos fundamentais so aqueles que
esto acima das vontades dos governantes, conforme leciona DIRCO TORRECILA

36
Idem, p. 05.
37
FERRAJ OLI, Luigi. Derechos y garantias La ley do ms dbil. Madrid: Editoral Trotta, 1999, p.
37.
28

RAMOS
38
, mas que com o correr do tempo ganham volume e ampliam seus
catlogos positivados nas Constituies, de acordo com o dado momento histrico
vivido pelas sociedades.
GOFFREDO DA SILVA TELLES J R.
39
pontua que o fato social e um
princpio fundamental do mundo tico mantm a humanidade em estado de
ansiedade, cuja intensidade aumenta e diminui de acordo com as circunstncias de
cada poca. Assim, aps perdurar durante um perodo, maior ou menor, suas
imperfeies so reveladas, produzindo no esprito humano, por imperativo de
eqidade, a busca de um sistema mais aperfeioado. Destarte, a perene insatisfao
humana procura incessantemente mais equilbrio, proporo e justia.
A construo desses direitos, portanto, passa pela histria do
homem.
A conceituao no fcil, visto que os direitos vo se avolumando
com o tempo, ganhando feies diferenciadas, antes no vislumbradas, diante do
momento vivido em dada epiderme social e considerado o envolver histrico dos
componentes das sociedades, identificando a ideologia dominante naquele espao-
tempo.
Sob uma perspectiva histrica, os direitos do homem surgem como
direitos naturais universais, vo sendo desenvolvidos como direitos positivos

38
RAMOS, Dirco Torrecillas. Direitos fundamentais nas crises. In: As vertentes do direito
constitucional contemporneo. Estudos em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho.
MARTINS, Ives Gandra. So Paulo: Amrica J urdica, 2005, p. 489.
39
TELLES J R., Goffredo da Silva. tica Do mundo da cincia ao mundo da cultura. Rio de
J aneiro: Forense, 1988, p. 237.
29

particulares, para finalmente encontrarem sua plena realizao como direitos
positivos universais, como se v em NORBERTO BOBBIO
40
.
Entrementes, em que pese ser difcil a conceituao dos direitos
fundamentais, certo que a pedra de toque destes deve ser encontrada na
dignidade da pessoa humana.
No se olvidam aqui as crticas abalizadas que so feitas idia da
unio entre direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana, em razo de
lanar ao limbo qualquer outra categoria de direito fundamental que no esteja ligada
concepo da dignidade da pessoa humana, como assinala J OS J OAQUIM
GOMES CANOTILHO
41
.
Mas, com as ressalvas de peso sustentadas por parte da doutrina,
filia-se corrente de que os direitos fundamentais esto ligados idia de
concretizar, mediante especificao e positivao no sistema jurdico-constitucional,
garantias e direitos que permitam a convivncia digna, considerados como vetores
principais igualdade e liberdade dos entes humanos
42
.
Assim, o ponto principal para dimensionar direitos fundamentais
estaria umbilicalmente ligado idia de explicitar concretamente o princpio da
dignidade da pessoa humana
43
.

40
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de J aneiro: Campus, 1992, p. 30.
41
CANOTILHO, J os J oaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 1999, p. 373.
42
SILVA, J os Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. So Paulo: Malheiros,
1997, p. 177.
43
ANDRADE, Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra:
Almedina, 1987, p. 85.
30

Qualquer idia de direito fundamental, deve ter como norte a
dignidade da pessoa humana, sendo este elemento comum, ao menos de forma
geral, visando aqueles sua concretizao
44
.
Esse o posicionamento atual e dominante da doutrina nacional
45
.
Tornar-se claro, nesse ponto, que os direitos fundamentos sero
apreciados sob a tica da dignidade da pessoa humana, mormente por estabelecer a
Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada e adotada pela Resoluo
n 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948,
assinada pelo Brasil na mesma data, que a dignidade da pessoa humana inerente
a todo ser humano e o fundamento da liberdade, da justia e da paz mundial.
Demais disso, a prpria Constituio Federal, no inciso III, do artigo
1, dispe que um dos fundamentos do Estado Democrtico Brasileiro a dignidade
da pessoa humana.
A delimitao valorativa do que seja dignidade humana no
fcil de ser realizada, por conter um dado subjetivo de elevada carga axiolgica.
Pode-se afirmar, entrementes, que qualquer referncia dignidade da pessoa
humana permite encorpar em si todos aqueles direitos fundamentais, quer sejam os
individuais clssicos, quer sejam os de fundo econmico
46
.

44
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2005, p. 110.
45
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o princpio da dignidade da pessoa humana, in: George
Salomo Leite (org.). Dos princpios constitucionais. Consideraes em torno das normas
principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 192.
46
BASTOS, Celso; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil, vol. 1.
So Paulo: Saraiva, 1988, p. 425.
31

E no mesmo sentido, pode-se asseverar que a dignidade da pessoa
humana possui fora gravitacional que atrai a realizao dos direitos fundamentos
dos entes humanos, em todas as suas dimenses
47
.
Considera-se, pois, a dignidade da pessoa humana, elevada a
princpio constitucional insculpido na Constituio Federal, como sedimento do
ordenamento jurdico ptrio, impondo-se como ncleo informador do ordenamento
jurdico brasileiro. A dignidade humana e os direitos fundamentais so valores que
constituem os princpios constitucionais, incorporando as exigncias de justia e dos
valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo sistema jurdico dos Estados
Democrticos, inclusive o brasileiro
48
.
Nesse passo, pode-se afirmar definitivamente que direitos humanos
fundamentais o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ente humano,
tendo por fim o integral respeito a sua dignidade, protegendo-o contra o arbtrio do
Estado, estabelecendo-se seguras condies de vida e desenvolvimento da
personalidade humana.
Elevando-se a dignidade da pessoa humana como fundamento
basilar da construo dos direitos fundamentais, pode-se afirmar que estes esto
umbilicalmente enlaados com a idia de conformao da atuao do Estado na
esfera individual, protegendo-se o ncleo consistente na prpria dignidade da pessoa
humana.

47
SILVA, J os Afonso da. Poder constituinte e poder popular (estudos sobre a Constituio).
So Paulo: Malheiros, 2000, p. 149.
48
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 34.
32

Acontece que no basta a conceituao a respeito da dignidade da
pessoa humana, considerado sob uma tica de base fundamental dos direitos
humanos fundamentais, ante a proeminncia que se tem no sistema jurdico, em
especial no sistema brasileiro, posto sua colocao, de forma explcita e implcita na
Carta Constitucional.
O desafio a ser superado a concretizao dos direitos
fundamentais. A Constituio Federal, de forma clara, trouxe ao sistema jurdico a
certeza e segurana dos direitos fundamentais, mas no sua eficcia.
A eficcia destes direitos, passa, sem qualquer dvida, pelo desafio
da aplicao do direito, pela hermenutica constitucional e hodierna postura que
deve ser adotada pelos operadores do direito, em especial, pelos integrantes do
Poder J udicirio.
E essa concretizao-efetivao dos direitos fundamentais a meta
a ser buscada, na construo de um autntico Estado Democrtico e Social de
Direito, principalmente ante a positivao dos direitos fundamentais na Constituio
Federal.
Tendo como norte a aplicao dos direitos fundamentais e a
vinculao do Poder J udicirio, o estudo desenvolvido para atentar a essa
indispensvel viso que teve ter o operador do direito, diante da natureza do Estado
Brasileiro, o qual, e a conscincia que almeja, pretende sejam concretizados na
plenitude os direitos do ente humano, fundamentais para seu desenvolvimento em
uma sociedade mais justa, fraterna e igual.
E especialmente em matria da busca da verdade no processo
penal, onde os caminhos para se encontrar esta verdade, ou mais corretamente esta
33

certeza, devem estar limitados pelo integral respeito dignidade humana do
acusado.
A verdade obtida, pois, sempre formalizada, conforme
HASSEMER
49
:

El derecho procesal penal plantea al J uez una tarea que no
puede realizar: averiguar la verdad, pero no a cualquier precio. El preciso son los
derechos de la persona que sirve de mdio de prueba y tales derechos cuestam
la completa averiguacin de la verdad. (...) Lo que el J uez descubre no es la
verdad material, sino la verdad obtenida por vas formalizadas, es decir, la verdad
forense, y es a sta que se dirige la comprensin escnica em el proceso penal.

Desse modo, a certeza processual obtida atravs das
formalidades para sua obteno, previstas na Constituio e nas leis processuais.
E o ponto inicial de respeito para a busca da verdade, ou da certeza
do processo, a submisso do processo aos direitos e garantias individuais do
acusado, consubstanciado, em sntese, pelo respeito no processo aos direitos
humanos.
O limite da certeza alcanada pelo processo significa existir
barreiras que impedem a investigao dos fatos acontecidos. A busca pela verdade
no pode invadir a rbita da imoralidade, transformando-se em objeto supremo do
processo penal. No se aceita, pois o objetivo primordial do processo produzir
justia. Afirmado de outro modo, os atos que materializam o processo so
direcionados concretizao da justia. E na realizao desta no se pode conceber

49
HASSEMER, Winfred. Fundamentos del derecho penal. Trad. espanhol Francisco Muoz Conde
e Luiz Arroyo Zapatero. Barcelona: Bosch, 1984, p. 190.
34

a subverso de preceitos morais condizentes com os direitos e garantias individuais
nomeados pela Constituio
50
.
Em sntese possvel concluir o raciocnio exposto no sentido de
que o processo penal regrado por ordenamentos constitucionais e
infraconstitucionais, os quais submetem o descobrimento da verdade a rigorosos
princpios ticos.
Nesse sentido, J ACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO
51

assegura que se deve ter em mente o contedo tico e axiolgico do jogo a ser
jogado.
A viso que se deve ter, nesse diapaso, que a verdade
alcanvel pelo processo, formalizada, com o respeito aos direitos fundamentais do
acusado.
Torna-se imperioso indagar qual deve ser o papel dos operadores
do direito na construo dessa verdade formalizada pelo processo, com a
prevalncia dos direitos da pessoa humana, reconhecidos como valor contemplado
expressamente em nosso direito positivo
52
.
Como aponta ROBERT ALEXY
53
, o momento atual de discusso a
respeito dos direitos humanos implica na idia de imbricao entre direitos

50
BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2002, p. 37.
51
COUTINHO, J acinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: Crtica
teoria geral do direito processual penal. J acinto Nelson de Miranda Coutinho (org.). Rio de J aneiro:
Renovar, 2001, p.
52
SUANNES, Adauto. Os fundamentos ticos do devido processo penal. 2 ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004, p. 72.
53
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p. 202.
35

fundamentais, organizao e procedimento, no que por ele denominada de aspecto
jurdico-processual da liberdade iusfundamental.
E o juiz, destinatrio dos elementos de cognio que constroem a
verdade no processo, deve preservar esses direitos humanos na investigao dos
fatos.
No entanto, a busca da verdade processual feita atravs da
instruo processual, a qual sofreu profundas alteraes na histria da humanidade,
indicando uma maior ou menor participao das partes e do juiz na investigao dos
fatos
54
.
Para ser entendida, pois, a essa transformao, revelando o sistema
de processo penal adotado pela Constituio e sua influncia na busca da verdade,
necessrio um breve estudo dos sistemas processuais.











54
SILVA, Daniele Souza de Andrade e. A atuao do juiz no processo penal acusatrio. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 39.
36

2 SISTEMAS PROCESSUAIS

Os grandes sistemas de aplicao da lei processual penal trazidos
pela histria devem ser analisados, visando trazer os pontos de identificao destes
e apontar qual deles foi abraado pela Constituio de 1988 para nortear a busca da
verdade no processo penal.
O conceito de sistema deve ser entendido como categoria composta
de normas e princpios fundamentais que lhe do feio.
Mas, conforme lembra com senso crtico intenso J ACINTO NELSON
DE MIRANDA COUTINHO
55
existe dificuldade conceitual de sistema de processo
penal, em razo da ausncia de um princpio unificador, causando equvocos na
identificao dos sistemas.
E ainda com NORBERTO BOBBIO
56
se tem que muitas vezes o uso
do termo sistema se torna corrente, empregando-lhe mltiplos sentidos, admitindo-se
seu emprego no lugar de ordenamento jurdico.
No entanto de relevo entender as notas caractersticas dos
sistemas.
Conforme J OS LAURINDO DE SOUZA NETO
57
, a histria da
civilizao evoluiu a organizao do procedimento repressivo, apontando os autores
trs sistemas tpicos: acusatrio, inquisitrio e misto.

55
COUTINHO, J acinto Nelson de Miranda. Efetividade do processo penal e golpe de cena: um
problema s reformas processuais. In: Escritos de direito e processo penal em homenagem ao
professor Cludio Tovo. WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Rio de J aneiro: Lumen J ris, 2002, p.
140.
56
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos, 8 ed. Brasla, DF: UNB, 1996, p. 75
37

ALFREDO VELEZ MARICONDE
58
analisa que os sistemas
acusatrio e inquisitrio so diametralmente opostos, enquanto o misto seria uma
reunio dos dois anteriores.
Sem embargo de entender que a conceituao de sistema misto
insuficiente, como ser abordado adiante, importante visitar os sistemas, suas
estruturas, com a identificao do ncleo fundante de cada um deles, tarefa
imprescindvel, pois somente a ser possvel trazer o papel que o sistema adotado
pela Constituio Federal de 1988 desempenha no atuar dos operadores do direito,
especialmente no que se refere iniciativa acusatrio.
Na realidade, urge revelar qual o ncleo informador do sistema,
para saber se este inquisitrio ou acusatrio.
Alm do que, o sistema de processo penal guarda correspondncia
com o momento histrico-poltico de sua gnese, sendo expresso vigorosa da
atuao do poder estatal, pois, conforme Ernst Beling, citado por J ULIO MAIER
59
, o
direito penal no toca diretamente o acusado, salvo pelo processo penal.
Apenas para esclarecer, atualmente a moderna doutrina admite a
existncia de direito penal fora do processo, havendo toda uma informao

57
SOUZA NETTO, J os Laurindo. Processo penal sistemas e princpios. Curitiba: J uru, 2006, p.
19.
58
MARICONDE, Alfredo Velez. Derecho procesal penal. 3 ed. Tomo I. Crdoba, Argentina: Marcos
Lerner Editora, 1986, p. 19.
59
MAIER, J ulio B. J . Derecho procesal penal. Vol. 1. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004, p.
442, comentando a respeito do processo penal assevera: [...] si la expressin ms vigorosa del poder
del Estado es, precisamente, su poder penal, l afirmacin de Ernst BELING de que el Derecho penal
(material) no le toco al delincuente un solo peno, sino que es Derecho procesal penal que se entiende
de cerca con el hombre de carne e osso [].
38

criminolgica sobre direito penal paralelo - exercido por rgos no penais - e direito
penal subterrneo, exercido pelo sistema penal, mas a margem da lei
60
.
Mas, no presente estudo ser analisado como se opera a
veiculao do direito penal pelo processo, especialmente no que se refere
atividade probatria do juiz, que venha a traduzir acusao.
E continua J ULIO MAIER
61
explicando que todo direito fruto da
cultura humana e das idias polticas acumuladas, aparecendo mais essas
alteraes de orientaes no direito processual penal.
Necessrio visitar, portanto, os sistemas de processo penal que
existiram e existem, agrupando caractersticas comuns e o princpio sobre o qual o
sistema aglutinado.
Frise-se, por cautela, que a positivao do sistema inquisitivo ou
acusatrio quase nunca opera com a pureza dos princpios e caractersticas que
trazemos na abordagem de cada um deles.

2.1 Sistema inquisitrio

O sistema inquisitrio tem origem na antiga Roma
62
, passando a
dominar a Europa Continental, a partir do Conclio de Latro, em 1215.

60
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Direito Penal brasileiro. Teoria geral do Direito Penal. Rio de
J aneiro: Revan, 2003, p. 51. O autor conclui que na realidade quem decide sobre a criminalizao a
polcia, atravs de seus filtros e formas de punio paralela: [...] Isto demonstra ser a realidade do
poder punitivo exatamente inversa sustentada no discurso jurdico [...] Na prtica, a polcia exerce o
poder seletivo e o juiz pode reduzi-lo, ao passo que o legislador abre um espao para a seleo que
nunca sabe contra quem ser individualizadamente exercida [...].
61
MAIER, J ulio B. J ., ob. cit., p. 443.
62
COUTINHO, J acinto Nelson de Miranda Coutinho. Ob. Cit., p. 18. SOUZA NETTO, J os Laurindo.
Ob. Cit., p. 25.
39

FRANCO CORDERO
63
assinala que o Conclio de Latro consagrou
o sistema inquisitrio, produzindo uma autntica revoluo, pois proibiu as ordlias
ou juzos de Deus.
Antes, a prova de determinado fato era um apelo aos deuses, aos
poderes sobrenaturais para lhes pedir que apontassem o culpado; consistente nas
ordlias, nos juzos de Deus, onde as provas eram impostas aos suspeitos para se
conhecer a verdade.
Nos julgamento de Deus aquele que triunfar nessas provas,
porque Deus assim o designou como quem diz a verdade ou defende uma causa
justa.
Esse perodo foi marcado por mortes cruis, pois os seus
seguidores acreditavam que se Deus quisesse impedir a morte, assim agiria. Se no
agiu, o imputado era culpado.
Com o Conclio de Latro houve a satisfao da exigncia comum
aos dois mundos: o eclesistico, atacado por heresias, e o civil, pois a expanso
econmica d origem a criminalidade.
Esse sistema de processo penal, que perdurou por vrios sculos,
teve importncia relevante, pois com ele abandona-se gradativamente as
investigaes cruis da verdade, com lastro na idia de que o homem est em elo
com o Divino, pois imagem e semelhana do Criador, no sendo Estado perfeito,
mas somente o Criador, onisciente e onipresente, que necessariamente deveria
intervir para salvar um inocente injustamente acusado.

63
CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Santa F de Bogot, Colmbia: Temis, 2000, p. 16.
40

H a uma admirvel revoluo inquisitria, convertendo-se o juiz,
de expectador impassvel, a protagonista do sistema. Trocam-se as tcnicas, no h
debate contraditrio, tudo se leva a cabo secretamente, o investigado objeto, pois
culpado ou no sabe de algo e deve diz-lo. A tortura estimula o investigado a falar o
que entender ser a verdade, sendo que o inquisidor soberano e elabora hipteses
dentro de um marco paranico, as quais devem ser confirmadas pela confisso,
ainda que obtida pela tortura
64
.
Altera-se a postura do juiz, da neutralidade para rgo militante,
pois, com o aval da Igreja, nasce uma mstica. tarefa do juiz descobrir e eliminar
heresias ou delitos, combatendo potencial mal em sua cruzada diria, haja vista ser
seu encargo, no dizer de FRANCO CORDERO
65
, que o mundo no termine
devorado pelo diabo, sendo que ser for neutro seria cmplice do inferno e agindo
com escrpulos seria covarde.
J UAN MONTERO AROCA
66
critica a idia de processo inquisitivo,
pois no seria um verdadeiro processo. Se processo identificado como actum trium
personarum, em que ante um terceiro imparcial comparecem duas partes, em
contraditrio com paridade de armas, para que aquele componha o conflito de
interesses de forma imparcial, nota-se que seria paradoxal a coexistncia do termo
processo para um sistema de cunho inquisitivo.

64
CORDERO, Franco. Ob. Cit., p. 19.
65
CORDERO, Franco. Ob. Cit. P. 21.
66
AROCA, J uan Montero. Principios del proceso penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1997, pp. 28-29.
41

Na precisa lio de HLIO TORNAGHI
67
, o sistema inquisitrio
apenas afirmao de um procedimento administrativo que o Estado se auto-defende,
sendo to-somente formalmente uma atividade jurisdicional.
Assim, o sistema inquisitrio, originalmente, foi pensado como
sistema que respondia a concepo absoluta do poder central, a idia extrema sobre
o valor da autoridade, centralizando-se o poder de maneira que todos os atributos
advindos da soberania fossem concentrados em uma nica mo
68
.
O acusado transformado em mero objeto da persecuo penal,
sem direito ou garantia de qualquer ordem, facultando-se a prova ser produzida de
qualquer modo, inclusive pela tortura, pois a idia que a represso deve ser intensa
e a verdade pode ser buscada a qualquer preo. Do ponto de vista histrico-poltico,
a afirmao da universalidade da Igreja Catlica e a formao de estados nacionais
de monarquia absolutistas, com lutas contra hereges e poder feudal,
respectivamente, conduziram necessariamente a este tipo de procedimento
69
.
A nota principal o sistema inquisitrio a concentrao do poder na
mo de uma nica pessoa. CLAUS ROXIN
70
que o juiz intervm por si mesmo,
cabendo a ele deter, interrogar, investigar e condenar. No h a acusado ou
acusador, somente o juiz e o objeto de sua atividade.

67
TORNAGHI, Hlio. Compndio de processo penal. Vol. 2. Rio de J aneiro: J os Konfino Editor,
1967, p. 576.
68
MAIER, J ulio B. J . Derecho procesal penal. Vol. 1. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004, p.
446.
69
MAIER, J ulio B. J ., ob. cit., p. 447.
70
ROXIN, Claus, ob. cit., p. 86.
42

FREDERICO MARQUES
71
, ao abordar o sistema inquisitrio, traa
que sua caracterstica primordial se consubstancia no fato do magistrado exercer,
alm da funo de decidir, que lhe prpria, mais uma ou todas as demais
restantes.
Como j assinalado, J ULIO MAIER
72
tambm afirma que a principal
caracterstica do sistema inquisitrio a concentrao de poder na mo do
inquisidor, traando paralelo com o poder estatal absoluto, que administra, legisla e
julga. H a uma confuso entre o poder de persecuo penal com o de julgar, pois
ambos entregues a uma mesma pessoa: o inquisidor.
E deve ser alertado, conforme MARCO ANTONIO DE BARROS
73

lembra, que a partir da segunda metade do sculo XIII, transforma-se o sistema
inquisitrio em poderoso instrumento judicial, secreto e sumrio, surgindo a a
admisso da Tortura com a Lex Ad Extirpanda (1252) e a pena de excomunho, com
o Papa Bonifcio VIII (1298).
VELEZ MARICONDE
74
constata que nesse sistema o Estado se
agiganta, prescindindo absolutamente do interesse da vtima, surgindo a figura do
inquisidor, atuando de ofcio para castigar o pecador ou delinqente, passando a ser
o acusado objeto de severa persecuo, justificando-se a tortura plenamente como
meio de arrancar a confisso do inquirido.

71
MARQUES, J os Frederico. Tratado de direito processual penal. Vol. I. So Paulo: Saraiva,
1981, p. 81.
72
MAIER, J ulio B. J ., ob. cit, p. 447.
73
BARROS, Marco Antonio. A busca da verdade no processo penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 64-65.
74
MARICONDE, Alfredo Vlez, ob. cit., p. 20.
43

O processo penal torna-se um instrumento de castigo, causando
severo dano idia de justia, em razo de uma concepo desptica e autoritria
de estado de polcia, sendo legtimo todo o meio para defesa da sociedade.
possvel, destarte, construir algumas caractersticas do modelo
inquisitrio, conforme trazido por J ULIO MAIER
75
: a) jurisdio penal concentrada na
mo do soberano, sendo este poder delegado aos subordinados do monarca ou
prncipe, que so os juzes; b) persecuo penal se confunde com a atividade de
julgar, pois quem investiga, acusa e julga o inquisidor; c) o imputado objeto da
investigao, inexistindo contraditrio; d) o imputado pode ser torturado para
confessar; e) processo secreto, no havendo continuidade na instruo, pois a
cada nova prova reduzida em ata e anexado ao processo; e) o sistema de prova
legal domina a valorao probatria, estipulando a lei diversas condies positivas
ou negativas para ter por verdadeiro um fato; f) aparece a apelao, intimamente
ligada com a idia de delegao do poder jurisdicional. Com efeito, o poder era
delegado a funcionrios inferiores e devia ser devolvido em sentido inverso,
permitindo o controle da correta utilizao do poder delegado, nascendo nesse passo
o efeito devolutivo dos recursos.
VICENZO MANZINI
76
tambm traz como forma do procedimento
inquisitrio modelo semelhante ao proposto por J ulio Maier, aduzindo que o
procedimento secreto, permitindo a denncia apcrifa e o uso da tortura para
obteno da confisso. A tortura regulamentada, inclusive para uso em testemunha
que oculta a verdade. A admisso da prova no permite seja ela contestada. A

75
MAIER, J ulio B. J ., ob. cit., p. 448-449.
76
MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Tomo I. Trad.: S. Sentis Melendo e M.
Ayerra Redn. Buenos Aires: EJ EA, 1951, p. 54.
44

sentena no produzia coisa julgada e o estado de priso do acusado no transcurso
do processo era uma regra geral.
Como assinala GILBERTO THUMS
77
, no difcil imaginar que
esse sistema era um poderoso instrumento de iniqidades, caracterizado pela
violncia e arbitrariedade, por no haver considerao com dignidade da pessoa
humana.
CLAUS ROXIN
78
constata que a configurao inquisitria causa
srios inconvenientes, pois, de um lado, o juiz no imparcial, mas
preponderantemente um rgo de acusao penal e, por outro, o imputado est
praticamente indefeso.
E essa concentrao extrema de poder na figura do julgador, que
detm a gesto da prova, principal caracterstica
79
.
Na dogmtica do sistema em estudo, a iniciativa do rgo
julgador, ganhando relevo nessa postura metodolgica o papel do juiz na colheita do
material probatrio, com fundamento em um tratamento tcnico da questo criminal e
do interesse da sociedade
80
.
O juiz atua como parte, investigando, dirigindo, acusando e
julgando, desenvolvendo papel preponderante, ante a concentrao de funes na
sua pessoa.

