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SINDRESIS
La actividad de la prueba de oficio en el proceso penal peruano


Carlos Renzo Olivera Gonzales
1
.

1. Proemio

La transformacin sistemtica del ordenamiento procesal penal no es un fenmeno
monopolizado en nuestro pas, sino que el Per es uno de los tantos Estados
latinoamericanos que han optado por trocar aquella visin -llmese inquisitiva- del
proceso penal, hacia uno acusatorio; as tenemos los ejemplos de Guatemala, El
Salvador, Costa Rica, Chile, Argentina, Venezuela, Ecuador, Bolivia, Nicaragua,
Guatemala, Panam y Repblica Dominicana. Si bien el punto de inflexin para el giro
de paradigma procesal tiene sus ciernes en el Cdigo Procesal Penal Modelo para
Iberoamrica de 1988, ste no fue acogido ntegramente por los pases en mencin,
sino que fue tomado referencialmente como parte de una lgica social, toda vez que a
diferentes idiosincrasias y realidades socioculturales les corresponden diferentes formas
de codificacin, evitando as, ordenamientos normativos auto-transgresores. En
atencin a lo antes indicado, resulta pertinente traer a colacin lo vertido por Binder
2
,
que no es sino, uno de los principales gestores de la reforma procesal penal latina, este
autor haca alusin a que la favorabilidad de un cambio de gua procesal estaba
cimentada por factores comunes que brindaran una tarea ms productiva de gran nivel,
estos factores pueden sincretizarse en: la herencia institucional de la Colonia, similares
debilidades institucionales, problemas comunes del desarrollo econmico, dcadas de
sometimiento a gobiernos autoritarios, conflictos armados, la necesidad de responder
ante fenmenos delictivos como el terrorismo, narcotrfico y criminalidad patrimonial
violenta, cierto condicionamiento reflejo de la respuesta penal ante el incremento de los
ndices de inseguridad ciudadana y la diversidad cultural de las poblaciones que habitan
en la regin.

Sin embargo, todo este trastoque procesal penal no puede desligarse del problema
fenomenolgico que presencia el Derecho penal, tal como es su denominada
Atomizacin, la misma que en palabras de Prez Pinzn
3
, se caracteriza de manera
mltiple para abrir el paso a muchsimos derechos penales, como por ejemplo el

1
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional de San Agustn Arequipa.
2
BINDER Alberto y OBANDO, Jorge. De las repblicas areas al Estado de Derecho. Ed. Ad Hoc. Buenos
Aires, 2004. Pg. 55.
3
PREZ PINZN, lvaro Orlando. El juez penal, juicio oral y pruebas de oficio. Universidad Externado
de Colombia, Departamento de Derecho Penal y Criminologa. Bogot, 2006. Pg. 20.


2

derecho penal nuevo, derecho penal moderno, derecho penal del riesgo, derecho penal
del peligro, derecho penal de la eficacia, derecho penal grande, derecho penal
funcionalista, derecho penal clsico, derecho penal pequeo, derecho penal
conservador, derecho penal del enemigo, derecho penal econmico, derecho penal de
resultado, el proto-derecho penal, derecho penal simblico, derecho penal de la Escuela
de Frankfurt, derecho penal difuso (fuzzy), derecho penal cuntico, etc. Como
complemento de este fenmeno acuamos parte de la filosofa del polaco Zygmunt
Bauman
4
, focalizada en su denominada Modernidad Lquida, la misma que es aquella
transformable e informe, contrapuesta a la solidez y perdurabilidad que preconizaba la
modernidad; as entonces, la Modernidad Lquida es el mundo en el que vivimos que se
caracteriza por la inexistencia de teoras y sistemas definidos, la concurrencia
permanente de contradicciones, la obsesin y la compulsin, la conciencia de que la
solucin de un problema no resuelve todo -pues ella misma genera otros-, la
incertidumbre, la precariedad, la inseguridad, la vulnerabilidad, la inestabilidad, la
ausencia de puntos fijos, la inquietud y la desconfianza.

Todo ello desbarajusta la aplicacin tpica y entronizada de un proceso penal nico e
inmutable, pues aquella innegable liquidez que presencia el mundo social, y claro
tambin, el derecho penal, enturbia la idea de la pureza de los sistemas procesales, valga
decir: inquisitivo y acusatorio.

