OPININ SOBRE EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS (de Lon L.

Fuller)
El caso de los exploradores de cavernas refleja la puja existente entre dos corrientes tan
antiguas como actuales, dos corrientes que a mi juicio no son mas que dos formas distintas de
ver el derecho. Estas dos corrientes son el Iusnaturalismo y el Positivismo Jurdico.


Para resumir y tratando de evitar entrar en disquisiciones acerca de los diferentes matices de
cada una de estas corrientes podemos decir que la diferencia esencial estara dada por la
relacin existente entre Derecho y Moral, para el Iusnaturalismo existe una relacin intrnseca
entre ambos trminos, y para el Positivismo esa conexin no existe.

As, el Iusnaturalismo sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos
y asequibles a la razn humana. En virtud de ello un sistema normativo o una norma jurdica
no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.

El Positivismo no rechaza la existencia de principios morales y de justicia de carcter universal
que sean asequibles a la razn, pero considera que el derecho positivo de un ordenamiento
jurdico dado, por el solo hecho de emanar de la voluntad dominante es justo. Para esta
corriente, el derecho como conjunto de reglas dadas por el poder que ejerce el monopolio de
la fuerza en una determinada sociedad, sirve independientemente del valor moral de sus
reglas para la obtencin de ciertos fines tales como el orden, la paz, la seguridad, etc.

En funcin de lo dicho y antes de entrar en el anlisis del caso concreto, considero que la
relacin entre moral y derecho debe necesariamente reflejarse en el concepto de derecho.

Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no estn
claramente resueltas por las normas jurdicas y, del mismo modo, los jueces deben negarse a
aplicar aquellas normas jurdicas que contradicen radicalmente principios morales o de justicia
que cuentan con la aceptacin y el reconocimiento de la totalidad o de la mayor parte de los
integrantes que conforman aquel grupo social que la norma busca regular.

En el caso de los Exploradores de caverna, los Ministros intervinientes han adoptado
posiciones que reflejan su posicin o su adherencia a las corrientes que se comentaban
anteriormente.

El Ministro Foster, considera que los cuatro exploradores rescatados no pueden ni deben ser
considerados homicidas y por tanto condenados a la horca. Sostiene que esto sera
absolutamente contrario al sentido comn, opinin que comparto. Para fundamentar su
posicin utiliza dos argumentos.

El primero de ellos consiste en negar que a estos hombres se les pueda aplicar el Derecho del
Commonwealth. Para explicar su posicin utiliza algunos artilugios que oscurecen ms de lo
que aclaran. Foster nos habla del contrato social, de la necesidad de vivir con otros, de
coexistir, y de que el contrato social de alguna manera vino a permitir esta convivencia
armnica entre todos. La circunstancia de los exploradores de las caverna coloc a estos
hombres en un estado de naturaleza alejados y ajenos no solo de la sociedad civil sino
tambin de todo contrato preexistente, por lo que constituyeron un nuevo contrato social.
Este nuevo contrato consensuado y aceptado por todos permiti la antropofagia.

Considero demasiado riesgoso darle una solucin al caso no legal. Pienso que la solucin
debe intentar encontrarse en el derecho positivo del Commonwealth, ya sea considerando
atpica la conducta de estos hombres, sea disminuyendo la pena o conmutando la misma
teniendo siempre en cuenta las especiales circunstancias del caso.

Esta posicin refleja un acercamiento al Iusnaturalismo racionalista, en cambio la segunda
posicin que a continuacin se expone se acerca o identifica con el Positivismo -podra decir
con la Escuela de la Exgesis-, encontrando la solucin a un caso dado en la Ley Positiva de un
Estado, o en la voluntad del legislador al promulgar esas mismas leyes.

Entonces -y para el caso de que no se acepte esta primera lnea de argumentacin- Foster
parte de una premisa absolutamente contraria a la anterior, esto es, considerar la conducta de
estos hombres comprendidas dentro del Derecho del Commonwealht pero con una salvedad:
que si bien se viola la letra de la ley no se viola la ley misma, no se viola su espritu o propsito.

El Derecho debe interpretarse en forma razonable, los jueces deben corregir errores obvios
como tambin integrar las lagunas u omisiones legislativas y esto, segn Foster, lejos de
suplantar la voluntad del legislador es hacerla efectiva.
Esta posicin me parece ms coherente con un Estado de Derecho, la solucin esta dentro del
ordenamiento jurdico. Esquivando ciertos formalismos estriles arribamos a una posible
solucin.

El Ministro Tatting, utiliza la irona y el excesivo formalismo para desvirtuar la posicin y los
alegatos del Ministro Foster. No voy a analizar su voto porque en definitiva el mismo renuncia
a participar en el presente caso. Considero que la misma se debe a no haber podido conciliar
su sentido jurdico o su sentido comn con la solucin dada por el derecho escrito. En algn
momento de su alegato menciona una crtica hacia el Fiscal del caso arguyendo que no debera
haber presentado acusacin, yo me pregunto: si realmente considera a estos hombres
inocentes que le impide as declararlo?
Una cosa es segura, el juez debe resolver sus propios conflictos o contradicciones internas y
fallar en el caso que se le presenta.
Contradicciones, en mayor o menor medida hay siempre que se resuelven casos que no son
de laboratorio, casos que forman parte de la vida real. Los jueces deben tener siempre
presente las consecuencias y el impacto que sus decisiones provocan en la vida de estos
hombres.