77
THUMS, Gilberto. Sistemas processuais penais tempo, tecnologia, dromologia e garantismo.
Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2006, p. 202.
78
ROXIN, Claus, ob. cit., p. 86.
79
SOUZA NETTO, J os Laurindo, ob. cit., p. 27.
80
SILVA, Daniele Souza de Andrade e, ob. cit., p. 46: [...] o Estado, com a funo da defesa da
sociedade contra os delinqentes, no pode mais admitir o poder dispositivo das partes sobre as
provas. O livre convencimento sinnimo no s de autonomia do julgador na apreciao das provas,
mas tambm da ausncia de limites com relao ao objeto da investigao e aos meios utilizveis.
45

Destarte, o prprio rgo que investiga o mesmo que pune.
Conforme EUGNIO FLRIAN
81
, se as trs funes se concentram em poder de um
s agente e se atribuem a um mesmo rgo, que as acumula em suas mos na
totalidade, o processo inquisitivo.
Na sua forma pura, o sistema inquisitorial marca o processo penal
com a concentrao das funes, transformando o rgo julgador em um juiz-
inquisidor, que d ensejo ao processo, de ofcio, colhendo os elementos de
convencimento ao seu talante, higienizando sua atividade daquelas desenvolvidas
por proposta da acusao ou defesa.
E alcana o pice, durante o sculo XIII, com a criao do Tribunal
do Santo Ofcio, ou Tribunal da Inquisio, visando reprimir a heresia e os hereges,
visando a mantena dos dogmas da Igreja Catlica.
Conforme J ACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO
82
, trata-se
do maior engenho jurdico conhecido pelo homem, perdurando por mais de
setecentos anos.
A metodologia inquisitria, calcada no Manual dos Inquisidores, de
Nicolau Eynerich, em 1376, e revista e ampliada por Francisco de la Pea em 1578,
tenebrosa para o acusado, causando repulsa pela forma como era infligido
sofrimento ao imputado.
E irradiou-se por toda a Europa continental, suplantando o direito
germnico, desde o sculo XIII at o sculo XVIII.

81
FLRIAN, Eugnio. De las pruebas penales. Tomo I. Bogot, Colmbia: EditoraTemis, 1990, p. 6.
82
COUTINHO, J acinto Nelson de Miranda, ob. cit., p. 18
46

Esse tipo de procedimento inquisitivo morre, na dico de VELEZ
MARICONDE
83
, naturalmente, quando triunfam as idias individualistas que se
consolidaram no sculo XVIII, consagradas pela Revoluo Francesa.
O Cdigo Francs de 1808 teria estabelecido um sistema misto,
buscando um equilbrio entre a necessidade da administrao estatal da justia penal
com o menor sacrifcio da liberdade individual. Protege-se o direito do acusado,
instituindo-se duas etapas distintas do processo (uma preparatria, realizada por
escrito, e outra definitiva, prevalecendo a forma oral), afirmando a defesa como
elemento essencial do processo
84
.
Mas, com GILBERTO THUMS
85
, o sistema inquisitrio nunca foi
abolido, pois continua encastelado nas legislaes mundiais, com alteraes de
detalhes.
Isso ser visto adiante, quando ser analisada a insuficincia da
adoo de um sistema misto.
Mas, antes necessrio explicar o sistema acusatrio.

2.2 Sistema acusatrio

O mundo antigo foi dominado pelo sistema acusatrio, o qual
historicamente precedeu o sistema inquisitrio.

83
MARICONDE, Alfredo Vlez, ob. cit., p. 20.
84
Idem, p. 21.
85
THUMS, Gilberto, ob. cit., p. 204.
47

Com algumas caractersticas marcantes, vigorou em quase toda a
Antigidade grega e romana, assim tambm na Idade Mdia, sob o domnio do
direito germano
86
.
No estgio primitivo, especialmente na Grcia Antiga, marcado por
um processo penal democrtico, tinha relevo a Assemblia do Povo ou o Senado,
composto de dezenas de juzes. O juramento sacramental ou mediante invocao do
ente divino tinha valor decisivo, ante a certeza da verdade ser atingida de forma
emprica, por impresses pessoais, especialmente pela configurao do flagrante
delito
87
.
Em Roma, no perodo Republicano, houve a incorporao de traos
acusatrios ao procedimento penal, pois antes o processo penal era dominado pela
cognitio (cognio espontnea), no existindo limites para os poderes do magistrado
na conduo do processo.
Nesse perodo Republicano aparece a iniciativa da acusao pelo
cidado romano, a quem incumbiria, depois de aceita a postulao, a produo das
provas referentes ao crime, sendo neutro o papel do magistrado
88
.
Posteriormente, no Alto Imprio, h centralizao do poder nas
mos do imperador, desenvolvendo-se as primeiras formas de procedimento
inquisitivo, com as causas de ofcio nos crimes de lesa-majestade e subverso, que

86
SILVA, Danielle Souza de Andrade, ob. cit., p. 41.
87
ALMEIDA J R., J oo Mendes. O processo criminal brasileiro. So Paulo: Freitas Bastos, 1959, p.
24.
88
SILVA, Danielle Souza de Andrade, ob. cit., p. 42.
48

traziam leso aos interesses do prncipe, havendo identidade entre a parte
prejudicada e o Estado
89
.
No Baixo Imprio houve o imprio da cognitio extra ordinem como
trao marcante do processo, instituindo-se um sistema inquisitrio, com a utilizao
da tortura, como instrumento para obteno da confisso do imputado e da verdade
das testemunhas que no diziam o que seria a verdade na viso de quem as ouvia.
Com a queda do Imprio Romano, e conseqente invaso
germnica, passa-se utilizao do Cdigo Visigtico, formado por partes
inquisitria e acusatria, com complexo regime de distribuio de competncia. Mas,
a marca principal dessa poca era a proteo divindade
90

O sistema acusatrio aperfeioa-se atravs da chamada form of
action, onde somente o jri vai aparecer em 1166, em Claredon
91
.
Continua J OS LAURINDO DE SOUZA NETTO
92
trazendo que as
Constituies da Clarendon, dizia que quem julgava era o povo, reunido em
Assemblia. Existiam debates orais entre as partes acusadora e defensora, a quem
incumbia de demonstrar a veracidade das suas assertivas.
Esse sistema nascido na Inglaterra, na poro de terra ocupada
pelos normandos, denomina-se Common Law. Ao representante do rei no
interessava o resultado, pois o que fosse decidido seria a vontade do rei e, desse
modo, ela sempre seria observada nos julgamentos.

89
FERRAJ OLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. 2 ed. Trad. Perfecto Andrs
Ibaez; Alfonso Ruiz Miguel; J uan Carlos Bayn Mohino; J uan Terradilos Basoco e Rocio Cantero
Bandrs. Madri: Trotta, 1997, p. 565.
90
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, ob. cit., p. 44.
91
SOUZA NETTO, J os Laurindo de, ob. cit., p. 22.
92
Idem, p. 22.
49

O sistema dito acusatrio, desse modo, revela-se, j na origem, um
processo de partes, caracterizando-se pela atuao de acusao e defesa em
contraditrio, com paridade de armas e um magistrado sobreposto a elas.
GIOVANNI LEONE
93
destaca como caracterstica do sistema
acusatrio, o poder de deciso entregue a um ente estatal distinto daquele que
detm o poder exclusivo de iniciativa do processo.
J ULIO MAIER
94
pontua que a caracterstica fundamental do
procedimento acusatrio reside na diviso dos poderes exercidos no processo, por
um lado, o acusador, que detm a persecuo penal e exerce o poder de requerer a
condenao, de outro, o imputado, que pode resistir imputao, exercendo o direito
de defesa, e finalmente, o tribunal, que tem em suas mos o poder de decidir.
Percebe-se uma evidente separao das funes, com rgos
distintos exercendo as variadas posies processuais, transformando o processo em
autntico actum trium personarum.
J ACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO
95
aponta:

O mais importante, contudo, ao sistema acusatrio bom que se diga desde
logo , que da maneira como foi estruturado no deixa muito espao para que
o juiz desenvolva aquilo que Cordero, com razo, chamou de quadro mental
paranico, em face de no ser, por excelncia, o gestor da prova pois, quando
o , tem, quase que por definio, a possibilidade de decidir antes e, depois,
sair em busca do material probatrio para confirmar a sua verso, isto , o
sistema legitima a possibilidade na crena do imaginrio, ao qual toma como
verdadeiro.



93
LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale. Napoli: J ovene, 1983, p. 8.
94
J ULIO MAIER, ob. cit., p. 444.
95
COUTINHO, J acinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: Crtica
teoria geral do direito processo penal. COUTINHO, J acinto Nelson de Miranda (org.). Rio de
J aneiro: Renovar, 2001, p. 32.
50

Entrementes, tambm importa destacar que o sistema acusatrio
possui imbricao com a questo da cidadania.
ANDRS MARTNEZ ARRIETA
96
sustenta que em razo dos
modelos processuais penais amoldaram-se opo poltica do Estado, os sistemas
inquisitrios so ligados aos regimes autoritrios, enquanto os sistemas acusatrios
revelam modelos de regimes democrticos, pois construdos a partir de um sistema
de garantias ao acusado.
J ORGE FIGUEIREDO DIAS
97
tambm entende que o sistema
inquisitrio tpico de Estados Absolutistas e o sistema acusatrio daqueles
democrticos.
PONTES DE MIRANDA
98
traz sua viso a respeito dos sistemas
processuais penais, entedendo que o processo criminal reflete, mais do qualquer
outra parte do direito, a civilizao de um povo. Entende que onde o processo
inquisitorial, a civilizao est estagnada ou rola a decadncia. Onde o processo
acusatrio, com defesa fcil, a civilizao est a crescer ou a aperfeioar-se. Se o
Estado faz o processo e ele mesmo julga, sem que haja o direito de defesa, de
igualdade perante a lei e de igualdade de foro, a o indivduo vale muito pouco, ou
no vale nada. Se no valem os indivduos, no vale o povo, pois a soma dos
indivduos.

96
ARRIETA, Andrs Martnez. La nueva concepcin jurisprudencial del principio acusatorio.
Granada: Editorial Comares, 1994, p. 23.
97
DIAS, J orge de Figueiredo. Direito processual penal. Vol. 1. Coimbra: Coimbra Editora, p. 58 a 69.
98
MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, igualdade: os trs caminhos.. So Paulo:
Bookseller, 2002, p. 396.
51

MITTERMAIER
99
tambm orienta seu entendimento no mesmo
sentido.
Portanto, as posies doutrinrias trazidas apontam para o rumo de
ser o processo regido pelo sistema acusatrio garantidor dos direitos do homem,
revelando uma sociedade mais evoluda e democrtica.
Na dico de MARCO ANTONIO LIMA BERBERI
100
, no sistema
acusatrio puro o acusado parte processual em igualdade de posio com a parte
que detm a acusao, sua adversria, a qual desvinculada do rgo julgador.
A caracterstica do processo sua publicidade, oralidade,
contraditrio e paridade de armas
101
.
Como observa J ULIO MAIER
102
, existe paralelo entre o sistema
republicano de exerccio do poder poltico com o sistema acusatrio, da que no foi
por acaso a aplicao desse sistema na poca do apogeu da repblicas, tanto
antigas (Grcia, Roma) como modernas (Frana e o movimento reformador operado
no fim do sculo XVIII e nos primeiros anos do sculo XIX).
E as caractersticas desse sistema, segundo J ULIO MAIER
103
, so:
a) ser a jurisdio penal exercida por um rgo do Estado juiz ou tribunais
populares e que atua como rbitro entre acusador e acusado, que se enfrentam
visando o triunfo do seu interesse; b) a persecuo penal entregue a um acusador,

99
MITTERMAIER, Karl J oseph Anton. Tratado de la prueba em materia criminal. Trad.: Gonzles
del Alba. Buenos Aires: Hammurabi, 1933, p. 54: [...] dondequiera que reina la democracia domina el
procedimento de acusacin [...].
100
BERBERI, Marco Antonio Lima. Reflexos da ps-modernidade no Sistema Processual Brasileiro.
In: Crtica teoria geral do direito processo penal. COUTINHO, J acinto Nelson de Miranda (org.).
Rio de J aneiro: Renovar, 2001, p. 60.
101
LEONE, Giovanni, ob. cit., p. 8.
102
MAIER, J ulio, ob. cit., p. 444.
103
Idem, p. 444-446.
52

que dirige a imputao a outra pessoa no processo, limitando-se a atuao do
julgador ao que foi trazido pelo acusador; c) acusado como sujeito de direitos
colocado em posio de igualdade com o acusador; d) o rito processual consiste em
um debate pblico, oral, contnuo e contraditrio; e) na valorao da prova impera o
sistema de ntima convico, segundo a qual os juzes decidem votando, sem
sujeio a regra alguma que estabelea o valor probatrio dos meios de prova e sem
exteriorizar os fundamentos do voto; f) a sentena resultado dos votos da maioria
ou da unanimidade dos jurados.
J OSE ANTNIO BARREIROS
104
tambm aponta caractersticas
semelhantes, lembrando que o sistema acusatrio aponta para: a) existncia de um
rgo julgador por uma Assemblia ou jurados populares; b) igualdade entre partes e
juiz (rgo do Estado) e rbitro, sem poder de iniciar a investigao; c) nos delitos
pblicos a acusao realizada por ao popular, enquanto nos delitos privados
desencadeada pelo ofendido; d) o processo oral, pblico e contraditrio; e) ser a
prova avaliada dentro da livre convico; f) h sentena transitada em julgado; g)
regra a liberdade do acusado at a condenao, pois seu encargo produzir a prova
da sua alegao.
Atualmente a Inglaterra ainda conserva um procedimento penal de
tipo acusatrio nos moldes antigo, conforme delineado aqui.
O sistema acusatrio vigorou, praticamente, por toda a Antigidade
e na Idade Mdia at o sculo XIII, oportunidade em que foi substitudo pelo sistema
inquisitrio, conforme visto anteriormente.

104
BARREIROS, J ose Antnio. Processo penal. Coimbra: Almedina, 1981, p. 66.
53

Como tambm j assinalado, o sistema inquisitrio vigorou do
sculo XIII at o sculo XVIII, quando nasceu o sistema misto, fruto da Revoluo
Francesa e da vitria poltica do Iluminismo, debaixo do qual, e por influncia da
dominao napolenica posterior, espalha-se por toda a organizao poltica da
Europa Continental.
Entretanto, no se pode conceber um sistema misto como
autnomo, pois ele dever ter sempre um ncleo fundante, um princpio informador
que revele sua ndole inquisitria ou acusatria, conforme visto a seguir.

2.3 Sistema misto: insuficincia conceitual

O sistema inquisitorial vem a sofrer sensvel alterao com a
codificao napolenica, instituidora do que se denominou sistema misto, conhecido
tambm como sistema francs.
O Iluminismo, com suas idias filosficas marcantes, ganharam
espao e deram origem, em conjugao com outros fatores, Revoluo Francesa,
exercendo profunda influncia no sistema de processo penal, alterando-se de forma
profunda seus fundamentos.
Em CORDERO
105
aparece que em 1789 so aprovadas diversas
leis na Frana, geradas em razo da vitoriosa revoluo, havendo transformao do
processo penal, ainda que conservada formalmente a antiga estrutura. Mantm-se
secreta a apurao inicial, mas com a interveno dos cidados; a acusao
formulada, desaparecendo os anexos secretos e sendo pblica; o acusado tem o

105
CORDERO, Franco, ob. cit., p. 34.
54

direito a defensor por si nomeado; so eliminados os fatos justificados e recusa aos
testemunhos; as provas so produzidas em debate contraditrio, sendo o ato final
uma audincia embrionariamente denominada como debate; o relator passa as
informaes aos demais membros do tribunal; e aps a concluso do ministrio
pblico acontece o ltimo interrogaatrio do acusado, falando aps o defensor.
ALFREDO VELEZ MARICONDE
106
explica que aps um perodo de
reao, o cdigo francs de 1808 estabelece um sistema misto, donde h uma
justaposio das concepes extremas que triunfaram.
Como explica J OS LAURINDO DE SOUZA NETTO
107
, a partir da
entrada do Cdigo de Instruo Criminal, de 17 de novembro de 1808, mas que
vigorou a partir de 1 de janeiro de 1811, o sistema conhecido como misto,
napolenico, reformando ou francs, sedimentou-se historicamente. Estruturou-se o
sistema inquisitrio anterior, mantendo-se a filosofia inquisitria para a instruo
preparatria, confiado a um juiz de instruo, e no sistema acusatrio, com audincia
de julgamento pblica, oral e contraditria, na qual a matria de fato era decidida por
um jri.
O sistema, pois, era dividido em fases, sendo que na primeira fase a
situao do acusado era bem diferente da sua situao na segunda fase. Na primeira
fase no se defendia, o que somente poderia fazer naquela subseqente.
Suas principais caractersticas, identificadas por ALCAL-ZAMORA
e RICARDO LEVENE
108
, so: a) diviso do processo penal em duas grandes fases,

106
MARICONDE, Alfredo Velez, ob. cit., p. 20-21.
107
SOUZA NETTO, J os Laurindo, ob. cit., p. 31-32.
108
CASTILLO, Niceto Alcala-Zamora; LEVENE HIJ O, Ricardo. Derecho procesal penal. Tomo II.
Buenos Aires: Guillermo Kraft, 1945, p. 221-222.
55

com a primeira com elementos do procedimento inquisitivo, destinada instruo ou
sumrio, e a segunda destinada fase de julgamento, com forma do sistema
acusatrio; b) num primeiro momento predomina o procedimento secreto, escrito e
de iniciativa judicial, segundo que aps, em um segundo momento, esto presentes
a oralidade, a publicidade, o contraditrio, a concentrao e a interveno de juzes
do povo, os quais apreciam livremente o material probatrio.
Tambm HERNANDO DEVIS ECHANDIA
109
encontra idnticos
elementos de definio do denominado sistema misto.
MAIER
110
assevera que nasce como fruto da Revoluo Francesa
uma nova era para o processo penal, cujo tipo de procedimento havia sido
denominado por alguns como misto, ainda que, na realidade, somente se trata de
uma reforma do sistema inquisitrio, sendo errnea a afirmao que indica a morte
de toda o sistema que o precedeu.
Em que pese essa posio importante de parte da doutrina, no se
pode concordar com a existncia de um sistema processual misto, posto que
atualmente no mais subsistam sistemas puros. Desse modo, todos os sistemas
deveriam ser puros, sendo que aqueles que no o fossem acusatrio e inquisitrio
seriam mistos, o que insuficiente.
Como curial, com a evoluo da humanidade os sistemas puros,
conforme originalmente estruturados, foram superados.

109
ECHANDIA, Hernando Devis. Teora general de la prueba judicial. 2 ed. Buenos Aires, Victor P.
de Zavala, 1972, p. 74-75.
110
MAIER, J ulio B. J ., ob. cit., p. 449.
56

AURY LOPES J R.
111
sustenta que alguns autores admitem a
existncia de um sistema misto, em razo da inexistncia dos modelos puros,
havendo atualmente diviso do processo penal em duas fases, pr-processual e
processual, o que traz uma fase inquisitria e outra acusatria, respectivamente,
construindo assim um desenho misto.
E J ACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO
112
afirma que se
assim o , sempre vigoraro sistemas mistos. Mas, com segurana sustenta que o
dito sistema misto, como conjugao dos sistemas inquisitrio e acusatrio, no tem
princpio unificador prprio, sendo certo que ou essencialmente inquisitrio, com
nuances de acusatrio, ou essencialmente acusatrio, com traos secundrios do
sistema inquisitrio.
Aponta indispensvel, desse modo, a identificao do ncleo
fundante dos sistemas acusatrio e inquisitrio, para que se possa identificar qual o
correspondente adotado pela Constituio Federal de 1988.
Conforme CLAUS ROXIN
113
, quando a persecuo penal deixada
a cargo de terceiros, o processo penal um processo de partes, comeando
necessariamente com o exerccio da ao de um ator contra um demandado. Do
contrrio, quando o prprio Estado que ir julgar, tambm tem o encargo da
persecuo criminal, surge uma dupla possibilidade de configurar o procedimento
penal: inquisitivo ou acusatrio.

111
LOPES J R., Aury. Introduo crtica ao processo penal fundamentos da instrumentalidade
garantista. 3 ed. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2005, p. 169.
112
COUTINHO, J acinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: Crtica
teoria geral do direito processual penal. J acinto Nelson de Miranda Coutinho (org.). Rio de J aneiro,
Renovar, 2001, p. 17.
113
ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2000, p. 86.
57

Conforme J ACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO
114
, no
possvel afirmar um sistema misto, pois importa analisar qual o princpio que
predomina, consoante j lembrado anteriormente.
Ainda J ACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO
115
, ao criticar o
sistema misto, conclui no haver um sistema processual novo, pois no se pode, da
maneira como se pretende, admitir a convivncia dos sistemas inquisitrio e
acusatrio, no apenas porque a contaminao irracional no plano lgico, como
tambm a prtica desaconselha tal agir.
FERRAJ OLI
116
j identificava essa contradio, afirmando que o
Cdigo Napolenico de 1808 fez nascer um monstro, gerado da unio do processo
acusatrio com o inquisitivo, que se denominou de processo misto.
Na verdade, trata-se da continuidade de um sistema inquisitrio que
recebeu uma roupagem do sistema acusatrio.
E isso acontece em razo de ser a prova colhida em uma fase
inquisitorial, a qual trazida para o processo, oportunidade em que ela ser debatida
pelas partes e acrescida de outras, agora sim sob o crivo do contraditrio, da defesa,
de forma oral e pblica.
Desse modo, com GILBERTO THUMS
117
pode ser concludo que h
confuso entre a caracterizao dos sistemas processuais, pois nem o acusatrio

114
COUTINHO, J acinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do direito processual
penal brasileiro. In: Separata do ITEC, n , jan.-fev.-mar./2000, p. 3: [...] no preciso grande
esforo para entender que no h nem pode haver um princpio misto, o que, por evidente,
desfigura o dito sistema [...].
115
COUTINHO, J acinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: Crtica
teoria geral do direito processo penal. COUTINHO, J acinto Nelson de Miranda (org.). Rio de
J aneiro: Renovar, 2001, p. 39.
116
FERRAJ OLI, Luigi. Derecho y razn, p. 566.
117
THUMS, Gilberto, ob. cit., p. 231.
58

nem o inquisitrio continuam com suas origens inaugurais, pelo que no se pode
definir um sistema levando em considerao seus traos ontolgicos. E conclui que
na realidade o sistema misto um amontoado de regras e no um verdadeiro
sistema.
Assim, importa descobrir o ncleo do sistema, o princpio informador
deste, no intuito de saber se concretamente o sistema acusatrio ou inquisitrio.
Na lio de AURY LOPES J R.
118
, ainda que todos os sistemas
sejam mistos, o ponto nevrlgico a identificao do ncleo fundante, pois no
existe um princpio fundante misto. Assim, revelar o princpio informador definir se
o sistema acusatrio ou inquisitrio e no os elementos acessrios.
Dessa forma, ser analisado o princpio informador dos sistemas no
prximo tpico.

2.4 Identificao do princpio informador dos sistemas processuais

Parte da doutrina considera o trao diferencial entre os sistemas
acusatrio e inquisitorial a separao clara entre as funes de acusar, defender e
julgar
119
. Inquisitorial seria o sistema que permitisse que o juiz interviesse por si
mesmo. Assim, investigaria, acusaria e julgaria. Por outro lado, o sistema acusatrio
seria, precisamente, aquele em que o juiz e o acusador no so a mesma pessoa.

118
LOPES J R., Aury, ob. cit., p. 173.
119
Nesse sentido, na doutrina nacional: Ada Pellegrini Grinover, Eugnio Pacelli de Oliveira, Fauzi
Hassan Choukr, Antonio Scarance Fernandes, entre outros. Na doutrina estrangeira: Franco Cordero,
Claus Roxin, entre outros.
59

Destarte, no sistema inquisitorial, alm da juno das funes de
acusar e julgar em uma s pessoa, permitida a iniciativa da persecuo criminal
independentemente de qualquer provocao.
Diversa a situao no sistema acusatrio, onde os atores
processuais so distintos, cabendo a cada um deles atividade diversa da do outro.
Importante, nesse vis de sistema acusatrio, a existncia de uma
autoridade para julgar, oriunda do Estado, distinta da autoridade para acusar, que
deve tambm ser entregue a um ente do Estado
120
.
Acresa-se, tambm, que alm dessa marcante caracterstica de
separao das atividades de acusar e julgar, o sistema acusatrio garante ao
acusado uma situao diferenciada, pois no mero objeto de uma investigao,
mas sujeito de uma relao a ser desenvolvida com garantias e direitos inerentes ao
prprio investigado.
No entanto, este divisor de guas entre os sistemas acusatrio e
inquisitrio no unvoco, pois parte importante da doutrina, ainda que minoritria,
centra a diviso entre os sistemas pela gesto/iniciativa da prova. Sustentam os
adeptos desta corrente de pensamento que a distino entre ambos sistemas reside
na inatividade do juiz na produo da prova, posto que em razo de sua
imparcialidade, deve aguardar inerte a atividade das partes, pois sobre elas recai o
nus de pesquisar os fatos e produzir material probatrio que alicerce sua
argumentao e demonstre os fatos elencados
121
.

