Suzana Alves de Queiroz RA 20814005 PDF

Centro Universitrio de Braslia UniCEUB
Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais - FAJS

SUZANA ALVES DE QUEIROZ TORRES

A ATUAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, APS A CONSTITUIO DE
1988, NA SOLUO DOS CASOS DIFCEIS A PARTIR DO PENSAMENTO DE
RONALD DWORKIN E DOS PROCESSOS DE ATIVISMO JUDICIAL E
JUDICIALIZAO DA POLTICA

BRASLIA
2012


Monografia apresentada como requisito para
concluso do curso de Bacharel em Direito
da Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais
do UniCEUB.
Orientadora: Prof. Dra. Luciana Barbosa
Musse

BRASLIA
2012



Monografia apresentada como requisito para
concluso do curso de Bacharel em Direito
da Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais
do UniCEUB.
Orientadora: Prof. Dra. Luciana Barbosa
Musse.

Braslia, de de 2012
BANCA EXAMINADORA

__________________________________________
Professora Orientadora: Prof. Dra. Luciana Barbosa Musse

__________________________________________
Professor (a) Examinador (a) 1

__________________________________________
Professor (a) Examinador (a) 2

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus, por estar comigo todos os
dias e sem o qual nada disso seria possvel;
Ao meu amado esposo, Diogo, pela
compreenso e por todo apoio;
Ao meu anjo, a minha av e me Adlia, pela
pessoa a qual me tornei;
Ao meu pai, Hidelbrando, in memorian;
Aos meus familiares, em especial minha
me, Maria Lcia, e a minha irm, Patrcia,
por todo apoio e carinho;
minha mestre e orientadora, Prof Dra.
Luciana Musse, pela dedicao e carinho ao
longo desse trabalho e como professora de
Filosofia do Direito foi a minha fonte de
inspirao nessa pesquisa;
Aos meus queridos amigos e professores do
UniCEUB, do Ministrio da Educao e do
Superior Tribunal Militar.

O imprio do direito definido pela atitude
[...]. A atitude do direito construtiva: sua
finalidade, no esprito interpretativo, colocar
o princpio acima da prtica para mostrar o
melhor caminho para um futuro melhor,
mantendo a boa-f com relao ao passado.
Ronald Dworkin
RESUMO

O objetivo dessa pesquisa analisar a atuao do Supremo Tribunal Federal
(STF), aps a Constituio Federal de 1988 (CF/88), na soluo dos casos difceis a
partir da perspectiva do pensamento de Ronald Dworkin e dos processos de Ativismo
Judicial e Judicializao da Poltica. Ser demonstrado por meio da anlise
jurisprudencial-tcnica, do reconhecimento da unio estvel homoafetiva e da
interrupo da gravidez de feto anencfalo, e da pesquisa bibliogrfica e documental,
de que forma as ideias de Dworkin so verificadas na atuao do STF e se essa
atuao caracterizada como Ativismo Judicial ou Judicializao da Poltica.
Palavras-chaves: Supremo Tribunal Federal. Ronald Dworkin. Judicializao da
Poltica. Ativismo Judicial. Unio homoafetiva. Anencefalia.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADC Ao declaratria de constitucionalidade
ADI Ao direta de inconstitucionalidade
ADO Ao direta de inconstitucionalidade por omisso
ADPF Arguio de descumprimento de preceito fundamental
Art Artigo
CF/88 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
CC/2002 Cdigo Civil Brasileiro de 2002
CP Cdigo Penal
STF Supremo Tribunal Federal.

SUMRIO
INTRODUO ..............................................................................................................09
1 JUDICIALIZAO DA POLTICA E ATIVISMO JUDICIAL NO CONTEXTO
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
1.1 Judicializao da Poltica no Brasil .................................................................... 12
1.2 Causas da Judicializao no Brasil ................................................................... 14
1.2.1 Democracia .................................................................................................. 14
1.2.2 Constituio abrangente .............................................................................. 14
1.2.3 Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade ............................... 15
1.2.3.1 Controle exercido no Poder Executivo .............................................. 16
1.2.3.2 Controle exercido no Poder Legislativo ............................................. 17
1.3 O papel do Supremo Tribunal Federal na Judicializao da Poltica no Brasil .. 17
1.4 Ativismo Judicial no Brasil .................................................................................. 18
1.4.1 O Ativismo e o Princpio da Separao dos Poderes ................................... 19
1.4.2 O Ativismo e os Direitos Polticos ................................................................. 22
2 CASOS DIFCEIS- PARMETROS JUSFILOSFICOS
2.1 A atividade interpretativa na contemporaneidade .............................................. 24
2.2 O pensamento de Ronald Dworkin ..................................................................... 26
2.2.1 Divergncia quanto aos fundamentos do Direito .......................................... 26
2.2.2 A Teoria da Integridade no Direito ................................................................ 31
2.2.3 A inteno do legislador ............................................................................... 32
3 A ATUAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA SOLUO DE CASOS
DIFCEIS: O RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA
3.1 Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 4277 e Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental (ADPF) n 132: Reconhecimento da Unio Estvel
Homoafetiva .............................................................................................................. 34
3.1.1 O reconhecimento da unio estvel homoafetiva na viso do relator - Carlos
Ayres Britto ................................................................................................................ 34
3.1.2 O reconhecimento da unio estvel homoafetiva a partir do pensamento de
Ronald Dworkin ......................................................................................................... 36
3.1.3 A atuao do STF como decorrncia do processo de Judicializao da Poltica
..................................................................................................................................... 37
DIFCEIS: A INTERRUPO DA GRAVIDEZ DE FETO ANENCFALO
4.1 ADPF n 54: Interrupo de gravidez de feto anencfalo .................................. 40
4.1.1 A interrupo da gravidez de feto anencfalo sob a tica do Relator - Marco
Aurlio Mendes de Farias Mello ................................................................................ 40
4.1.2 A interrupo da gravidez de feto anencfalo sob a tica do voto do Ministro
Ricardo Lewandowski ................................................................................................ 42
4.1.3 A interrupo da gravidez do feto anencfalo a partir do pensamento de Ronald
Dworkin ...................................................................................................................... 44
4.1.4 A atuao do STF como decorrncia do processo de Ativismo Judicial ...... 46
5 A ATUAO DO STF: JUDICIALIZAO DA POLTICA OU ATIVISMO
JUDICIAL?............................................................................................................. 48
Concluso ................................................................................................................ 51
Referncias .............................................................................................................. 54

9

INTRODUO
Os conflitos entre os direitos dos membros das sociedades ocidentais
contemporneas so cada vez mais variados e em muitas situaes no encontram
respostas nas normas jurdicas. Nesse contexto, torna-se cada vez mais importante a
atuao de um Poder Judicirio forte e independente que seja capaz de resolver essas
questes difceis.
No Brasil tambm crescente a atuao do Poder Judicirio, o que leva
reflexo se essa atuao caracterizada como Ativismo Judicial ou Judicializao da
Poltica. A histria poltica brasileira revela que o Poder Legislativo evita determinados
assuntos polmicos e dessa forma a sociedade em busca de uma soluo para suas
demandas, as levam para o Poder Judicirio. No entanto, para resolver essas questes,
o Judicirio muitas vezes adota uma postura tida como ativista de forma a dar uma
resposta a essa sociedade pois, tal postura, em alguns casos, exorbita os limites da
funo jurisdicional adotados pela Constituio.
A proposta deste trabalho analisar o que vem a serem os processos de
Ativismo Judicial e Judicializao da Poltica e de que forma o Poder Judicirio, em
especial, o STF vem atuando aps a CF/88. Para compreender a importncia da funo
institucional do STF, necessrio entender o contexto filosfico que est por trs da
soluo dos casos difceis que so levados a julgamento pela corte e de que forma o
Direito vem sendo interpretado nos dias de hoje para solucionar esses casos.
Nesse contexto, a democracia representativa exerce um papel importante, na
medida em que, a sociedade, ao conhecer melhor os seus direitos, busca a efetivao
deles recorrendo ao Poder Judicirio, tendo em vista que, aparentemente, o Poder
Legislativo no tem cumprido o seu papel constitucional de forma eficiente. Mas, essa
funo da democracia teve como marco histrico a CF/88, pois essa Carta Magna
alterou significativamente as instituies polticas, jurdicas e sociais brasileiras ao
prever diversos direitos e garantias fundamentais bem como fortalecer essas
instituies.
10

Dessa forma, no primeiro captulo sero analisados os processos de
Judicializao da Poltica e Ativismo Judicial no contexto constitucional brasileiro. No
caso da Judicializao, sero expostas as causas desse processo no Brasil, de forma a
se concluir que tal fenmeno consequncia do modelo poltico e constitucional
brasileiro.
Na reflexo do processo de Judicializao, ser exposto brevemente o conceito
de Jurisdicizao, de forma a demonstrar que alm dos rgos do Poder Judicirio, o
Estado brasileiro instituiu as chamadas funes essenciais justia, com destaque para
o papel do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica. Tais instituies atuam de forma
dinmica, sem a necessidade de provocao, ao contrrio do Poder Judicirio, e, por
essa razo so, tambm, ao lado do Poder Judicirio, atores importantes no processo
de efetivao dos direitos e garantias fundamentais. (ASENSI, 2012)
O Ativismo por sua vez, um processo por meio do qual o Poder Judicirio atua
alm dos seus limites normativos propostos pelo constituinte originrio, de forma a
adentrar na esfera de competncia dos outros poderes, em especial do Poder
Legislativo.
No segundo captulo ser analisado alguns aspectos do pensamento de Ronald
Dworkin bem como a sua teoria do direito como integridade. Ser demonstrado que
para esse jusfilsofo o julgador deve levar em conta os princpios e a integridade do
direito como se esse fosse interpretado em analogia a um romance em cadeia
(Dworkin, 2007), em que cada novo captulo deve ter coerncia com o anterior. Assim, o
Direito deve ser interpretado de forma a ser considerar o passado e o futuro com o
objetivo de se encontrar a resposta verdadeira que conjugue princpios de justia,
equidade e devido processo legal (Dworkin, 2007). Partindo dessas ideias, ser
analisada se na atuao do STF identificado esse pensamento de Dworkin.
Pela anlise de Dworkin, se verificar que quando h concordncia quanto aos
fundamentos do direito a soluo clara, mas nos casos difceis h divergncia quanto
a esses fundamentos. Dessa forma, a soluo desses casos obtida a partir de um
11

processo argumentativo por meio do qual os princpios devem ser levados em
considerao.
Ao final, no terceiro captulo, sero discutidos dois casos de grande repercusso
e importncia julgados recentemente pelo STF, quais sejam o reconhecimento da unio
estvel homoafetiva e a interrupo da gravidez de feto anencfalo, e com propsito de
verificar se so casos difceis e se esta corte vem atuando de forma mais ativista ou de
acordo com o novo arranjo institucional brasileiro, tendo em vista que, percebe-se uma
atuao intensa do Judicirio na deciso de assuntos polmicos que deveriam ser
levados ao Poder Legislativo de uma forma nunca vista antes na histria brasileira.
Ante o exposto, a metodologia de pesquisa ter o objetivo de demonstrar por
meio da anlise jurisprudencial-tcnica, do reconhecimento da unio estvel
homoafetiva e da interrupo da gravidez de feto anencfalo, e da pesquisa
bibliogrfica e documental, de que forma as ideias de Dworkin so verificadas na
atuao do STF e se essa atuao caracterizada como Ativismo Judicial ou
Judicializao da Poltica.