Es as, que dicha idea se desplaza al caso particular peruano, especficamente a nuestro
Cdigo Procesal Penal de 2004, pues la presencia de miradas enconosas con las que se
pretenden criticarlo peyorativamente caen en saco roto al momento de querer
etiquetarlo de manera pursima; es decir, pretender aplacar vestigios inquisitivos para
convertirlo realmente en una codificacin procesal acusatoria. Dichas prcticas no hacen
ms que relievar problemas tericos sobre cuestiones bsicamente empricas,
trastocando as una bsica lgica jurdica entendida en la razn que, el Derecho debe
encaminarse en la regulacin de realidades y no en una absurda sistematizacin de
ficciones.

En ese orden de ideas, la actividad oficiosa del juez es una de las variopintas formas que
son continuamente vetadas sobre todo a nivel doctrinario; por eso, abordar
prolijamente este tema demandara una labor que excede la naturaleza del presente
trabajo, por lo que enfocaremos nuestros argumentos respecto a la actuacin oficiosa
de la prueba.



4
BAUMAN, Zygmund. Modernidad Lquida. Ed. Fondo de Cultura Econmica. Buenos Aires,
2004.


3

2. Justicia, Debido proceso y Prueba de oficio

Estatuido en el artculo 139.3 de la Constitucin se tiene que: Son principios y derechos de
la funcin jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. As entonces,
se tiene que los llamados acrrimos defensores de un sistema acusatorio refieren que la
actuacin oficiosa de prueba linda con la ilegalidad e inconstitucionalidad, y su accionar
permitira la dacin de resultados inversamente proporcionales a lo que prescribe la
institucin del debido proceso, refiriendo que mediante ste se garantiza que las reglas
de organizacin judicial, competencia, trmite de los juicios y ejecucin de las
decisiones judiciales, se lleven a cabo respetando las garantas constitucionales y legales
vigentes. Nuestra postura no niega la vital importancia y calibre de la referida
institucin, pues si bien, normas supranacionales como la Declaracin Universal de
Derecho Humanos (art. 10), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts.
9.4, 14.1, 14.3), Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.
XXVI) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 8.1, 8.2, 8.3)
estatuyen explcitamente el derecho al debido proceso, no es menos cierto que el
referido derecho contiene como elemento sustancial a la justicia, y as, haciendo
parfrasis sobre los postulados de Carocca
5
, entendemos a los orgenes del debido
proceso como aquella frmula sustancialmente amplia de bsqueda de justicia en la
tramitacin de un concreto proceso, y que, es ms, no puede existir garanta ms
importante que la de un proceso correcto, as, con el devenir del tiempo, el debido
proceso se ha transformado en el smbolo de la garanta jurisdiccional por antonomasia.
En esa lnea de ideas, FIX-ZAMUDIO indica que: El debido proceso no es slo una garanta
de aquellas que integran el sector jurdico procesal, es la garanta real consagrada expresa o
implcitamente en los preceptos de las Cartas Fundamentales, que se dirigen hacia la realizacin de una
justa y rpida imparticin de justicia en todas las ramas del enjuiciamiento
6
.

En ese sentido, es innegable que el derecho al debido proceso contenga
intrnsecamente el concepto de justicia, el mismo que es criticado por etreo, por nimio
y sobre todo por su amplsima subjetividad; sin embargo, y bajo la idea de
sistematicidad de nuestra Constitucin, debemos indicar que a lo largo del Captulo
VIII referido al Poder Judicial se glosan los principios de la Administracin de Justicia
(art. 139), es as que no podemos argumentar o sustentar tesis alguna que pretenda
desconocer a la justicia como elemento fundamental del Debido Proceso, del Poder
Judicial, de nuestra Constitucin y de todo nuestro ordenamiento jurdico.


5
CAROCCA PREZ, Alex. Las garantas constitucionales del debido proceso y de la Tutela jurisdiccional efectiva
en Espaa. Revista Jurdica del Per. Nmero 2. Ed. Normas Legales. Lima, abril - junio, 1966.
6
FIX-ZAMUDIO, Hctor. Constitucin y Proceso civil en Latinoamrica. Universidad Nacional Autnoma
de Mxico. Mxico, 1974. Pg. 106.


4

As entonces, una institucionalidad democrtica en bsqueda de la realizacin de
justicia, no se puede idear si no se encuentra ligada al respeto irrestricto por los
derechos fundamentales, los mismos que se efectivizan -como ya se vio- a travs de un
debido proceso, y no es otra persona que el Juez quien materializar la justicia a travs
de la sindresis. Esa idea de justicia tantas veces criticada, tal vez como excusa animosa
por desentenderse tullidamente de conceptos que parecen frenar doctrinas puristas, no
debe apreciarse como aquel adjetivo meramente demaggico o social que se adjunta a la
frmula clsica del Estado de Derecho, no debe entenderse como aquella muletilla
retrica que brinda nicamente un elegante toque de filantropa nefanda.