120
ROXIN, Claus, ob. cit., p. 86.
121
Nesse sentido: J acinto Nelson de Miranda Coutinho, Aury Lopes J nior, entre outros.
60

Apesar da dissidncia doutrinria, que tem argumentos sedutores,
parece ser acertada a realizao da distino entre os sistemas processuais em
comento pela entrega das atividades de acusar e julgar a rgos distintos, sendo
essa diviso, ou sua unio, em pessoas distintas, o que vem a caracterizar ser um
sistema acusatrio ou inquisitrio, acrescido das garantias oferecidas ao acusado,
que passa a discutir a acusao em efetivo contraditrio e em situao de paridade
de armas.
E assim o por ser o sistema acusatrio iniciado por uma das
partes, no podendo ser iniciado por quem vai julgar. Mais ainda, desse sistema
que as provas produzidas sem a realizao do contraditrio devem ser descartadas,
sendo que aquelas realizadas na fase pr-processual no podem ser consideradas
como elemento de valor para um dito de condenao. Finalmente, o processo
implica em necessrio desenvolvimento sob o manto do contraditrio e da ampla
defesa, em paridade de armas.
Para alm da mera presena de partes compondo o actum trium
personarum, o principal critrio diferenciador dos sistemas processuais o da gesto
da prova.
J ACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO
122
explica:

se o processo tem por finalidade, entre outras, a reconstituio de um fato
pretrito, o crime, mormente atravs da instruo probatria, a gesto da prova,
na forma pela qual ela realizada, identifica o princpio unificador.

O autor remete-se as Orddonnance Criminelle expressiva
estrutura inquisitria que se caracterizava pela presena das partes de Luis XIV,

122
COUTINHO, J acinto. Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do direito processual
penal brasileiro. Separata, Curitiba, n. 04, v. 01, pp. 01-37, jan./mar. 2000. p. 02
61

para exemplificar a insuficincia do processo de partes na definio do modelo
acusatrio.
Ao legitimar a oficiosidade desmedida do magistrado na produo
da prova, o sistema inquisitrio permite ao julgador fazer as vezes de defensor e
acusador em processo que ele decidir ao final. Em outras palavras, propicia ao juiz
a prvia eleio de uma tese como nica e absoluta verdade e a busca
desmesurada de meios aptos a comprov-la.
Neste rumo, a lgica inquisitorial estabelecida como caminho
soluo do caso em debate, me faz presenciar irresignado, mas no surpreso ,
em pleno Estado Democrtico de Direito, a busca do malfadado mito da verdade
real, conforme visto anteriormente.
Na estreita de tal posicionamento, novamente exponho preciosa
lio de J acinto Coutinho
123
:

Neste ponto, o processo penal acerta as contas com o obscuro: a escolha
inquisitorial determinada pela imagem qui a primeira , tomada como
possvel, como real, como verdade: eis o quadro mental paranico. Decide-se
antes (o que normal no humano, repita-se); e depois raciocina-se sobre a
prova para testar a escolha.

salutar que se reconhea o processo como estrutura artificial
criada pelo homem e sujeito sua falibilidade que objetiva, da forma mais justa
possvel, compor um jogo de interesses em questo, no qual a eleio de um
posicionamento jamais pode significar a descoberta da nica e incontroversa

123
COUTINHO, J acinto. Nelson de Miranda. Glossas ao Verdade, Dvida e Certeza, de Francesco
Carnelutti, para os Operadores do Direito. In: Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos
(2001/2002), p. 186.
62

verdade real, mas sim, a valorao das demais verses como no-verdades, o que
no as extingue.
Nesta linha, interessante concluir parcialmente que J uiz no busca
prova de ofcio, J uiz no sai correndo atrs de prova. O princpio da verdade vigente
no Processo Penal no o real. ele uma fico. A verdade exsurge da
intersubjetividade e no de um processo metafsico cognocente praticado pelo
intrprete (no caso o juiz).
Em sentido contrrio, GRINOVER
124
sustenta que a mencionada
dissidncia doutrinria a respeito do que diferencia os sistemas est assentado na
confuso entre o sistema acusatrio moderno com o adversarial system dos pases
anglo-saxnicos, o que influi acerca do papel do juiz no processo penal. Adverte a
professora da USP que a gesto da prova a cargo do juiz no est ligada ao sistema,
mas sim ao modo de conduo do processo, posto que no adversarial system o
impulso processual est a cargo das partes, enquanto no modelo inquisitorial system,
prprio da Europa continental e dos pases atingidos por sua influncia, as atividades
que impulsionam a marcha do processo recaem sobre o juiz.
Apesar do peso da abalizada posio trazida por GRINOVER e
outros
125
que acompanham a tese da diferenciao pela mera entrega a entes

124
GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal. In: Revista Forense,
volume 347, 1999
125
DEU, Teresa Armenta. Principio acusatrio e derecho penal. Zaragoza: Bosch, 1995, pp. 27-28.
Admite a autora a introduo de prova pelo juiz, concluindo que haver controle pelo contraditrio
sucessivo. Pensamos diferente, pois ainda que exista contraditrio, este realizado entre as partes e
no entre qualquer das partes e o juiz. Ora, j tendo fixado o entendimento da necessidade da prova,
invivel o debate em paridade de armas entre o juiz, destinatrio da prova e quem a avaliar, e
qualquer das provas. Portanto, essa argumentao em favor do critrio de separao das funes
com diferenciador dos sistemas no parece ser suficiente.
63

distintos das atividades de acusar, defender e julgar, no parece ser suficiente essa
diferenciao para garantir um efetivo sistema acusatrio.
Entrementes, o Supremo Tribunal Federal, na esteira da lio de
Teresa Armenta Deu, entendeu que os poderes inquisitivos do juiz encontram limite
no princpio do contraditrio, que impe autoridade judiciria qualquer que seja o
grau de jurisdio que atue o dever jurdico-processual de assegurar s partes o
exerccio das prerrogativas inerente bilateralidade do juzo
126
.
No se olvida que a separao das funes, sendo estas entregues
a entes distintos na apurao da verdade, dentro da dialtica processual, de
extremo relevo para conceber um sistema como acusatrio, mas no pode ser
critrio determinante para diferenciao do sistema.
Ora, no basta a separao formal das funes dos atores
processuais, simplesmente entregando-se ao Ministrio Pblico a iniciativa
acusatria e depois sendo autorizado o magistrado a gerir a prova, assumindo um
papel intenso e ativo na busca de elementos que formem sua convico.
J UAN VERGER GRAU
127
tambm conclui que o importante no
encomendar as tarefas de acusar e julgar a uma mesma pessoa: o juiz. Mas, a
separao inicial das funes pressuposto necessrio, mas no suficiente para
configurar o carter acusatrio do processo. No fundo, a ltima razo do processo
acusatrio preservar a imparcialidade do juiz, para que seja um autntico julgador
supra partes.

126
Cf. STF HC 69.001, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 18-2-1992, DJ de 26-6-1992.
127
GRAU, J uan Verger. La defensa del imputado y el principio acusatorio. Barcelona: Bosch,
1994, p. 23.
64

Uma atuao positiva do julgador conduziria ao estabelecimento,
ainda que inconsciente e no desejado, de valoraes e diagnsticos preliminares
sobre uma dada prova e, por conseqncia, na fixao de concluses que
assumiriam contornos de definitividade, impedindo assim, o conhecimento e
assimilao de outras provas.
Ensina CORDERO
128
que a atribuio de poderes instrutrios
conduz ao primado da hiptese sobre o fato, gerando um quadro mental paranico.
Isso acontece em razo do juiz elaborar uma hiptese e depois procurar a prova que
justifique a hiptese anteriormente pensada, gerando a um quadro mental
paranico.
GERALDO PRADO
129
acertadamente pontua que quem procura
sabe ao certo o que pretende encontrar, representando, assim, em termos de
processo penal condenatrio, uma inclinao perigosamente comprometedora da
atividade judicante. O juiz, convencido ou desconfiado da culpa do imputado, investe
na introduo de provas sequer consideradas pelo rgo de acusao, acabando por
substituir a atividade deste.
Digno de nota o exemplo do sistema jurdico norte-americano, no
qual o receio de contaminao da imparcialidade dos jurados veda o recebimento,
tanto pelo juiz, quanto pelos jurados, de qualquer relatrio prvio a respeito dos fatos
que esto sendo julgados
130
.

128
CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 51.
129
PRADO, GERALDO. Sistema acusatrio A conformidade constitucional das leis
processuais penais. 2 ed. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2001, p. 158.
130
BURNHAM, William. Introduction to the law and legal system of the United States. 2 ed. St.
Paul: West, 1999, p. 82: [...] neither the judge nor jury has any comprehensive summary or dossier of
all facts in the case before the trial starts [].
65

Mais claramente. O sistema acusatrio deve exigir que o rgo
jurisdicional fique afastado da gesto da prova, especialmente daquela que sirva de
lastro para a condenao, pois esta tarefa entregue, dentro de um sistema
acusatrio, ao rgo do Estado imbudo de deduzir a acusao perante o Estado-
J uiz.
Revisitando o conceito de prova, nota-se que ela a reconstruo
do passado relevante circunstncias de fato que podem indicar a existncia de um
crime e sua autoria para formar o convencimento daquele representante do Estado
que ir julgar. Assim, a gesto da prova, da maneira como realizada, identifica o
princpio unificador do sistema .
Assim o em razo de se entregue ao juiz a gesto da prova, a
iniciativa de buscar dados da realidade para seu convencimento, apenas na
superfcie o sistema ser acusatrio, pois na realidade as figuras do acusador e
julgador, de fato, estariam enfeixadas em uma s pessoa.
Como leciona FERRAJ OLI
131
, a seleo de elementos teoricamente
essenciais para cada sistemas est necessariamente condicionada por uma carga
axiolgica, por conta do nexo que sem dvida cumpre estabelecer entre sistema
acusatrio e modelo garantista e, por outro lado, entre sistema inquisitrio e modelo
autoritrio.
Como visto, e lembrado por FERRAJ OLI
132
, ao sistema acusatrio
corresponde um juiz espectador, dedicado objetiva e imparcial valorao dos fatos,

131
FERRAJ OLI, Luigi. Derecho y razn, p. 563.
132
Idem, p. 575.
66

enquanto ao sistema inquisitrio corresponde um juiz-ator, representante do
interesse punitivo, e por dotado de capacidade de investigao.
Sempre que se atribuem poderes instrutrios ao juiz, destri-se a
estrutura dialtica do processo, em razo dos inmeros pr-conceitos que o juiz
elabora
133
.
Outra no a viso de PAULO RANGEL
134
, analisando a questo
sob a tica do sistema acusatrio:

A imparcialidade do J uiz tem perfeita e ntima correlao com
o sistema acusatrio adotado pela ordem constitucional vigente, pois, exatamente
visando retirar o J uiz da persecuo penal, mantendo-o imparcial, que a
Constituio Federal deu exclusividade da ao penal ao Ministrio Pblico,
separando, nitidamente, as funes dos sujeitos processuais.



Evidentemente que seria ilgico esperar que algum atuasse de
forma diferente daquela posio anteriormente assumida no processo. Assim, o
sistema acusatrio no compadece com a investigao judicial, podendo ser
permitido, quando muito, intervir para, supletivamente, pesquisar provas da
inocncia, em razo do princpio constitucional da justia material
135
.
Desse modo, com a ressalva acima mencionada e que em captulo
apropriado ser melhor desenvolvida em captulo prprio, entende-se que o que
diferencia o sistema a gesto da prova, a iniciativa de buscar dados da realidade

133
LOPES J R., Aury. J uzes Inquisidores? E paranicos. Uma crtica preveno a partir da
jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. In: Boletim do IBCCRIM, n 127, junho de
2003, pp. 11-12.
134
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de J aneiro: Ed. Lumen J uris, 2004, p. 56.
135
CANOTILHO, J . J . Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1992, p. 3. Canotilho
remete Constituio como fundamento de reserva e garantia de justia, entendendo dever haver
correspondncia entre direito positivado e justia. Assim, a funo de reserva de justia sugere a
fundamentao dos princpios que constituem o favor rei, imbricando o sistema acusatrio ao da
reserva de justia.

67

para o convencimento do juiz. Se a ele for entregue a possibilidade de buscar as
provas, mormente de condenao, apenas na superfcie o sistema ser acusatrio,
pois na realidade existir juno entre as figuras do acusador e julgador, que de fato
estariam enfeixadas em uma s pessoa.
Conclui-se que o ncleo que informa o sistema, pois, a gesto da
prova.
Feita a identificao do princpio informador, urge revelar o sistema
processual penal adotado pelo ordenamento jurdico brasileiro.


2.5 O sistema acusatrio como corolrio da ordem constitucional

A Constituio de 1988 realizou uma opo pelo modelo de Estado
Democrtico de Direito e elevou, categoria de fundamento da Repblica Federativa
do Brasil, a dignidade da pessoa humana, conforme se v do artigo 1, inciso III, do
texto magno.
Com tal balizamento, a Carta Poltica posicionou-se ao lado dos
direitos fundamentais, criando mecanismos de proteo dos direitos individuais e de
realizao dos direitos sociais, para garantir o cidado contra o exerccio irracional
do poder do Estado e, mais ainda, para que fossem adotadas polticas pblicas no
sentido de minimizar as desigualdades sociais. Nesse sentido, emblemtico o
vastssimo rol constante do art. 5, onde se encontram tutelados os direitos do
homem, em todas as suas dimenses, inclusive na que tange relao indivduo x
Estado, atravs do processo.
68

Como afirma AFRNIO SILVA J ARDIM
136
, o Estado democrtico-
liberal reconhece e protege os direitos fundamentais, possibilitando nova
interpretao dos institutos tradicionais e a incorporao de novos direitos e
garantias. Esse novo modelo de Estado reafirma e pretende fazer efetivos os valores
mais caros, conciliando-se o desenvolvimento da condio de vida social com a de
dignidade individual do homem.
Diante desse perfil delineado pelo constituinte originrio que, diga-
se, no deflui somente do artigo 5, mas permeia todo o texto constitucional, atravs
da carga de valores que impregnam suas normas, fora convir que as regras que
devem conduzir o processo penal precisam ser as mais democrticas possveis,
respeitando, em toda a sua inteireza, o plo mais fraco dessa relao, qual seja, o
acusado.
Assim, garantias como o contraditrio, a ampla defesa, a presuno
do estado de inocncia, o favor rei, a inadmissibilidade de provas obtidas por meio
ilcito, a titularidade da ao penal pblica pelo Ministrio Pblico, dentre outras,
esto a demonstrar exatamente essa preocupao de que a extremidade mais frgil
da corda, nessa tenso acusao (Estado)x defesa (ru), fique sempre protegida.
Isto faz parte do princpio da isonomia: reconhecer as diferenas, para evitar as
desigualdades. Ou seja, reconhecer que o ru , de fato, o plo mais fraco e garantir
a ele mecanismos de equiparao e de possibilidade real de defesa. E foi
exatamente isso que o constituinte fez.
O princpio acusatrio que delineia um modelo de processo penal
garantista e democrtico corolrio desse sistema de valores como exposto. Pelo

136
J ARDIM, Afrnio Silva. Ao Penal Pblica. Rio de J aneiro: Forense, 1998, pp. 4-5.
69

princpio acusatrio, acusao, defesa e juiz possuem papis definidos e
inconfundveis. Nesse jogo de equilbrio, o Ministrio Pblico o titular exclusivo da
pretenso acusatria (em casos de ao penal pblica), a Defesa funciona
dialeticamente como a anttese da acusao, sendo-lhe assegurados todos os
mecanismos legtimos para fazer frente ao Ministrio Pblico, e ao juiz destinada a
tarefa de decidir a causa, bem como as medidas cautelares, garantindo a
regularidade do processo, respeitando sua maior caracterstica, qual seja, a
imparcialidade.
No se pode olvidar, entretanto, que vozes abalizadas na doutrina
entendem que o sistema nosso misto. Sem embargo do que j se exps a respeito
da insuficincia conceitual dessa viso, importa lembrar que GUILHERME DE
SOUZA NUCCI
137
advoga essa tese, em razo da existncia de uma fase preliminar
inquisitria inqurito policial e ajuizada a ao penal h maior vigor do sistema
acusatrio.
ROGRIO LAURIA TUCCI
138
enftico em afirmar que no moderno
processo penal delineia-se a forma inquisitria, na essncia, enquanto formalmente,
apenas em relao ao procedimento desenvolvido na segunda fase, acusatrio.
Apesar da Constituio Federal no fazer meno expressa
adoo do modelo acusatrio de processo penal, essa concluso deflui,
necessariamente, da lgica dos valores traados no texto fundamental, notadamente,
da democracia e da dignidade da pessoa humana.

137
NUCCI, Guilherme de Souza, ob. cit., p. 151.
138
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 1993, p. 42.
70

E a idia ser tornar efetivo o sistema previsto na Constituio
Federal.
A esse respeito, de singular importncia a concluso do
magistrado e professor GERALDO PRADO
139
, ao argumentar que a norma
constitucional assegura a privatividade do exerccio da ao penal pblica, bem
como devido processo legal, contraditrio, presuno de inocncia, julgamento por
juiz competente e imparcial, ao excluir jurisdies de excees, so elementares do
princpio acusatrio, permitindo concluir, apesar de no se expresso no texto
constitucional, que a Constituio Federal fez a adoo pelo sistema acusatrio .
Em igual sentido, por todos, FAUZI HASSAN CHOUKR
140
,
afirmando da leitura do texto constitucional possvel extrair o lastro acusatrio do
processo penal em vrias passagens. E cita como um dos momentos culminantes a
titularidade da ao penal pblica entregue ao Ministrio Pblico (CF, art. 129, I).
Desse modo, existindo a necessidade de uma provocao do rgo
estatal Ministrio Pblico para a jurisdio atuar, no podendo agir de ofcio,
inclusive quando o fato criminoso acontece na audincia, dentro dos olhos dos
tribunais; no podendo ser estendida a relao processual para outras pessoas ou
fatos, ainda que o autor do crime seja o mesmo, pois demanda a iniciativa do rgo
acusador, ainda que em aditamento; garantindo-se ao acusado ser sujeito da relao
processual, com previso constitucional da ampla defesa e contraditrio; o sistema
adotado deve ser considerado acusatrio
141
.

139
PRADO, Geraldo, ob. cit., p. 71.
140
CHOUKR, Fauzi Hassan. A ordem constitucional e o processo penal. In: Revista Brasileira de
Cincias Criminais, volume 2, So Paulo: RT, p. 58.
141
ROXIN, Claus, ob. cit., p. 87.
71

Sob tais argumentos, efetivamente o processo penal brasileiro
acusatrio.
Como afirma LUIZ FLVIO GOMES
142
, todo o sistema processual
que configura o juiz como sujeito passivo rigidamente separado das partes e o
processo como iniciativa da acusao, acusatrio.
Assim, diante desse sistema, o qual incompatvel com o modelo
trazido pelo Cdigo de Processo Penal de 1941, de claro matiz inquisitorial,
consoante se v da prpria Exposio de Motivos do mesmo, impe-se um novo
papel do juiz no processo penal, em especial quanto gesto da prova.
Deve ser lembrado que o Cdigo de Processo Penal nasceu sob a
gide da Constituio Federal de 1937, em uma poca de tenso, pois a dialtica
esquerda-direita se debatia na Europa e veio a atingir o Brasil, ocorrendo o
movimento revolucionrio comunista de 1935 e o movimento integralista. Nesse
perodo Getlio Vargas dissolve e fecha o Congresso Nacional e outorga em 10 de
outubro de 1937 a Constituio Federal
143
.
O Cdigo de Processo Penal fruto do Estado Novo de Getlio
Vargas, concebido dentro de uma lgica autoritria e inspirado no modelo fascista
italiano, conhecido como Cdigo Rocco, editado em 1930 por Mussolini
144
.
Com a Constituio de 1988, muitos dos dispositivos processuais
penais restaram no recepcionados pela nova ordem constitucional, o que merece
uma releitura para contaminao constitucional do processo penal
145
.

142
GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral. Crime organizado. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1995, p. 7.
143
PAULA, J natas Luiz Moreira. Histria do direito processual brasileiro das origens lusas
escola crtica do processo. Barueri, SP: Manole, 2002, p. 252.
144
Assim denominado em homenagem ao Ministro da J ustia de Mussolini.
72

Mas, apesar da necessidade de conformao do processo penal
aos ditames constitucionais, isso no desnatura que o sistema acusatrio foi aquele
recepcionado pela nova ordem constitucional (alis, no to nova assim).
J OS FREDERICO MARQUES
146
lembra que no direito processual
penal brasileiro somente o sistema acusatrio pode ter acolhida, j que se garante
constitucionalmente aos acusados da prtica de um crime a ampla defesa, com
todos os meios e recursos a ela inerentes, e a instruo criminal contraditria, de
acordo com a previso dos incisos LXI, LXII, LXIII e LIV, do artigo 5, da Constituio
Federal de 1988.
AFRANIO SILVA J ARDIM
147
perfilha dessa viso, entendendo que
os dois princpios mais importantes so a imparcialidade do juiz e o contraditrio.
Afirma que a tendncia retirar do Poder J udicirio qualquer funo persecutria,
devendo a atividade probatria do juiz ficar restrita instruo criminal, assim
mesmo, supletivamente ao atuar dos atores judiciais.
Desse modo, impe-se a irradiao do texto constitucional ao
processo penal, com uma leitura a partir da Constituio Federal das normas
processuais penais.
Essa necessria contaminao constitucional ser tratada no
captulo seguinte.



145
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade do direito brasileiro.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 74 e seguintes.
146
MARQUES, J os Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller,
1997, vol. I, p. 71.
147
J ARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 6 ed. Rio de J aneiro: Forense, 1997, p. 197.
73

3 A SUPERIORIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E UMA ANLISE
CRTICA DA SUA EFETIVAO

Como visto no captulo anterior, o sistema para buscar a verdade no
processo tem fundamento legal na Constituio Federal, assegurando sua
supremacia sobre a totalidade do universo jurdico estatal.
Como trazido por CASIMIRO VARELA
148
, a Constituio reflete a
filosofia da vida jurdica, sendo lgico que consagre os princpios bsicos de sua
organizao.
Tal aspecto foi captado por DALMO DE ABREU DALLARI
149
,
buscando o fim da Constituio na necessidade da existncia de um instrumento
poltico-jurdico superior, declarando os direitos fundamentais do homem e,
paralelamente, traando regramento da organizao social e limitaes do uso dos
poderes polticos e econmicos, vedando a composio social entre dominantes e
dominados.
Desse modo, a Constituio vista como documento jurdico
integrado por normas superiores s demais, submetendo ao seu imprio governantes
e governados, limitando juridicamente o exerccio do Poder.

148
, VARELA, Casimiro A. Fundamentos constitucionales del derecho procesal. Buenos Aires: Ad-
Hoc, 1999p. 155.
149
DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituio e constituinte. So Paulo: Saraiva, 1984, pp. 78-79.
74

Mais claramente, a Constituio deve ser entendida como a
concreta maneira de ser do Estado. Como assevera LNIO LUIZ STRECK
150
, a
Constituio constitui, vincula e estabelece condies do agir poltico estatal.
Um ponto certo: a Constituio o complexo de normas
fundamentais de um dado ordenamento jurdico, ou a ordem jurdica fundamental da
comunidade, como diz KONRAD HESSE
151
, adicionando que a Constituio
estabelece os postulados para criao, vigncia e execuo das demais normas do
regramento jurdico, exprimindo seu contedo e se convertendo em elemento de
unidade do ordenamento jurdico, obstando o isolamento do direito constitucional de
outras parcelas do direito, como tambm a existncia dessas parcelas do direito
entre si mesmas.
A Constituio, portanto um emaranhado de normas jurdicas
fundamentais, ainda que no escritas, capaz de traar as linhas mestras do mesmo
ordenamento jurdico, na preciosa lio de PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA
152
.
a Constituio, pois, o ponto de partida e fundamento de validade
de todo o sistema jurdico brasileiro, o qual deve a ela ser conformado.
Como abundantemente reconhecido, as normas constitucionais
fundam o ordenamento jurdico, inaugurando a ordem jurdica de um povo e se
colocando como suporte de validade das demais regras jurdicas. Com CELSO

150
STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 288.
151
HESSE, Konrad. Escritos del derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudos
Constitucionales, 1983, p. 17.
152
RUFFIA, Paolo Biscaretti di. Direito constitucional. Traduo: Maria Helena Diniz. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1984, p. 86.
75

RIBEIRO BASTOS e CARLOS AYRES DE BRITO
153
, as normas constitucionais
possuem hierarquia superior e as demais, por bvio, possuem menor fora
vinculatria.
Sendo suporte para o ordenamento jurdico, surge tambm a
Constituio como fundamento de validade para as demais normas.
HANS KELSEN
154
, por sua vez, ao dissertar sobre a Constituio no
exerccio do papel de fundamento imediato de validade da ordem jurdica, explica o
porqu de tal raciocnio:

O Direito possui a particularidade de regular a sua prpria criao. Isso pode
operar-se por forma a que uma norma apenas determine o processo por que
outra norma produzida. Mas tambm possvel que seja determinado ainda --
em certa medida -- o contedo da norma a produzir. Como, dado o carter
dinmico do Direito, uma norma somente vlida porque e na medida em que
foi produzida por uma determinada maneira, isto , pela maneira determinada
por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de
validade daquela. A relao entre a norma que regula a produo de uma outra
e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem
espacial da supra-infra-ordenao. A norma que regula a produo a norma
superior; a norma produzida segundo as determinaes daquela a norma
inferior.