12

1 JUDICIALIZAO DA POLTICA E ATIVISMO JUDICIAL NO CONTEXTO
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO.
1.1 Judicializao da Poltica no Brasil
O sculo XX foi marcado pela ampliao do Poder Judicirio em todo o mundo
ocidental desenvolvido. Nesse contexto, destaque a atuao dos tribunais
constitucionais, pois sendo a constituio a norma superior da qual emana o
fundamento de legitimidade das normas infraconstitucionais, todo o sistema jurdico
deve se compatibilizar com essa Constituio (CARVALHO, 2004).
Exemplo desse processo de expanso do Poder Judicirio pode ser verificado
nos Estados Unidos, onde aquele Poder ficou em evidncia aps esse pas ter se
tornado a maior potncia econmica do planeta. Na Europa, aps a II Guerra Mundial,
tambm houve um crescimento dos tribunais constitucionais (CARVALHO, 2004).
Antes dessa expanso do Judicirio, o Estado estava preocupado em manter a
formal separao entre os Poderes at momento em que sofreu profundas
modificaes com o novo papel desse Poder e passou a considerar a Constituio
como instrumento poltico na efetivao dos direitos fundamentais (PEIXINHO, 2008).
Interessante notar que o prprio governo passou a se preocupar em no violar a
constituio, tendo em vista que, em grande parte dos pases democrticos do
ocidente, o tribunal constitucional serve como instrumento de controle dos demais
poderes polticos. Esse novo paradigma favoreceu a participao do Poder Judicirio
nas decises polticas (CARVALHO, 2004).
No Brasil, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CF/88),
inspirada na ampliao do Poder Judicirio ocorrida no ocidente, especialmente na
Europa e nos Estados Unidos, contribuiu de forma decisiva para o processo de
Judicializao, pois valorizou esse Poder como nunca antes havia ocorrido nas
constituies anteriores (MACEDO FILHO, 2009).
13

Antes da CF/88, existia uma resistncia atuao do Poder Judicirio em
questes polticas. Por outro lado, com o advento da CF/88, modificaram-se
profundamente as diretrizes das cartas anteriores, principalmente no que tange aos
direitos fundamentais, ocorrendo uma forte valorizao da cidadania e da soberania
popular. A Carta de 1988 possibilitou tambm o fortalecimento dos princpios, sejam
aqueles explcitos ou implcitos, o que contribuiu para que o Poder Judicirio se
tornasse protagonista na soluo de questes polticas (MACEDO FILHO, 2009).
O juiz torna-se ento esse personagem central na efetivao dos direitos
fundamentais o que traz modificaes no s jurdicas mas tambm econmicas,
polticas e sociais
1
. (PEIXINHO, 2008).
Nesse contexto, o processo de Judicializao surge da concepo de um Poder
Judicirio ativo na efetivao de direitos, o que se contrape a antiga ideia desse Poder
como um agente inerte, apenas reproduzindo a lei (ASENSI, 2012). Contudo, h que se
levar em conta que as presses da sociedade, sejam movimentos sociais ou grupos de
interesse, impulsionam o processo de Judicializao, pois estes grupos consideram a
possibilidade de controle pelo Poder Judicirio como fator para a realizao de seus
objetivos (CARVALHO, 2004).
Dessa forma, considerando esse cenrio, o parmetro abordado nessa pesquisa
ser o do processo de Judicializao da Poltica no Brasil, em especial na atuao do
Supremo Tribunal Federal (STF) aps a CF/88, que nada mais do que a atuao do
Poder Judicirio no controle dos demais poderes polticos bem como em sua atuao
jurisdicional na soluo de casos complexos, visando efetivao dos direitos
fundamentais, que lhe so submetidos, quer em decorrncia de omisses legislativas
ou falta de regulamentao legal de direitos (CARVALHO, 2004), o que de acordo com
Ronald Dworkin (2002) so chamados casos difceis.

1
Entre as modificaes econmicas, por exemplo, podemos citar a atuao do STF ao determinar que o
Poder Pblico deva custear os medicamentos de alto custo no fornecidos pelo Sistema nico de Sade.
(Brasil, 2012, a)
14

1.2 Causas da Judicializao no Brasil
Partindo da classificao proposta por Luis Roberto Barroso, trs so as causas
para o fenmeno da Judicializao no Brasil, quais sejam: (1) a democracia, (2) a
constituio abrangente e (3) o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.
Vejamos em que consiste cada uma:
1.2.1 Democracia
A Democracia revela um regime poltico no qual emana a vontade do povo,
configurando-se em um processo de afirmao do povo e dos direitos fundamentais
que vo sendo conquistados ao longo da histria (SILVA, 2011).
No Brasil, a redemocratizao teve como marco principal a CF/88. Aps essa
constituio, as garantias da magistratura foram recuperadas e o Judicirio passou de
rgo tcnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder poltico
(BARROSO, 2012).
Com essa redemocratizao, a sociedade adquiriu mais conscincia de seus
direitos e dessa forma houve uma maior busca do Judicirio para a proteo desses
interesses (BARROSO, 2012). Sobre esse assunto, destaca-se que o Poder Judicirio
s atua mediante provocao. Por essa razo, o Estado criou as chamadas funes
essenciais justia entre as quais o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica que
atuam de forma dinmica, sem a necessidade de provocao, contribuindo para a
garantia dos direitos da sociedade. Nesse contexto, surge, para alm da
judicializao, a idia de Jurisdicizao da poltica e das relaes sociais, na medida
em que deve ser reconhecida a importncia das instituies essenciais justia na
efetivao dos direitos e garantias fundamentais (ASENSI, 2012).
1.2.2 Constituio abrangente
A CF/88 analtica e prev inmeras matrias. Dessa forma, se a constituio
prev, por exemplo, o direito ao ensino fundamental, possvel ir ao Judicirio e exigir
15

tal direito levando o debate sobre aes concretas ou polticas pblicas para efetivar tal
direito (BARROSO, 2012).
Paulo Bonavides (2011) fala em constituio prolixa, enquadrando a brasileira de
1988 nessa classificao, que seriam aquelas que trazem matrias que no teriam
contedo constitucional propriamente dito, mas regulamentam matrias que poderiam
caber s leis complementares e que por opo do constituinte originrio so previstas
formalmente com vistas a terem garantias que s a constituio pode oferecer. Expe,
ainda, esse autor, in verbis:
As Constituies se fizeram desenvolvidas, volumosas, inchadas, em
consequncia principalmente das seguintes causas: a preocupao de dotar
certos institutos de proteo eficaz, o sentimento de que a rigidez constitucional
anteparo ao exerccio discricionrio da autoridade, o anseio de conferir
estabilidade ao direito legislado sobre determinadas matrias e, enfim, a
convivncia de atribuir ao Estado, atravs do mais alto instrumento jurdico que
a Constituio, os encargos indispensveis manuteno da paz social.
Dessa forma, partindo da ideia de Paulo Bonavides (2011), pode-se concluir que
o constituinte originrio optou por conferir maior proteo a diversos direitos da
sociedade, prevendo-os na constituio com vistas a resguardar uma maior efetividade
desses direitos em relao quela que teriam se estivessem previstos somente na
legislao infraconstitucional.
1.2.3 Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade
O tema controle de constitucionalidade, em razo das suas diversas
peculiaridades, no ser objeto de estudo nesse trabalho. No entanto, considerando
que tal temtica apontada por Barroso como uma das causas da Judicializao da
Poltica no Brasil, fundamental entender, em linhas gerais, o que vem a ser esse
processo bem como em quais situaes o Judicirio o exerce em relao aos demais
poderes.
O controle de constitucionalidade no Brasil misto e possui caractersticas dos
modelos do sistema europeu e americano. Do sistema americano temos o controle
difuso, por meio do qual o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei ao caso
16

concreto, na situao de inconstitucionalidade. Em relao ao sistema europeu, temos
o controle por ao direta, o que possibilita que certos assuntos sejam levados
diretamente ao Supremo Tribunal Federal. Destaca-se, ainda, que o direito de
propositura amplo, podendo rgos, entidades pblicas e privadas, sociedades de
classe de mbito nacional e confederaes sindicais, ajuizar aes diretas (BARROSO,
2012).
Para entender de que forma o Poder Judicirio exerce o controle de
constitucionalidade sobre os demais poderes, sero abordados alguns exemplos,
conforme segue descrito:
1.2.3.1 Controle exercido no Poder Executivo
No Brasil, pode-se elencar como principais atividades do Poder Executivo a
funo de chefia de Estado e de Governo, a participao na funo legislativa e a sua
funo tpica, a administrativa (RAMOS, 2010, p. 153). Ocorre que, essas atividades
so passveis de controle jurdico pelo Poder Judicirio, nos termos da Constituio
Federal.
No tocante funo de governo, esta se desenvolve principalmente por meio dos
programas de governo os quais esto relacionados ao plano poltico e, por essa razo,
o controle judicirio no seria possvel. Ocorre que, tais programas de governo por
vezes se manifestam por meio de diplomas legais que no veiculam normas gerais e
abstratas, mas to somente o planejamento governamental. Dessa forma, trata-se de
atos formalmente legislativos, porm materialmente governativos, os quais se
submetem ao controle pelo judicirio no pelo contedo, mas sim pela forma que se
apresentam (RAMOS, 2010, p. 154-155).
Em relao participao do Poder Executivo na produo legislativa, destaca-
se que no controle sobre o veto presidencial a projetos de lei aprovados pelo
Congresso Nacional, nos termos do art. 66, 1, da CF/88, em que pese as razes do
veto poderem versar sobre matria jurdica, como no caso de inconstitucionalidade,
impossvel dissociar a questo de mrito dessa questo jurdica em face da natureza
17

poltica do rgo que exerce esse veto. No entanto, no se pode afastar a fiscalizao
do Poder Judicirio que pode, por exemplo, reconhecer a intempestividade do veto ou a
invalidade em caso deste no estar devidamente motivado (RAMOS, 2010, p. 158).
1.2.3.2 Controle exercido no Poder Legislativo
No tocante funo atpica do Poder Legislativo, destaca-se prestao
Jurisdicional no processo e julgamento do Presidente da Repblica em crimes de
responsabilidade. Nesses casos, o julgamento compete ao Senado Federal, nos termos
da constituio, aps autorizao da Cmara dos Deputados. Por se tratar de sano
de natureza poltico-administrativa no cabe ao Poder Judicirio se manifestar quanto
ao mrito. No entanto, na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, especialmente
na dcada de 90, aps o processo de impeachment do Presidente Fernando Collor de
Melo, firmou-se o entendimento de que existe um grau mnimo de controle
constitucional no que concerne ao princpio do devido processo legal, ou seja, em
requisitos de cunho formal tais como ampla defesa, contraditrio, etc. (RAMOS, 2010,
p. 157).
1.3 O papel do Supremo Tribunal Federal na Judicializao da Poltica no Brasil
No Brasil, o processo de Judicializao pode ser verificado pela atuao do
Supremo Tribunal Federal, aps a promulgao da Constituio de 1988,
principalmente por meio do Controle de Constitucionalidade previsto na Carta Magna
(CARVALHO, 2004).
O caso brasileiro especial em comparao com os outros pases ocidentais. A
atuao do Supremo Tribunal Federal, nos ltimos anos, tem sido de grande destaque,
alcanando o espao das sees de poltica, economia, cincias e polcia, dos jornais.
Acrescente-se a isso transmisso direta dos julgamentos pela TV Justia,
contribuindo assim para a transparncia, democracia e controle social das aes da
corte, o que bem peculiar, tendo em vista que em quase todo o mundo os tribunais
julgam em audincias reservadas e a portas fechadas (BARROSO, 2012).
18