Adherido al concepto e idea de justicia como pieza fundamental para una actividad
judicial oficiosa prudente, debe entenderse que dicha participacin activa del juez en el
proceso no debe concebirse de forma desnaturalizada, pues con ello se rompera la
delgada lnea que permite dicha dinmica judicial, en el entendido que nuestro
ordenamiento procesal penal ha visto por bien normar la divisin de facultades de los
actores procesales, dejando entreverse aquella triangularidad en la que intervienen el
Juez, el Fiscal y la Defensa, pero, si se nota la necesaria adopcin de actividad
probatoria de corte judicial en un proceso penal, slo es en atencin a dos baremos, los
mismos que entendemos bajo las premisas de que El proceso penal vela intereses de
primersima mano y que fenomenolgicamente, Los actores procesales peruanos no permiten la
certera confiabilidad que puede esperar el Juez para la adopcin de una decisin justa.

3. Estricta aplicacin de la prueba oficiosa

Como se detall en el acpite anterior, consideramos que la actividad judicial oficiosa
debe enmarcarse, primero, en que el derecho penal constrie en su esencia la velacin de
intereses de suma preponderancia social, sin dejar de lado el respeto por los derechos
fundamentales del justiciable; si bien el proceso civil admite las pruebas de oficio,
consideramos que en ste mbito privatstico del Derecho, deberan en suma
restringirse ms que en el mbito pblico o penal, esto porque en el proceso civil se
velan intereses estrictamente privados, as, si el Juez interviene oficiosamente con
actividad probatoria se tornar borrosa la relacin imparcial e impartial de los actores
procesales, claro est, crasas excepciones tales como por ejemplo en procesos de familia
en los cuales se ventilan intereses de corte constitucional como son el inters primario
del menor; sin embargo, en el proceso penal se discuten temas de inters social, en el
que no slo participan actores procesales definidos, sino que detrs e indirectamente se
hallan intereses sociales y de seguridad criminal; es pues que bajo un anlisis lgico-
jurdico, sistemtico y de poltica criminal, el derecho penal se encuentra con mayor
sustento para la actuacin judicial oficiosa.



5

As entonces, a nivel legal, si bien el ordenamiento civil asiste con la posibilidad de
actuacin de pruebas de oficio cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes
sean insuficientes para formar conviccin en el Juez (art. 194), as tambin lo estatuye
el Cdigo Procesal Penal, indicando en su artculo 385.2 que: El Juez Penal,
excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de oficio o a pedido
de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o
manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidar de no reemplazar por este
medio la actuacin propia de las partes. En esa lnea de ideas, la pregunta que salta a la vista
es por qu subsiste el problema de las pruebas de oficio si nuestros ordenamientos
procesales, especficamente el penal, posibilita la actuacin de dichas pruebas? La
respuesta se encuentra concatenada a lo vertido en las primeras lneas del presente
trabajo; en primer lugar, el problema deviene ms en emprico y doctrinario que legal,
pues aquellas posturas ortodoxamente acusatorias encuentran en aquel artculo (385.2)
un escollo para la estructuracin completa del referido sistema, y en esa lnea de ideas
gran parte de juzgadores prefieren obviar dicha normativa slo en atencin al respeto
de la filosofa acusatoria.