Considerada dessa maneira, a Constituio a referncia
obrigatria de todo o sistema jurdico, inclusive dela prpria, uma vez que estabelece
no seu prprio corpo as formas pelas quais poder ser reformada (por intermdio do
processo de emenda ou de reviso, na atual Carta Magna brasileira), da surgindo a
noo de hierarquia
155
entre as normas jurdicas, de tal sorte que normas de grau

153
BASTOS, Celso Ribeiro; BRITTO, Carlos Ayres. Interpretao e aplicabilidade das normas
constitucionais. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 13.
154
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp.
309-310.
155
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 22 ed. So Paulo: Malheiros Edirores,
2002, p. 140: [...] hierarquia, para o Direito, a circunstncia de uma norma encontrar sua nascente,
sua fonte geradora, seu ser, seu engate lgico, seu fundamento de validade numa norma superior. A
lei hierarquicamente inferior Constituio porque encontra nesta o seu fundamento de validade.
76

superior so as que constam das Constituies (Constituio Federal, Constituies
dos Estados-Membros e Leis Orgnicas Municipais, sendo que as duas ltimas
tambm se submetem primeira) e normas de grau inferior so as veiculadas por
intermdio de leis ordinrias, leis complementares, medidas provisrias etc.
O tema sobre hierarquia e superioridade das normas
constitucionais, porm, merece ser tratado separadamente, para que se tenha
oportunidade de verificar os seus mltiplos aspectos, visando encontrar a diferena
entre as normas constitucionais (de escalo superior) e as demais normas existentes
no sistema (de escalo inferior).

3.1 Supremacia das normas constitucionais

A Constituio distingui-se das demais espcies normativas em
razo de matiz prprio, obrigando o intrprete a examin-la de modo destacado no
nosso ordenamento jurdico.
Na anlise de LUS ROBERTO BARROSO
156
, diante das
peculiaridades que singularizam suas normas, a superioridade jurdica, a
superlegalidade, a supremacia da Constituio, atravs da interpretao
constitucional, conferem ao Texto Maior carter paradigmtico e subordinante de
todo o ordenamento jurdico.
Destarte, a Constituio est colocada no pice da pirmide do
ordenamento jurdico, obrigando que seus princpios e regras devam ser respeitados

156
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 4 ed. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 107.
77

acima de qualquer outra lei ou regramento, pois todos buscam sua origem na prpria
Constituio.
Afirmado de outro modo, a leitura dos textos infraconstitucionais
deve ser feita a partir da Constituio, de cima para baixo.
Importante trazer a lio de GOMES CANOTILHO e VITAL
MOREIRA
157
, quando asseveram que a Constituio ocupa o cima da escala
hierrquica, no podendo ela ser subordinada a qualquer outro parmetro normativo,
seja anterior ou posterior, devendo as demais normas estar conformarem-se com a
Constituio.
Ante a supremacia da Constituio, sua preeminncia normativa,
todo o regramento jurdico deve ser contaminado por ela, eliminando-se as normas
que estejam em desconformidade.
Toda interpretao constitucional se assenta no pressuposto da
superioridade jurdica da Constituio sobre os demais atos normativos no mbito do
Estado.
Ainda em LUS ROBERTO BARROSO
158
, encontramos que ante
essa supremacia constitucional, nenhum ato jurdico pode subsistir validamente se
for incompatvel com a Lei Fundamental.
Este postulado repele qualquer tipo de interpretao que venha a
partir da lei infraconstitucional. Assim, por este postulado, a interpretao do
ordenamento jurdico deve ser feita a partir da Constituio.

157
CANOTILHO, J os J oaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra:
Coimbra Editora, 1991, p. 34.
158
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 150.
78

Na anlise de LUS ROBERTO BARROSO
159
, impe-se sejam
consideradas as singularidades que suas normas apresentam, tais como a
superioridade hierrquica, natureza da linguagem, contedo especfico e carter
poltico.
A superioridade hierrquica expressa o carter de supremacia da
norma constitucional em detrimento das demais que compem a ordem jurdica
estatal, sendo a nota mais essencial do processo de interpretao constitucional.
Confere Lei Maior o carter paradigmtico e subordinante de todo o ordenamento,
de forma tal que nenhum ato jurdico possa subsistir validamente no mbito do
Estado se contravier seu sentido.
Para FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO
160
(1992, p. 62), a
supremacia da Constituio confere-lhe a condio de medida suprema da
regularidade jurdica, tornando as regras constitucionais normas juridicamente
obrigatrias e, como verdadeiras regras de direito, o seu descumprimento provoca
sanes.
A Constituio regra suprema de direito e possui validade jurdica.
Como visto anteriormente, a Constituio o documento jurdico
mais importante na vida um Estado, por ser a sua lei soberana e que funda toda a
ordem jurdica, pondo-se como suporte de validade de todas as normas jurdicas da
comunidade e sendo a matriz de toda e qualquer manifestao normativa estatal.
Disso decorre a circunstncia de que todos os demais atos normativos de um

159
Idem, p. 107.
160
SEGADO, Francisco Fernndez. El control de la constitucionalidad em Iberoamrica: sus rasgos y
su gnesis en el pasado siglo. In: MIRANDA, J orge (org.). Perspectivas constitucionais. Coimbra:
Editora Coimbra, 1997, Vol. II, pp. 965-1014.
79

determinado ordenamento jurdico devem estar em conformidade com a
Constituio.
Dessa indiscutvel unidade que as normas constitucionais propiciam
ao sistema normativo, surge a noo de superioridade de uma norma em relao s
demais. dizer: todas as normas que vm abaixo da Constituio (chamadas
normas jurdicas infraconstitucionais) esto obrigadas a enquadrar-se s normas
constitucionais, tanto sob o aspecto da sua criao (procedimento), como quanto ao
aspecto do seu contedo, pois as normas constitucionais que conferem validade s
demais normas existentes no sistema.
Esta circunstncia que nos leva a constatar que a ordem jurdica
pode ser visualizada por intermdio de uma construo escalonada de diferentes
nveis de preceitos normativos, onde a Constituio ocupa o vrtice da pirmide que
representa esta mesma ordem jurdica.
Em razo dessa superioridade, devem ser extirpados do
ordenamento jurdico em que exista uma Constituio em vigor quaisquer atos
contrrios a ela que tenham a pretenso de produzir efeitos jurdicos, inexistindo
lugar, inclusive, para regras jurdicas que pretendam ser superiores prpria
Constituio.
Para tanto, ser utilizada uma viso crtica da inexistncia da
contaminao constitucional ao processo penal.






80

3.2 Uma breve abordagem da teoria crtica

Antes da anlise dos dispositivos constitucionais, importante, ainda
que em rpida passagem, tratar a respeito da teoria crtica, utilizada como substrato
terico neste estudo.
A escola crtica tem como trao fundamental a imbricao entre o
fenmeno jurdico e os efeitos sociais dele decorrentes, sendo invivel a separao
de ambos. Assim, a rediscusso do direito deve passar obrigatoriamente pela anlise
dos efeitos sociais especficos causados pelo projeto jurdico.
A crise do direito, consubstanciada em afastamento em relao ao
todo social e realidade histrico-social, foi campo fecundo para nascer a teoria
crtica, que por sua vez deu origem escola crtica da Europa, ao movimento critical
legal studies e escola crtica ibero-americana.
Tais escolas, tendo como pano de fundo a teoria crtica, tm
finalidade poltica e social, valendo-se como instrumental do meio jurdico. Desvela-
se, portanto, a inteno de traar novos rumos para a sociedade, uma autntica
reconstruo social, a partir do Direito, buscando-se recuperar os fins sociais da
jurisdio, tema reiteradamente olvidado pelo dogma jurdico.
161

Parte-se agora para uma construo de um direito que assuma seus
estratos ideolgicos e sociais, sem perder as exigncias da cientificidade, a fim de
atingir a consecuo de sua finalidade basilar, isto , possibilitar ao ser humano,
nico destinatrio de qualquer regramento jurdico, uma existncia digna.

161
BRONNER, Stephen Eric. Da teoria crtica e seus tericos. Traduo Toms R. Bueno e Cristina
Meneguelo. Campinas: Papirus, 1997, p. 11.
81

a crtica da teoria. Contesta-se o saber jurdico tradicional,
despreendendo-se dos discursos tradicionais jurdicos, revela-se a insatisfao do
atual nvel de compreenso e experincia concreta do fenmeno jurdico.
Importante a descerramento da cortina que oculta claramente o
papel ideolgico desenvolvido pelo legislador e tambm pelos intrpretes da lei,
visando a manuteno do status quo. o compromisso que se tem com a situao
vigente, para encobrir as relaes de poder. Tal situao no possvel de ser vista
luz da doutrina de Hans Kelsen, surgindo a a grande lacuna kelsiniana.
162

Nesse ponto, Luiz Fernando Coelho inova e traz uma nova luz ao
pensamento jurdico brasileiro, sustentando uma ruptura epistemolgica, com a
necessria reciclagem do conhecimento da dogmtica jurdica, orientando-se agora
para a superao das injustias sociais, introduzindo-se na seara jurdica amplas
vertentes epistemolgicas e categorias crticas.
163

Gize-se que para Luiz Fernando Coelho importante a ruptura
epistemolgica, analisando-se os fundamentos dominantes do direito, a fim de
possibilitar romper com os paradigmas que formam o conhecimento e introduzindo
no sistema hodiernas vertentes epistemolgicas, buscando sempre a obteno de
um conhecimento jurdico em sintonia com a realidade histrico-social brasileira.
164

A lei passa a ser vista agora sob o ngulo da sociedade,
destinatria final do direito. Exige, para tanto, uma ao poltica de quem interpreta o
direito, produzindo assim uma nova concepo da cincia do direito.

162
ARRUDA J R., Edmundo Lima. Introduo sociologia jurdica alternativa. So Paulo:
Acadmica, 1993, p. 15.
163
COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do Direito. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 1991, p. 56.
164
Idem, p. 70.
82

Vrias so as vertentes epistemolgicas e categorias crticas
traadas por Luiz Fernando Coelho, mas so importantes para este estudo a vertente
sociolgica e as categorias do poder e da legitimao como forma de reconstruir o
pensamento da atividade jurisdicional.
A vertente sociolgica investiga a legitimidade do direito, como um
ente a quem se atribui abusivamente realidade absoluta quando no o e que existe
no seio da sociedade, visando orden-la e organiz-la.
O problema pertinente legitimidade o cerne da sociologia crtica,
pois so estabelecidos os modos de dominao legtima, fornecendo a base da
sociologia antropolgica e poltica atual e, destes, o racional-legal, o centro da
reaproximao entre a cincia jurdica e a poltica, e de ambas com a sociologia.
Perfeitamente claro, nessa linha de idias, que o Estado apenas
uma manifestao histrica da poltica e que nossa civilizao guarda
correspondncia a um contemporneo sistema racional de leis.
165

Definies e idias de democracia, poltica, Estado de Direito,
racionalidade, so utilizadas para obteno do consenso. O princpio do
consentimento, pois, a legitimidade, que se externa na aquisio, exerccio e
manuteno do poder.
Seguindo a explanao, fcil observar que a jurisdio, enquanto
atividade precpua do Estado Democrtico, Social e de Direito, portanto advinda do
povo, tem sua legitimidade no instante que manifesta a vontade do ente estatal.
Entrementes, a categoria poder resulta numa ligao entre pessoas,
nos diferentes nveis, macro e micro-social. Desse modo, o poder passa a ser a

165
Idem, p. 75.
83

aptido do indivduo em sobrepor seus propsitos aos demais integrantes de um
dado agrupamento social .
A jurisdio expe uma forma do poder estatal, e da obtida sua
legitimidade. Externando a soberania estatal, a jurisdio tem como escopo
solucionar conflitos e pacificar a sociedade.
E a categoria da legitimidade se apresenta como um conjunto de
procedimentos para obteno do consenso e ocultao da prevalncia de um grupo
social sobre outro.
166

Impende-se anotar que os membros do Poder J udicirio,
diferentemente dos demais integrantes dos outros Poderes, no so submetidos ao
processo eleitoral para legitimar a aquisio e o exerccio do poder. Destarte, no se
pode confundir o acesso ao cargo jurisdicional, efetuado atravs de um procedimento
legal, mediante concurso pblico, com a legitimidade para aquisio e exerccio da
funo jurisdicional.
Assim, o Poder J udicirio encontra sua legitimidade lacunosa, a
qual deve ser preenchida atravs da teoria crtica do direito.
Francesco Carnelutti j conceituava jurisdio como justa
composio da lide, sendo a justia entendida como deciso proferida de acordo
com a o regramento legal e lide como conflito de interesses qualificados por uma
pretenso resistida.
167


166
Ibidem, pp. 60-61.
167
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Traducin de la quinta edicion italiana
por Santiago Sentis Melendo. v. I Buenos Aires. Ediciones J urdicas Europa-America. 1956, p. 28.
84

Entrementes, apesar do inegvel avano doutrinrio da posio
expressa por Carnelutti, ainda padece de crticas, tanto no aspecto tcnico quanto e,
principalmente, por perder de vista o aspecto axio-sociolgico.
E nesse ponto importante a contribuio da doutrina exposta pela
escola crtica.
Saliente-se que o aspecto tcnico da jurisdio est ligada idia
de interpretar e aplicar o direito ao caso concreto.
A a escola crtica atua para fazer voltar o integrante do Poder
J udicirio reconstruo do seu saber jurdico, volvendo-o para o social, atravs da
interao com outras disciplinas, incorporando-as ao direito, a partir de uma
concepo crtica da sociedade, repensando as possibilidades epistmicas do
sistema legal.
168

No mais possvel sustentar no atual estgio de desenvolvimento
da humanidade, como fez Piero Calamandrei, que vige a jurisdio de direito,
fulcrada no sistema da legalidade (e no no sistema da eqidade) e com absoluta
separao entre justia e poltica: ao juiz (e com maior generalidade ao jurista), no
possvel discutir a bondade poltica das leis; corresponde somente, enquanto juiz e
enquanto jurista, apenas observ-la e zelar pelo seu cumprimento.
169

Tambm invivel o estudo da jurisdio apenas limitado ao mbito
da coisa julgada.
Urge estudar na anlise da jurisdio a sua adequao com o tecido
social a qual se destina. Existe um novo momento e a mentalidade do jurista, em

168
COELHO, Luiz Fernando. Lgica jurdica e interpretao das lei. 2. ed. Rio de J aneiro: Editora
Forense, 1981, p. 307.
169
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. v. I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 99.
85

especial do juiz, enquanto pertencente ao Poder J udicirio, deve estar em
consonncia com a realidade da sociedade, pois sua legitimidade advm dessa
realidade.
No se pode esquecer a dimenso axio-poltica do processo, que
o instrumento para atuao da jurisdio. Como explana J natas Luiz Moreira de
Paula, essa nova dimenso extrapola a viso clssica da jurisdio, provocando uma
ruptura e dando ensejo concluso de que esta serve para propiciar a efetivao
dos fins delineados no artigo 3, da Constituio Federal.
170

Essa dimenso axio-poltica revela-se como elemento teleolgico da
finalidade do Estado, como referncia para sua atividade e sedimenta a legitimidade
de sua atuao.
Ser axiolgica em razo de buscar a justia social e poltica por
manifestar a democracia.
171

O artigo 3, da Constituio Federal, aponta de forma estupenda as
finalidades que do norte ao nosso Estado Brasileiro e a est inclusa a jurisdio
como elemento teleolgico do processo.
Destarte, as teorias clssicas do direito no podem fugir da
realidade social que se apresenta pulsante e exigindo solues. Exige-se, portanto,
um Poder J udicirio que atue e implemente as transformaes sociais, em prol da
sociedade, destinatria final da atividade jurisdicional.

170
PAULA, J natas Luiz Moreira de. A jurisdio como elemento de incluso social: revitalizando
as regras do jogo democrtico. Barueri, SP: Manole, 2002, p. 48.
171
PAULA, J natas Luiz Moreira de . Teoria geral do processo. 3. ed. Barueri, SP: Manole, 2002, p.
152.
86

Diante dessas ponderaes, revela-se que o regramento jurdico
posto o meio para concretizar o interesse social, o qual, em ltima anlise, restar
a ser observado, concretamente, pelo Poder J udicirio.
A implementao do extenso catlogo de direitos previstos na
Constituio Federal urge ser feito, posto que o momento de tornar aqueles direitos
eficazes.
No possvel que os objetivos traados pela Constituio Federal
em favor da nossa sociedade continuem a serem ineficazes, causando indiscutvel
ineficincia estatal e ferindo a prpria democracia, uma vez que ao no possibilitar
eficcia aos objetivos traados na Carta da Repblica atingida a prpria justia
social. Sem justia social no h democracia.
Desenvolvendo mais, a ampliao da concepo de processo,
dentro da viso axio-poltica da jurisdio, implica necessariamente na busca de um
processo que privilegie a democracia e a justia social, otimizando, por conseguinte,
a prpria jurisdio.
A expectativa, desse modo, legitimar o Poder J udicirio, atravs
de uma atuao da jurisdio comprometida com os fins sociais, tendo como norte
revelado a diversidade econmica e de classes sociais que grassa em nossa
sociedade.
Especialmente nesse ponto, surge a necessidade de conformar a
interpretao jurisdicional com o balizamento traado pela Constituio Federal,
especialmente no que se refere questo da gesto da prova luz do sistema
acusatrio, adotado pela nossa Constituio.
87

A elaborao de um catlogo de tpicos relevantes para a
interpretao constitucional est relacionada com a necessidade sentida e pela
doutrina e pelo cotidiano jurdicos de encontrar princpios tpicos auxiliares da tarefa
interpretativa.
CELSO BASTOS
172
chama-os de postulados constitucionais:

[...] essa srie de elementos so realmente pressupostos do
sistema constitucional, a serem devidamente preservados e
respeitados pela interpretao, e que se passa a analisar sob essa
designao genrica de postulados. A interpretao, portanto,
dever, para se considerar como atividade vlida, respeit-los no
seu todo, no podendo proceder escolha de um ou outro.

CANOTILHO
173
refere-se aos mesmos como Princpios de
Interpretao da Constituio. Que logo mais sero abordados.

3.3 Da contaminao do processo penal pela Constituio

O professor NILO BATISTA
174
revela que a realidade do processo
penal brasileiro espelha, infelizmente, as prticas punitivas atuais., exacerbando e
distorcendo os institutos processuais penais, refletindo as diretrizes de uma poltica
criminal severa e rgida, incompatvel com o modelo constitucional vigente.

172
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos
Editor, 1997, p. 100.
173
CANOTILHO, J os J oaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra:
Livraria Almedina, 1992, p. 232.
174
BATISTA, Nilo. Os sistemas penais brasileiros in: BATISTA, Nilo. Novas
tendncias do Direito Penal: Artigos, Conferncias e Pareceres, Rio de J aneiro:
Revan.2004.
88

Como notrio, todo o ordenamento jurdico brasileiro ps
Constituio Federal de 1988 sofreu um verdadeiro abalo ssmico. Considerada uma
das constituies mais avanadas do mundo moderno, nossa Carta Magna
representou a passagem do Estado nacional absoluto a um efetivo Estado
Democrtico de Direito
175
, consagrando para tanto princpios fundamentais que se
materializam como alicerces deste novo Direito.
Estas matrizes constitucionais alteraram profundamente a
sistematizao normativa, com revogao de alguns diplomas e no- recepo de
tantos outros.
LENIO STRECK
176
afirma que a Constituio passa a ser, em toda a
sua substancialidade, o topo hermenutico que conformar a interpretao do
restante do sistema jurdico.
As normas infraconstitucionais devem ser adequadas a esse
processo de constitucionalizao, atravs de um processo de contaminao
constitucional.
Esse processo obriga uma oxigenao constitucional, conforme
lembra ALEXANDRE DE MORAIS ROSA
177
.
LUIGI FERRAJ OLI
178
afirma que para evitar desfuncionalidade entre
o Direito Constitucional e as instituies encarregadas de aplicar a lei, importante a

175
FERRAJ OLI, Luigi, Derecho y razn, p. 690.
176
STRECK,Lnio . Hermenutica J urdica e (m) Crise: Uma Explorao Hermenutica da Construo
do Direito,6 ed.,Porto Alegre: Livraria do advogado,2005,pp.245/246.
177
ROSA,Alexandre Morais da. Garantismo Jurdico e Controle de Constitucionalidade Material.
Rio de J aneiro:Lumen J uris,2005, p.102.
178
FERRAJ OLI, Luigi, O direito como sistema de garantias, in Revista do Ministrio Pblico
Lisboa,n 61, jan-mar,1995,p.41.
89

sujeio lei quando esta vlida, est compatvel com o ordenamento
constitucional, coerente com a Constituio
O novo enfoque constitucional, desgua no regramento
constitucional do processo penal, permitindo concluir da existncia de um autntico
processo penal constitucional, conforme ROGRIO LAURIA TUCCI
179
.
AURY LOPES J R.
180
afirma que em um Estado Democrtico de
Direito, no se pode tolerar um processo penal autoritrio e tpico de um Estado-
policial, pois o processo penal deve adequar-se Constituio e no vice-versa.
V-se que a Carta Magna assegurou ao Ministrio Pblico o
monoplio exclusivo da ao penal pblica, conforme disposto no art. 1290, inc I da
CF. E neste munus est abrangido qualquer atividade persecutria, como
requerimento de prises cautelares, medidas constritivas, dentre outras prerrogativas
inerentes a sua funo dominus litis. Com o Ministrio Pblico, assumiu o Estado,
definitivamente, a titularidade da persecutio criminis in judicio, sem precisar
comprometer a neutralidade do juiz.
Essa disposio decorrente do que se convencionou chamar de
sistema acusatrio, no qual h a diviso ntida dos atores no processo penal;
distintos rgos desempenham as funes necessrias para o desdobramento
regular do processo.
Toda essa engenharia de entregar a cada rgo distinto uma funo
visa nica e exclusivamente preservar a neutralidade do magistrado julgador. Quanto
mais o J udicirio aproximar-se de atividades persecutrias, portanto parciais, mais o

179
TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: Jurisdio, Ao e Processo
Penal (Estudo Sistemtico).So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.196.
180
LOPES J R., Aury, ob. cit., p. 167.
90

magistrado se tornar juiz inquisidor, figura absolutamente estranha e repudiada pelo
nosso Estado Democrtico de Direito. A grande dificuldade do processo penal
moderno compatibilizar este indispensvel princpio da imparcialidade do juiz, com
a busca da verdade real ou material, na medida em que a outorga de poderes
instrutrios pode, ao menos psicologicamente, atingir a sua necessria neutralidade.
Por este motivo, a tendncia retirar do Poder J udicirio quaisquer funes
persecutrias, devendo a atividade probatria do J uiz ficar restrita instruo
criminal, assim mesmo, supletivamente, ao atuar das partes, conforme leciona
J ORGE FIGUEIREDO DIAS
181
.
Importa desse modo, conformar a interpretao do processo penal
aos termos da Constituio Federal.

3.4 Postulados constitucionais

Para clarear a interpretao, necessrio analisar alguns
princpios que irradiam seus efeitos no mbito da hermenutica.

3.4.1 A Constituio no pice

A Constituio ocupa o pice da pirmide do ordenamento jurdico,
sendo assim, seus princpios e regras devem ser respeitados acima de qualquer
outra lei ou regra infra. Para se explicar qualquer conceito, o correto faz-lo de
cima para baixo, o que serve para dar segurana em suas definies.

181
DIAS, J orge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 1974, p. 136.
91

Toda interpretao constitucional se assenta no pressuposto da
superioridade jurdica da Constituio sobre os demais atos normativos no mbito do
Estado.
A supremacia constitucional implica em que nenhuma manifestao
da vontade permanece vlida se incompatvel com a Constituio Federal
182
.
Este postulado repele qualquer tipo de interpretao que venha a
partir da lei infraconstitucional. Assim, por este postulado, a interpretao do
ordenamento jurdico deve ser feita a partir da Constituio.

3.4.2 Constituio como um todo unitrio

A Constituio Federal deve ser interpretada para impedir
contradies entre seus mandamentos.
O intrprete tem que fazer uma hermenutica da Constituio na
globalidade, harmonizando os espaos de tenso entre as normas constitucionais a
concretizar.
183

Estando no topo da pirmide jurdica, o intrprete deve procurar as
implicaes recprocas das normas constitucionais, analisando o texto de modo
sistmico, at alcanar o todo unitrio da Constituio.
Entender como a Constituio como unidade, significa vislumbrar
que todas as normas da Lei Fundamental esto isonmicas no corpo constitucional,
no havendo espao para afastamento de uma em favor de outra.
184


182
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 150.
183
CANOTILHO, J . J . Op. cit., p. 232.
92

A idia de unidade da ordem jurdica se irradia a partir da
Constituio e sobre ela tambm se projeta. precisamente por existir pluralidade de
concepes que se torna imprescindvel a unidade na interpretao, como afirma
LUS ROBERTO BARROSO
185
.
A Constituio no um conjunto de normas justapostas, mas um
sistema normativo fundado em determinadas idias que configuram um ncleo
irredutvel, condicionante da inteligncia de qualquer de suas partes.
O princpio da unidade uma especificao da interpretao
sistemtica, e impe ao intrprete o dever de harmonizar as tenses e contradies
entre normas. Dever faz-lo guiado pela grande bssola da interpretao
constitucional: os princpios fundamentais, gerais e setoriais inscritos ou decorrentes
da Lei Maior.

3.4.3 A eficcia da norma constitucional

Este princpio diz que sempre que possvel, dever ser o dispositivo
constitucional interpretado num sentido que lhe atribua maior eficcia.
Nas palavras de CANOTILHO
186
, torna-se um princpio operativo em
relao a toda norma constitucional, prevalecendo especialmente no mbito dos
direitos fundamentais, devendo prevalecer sempre a interpretao que d maior
densidade aos direitos humanos.

184
BASTOS, Celso. Op. Cit.,p. 103.
185
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 182.
186
CANOTILHO, J . J . Op. cit., p. 233.
93

O postulado vlido na medida em que por meio dele se entenda
que no se pode empobrecer a Constituio. Este princpio descarta a idia de que
um artigo ou parte dele possa ser considerado sem efeito algum, o que equivaleria a
desconsider-lo.