1.4 Ativismo Judicial no Brasil
O Ativismo judicial uma interferncia mais intensa do Poder Judicirio no
espao de atuao dos outros poderes (BARROSO, 2012), ou seja, consiste na
ultrapassagem dos limites normativos substanciais da funo Jurisdicional (RAMOS,
2010, p. 138).
Essa transposio de limites da funo jurisdicional pode vir a prejudicar o
Estado Democrtico de Direito, na medida em que prejudica o princpio da Separao
dos Poderes (RAMOS, 2010, p. 22).
O Ativismo surge normalmente da atividade jurisdicional de controle de
constitucionalidade de leis e atos normativos bem como da omisso legislativa. H certa
desconfiana da atuao das cortes constitucionais, em razo de suas decises no
serem passveis de reviso por outros rgos constitucionais, haja vista que estes
tribunais se situam na cpula do Poder Judicirio (RAMOS, 2010, p. 24).
A anlise do Ativismo Judicial em face da constituio est diretamente
relacionada s peculiaridades de interpretao e aplicao do texto constitucional. O
exame do ativismo com foco na constituio deve abranger todas as situaes que
envolvam a aplicao da Carta Magna pelo Poder Judicirio, seja no controle de atos
do legislativo ou atos do executivo. Importante mencionar que o ativismo em sede de
controle de constitucionalidade pode alcanar o direito de duas formas: seja pela
alterao normativa da constituio e alterao, simultaneamente ou no, da legislao
infraconstitucional, nesse ltimo caso, por exemplo, na indevida declarao de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade (RAMOS, 2010, p. 139-142).
Contudo, importante deixar claro que a funo de controle exercida pelo Poder
Judicirio, nos termos e nos limites da interpretao constitucional, essencial para a
garantia do Princpio da Separao dos Poderes e do Estado Democrtico de Direito.
Nas palavras de Jos Afonso da Silva (2011):
H interferncias, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e
contrapesos, busca de um equilbrio necessrio realizao do bem da
19

coletividade e indispensvel para evitar o arbtrio e o desmando de um em
detrimento do outro e especialmente dos governados.

O Ativismo, nesse contexto, somente ocorrer quando forem ultrapassados
esses termos e limites da interpretao constitucional, ou seja, quando o Poder
Judicirio intervir na esfera de competncia de outro Poder.
Partindo do conceito de que o ativismo judicial se configura como a
ultrapassagem, pelo Poder Judicirio, dos limites normativos substanciais da funo
jurisdicional estabelecidos na Carta Magna, faz-se necessrio estabelecer um
parmetro de anlise desse fenmeno no Brasil (RAMOS, 2010, p. 138).
Dessa forma, nesse trabalho, o ativismo ser abordado com foco na atuao do
Poder Judicirio, em especial do STF, aps a CF/88. Nesse momento sero analisadas
as principais caractersticas e implicaes do Ativismo Judicial. Ficar para o Captulo
03 a anlise de 2 casos concretos que foram levados Corte Constitucional brasileira
para julgamento, com vistas a verificar se a atuao do STF se configura ou no como
ativista.
1.4.1 Ativismo Judicial e o Princpio da Separao dos Poderes
No Brasil, o Princpio da Separao dos Poderes est consagrado no art. 2, da
Constituio de 1988, o qual dispe que So Poderes da Unio, independentes e
harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. to importante tal
princpio, que a Carta Magna o consagrou como clusula ptrea, em seu art. 60, 4,
III, in verbis:
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
[...]
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
[...]
III - a separao dos Poderes; (grifo nosso). (BRASIL, 2012, b)

Para entender o Princpio da Separao dos Poderes, deve-se entender o que
poder. O poder um fato da vida social, ou seja, pertencer a um grupo social saber
20

que esse grupo pode exigir certas atitudes visando a determinados fins. Nesse
contexto, o Estado o grupo social mximo o qual detm o poder poltico que
superior a todos os demais poderes sociais. Esse poder poltico caracteriza a Soberania
do Estado em um contexto externo e a Supremacia em um contexto interno (SILVA,
2011, p. 106-107).
O Estado se manifesta por meio dos seus rgos, quer constitucionais ou
administrativos, sendo que os constitucionais exercem o poder poltico. Esse poder
poltico se manifesta mediante funes, quais sejam a executiva, legislativa e a
jurisdicional. No entanto, o poder poltico uno, indivisvel e indelegvel, mas a sua
manifestao que se desdobra em trs funes (SILVA, 2011, p. 108).
Dessa forma, conclui-se que quando se fala em Separao dos Poderes o que
a CF/88 expressa que as funes do Estado so repartidas em trs e no o Poder,
que uno e pertence ao povo, mas exercido pelo Estado por meio dos agentes
pblicos a quem esse povo conferiu legitimidade para tal tarefa.
Especialmente a partir da obra o esprito das leis, do pensador francs,
Montesquieu, o Princpio da Separao dos Poderes se tornou conhecido. Tal princpio
consiste na atribuio das principais funes do Estado s estruturas orgnicas
independentes entre si, de forma a se obter uma relativa especializao funcional, ou
seja, cada aparato orgnico exercer tais funes predominantemente (RAMOS, 2010,
p. 111-113).
Ocorre que, as funes do Estado admitem, em certo grau e nos termos
expressamente previstos na Constituio, o compartilhamento delas entre os Poderes,
contudo sempre haver um ncleo essencial de funo que no passvel de ser
exercido a no ser pelo Poder competente (RAMOS, 2010, p. 116).
Dessa forma, quando se fala em ativismo judicial, tal fenmeno consiste na
ultrapassagem dos limites da funo jurisdicional em detrimento principalmente da
funo legislativa, mas tambm da funo administrativa e at mesmo da funo de
governo. Isso no quer dizer que o Poder Judicirio no possa exercer funes
21

atribudas a outros poderes, pois isso possvel desde que respeitado os limites
impostos pela Constituio. Mas, o que ocorre no ativismo, uma descaracterizao da
funo tpica do Poder Judicirio com invaso ao ncleo essencial de funes
constitucionalmente atribudas a outros poderes (RAMOS, 2010, p. 117).
O Ativismo pode vir a ter uma perspectiva positiva em relao ao atendimento
das demandas da sociedade que no foram reguladas pelo legislador. Por outro lado, a
perspectiva negativa a visibilidade das dificuldades enfrentadas pelo Poder
Legislativo, o que mostra que a necessidade de Reforma Poltica uma grande
necessidade do pas (BARROSO, 2012).
No entanto, essa demanda social que foi efetivada pela atuao Ativista do
Poder Judicirio na busca de justia social e igualdade, pode no refletir a vontade da
maioria do povo que elegeu os membros do Poder Legislativo confiando que as
questes relevantes fossem debatidas e discutidas somente pelo Parlamento, o que
leva a concluso de que o Ativismo afeta a Separao dos Poderes, na medida em que
o ncleo essencial de funo (RAMOS, 2010), est sendo exercido pelo Poder
Judicirio.
Contudo, deve-se levar em considerao que as censuras ao Ativismo Judicial
tambm ocultam o fato de que o Judicirio, em regra, s atua sob provocao e que o
Ativismo tambm se desenvolve diante da insatisfao dos cidados pela falta de
tratamento legal para os variados conflitos que se multiplicam a cada dia (CARDOSO,
2012).
Como exemplo, podemos citar que o Supremo Tribunal Federal, ao longo de
mais de 20 anos de promulgao da Constituio de 1988, decidiu questes
importantes e julgou favoravelmente mandados de injuno e aes de
inconstitucionalidade por omisso e reconheceu vrios direitos constitucionais no
regulamentados por lei, entre estes podemos citar a aposentadoria especial para os
servidores (garantida pelo 4, III, art. 40, CF), o aviso prvio proporcional (art. 7, XXI,
CF) e o direito de greve dos servidores pblicos (art. 37, VII) (CARDOSO, 2012).
22

1.4.2 O Ativismo e os Direitos Polticos
O direito democrtico de participao do povo no governo, por meio dos seus
representantes, forma o que se denomina de direitos polticos que so o conjunto de
normas que regulam a forma de atuao da soberania popular (SILVA, 2011, p. 345).
No Brasil, existem direitos polticos expressamente reconhecidos pela
Constituio. Porm, a histria do Brasil marcada por desrespeitos lei,
principalmente pelo Poder Executivo. Contudo, aps a CF/88, verifica-se um maior
respeito a esses direitos (CARVALHO, 2004).
Pode-se falar em direitos polticos ativos e passivos, no entanto, essa
fragmentao no consiste em uma diviso, mas modos de exerccio dos direitos
polticos. Assim, os direitos polticos ativos seriam aqueles que definem quem pode
votar, ou seja, o eleitor e a sua atividade e o passivo cuida do quesito elegibilidade, qual
seja, a possibilidade do cidado ser eleito (SILVA, 2011, p. 347).
Em relao ao Poder Judicirio, a legitimidade das decises dos membros desse
Poder, embora estes no sejam eleitos pelo voto popular, encontra duas justificativas,
uma de natureza normativa e a outra filosfica (BARROSO, 2012).
A razo normativa decorre do poder conferido ao Judicirio pela Constituio, em
especial para o STF. Em regra, os membros do Judicirio esto concretizando decises
que foram tomadas pelo constituinte e pelo legislador. No entanto, tal atuao no
puramente mecnica, haja vista que na medida em que o julgador atribui sentido a
expresses vagas, fluidas e indeterminadas, acaba tornando-se, em muitas situaes,
co-participante do processo de criao do direito (BARROSO, 2012).
J sob o fundamento filosfico a constituio deve estabelecer as regras do jogo
democrtico, assegurando a participao poltica ampla, o governo da maioria e a
alternncia de poder. No entanto, a democracia no pode ser resumida ao princpio
majoritrio, mas deve proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a
vontade da maioria. Isso no quer dizer suprimir a poltica e o governo da maioria e
23

nem o papel do Legislativo, mas devem ser observados os valores e os fins da
constituio e, em isso sendo atendido, cabe lei fazer as escolhas entre as
alternativas que caracterizam a sociedade pluralista (BARROSO, 2012).
Dessa forma, os juzes e tribunais s atuam com racionalidade no momento em
que so capazes de fundamentar racionalmente suas decises com base na lei maior
(BARROSO, 2012).
Nesse contexto, uma vez caracterizado o Ativismo Judicial, a atuao do Poder
Judicirio fere os direitos polticos na medida em que essa atuao no legitimada
pela sociedade. Ao votar, o povo confia que questes fundamentais para a nao
brasileira sero discutidas pelo Legislativo e em consequncia iro refletir o
comportamento social.

