ITER CRIMINIS 7 LAS FORMAS IMPERFECTAS DE REALIGACIN

5e conoce por formas imperfectas de reali2acin aquellos casos en los que el

agente no reali2a de manera completa o perfecta la conducta descrita en el tipo
penal tentativa!. %ero antes debemos abordar el concepto de iter criminis.
1. )(#* C*)+),)-+ con esta vo2 latina se conoce el camino recorrido entre el
momento en que nace la idea de cometer un delito y su consumacin. %resenta
una fase interna y otra e(terna.
a, Fa!e &)$er)a+ permanece en la esfera interna o psi&ue. La idea de
cometer el delito nace en la mente del sujeto. %uede incluso elaborar un
plan destinado a ello, pero todo esto permanece fuera del mbito de lo
punible+ el pensamiento no delin&ue. 5e suele usar el adagio cogitationis
poenam nemo patitur nadie debe ser castigado por sus pensamientos!.
Ejm. el simple deseo de la mujer de matar a su esposo infiel, incluso si
este deseo se e(teriori2a+ 7lo voy a matar8. El Derecho penal no
interviene. Distinto es el caso si el autor amena2a con un arma con el fin
de obtener un fin ilcito+ 7te matar$ si no me entregas la cartera8. 6o
habra propiamente tentativa de homicidio, pero s un delito de robo.
, Fa!e e1$er)a+ el proyecto criminal sale de la esfera interna y se
manifiesta a trav$s de la reali2acin de hechos concretos percibidos
e(ternamente. 5in embargo, no todos los actos e(ternos <incluso los
que en la mente del autor formaban parte de su plan criminal< son
penalmente relevantes, pues algunos, en abstracto, no estn
inequvocamente destinados a perpetrar delitos, en otras palabras,
pueden constituir comportamientos adecuados socialmente+ ama de
casa que compra un cuchillo o un veneno para ratas. Bbjetivamente es
insuficiente para determinar que se va perpetrar un homicidio. ;echos
como estos reciben el nombre de actos preparatorios.
*. ACTOS PREPARATORIOS< ubicada ya en la fase e(terna. El autor crea las
condiciones necesarias para la reali2acin del hecho punible. Ejm. seguimiento
y elaboracin de planos y croquis de los despla2amientos de una posible
vctima de secuestro, consecucin de los vehculos y armas, etc. Los actos
preparatorios carecen de relevancia penal, salvo contadas e(cepciones que
estn previstas e(presamente en la ley. 's por ejemplo, en el caso planteado,
podramos estar ante la comisin de un delito de tenencia ilcita de armas art.
/0D &%! y pertenencia a organi2acin delictiva tambi$n conocida como
asociacin ilcita para delinquir+ art. >,0 &%!.
/. TENTATI5A =ar$. 1F CP,
57
El comien2o de la ejecucin de un delito marca el inicio de la intervencin
penal. De este modo, la tentativa se ubica entre los actos preparatorios y la
consumacin del delito. La tentativa es punible, pudiendo el 9ue2 disminuir
prudencialmente la pena.
%ara determinar el comien2o de la ejecucin del delito se atiende a las
siguientes teoras+
a7 Teora !#:e$&+a+ presta atencin al plan criminal del sujeto o autor.
5eg)n esto, habr comien2o de la ejecucin tentativa! cuando desde el
punto de vista del autor se reali2a un comportamiento que da inicio a la
ejecucin del delito. #eora abandonada, pues deja en manos del autor
la decisin de si su comportamiento es punible tentativa! o impune
actos preparatorios!.
$7 Teora o:e$&+aH0a$er&a"+ no toma en cuenta el plan del agente, 7espera
a que sus acciones le delaten8. Lo importante aqu es la reali2acin de
conductas que inequvocamente van dirigidas a la perpetracin de un
delito. En estos casos ya hay una mayor pro(imidad a una potencial
agresin al bien jurdico, as como la puesta en evidencia del dolo del
autor.
0>
Ejm. El colocar veneno en una ta2a de caf$, para cualquier
observador medianamente objetivo, supone ya una conducta
indudablemente dirigida a matar a otra persona.
&omo elementos de la tentativa suelen se*alarse+
a7 S#:e$&+o+ dolo o resolucin criminal. 6o hay tentativa culposa.
$7 O:e$&+o+ comien2o de la ejecucin.
c7 Ne-a$&+o+ falta de consumacin, es decir, que no se realicen todos los
actos de ejecucin o que, a pesar de haberlos reali2ado, no se produ2ca
el resultado.
La tentativa puede ser acabada o inacabada.
a7 Te)$a$&+a &)a'aa%a+ donde el agente reali2a algunos actos ejecutivos,
pero se interrumpe la ejecucin por propia decisin del autor
desistimiento voluntario! o por circunstancias e(ternas aparicin de
la polica, activacin de alarmas, etc.!.
$7 Te)$a$&+a a'aa%a+ el agente reali2a todos los actos necesarios para la
produccin del resultado tpico, pero el resultado no se produce ya sea
por la propia intervencin del autor arrepentimiento activo! o por
73
GE@DCFB " '@@BTB et. al. )eccionesR ob. cit. p. /0D.