3.4.4 Harmonizao das normas constitucionais

O postulado da harmonizao implica que o texto constitucional
deve estar imbricado com as normas e valores nele veiculados, pois se for atribudo
significado contraditrio entre eles haver desarmonia da Constituio, o que deve
ser evitado, pois impediria a mxima efetividade da Lei Fundamental.
CELSO BASTOS
187
afirma a impossibilidade de ser atribudo
significado que resulte incoerente com os demais princpios ou regras insculpidos na
Constituio.
CANOTILHO
188
denomina isso de princpio da concordncia prtica,
impondo a coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito ou em
concorrncia, visando evitar o sacrifcio de uns em relao a outros. Afirma que o
campo de eleio desse princpio tem sido o dos direitos humanos tido por ele
como fundamentais para solucionar conflitos tericos entre direitos fundamentais e
bens jurdicos constitucionalmente protegidos.

187
BASTOS, Celso. Op. cit., p. 106-107.
188
CANOTILHO, J .J . Gomes. Op. cit., p. 234.
94

Destarte, pela viso da harmonizao das normas constitucionais,
conclui-se que h ou deve haver certa limitao recproca entre bens
constitucionalmente protegidos, pois no h hierarquia entre eles, para que acontea
concordncia prtica entre eles.

3.5 Finalidade da interpretao constitucional

Interpretar atribuir significado a dado smbolo lingstico, fixando o
sentido ou a inteligncia do texto legal, apreendendo sua exata noo.
KARL LARENZ
189
afirma que interpretar uma atividade pela qual o
intrprete traz compreenso o sentido de um texto que se lhe torna problemtico.
Por seu lado, MARIA HELENA DINIZ
190
leciona que interpretar
descobrir o alcance e sentido da norma, buscando a significao dos conceitos
jurdicos.
A interpretao jurdica busca interpretar as leis e a Constituio, os
quais so objetos de interpretao do hermeneuta.
E essa interpretao tem realidade palpvel, pois se trata de atribuir
significados para o que regula a vida em sociedade.
Assim todos os cidados podem efetuar a interpretao jurdica, ao
almejarem conhecer as regras jurdicas que regulam suas vidas em sociedade.
Entretanto, tendo em vista a indeterminao e a abstrao dos conceitos jurdicos, o

189
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1997, p. 439.
190
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Ci vil Brasileiro Interpretada. 3 ed. So
Paulo: Saraiva, 1997, p. 144.
95

magistrado obrigado a interpretar as normas jurdicas, para atingir a soluo dos
casos concretos submetidos sua jurisdio.
A interpretao jurdica no pode ser terica, pois repercute na vida
do cidado, na sua liberdade e em seu patrimnio.
Ante a multiplicidade de significados apreensveis da norma jurdica,
a interpretao sempre necessria, mas deve ser ela calcada na Constituio, ante
a posio de superioridade que ocupa no regramento jurdico.
Portanto, a interpretao indispensvel no texto constitucional e
nas leis em geral.
Acredita-se ser necessria a interpretao da Constituio e das leis
em geral. A interpretao de dispositivos constitucionais e legais, imprescindvel,
com o escopo de concretizar e realizar a Constituio, conferindo-se completude ao
sistema jurdico e atendendo-se as necessidades sociais vigentes.
A interpretao visa disciplinar o contedo das normas
constitucionais e atualizar o texto constitucional.
Sem adentrar os mtodos clssicos de interpretao, que podem
ser classificados em gramatical ou literal; lgico; sistemtico; histrico e
teleolgico, importa consignar que a Constituio o ordenamento jurdico
fundamental
191
.

191
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid; Centro de Estudos
Constitucionales, 1983, p. 16.
96

E desse modo, a interpretao das normas constitucionais deve ter
em conta a especificidade resultante do fato da Constituio ser um estatuto jurdico
do poltico.
192

A interpretao constitucional concretizao, na medida em que
se trata de incorporao da realidade, devendo ser preenchido o espao normativo
de um preceito constitucional, especialmente carecido de concretizao, a fim de
tornar possvel a soluo, por esse preceito, dos problemas concretos.
193

Os preceitos constitucionais s existem em face da realidade, sendo
que ao interpret-los devem eles dar respostas aos problemas da realidade.
Volta-se aqui a ateno para o campo da aplicao e interpretao
do Direito.
Como afirmado alhures, o Poder J udicirio o rgo apto a
propiciar a realizao concreta dos comandos normativos garantidores dos direitos
fundamentais.

Deve o jurista perquirir no sistema normativo, at a exausto, todas
as possibilidades do sistema normativo abertas em prol do atendimento de valores
socioculturais incorporados ao patrimnio da civilizao e abrigados nas
constituies contemporneas.
As normas constitucionais so dotadas de fora normativa e aptas a
produzir efeitos concretos independentemente de regramento ulterior. Apesar da
obviedade do tema, em razo de ter sido constantemente negligenciada, as

192
CANOTILHO, J . J . Gomes. Direito Constitucional. 5 ed. 1991, p. 215.
193
CANOTILHO, J . J . Gomes. Op. cit., p. 209.
97

hodiernas Constituies preocupam-se em declarar expressamente a aplicabilidade
imediata dos preceitos constitucionais.
A lei fundamental da Repblica Federal Alem, em seu artigo 1,
item 3, estatui que os direitos fundamentais constituem preceitos jurdicos
diretamente aplicveis, que vinculam os Poderes Legislativo, Executivo e J udicial.
A Constituio Portuguesa, em seu artigo 18, item I, tambm afirma
que Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so
diretamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.
Incorporando esta tendncia, a Constituio de 5 de outubro de
1988, no artigo 5, 1, estatui expressamente que as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
Por certo, a competncia para aplic-las, se descumpridas por seus
destinatrios, h de ser do poder judicirio. E mais: a ausncia de lei integradora no
empeo sua concretizao pelo juiz, como luz do direito positivo vigente se
extrai do art. 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
Os juzes, mediante socorro dos conjuntos de valores e princpios,
os quais alimentam o Estado de direito constitucional democrtico, podem preencher
os silncios ou carncias normativas para dar plenitude ao sistema de direitos.
Interpretar funo bsica do juiz. A Constituio e as leis so, na
ordem prtica, aquilo que os juzes e tribunais dizem que elas so.
Uma conscincia eticamente bem formada saber conferir ao tema
direitos humanos a dignidade que ele merece no contexto do ordenamento. E
encontrar sempre a norma e a soluo que melhor satisfaa a proteo dos direitos
98

e, por isso, a norma de maior compatibilidade com o resguardo da dignidade
humana.
Se uma situao determinada so aplicveis duas normas
diferentes provenientes de distintos tratados, deve prevalecer a norma que seja mais
favorvel dignidade e proteo dos direitos essenciais da pessoa humana.
S o juiz poder extrair conseqncias concretas da fora
vinculante dos direitos essenciais dignidade da pessoa humana.
Diante de tal quadro surge a vinculao do poder judicial aos
direitos fundamentais.
Esta vinculao concretiza-se por duas ordens: a) atravs do
processo aplicado no exerccio da funo jurisdicional; b) atravs da determinao e
direo das decises jurisdicionais pelos direitos fundamentais.
Finalmente, deve ser asseverado que a Constituio, como norma
superior, reconhece aos tribunais o direito de acesso direto Constituio
sobretudo s normas constitucionais que consagram de direitos, liberdades e
garantias.








99

4 A INICIATIVA ACUSATRIA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL

No se olvida que o modelo acusatrio resultou de escolha de uma
opo poltica direcionada para um Estado Democrtico e de Direito, tendo como
uma de suas conseqncias diretas um novo mapeamento de interesses e valores
para o aparato instrumental penal.
Uma perspectiva moderna do Estado, focado na busca dos
objetivos traados pela Constituio Federal, no permite uma posio do juiz
ativamente engajado na produo da prova.
No significa, entrementes, o juiz possa admitir um processo que se
paute pelo interesse do mais forte, pois o processo instrumento de consecuo da
paz social, sendo o meio para a soluo dos conflitos que so trazidos ao Estado.
Deve se ter em mente que a iniciativa do julgador para produo da
prova tisna a imparcialidade do juiz, pois, normalmente, ao determinar a produo da
prova, o juiz j elaborou um projeto que ampare referida produo. Melhor
esclarecendo, ao agir de ofcio quanto iniciativa da produo de determinada
prova, no ntimo do julgador h, ou na maioria das vezes deve haver, um pr-juzo
formado, sendo que a prova que se pretende produzir viria apenas confirmar o juzo
j concebido no nimo do julgador.
Mas, ainda que assim aja o juiz, certo que no h como ter
certeza do resultado que ser obtido daquela prova no produzida pelas partes, nem
quem ser ao final beneficiado com a produo daquela prova.
100

Em oportunidades especiais, sempre de forma supletiva e para
garantir aquilo que CANOTILHO
194
lembra como reserva e garantia de justia
prevista na Constituio, a determinao de ofcio da produo de provas pode ser
instrumento de garantir isonomia concreta entre as partes no processo, na medida
em que pode assegurar o equilbrio entre os atores processuais, permitindo uma
anlise mais completa e ampla dos fatos, com a reconstruo dos fatos mais prxima
com a realidade, trazendo ao mundo processual para prximo do mundo dos fatos.
FRANCO CORDERO
195
assevera com pertinncia que se no
sobreviver o poder instrutrio de quem julga, em alguns casos, no se ter como
falar em ao penal obrigatria e irretratvel, nem processo como indisponvel, pois
de fato no o ser, pois ao juiz ser negado todo acesso prova, restando ficar este
ao talante da vontade das partes.
J ORGE DE FIGUEIREDO DIAS
196
tambm defende essa
possibilidade do magistrado, alm do material probatrio produzido pelas partes,
poder esclarecer e instruir autonomamente os atos praticados pelo imputado e
submetidos a julgamento, criando ele mesmo as base necessrias para decidir.
Por outro lado, tambm nessa esteira, VICENTE GRECO FILHO
197

sustenta que o sistema acusatrio no tolhe do juiz os poderes inquisitivos referentes
prova e perquirio da verdade.
Nas posies acima mencionadas, comea-se a vislumbrar perigosa
permisso da iniciativa instrutria do juiz, especialmente no que se refere ao carter

194
CANOTILHO, J os J oaquim Gomes, ob. cit., p. 3.
195
CORDERO, Franco, ob. cit., p. 48.
196
DIAS, J orge Figueiredo, ob. cit., p. 149.
197
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 64.
101

inquisitivo que incompatvel com o modelo da Constituio da pesquisa do
material probatrio.
Se foroso concluir que a adoo do sistema acusatrio pela
Constituio Federal no retirou do juiz a sua atividade probatria, tambm no se
pode deixar de revelar que essa possibilidade no permite seja o juiz inquisidor, com
poderes diversos da atividade por ele exercida, rompendo-se com a estrutura
dialtica do processo e no havendo possibilidade de imparcialidade.
O processo penal deve ser contaminado pela Constituio Federal,
pois a titularidade da ao penal, nos casos da ao pblica, conforme artigo 129,
inciso I, fica a cargo exclusivo do Ministrio Pblico, surgindo da que a matriz do
sistema acusatrio, seu princpio informador, a entrega a um determinado
mecanismo do Estado Ministrio Pblico a persecuo oficial,
impermeabilizando-se as atividades de julgar e acusar.
No h espao para a figura do juiz inquisidor. Urge a construo de
um novo perfil do magistrado, com vista s garantias constitucionais do acusado e da
titularidade exclusiva do Ministrio Pblico nas aes penais pblicas.

4.1 A investigao anterior ao processo

Como sedimentado, a busca da intangvel verdade real permitiu a
construo de um sistema inquisitivo, nascendo a figura mtica do juiz inquisidor.
Com o modelo constitucional vigente no Brasil isso no possvel.
O juiz deve funcionar como garantidor de direitos, cabendo ao Ministrio Pblico
assumir o papel de impulsionador da ao penal, devendo, com o auxlio da Polcia
102

J udiciria, produzir os elementos de convencimento necessrios para instruir a
propositura da ao penal.
FERRAJ OLI
198
afirma que a acusao tem o encargo de descobrir
hipteses e provas, tendo a defesa o direito de contrariar e o juiz ficando em posio
eqidistante, tem a tarefa de analisar as hipteses formuladas e entend-las
provadas ou no.
E na fase que antecede ao processo, a atividade do juiz deve ser
velar pela legalidade do procedimento, agindo quando houver necessidade de ser
garantido direitos.
ADA PELLEGRINI GRINOVER
199
sustenta que durante a
investigao, o juiz do processo acusatrio tem apenas a funo de determinar
providncias cautelares.
LUIZ FLVIO GOMES
200
acrescenta que no sistema acusatrio no
cabe ao juiz dito por ele ideal imiscuir-se na atividade de colheita (principalmente
preliminar) de provas ou na de acusar.
ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO
201
sustenta que no sistema
acusatrio deve o juiz avaliar as provas e no as introduzir, pois essa tarefa
entregue s partes, garantindo aos interessados a participao e o dilogo no
processo de deciso.
Ora, devendo haver suporte probatrio mnimo para dar ensejo
propositura da ao penal, esse encargo de produo dessa carga probatria deve

198
FERRAJ OLI, Luigi. Derecho y razn, p. 152.
199
GRINOVER, Ada Pellegrini, ob. cit., p. 7.
200
GOMES, Luiz Flvio; Cervini Ral, ob. cit., p. 107.
201
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. O direito prova no processo penal. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1997, pp. 59-60.
103

ser do titular da ao penal pblica, pois a atuao do juiz nessa fase compromete o
sistema acusatrio.
A partir da opo feita pela Constituio Federal de 1988 pelo
sistema acusatrio, retirou-se do juiz da investigao criminal, cabendo ao titular da
ao penal pblica e Polcia J udiciria, mediante inqurito policial, a coleta dos
dados suficientes para permitir a propositura da ao penal.
Como leciona ADA PELLEGRINI GRINOVER
202
, a parcela de
atuao do juiz ficar reservada ao garantismo e eficincia, como base para a
edificao de um processo penal democrtico.
Essa viso a que deve permear o novo processo penal, construdo
a partir da Constituio Federal de 1988.

4.1.1 A inviabilidade da requisio judicial

O Cdigo de Processo Penal, no artigo 5, inciso II, permite que o
inqurito policial seja instaurado por requisio do Ministrio Pblico ou da
autoridade judiciria.
Ora, tal artigo claramente inconstitucional. Cria-se a um paradoxo,
pois a ao penal pblica somente pode ser iniciada pelo Ministrio Pblico, mas a
investigao que tem como destino embasar a futura ao penal pode ser deflagrada

202
GRINOVER, Ada Pellegrini. Influncia do Cdigo de Processo Penal Modelo para Ibero-Amrica
na legislao norte-americana. Convergncias e dissonncias com o sistema italiano e brasileiro. In:
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, vol. 1, pp. 41 e
seguintes.
104

pela autoridade judiciria que, eventualmente, ir julgar as pessoas que determinou
fossem investigadas.
O sistema acusatrio tem como esprito afastar a possibilidade do
juiz iniciar a acusao, inclusive impedindo a requisio da instaurao do inqurito
policial.
H a mcula ao princpio da iniciativa das partes.
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO
203
salienta que o
princpio da iniciativa das partes implica em caber parte provocar a prestao
jurisdicional, no podendo o juiz agir de ofcio. E continua:


Se a ao penal o direito de se invocar a tutela jurisdicional-penal do Estado,
no se concebe, por incongruente, que o prprio Estado-juiz invoque a si a
mesma tutela em apreo. [...] Desse modo, ocorrendo um crime de ao penal
pblica, cabe ao Estado-administrao, representado pelo Ministrio Pblico,
levar o fato ao conhecimento do Estado-juiz e pedir-lhe a aplicao da sanctio
juris quele que violou a lei penal. [...] , assim, o prprio titular do direito de
ao quem deve ou quem pode provocar a funo jurisdicional.


A requisio de inqurito policial pelo juiz, funo oriunda do juiz de
instruo italiano, incompatvel com o atual sistema. No Brasil o ato requisitrio de
inqurito policial deve ser adstrito ao Ministrio Pblico, pois o juiz que ir julgar deve
ser imparcial, sem envolvimento com os fatos, principalmente de iniciativa .
Ao constatar suposta infrao penal deve remeter peas ao
Ministrio Pblico.
Caso o juiz, como membro do Poder J udicirio requisite a
instaurao do inqurito policial, ele estar fazendo um juzo de valor, ou seja, cr

203
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1992, vol. 1, p. 155.
105

que o fato praticado por determinada pessoa possivelmente um crime. Acaba
indiretamente adentrando ao mrito e se tornando parcial no caso.
O inqurito policial, na lcida posio de FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO
204
, traduz o efeito de uma atividade unilateral desenvolvida pelo Poder
Pblico destinada a iluminar o esprito do Ministrio Pblico na formao da sua
opinio.
O juiz, consoante largamente exposto, deve atuar como garantidor
dos direitos do investigado, ainda na fase preparatrio para eventual ao penal, pois
nesse momento as garantias constitucionais no so vislumbradas com nitidez,
protegendo-se os direitos do investigado atravs da jurisdicionalizao dos incidentes
investigativos que necessitem da legtima violao de direitos constitucionalmente
estabelecidos para apurao dos fatos.
Como lembra AURY LOPES J R.
205
, o juiz deve ter uma postura
ativa, no como inquisidor, mas como garantidor da mxima eficcia dos direitos
fundamentais do imputado, visando coibir abusos eventuais dos rgos que
investigam.
No se pode, nesse especial momento de investigao, por certo,
dar o julgador orientao a ser seguida pelos que investigam ou adiantar juzo de
valor a respeito do material probatrio colhido.

204
PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal direito de defesa. Rio de J aneiro: Forense,
1986, pp. 43-45.
205
LOPES J R. A opacidade da discusso em torno do promotor investigador (mudem os inquisidores,
mas a fogueira continuar acesa). Boletin IBCCRIM, So Paulo, ano 12, n. 142, set. 2004, p. 11.
106

E as investigaes antecedem ao processo justamente para permitir
ao titular da ao penal a formao da sua convico sobre fatos tidos como ilcitos
penais.
O magistrado deve manter-se distante do que cerne da investigao.
E, ao decidir pela requisio ou no do inqurito policial, conclui-se
que o magistrado decidiu pela colheita dos elementos de cognio para formao da
opinio do titular da ao penal, funo atribuda constitucionalmente, e de forma
exclusiva, ao Ministrio Pblico.
O sistema acusatrio impe ao juiz o afastamento das atividades
preparatrias da ao penal
206
.
AFRNIO SILVA J ARDIM
207
tambm aponta que o Ministrio
Pblico, por mandamento constitucional, possui atribuio para requisitar as
diligncias necessrias formao de sua opinio.
PAULO RANGEL
208
assevera que h inconstitucionalidade, pois
deveria o juiz ficar afastado do curso do inqurito policial, intervindo apenas para
decretao das medidas cautelares reais ou pessoais.
No pode o Poder J udicirio atribuir a si prprio a funo de
deliberar sobre a opinio delicti. No se justifica que o juiz participe ou determine a
realizao de diligncias na busca de provas para a formao da opinio delicti.
Desse modo, como bem lembra DENISE NEVES ABADE
209
, o
sistema acusatrio reserva ao Ministrio Pblico, destinatrio das investigaes

206
THUMS, Gilberto, ob. cit., p. 263.
207
J ARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 10 ed. Rio de J aneiro: Forense, p. 198.
208
RANGEL, Paulo, ob. cit., p. 57.
107

criminais, a deciso de abertura de procedimento para a colheita de elementos de
convico.
Tambm esposa idntico entendimento DANIELLE SOUZA DE
ANDRADE E SILVA
210
.
Assim, invivel a postura do juiz como parte, sendo-lhe vedada a
requisio de instaurao de inqurito policial, pois inconstitucional essa disposio
prevista no Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 5, inciso II, ante contrastar
com o sistema acusatrio institudo pela Constituio Federal.

4.1.2 Do encaminhamento do inqurito policial ao juiz

O art. 10, 1, do CPP, ao determinar que o inqurito policial seja
remetido ao juiz tambm incompatvel com o sistema acusatrio.
Na Itlia refere-se ao juiz de instruo, que tem funes anlogas
do Promotor de J ustia, portanto a remessa do inqurito deve ser ao Ministrio
Pblico, pois titular da ao penal pblica.
inconstitucional a entrega do inqurito policial ao juiz. Alis, at
pela necessidade de agilidade nas investigaes, sendo que a autoridade policial
deveria tratar de assuntos investigativos diretamente com o Promotor de J ustia, a
quem devem ser destinado o material probatrio revelado na fase pr-processual.
Por todos os argumentos desfilados no item anterior, percebe-se
que o juiz tem funo garantidora na fase de investigao, no podendo imiscuir na

209
ABADE, Denise Neves. Garantias do processo penal acusatrio. Rio de J aneiro: Renovar, 2005,
p. 176.
210
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, ob. cit., p. 109.
108

formao da cognio do titular da ao penal, sob pena de subverso do sistema
adotado pela Constituio Federal.
De igual modo o artigo 13, inciso II, do Cdigo de Processo Penal,
dispe que a autoridade policial realizar as diligncias requisitadas pelo juiz.
As diligncias probatrias devem ser feitas pelos rgos
responsveis pela acusao Ministrio Pblico e Polcia J udiciria para permitir,
ao Parquet, que este, com apoio nos resultados delas emergentes, venha a formar,
eventualmente, a opinio delicti, pois o Ministrio Pblico o destinatrio, por
excelncia, dos elementos de informao produzidos no contexto da investigao
penal.
No cabe, em regra, ao Poder J udicirio, substituindo-se,
indevidamente, ao membro do Ministrio Pblico, formular juzo em torno da
necessidade, ou no, da adoo de medidas probatrias reputadas indispensveis,
pelo dominus litis, formao de sua convico a propsito da ocorrncia de
determinada infrao penal.
Cabe ao Poder J udicirio a essencial funo do de controle
jurisdicional sobre a licitude de tais diligncias de carter instrutrio.
Alis, esse foi o posicionamento do Supremo Tribunal Federal nos
autos de Inqurito n 2.041, em deciso monocrtica tomada pelo Ministro Celso de
Mello.
Ora, se no h ainda o direito de agir, sem provocao do ente com
atribuio para deduzir a acusao em juzo, no pode o juiz, conforme j exposto,
determinar a realizao de diligncias, sob pena de invadir esfera de agir conferida
ao Ministrio Pblico pela Constituio Federal.
109


4.1.3 O arquivamento do inqurito policial

O artigo 28, do Cdigo de Processo Penal, detalha o procedimento
que se deve adotar quando o juiz discorda do Ministrio Pblico em razo do
arquivamento do inqurito policial.
E o artigo 18, do mesmo Cdigo de Processo Penal, assevera que
quem determina o arquivamento dos autos de inqurito policial o juiz.
Assim, requerido que seja pelo Promotor de J ustia o arquivamento
do Inqurito Policial ou de qualquer outra pea informativa, deve o J uiz, discordando
do parecer ministerial, encaminhar os autos ao Procurador-Geral de J ustia que dar
a ltima palavra, insistindo no arquivamento ou no.
De plano, deve ser frisado, o magistrado que assim agisse deveria,
para preservar a imparcialidade, imediatamente afastar-se do ulterior processo, pois
j revelou sua idia a respeito dos elementos de cognio constante dos autos de
inqurito policial.
Ainda que se tenha em mente o princpio da obrigatoriedade
estampado no artigo 24, do diploma processual penal, parece absolutamente
anmala a funo atribuda ao juiz de fiscalizar tal princpio, abrindo-lhe a
possibilidade de discordar da promoo de arquivamento efetuada pelo titular da
ao penal pblica
211
.

211
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, ob. cit., p. 113: [...] ao contrrio, no rastro da moldura
acusatria perfilhada pela Constituio, constitui manifesta afronta ao princpio acusatrio atribuir ao
julgador a possibilidade de negar o pedido de arquivamento formulado pelo Ministrio Pblico, rgo
que exerce o juzo de viabilidade da ao penal segundo os elementos coletados.
110

Do mesmo modo, no possvel que o juiz mergulhe no material
probatrio, formando a sua opinio dos fatos investigados, entendendo a existncia
de diligncias outras que devem ser realizadas, ingerindo na atividade do Ministrio
Pblico e sua convico.
Essa atividade judicial revela marcante trao inquisitivo, pois distribui
o inqurito ao juiz que dever fiscalizar a atividade do Ministrio Pblico e, caso
discorde, determinar o encaminhamento dos autos ao Procurador-Geral de J ustia
para anlise e, comungando do entendimento do juiz, oferea denncia ou designe
membro da Instituio para assim agir.
Como lembrado por GILBERTO THUMS
212
:

O controle sobre o destino do inqurito h de ser feito pelo Ministrio Pblico,
atravs do Conselho Superior, semelhana do que ocorre com o inqurito civil
destinado a colher elementos de convico para a propositura de ao civil
pblica, e no pelo juiz, porque no caso de discordncia com o pedido de
arquivamento, mesmo remetendo ao Procurador-Geral de J ustia, o Ministrio
Pblico a quem incumbe dizer a ltima palavra sobre o cabimento ou no da
ao penal.

No h razo plausvel, nem do ponto de vista jurdico, nem sob o
aspecto lgico ou prtico para se exigir que o Ministrio Pblico submeta a sua
opinio delicti ao Poder J udicirio, pois este nada mais poder fazer seno acatar o
pronunciamento do Procurador-Geral de J ustia (ou da Repblica, se for o caso).
Observa-se que no sistema acusatrio, como j visto, esto
perfeitamente definidas as funes de acusar, de defender e a de julgar, sendo
vedado ao J uiz proceder como rgo persecutrio. conhecido o princpio do ne
procedat judex ex officio, verdadeiro dogma do sistema acusatrio.