24

2 CASOS DIFCEIS- PARMETROS JUSFILOSFICOS
2.1 A atividade interpretativa na contemporaneidade
Nos sculos XIX e XX predominou o pensamento formalista segundo o qual a
norma possui um significado prprio anterior aplicao e interpretao do juiz. Em
outros termos, o juiz tradicionalmente no interpreta a lei, mas to somente a aplica
(PALOMBELLA, 2005, p. 272-273).
Dessa forma, quando as normas eram claras no havia necessidade de atividade
interpretativa, no entanto, quando havia ambigidade ou obscuridade a interpretao
consistia em esclarecer o significado do texto, ou seja, as normas j possuam um
significado prvio. Assim, diante de casos difceis, a interpretao era considerada um
aclaramento voltado a verificar o sentido do texto que j existe, o que j foi consi derado
como interpretao exata (PALOMBELLA, 2005, p. 273).
No entanto, atualmente existe a hiptese de que tal concepo meramente
descritiva estaria errada ou insuficiente. At mesmo o jusfilsofo Hans Kelsen admite
que o direito possa ser interpretado e que essa interpretao no apenas uma
descrio da norma, mas sim uma atividade volitiva do julgador que leva deciso de
atribuio de certo significado (PALOMBELLA, 2005, p. 273).
Assim, a interpretao est contida em todo o ato de aplicao da lei e no
possvel a aplicar a lei sem interpret-la (PALOMBELLA, 2005, p. 274).
Diante do caso concreto, uma norma que apresenta indeterminaes exigir do
intrprete que a atividade interpretativa possa se dar no sentido de escolha de um
significado dentre as vrias possibilidades encontradas dentro do espao interpretativo.
Dessa forma, a interpretao enquanto atividade inevitvel mesmo diante de casos
claros, pois o intrprete ao consider-los claros pode apenas no intervir no sentido
de escolher as mltiplas possibilidades dentro de um espao interpretativo
(PALOMBELLA, 2005, p. 274).
25

No entanto, o processo interpretativo no pode ser apenas entendido como
escolhas dessas possibilidades, que sofrem influncia da cultura, dos valores e
princpios do contexto em que se encontra o julgador mas, na atividade interpretativa,
deve ser levado em considerao os limites do intrprete, os motivos e justificao das
concluses bem como as caractersticas do raciocnio jurdico (PALOMBELLA, 2005, p.
277-279).
A interpretao nos leva a pensar em problemas com relao transformao do
direito e sua estabilidade, no caso do direito posto e do direito que se conforma a
valores, do direito enquanto deciso e do direito como fato moral. Nesse sentido, a obra
de Ronald Dworkin importante para entender essa questo, pois a atividade do juiz
no pode ser uma inveno do direito e nem uma simples reproduo dos limites
postos pelas normas (PALOMBELLA, 2005, p. 326).
Partindo dessa ideia, essa pesquisa tambm tem o escopo de compreender o
contexto jusfilosfico que embasa as concluses a que chega o STF, quando julga os
casos difceis, e, por essa razo, escolheu-se aqui, sem a pretenso de esgotar o tema,
estudar o filsofo Ronald Dworkin em razo de seu pensamento acerca da importncia
dos princpios na soluo desses casos difceis, bem como a sua teoria do Direito como
Integridade.
A obra de Dworkin nasce nos Estados Unidos e as caractersticas do
constitucionalismo americano so importantes para entender o pensamento desse
filsofo. Nos EUA a constituio garantida pela Corte Suprema que bastante
atuante em decidir com bases em princpios (constitucionalmente justificados) na
soluo de controvrsias mais relevantes e difceis para o sistema. Dessa forma,
Dworkin mostra que no s as normas quem compem o sistema, mas os princpios
tambm (PALOMBELLA, 2005, p. 329).

26

2.2 O pensamento de Ronald Dworkin
2.2.1 Divergncia quanto aos fundamentos do Direito
H uma dimenso moral nos processos judiciais. Dessa forma, importante
entender de que maneira os juzes decidem as causas, o que eles pensam sobre o que
direito e quando discordam sobre isso importante entender essa divergncia
(DWORKIN, 2003, p. 5-4).
Em um primeiro momento, convm entender o que so proposies jurdicas
(DWORKIN, 2003, p. 6), quais sejam as vrias afirmaes e argumentaes que as
pessoas fazem sobre o que a lei permite, probe ou autoriza, como por exemplo, a lei
no prev indenizao para danos provocados por companheiros de trabalho
(DWORKIN, 2003, p. 6). A sociedade em geral, bem como os juristas e juzes,
pressupem que certas proposies jurdicas podem ser verdadeiras ou falsas em
razo de outras proposies que oferecem o que se denomina fundamentos
(DWORKIN, 2003, p. 7) do direito (DWORKIN, 2003, p. 6-7).
Contudo, a divergncia quanto aos fundamentos do direito problemtica.
Quando os juzes decidem um caso importante, diz-se que estariam criando um novo
direito (DWORKIN, 2003, p. 8). Porm, os juzes apresentam esse novo direito
(DWORKIN, 2003, p. 9) como relatos aperfeioados daquilo que o direito j , se
corretamente interpretado. Alegam que, na verdade, essa nova formulao a correta
observncia dos verdadeiros fundamentos do direito. Dessa forma, o debate pblico
acerca da questo se os juzes descobrem ou inventam (DWORKIN, 2003, p. 9) o
direito poderia ser resolvido, pelo menos caso a caso, se todos estivessem de acordo
quanto ao que o direito e no houvesse divergncia terica sobre os fundamentos do
direito (DWORKIN, 2003, p. 8-9).
Os filsofos concordam que a divergncia quanto aos fundamentos do direito
problemtica, e que os advogados e juzes estariam de acordo quanto a esses
fundamentos, sendo ento tal temtica uma simples questo de fato dos fundamentos
27

do direito. Na verdade, o direito pode ser entendido a partir das decises tomadas no
passado pelas instituies jurdicas (DWORKIN, 2003, p. 10).
Por exemplo, se alguma instituio jurdica decidiu que h indenizao por danos
causados por colegas de trabalho ento essa deciso o direito. Se tal deciso for
contrria, tambm ser o direito. Ento o direito pode ser obtido atravs de pesquisa de
casos passados, sendo que tal busca deve ser realizada por quem tem conhecimento e
sabe onde achar tal informao, o que para um leigo poderia ser difcil. Assim, o direito
existe como uma simples questo de fato, pelo que existe e no pelo que ele deveria
ser. Dessa forma, se advogados e juzes divergem teoricamente sobre o que o direito
deve ser, ento, na verdade esto divergindo sobre questes de moralidade e
fidelidade e no sobre o direito (DWORKIN, 2003, p. 11).
Do ponto de vista do leigo dos Estados Unidos e da Gr-Bretanha, h a opinio
daqueles que concordam que os juzes devem apenas aplicar o direito, mesmo que no
gostando da soluo, e, a partir do momento em que eles apontam as suas opinies
polticas so considerados maus juzes. Essa seria a questo da fidelidade. De forma
contrria, h quem rejeita o juiz que simplesmente aplica a lei e que o bom juiz seria
aquele que prefere a justia lei. Essas duas teses, na verdade so formuladas a partir
da ideia de que o direito uma simples questo de fato (DWORKIN, 2003, p. 11).
No entanto, no se justifica dizer que o direito uma simples questo de fato
dependente de decises passadas e sem considerar a moralidade. Na verdade, a
questo da fidelidade substituda pela ideia de reparao, de onde surge o dilema
segundo o qual o que fariam os juzes na ausncia de uma lei? Deveriam apenas
preencher as lacunas ou decidir democraticamente? So perguntas que encontram
vrias opinies (DWORKIN, 2003, p. 13).
Deve-se ter em mente que o direito um fenmeno social e que a sua prtica
argumentativa. Na verdade a discusso do direito se desenvolve por meio das
discusses das proposies jurdicas que adquirem sentido atravs da reflexo e
consequente argumentao. Para Dworkin interessante compreender o argumento
28

jurdico formal do juiz pela sua importncia no entendimento do que vem a ser a prtica
jurdica (DWORKIN, 2003, p. 19).
Para refutar a tese do direito como simples questo de fato, Dworkin analisa
alguns casos prticos ocorridos nos Estados Unidos. Um desses casos, o Elmer
(DWORKIN, 2003, apud Riggs vs Palmer, 115, Nova York, 506, 22 N.E.188, 1889) dizia
respeito ao neto que assassinou o av para poder herdar os seus bens. Ocorre que,
no havia nas leis que regulavam as sucesses nos Estados Unidos nenhuma
disposio proibindo o neto de herdar em testamento por ter matado o seu av. Dessa
forma, a defesa de Elmer argumentou que se o Tribunal no aplicasse o direito estaria
violando um testamento vlido e substituindo esse direito por suas convices morais
(DWORKIN, 2003, p. 20).
Apesar dos juzes no divergirem quanto ao que falava a lei, no concordavam,
no entanto, quanto verdadeira natureza do direito e sobre a forma como a legislao
deveria ser interpretada. Assim, Dworkin indaga como podem esses juzes divergirem
quando a lei clara, mas no concordam sobre o que ela realmente significa. Entre os
juzes que decidiram o caso, houve um juiz, chamado Gray, que entendeu que a lei
deveria ser interpretada da forma como se apresentava, no havendo excees. Dessa
forma, Elmer deveria receber a herana, tendo em vista que o testamento era vlido e
de acordo com a lei (DWORKIN, 2003, p. 22).
Para esse juiz, quem faz o testamento deve ter o conhecimento do que a lei diz.
No d para saber o que o av de Elmer decidiria acaso soubesse que o seu neto iria
mat-lo, pois essa hiptese no foi dada a ele. Ainda que Elmer tenha tentado matar o
av, este poderia mesmo assim fazer o testamento em favor de seu neto. O que ocorre
na verdade que os testadores devem ter segurana naquilo que fazem, ou seja, ao
conhecerem a lei devem ter a certeza de que essa lei vai ser cumprida. Alm disso,
segundo defendeu o juiz em questo, estar-se-ia punindo Elmer alm do previsto por
seu crime, tendo em vista que a punio por delitos deve ser prevista em lei
(DWORKIN, 2003, p. 23).
29