En segundo lugar, se hizo mencin a que los actores procesales peruanos (estrictamente el rgano
acusador y la defensa) no permiten la certera confiabilidad que puede esperar el Juez para la adopcin
de una decisin justa. Este problema ser tomado desde el plano fenomenolgico, en el
cual adoptaremos como campo de experimentacin a cualquier distrito judicial; as
entonces, si bien poseemos una agradable normativa procesal penal, son sus actores los
que no la desarrollan a plenitud. Citemos en primer lugar al rgano acusador: la Fiscala;
no es un misterio que la carga procesal investigativa increment abultadamente con la
adopcin del Cdigo Procesal Penal de 2004, si bien la cantidad de denuncias
ingresadas no operan ms all de la Investigacin Preparatoria, persiste an un grueso
nmero de casos que abordan la Fase de Juzgamiento; en la misma, se hace evidente
dicha sobrecarga, toda vez que se aprecian malas actuaciones fiscales acusatorias de
juicio oral, sea por una no llevadera investigacin, una falta de actuacin de diligencias
preliminares, acusaciones confusas, vago conocimiento de litigacin oral, entre otras. A
dicha sobrecarga debera aadirse el prefijo auto, toda vez que existiendo formas
conclusivas de investigacin, stas no son adoptadas por el rgano investigativo y
acusador, por citar un ejemplo, gran parte de fiscalas provinciales llevan a investigacin
casos en los que indudablemente se podra aplicar el Principio de Oportunidad, es ms,
gran parte de fiscales de Decisin Temprana aplican medianamente dicha forma de
conciliacin penal sin la utilizacin sistemtica de toda la normativa conducente. Todo
ello -siendo slo uno de varios casos- fermenta en la genrica hiptesis del porqu
obran psimas, y en ocasiones, negligentes investigaciones y acusaciones. Por otra parte,
la Defensa Tcnica, precisemos al Defensor de Oficio, muy aparte de la sobrecarga y la
falta de logstica con la que operan, presenta una reducida cantera de abogados


6

defensores pblicos, que en ocasiones les impide un conocimiento completo del caso y
de los cargos del imputado a ser defendido.

Lo antes vertido, slo condensa de forma precisa, algunos de los problemas que
devienen en por qu el Juez, debera verse obligado en muchas ocasiones a actuar
oficiosamente pruebas de oficio; pues, no es slo apuntar a problemas tericos, sino
ponderarlos, estudiarlos y aunarlos a problemas pragmticos. As, desvirtuamos aquellas
directrices doctrinarias tozudas en convertir a un ordenamiento en estrictamente
acusatorio o en su caso, estrictamente inquisitivo.

Como se mencion, los problemas devienen ms en doctrinarios que eminentemente
legales; una prueba de ello es la remisin a conducente normativa supranacional que
advierte, desde ya, el no inconveniente en la prctica de pruebas de oficio; as, y slo
por citar algunos ejemplos, tenemos, el artculo 58 del Reglamento de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que, respecto a las pruebas de oficio, indica que
en cualquier estado de la causa la Corte podr: a. Procurar de oficio toda prueba que considere
til y necesaria. En particular, podr or en calidad de presunta vctima, testigo, perito o por otro ttulo,
a cualquier persona cuya declaracin, testimonio, u opinin estime pertinente. As tambin, se tiene
lo referido por el Estatuto de Roma, pues en su artculo 69 indica: 3. Las partes podrn
presentar pruebas pertinentes a la causa. La Corte estar facultada para pedir todas las pruebas que
considere necesarias para determinar la veracidad de los hechos.

Por ltimo, resulta menester acoplar a este acpite una valedera razn de Damaska
7
: El
mnimo comn denominador de cada sistema es inestable, stos se encuentran en constante cambio; que
los rasgos del proceso adversarial pueden ser identificados en la Europa continental, mientras que en
tierras angloamericanas tambin se perciben bastantes rasgos inquisitivos; y que la fragmentariedad
8

caracterstica de los procesos continentales comienza ya a ser utilizada en algunos pases
angloamericanos. Como se aprecia, doctrina anglosajona advierte desde luego lo evidente;
todo esto, a contraste de los vetos injustificados que atiborran la doctrina nacional.





7
DAMASKA, Mirjan. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Anlisis comparado del proceso
penal. Trad. Andrea Morales Vidal. Ed. Jurdica de Chile. Santiago, 2000. Pg. 15.
8
Un proceso es fragmentario cuando se desarrolla despacio, por etapas, por sesiones, a plazos, y se
resuelve despus de contactos y dilogos entre quienes deben dictar la sentencia. Su opuesto es el
proceso concentrado, el mismo que se caracteriza por su rapidez, celeridad, bsqueda de solucin en
un breve lapso, se desenvuelve en forma continua, y en el cual se debe dictar sentencia en base a
impresiones frescas, impacto, retrica superficial e incluso la teatralidad.


7

4. Presuncin de inocencia y actuacin oficiosa del Juez

Posturas garantistas puristas refieren que las actuaciones oficiosas, en este caso, de
material probatorio, son plenos indicadores de la presencia de dudas en el juzgador, y
siendo as, no debera requerir ms pruebas, operando as el indubio pro reo; aaden, que
la aplicacin de pruebas oficiosas indicara de manera evidente el favorecimiento a una
de las partes, rompiendo el criterio de imparcialidad en todo proceso.