212
THUMS, Gilberto, ob. cit., p. 264.
111

Pelo sistema acusatrio, na lio do professor da Universidade de
Santiago de Compostela, J UAN-LUS GMEZ COLOMER
213
, h necessidade de
uma acusao formulada e mantida por pessoa distinta daquela que ir julgar,
vedando-se ao rgo de deciso a realizao de funes da acusao.
No mesmo sentido GIMENO SENDRA
214
, ao entender que ao juiz
no possvel atuar realizando funes da parte acusadora, que surge com
autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregada do
julgamento.
J OS FREDERICO MARQUES
215
expe com clareza:

No h, em nosso processo penal, a figura do juiz inquisitivo. Separadas esto,
no Direito ptrio, a funo de acusar e a funo jurisdicional. [...] O juiz exerce o
poder de julgar e as funes inerentes atividade jurisdicional: atribuies
persecutrias, ele as tem muito restritas, e assim mesmo confinadas ao campo
da notitia criminis. No que tange com a ao penal e funo de acusar, sua
atividade praticamente nula, visto que ambas foram adjudicadas ao Ministrio
Pblico

Ora, se assim o (e cada vez mais devemos procurar depurar tal
sistema), no haveria necessidade, sequer, de submeter ao crivo do Poder J udicirio
a deciso sobre o arquivamento de uma notcia-crime. Alis, de lege ferenda, a
reforma do Cdigo de Processo Penal j altera substancialmente o art. 28 do CPP
deixando ao Ministrio Pblico, com exclusividade, tal atribuio.
Com efeito, o Projeto de Lei n. 4.209/01 encaminhado ao
Congresso Nacional estabelece que o novo art. 28 assim estar redigido:

213
COLOMER, J uan-Lus Gmes. Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal,
Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1989, p. 230: [...]hay necesidad de una acusacin, formulada e
mantenida por persona distinta a quien tiene que juzgar, para que se pueda abrir y celebrar el juicio e,
consecuentemente, se pueda condenar.
214
SENDRA, Gimeno. Derecho procesal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1987, p. 64
215
MARQUES, J os Frederico Marques. Elementos de Direito Processual Penal. 2 ed. Vol. I. So
Paulo: Millennium, 2003, p. 64.
112


Se o rgo do Ministrio Pblico, aps a realizao de todas as diligncias
cabveis, convencer-se da inexistncia de base razovel para o oferecimento de
denncia, promover, fundamentadamente, o arquivamento dos autos da
investigao ou das peas de informao.

V-se que o arquivamento passa a ser objeto apenas da apreciao
do rgo do Ministrio Pblico, retirando-se do Poder J udicirio essa anmala funo
de fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal, tudo em conformidade com o
art. 129, I da Carta Magna.
Mas, para que no fique o arquivamento em mos apenas do
respectivo Promotor de J ustia, o que no deixaria de ser temerrio, prev o projeto
de lei que cpias da promoo de arquivamento e das principais peas dos autos
sero por ele remetidas, no prazo de trs dias, a rgo superior do Ministrio
Pblico, sendo intimados dessa providncia, em igual prazo, o investigado ou
indiciado.
Assim, a Procuradoria Geral de J ustia de cada Estado da
Federao dever formar um colegiado especialmente destinado a examinar os
casos de promoo de arquivamento, preferencialmente formado a partir de eleio
entre todos os membros da Instituio
216
.
O juiz afastado da gesto da prova, princpio informador do sistema
acusatrio, implica em afastar-se das atividades de investigao, preparatrias
ao penal, cabendo ao Ministrio Pblico valorar os fatos e deduzir a acusao em

216
No mbito do Ministrio Pblico Federal h as Cmaras de Coordenao e Reviso com atribuio
para, dentre outras funes, "manifestar-se sobre o arquivamento de inqurito policial, inqurito
parlamentar ou peas de informao, exceto nos casos de competncia originria do Procurador-
Geral" (art. 62, IV da Lei Complementar n. 75/93).
113

juzo, caso entenda presente um ilcito penal, com autoria definida e base probatria
mnima.
Conforme LUIGI FERRAJ OLI
217
, a ao penal deve ser um dever
para o Ministrio Pblico e uma garantia para os cidados, quando presentes dados
que sustentem a provocao do Poder J udicirio.
Portanto, cabendo ao Ministrio Pblico, por expressa disposio
constitucional, a titularidade exclusiva da ao penal pblica, no se apresenta
compatvel com a Constituio Federal o regramento de ser o juiz responsvel pelo
arquivamento dos autos de inqurito policial, podendo discordar do Ministrio Pblico
e assumir atividade de rgo de acusao.
Com efeito, exerce o juiz, na fase persecutria pr-processual, o
papel de garantidor dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados aos
investigados, cabendo ao Ministrio Pblico, na integralidade e com exclusividade, a
titularidade da ao penal pblica.

4.1.4 Inquritos judiciais

A Constituio Federal de 1988, ao dispor, em seu art. 129, inciso I,
que a propositura da ao penal pblica de iniciativa exclusiva do Ministrio
Pblico, adotou, no Direito Processual Penal Brasileiro, o sistema acusatrio,
assumindo o rgo ministerial a titularidade da Ao Penal e o nus da prova no
interesse da verdade, deixando o magistrado eqidistante do conflito de interesses
existente no processo.

217
FERRAJ OLI, Luigi. Derecho y razn, p. 570.
114

A nova Lei de Falncias (Lei n. 11.101/05) revogou a lei anterior
(Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945) que tratava do inqurito judicial, no
qual, ainda assim, o juiz da instruo era diverso do juiz do julgamento. A novel Lei
n. 11.101/05, art. 187, 2, preceitua que os indcios de crimes falimentares sero
comunicados ao Ministrio Pblico, deixando de prever o inqurito judicial, em
harmonia com a Constituio Federal e com o sistema acusatrio, adotado pela
Constituio Federal.
O Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de decidir que o
juiz brasileiro no pode investigar crimes, na ADI 1.570/DF
218
, relatada pelo ento
Ministro Maurcio Corra, em 12 de fevereiro de 2004. Naquela oportunidade, o STF
julgou inconstitucional o art. 3 da Lei 9.034/95 (lei do crime organizado).
O juiz no foi programado constitucionalmente para investigar
delitos. No foi adotado no Brasil o sistema dos juizados de instruo. As duas
ltimas possibilidades (ainda hoje) que autorizam o juiz a investigar so: (a)
investigao contra os prprios juzes e (b) investigao de crimes atribudos a

218 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1570/DF. Requerente: Procurador-Geral da Repblica.
Requeridos: Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Relator: Ministro Maurcio Corra.
Braslia, DF. DJ U de 22.10.200, p. 4: EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI
9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR.
REVOGAO IMPLCITA. AO PREJ UDICADA, EM PARTE. "J UIZ DE INSTRUO".
REALIZAO DE DILIGNCIAS PESSOALMENTE. COMPETNCIA PARA INVESTIGAR.
INOBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO.
OFENSA. FUNES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAO DAS ATRIBUIES DO
MINISTRIO PBLICO E DAS POLCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Supervenincia da Lei
Complementar 105/01. Revogao da disciplina contida na legislao antecedente em relao aos
sigilos bancrio e financeiro na apurao das aes praticadas por organizaes criminosas. Ao
prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e
informaes bancrias e financeiras. 2. Busca e apreenso de documentos relacionados ao pedido de
quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princpio da
imparcialidade e conseqente violao ao devido processo legal. 3. Funes de investigador e
inquisidor. Atribuies conferidas ao Ministrio Pblico e s Polcias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e
VIII e 2o; e 144, 1o, I e IV, e 4o). A realizao de inqurito funo que a Constituio reserva
polcia. Precedentes. Ao julgada procedente, em parte.
115

pessoas com prerrogativa de funo (a investigao contra um deputado federal, por
exemplo, conduzida por um Ministro do STF).
Saliente-se, por oportuno, que quanto investigao em relao a
parlamentar com prerrogativa de foro, o Supremo Tribunal Federal j tem atenuado
seu entendimento, conforme ser visto, remanescendo, entrementes, firme a
orientao da mantena da investigao quando se tratar de juiz.
Mas tambm essas possibilidades de investigao a cargo de
magistrados, mediante inqurito judicial, so incompatveis com o sistema acusatrio
perfilhado pela Constituio Federal.
No se pode ignorar que a investigao pr-processual, tendo
como destinatrio o rgo acusador, tambm deve ser desempenhada por rgo
diverso ao do julgamento, sob pena de ofensa ao sistema acusatrio.
to evidente, que o artigo 252, inciso, II, do Cdigo de Processo
Penal, que prev o impedimento do juiz de atuar em processos em que tenha atuado
anteriormente no s como defensor, e rgo do Ministrio Pblico (acusao), mas
tambm mesmo como Autoridade Policial (investigao pr-processual).
O processo penal se norteia pela colidncia de interesses, e,
portanto, h que ser resguardada a imparcialidade do Poder J udicirio, coibindo-se
uma atuao marcada por um carter inquisitrio.
A partir da instaurao do princpio acusatrio no processo penal,
onde, como j foi frisado, a principal caracterstica exatamente a repartio, entre
rgos autnomos diversos, das funes de acusar e julgar, tendo como princpio
informador a gesto da prova, cumpre analisar as atribuies destinadas ao
116

magistrado, que deve ser diverso daquele que lhe era destinado dentro de um
modelo inquisitivo.
Dentro do desenho constitucional traado pela Carta Poltica de
1988, a atividade do juiz ficar reservada ao garantismo que permeia a atual
concepo do processo penal.
Como leciona acertadamente o professor VITTORIO GREVI
219
,
uma viso garantidora coloca o magistrado na posio fundamental de salvaguarda
dos direitos do investigado ainda na fase preliminar, jurisdicionalizando os incidentes
investigativos que necessitem a legtima violao de direitos constitucionalmente
estabelecidos para apurao dos fatos apurados.
E, conforme identifica AFRNIO SILVA J ARDIM
220
a tendncia da
nossa legislao purificar ao mximo o sistema acusatrio, entregando a cada um
dos sujeitos processuais funes no apenas precpuas, mas absolutamente
exclusivas, o que d ao ru segurana de um processo mais democrtico.
A Constituio Federal exige, ainda que implicitamente, o sistema
acusatrio pblico de persecuo penal, cuja principal caracterstica a ntida funo
de acusar, julgar e defender, colocando-se, assim, em franca oposio concepo
que informou as legislaes processuais anteriores.
Os elementos inquisitivos do sistema que concebeu o Cdigo de
Processo Penal devem ser eliminados, com uma anlise concebida a partir da
Constituio Federal.

219
GREVI, Vitrio. Funzioni di Garanzia e Funzioni di Control del Giudice nel Corso delle Indagini
Preliminari, in: Il nuovo processo penale. Milo: Giuffr, 1989, p. 65.
220
J ARDIM, Afrnio Silva, ob. cit., p. 201.
117

Em deciso monocrtica, na Petio n. 3248
221
, a Ministra ELLEN
GRACIE, do Supremo Tribunal Federal, decidiu que a notitia criminis da
Procuradoria-Geral da Repblica deve ser encaminhada diretamente Polcia
J udiciria, em atendimento requisio ministerial, pois a investigao prossegue
perante a Autoridade Policial e no atividade do juiz investigar:
Surge da, na viso do STF, que: a) o indiciamento ato privativo da
Autoridade Policial; b) funo institucional do Ministrio Pblico a requisio de
Inqurito Policial, que independe de prvia autorizao ou permisso judicial e pode
ser instaurado de ofcio pelo Delegado de Polcia; c) o Ministrio Pblico no pode
requisitar instaurao de Inqurito Penal Originrio diretamente ao STF; d) a
requisio ministerial para instaurao de inqurito, em face de autoridade sob a
jurisdio do STF, deve ser dirigida Autoridade Policial e no ao STF; e) apenas
na investigao de magistrado, por fora do art. 33, nico da LOMAN, havendo
indcios da prtica de crime, que os autos sero remetidos ao Tribunal ou rgo

221
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Petio n 3248. Relator: Ministra Ellen Gracie. DJ U de
23.11.2004, p. 41: [...]o Procurador-Geral da Repblica requereu, na petio de f. 02/03, a autuao
deste procedimento como inqurito penal originrio, com o indiciamento do Deputado Federal, pelo
cometimento, em tese, de crime de sonegao fiscal (f. 3). 2. Entre as funes institucionais que a
Constituio Federal outorgou ao Ministrio Pblico, est a de requisitar a instaurao de inqurito
policial (CF, art. 129, VIII). Essa requisio independe de prvia autorizao ou permisso
jurisdicional. Basta o Ministrio Pblico Federal requisitar, diretamente, aos rgos policiais
competentes. Mas no a esta Corte Suprema. Por ela pode tramitar, entre outras demandas, ao
penal contra os membros da Cmara dos Deputados e Senado. Mas no inquritos policiais. Esses
tramitam perante os rgos da Polcia Federal. [...] No parece razovel admitir que um ministro do
Supremo Tribunal Federal conduza, perante a Corte, um inqurito policial que poder se transformar
em ao penal, de sua relatoria. No h confundir investigao, de natureza penal, quando envolvido
um Parlamentar, com aquela que envolve um membro do Poder J udicirio. No caso deste ltimo,
havendo indcios da prtica de crime, os autos sero remetidos ao Tribunal ou rgo Especial
competente, a fim de que se prossiga a investigao. o que determina o art. 33, nico da LOMAN.
Mas quando se trata de Parlamentar federal, a investigao prossegue perante a autoridade policial
federal. Apenas a ao penal que tramita no Supremo Tribunal Federal. Disso resulta que no pode
ser atendido o pedido de instaurao de inqurito policial originrio perante esta Corte. E, por via de
conseqncia, a solicitao de indiciamento do Parlamentar, ato privativo da autoridade policial. [...] 3.
Diante do exposto, determino sejam os autos devolvidos Procuradoria-Geral da Repblica para as
providncias que entender cabveis.

118

Especial competente, a fim de que se prossiga na investigao; f) no h outra
investigao de indcios de prtica de crime que possa ser realizada pelos Tribunais
ptrios, fora da hiptese de magistrado investigado (implicitamente).
Esse entendimento da foi reiterado pelo Supremo Tribunal Federal,
em deciso do Ministro GILMAR MENDES, no Inqurito n. 2285
222
.
visvel a tendncia jurisprudencial no sentido de que as
requisies do Ministrio Pblico, exceo de investigao de magistrados, deve
ser feita Autoridade Policial, de forma direta, e no ser oferecida Autoridade
J udicial.
Conclui-se que h forte corrente jurisprudencial e doutrinria no
sentido de que os Tribunais ptrios no devem conduzir investigaes criminais,
exceo feita na hiptese de fatos relacionados a magistrado que figure na qualidade
de investigado, de acordo com o art. 33, pargrafo nico, da Loman (Lei
Complementar n. 35/79).
Mas, ainda que se trate de juiz, no se justifica a investigao restar
entregue ao Poder J udicirio.

222
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inqurito n 2285. Indiciado: Romero J uc Filho. Relator:
Ministro Gilmar Mendes. Braslia, DF.DJ U de 13.3.2006, p. 51: No cabe a esta Corte determinar a
instaurao de inqurito policial para apurao de crime de ao pblica incondicionada, ressalvados
aqueles praticados no mbito da prpria Corte e que possam dizer respeito ao exerccio de sua
prpria competncia, constitucional ou legal (RISTF, art. 8, inciso IV). Alis, o prprio 3 do art. 5
do Cdigo de Processo Penal, invocado pelo autor deste procedimento como fundamento jurdico de
sua pretenso, diz expressamente que a comunicao de crime de ao pblica far-se- autoridade
policial. Anote-se, outrossim, que conforme assentado pelo Pleno da Corte na PET n 2805 - AgR
(Rel. Min. Nelson J obim), a interveno desta Corte especialmente descabida quando a mesma
notcia crime foi (ou pode ser) diretamente encaminhada ao Ministrio Pblico, tendo a apresentao
da mesma neste Tribunal a finalidade de causar repercusso eleitoral. Por estas razes, no conheo
ao pleito e nego-lhe seguimento (RISTF, art. 21, 1). Conseqentemente, deixo de aplicar ao caso o
art. 40 do CPP, inclusive por no se tratar de conhecimento eventual ou fortuito de fato
potencialmente criminoso mas sim de representao direta manifestamente impertinente
119

Ante o sistema acusatrio inserido pela Constituio Federal de
1988 evidente que a atividade do juiz na fase pr-processual de garantir os
direitos daqueles que so investigados e jamais atuar na investigao.
AURY LOPES J R.
223
assevera:

A atuao do juiz na fase pr-processual (seja ela inqurito policial,
investigao pelo MP etc.) e deve ser muito limitada. O perfil ideal do juiz no
como investigador ou instrutor, mas como controlador da legalidade e
garantidor do respeito aos direitos fundamentais do sujeito passivo.

Demais disso, surge claramente ser uma exigncia dos princpios
que norteiam o sistema acusatrio e a prpria estrutura dialtica do processo penal.
Assim, o juiz deve ficar afastado da investigao preliminar seja
em qualquer instncia e garantir os relevantes direitos dos sujeitos da relao que
potencialmente poder ser desenvolvida em juzo, limitando-se a exercer o controle
formal da priso em flagrante e a autorizar aquelas medidas restritivas de direito
(cautelares, busca e apreenso, intervenes telefnicas etc.).
Pelo traado constitucional o juiz atua como garante e no como
investigador.

223
LOPES J R., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. Rio de J aneiro:
Lumen J uris, 2005, p. 163.
120

Importante frisar que mesmo nas hipteses em que exista foro por
prerrogativa de funo, a instruo do relator uma atividade da fase processual
instruo definitiva e sempre ser posterior finalizao da investigao criminal
(seja ela inqurito policial ou realizada pelo Ministrio Pblico) e ao oferecimento da
ao penal
224
.
No possvel conviver com a Constituio Federal, que consagra o
sistema acusatrio, como visto alhures, com um modelo que pretende entregar ao
prprio magistrado, qui quem ir participar de julgamento a respeito dos fatos que
ora so apurados, a conduo das investigaes.
A Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico Lei n 8.625/93
tambm prev o encaminhamento ao Procurador-Geral dos autos que contenham
indcios de prtica de crime por membro do Ministrio Pblico.
o que denomina DAMSIO EVANGELISTA DE J ESUS
225
de
imunidade processual, a qual acoberta os membros da magistratura e do Ministrio
Pblico de contra ele ser instaurado procedimento persecutrio instaurado pela
autoridade policial, ou quando iniciado o procedimento contra terceiro, caso
envolvido um ou outro, tenha seguimento no mbito estritamente policial,
configurando-se um desdobramento do foro especial decorrente da prerrogativa de
funo.
A idia que havendo prerrogativa de foro, no seria interessante
atribuir ao Delegado de Polcia a presidncia das investigaes. Inobstante tal

224
Idem, p. 164.
225
J ESUS, Damsio Evangelista. Cdigo de processo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 1995, p.
746.
121

assertiva, certo que no processo de cunho acusatrio o destinatrio das
investigaes que antecedem o processo o Ministrio Pblico, no podendo ser
tido como compatvel com esse sistema a presidncia de qualquer investigao
entregue a um magistrado.
O sistema processual vigente tem que ser interpretado sob um filtro
constitucional, vez que convivemos com vetusto Cdigo de Processo Penal, da
poca da famigerada Constituio de 1937, de inspirao fascista, e ao mesmo
tempo com uma Constituio Federal de clara ndole democrtica.
Assim sendo, no se vislumbra a possibilidade da existncia de
instruo preliminar judicial, no consagrando nosso sistema a figura do juiz instrutor.
Gize-se que a situao atual somente encontra paralelo no novo
Cdigo Portugus, pois l h previso de um debate preliminar entre o acusador e o
imputado, perante um juiz de instruo que decidir acerca da viabilidade da
acusao, ocorrendo um controle jurisdicional da posio assumida oeelo Ministrio
Pblico
226
.
Ali o juiz possui livre disposio sobre os atos a serem investigados,
o que aqui no acontece.
Alis, tratando-se de direito comparado, importante lembrar que
na Itlia, aps a reforma de 1988, o modelo processual penal italiano sofreu profunda
modificao, inovando-se com a criao de uma etapa pr-processual denominada
indagini preliminari
227
.

226
MOURA, J os Souto de. Inqurito e instruo, in: O Novo Cdigo de Processo Penal, Coimbra:
Almedina, 1988, p. 116.
227
VIGNAS, Piero Luigi. LIndagini Preliminairi, in: Il Nuovo Processo Penale. Milo: Giuffr, 1988,
p. 10.
122

Com o atual modelo, ocorreu na Itlia a supresso dos poderes
investigatrios do magistrado, o que j era pensado por FRANCESCO
CARNELUTTI
228
, pois via que somente o Ministrio Pblico poderia ser o destinatrio
das informaes que desaguariam na apurao judicial do fato criminoso.
E assim o , com inteira razo, para preservar o sistema acusatrio,
corolrio lgica de uma organizao estatal democrtica.
Conclui-se, portanto, que a interveno do rgo jurisdicional
contigente e excepcional, no se podendo, sob pena de tisnar a prpria Constituio
Federal, ser investigao presidida por membro do Poder J udicirio.
Como lembra DENISE NEVES ABADE
229
, diferentemente da
Polcia J udiciria, o Ministrio Pblico, do mesmo modo que a magistratura, est
escalonado em rgos de primeira e segunda instncia. Desse modo, no haveria
qual empecilho a ferir a prerrogativa de foro especial se a investigao fosse
procedida por membro do Ministrio Pblico de segunda instncia.
E continua a autora
230
, ao se conferir a investigao e julgamento a
um mesmo rgo do Estado o Poder J udicirio , afronta-se flagrantemente a
garantia de imparcialidade, retomando um inadmissvel processo inquisitivo. E assim
acontece por que o Ministrio Pblico no julga, parte responsvel deduo da
acusao, devendo ser responsvel pela coleta dos elementos de convico para
tanto. Seria a mesma coisa de ser autorizado o Ministrio Pblico investigar e julgar

228
CARNELUTTI, Francesco. Derecho Processual Civil y Penal Principio Del Processo Penal,
vol. II, Buenos Aires: J urdicas Europa Amrica Ed., 1971, p. 32 e seguintes.
229
ABADE, Denise Neves, ob. cit., p. 177.
230
Idem, p. 178.
123

um dos seus membros. Ora, Ministrio Pblico no encarregado do julgamento;
juiz no encarregado da investigao.
Deste modo, foroso concluir que inqurito judicial no se coaduna
com o perfil traado pela Constituio Federal de 1998 ao sistema de processo penal
brasileiro. Ademais, causa gravame intenso autonomia do prprio Ministrio
Pblico, pois submete sua opinio delicti, antes da jurisdicionalizao de qualquer
acusao formal, ao Poder J udicirio, que passa, nesse ponto, a ser rgo acusador
pois quem determina a realizao das diligncias tendentes a formar a opinio do
rgo constitucionalmente imbudo de deduzir a acusao em juzo e ao mesmo
tempo rgo julgador: estabelece-se de fato o sistema inquisitrio.
Por tal ngulo, evidencia-se que a Constituio Federal incumbiu as
investigaes ao Ministrio Pblico e Polcia J udiciria, sem que isso importe em
abdicar de qualquer direito dos investigados, pois o Poder J udicirio sempre
funcionar como rgo garantidor, uma vez que qualquer medida que importe em
restrio da liberdade e intimidade de qualquer investigado necessariamente dever
ser autorizada pelo magistrado competente para tanto.

4.2 A iniciativa do juiz no processo penal

A anlise que ser feita a respeito da atuao ativa do juiz na
produo de provas, ante o sistema acusatrio adotado pela Constituio Federal de
1988.
124

A persecuo criminal rege-se, enquanto atividade estatal
juridicamente vinculada, por padres normativos, que, consagrados pela Constituio
e pelas leis, traduzem limitaes significativas ao poder do Estado.
Portanto, o processo penal deve ser visto como instrumento de
salvaguarda da liberdade do imputado, no sendo um instrumento de arbtrio do
Estado.
SYLVIA HELENA STEINER MALHEIROS
231
assevera com
propriedade que o processo penal somente pode ser considerado nos regimes
democrticos como garantia ao acusado. E conclui que um dos maiores desafios que
os operadores do direito tm a enfrentar nos dias atuais o da conciliao dos
interesses postos em confronto real ou aparente na realizao das funes do
Estado frente proteo s liberdades e garantias individuais, e necessidade de
proteo e segurana do cidado, o que exige desse mesmo Estado condutas
positivas e eficazes.
Nessa viso do processo urge que o juiz, atento ao princpio
informador do sistema acusatrio, consiga ficar distante da gesto da prova,
especialmente aquela de cunho condenatrio, atribuio do Ministrio Pblico.
Nesse caso, importante que a discricionariedade do juiz seja
reduzida ao mximo, blindando-o de forma a ser imparcial objetivamente, podendo
proferir decises sem a absoluta contaminao contaminao com sua ideologia
pessoal.

231
MALHEIROS, Sylvia Helena Steiner. O Ministrio Pblico e a tutela da intimidade na investigao
criminal. In: Justia e democracia: Revista de informaes e debates, vol. 2, jul./dez.1996, p. 24.
125

TRCIO SAMPAIO FERRAZ J NIOR
232
adverte que o problema
est justamente em aceitar que muitas vezes o que se conta a concepo pessoal
do aplicador, o modo como ele concebe o objeto da deciso, que deve ser conjugado
com o princpio da neutralidade da posio do decididor, que no deve tomar-se de
preconceitos ao decidir.
Evidentemente que a prpria tcnica processual no neutra, sendo
por essa razo difcil de imaginar a existncia de juzes neutros.
PLAUTO FARACO DE AZEVEDO
233
adverte que a tcnica
processual no neutra, mas reflete o contexto histrico dos diversos Estados, o
estgio cultural em que se encontram, e as ideologias dominantes.
O juiz jamais neutro na interpretao da leis, pois fruto de seus
sentimentos, crenas, emoes e ideologias, as quais interferem nas decises
judiciais.
Mas, especialmente na esfera criminal no se pode admitir que as
garantias do cidado sejam sublimadas pelos posicionamentos ideolgicos de
determinadas pessoas, investidas na funo judicante.
E nesse ponto, importante trazer baila o sistema processual
penal brasileiro, que o acusatrio.
Cumpre afirmar que o juiz, dentro do processo penal, deve ter como
norte a consecuo dos ideais traados pela Constituio Federal, sob pena de se
tornar um perigoso instrumento supressor de liberdades.