Por outro lado, o juiz Earl, representando a maioria, defende que se deve levar
em conta a inteno do legislador ao criar a lei, de sorte que essa inteno parte da
lei, fazendo inclusive distino entre letra da lei e a lei propriamente dita. Explicando
melhor, o legislador no preveu que assassinos no poderiam herdar por se tratar de
uma questo bvia. Seria absurdo pensar que, ao fazer a lei, o legislador tenha
pensado nessa hiptese. Isso no quer dizer que se o legislador no previu porque a
lei no poderia ter outras consequncias. Seria radical pensar dessa forma, pois no d
para se prever todas as consequncias que uma lei pode vir a ter (DWORKIN, 2003, p.
24).
Argumenta tambm o juiz Earl que, no processo de interpretao da lei, deve ser
levado em conta o contexto histrico do que se denomina de princpios gerais do
direito, ou seja, importante se atentar para os princpios de justia adotados em outras
reas do direito. Dessa forma, o legislador ao editar uma lei considera um complexo de
relaes mais amplas, leva em ateno o direito como um todo bem como os princpios
tradicionais de justia. Esse magistrado deu como exemplo o princpio, retirado de outro
contexto, de que ningum pode se beneficiar do prprio erro e dessa forma a lei que
rege as sucesses deveria estar em sintonia com tal preceito (DWORKIN, 2003, p. 24-
25).
A posio do Juiz Earl prevaleceu e dessa forma Dworkin analisa esse caso
considerando que a controvrsia foi sobre a natureza da lei, sobre aquilo que ela queria
dizer (DWORKIN, 2003, p. 25).
O positivismo jurdico do ponto de vista do direito como uma simples questo de
fato, pode-se dizer que, se essa concepo filosfica estivesse correta, ento a
divergncia sobre os fundamentos do direito no caso Elmer no seria verdadeira. Nesse
exemplo, no havia precedentes julgados anteriormente e dessa forma os advogados
concordariam que no haveria nenhum direito a se descobrir. Verifica-se que o juiz
Gray em sua argumentao afirmou que a lei deveria ser interpretada mesmo a
despeito de suas evidentes falhas. O positivista ao admitir que Gray quis afirmar a
natureza do direito, deve tambm concordar que o ponto de vista desse juiz acerca dos
fundamentos do direito foi polmico em todo o tribunal (DWORKIN, 2003, p.47).
30

Os juristas ao falarem em direito podem utilizar essa expresso de forma
diferente o que pode explicar porque eles discordam em casos difceis. Cada um
enxerga os fundamentos da regra principal de uma forma diferente e dessa forma essas
diferenas se manifestam nesses casos difceis. No caso Elmer discutiu-se no s a
divergncia que torna uma proposio jurdica verdadeira, mas tambm a sua essncia
(DWORKIN, 2003, p. 52).
De acordo com o pensamento de Dworkin, percebe-se que os fundamentos do
direito nem sempre so enxergados da mesma forma pelos juzes. No h problema
quando h consenso entre esses fundamentos, o que seria at mais fcil de se lidar.
Contudo, as relaes em sociedade so complexas e no h como o ordenamento
jurdico prever todas as hipteses possveis dessas relaes.
Haver casos em que um precedente pode ser utilizado, contudo em outros no.
O que Dworkin busca demonstrar que o direito uma prtica argumentativa e que nos
casos difceis sempre haver divergncia quantos aos fundamentos do direito, pois s
haver esses casos quando no se encontrar uma resposta clara no ordenamento
jurdico.
Contudo, os casos difceis no so verificados apenas quando no h uma
resposta clara na lei, mas tambm na hiptese em que o juiz deve descobrir qual o
direito das partes mesmo quando no h nenhuma regra normatizando esse caso.
errado dizer que os juzes legislam quando vo alm das decises polticas tomadas
por outras instituies haja vista que deve ser levada em conta a distino fundamental
entre argumentos de poltica e argumentos de princpio (Dwrokin, 2002, p. 127-129).
Sobre esse assunto, os argumentos de poltica fundamentam as decises
polticas que visam proteger interesses coletivos enquanto os argumentos de princpio
justificam a deciso poltica de um indivduo ou de determinado grupo. Dessa forma,
nos casos difceis Dworkin (2002) entende que as decises judiciais devem ser
decididas com base em princpios, pois o julgador no deve ser pressionado pel as
demandas da maioria poltica (Dworkin, 2002, p. 132;134).
31

Como bem argumentado pelo juiz Earl, no caso anteriormente citado, o legislador
ao editar as leis considera que existem princpios gerais implcitos na elaborao
dessas normas. Esse pensamento se mostra bastante coerente, na medida em que
existem princpios de justia que so aceitos de uma forma mais ampla e o legislador os
observa em sua atividade legislativa. As leis so feitas em benefcio da sociedade e
para a sociedade, e dessa forma, espera-se que um mnimo de equidade e boa f
sejam levados em considerao na elaborao dessas normas.
Com relao ao caso Elmer, restou bem demonstrado que haver situaes em
que os princpios devero ser levados em considerao. Ora, em muitos casos nem
tudo o que legal moral. Na situao em tela, o testamento era vlido e estava dentro
dos preceitos legais, no entanto no era moral. Como atribuir uma herana a algum
que matou o prprio av? um tanto indigesto aceitar tal tese, at para o positivista
mais convicto. Percebe-se assim a importncia dos princpios na resoluo de casos
difceis aonde a lei no consegue por si s alcanar.
2.2.2 A Teoria da Integridade no Direito
A teoria da integridade no direito no se preocupa com a questo acerca se os
juzes criam ou inventam o direito, mas, por outro lado, expe que as afirmaes
jurdicas so opinies interpretativas que levam em conta elementos do passado e do
futuro em conjunto e no isoladamente, como se o direito fosse apenas relatos de fatos
do passado ou programas instrumentais voltados para o futuro. Segundo essa teoria, as
proposies jurdicas so verdadeiras se decorrem dos princpios de justia, equidade e
devido processo legal, pois estes oferecem a melhor interpretao da prtica jurdica da
comunidade (DWORKIN, 2007, p. 271-272).
O direito como integridade prope que os juzes decidam os casos difceis
considerando o produto da interpretao de outros casos que afirmam terem
interpretado com sucesso. A histria nesse contexto importante na medida em que o
enfoque contemporneo do direito como integridade necessite voltar ao passado para
melhor ser compreendido. No entanto, no se pretende reproduzir os ideais ou
32

objetivos prticos dos polticos que criaram o direito no passado, mas sim justificar o
que eles fizeram, embora em algumas situaes seja necessrio incluir o que eles
disseram, mas por outro lado, o direito como integridade pretende explicar que a prtica
atual pode ser organizada e justificada por princpios voltados para o futuro (DWORKIN,
2007, p. 274).
Para se entender a complexidade de se decidir um caso difcil na perspectiva do
direito como integridade, Dworkin (2007) prope a comparao com um romance em
cadeia, no qual deve ser imaginado que um grupo de escritores deve escrever um
romance em srie. Cada romancista deve escrever um novo captulo da melhor maneira
possvel e interpretando o que escreveu o romancista anterior e esse captulo juntado
ao romance para ser utilizado pelo prximo escritor e assim sucessivamente. Espera-se
que o romance forme um todo unificado da melhor forma possvel (DWORKIN, 2007, p.
276).
Dessa forma, o direito como integridade pede que o julgador ao decidir os casos
que lhe so postos, considere, na medida do que for possvel, que o direito composto
de princpios de justia, equidade e do devido processo legal e, por essa razo, a
situao de distintas pessoas possa ser justa e equitativa de acordo com as mesmas
normas de modo a atingir a ambio da integridade, qual seja a de ter uma comunidade
de princpios (DWORKIN, 2007, p. 291).
2.2.3 A inteno do legislador
Dworkin (2007) tem um personagem imaginrio, o juiz Hrcules, o qual aceita a
teoria do direito como integridade e, para explicar a relao dessa teoria com as leis,
expe que Hrcules tratar o Congresso, e no os precedentes judiciais, como o autor
anterior do romance em cadeia. No entanto, esse autor tem responsabilidades e
poderes diferentes de Hrcules, que por sua vez vai encarar o seu papel como o de um
colaborador criativo que ajuda a desenvolver o sistema legal iniciado pelo Parlamento
(DWORKIN, 2007, p. 377).
33

Dworkin (2007) chama de ponto de vista do locutor a inteno que os
legisladores tiveram no momento que criaram a lei, sendo essa inteno um princpio
enraizado prtica jurdica. No entanto, o ponto de vista de Hrcules diferente na
medida em que entende que no h um estado de esprito na inteno dos
legisladores, mas sim um momento poltico importante para a aprovao da lei. Quando
o legislador editou a lei estava a interpretar a histria daquele momento e quando o
julgador vai aplicar a lei deve decidir o que ela declara em seu contexto atual
(DWORKIN, 2007, p. 380).
No entanto, os debates legislativos que cercaram o momento de criao da lei
devem ser levados em considerao, desde que da forma correta. Hrcules respeita a
integridade do texto legal e pode considerar essa histria legislativa, principalmente se
o Estado no enganou o pblico e se decises cruciais foram tomadas naquela
ocasio. Dworkin, (2007) cita, inclusive, que a prtica jurdica norte-americana
considera algumas declaraes do propsito legislativo como especialmente
importantes para decidir como uma lei deve ser interpretada (DWORKIN, 2007, p. 409-
414).
Assim, o personagem imaginrio interpreta no s o texto da lei, mas a sua
histria e todo o processo que anterior a sua criao para encontrar a resposta
verdadeira para os casos difceis.

34

DIFCEIS: O RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA.

3.1 Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 4277 e Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental (ADPF) n 132: Reconhecimento da Unio Estvel
Homoafetiva
Em deciso histrica, o STF, em julgamento da ADI n 4277, proposta pela
Procuradoria-Geral da Repblica, e da ADPF n 132, proposta pelo governador do Rio
de Janeiro, reconheceu, em votao unnime, a unio estvel para casais do mesmo
sexo, conhecida como unio homoafetiva, e a equiparou a unio estvel heterossexual.
(BRASIL, 2012, c)
Para os fins propostos nessa pesquisa, suficiente a anlise do voto do relator,
o Ministro Carlos Ayres Britto, conforme se passa a expor.
3.1.1 O reconhecimento da unio estvel homoafetiva na viso do relator - Carlos
Ayres Britto
A ADPF n 132 RJ, proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro e a
ADI n 4.277 DF, proposta pela Vice-Procuradora Geral da Repblica, em exerccio
no cargo de Procurador-Geral da Repblica, foram colocadas em pauta para
julgamento do Plenrio do STF. No entanto, foi verificado que as duas aes tinham
convergncia de objetos e, dessa forma, o relator converteu a ADPF em ADI e, nessa
condio a recebeu em par com a ADI n 4.277 DF. O objeto das referidas aes
consiste em submeter o art. n 1723 do CC/2002, qual seja reconhecida como
entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia
pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio da famlia,
tcnica da interpretao conforme Constituio (BRASIL, 2012, d).