Ministro Keen: La posicin de este Ministro es claramente Positivista, de un positivismo
extremo, considera que el problema para resolver el presente caso radica en haber fracasado a
la hora de distinguir las cuestiones jurdicas de las morales. La ley es clara: quienquiera
privare intencionalmente de la vida a otro, ser castigado con la muerte.

Para el Ministro Keen, no importan la circunstancias, no importa realmente la
intencionalidad de la conducta de estos hombres, no importa ms que la comprobacin de las
cuestiones fcticas, y estas han quedado por de ms comprobadas, por lo tanto confirma la
sentencia condenatoria.

Por ltimo el Ministro Handy, adopta una posicin bastante pragmtica (realismo moderado).
El mismo al preguntarse que hacer con los acusados, responde que es una cuestin de
sabidura prctica que debe aplicarse en un contexto no de teora abstracta sino de realidades
humanas. El ministro Handy nos dice que el gobierno es un asunto humano y los hombres son
gobernados, no por palabras sobre el papel sino por otros hombres, y son gobernados bien
cuando sus gobernantes entienden los sentimientos y concepciones de las masas. Considera
tambin que todo funcionario pblico, incluidos los jueces cumpliran mejor su tarea si
trataran a las formas y a los conceptos abstractos como lo que son: simples instrumentos.
Por supuesto que para el Ministro Handy estos hombres son inocentes de todo cargo o
imputacin.

Coincido con la opinin del Ministro Handy, el orden jurdico debe realizar siempre el valor
justicia. Es evidente que todos los ministros consideran en su fuero ntimo a estos hombres
inocentes y quieren liberarlos, pero hallan ante s un obstculo insalvable que se los impide: el
derecho positivo de su pas, como as tambin la interpretacin estrictamente literal que
algunos de ellos hacen de sus normas, analizndolas desde compartimentos estancos sin
ninguna conexin entre las mismas.

Las formalidades del derecho apuntan a garantizar su cumplimiento, a dar seguridad jurdica a
los destinatarios de la ley, pero condiciones como las del presente caso deben llevarnos a
flexibilizar la aplicacin de las normas jurdicas de un sistema dado, a fin de evitar el absurdo y
la grosera injusticia que se cometera en caso de no lograr esa flexibilizacin.

Es evidente que la finalidad buscada con la pena de muerte para el caso de homicidio en el
derecho de Commonwealth, no tiene semejanzas con el presente caso, ni siquiera podemos
hablar a las claras de una verdadera intencionalidad. No puede dudarse el shock emocional
que estos hombres vivan por esas horas, el que hayan debatido por horas o das la decisin
tomada, no le otorga a esta ultima un carcter racional.

El Ministro Foster mencion en sus argumentos las ficcin creada acerca del VALOR ABSOLUTO
DE LA VIDA, que bajo ninguna condicin o circunstancia debe sacrificarse. A nadie escapa la
hipocresa que muchas veces se esconde tras este postulado, en el mismo caso que nos ocupa
diez hombres murieron tratando de liberar a los cuatro que hoy se intenta, con xito, llevar a
la horca. No obstante alguna razn especial convierte esas diez muertes en algo que no
merece reproche, en tanto cuatro hombres son sentenciados a muerte por ser responsables
de la muerte de tan slo una. Nos preocupa la muerte, o la forma de la muerte? y de
preocuparnos la forma;
no debera preocuparnos tambin las circunstancias que nos llevan a la misma?

Dirn tambin que cuando hablamos de la vida humana sta no se cuantifica, que es lo mismo
una muerte o una prdida como cinco de ellas, sin embargo, elevar este ultimo nmero
modifica la perspectiva. Considero, y es tan slo mi opinin personal, que la cuestin
numrica es importante: no es lo mismo seis millones de vidas que veinte vidas.

En mi opinin el Derecho de una comunidad para cumplir con cierto grado de efectividad debe
ser la expresin de una moralidad comn de una comunin de ciertos principios de justicia
compartidos por todos, de lo contrario el derecho se convierte en un objeto extrao a la
comunidad que intenta regular y ordenar.

Que mensaje le estaramos dando a una sociedad que observa un espectculo tan brutal como
el de condenar a cuatro hombres a la horca despus de vivir una experiencia inusual,
sumamente conflictiva ???, seguramente uno no muy bueno.

Cual hubiera sido la solucin al caso planteado, si el marco normativo fuera nuestro
ordenamiento jurdico?.

Nuestro Cdigo Penal se estructura a travs de tipos prohibitidos, pero a su vez tambin
existen tipos permisivos; este ultimo presupone para su aplicacin los primeros, dado que no
puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta esta justificada cuando no se ha
comprobada an su tipicidad.

A mi juicio la conducta de estos hombres quedara tipificada en el artculo 34 inciso 3 o 2 segn
excluyamos la antijuridicidad o la culpabilidad del tipo. En ambos casos la solucin sera la
misma, la conducta de estos hombres no sera punible.