232
FERRAZ J NIOR, Trcio Sampaio Ferraz. A cincia do direito. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1980, p.
97.
233
AZEVEDO, Plauto Faraco de Azevedo. Justia distributiva e aplicao do direito. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 60.
126

Na viso de DENNIS LLOYD
234
a relao entre lei e liberdade
estreita, uma vez que a lei pode ser utilizada como instrumento de tirania, como
aconteceu na histria da humanidade, ou ser empregada como um meio de pr em
vigor aquelas liberdades bsicas que, numa sociedade democrtica, so
consideradas parte essencial de uma vida adequada.
Nessa linha de pensamento, importa restringir a discricionariedade
do julgador. CANOTILHO
235
, ao fazer referncia aos fundamentos do Estado de
Direito, entende que a frmula the rule of law significa a obrigao da observncia de
um processo justo legalmente regulado, quando se tiver de julgar e punir, privando as
pessoas da liberdade e propriedade.
E a se ancora no processo penal atual. O Cdigo de Processo
Penal fruto de um momento de arbtrio Constituio de 1937 convive com a
Constituio Federal de 1988, promulgada com a promessa de um novo mundo a ser
construdo, com bases democrticas, a garantir uma sociedade menos desigual,
calcada na dignidade da pessoa humana.
A soluo, como visto, ser a prevalncia da Constituio Federal,
tornando-se palpvel no mundo do processo penal, fazendo com que se extirpe do
regramento jurdico disposies que contrastem com a Constituio Federal.
De plano, nota-se que ao delinear um crculo de proteo em torno
da pessoa do ru que no culpvel at que sentena final com trnsito em
julgado o processo penal revela estar condicionado por parmetros tico-jurdicos,
impondo ao acusador o nus integral da prova, ao mesmo tempo que faculta ao

234
LLOYD, Dennis. A idia de lei. Trad.: lvaro Cabral. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 11.
235
CANOTILHO, J os J oaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 89.
127

acusado, que jamais necessita demonstrar sua inocncia, o direito de defender-se e
de questionar, criticamente, sob a gide do contraditrio, os elementos probatrios
produzidos pelo Ministrio Pblico.
O processo penal delineia-se assim como a estrutura jurdico-formal
onde o Estado desempenha sua atividade persecutria, existindo uma perene tenso
entre o direito de liberdade do indivduo e a pretenso acusatria deduzida.
A relao de conflituosidade entre Estado e indivduo a nota tpica
do processo penal de cunho condenatrio. Mas a persecuo criminal no gerada
pelo poder do arbtrio do Estado, ela condicionada pelo prprio ordenamento
jurdico. A tutela da liberdade um poderoso limitador insupervel atividade
persecutria do Estado.
J OS FREDERICO MARQUES
236
acentua que com o cometimento
do ilcito penal, a reao da sociedade no instintiva, arbitrria, mas regrada,
ponderada, regulamentada, enfim essencialmente judiciria.
Nesse contexto, surge importante a exigncia da comprovao
plena dos elementos que do suporte ao penal, de forma integral e com
exclusividade, ao Ministrio Pblico.
No entanto, remanesce no Cdigo de Processo Penal a
possibilidade do juiz produzir provas de forma supletiva, inclusive de ndole
condenatria.
A seguir sero abordados dispositivos legais que possibilitam essa
atividade acusatria do juiz


236
MARQUES, J os Frederico, ob. cit., pp. 11-13.
128

4.2.1 O artigo 156 do Cdigo de Processo Penal

Sobrevive no sistema processual penal a disposio do artigo 156,
do Cdigo de Processo Penal, que em sua parte final permite ao juiz, no curso da
instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir
dvida sobre ponto relevante.
Nessa disposio infraconstitucional residiria a vlvula de escape no
mbito do processo penal para permitir que o juiz faa a gesto da prova, inclusive
autonomamente podendo ter a iniciativa de sua produo.
Alis, a Exposio de Motivos do CPP, ao abordar as provas, no
item VII, deixa claro que

o juiz deixar de ser mero expectador inerte da produo de provas. Sua
interveno na atividade processual permitida, no somente para dirigir a
marcha da ao penal e julgar a final, mas tambm para ordenar, de ofcio, as
provas que lhe parecem teis ao esclarecimento da verdade. Para a indagao
desta, no estar sujeito a precluses. Enquanto no estiver averiguada a
matria da acusao ou da defesa, e houver uma fonte de prova ainda no
explorada, o juiz no dever pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet.

No entanto, necessrio balizar a atividade probatria do
magistrado, pois se assim no for pode haver espao para inverso do sistema,
transmudando-se o juiz de julgador em acusador e transformando, de fato, um
sistema acusatrio em clara inquisio.
Como desenvolvido anteriormente, a atividade probatria de
iniciativa do juiz no pode ser exercida sem balizamento. importante traar
parmetros que possam limitar referida atividade, a qual deve ser desenvolvida em
consonncia com o sistema acusatrio.
129

aqui trazido o pensamento de que o prprio sistema acusatrio,
adotado pela Constituio Federal de 1988, consoante exposto, o filtro necessrio
para o exerccio dessa iniciativa probatria, visando assegurar a imparcialidade do
rgo julgador.
E a imparcialidade aqui tratada aquela desnudada pela atuao
concreta do juiz no processo, posto que ele no pode transformar-se em agente
oficial do Estado para acusar quem quer que seja.
Com perfeio J ACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO
237

assevera que a imparcialidade deve ser meta a atingir pelo julgador no exerccio da
jurisdio, devendo serem buscados meios eficientes para garanti-la.
Destarte, nesse horizonte no se vislumbra possvel ao magistrado
exercer qualquer atividade inicial tendente a acusar dentro da relao processual.
No se esquece aqui da posio de SRGIO MARCOS DE
MORAES PITOMBO
238
que entende ser dever do juiz, espontaneamente, perseguir a
verdade, mesmo que para tanto se adote o processo penal inquisitivo.
Em igual sentido VICENTE GRECO FILHO
239
, entendendo que o
poder inquisitivo do juiz permite a ele ultrapassar os fatos descritos no processo,
para determinar a realizao de prova tendente verificao do que aconteceu no
mundo real.

237
COUTINHO, J acinto Nelson de Miranda, ob. cit., p. 33.
238
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. O juiz penal e a pesquisa da verdade material. In: PORTO,
Hermnio Alberto; SILVA, Marco Antonio Marques. Processo penal e Constituio Federal. So
Paulo: Ed. Acadmica, 1993, p. 75.
239
GRECO FILHO, ob. cit., pp. 65-66.
130

J ULIO FABBRINI MIRABETE
240
tambm adota entendimento da
possibilidade do juiz agir de forma inquisitiva na produo das provas, revelia das
partes.
Tambm ADA PELLEGRINI GRINOVER
241
entende que o juiz deve
ter papel ativo, num processo publicista, coerente com sua funo social.
Sem embargo do peso doutrinrio dessas opinies, com elas no se
comunga.
Para o modelo acusatrio importante, alm da existncia de
rgos distintos, necessrio o afastamento do juiz da gesto da prova, pois deve
manter eqidistncia entre as partes, para que decida, de forma reflexiva, entre as
opes que lhe foram propostas pela acusao e defesa.
No novidade a lio de que princpio nada mais do que a regra
matriz de um sistema, da qual brotam as demais normas, e serve para dar
uniformidade ao conjunto
242
.
Aqui, como no poderia ser diferente, a lgica a mesma: o
princpio acusatrio regra matriz, vetor, do sistema processual penal conhecido
como acusatrio.
A estrita diviso de funes entre os personagens do processo
constitui, ento, o ncleo bsico

de um conjunto de regras e princpios que regem o
processo penal democrtico. A esse conjunto convencionou-se dar o nome de
sistema processual acusatrio.

240
MIRABETE, J lio Fabbrini. Processo penal. So Paulo: Atlas, 1995, p. 262: [...] o processo penal,
ao contrrio do civil, no transige com essa busca da verdade real. O juiz pode assim determinar,
revelia das partes, a reproduo de provas e colher as que sejam teis instruo [...].
241
GRINOVER, Ada Pellegrini, ob. cit., p. 5.
242
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4.ed. rev., atual e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 19.
131

E o adotado pela Constituio Federal de 1988, consoante
exaustivamente repetido.
FRANCESCO CARNELUTTI
243
j advertia da necessidade da
contraposio entre acusao e defesa diante de um juiz imparcial, visando a eleio
da melhor soluo para o processo.
Essa atividade de acusar, em razo do sistema acusatrio,
desenvolvida com exclusividade pelo rgo do Ministrio Pblico, nas hipteses de
ao penal pblica.
Somente a prova penal produzida em juzo pelo rgo da acusao
penal, sob a gide da garantia constitucional do contraditrio, pode revestir-se de
eficcia jurdica bastante para legitimar a prolao de um decreto condenatrio.
GIOVANNI CONSO
244
, ao examinar o sistema acusatrio, entre
outros aspectos, frisa a necessidade de excluso da iniciativa judicial no
recolhimento das provas.
Como corolrio da atividade desenvolvida pelo Ministrio Pblico,
impe-se, inclusive como expressiva garantia jurdica que tutela e protege o estado
de liberdade do indivduo, que o nus processual concernente demonstrao da
ocorrncia do crime recaia sobre o Ministrio Pblico.
Atribuir esse poder ao magistrado, alm de macular o sistema
acusatrio, adotado pela Constituio Federal de 1988, como dantes visto, conduz a
primazia da hiptese em detrimento do fato, gerando um quadro mental paranico
245
.

243
CARNELUTTI, Francesco, ob. cit., p. 302.
244
CONSO, Giovanni. Istituzioni di Diritto Processuale Penale. Milano: Giufr, 1969, p. 08
245
CORDERO, Franco, ob. cit., p. 51.
132

Essa espcie de modelo, concentrando no magistrado a gesto
da prova, evidentemente contraria aquele adotado pela Constituio Federal,
estabelecendo no representante do Estado-J uiz tendncias inquisitrias, buscando
ele ao invs de buscar seu convencimento na prova carreada para os autos,
equivocadamente busca provar o acerto da imputao formulada por si previamente
apurao dos fatos
246
.
Desse modo, de plano, entende-se que o primeiro balizamento a ser
traado, como limitador da atividade probatria pela juiz, a impossibilidade deste
suprir deficincia que entenda existente na atuao do ente estatal Ministrio
Pblico responsvel pelo desenvolvimento da acusao.
Ademais, existindo um rgo estatal organizado e estruturado por
lei, com atribuio exclusiva de promover a ao penal pblica, vedado ao
magistrado assumir o papel de acusador
247
.
Existe dificuldade no exerccio concreto desse limite. Muitas vezes
poder aparentar existir confuso entre esclarecimento de fatos que interessam ao
deslinde da causa, aproveitando ao acusado, e esclarecimento de elementos que
tambm interessam ao interesse da causa, mas que somente aproveitam
procedncia do pedido do Ministrio Pblico, devendo assim ser por ele produzida
sua prova.
O encargo processual de prova dos fatos trazidos a juzo, do
Ministrio Pblico, que deve demonstrar a infrao penal em toda a sua inteireza.

246
J ARDIM, Afrnio Silva, ob. cit., p. 24.
247
THUMS, Gilberto, ob. cit., p. 252.
133

O juiz no pode auxiliar o Ministrio Pblico na busca de provas
para sedimentar um dito de condenao.
Produzindo, segundo essa viso desenvolvida, prova que era de
iniciativa probatria do rgo acusador, estar o juiz violando o sistema acusatrio e
contaminando tal prova de nulidade, vez que ilcita.
E assim o em razo do sistema acusatrio, vez que no pode
desenvolver o magistrado atividade tipicamente acusatria, sob pena de se ver
transformado em inquisidor e no em juiz que deve ser imparcial.
Destarte, por exemplo, determinando produo de exame de corpo
de delito complementar, visando comprovar se a vtima ficou mais de trinta dias
impossibilitada de exercer suas atividades habituais, quando tal no foi solicitado
pelo Ministrio Pblico, que tinha a obrigao de produzir tal prova, conforme dico
do artigo 156, do Cdigo de Processo Penal, estar o juiz a atuar como acusador e,
portanto, tal prova no poder ser considerada para o provimento final, em razo de
quebrar o sistema a atividade probatria na espcie.
Se assim acontece em relao produo de prova que interessa
apenas ao rgo acusador, em relao ao acusado a situao diversa.
No entanto, deve ser advertido, por necessrio, que essa atividade
supletiva somente acontece em relao prova produzida, e no em razo da
deficincia probatria. Portanto, o juiz s teria condies de produzir, de impulsionar,
de iniciar a fase probatria quando, efetivamente, j estivessem nos autos as provas
colhidas.
A realizao da isonomia concreta, mormente visando a
demonstrao da inocncia, ou existncia de dvida razovel, que favorea o
134

acusado pode e deve nortear a atividade do juiz, pois o tratamento desigual entre
desiguais pedra de toque entre aqueles que estudam o direito constitucional para
efetivar a paridade de armas no processo.
Atuando o Estado-Administrao, representado pelo Ministrio
Pblico, em plano superior ao do acusado, posto ter maior estrutura a seu dispor
para desempenhar a atividade de persecuo penal, indispensvel que o Estado-
J uiz implemente no plano real dita igualdade, possibilitando que as partes fiquem em
um mesmo patamar, na construo de provimento que se aproxime o mais possvel
da realidade dos acontecimentos.
Assim, impe-se a no interveno judicial para produo de
provas, expurgando-se da instruo criminal material probatrio deduzido de ofcio
pelo juiz, a no ser para aclarar pontos destacados pelas partes, pois ao buscar
provas no cogitadas pelo atores-partes processuais, o magistrado compromete o
necessrio distanciamento imparcialidade que deve ter quanto aos temas
discutidos na causa
248
.
Mas a surge um segundo balizamento, a necessidade dessa
atividade probatria do magistrado ser unicamente supletiva, destinada a resolver
questo relevante a respeito dos fatos, nos termos do artigo 156, do CPP.
Ainda que se aceite que o juiz no possa atuar para exercer
atividade acusatria, mas apenas atividade que beneficie a defesa, como corolrio
de um sistema acusatrio, no crvel, tambm sob pena de violar o princpio da

248
SILVA, Danielle Souza de Andrade e, ob. cit., p. 152.

135

imparcialidade, decorrente do sistema acusatrio, que se permita ao juiz substituir
atividade que deva ser desempenhada pela defesa.
Assim, invivel se torna, sob um falso discurso garantista, permitir
ao juiz que saia produzindo prova antes de qualquer atividade da defesa, ou sem
esta estar completa, atuando como autntico defensor e no como juiz que pretenda
esclarecer os fatos relevantes acontecidos e que possam influir na dinmica de sua
deciso.
Da surge a necessidade de estabelecer tambm como parmetro
atividade probatria do julgador a questo de ser ela supletiva quela desenvolvida
pelas partes e, ainda, que recaia to-somente sobre ponto relevante.
bvio que no sendo produzida prova pela defesa, aps ser
facultada sua produo durante a instruo, e existindo ou surgindo durante a
instruo.
Outro balizamento, advindo tambm do sistema acusatrio, a
necessidade de motivao para que determine a produo da prova. Este o
terceiro balizamento.
Por expressa determinao constitucional, inserta no artigo 93,
inciso IX, o juiz dever, ao determinar a produo da prova lanar nos autos as
razes que o levaram a determinar referida atividade probatria, sem o que se
tornaria invivel para as partes apreender com exatido o mvel que levou o juiz a
agir daquele modo, inviabilizando a anlise das duas balizas anteriormente traadas.
Anote-se que a motivao tambm dever constar da sentena ao
valorar a prova produzida, nos exatos termos da Constituio Federal.
136

Na esteira da Constituio Federal, o juiz tem de motivar a
deciso
249
, indicando as razes que o levaram a determinar a realizao daquela
prova. A fundamentao da deciso, porm, cria um srio problema: ao externar o
raciocnio que o levou a determinar a produo da prova e revelar qual a parte
potencialmente beneficiada com ela, estaria, em regra, quebrada a imparcialidade do
juiz.
Isso acontece, em razo de quem procura a prova sabe a razo
daquela busca, esperando confirmar em seu esprito um juzo de valor j formado,
representando uma inclinao ou tendncia comprometedora da imparcialidade.
Quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar, e isso, em
termo de processo penal condenatrio, representa uma inclinao ou tendncia
perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador.


No entanto, indispensvel que motive o fundamento do seu agir.
O quarto balizamento a existncia do contraditrio. As partes
devem participar da produo da prova, juntamente com o juiz, sem o que no h
condio de validade da prova, sequer podendo ser assim consideradas aquelas que
forem produzidas em desconformidade com o contraditrio.
Assim, percebe-se que a atividade do juiz na instruo encontra
limites nesses quatro balizamentos expostos, os quais daro condies para que no
se extrapole tal atividade de modo a macular a imparcialidade de quem ir julgar.




249
PRADO, Geraldo, ob. cit., p. 137.
137

4.3 Alguns dispositivos do CPP e o sistema acusatrio

O Cdigo de Processo Penal conceitualmente incompatvel com a
Constituio Federal de 1988, em razo desta surgir no bojo de um Estado
Democrtico, enquanto aquela fruto de um momento de arbtrio.
Como assevera GILMAR FERREIRA MENDES
250
, com fundamento
em Kelsen, Loewenstein e Hesse, no suficiente a consagrao, pela Constituio,
de garantias essenciais consolidao de um sistema democrtico em que os
direitos fundamentais sejam efetivamente respeitados, fazendo-se mister que ela
logre concretizar a sua pretenso de eficcia.
Vale lembrar, a propsito, com VITAL MOREIRA
251
, que

A soberania do legislador cedeu passo supremacia da Constituio. O
respeito pela separao de poderes e pela submisso dos juzes lei foi
suplantada pela prevalncia dos direitos dos cidados face ao Estado. A idia
base a de que a vontade poltica da maioria governante de cada momento
no pode prevalecer contra a vontade da maioria constituinte incorporada na Lei
fundamental. A limitao da vontade da maioria ordinria decorre da
supremacia de uma maioria mais forte. O poder constitudo, por natureza
derivado, deve respeitar o poder constituinte, por definio originrio.


A submisso do poder constitudo ao poder constituinte deve operar
no processo penal, com a contaminao do processo pela Constituio.
O Cdigo de Processo Penal deve ser interpretado luz da
Constituio, pois esta prev todo um sistema de garantia individual que permite
concluir pela adoo do modelo acusatrio de processo. J o Cdigo de 1941,

250
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. So
Paulo: IBDC/ Celso Bastos Editor, 1999, p. 32.
251
MOREIRA, Vital. Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e limites da
justia constitucional, in Legitimidade e legitimao da justia constitucional. Coimbra: Coimbra,
1995, p. 179-180.
138

inspirado na legislao processual penal italiana produzida na dcada de 30, do
sculo passado, de cunho poltico-ideolgico fascista, propunha medidas em que se
visualizava o tratamento de presuno de culpa do investigado/acusado e, na
ponderao entre a tutela da segurana jurdica e a tutela da liberdade individual,
prevalece a preocupao quase sempre da primeira, sempre legitimada pela busca
da verdade real.
Esse modelo est em desconformidade com a Constituio e deve
ser compatibilizado.
No sero analisados os inmeros dispositivos inconstitucionais,
mas apenas aqueles que se ligam ao tema da iniciativa acusatria. E evidentemente,
alm dos que sero abordados, todos aqueles que possibilitem recursos de ofcio
pelo juiz tambm so inconstitucionais, ante a quebra a da iniciativa acusatria, por
bvio.

4.3.1 Da priso preventiva decretada de ofcio

MARCELLUS POLASTRI LIMA
252
, de maneira taxativa e
peremptria, afirma no haver dvida de que constitucionalmente foi adotado no
Brasil o sistema acusatrio em razo dos princpios adotados na Lei Magna, tais
como, entre outros, o princpio do juiz natural e imparcial (arts. 5, LIII, 92 e 126) e, de
forma especial, pelo fato de ser privativa do Ministrio Pblico a promoo da ao
penal pblica (art. 129, I). Alis, impe-se a averbao, como no poderia deixar de

252
LIMA, Marcellus Polastri. Ministrio Pblico e Persecuo Criminal. Rio de J aneiro: Editora
Lumen J uris, 1997, pp. 124-125.
139

ser, tambm nos crimes de iniciativa privada, comete-se s pessoas enumeradas nos
arts. 30 e 31 do CPP o jus persequendi in judicio.
No entanto, em que pese o sistema adotado pela Constituio
Federal de 1988, o artigo 311, do Cdigo de Processo Penal, admite a decretao da
priso preventiva por ato de ofcio do juiz.
Evidente que o juiz se afasta da posio de neutralidade,
penetrando na rea de atribuio do rgo encarregado de deduzir a acusao em
juzo, pois segrega a liberdade do imputado sem que tenha havido provocao para
tanto.
Quando estiver em jogo a decretao da priso, de acordo com a
linha de pensamento defendida no presente estudo, o magistrado, ao contrrio do
que consta da nossa lei processual, jamais dever atuar de ofcio, dependendo,
sempre, de requerimento do Ministrio Pblico ou do querelante, no caso da ao
penal privada, conforme o caso.
Alis, como posto em destaque no decorrer da exposio, em
qualquer medida cautelar, seja ela de carter pessoal seja ela de natureza real,
desde que observado o sistema acusatrio de forma ortodoxa, ser vedada a
atuao de ofcio do magistrado. A providncia depender, sempre e sempre, da
iniciativa do Ministrio Pblico ou do querelante, em funo, evidentemente, da
hiptese em exame.
Do contrrio, teremos, como ainda ocorre em nossa legislao, um
simulacro de sistema acusatrio.
A posio adotada pelo juiz no processo dever ser a de um
expectador, jamais se tornar um ator, prezando pelo respeito s garantias
140

constitucionais na funo de juiz-garante, de forma a alcanar a igualdade das partes
no processo.
E a igualdade, nas palavras de EUGNIO PACELLI DE
OLIVEIRA
253
, s ser alcanada quando no se permitir mais ao juiz uma atuao
substitutiva da funo ministerial, no s no que respeita ao oferecimento da
acusao, mas tambm no que se refere ao nus processual de demonstrar a
veracidade das imputaes feitas ao acusado.
A priso antes de sentena condenatria transitada em julgado
constitui medida cautelar a ser determinada pelo magistrado, desde que
devidamente provocado pelos atores envolvidos na persecuo penal (em regra, a
autoridade policial ou o Ministrio Pblico). A esse respeito, de ser afirmada a
incompatibilidade com a Constituio Federal da norma do Cdigo de Processo
Penal que permite a decretao da priso preventiva pelo J uiz de ofcio (art. 311).
que num processo penal que se proclama acusatrio, no se
admite possa o J uiz, ainda antes de decidir a lide, adotar postura que o aproxima de
uma das partes, a saber, daquela que sustenta a pretenso punitiva. As medidas
constritivas que a Lei Processual Penal permite possam ser efetivadas pelo
Magistrado, ausente prvia provocao, afetam significativamente a situao do
acusado e seu direito de liberdade, num momento em que se revela imprpria
qualquer manifestao judicial sobre a culpa.
254
Manifestao a esse respeito,

253
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 8. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.
9.
254
Alm da preventiva, prev a Lei Processual Penal a possibilidade do J uiz determinar de ofcio o
seqestro de bens do indiciado (art. 127) e a busca e apreenso (art. 242).
141

convm observar, deve se verificar aps o trmino da instruo criminal, atendida em
tudo a clusula do devido processo legal.
A despeito disto, a prtica judiciria freqentemente apia-se em
tais disposies, da porque deve ser repensada, afirmando-se o modelo acusatrio
em toda a sua extenso.
Assim, a priso preventiva, que deveria ser medida excepcional,
para assegurar a ordem e o bom andamento processual, desvirtua sua finalidade e
passa a ser utilizado como pena antecipada, inclusive pelo magistrado de ofcio, com
fundamento no artigo 311, do diploma processual penal.
Inobstante haver previso legal para tal no Cdigo de Processo
Penal, h de ser feita, segundo a melhor hermenutica, uma interpretao do
dispositivo legal luz da Constituio Federal.
Logo, qualquer atividade persecutria do juiz, como por exemplo, a
decretao de ofcio de priso preventiva, quando o Ministrio Pblico, no por
inrcia, mas por no vislumbrar a necessidade da medida, no formula o pedido, fere
gravemente o princpio da Inrcia da jurisdio, que nada mais do que a
impossibilidade do exerccio da jurisdio de ofcio pelo juiz.
J ORGE DE FIGUEIREDO DIAS
255
atesta que a imparcialidade e
objectividade que, conjuntamente com a independncia, so condies
indispensveis de uma autntica deciso judicial s estaro asseguradas quando a
entidade julgadora no tenha tambm funo de investigao preliminar e acusao
das infraces, mas antes possa apenas investigar e julgar dentro dos limites que lhe
so postos por uma acusao fundamentada e deduzida por um rgo diferenciado.