58
circunstancias e(ternas o ajenas al autor au(ilio de terceros, disparo no
comprometi rgano vital, etc.!.
El %e!&!$&0&e)$o +o"#)$ar&o y el arre.e)$&0&e)$o a'$&+o suponen casos de
tentativa no punible art. ,3 &%!4 constituyen un premio al agente que
voluntariamente se desiste de continuar su delito o que impide la produccin
del resultado tpico. El fundamento de la e(imente de pena es que el agente
evita la lesin del bien jurdico protegido+ a enemigo &ue hu"e puente de plata.
%ara que opere este beneficio el autor debe obrar voluntariamente por tanto se
e(cluye cuando el delito no se perpetra por la aparicin de obstculos+ alarmas,
aparicin de la polica, etc.! y de manera efica2 o e(itosa que no se produ2ca
el resultado!. El arrepentimiento posterior a la consumacin no e(ime de pena
Yno la evitaY, pero podr tenerse en cuenta para el momento de la
determinacin judicial de la sancin art. H. &%!.
El desistimiento voluntario y el arrepentimiento activo no impiden la posible
consumacin de otras figuras penales concurrentes.
Ejemplo ,+ 5ujeto que entra a una vivienda para sustraer un cuadro,
pero finalmente no lo hace sin haber sido sorprendido!. 6o responde
penalmente por el hurto, pero s por violacin de domicilio art. ,ED &%!.
Ejemplo /+ 5ujeto que dispara a otro, y arrepentido lo conduce
inmediatamente al hospital. El herido salva la vida. 6o se sanciona la
tentativa de homicidio, pero s el delito de lesiones.
Te)$a$&+a &)&%()ea o %e"&$o &0.o!&"e+ el artculo ,D &% se*ala que no es
punible la tentativa cuando es imposible la consumacin del delito por
&)e9&'a'&a a!o"#$a %e" 0e%&o e0."ea%o o a!o"#$a &0.ro.&e%a% %e"
o:e$o. La ineficacia absoluta del medio empleado alude a la &0.o!&&"&%a%
objetiva de produccin del resultado atendiendo a los instrumentos o
mecanismos utili2ados por el autor para perpetrar el delito a2)car en polvo en
lugar de veneno4 pistola de juguete4 etc.!. La absoluta impropiedad del objeto
se refiere a la inidoneidad del objeto material+ disparar a quien ya est muerto4
7hacer abortar8 a una mujer que en realidad no est embara2ada mujer que
hi2o creer a su pareja que se encontraba embara2ada!.
En estos casos se e(ige la imposibilidad absoluta de la consumacin del delito,
con lo cual, cuando la imposibilidad es relativa, s se reprime penalmente la
tentativa. Ejm. se usa una insuficiente dosis de veneno4 el revlver es antiguo y
muchas veces se encasquilla.
La $e)$a$&+a &rrea" guarda semejan2as con el delito imposible, distingui$ndose
de $sta en que en la tentativa irreal el agente utili2a medios supersticiosos que
para cualquier observador objetivo son absurdos o in)tiles para provocar la
59
consumacin delictiva. Ejm. pretender matar a alguien utili2ando un mu*eco
vud), conjuros o brujera.
A. CONSUMACIN 7 AGOTAMIENTO
La 'o)!#0a'&() supone la reali2acin de todos los elementos del tipo penal.
Es, pues, un concepto formal. %or ejm., en el homicidio se consuma el delito
con la muerte de la persona4 en el delito de hurto con el apoderamiento
posibilidad de disponer! de la cosa mueble. Esto es suficiente para una
condena en toda la e(tensin de la norma penal.
El a-o$a0&e)$o implica la consumacin material, en el sentido de que el autor
consigue los fines propuestos al perpetrar el delito heredar a la vctima de
homicidio4 lucrar con el bien sustrado, en el delito de hurto!. %ara sancionar
penalmente al autor de un delito no se e(ige que su conducta llegue a la fase
de agotamiento, basta con que el delito se haya consumado.
60
AUTORA
=ar$'#"o */ CP,
1. A#$ora
'utor es aquel a quien se puede imputar como propio la perpetracin de un
delito, es decir, aquel que hace suyo el evento criminal.
Desde el prisma de un concepto unitario de autor cualquier intervencin en el
hecho punible contribuye causalmente al resultado.
0H
De ah que no se
diferencie entre autores y partcipes.
6o obstante, hoy en da predominan las teoras diferenciadoras, que son
aquellas que conceden un distinto tratamiento a autores y partcipes. Dentro de
estas tenemos a las teoras subjetivas y a las teoras restrictivas.
Las $eora! !#:e$&+a! toman como punto de partida la no distincin
entre autores y partcipes, pero asumiendo que la ley s les da un distinto
tratamiento, consideran que la diferenciacin se da en el plano
subjetivo.
0E
De este modo, ser autor quien act)e con nimo de autor
animus auctoris!, y ser partcipe quien obre con nimo de partcipe
animus socii!. Esta teora es muy criticada, pues hace depender el
grado de responsabilidad penal de la e(clusiva voluntad del agente.