35

No mrito, o Ministro destaca que a CF/88 vedou expressamente o preconceito
em razo do sexo ou da natural diferena entre homem e mulher e, intencionalmente,
no obrigou, mas, tambm no proibiu o uso concreto da sexualidade humana. Dessa
forma, conclui-se ento, que o uso de tal sexualidade faz parte da autonomia da
vontade das pessoas naturais, constituindo-se em direito subjetivo ou situao jurdica
ativa e, por essa razo, assim como proibido discriminar as pessoas em razo da sua
espcie masculina e feminina tambm proibido discriminar as pessoas em funo da
respectiva preferncia sexual (BRASIL, 2012, d).
Assim, a preferncia sexual um direito fundamental e um bem de
personalidade sendo uma emanao direta do princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana. Alm desse princpio, temos o princpio constitucional da liberdade o
qual se concretiza no direito intimidade e privacidade, pois no h nada to ntimo
ou privativo do que a escolha individual da sexualidade (BRASIL, 2012, d).
No que concerne equiparao com os casais heterossexuais, o Ministro
argumenta que a CF/88 protege cinco institutos jurdicos, quais sejam, a famlia, o
casamento civil, a unio estvel, o planejamento familiar e a adoo, mas com nfase
especial na famlia que tratada em primeiro lugar, conforme o art. 226, caput, da
CF/88. Na sequncia cita os dispositivos constitucionais que tratam dos demais
institutos jurdicos mencionados anteriormente, destacando que a famlia no atrelada
aos casais heterossexuais e nem a formalidades cartorrias, celebrao civil ou
religiosa, mas to somente a ideia de que a famlia uma instituio privada,
voluntariamente constituda por pessoas adultas e que se relacionam entre si, a
sociedade e o Estado (BRASIL, 2012, d).
Verifica-se assim, que a CF/88 atribui um sentido aberto famlia sendo esse
ncleo prprio para que os indivduos desenvolvam relaes amorosas, afetivas e
protetivas de forma a possibilitar o crescimento espiritual de seus integrantes e de
maneira a se tornar base da sociedade e merecedora de proteo do Estado, no
importando para tanto quem so os membros dessa famlia (BRASIL, 2012, d).

36

Dessa forma, em resumo, o voto do relator consistiu:
Pelo que dou ao art. 1723 do Cdigo Civil interpretao conforme a
Constituio para dele excluir qualquer significado que impea o
reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do
mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito
de famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e
com as mesmas conseqncias da unio estvel heteroafetiva. (BRASIL,
2012, d)
3.1.2 O reconhecimento da unio estvel homoafetiva a partir do pensamento de
Ronald Dworkin
Parcela da sociedade brasileira formada por famlias constitudas por casais
homoafetivos os quais no tinham os seus direitos reconhecidos em razo da ausncia
de legislao sobre esse assunto. No entanto, a CF/88 prev uma srie de direitos
fundamentais abstratos de que so titulares todos os indivduos e por essa razo no
h justificativa razovel para que os casais homoafetivos no sejam reconhecidos
formalmente como famlia pelo Estado e adquiram direitos em consequncia disso.
Nesse contexto, a ao levada a julgamento pelo STF um caso difcil, pois
no existia norma legal reconhecendo a unio estvel homoafetiva e de acordo com
Dworkin (2002), mesmo nos casos em que no h norma, o juiz deve encontrar o direito
das partes. Ressalta-se que, antes dessa deciso, a jurisprudncia admitia a existncia
de mera sociedade de fato, negando-se assim a relao afetiva existente, e as
consequncias jurdicas dessa sociedade eram disciplinadas no campo do direito das
obrigaes, o que gerava diversos efeitos, entre os quais o afastamento dos direitos
sucessrios (DIAS, 2007, p. 185).
No cenrio em que o STF julgou a ao, no havia nenhuma lei regulamentando
a unio homoafetiva. O que tinha para ser analisado era o CC/2002, que em seu artigo
n 1723 regulamentava a unio estvel heterossexual, bem como o art. 226, 3 da
CF/88, e, quanto a essas disposies legais, no havia nenhuma dvida. Ocorre que,
assim como no caso Riggs vs Palmer (DWORKIN, 2003), o STF no concordou quanto
forma de interpretao e a natureza dessa legislao, considerando o sistema de
37

princpios e direitos previstos na CF/88. Nesse ponto, partindo do pensamento de
Dworkin (2003) houve divergncia quanto os fundamentos do direito.
Dworkin (2003) expe que h uma dimenso moral nos processos judiciais e que
os princpios devem ser levados em considerao no julgamento de casos difceis.
Assim, percebe-se que o STF entendeu que essa dimenso moral estaria materializada
nos princpios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade e da no
discriminao em razo do sexo, os quais so previstos constitucionalmente.
Com relao teoria do direito como integridade, no romance em cadeia
(DWORKIN, 2007) o autor do captulo anterior a ser interpretado pelo STF foi o
legislador. O Congresso Nacional ao formular a CF/88 e o CC/2002 provavelmente no
quis reconhecer a unio estvel homoafetiva, porm no se pode levar somente esse
aspecto como preponderante na anlise, haja vista que esse legislador tambm
consagrou uma srie de direitos e princpios na CF/88 que so incompatveis com a
ideia de no se reconhecer essa unio.
Dessa forma, o direito como integridade informa que, em que pese se possa
considerar o momento poltico que as decises parlamentares foram adotadas, tambm
deve ser levado em considerao o atual momento em que o STF julgou esse caso e
conjugar esses dois elementos com vistas a buscar a resposta verdadeira que
contemple princpios de justia, equidade e devido processo legal (DWORKIN, 2007).
Diante do exposto, conclui-se que o reconhecimento da unio homoafetiva foi um
caso difcil e que o STF buscou a resposta verdadeira e o direito das partes ao
interpretar o CC/2002 e a CF/88 em favor dos casais homoafetivos com observncia da
teoria do direito como integridade de Dworkin (2007).
3.1.3 A atuao do STF como decorrncia do processo de Judicializao da Poltica
Em um primeiro momento no seria difcil enquadrar a atuao do STF como
decorrente do processo de Ativismo Judicial ao se considerar que o legislador que
editou a CF/88 e o CC/2002 reconheceu a unio estvel somente para o homem e a
38

mulher bem como o casamento civil. Se fosse outra a ideia, ele teria utilizado o termo
indivduo ou pessoa.
Tambm correto afirmar que seria mais legtimo se o Congresso Nacional,
representante da vontade soberana do povo, fosse o nico responsvel por
regulamentar a unio homoafetiva, haja vista que refletiria com mais exatido o
contexto histrico e poltico da sociedade atual.
Esse sem dvida seria o ideal, mas a anlise mais complexa do que parece. O
mesmo legislador que previu o casamento e a unio estvel entre homem e mulher
tambm incluiu na constituio uma srie de princpios e direitos fundamentais que se
compatibilizam com o reconhecimento da unio estvel homoafetiva. Vejamos o que diz
as referncias constitucionais mencionadas pelo relator, in verbis:
[...]
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico
de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
[...]
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
[...]
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
[...]
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;
[...]
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
1 - O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso
em casamento. (Regulamento)
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher. (BRASIL, 2012, b).

39

Embora nenhum direito seja absoluto, coerente que a expresso da
sexualidade um aspecto da vida privada e da intimidade da pessoa humana, sendo
esses direitos assegurados pela constituio. Alm disso, compatvel com a CF/88 a
liberdade, a igualdade e a no discriminao em nenhuma de suas formas.
Ademais, a prpria CF/88 ampliou o conceito de famlia, ao equipar a famlia
constituda pelo casamento, como base da sociedade e merecedora da especial
proteo do Estado, unio estvel entre o homem e a mulher, assim como a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (MONTEIRO; SILVA,
2010, p. 18). Assim, o legislador no adotou a ideia de restrio quanto formao da
famlia, mas, pelo contrrio, ampliou esse conceito.
Por essas razes, o CC/2002 e a CF/88 admitem a interpretao dada pelo STF
no havendo razes para que se diga que este tribunal atuou alm da sua esfera de
competncia e, uma vez que fora provocado, este tribunal teve que dar uma resposta,
haja vista que vnculos jurdicos, sejam afetivos ou patrimoniais, estavam sendo
formados pelos casais homoafetivos e o ordenamento jurdico tinha o dever de
assegurar esses direitos.
Em outros termos, a atuao do STF decorreu dos prprios mecanismos
escolhidos pelo constituinte originrio e decorrncia do processo de Judicializao da
Poltica na medida em que se efetivou direitos previstos constitucionalmente.

40

DIFCEIS: A INTERRUPO DA GRAVIDEZ DE FETO ANENCFALO.
4.1 ADPF n 54: Interrupo de gravidez de feto anencfalo
Em abril de 2012, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, por maioria,
julgou procedente a ADPF n 54, ajuizada pela Confederao Nacional dos
Trabalhadores na Sade CNTS, acerca da interrupo da gravidez de feto
anencfalo. Na ao em questo prevaleceu o voto do relator, o Ministro Marco Aurlio
(BRASIL, 2012, e).
Para os fins propostos nessa pesquisa, sero analisados os votos do Ministro
relator, Marco Aurlio, com vistas a verificar as principais razes que levaram o STF a
julgar a procedncia do pedido, e do Ministro Lewandowski, em razo do seu
entendimento ser compatvel com a anlise desse trabalho.
4.1.1 A interrupo da gravidez de feto anencfalo sob a tica do Relator - Marco
Aurlio Mendes de Farias Mello
Primeiramente, o relator destaca que at o ano de 2005 os juzes e
tribunais de justia autorizaram cerca de 3 mil interrupes gestacionais em razo do
diagnstico de inviabilidade do feto sobreviver aps o parto e que, por esse motivo, se
faz necessria a manifestao do STF sobre esse assunto. Expe, ainda, que o Brasil
o 4 pas no mundo com casos de fetos anencfalos (BRASIL, 2012, f).
Na sequncia, delimita o objeto em exame qual seja a interpretao conforme a
constituio dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do CP, (BRASIL, 2012, f), in
verbis:
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - deteno, de um a trs anos.
[...]
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
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Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior
de quatorze anos, ou alienada ou debil mental, ou se o consentimento
obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia.
[...]
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (BRASIL, 2012, g)

Salienta o Ministro que no se trata de retirar tais disposies legais do mundo
jurdico, mas to somente de declarar a inconstitucionalidade de interpretao que
impea a antecipao teraputica do parto na hiptese de gravidez de feto anencfalo,
previamente diagnosticada por profissional habilitado. Alm disso, expe que o STF
no est a julgar a descriminalizao do aborto (BRASIL, 2012, f).
Argumenta o relator que de um lado esto os direitos individuais da mulher,
especialmente os sexuais e reprodutivos e do outro esto os da soci edade em proteger
os seus membros sejam aqueles que j nasceram ou ainda esto por nascer. Entre os
princpios e direitos constitucionais envolvidos identifica-se a dignidade da pessoa
humana, o usufruto da vida, a liberdade e a autodeterminao (BRASIL, 2012, f).
Na fundamentao, Mello, com base na medicina, aborda em que consiste a
anencefalia e, no momento em que discorre acerca do direito vida do feto com tal
diagnstico, conclui que no se pode invocar esse direito ao referido feto, uma vez que
no h potencialidade de vida, conforme demonstrado em seu voto, e
consequentemente no h ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana, pois
no h ningum para nascer por haver inviabilidade de vida. Aponta, ainda, que o
aborto crime contra a vida e nesse caso no configurada tal conduta em razo de
no haver bem jurdico a ser tutelado (BRASIL, 2012, f).
Alega tambm que, na poca em que foi criado o Cdigo Penal, a medicina no
tinha recursos suficientes para diagnosticar a anencefalia e que o legislador o mesmo
da poca, haja vista que incluiu a excludente de ilicitude de aborto no caso de estupro,
podendo-se ento concluir que estava a proteger a honra e a sade mental da mulher
(BRASIL, 2012, f).
42