255
DIAS, J orge de Figueiredo, ob. cit., p. 136.
142

A partir do momento em que o legislador constituinte fez uma opo
de sistema, e delineou e definiu claramente as funes de cada ator processual, h
de se respeitar estes limites.
A decretao de priso preventiva pelo juiz caracteriza nitidamente
como funo de parte acusadora
256
.
J uiz que determina priso espontaneamente, ao alvedrio da vontade
do Ministrio Pblico, um juiz inquisidor, que se imiscui em dois papis, dissonante
a um direito processual garantista
257
.

4.3.2 Da mutatio libelli

A doutrina mais crtica, e de modo intenso, vem entendo ser
inconstitucional a mudana do libelo na forma preconizada pelo artigo 384, do
diploma processual penal
258
.
De plano, j se vislumbra que h uma acusao iniciada pelo juiz,
pois este d nova definio jurdica do prprio fato. Diferentemente da emendatio

256
LOPES J R., Aury, ob. cit., p.167.
257
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo, Direito Penal Brasileiro: Primeiro Volume. Teoria
Geral do Direito Penal. 2 ed, Rio de J aneiro:Revan, 2003,p.290: [...]A um Direito Penal limitador ou
de garantias corresponde um Direito Processual acusatrio, e a um Direito Processual autoritrio, um
Processual Penal inquisitrio [...].
258
Art. 384: Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definio jurdica do fato, em conseqncia
de prova existente nos autos de circunstncia elementar, no contida, explcita ou implicitamente, na
denncia ou na queixa, baixar o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se
quiser, produza prova, podendo ser ouvidas at trs testemunhas. Pargrafo nico. Se houver
possibilidade de nova definio jurdica que importe aplicao de pena mais grave, o juiz baixar o
processo, a fim de que o Ministrio Pblico possa aditar a denncia ou a queixa, se em virtude desta
houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3
(trs) dias defesa, que poder oferecer prova, arrolando at trs testemunhas.
143

libelli
259
, quando o juiz d nova definio jurdica a fatos, simplesmente alterando a
capitulao inicial, na mutatio libelli ele altera a imputao do fato, iniciando nova
acusao, sem provocao do titular da ao penal.
Conforme GERALDO PRADO
260
, razovel que o autor da ao
penal, diante de novos fatos surgidos durante a instruo criminal, atue para aditar a
inicial acusatria, visando a incluso destes e o seu debate entre as partes. O que
no se concebe que o juiz o faa, pois afronta o princpio informador do sistema
acusatrio.
Atualmente a matria est no mbito do Supremo Tribunal Federal
pendendo de deciso, pois no Habeas Corpus n 92.464/RJ , da relatoria do Ministro
Menezes de Direito, HC 92464/RJ , rel. Min. Menezes Direito, 9.10.2007. (HC-92464),
para discusso a respeito da constitucionalidade do artigo 384, do Cdigo de
Processo Penal.
Mas, tornando ao tema, fcil perceber que o juiz assume a
posio de acusador na hiptese traada pelo artigo 384, o que incompatvel com a
Constituio Federal.
A Constituio o primeiro parmetro, a fonte inicial e fundante de
todas as regras processuais. Pois, todas as normas incompatveis com os ditames
constitucionais, explcitos ou implcitos na Constituio material, no chegam a
produzir efeitos, no integram a realidade jurdica, menos ainda merecem
cumprimento.

259
Art. 383. O juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da que constar da queixa ou da
denncia, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave.
260
PRADO, Geraldo, ob. cit., pp. 167-168.
144

Assim, a imposio feita ao magistrado no art. 384 e pargrafo nico
do CPP, se ele a ela submeter-se, viola normas elementares assecuratrias dos
direitos fundamentais dos processados criminalmente.
Se o agir do julgador, ante o desinteresse, nem sempre
negligenciado, mas legtimo e/ou ttico, do Ministrio Pblico, nos termos do
dispositivo processual penal, rompe com a mens legis do constituinte de 1988.
A Carta Constitucional, dando especial prestgio instituio
ministerial, deferiu, no art. 129, inciso I, que so funes institucionais do Ministrio
Pblico, entre outras, promover, privativamente a ao penal pblica.
Demais disso, no pargrafo 2, do artigo 129, assegurou que as
funes do Ministrio Pblico somente podem ser exercidas por integrantes da
carreira.
O estado democrtico de direito, delineado no estatuto poltico
vigente, confere sua representao acusatria ao Ministrio Pblico, cercando-lhe
com o direito subjetivo de ao ou de exigir a tutela da jurisdio, que no pode ser
revogada pelo magistrado, titular da to nobre atividade jurisdicional.
Mais grave, ainda que envolva conseqncia no to violenta contra
o agente, o disposto na cabea do artigo 384 do CPP, vez que ali est a
autorizao para o magistrado, alm de usurpar a iniciativa ministerial, no o
convoca para manifestar-se sobre a impresso da circunstncia elementar no-
descrita na pea de sua autoria exclusiva.
Arbitrariamente, negando-se a aceitar a imobilidade ministerial,
desperta para auxiliar-lhe e assumir a acusao, determinando que a defesa tome as
providncias para reagir nova configurao jurdica do fato.
145

Portanto, oportuno lembrar o PONTES DE MIRANDA
261
, quando
alertou que nada mais perigoso do que fazer-se Constituio sem o propsito de
cumpri-la. Ou de s se cumprir nos princpios de que se precisa, ou sem entender
devam ser cumpridos.
J AQUES DE CAMARGO PENTEADO
262
defende que a nova ordem
constitucional revogou o art. 384 e seu pargrafo nico, impedindo a baixa dos autos
pelo juzo inovando a acusao ou a convocao do autor para suprir narrativa e
pedido:
Primeiramente, esta regra afeta a inrcia do julgador e, a seguir, fazendo-o
parte, modula seu ato de forma similar denncia. Comeando por outorgar
iniciativa acusatria ao que deveria constitucionalmente permanecer inerte,
termina por exigir de seu movimento as mesmas caractersticas formais da
denncia. Em nome da defesa social aproxima o juiz do acusador como o faz ao
lhe ensejar iniciativa do procedimento sumrio (art. 531 do CPP revogado pela
Constituio da Repblica, RT 638/314). Praticamente, julga com antecipao,
motivado que est ao acolhimento da matria que espontaneamente levantou
nos autos. Falta de denncia, acusa para condenar ou convoca o acusador a
delatar para acolher pretenso que ajudou a criar. parte no julgador.
Ainda em relao mutatio libelli sem aditamento, eis o AFRNIO
SILVA J ARDIM
263
adverte que a norma em comento de duvidosa
constitucionalidade.
Derivado do fundamento nos princpios da separao de poderes,
da inrcia da jurisdio, da exclusividade do Ministrio Pblico na promoo da ao
penal pblica, da imparcialidade, da congruncia entre acusao e sentena, no h
como aceitar ser constitucional a preciso da mutatio libelli.

261
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1946. Vol. I. Rio de J aneiro: Ed. Borsi,
1960, p. 12.
262
PENTEADO, J aques de Camargo. Imputao por julgador. In: Revista dos Tribunais, ano 83,
julho de 1994, volume 705, p. 53.
263
J ARDIM, Afrnio Silva, ob. cit., p. 414.
146

O aditamento da acusao, sob pena de ferimento do princpio
acusatrio que informa o sistema de processo penal, somente pode ser feito por
quem acusa, sob pena de manifesto antagonismo com o sistema acusatrio
albergado na Constituio, em seus arts. 129, inciso I, segundo o qual cabe
privativamente ao Parqueta promoo da ao penal pblica, e 5
o
, inciso LIX, que
permite ao privada, se esta no for intentada no prazo legal.

4.3.3 Da condenao quando h pedido de absolvio da acusao

O artigo 385 do Cdigo de Processo Penal
264
permite que nos
crimes de ao penal pblica, seja o acusado condenado quando o Ministrio Pblico
tenha pedido absolvio, bem como reconhecer, de ofcio, agravantes.
Como assinalado, com a Constituio de 1998, optou-se pelo
modelo de Estado Democrtico de Direito.
Tendo como fundamento a dignidade da pessoa humana, a Lei
Fundamental posicionou-se ao lado dos direitos fundamentais, criando mecanismos
de proteo dos direitos individuais e de realizao dos direitos sociais, para garantir
o cidado contra o exerccio irracional do poder do Estado e, mais ainda, para que
fossem adotadas polticas pblicas no sentido de minimizar as desigualdades
sociais.
O perfil delineado deve irradiar para processo penal, tornando o
processo o mais democrtico possvel.

264
Art. 385 - Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria, ainda que o
Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora
nenhuma tenha sido alegada.
147

O princpio acusatrio que delineia um modelo de processo penal
garantista e democrtico corolrio desse sistema de valores acima exposto. Pelo
princpio acusatrio, acusao, defesa e juiz possuem papis definidos e
inconfundveis. Nesse jogo de equilbrio, o Ministrio Pblico o titular exclusivo da
pretenso acusatria (em casos de ao penal pblica), a Defesa funciona
dialeticamente como a anttese da acusao, sendo-lhe assegurados todos os
mecanismos legtimos para fazer frente ao Ministrio Pblico, e ao juiz destinada a
tarefa de decidir a causa, bem como as medidas cautelares, garantindo a
regularidade do processo, respeitando sua maior caracterstica, qual seja, a
imparcialidade.
Na precisa lio de LUIGI FERRAJ OLI:
265


Pode-se chamar acusatrio todo sistema processual que tem o juiz
como um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o julgamento como
um debate paritrio, iniciado pela acusao, qual compete o nus da prova,
desenvolvida com a defesa mediante um contraditrio pblico e oral e
solucionado pelo juiz, com base em sua livre convico (...) De todos os
elementos constitutivos do modelo terico acusatrio, o mais importante, por ser
estrutual e logicamente pressuposto de todos os outros, indubitavelmente a
separao entre juiz e acusao(...). Inversamente, chamarei inquisitrio todo
sistema processual em que o juiz procede de ofcio procura, colheita e
avaliao das provas, produzindo um julgamento aps uma instruo escrita e
secreta, na qual so excludos ou limitados o contraditrio e os direitos da
defesa.


Como j visto, apesar de no expresso na Constituio, dela
extrado que o sistema processual adotado o acusatrio.
Se a Constituio Federal adotou o princpio acusatrio e se a ntida
separao entre juiz e acusao caracterstica primordial desse princpio, fora
convir que no poder o juiz condenar o ru quando o prprio ministrio pblico

265
FERRAJ OLI, Luigi, ob. cit., pp. 450 e seguintes.
148

pleitear a absolvio, pois, se assim o fizer, no estar o magistrado somente
julgando, estar, indevidamente, acusando, o que inadmissvel num sistema
constitucional que confere ao Ministrio Pblico a titularidade exclusiva da ao
penal pblica (CF, art. 129, I).
Com efeito, o Ministrio Pblico quem, na ao penal pblica,
define o objeto da demanda, ao imputar ao acusado a prtica de determinado injusto
tpico.
Portanto, no momento em que o prprio Ministrio Pblico retira a
acusao, desaparece a pretenso acusatria, no cabendo ao juiz outra alternativa,
seno absolver o ru. Afinal, se o prprio Ministrio Pblico que, por fora
constitucional, a nica Instituio que detm a titularidade da pretenso acusatria
no mais est acusando, no pode o juiz condenar, porque se assim o fizer,
passar de rgo julgador a rgo acusador, o que um verdadeiro e total absurdo.
AURY LOPES J R.
266
assinala a respeito do tema:

entendemos que se o MP pedir a absolvio (j que no pode desistir
da ao) a ela est vinculado o juiz. O poder punitivo estatal est condicionado
invocao feita pelo MP atravs do exerccio da pretenso acusatria, isto ,
o acusador est abrindo mo de proceder contra algum. Como conseqncia,
no pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a
necessria invocao, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo. Alm
disso, estar avocando um poder que ele no tem e no deve ter. Sepulta,
assim, o princpio supremo do processo: a imparcialidade. Como conseqncia,
fulminada est a estrutura dialtica do processo, a igualdade das partes, o
contraditrio, etc. (...) Dessa forma, pedida a absolvio pelo Ministrio Pblico,
necessariamente a sentena deve ser de extino do feito sem julgamento do
mrito (ou ao menos absolutria, considerando a lacuna legislativa), pois na
verdade o acusador est deixando de exercer sua pretenso acusatria,
impossibilitando assim a efetivao do poder (condicionado) de penar.


266
LOPES J R., Aury. (RE)discutindo o objeto do processo penal com J aime Guasp e J ames
Goldschimit. In: Revista de estudos criminais. Porto Alegre: ITEC, ano 2, n. 06, 2002, P. 124.
149

bem verdade que o Ministrio Pblico no pode desistir da ao
penal. Mas, por outro lado, tambm no est obrigado a sustentar uma pretenso
acusatria se entender, por exemplo, que as provas produzidas durante a instruo
so insuficientes para tanto.
Ou se adota o sistema acusatrio na essncia, ou continua a
convivncia com um sistema absurdo de processo penal, por vezes acusatrio, mas
inquisitrio na essncia.
Como sustenta PAULO RANGEL
267
, a ao deflagra a jurisdio e
d incio ao processo. O objeto do processo a pretenso acusatria. Se a
pretenso acusatria no mais exercida, no sistema acusatrio vedado ao juiz
exercer essa atividade.
O exerccio da pretenso acusatria o combustvel que movimenta
a mquina processual. Sem ela, no h como condenar o acusado.

4.4.4 Da incluso de qualificadora no pedida pelo Ministrio Pblico

O mesmo raciocnio aqui esposado deve amparar o reconhecimento
da inconstitucionalidade do 4, do artigo 408, do diploma processual penal
268
, que
possibilita a pronncia do acusado
A construo pretoriana, durante bastante tempo, ofereceu
interpretao ao dispositivo legal em pauta no sentido que a incluso na pronncia

267
RANGEL, Paulo. Investigao direta pelo Ministrio Pblico: Viso crtica. Rio de J aneiro:
Lmen J uris Editora, 2003, p. 252.
268
O juiz no ficar adstrito classificao do crime, feita na queixa ou denncia, embora fique o ru
sujeito pena mais grave, atendido, se for o caso, o disposto no art. 410 e seu pargrafo nico.

150

de qualificadora no capitulada na exordial acusatria se faz sem a necessidade de
aditamento da acusao inicialmente apresentada.
A linha de raciocnio utilizada para se chegar a tal resultado
interpretativo repousa na constatao de que a deciso de pronncia meramente
declaratria, albergando to-somente um juzo de admissibilidade da acusao.
O Supremo Tribunal Federal reconhecia em composio anterior a
possibilidade do acolhimento de qualificadora na sentena de pronncia sequer
alegada pelo Ministrio Pblico
269
.
Mas isso no possvel. O princpio da congruncia, de uma forma
sinttica, ignifica que demanda e sentena devem guardar uma perfeita
correspondncia. Em outros termos, o ru no pode ser julgado por um fato que no
foi devidamente descrito na pea acusatria.
corolrio do sistema acusatrio.
Fere ainda o sistema acusatrio as normas que conferem ao juiz
atuao anmala e substitutiva da atividade do rgo acusador, pois o
reconhecimento da qualificadora no articulada na denncia transfere
momentaneamente ao juiz a titularidade da ao penal, comprometendo de forma
irremedivel a sua imparcialidade.
Sobremais, a imparcialidade, como bem salienta OVDIO ARAJ O
BAPTISTA DA SILVA,
270
elemento fundamental da atividade jurisdicional, pois

269
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 60597/DF. Relator: Ministro Soares Munoz.
DJ U de 08.04.1983, p. 14184: PRONNCIA. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTNCIA
QUALIFICADORA NO CAPITULADA NA DENNCIA. POSSVEL O RECONHECIMENTO, NA
PRONNCIA, DE QUALIFICADORA DO HOMICDIO NO CAPITULADA NA DENNCIA.
APLICAO DOS ARTS. 408, PAR-4., E 416 DO CPP E NO INCIDNCIA DO ART-384,
PARGRAFO NICO, DO MESMO CDIGO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.
151

componente essencial do ato jurisdicional a condio de terceiro imparcial em que
se encontra o juiz em relao ao interesse sobre o qual recai sua atividade. Ao
realizar o ato jurisdicional, o juiz mantm-se numa posio de independncia e
estraneidade relativamente ao interesse que tutela por meio de sua atividade.
Na verdade, do sistema processual penal acusatrio todos os
demais princpios que regem o processo penal. O contedo axiolgico to
relevante para o processo penal que hierarquicamente este mandamento deve ser
colocado em uma posio de superioridade a todos os demais princpios e normas,
podendo-se afirmar, ainda, que esse princpio maior tambm o ponto de partida
para a interpretao e a aplicao do ordenamento jurdico processual-penal.
Da concluir-se que inaceitvel qualquer outra interpretao ao art.
408, 4, do Cdigo de Processo Penal, que autorize ao juiz reconhecer diretamente
na sentena de pronncia qualificadora que no esteja descrita implcita ou
explicitamente na pea vestibular acusatria, ou tenha sido devidamente acrescida
imputao inicial, atravs de aditamento.

4.5 Em um busca de um processo penal constitucional

A ainda existente atribuio de poderes acusatrios ao juiz criminal,
como gestor da prova, marca indelvel de um processo que remonta Inquisio,
atribuindo a concentrao de funes na mo de uma s pessoa, vulnerando-se a
estrutura dialtica do processo penal.

270
SILVA,Ovdio Arajo Baptista da. Curso de Processo Civil. 5 ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, vol. I, pp. 40 e 41.

152

Superar essas estruturas inquisitrias, arraigadas na cultura jurdica
brasileira, amoldando o processo penal feio que a Constituio de 1988 imprimiu
a tarefa daqueles que se preocupam com o Direito.
necessrio um enfoque constitucional do processo penal,
emprestando eficcia aos direitos e garantias assegurados na Lei Fundamental, com
a ntida separao de funes dos atores do processo criminal, ante a titularidade
exclusiva da ao penal pblica, a trazer tona o modelo acusatrio de processo
penal.
A compatibilizao das normas processuais penais ao modelo
acusatrio de processo penal o desafio que ainda se impe na busca de um
processo penal constitucional.













153

CONCLUSO

Ao longo deste trabalho foram fixados posicionamentos jurdicos
que na sua integralidade revelam o entendimento do autor a respeito da
conformao da atividade de gerir a prova ao processo penal do tipo acusatrio, que
se entendeu como relevante para a correta aplicao da lei em consonncia com a
Constituio Federal. Diante disso, ao trmino desta faina, cumpre apresentar a
sntese das concluses relevantes:
1. A verdade a adequao ou conformidade entre a realidade e o
intelecto da realidade humana, sendo que o direito regra a busca da verdade,
estabelecendo os parmetros para sua descoberta.
2. Urge eliminar o dogma da verdade real, obtida a qualquer preo,
devendo o processo ser enxergado como vetor de garantia de direitos, com obteno
de certezas, as quais so vlidas segundo os cnones constitucionais. No h mais
sentido em procurar distinguir a verdade formal da verdade real, como se duas
realidades distintas fossem. A verdade do processo certeza, resultado da atividade
do juiz, das partes e terceiros, passvel de contaminao, mas que tende
aproximao possvel daquilo que efetivamente ocorreu de relevo para a composio
da lide.
3. A verdade possvel de ser descoberta no processo o resultado
do devido processo legal, construdo com base em contedo tico, em debate
contraditrio e isonmico entre as partes, encontrando limites nos direitos
fundamentais ditados pela Constituio Federal, os quais so dotados de um teor de
154

concretizao que determina a imediata aplicao das regras de natureza processual
penal, sendo de real importncia para a busca da certeza.
4. Importante fazer valer as garantias constitucionais processuais,
desvelando a verdade possvel, aquela atingida sem arranhadura a direitos
fundamentais do indivduo. avanar rumo efetivao da Constituio,
equilibrando-se adequadamente os propsitos de tutelar o interesse punitivo estatal e
o resguardo da liberdade jurdica dos indivduos.
5. O estudo dos sistemas processuais revela que a modelagem
poltica assumida por um Estado reflete-se, diretamente, no processo penal, pois o
direito penal que expe a ideologia vigente ou imposta pelo efetivo exerccio do
poder ainda que tenha realidade concreta fora do processo, neste suas regras
materializam o poder penal estatal.
6. Os sistemas acusatrio e misto so estudados, rejeitando-se o
conceito de sistema misto, pois insuficiente, ante a no existncia de um sistema
processual puro na atualidade. Na atualidade todos os sistemas so mistos, com
particularidades acusatria e inquisitria, geralmente esta realizada durante uma fase
pr-processual, enquanto aquela reservada para a fase processual. A identificao
do princpio informador de cada sistema que possibilita classifica-lo como
inquisitrio ou acusatrio, sendo de extrema relevncia essa classificao feita a
partir de seu ncleo.
7. Apontada por doutrina forte como fator de relevo para diferenciar
os sistemas acusatrio e inquisitrio, a separao das atividades de acusar e julgar
no entendida como critrio determinante para diferenciar os sistemas. Essa
separao uma caracterstica de relevo extremo, mas no se pode deixar de
155

revelar que essa separao apenas inicial, podendo o juiz, dentro da complexidade
do processo, assumir papel inquisitorial.
8. O princpio informador dos sistemas e capaz, pois de diferenci-
los, est alicerado na gesto da prova. No sistema acusatrio a gesto da prova
das partes, enquanto no sistema inquisitrio a gesto da prova est nas mos do
julgador. Nessa linha de idias, o processo penal delineado pelo Cdigo de Processo
Penal, fruto de uma poca autoritria, claramente inquisitrio em sua essncia,
ainda que com algumas caractersticas do sistema acusatrio.
9. A Constituio Federal de 1988, promulgada aps anos de
ditadura, lana novos ares, democratizando o processo penal, rompendo com a
ideologia que inspirou o Cdigo de Processo Penal e apontando modelagem a
garantir um sistema acusatrio.
10. Um processo penal em conformidade com o modelo
constitucional deve estabelecer uma separao ntida de papis entre as partes em
conflito e o julgador, bem como entregando a gesto da prova, especialmente aquela
que pode ancorar um decreto condenatrio, s partes, cabendo ao juiz um papel de
eqidistncia, pois a aproximao entre acusador e julgador prpria do sistema
inquisitrio.
11. Assim, as regras processuais que colidem com o direito a um
julgamento imparcial, substancialmente considerado, no podem encontrar
resguardo no processo penal acusatrio, de cunho garantista, modelado pela
Constituio Federal de 1988.
12. Decorridos quase vinte anos de vigncia da Carta da Repblica,
entretanto, a mentalidade dos operadores jurdicos ainda permanece, de certa forma,
156

presa a algum rano inquisitorial, prosseguindo o legislador a promulgar leis em
desacordo com os ditames constitucionais do processo penal acusatrio,
contemplando uma larga margem de interferncia do juiz na fase de investigao.
13. Reclama-se uma reviso do papel dos agentes estatais da
persecuo criminal, em juzo ou fora dele, em especial do Ministrio Pblico e do
julgador, pois a mentalidade destes permanece, de certo modo, enlaada a algum
rano inquisitorial, especialmente pela lentido do legislador em acompanhar a
evoluo democrtica e extirpar do ordenamento jurdico as disposies inquisitrias
ainda presentes.
14. Nessa conformao constitucional do modelo processual penal,
urge revelar a atuao do Ministrio Pblico, rgo do Estado distinto e
independente do julgador, como responsvel pela ao penal pblica, corolrio da
estrutura acusatria do processo penal, como detentor do nus de provar os fatos
que possam sedimento um dito condenatrio pelo julgador.
15. No se concebe, dentro do modelo que busca garantir um
terceiro imparcial e isento para julgar, um julgador com poderes instrutrios
exacerbados, com participao ilimitada, sob pena de gravame irreparvel
atividade judicante, tisnando a real diretiva apontada pelo sistema acusatrio, um
processo em que apartadas as funes de jurisdio, defesa e acusao, entregue
esta ltima ao Ministrio Pblico, a quem incumbe a produo no processo da prova
dos fatos tidos por ilcitos.
16. Assim, impe-se a conformidade do processo penal ao modelo
acusatrio delineado pela Constituio Federal, com a retirada dos dispositivos que
157

conferem ao juiz a produo ex officio de diligncias probatrias, ainda na fase da
investigao, reservando-lhe o papel de garantidor de direitos fundamentais.
17. Na fase judicial deve o sistema ser depurado, devendo o
julgador assumir o papel de rbitro do debate, de garantidor dos direitos do acusado
e do superior ditame do contraditrio, formulando as perguntas sempre aps as
partes, apenas para esclarecer pontos nebulosos para seu convencimento.
18. Deve ser retirada a faculdade judicial de produo de provas de
ofcio no curso da instruo criminal, pois incompatvel com o sistema acusatrio.
Apenas possvel esclarecer pontos obscuros surgidos nas provas trazidas pelas
partes. Ao voltar-se para encontro de prova no cogitada pelas partes, o juiz passa a
substitu-las, comprometendo seu distanciamento que deve ter quanto aos interesses
postos na causa e possibilitando que busque elementos de convencimento para
amparar juzo prvio formado por si, independentemente do que foi produzido pelo
rgo acusador e pela defesa.
19. Finalmente, devem ser eliminados recursos e medidas
cautelares ex officio, especialmente aquelas que restringem direitos, mormente as
prises cautelares, pois o magistrado substitui a atuao do rgo acusador, titular
da ao penal.
20. incompatvel com um processo penal acusatrio a atuao do
juiz com amplos poderes de instruo, pois esse modelo exige dualidade de partes,
com igualdade de condies, mas interesses contrastantes, cabendo ao juiz funo
eqidistante, como garantidor de direitos, sendo funo especfica do rgo
acusador a gesto da prova para sedimentar uma condenao, sem o que no
estar apto o processo penal moderno a cumprir sua funo garantidora.
158

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