Las $eora! re!$r&'$&+a! parten de la diferenciacin entre autores y
partcipes. Cna de ellas es la teora objetivo formal, seg)n la cual ser
autor quien realice la conducta prevista en el tipo penal, y partcipe quien
no reali2ando dicha conducta, contribuye a su reali2acin. El problema
de esta teora es que no da cabida a la autora mediata pues el hombre
de atrs no reali2a directamente la conducta prevista en el tipo!. La
teora del dominio del $ec$o, predominante en la actualidad, resuelve
este problema.
*. Teora %e" %o0&)&o %e" ;e';o
5i la teora objetivo formal fundaba la distincin entre autores y partcipes en la
reali2acin personal de la accin tpica, la teora ahora e(aminada establece
esa diferencia en un criterio material+ el dominio del hecho. Domina el hecho
quien decide el cmo y cundo de la ejecucin del hecho, quien controla sus
aspectos esenciales, es la figura central o se*or del hecho punible.
74
Desde el prisma de la teora de la equivalencia de las condiciones, la intervencin de
autores y partcipes contribuyen igualmente al resultado la reali2acin del delito!, pues
eliminada hipot$ticamente la intervencin 7si no hubiera reali2ado la conducta8, 7si no
hubiera instigado8, 7si no hubiera colaborado8! el delito no se habra consumado.
75
GE@DCFB " '@@BTB et. al. )ecciones deR ob. cit. p. /33.
61
El dominio del hecho se puede llevar a cabo+
a7 ' trav$s de un dominio de la accin autora directa o inmediata!. El
sujeto reali2a personalmente la accin prevista en el tipo penal.
$7 ' trav$s de un dominio de la voluntad autora mediata!. El a#$or
0e%&a$o hombre de atrs! reali2a el hecho punible a trav$s de otro que
le sirve de instrumento.
c7 ' trav$s de un dominio funcional coautora!. 5upone un caso de
reali2acin conjunta del comportamiento punible.
De ah que, a nivel de autora, se analicen los casos de autora directa o
inmediata4 autora mediata y coautora.
1. A#$ora %&re'$a. El autor directo domina la accin Ytiene un control
sobre el acontecer criminalY, pues reali2a personalmente la conducta
prevista en el tipo penal. El legislador art. /> &%! se refiere a $l como
aquel que realia por s el hecho punible. La jurisprudencia suele
se*alar que es autor quien reali2a de propia mano todos los elementos
objetivos y subjetivos que configuran el tipo. Ejm+ quien atropella a otro
ocasionndole la muerte4 quien aprovechando la ausencia de la madre,
viola a un menor de edad.
2. A#$ora 0e%&a$a. El autor mediato hombre de atrs! reali2a el hecho
punible por medio de otro art. /> &%! que le sirve de instrumento. ;ay
dominio de la voluntad, pues el instrumento 7act)a sin libertad o sin
conocimiento, esto es, vctima de un enga*o error!, bajo coaccin por el
empleo de violencia miedo insuperable! o padeciendo una situacin de
inculpabilidad8.
0.
Ejm. ,! 'quel que utili2a a un menor de edad o a un
enfermo mental para colocar un e(plosivo4 /! Escritor que hace redactar
a su asistente una carta injuriosa haci$ndole creer que se trata de su
)ltima composicin epistolar, pidi$ndole que se la enve a una crtica
literaria Ysu ac$rrima detractoraY para sus respectivos 7comentarios84
>! =$dico que prepara una inyeccin mortal y hace que la enfermera,
quien desconoce el verdadero contenido, la aplique a la vctima.
3. Coa#$ora. El legislador se refiere a los coautores como los que
cometen conjuntamente el hecho punible art. /> &%!. 5e trata, pues,
de un supuesto de reali2acin conjunta. @equiere un acuerdo previo y
divisin de funciones. El aporte de cada coautor debe ser esencial. %or
el principio de imputacin recproca, lo que haga un coautor se
imputa a los dems4 esto es as, porque cada contribucin forma parte
del plan criminal global. 6o parecera acertado que producido el asalto a
un banco por una banda slo se hiciera responder penalmente al que
76
Bb. )lt. cit. p. /D,.
62
personalmente sustrajo el dinero de la caja fuerte, mas no al que
esperaba afuera en el auto con el motor encendido. #odos los coautores
responden por el delito de robo, y si dentro del plan estaba matar al
vigilante o polica si opona resistencia, dicha conducta se imputa o
atribuye a los coautores y no slo al que efectu el disparo. Los
coautores no respondern por el e(ceso de un coautor, es decir, si act)a
fuera del plan criminal o la decisin com)n. En cuanto a la diferencia con
el cmplice primario, cabe decir que $ste tambi$n puede reali2ar un
aporte esencial, mas carece de codominio del hecho, no form parte de
la decisin com)n.