Ao discorrer sobre os direitos da mulher, em um primeiro momento aponta o
direito a sade e, apoiado na comunidade cientfica, argumenta acerca da existncia de
fatores consistentes de que a gravidez de feto diagnosticado com anencefalia tem mais
riscos quando comparada gestao normal, alm dos efeitos psicolgicos que aquela
pode ocasionar. Em seguida, exposto o direito privacidade no sentido de que cabe a
mulher e somente ela sopesar sentimentos e valores quanto manuteno ou no da
gravidez e que no compete ao Estado intrometer-se nesse assunto, mas, to somente
cabe a este propiciar o apoio necessrio, seja mdico ou psicolgico (BRASIL, 2012, f).
Dessa forma, considerando o princpio da proporcionalidade, no se mostra
adequado proteger o feto com anencefalia que nem sequer tem viabilidade de vida em
detrimento dos direitos da mulher e do enorme de sacrifcio de obriga-la a manter a
gestao, sendo que tal ato pode ser considerado tortura ao afastar da mulher o
mnimo de autodeterminao e liberdade. O relator expe que, ainda que se admita o
direito vida do feto anencfalo, tal direito poderia ser ponderado em face da dignidade
da pessoa humana, da liberdade sexual, da autonomia, da liberdade, da sade e
integridade fsica, psicolgica e moral, da mulher (BRASIL, 2012, f).
Assim, com base em todos esses argumentos, consistiu o voto do relator, in
verbis:
julgo procedente o pedido formulado na inicial, para declarar a
inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez
de feto anencfalo conduta tipificada nos artigos 124,126, 128, incisos I e II,
do Cdigo Penal brasileiro. (BRASIL, 2012, f)
4.1.2 A interrupo da gravidez de feto anencfalo sob a tica do voto do Ministro
Ricardo Lewandowski
Ao fim do breve relatrio acerca do objeto, o Ministro Lewandowski cita que, na
poca do ajuizamento da ao, o Procurador-Geral da Repblica, Cludio Fonteles,
opinou pela improcedncia da ao (BRASIL, 2012, h).
Argumenta o Ministro que o legislador infraconstitucional enumerou
taxativamente duas nicas hipteses de aborto que no so punveis, quais sejam as
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dos incisos I e II do artigo 128 do Cdigo Penal, que tratam respectivamente do aborto
necessrio, em caso de risco de vida da gestante, e do aborto decorrente de estupro,
desde que consentido pela gestante (BRASIL, 2012, h).
Na sequncia afirma que no se pode dizer que na poca de promulgao do
Cdigo Penal Brasileiro no existiam mtodos para identificao de fetos com mal-
formao, haja vista que era possvel esse diagnstico quela poca. Expe o Ministro
que o Congresso Nacional, intrprete ltimo da vontade soberana do povo
considerando os instrumentos de que dispe a Medicina poderia ter alterado o Cdigo
Penal, no entanto o manteve intacto (BRASIL, 2012, h).
Ao falar acerca do mtodo de interpretao conforme a constituio, discorre
que, tal tcnica importante na medida em que prefervel interpretar uma lei de
acordo com a Carta Magna do que retir-la do mundo jurdico ao declarar a sua
inconstitucionalidade. Contudo, conforme cita o Ministro, tal mtodo encontra barreiras
intransponveis, quais sejam:
[...] de um lado, no dado ao hermeneuta afrontar a expresso literal da lei;
de outro, no pode ele contrariar a vontade manifesta do legislador e, muito
menos, substituir-se a ele. (BRASIL, 2012, h)
Dessa forma, o STF s pode atuar como legislador negativo, ou seja, com a
finalidade de retirar do mundo jurdico normas contrrias Constituio. O Judicirio,
que no foi legitimado pelo povo para editar leis, no pode atuar como legislador
positivo criando normas como se membros do Congresso Nacional fossem (BRASIL,
2012, h).
Com relao ao Congresso Nacional, argumenta Lewandowski que no
Parlamento a discusso acerca do aborto encontra uma grande diviso, o que
demonstra que na sociedade brasileira no h consenso sobre tal assunto. Por essa
razo, a legislao no foi alterada e por isso no pode o intrprete ampliar as
hipteses de excludente de ilicitude para o aborto (BRASIL, 2012, h).
Alega o membro do STF que ao se permitir a interrupo da gestao de fetos
com anencefalia poderia surgir um precedente para situaes semelhantes. Para
confirmar tal premissa, relata, in verbis:
44

[...] uma deciso favorvel ao aborto de fetos anencfalos teria, em tese, o
condo de tornar lcita a interrupo da gestao de qualquer embrio que
ostente pouca ou nenhuma expectativa de vida extra-uterina. Convm lembrar
que a Organizao Mundial de Sade, na Classificao Estatstica Internacional
de Doenas e Problemas Relacionados Sade, Dcima Reviso (CID 10),
em especial em seu Captulo XVII, intitulado Malformaes Congnitas,
Deformidades e Anomalias Cromossmicas, arrola dezenas de centena
patologias fetais em que as chances de sobrevivncia dos seres gestados aps
uma gravidez tempestiva ou tempor so nulas ou muito pequenas. (BRASIL,
2012, h).
Ademais, h na legislao infraconstitucional proteo ao nascituro, em especial
no Cdigo Civil que pode tambm ser interpretado conforme a Constituio com vistas
a proteger os direitos do feto. Interessante o relato que o Ministro faz acerca da Portaria
n 487, de 2 de maro de 2007, do Ministrio da Sade, a qual diz que, embora o feto
com anencefalia possua um sistema nervoso central incompleto, ele reage a estmulos
externos e sente dor, fato que preocupa os mdicos (BRASIL, 2012, h).
Prossegue argumentando que no Congresso Nacional existem projetos de leis
acerca do assunto em questo e salienta a complexidade do tema e a dificuldade de
regramento de tal matria, e por essa razo tal temtica no deve ser discutida pelo
Judicirio (BRASIL, 2012, h).
Em sntese, consistiu o voto do Ministro:
Por todo o exposto, e considerando, especialmente, que a autora, ao requerer
ao Supremo Tribunal Federal que interprete extensivamente duas hipteses
restritivas de direito, em verdade pretende que a Corte elabore uma norma
abstrata autorizadora do aborto dito teraputico nos casos de suposta
anencefalia fetal, em outras palavras, que usurpe a competncia privativa do
Congresso Nacional para criar, na espcie, outra causa de excluso de
punibilidade ou, o que ainda pior, mais uma causa de excluso de ilicitude,
julgo improcedente o pedido. (BRASIL, 2012, h)

4.1.3 A interrupo da gravidez do feto anencfalo a partir do pensamento de Ronald
Dworkin
Assim como no caso da unio homoafetiva, trata-se aqui tambm de um caso
difcil, pois no existe nenhuma legislao que admita a interrupo de gravidez de feto
diagnosticado com anencefalia e dessa forma, de acordo com o pensamento de
Dworkin (2002), o juiz deve buscar encontrar o direito das partes mesmo quando no
45

h normas. O que existe so as excludentes do art. 128, I e II do CP que tratam
taxativamente do aborto em caso de risco de vida gestante bem como do aborto em
caso de estupro. Ocorre que, assim como no caso Riggs vs Palmer (DWORKIN, 2003)
e no reconhecimento da unio estvel homoafetiva j analisado, o STF no concordou
quanto forma de interpretao e a natureza dessa legislao, considerando o sistema
de princpios e direitos previstos na CF/88. Nesse ponto, partindo do pensamento de
Dworkin (2003) houve divergncia quanto os fundamentos do direito.
Dworkin (2003) explica que h uma dimenso moral nos processos judiciais que
deve ser levada em considerao no julgamento de casos difceis e que o direito uma
prtica essencialmente argumentativa. Analisando o pensamento desse jusfilsofo,
conclui-se que o julgador no pode simplesmente com base em princpios abstratos,
ainda que constitucionalmente justificados, decidir um caso difcil, mas a partir da boa
argumentao jurdica conjugada com os princpios.
Da mesma forma que no caso da unio homoafetiva, no romance em cadeia
(DWORKIN, 2007) o autor do captulo anterior a ser interpretado pelo STF foi o
legislador. O direito como integridade diz que, em que pese se possa considerar o
momento poltico que as decises parlamentares foram adotadas, tambm deve ser
levado em considerao o atual momento em que o STF julgou esse caso e conjugar
esses dois elementos com vistas a buscar a resposta verdadeira que contemple
princpios de justia, equidade e devido processo legal (DWORKIN, 2007).
Na atuao do STF nesse caso difcil, verifica-se a ideia de aplicao dos
princpios tais como o da dignidade da pessoa humana, da liberdade, em especial a
sexual, da autodeterminao bem como a proteo dos direitos sexuais e reprodutivos
da mulher. Contudo, a argumentao do STF no se mostra consistente, no podendo
se falar em direito como integridade. Pela anlise do voto do relator, no se vislumbra a
adequada interpretao da legislao e a correta contextualizao do momento em que
a lei foi criada com o atual contexto.
Em um primeiro momento, o relator expe que o feto com anencefalia no
merece proteo jurdica por no ter expectativa de vida e que, portanto, a interrupo
46

da gravidez nesses casos no aborto. Argumenta que o legislador de hoje o mesmo
da poca em razo da busca em proteger os direitos individuais da mulher. (BRASIL,
2012, f)
O relator construiu sua tese jurdica de que o feto no merece proteo jurdica
por no ter viabilidade de vida e dessa forma desconsiderou o verdadeiro sentido da
norma jurdica vigente bem como o seu contexto histrico e poltico.
O Ministro Lewandowski (BRASIL, 2012, h), por outro lado, concluiu que o
legislador enumerou taxativamente as hipteses que permitem o aborto sendo que
tanto na poca em que foi criado o CP quanto hoje a medicina poderia identificar a
anencefalia. Dessa forma, a interpretao da lei restritiva e no ampliativa, e, no
contexto histrico e poltico vigente o sentido da lei o mesmo, basta verificar a diviso
que existe dentro do Congresso Nacional acerca de tal assunto o que em consequncia
reflete a prpria sociedade. (BRASIL, 2012, h)
Assim conclui-se que, em que pese o STF tenha levado em conta a ideia dos
princpios explorada por Dworkin (2003), no se pode dizer o mesmo quanto a ideia do
direito como integridade em razo da falta de coerncia da deciso com o texto legal e
o contexto histrico e poltico vigente e do poca de promulgao do CP.
4.1.4 A atuao do STF como decorrncia do processo de Ativismo Judicial
No se pode falar em Judicializao da Poltica pois o STF no atuou dentro dos
limites da funo jurisdicional nem tampouco efetivou direitos, pois, consi derando o
voto do relator, os direitos do feto nem sequer foram contemplados, somente os da
mulher. Mesmo no caso de excludente do aborto em caso de estupro, por exemplo, os
direitos do nascituro no so afastados como no caso em questo, o que s mostra a
incoerncia da deciso do STF.
A deciso do STF decorrente do processo de Ativismo Judicial pois este
tribunal atuou como legislador positivo (BRASIL, 2012, h) ao construir
jurisprudencialmente uma terceira excludente de ilicitude relacionada ao artigo 128 do
47