Sin embargo, como se ha dejado notar a lo largo del presente trabajo, desestimamos la
anterior postura, partiendo de la premisa de que el basamento de la imparcialidad es la
bsqueda objetiva de la justicia y verdad, entendidas desde luego, a partir del plano
formal y no ontolgico. As pues, para condenar a una persona es menester que el juez
se encuentre convencido de su responsabilidad; para absolverla es necesaria la certeza de su
ausencia de responsabilidad; si no hace ni lo uno ni lo otro, es porque no est ubicado
por encima de la duda.

No deben confundirse, en modo alguno, los conceptos normativos de presuncin de
inocencia e in dubio pro reo, pues como ya lo dej sentado el supremo intrprete
constitucional
9
que tanto aqulla como ste, inciden sobre la valoracin probatoria del
juez. En el primer caso (presuncin de inocencia), que es algo objetivo, supone que a falta
de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada, mantenindose inclume, y en el
segundo caso (in dubio pro reo), que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero
esta no ha sido suficiente para despejar la duda. En ese sentido, el principio del in dubio
pro reo, forma parte del convencimiento del rgano judicial, pues incide en la valoracin
subjetiva que el juez hace de los medios de prueba, no goza de la misma proteccin que
tiene el derecho a la presuncin de inocencia. Las entrelneas esgrimidas por el Tribunal
Constitucional permiten apreciar que es necesario un adecuado y racional ejercicio
probatorio, pues de otro modo, el principio del in dubio pro reo, se materializara ante
cualquier deficiente actuacin probatoria, en este caso, la valoracin absolutoria del juez
se cobijara nicamente alrededor de pruebas meridianamente lejos de una verdad
formal.

En ese sentido, si se absuelve por duda obrar incertidumbre, la misma que no es el
ideal de la justicia, ni para el autor o partcipe, ni para la vctima, ni para el Estado ni
para la sociedad. Ello debe ser entendido en la razn y respeto por el principio del in dubio
pro reo, pues el mismo no lo negamos, se mantiene presente en esta lnea de argumentos,
pues no debe confundirse entre 1) la posibilidad evidente que presenta el Juez para la
aplicacin oficiosa de pruebas, debido tal vez, a una labor deficiente de la Fiscala y 2) la

9
Vanse al respecto diversas sentencias del Tribunal Constitucional, tales por ejemplo, las recadas
en: Exp. N 0728-2008-PHC/TC y Exp. N 01883-2010-PHC/TC.


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suplencia absoluta de la labor investigativa y acusatoria fiscal por parte del Juez en una
bsqueda ciega de la verdad material. As, en el entendido de que no debe
desnaturalizarse la aplicacin de las pruebas de oficio, as tampoco debe
desnaturalizarse la aplicacin del in dubio pro reo, esto en el entendido, no slo del
respeto a los derechos fundamentales del imputado, sino tambin, en el derecho a la
seguridad que detenta la sociedad en su conjunto.

5. Conclusin

Como se denot preliminarmente, el presente trabajo no puede ni pretende agotar la
cuestin primaria del porqu el juez penal debe incidir en actuar dinmicamente en el
proceso, pues si bien la normativa procesal penal vigente permite la actuacin de
material probatorio oficioso, fenomenolgicamente esta prerrogativa no es utilizada;
as, no es un misterio que para que el derecho sea efectivamente vigente, la idea o
realidad social deben estar en la base de las normas jurdicas; pues es en la existencia
profunda de la sociedad donde el legislador, el juez y el jurista hallan la justificacin y
base del derecho vigente, lo dems es aplicar una norma que no tiene significado
alguno.

As tambin, debe obviarse la cultura del etiquetado, mediante la cual se pretende purificar
un sistema, una institucin o un concepto del derecho, pues ste siempre ser
permeable y modificable debido a su ntima relacin con la realidad social, pues si sta
es tan cambiante, el derecho en modo alguno debe desentenderse de ello, pues cuando
ocurra, se estarn construyendo torres tericas ficcionales endebles por etreas,
descuidando las necesarias cuestiones sociales con las que deben construirse.

Por ltimo, el concepto de justicia, es de exigencia innegable, el mismo que no puede
desentenderse de cualquier actividad judicial, y en el caso concreto, si el juzgador se
encontrase en la posibilidad de administrar justicia bajo elementos de prueba oficiados
por l, pues debe procurarla. As, la justicia debe convertirse en un concepto operativo,
alineado a una idea de sindresis, dejando as la posicin retrica y pasiva de la que
injustamente se le ha dotado.