/. A#$ora 0e%&a$a a $ra+3! %e a.ara$o! or-a)&?a%o! %e .o%er
5e trata de una construccin doctrinal del profesor &laus @o(in en cuya virtud
se busca fundamentar la responsabilidad penal de aquel que sin intervenir en la
ejecucin del delito, controla un aparato de poder aplicable a los dirigentes del
nacionalsocialismo alemn durante la 5egunda Fuerra =undial4 a personajes
de las dictaduras latinoamericanas y, entre nosotros, a 'lberto 1ujimori y
'bimael Fu2mn!. En la autora mediata propiamente dicha, se vea que el
instrumento actuaba sin responsabilidad penal instrumento no doloso o no
culpable!, cosa que no ocurre en este caso, en el que los ejecutores s
responden penalmente. En la 'utora mediata a trav$s de aparatos
organi2ados de poder responden penalmente tanto los que tienen poder de
mando sobre el aparato u organi2acin, como los ejecutores del delito.
Este tipo de autora encuentra fundamento en la e(istencia de un aparato
organi2ado de poder que est al margen del derecho4 y tiene las siguientes
caractersticas+
a7 Po%er %e 0a)%o sobre el aparato de poder u organi2acin criminal.
$7 A" 0ar-e) %e" %ere';o, pues cuando se est dentro de la ley no hay tal
poder.
c7 F#)-&&"&%a% de los ejecutores, esto es, la capacidad de sustituir al
ejecutor.
#ratndose de algunos funcionarios, y si se postulara la responsabilidad penal
desde el prisma de los delitos de infraccin de deber o como consecuencia de
una posicin de garante, no interesara si la conducta asume la forma comisiva
hi2o, orden hacer! u omisiva permiti, no impidi!. Es ms, asumiendo una
postura cognitiva del dolo no interesara <refiri$ndonos al caso ms pr(imo<
lo que 1ujimori supo e hi2o, sino lo que deba saber y pudo hacer. Esto es as,
al menos desde una postura funcionalista, porque se debe atender al rol
especfico del agente 9efe 5upremo de las 1uer2as 'rmadas! y a lo que a
partir de ello se le poda e(igir.
63
PARTICIPACIN
=Ar$'#"o! *A 8 *B CP,
CONCEPTO
La participacin alude a la intervencin dolosa en un hecho punible ajeno.
a! La participacin es dolosa, por cuanto nuestro legislador lo ha
establecido as. %or tanto, en nuestro sistema jurdico la participacin
culposa no es penalmente relevante aun cuando desde el punto de
vista terico sea admisible!.
$7 5e dice que la participacin es una intervencin en un hecho punible
ajeno, por cuanto el delito 7pertenece8 o es obra del autor. 's, el
partcipe instigador o cmplice! de un homicidio no mata, sino que
instiga o colabora para que otro el autor! mate.
La participacin comprende actos de instigacin y complicidad.
El partcipe no tiene dominio de la accin, pero contribuye a la perpetracin del
hecho punible.
%ara que la participacin sea punible se requiere que el hecho punible el
hecho principal, el que es cometido por el autor! haya comen2ado a ejecutarse.
PRINCIPIOS
a, Pr&)'&.&o %e a''e!or&e%a% "&0&$a%a
La responsabilidad penal del partcipe est supeditada al hecho principal o
conducta del autor lo accesorio sigue la suerte de lo principal, aunque con los
matices que mencionaremos a continuacin!. 5e habla de una accesoriedad
limitada, con lo que se quiere decir que el partcipe responder en tanto el
autor haya reali2ado una conducta antijurdica prohibida!, sin que se requiera
necesariamente que tambi$n sea culpable. Ejemplos+ 1, Kuien determina a un
menor de edad a cometer un delito responde penalmente a ttulo de instigador,
aun cuando el menor no sea responsable penalmente4 *, Kuien alcan2a un
bate de b$isbol a un sujeto que es asaltado+ de causarse lesiones al agresor
ilegtimo asaltante! no habr responsabilidad penal por parte del que actu en
legtima defensa, ni por parte de quien cooper con $l alcan2ndole el bate de
b$isbol. Esto porque la complicidad supone la colaboracin en un $ec$o
punible, y las lesiones propinadas en legtima defensa no son punibles por
estar justificadas.
64
, U)&%a% %e" $$#"o %e &0.#$a'&() 8 .ar$&'&.a'&() e) %e"&$o! e!.e'&a"e!
En cuanto a la unidad del ttulo de imputacin se tiene que autores y
partcipes responden por la misma calificacin jurdica o ttulo de imputacin.
En los %e"&$o! e!.e'&a"e!
00
el etraneus no puede ser autor del delito por no
reunir la condicin o cualidad especial e(igida por el tipo penal para ser sujeto
activo por ejemplo funcionario o servidor p)blico en el delito de peculado!, sin
embargo, eso no impide que pueda responder como partcipe instigador,
cmplice!. 's por ejemplo, la secretaria de un funcionario p)blico podr ser
sancionada penalmente como cmplice del delito de peculado.
De este modo, se descarta la teora de la ruptura del ttulo de imputacin por
la cual se habra hecho responder a cada sujeto que haya intervenido en el
delito por el tipo penal que le fuere individualmente aplicable. En el ejemplo
propuesto, la secretaria habra respondido por un delito de hurto, mientras que
el funcionario habra sido sancionado como autor de un delito de peculado.