CP quando tal legislao era claramente restritiva e s admitia duas excees, quais
sejam aborto quando a vida da me est em risco e em caso de estupro.
Alm disso, essa deciso do STF pode servir de precedente para situaes
semelhantes, pois de acordo com a Organizao Mundial de Sade existem outras
doenas em que a possibilidade de sobrevivncia nula ou muito pequena (BRASIL,
2012, h).
Assim, uma deciso como essa no coerente com o Princpio da Separao
dos Poderes, uma vez que o Judicirio adentrou na esfera de competncia do
Legislativo e prejudicou a vontade soberana do povo na medida em que o interesse de
um grupo minoritrio prevaleceu sobre a vontade da maioria.
No caso em questo, no h nem como se falar em inrcia do Poder Legislativo,
pois conforme o voto do Ministro Lewandowski (BRASIL, 2012, h) h projetos de lei em
tramitao no Congresso que s no foram aprovados at o momento em razo da
complexidade que envolve o tema.
Por essas razes, no caso em questo, h uma perspectiva negativa do Ativismo
Judicial na medida em que alm de atuar fora de suas competncias constitucionais, a
deciso do STF no se mostrou suficientemente fundamentada. No se pode negar que
o Ministro relator Marco Aurlio (BRASIL, 2012, f) considerou amplamente o
conhecimento da cincia mdica acerca desse assunto, mas, por outro lado, o Ministro
Lewandowski (BRASIL, 2012, h) tambm, o que s demonstra que na rea mdica h
diferentes opinies sobre o assunto.
Assim, em que pese o STF tenha sido provocado da mesma forma como no caso
da unio homoafetiva, esse tribunal ultrapassou os limites admitidos pela interpretao
e pelos princpios constitucionais. Por essa razo, nesse caso em especfico, o STF
poderia no ter julgado o mrito, pois criar uma nova hiptese de interrupo de
gravidez uma atribuio que pertence ao ncleo essencial (Ramos, 2010) de funo
do Poder Legislativo, a quem a sociedade atribuiu legitimidade para a edio das leis.

48

5 A ATUAO DO STF: JUDICIALIZAO DA POLTICA OU ATIVISMO JUDICIAL?
Em regra a atuao do STF caracterizada pelo processo de Judicializao da
Poltica sendo o Ativismo Judicial exceo. Com o aumento da importncia do Poder
Judicirio, especialmente na Europa e nos EUA, a CF/88 consagrou esse Poder como
verdadeiro instrumento poltico de efetivao dos direitos fundamentais.
Para se ter uma ideia da demanda de processos que chegam at o STF,
considerando apenas o controle concentrado de constitucionalidade, qual seja, aquele
em que a ao proposta diretamente no STF, segue os dados abaixo: (BRASIL, 2012,
i).
Tabela - Estatsticas STF Controle Concentrado
ADI 1988 a 2012* 4.744
ADO 2008 a 2012* 18
ADC 1993 a 2012* 30
ADPF 1993 a 2012* 256
Fonte: STF, 2012, dados obtidos at agosto*/2012.
Com relao ao controle difuso, as estatsticas do STF mostram que somente no
ano de 2012 (at 31 de agosto), foi distribudo um total de 3.389 recursos
extraordinrios (BRASIL, 2012, i).
O STF se depara com uma demanda to grande de processos que, em relao
ao recurso extraordinrio, por exemplo, por meio da Emenda Constitucional n 45/2004,
o Legislativo criou uma srie de mecanismos de gesto processual para o Poder
Judicirio como um todo e entre esses surgiu a repercusso geral (FUCK, 2010).
Trata-se de um verdadeiro filtro que permite ao STF escolher causas mais
relevantes, sendo que os dois principais objetivos da repercusso geral so o
julgamento de importantes matrias pelo STF e o efeito multiplicativo que evita que
esse tribunal julgue diversas vezes a mesma matria (FUCK, 2010).
49

Em relao ao controle concentrado, podemos citar como exemplos, nos ltimos
anos, da atuao do STF no mbito das aes diretas questes como a pesquisa com
clulas-tronco (ADI n 3.150) e vedao de nepotismo no mbito do Poder Judicirio
(ADC n 12) e no que concerne s aes individuais, assuntos como a quebra de sigilo
judicial por Comisso Parlamentar de Inqurito, uso de algemas e a questo da
demarcao de terras indgenas como Raposa/Serra do Sol, entre tantos outros
exemplos (BARROSO, 2012).
Destaca-se tambm o julgamento em mandado de injuno acerca do direito de
greve dos servidores pblicos onde o STF entendeu que a inrcia do Poder Legislativo
no poderia justificar a no efetivao de um direito fundamental, qual seja, o direito de
greve (PEIXINHO, 2008).
Nessas referidas aes, o STF foi provocado e por isso teve que se manifestar e
o fez nos limites dos pedidos formulados. A mais alta corte do pas no tem alternativa
diante de tais situaes, pois uma vez preenchidos os requisitos de cabimento, o
tribunal deve se manifestar (BARROSO, 2012), conforme previsto na CF/88, a exemplo
dos art. 102, I, a; III, a, b, c e d; 1, in verbis:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)
[...]
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou
ltima instncia, quando a deciso recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituio.
d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (Includa pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
1. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta
Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
(Transformado em 1 pela Emenda Constitucional n 3, de 17/03/93).
(BRASIL, 2012, b).

Dessa forma, verifica-se que a Judicializao da Poltica uma conseqncia do
modelo constitucional brasileiro a partir de 1988, por meio do qual so estabelecidos os
50

mecanismos de atuao do Poder Judicirio com vistas a assegurar a democracia, os
direitos e garantias fundamentais bem como o Princpio da Separao dos Poderes.
Ante o exposto, conclui-se que aps a CF/88 a funo do STF tem sido muito
importante para a sociedade brasileira na medida em que a CF/88 passa a ter maior
legitimidade com a atuao daquele tribunal, o que caracteriza o processo de
Judicializao da Poltica.

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CONCLUSO
Nas palavras de Ronald Dworkin (2007), o direito uma prtica argumentativa.
Dessa forma, o objetivo principal dessa pesquisa foi analisar a maneira como o STF
tem decidido questes sensveis e importantes para a sociedade brasileira, tais como a
unio homoafetiva e a interrupo da gravidez de feto com anencefalia.
Partindo do processo de Judicializao da Poltica, verificou-se que tal fenmeno
faz parte do cenrio internacional, no que tange aos pases do mundo ocidental. No
Brasil, tal fenmeno foi consagrado pela CF/88 apresentando-se como decorrncia de
um arranjo institucional pautado, sobretudo, na democratizao do controle de
constitucionalidade.
O Ativismo Judicial por sua vez um processo caracterizado pela ultrapassagem
da funo principal do Poder Judicirio, sendo que o Poder mais atingido por essa
postura o Legislativo, na medida em que aquele Poder extrapola os limites
interpretativos propostos pela CF/88, a qual teve a sua criao legitimada pelo povo.
Para ilustrar esses dois processos, foram analisados nessa pesquisa dois casos
difceis, quais sejam, o reconhecimento da unio estvel homoafetiva e a interrupo da
gravidez de feto com anencefalia, julgados recentemente pelo STF e de que forma o
processo de Ativismo e Judicializao se materializaram nas decises do STF.
Alm desses parmetros, verificou-se o contexto jusfilosfico dessas duas
decises do STF a partir do pensamento de Ronald Dworkin. Deve-se notar como as
ideias de Dworkin foram confrontadas com a forma de atuao do STF. Primeiramente,
identificou-se que essas aes consistiam em casos difceis em razo de no haver
norma regulamentando essas questes. Contudo, havia legislao acerca da unio
estvel entre casais de sexos distintos e no caso do aborto havia norma prevendo as
hipteses em que no seria crime essa conduta. Verifica-se que na atuao do STF em
anlise dessas legislaes houve divergncia quanto aos fundamentos do direito.
Dessa forma, surge a indagao sobre o que a norma pretende dizer? e qual o
alcance do bem jurdico tutelado pela norma? Por exemplo, no caso da unio
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homoafetiva, o que o CC/2002 e a CF/88 pretendiam realmente dizer? Qual o alcance
do bem jurdico tutelado por essas normas? Em razo de no existir norma regulando a
unio homoafetiva, o CC/2002 e a CF/88 podem ser considerados?
Sobre esse assunto, o STF encontrou a resposta verdadeira atravs da
argumentao jurdica e concluiu que os casais homoafetivos tambm devem ser
protegidos como entidade familiar assim como devem ter os mesmos direitos
assegurados s outras entidades familiares e a que mais semelhante a unio
heterossexual, por isso houve a interpretao do CC/2002 e da CF/88.
Na perspectiva de Dworkin, acerca do direito como integridade concluiu-se que,
no caso da unio homoafetiva, no contexto poltico em que foi editada a CF/88, o
legislador pretendeu ampliar o conceito de famlia e dessa forma deixou margem para
interpretao do art. n 226 da CF/88 bem como do art. n 1723 do CC/2002, no sentido
de permitir ao julgador tutelar outras entidades familiares que fossem surgindo com o
passar do tempo. Alm disso, conjugando a ideia de ampliao do conceito de famli a
com os princpios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade e da no
discriminao em razo do sexo, no h razes para excluir os casais homoafetivos do
mbito de proteo da CF/88 e do CC/2002.
J no julgamento da interrupo da gravidez do feto diagnosticado com
anencefalia, o STF buscou a resposta que nesse caso julgou verdadeira. No entanto, os
argumentos apontados pelo STF no se mostram consistentes. Nessa situao, o bem
jurdico tutelado era apenas o aborto em caso de estupro e de risco de vida para a
gestante. No contexto poltico em que foi editada a norma, o legislador enumerou
taxativamente as hipteses de aborto e no contexto poltico em que a norma foi
aplicada tambm permanece a mesma ideia de restrio. Ademais, o STF afastou os
direitos do nascituro, sendo que nem na rea mdica h consenso acerca da vida do
anencfalo.
No caso em questo, houve uma verdadeira criao jurisprudencial de 3
hiptese de interrupo de gravidez, o que no poderia ter sido admitido, pois o STF
adentrou na esfera de competncia do Legislativo.
53

Contudo, caso como esse exceo. A atuao do STF caracterizada pelo
processo de Judicializao da Poltica, o que bem refletido pela crescente demanda
de processos que chegam todos os dias a esse tribunal. Na verdade, essa atuao do
STF consequncia da vontade do Poder Constituinte Originrio que quis, como nunca
antes na histria, que o Poder Judicirio se tornasse um verdadeiro instrumento poltico
na efetivao dos direitos fundamentais.

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