', I)'o0#)&'a&"&%a% %e "a! '&r'#)!$a)'&a! .er!o)a"e!
5eg)n el artculo /. &%, las circunstancias y cualidades que afecten la
responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no modifican las de los
otros autores o partcipes del mismo hecho punible.
5e trata de circunstancias o cualidades personales que, por tanto no son
comunicables, es decir, no alteran o modifican la responsabilidad de los dems
autores o partcipes en quienes no concurren dichas cualidades o
circunstancias. 's por ejemplo+ la minora de edad, la anomala psquica o el
miedo insuperable e(cluirn la responsabilidad penal de aquellos en quienes
77
Los %e"&$o! 'o0#)e! son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier
persona. Los %e"&$o! e!.e'&a"e! son aquellos en los que se e(ige una condicin o
cualidad especfica para ser autor sujeto activo! del delito. 's por ejemplo, el delito
de peculado art. >30 &%! slo puede ser cometido por un funcionario o servidor
p)blico4 el delito de prevaricato art. H,3 &%! slo puede ser cometido por un 9ue2 o
1iscal. 5e llama intraneus a aquella persona que re)ne la condicin especial e(igida
por el tipo funcionario p)blico, 9ue2, 1iscal!. 5er extraneus aquel que no re)ne
dicha condicin en los delitos cometidos por funcionarios, lo ser el particular!. Los
%e"&$o! e!.e'&a"e! .ro.&o! son aquellos que slo pueden ser reali2ados por quienes
ostenten la condicin especfica e(igida por el tipo para ser autor del delito intraneus!,
sin que quepa la posibilidad de que los que no tengan dicha condicin etraneus!
respondan por alg)n otro delito com)n aplicable. !jemplo+ el delito de prevaricato slo
puede ser cometido por un 9ue2 o 1iscal. 5i no estamos ante un 9ue2 o 1iscal no
podr haber delito de prevaricato, ni ning)n otro. Los %e"&$o! e!.e'&a"e! &0.ro.&o!
slo pueden ser reali2ados por quienes ostenten la condicin especfica e(igida por el
tipo, pero, a diferencia del caso anterior, los etraneus s pueden responder
penalmente como autores de un delito com)n semejante. !jemplo+ quien no re)ne la
condicin de funcionario y se apropia de caudales p)blicos, no ser autor de peculado,
pero s ser sancionado penalmente como autor del delito de hurto.
65
concurran, pero no la de los dems. 1, Kuien en pleno uso de sus cabales
colabora con un enfermo mental para que d$ muerte a los asistentes a un
espectculo, responde penalmente aun cuando el enajenado no sea
sancionado penalmente, sino sometido a una medida de seguridad+ la falta de
culpabilidad del enfermo mental no se comunica al cmplice, quien s responde
penalmente. *, 5i uno de los coautores del delito es reincidente, dicha
circunstancia no agravar la pena de los dems. /, 9uan es cmplice del hurto
perpetrado por %edro en perjuicio del padre de este )ltimo+ si bien el artculo
/-3 &% dispone que los hurtos entre ascendientes y descendientes no son
reprimibles, esta e(encin de pena no alcan2a a los coautores o partcipes que
no ostenten esa relacin de parentesco4 por lo tanto, 9uan responde
penalmente, mientras que %edro queda e(imido de pena.
FORMAS DE PARTICIPACIN
1. I)!$&-a'&()
La instigacin o induccin es una forma de participacin que consiste en
determinar dolosamente a otro a cometer un delito art. /H &%!.
En este sentido, determinar es hacer nacer en otro una voluntad criminal que
no tena previamente. &on lo cual, no se puede 7inducir8 a otra persona a
cometer un hecho punible, cuando $ste ya estaba decidido a perpetrarlo.
La instigacin, como influencia psquica de determinacin a la comisin de un
hecho delictivo, debe dirigirse a una persona determinada, y estar relacionada
con un delito en concreto.
La influencia psquica puede reali2arse a trav$s de consejos, promesas,
apuestas, provocaciones, precio, recompensas, etc. %or ejemplo, aquel que
contrata un sicario para que mate a su acreedor.
'l instigador se e(ige un doble dolo+
a! Debe obrar con la finalidad de crear la decisin criminal en otra persona.
b! Debe buscar que el instigado realice el comportamiento punible.
*. Co0."&'&%a%
La complicidad, tambi$n llamada cooperacin, es un acto de colaboracin en
un hecho punible ajeno art. /E &%!. La contribucin a la perpetracin del
hecho punible puede reali2arse antes o durante la ejecucin.
66
a7 La complicidad primaria o necesaria supone un aporte fundamental o
necesario para la reali2acin del hecho punible. El legislador lo concibe
como un aporte 7sin el cual Nel hecho punibleO no se hubiere perpetrado8.
De esto que algunos entiendan que el momento del aporte es en etapa
preparatoria, pues si el aporte necesario se da en fase de ejecucin se
tratara de un supuesto de coautora. La complicidad primaria se reprime
con el marco penal previsto para el autor la pena concreta, es decir, la
impuesta efectivamente por el 9ue2 penal, puede diferir entre autores,
coautores y partcipes, pues es resultado de la determinacin judicial de
la pena, vid. art. H. &%!.
$7 La complicidad secundaria o no necesaria supone un aporte no
esencial o poco relevante en el hecho punible de otro. %uede ser
prestado en cualquier momento antes de la consumacin. 'l cmplice
secundario se le disminuir prudencialmente la pena.
Cn criterio para determinar la importancia del aporte es el de los bienes
escasos Fimbernat!+ habr complicidad primaria cuando el aporte constituye
un bien escaso, seg)n las circunstancias4 por el contrario, habr complicidad
secundaria si se trata de bienes abundantes.
67
CONCURSO DE DELITOS
El evento criminal no siempre se ajusta al supuesto de hecho de un )nico tipo
penal una accin, un delito!, pues es com)n que el comportamiento delictivo
sea de una complejidad tal que haga posible la aplicacin de ms de una
disposicin de la parte especial del &digo %enal, o que una multiplicidad de
acciones configuren, todas ellas, tan solo un delito. La dogmtica penal busca,
de este modo, brindar un tratamiento uniforme a la problemtica de la unidad y
pluralidad delictiva.
'hora bien, para saber si en el caso concreto se ha de aplicar lo previsto para
uno o ms delitos, es decir, para saber si estamos ante un concurso de delitos
Ylo que tendr alg)n reflejo en la pena a imponerY hay que determinar
primeramente si estamos ante un solo hecho o ante varios.
La unidad de hecho o de accin debe determinarse en funcin a criterios
normativos o jurdicos. 5era errado considerar que hay pluralidad de hechos
ah donde se aprecie diversos movimientos corporales o musculares. Este
sera un parmetro basado en criterios naturales o fsicos, ajenos a la
valoracin propia del Derecho %enal. Desde el punto de vista normativo esa
multiplicidad de movimientos pueden ser comprendidos como una unidad de
hecho o de sentido atendiendo a la descripcin tpica de la conducta. E:0. 5e
requiere ms de un movimiento o acto para llevar adelante un homicidio, una
estafa o un delito contra la administracin p)blica p. ej. peculado!, pero todos
esos movimientos o actos tienen una unidad de sentido que hace que sean
valorados como un solo hecho o accin desde el punto de vista penal.
#ampoco habr pluralidad de acciones ah donde el tipo penal e(ige la
reali2acin de varios actos para consumar un delito. Por e:e0."o, el delito de
robo, donde no slo debe concurrir e(istir! la sustraccin de un bien, sino
tambi$n el empleo de violencia o amena2a.
La realiacin repetida del tipo en cortos intervalos de tiempo ejemplo+
conductora de televisin que durante tres programas consecutivos se hace a la
tarea de denigrar a un jugador de f)tbol! o la realiacin progresiva del tipo
ejemplo+ luego de varios disparos, slo el )ltimo consigue matar a la vctima!
supondrn supuestos de unidad de hecho o accin.
03
#odo esto, desde luego, se ha de anali2ar en funcin de cada caso en concreto
y en funcin a uno o varios tipos penales que en principio resulten aplicables.
1. Co)'#r!o &%ea"
78
=A@ %CAF, 5antiago. Derecho Penal. Parte General. Garcelona, @eppertor, /--3, p.
.H,.
68
&rtculo ./0- #uando varias disposiciones son aplicables al mismo
hecho se reprimir hasta con el mimo de la pena ms grave$ pudiendo
incrementarse 0sta hasta en una cuarta parte$ sin &ue en ning@n caso
pueda eceder de treinta " cinco aBos.
;ay concurso ideal cuando con una accin se genera una pluralidad de delitos.
De lo que se trata en este tipo de concurso es que a pesar de la reali2acin de
una )nica accin <en sentido normativo< se afecta ms de un bien jurdico
digno de proteccin, con lo cual, se busca alcan2ar el desvalor global de la
conducta a los efectos de cuantificar la pena.
E:e0."o!+ 1, 'quel sujeto que con el fin de evitar la imposicin de una
papeleta de trnsito agrede fsicamente a un polica ocasionndole contusiones
delito de lesiones y delito de violencia contra un funcionario p)blico+ artculos
,// y >.. del &digo %enal, respectivamente!. *, %ropietario que desaloja
violentamente al inquilino que se negaba a abandonar el inmueble tras el
vencimiento del contrato delito de usurpacin y delito de ejercicio arbitrario del
propio derecho+ artculos /-/ inc. / y H,0 del &digo %enal, respectivamente!.
/, 5ujeto que imprudentemente ocasiona un accidente de trnsito en el que
mueren y resultan heridas varias personas delitos de homicidio y lesiones
culposas!.
Los ejemplos anteriores lo son, adems, de concurso ideal $eterog1neo,
pues las figuras penales concurrentes o, lo que es lo mismo, los bienes
jurdicos afectados son de distinta naturale2a. El concurso ideal $omog1neo
ser aquel en el que con un mismo hecho se afecta varias veces la misma
disposicin penal. E:e0."o< aquel sujeto que haciendo e(plosionar una bomba
mata a todos los ocupantes de un automvil.
0D
%ara determinar la pena aplicable en los casos de concurso ideal se sigue el
siguiente procedimiento+ se establece el m(imo de la pena del delito ms
grave a!or'&()! y luego se puede incrementar esta <atendiendo a las
dems figuras penales aplicables< hasta en una cuarta parte a!.era'&()!.
5e fija como lmite m(imo los >E a*os.
*. De"&$o Co)$&)#a%o
&rtculo .2.G #uando varias violaciones de la misma le" penal o una de
igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de
la accin o en momentos diversos$ con actos ejecutivos de la misma
resolucin criminal$ sern considerados como un solo delito continuado
" se sancionarn con la pena correspondiente al ms grave. >i con
dichas violaciones el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de
personas$
79
&abe mencionar que algunos autores posicin minoritaria! consideran que se trata
de un concurso real, pues otorgan una gran preponderancia al n)mero de resultados
producidos.
69
la pena ser aumentada en un tercio de la mima prevista para el delito
ms grave.
)a aplicacin de las anteriores disposiciones &uedar ecluida cuando
resulten a'ectados bienes jur%dicos de naturaleza eminentemente
personal pertenecientes a sujetos distintos.
El delito continuado supone un caso de pluralidad de acciones que recibe un
tratamiento cual si estuvi$ramos ante un )nico delito. %ara que pueda afirmarse
la e(istencia de un delito continuado se requiere+
a! ;omogeneidad objetiva+ pluralidad de acciones u omisiones " reali2ados
por el mismo sujeto " que infrinjan una misma ley penal o una de igual o
semejante naturale2a.
b! ;omogeneidad subjetiva+ el dolo global o continuado, manifestado con la
e(igencia de una misma resolucin criminal.
c! &one(in temporal+ en el momento de la accin un mbito temporal
limitado! o en momentos diversos pero concatenados por el dolo global
o resolucin criminal )nica!.
&uando estamos ante distintas acciones que afecten bienes jurdicos
eminentemente personales Ylibertad se(ual violacin!, salud lesiones!,
libertad personal secuestro!Y que pertenecen a sujetos distintos no se
aplicar el delito continuado. 's, no habr delito continuado si un sujeto
comete diversos actos de violacin contra vctimas distintas4 tampoco sera
aplicable para los asesinos en serie.
&omo ejemplo clsico del delito continuado se cita el hurto del cajero, esto es,
aquel empleado bancario que en distintas ocasiones a lo largo del tiempo
sustrae cierta cantidad de dinero. El delito continuado ofrece indudables
ventajas de ndole procesal, pues pasa por alto la prueba de cada acto
individual de sustraccin. 6o obstante, tiene la desventaja de que en algunos
casos la consecuencia jurdica aplicable pena por un )nico delito! no se
corresponde o no es proporcional con el injusto cometido diversas conductas
de violacin se(ual contra la misma vctima!.
De"&$o 0a!a
5i el delito continuado se dirige contra bienes jurdicos no considerados
eminentemente personales Ypor ejemplo el patrimonioY y se afecta a una
pluralidad de personas se agravar la pena. El legislador se*ala que+ la pena
ser aumentada en un tercio de la mima prevista para el delito ms grave.
En doctrina este supuesto es conocido como delito masa. Ejemplo+ estafas
masivas a trav$s de entes financieros paralelos que operan bajo un modelo
piramidal.
70
/. Co)'#r!o rea"
&rtculo 340- #uando concurran varios hechos punibles &ue deban
considerarse como otros tantos delitos independientes$ se sumarn las
penas privativas de libertad &ue 'ije el juez para cada uno de ellos hasta
un mimo del doble de la pena del delito ms grave$ no pudiendo
eceder de HF aBos. >i alguno de estos delitos se encuentra reprimido
con cadena perpetua se aplicar @nicamente 0sta.<
E(iste este tipo de concurso cuando una pluralidad de acciones da lugar a una
pluralidad de delitos. Ejemplo+ quien comete un delito de violacin se(ual y a
continuacin mata a la vctima.
5us caractersticas son+ pluralidad de hechos o acciones4 que se trate del
mismo agente o sujeto activo4 pluralidad de delitos independientes4 ju2gamiento
en un mismo proceso.
La consecuencia jurdica del concurso real es la acumulacin material o
aritm1tica, esto es, se suman las penas que fije el 9ue2 para cada delito
3-
hasta un m(imo del doble de la pena del delito ms grave,
3,
sin que pueda
e(ceder de los >E a*os de pena privativa de libertad4
3/
salvo que sea de
aplicacin la cadena perpetua.
3>
A. Co)'#r!o rea" re$ro!.e'$&+o
80
%or tanto, el 9ue2 deber, a partir del marco penal abstracto, hacer un estimado de
la pena que correspondera para cada delito concurrente. Luego proceder a sumar
las penas parciales resultantes.
81
6o obstante, la suma no podr superar el doble de la pena del delito ms grave. Es
decir, podrn concurrir Yen concurso realY dos, tres, cuatro o ms delitos, se
sumarn las penas calculadas por el 9ue2 para cada uno de ellos, pero la pena a
imponer finalmente no podr e(ceder del doble de la pena del delito ms grave. T as,
se determina cul es el delito ms grave en funcin del marco penal establecido por el
legislador para cada delito!, para a continuacin fijar como tope el doble de su lmite
m(imo como se sabe, el marco penal de cada delito tiene un lmite mnimo y un
lmite m(imo!.
82
E(isten delitos cuyo lmite m(imo ya es alto. %or ejemplo el homicidio tiene un
m(imo de /- a*os de pena privativa de libertad art. ,-. &%!4 el secuestro tiene un
m(imo de >- a*os art. ,E/ &%!. 5i aplicamos el tope del doble del m(imo, $ste se
ubicara en H- y .- a*os, respectivamente. %or ello, el legislador establece un tope
adicional+ la suma no podr e(ceder de >E a*os de pena privativa de libertad.
83
' veces el legislador prev$ para un delito concurrente la pena de cadena perpetua.
En este caso las reglas anteriores del concurso real pierden sentido y es de aplicacin
esta pena de tipo intemporal es decir, la cadena perpetua!. Eso ocurrira, por ejemplo,
si dentro de los delitos concurrentes tambi$n se ha cometido una violacin de un
menor de die2 a*os art. ,0> inc. , &%!.
71
=aterialmente se trata de un supuesto de concurso real, con la diferencia de
que con posterioridad a la sentencia condenatoria se descubre otro delito
cometido antes de la misma. Est regulado en el artculo E, &% y determina el
sometimiento del agente a un nuevo proceso. De ser hallado responsable <por
el delito tardamente descubierto< se proceder nuevamente a la sumatoria de
penas seg)n las reglas del concurso real.
'ntes de la modificacin operada en virtud de la Ley /30>- ,>"-E"/--.! el
tratamiento de este tipo de concurso difera seg)n se tratase de un delito con
pena inferior o superior a la pena ya impuesta. En el primer caso se proceda al
sobreseimiento definitivo del delito reci$n descubierto!, mientras que en el
segundo se le impona una nueva pena teniendo en cuenta los delitos en su
conjunto.
B. Co)'#r!o a.are)$e %e "e8e!
5uele suceder que una conducta criminal pareciera admitir la calificacin de
ms de un tipo o disposicin penal4 no obstante, una adecuada labor de
interpretacin puede llegar a determinar la e(istencia de una )nica disposicin
aplicable.
Las reglas para determinar la norma que ha de prevalecer son las siguientes+
1. E!.e'&a"&%a%+ la ley especial despla2a a la ley general. 5e ha de elegir
aquella norma que contiene todos los elementos de la norma general,
ms algunos especficos. Ejm. &uando se mata al padre, el parricidio
despla2a al homicidio4 la denuncia calumniosa art. H-/ &%! despla2a a
la falsedad gen$rica art. H>3 &%!.
2. S#!&%&ar&e%a%+ la norma preferente o prevalente despla2a a la
norma subsidiaria. ' veces el mismo legislador se*ala de manera
expresa cul es la figura preferente. &uando ello no es as
subsidiariedad tcita!, deber determinarse la norma preferente a
trav$s de la interpretacin. Ejm. La falsificacin de documento p)blico
despla2a a la falsedad gen$rica
3H
4 las formas consumadas absorben las
intentadas.
3. Co)!#)'&()+ la disposicin ms amplia o compleja absorbe aquellas
que reprimen las infracciones que se consumen en ella. Ejm+ el robo en
casa habitada art. ,3D inc. , &%! consume el delito de violacin de
domicilio art. ,ED &%!.
84
Art. 438. Falsedad genrica.8 9l *e de cal*ier otro modo *e no est: especi%icado en los
Cap'tlos precedentes, comete %alsedad simlando, sponiendo, alterando la verdad
intencionalmente y con per&icio de terceros, por pala$ras, )ec)os o srpando nom$re, calidad
o empleo *e no le corresponde, sponiendo viva a na persona %allecida o *e no )a e2istido, o
viceversa, ser/ reprimido con pena privativa de li$ertad no menor de dos ni mayor de catro
a;os.
72
4. A"$er)a$&+&%a%+ cuando ninguna de las reglas anteriores sirva para
determinar la norma aplicable, se opta por el precepto que establece la
pena ms grave.
73
Caso( #ho'er ebrio &ue atropella " mata a un peatn " 'uga del lugar.
%or un lado consideramos que estamos ante un concurso aparente4 por otro,
ante un concurso real. En efecto, el delito de omisin de socorro art. ,/. &%!
es un delito de peligro que queda absorbido por los delitos de homicidio
culposo \en su forma agravada, en este caso\ y fuga, pues estos comprenden
el desvalor de la conducta del delito previsto en el artculo ,/.. %or tanto, solo
entran en concurso real los delitos previstos en los artculos ,,, y H-3 &%.
74