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CAPTULO I

LA CAUSA Y LA RAZN DE SER DEL PROCESO


1. LA CAUSA DEL PROCESO: EL CONFLICTO DE INTERESES.
En las aulas universitarias de pregrado y post grado- se reiteran una inadecuada
metodologa en la enseanza de la ciencia procesal: toda explicacin de la asignatura se inicia
con una referencia a la ley que rige la materia, prescindindose de la realidad que motivo la
necesidad de su creacin y posterior vigencia.
Por ello, nos parece indispensable iniciar el desarrollo del derecho procesal civil
haciendo un estudio de la causa que origina esta parcela del derecho: el conflicto de
intereses.
La sociedad es un fresco de conflictos. Ese lugar de convivencia pacfica, desprendida y
solidaria que Santo Tomas Moro denomin utopa era justamente eso: una quimera, un ideal,
un mundo de ensueo pero inexistente. La moneda corriente de la realidad es que en las
relaciones intersubjetivas aparezcan expectativas que muchas veces son insatisfechas
por la resistencia de otro sujeto.

2. POSIBLES SOLUCIONES AL CONFLICTO DE INTERESES.
Producido el conflicto entre dos esferas contrapuestas de inters, este se puede resolver
por obra de los propios litigantes (solucin parcializada), o mediante decisin imperativa de un
tercero (solucin imparcial).
La solucin parcializada puede tener dos perspectivas:
El litigante impone el sacrificio del inters ajeno : auto tutela o auto defensa
El litigante consiente el sacrificio de su propio inters: Autocomposicin.

La solucin imparcial ofrece dos variantes:
Extra judicial : atreves del procedimiento arbitral
Judicial: mediante proceso.
En conclusin surgido un conflicto se tiene tres desembocaduras de solucin: autotutela,
auto composicin (directa o indirecta y heterocomposicin.
2.1. Autotutela
Fue la primera forma de solucin de conflictos. Lo que distingue a esta figura, conocida
en la doctrina tambin como autodefensa, es la ausencia de Juez distinto de las partes y la
imposicin por la fuerza de una de las partes a la otra. Este sistema de justicia privada se inicia
de una manera pura y simple: la tutela de los derechos subjetivos es ejercida por el propio
titular, dando conocimiento a la venganza privada y a la defensa privada. Esta va de hecho
para hacer saber la injusticia predomin en las primigenias sociedades hasta que las
experiencias les hicieron entender que era una solucin deficiente y peligrosa en grado
superlativo y la conduca al colapso de la especie. Entonces, buscaron otros medios que
mejorasen la seguridad de las personas y acordaron la eleccin de un tercero para resolver el
conflicto y de esta forma asegurarse el imperio de la justicia. Despus que este tercero pasara
por varios titulares (jefe, sacerdote, sabio) hoy reposa en el Estado. Es decir, se sustituye la
accin directa por la accin civil.
En la actualidad los estados prohben la autodefensa como regla y la consiente
excepcionalmente. Aun as, suele ser necesario un proceso ulterior, Precisamente para declarar
la licitud de la misma en el caso concreto.
La autotutela puede ser:
Unilateral: legtima defensa, defensa extrajudicial de la posesin, estado de necesidad,
huelga, derecho de retencin, etc.
Bilateral: el duelo.
2.2. Autocomposicin
Esta forma de solucin consiste en el entendimiento para poner fin al concepto por acto
de las partes. Puede tener lugar antes o despus de surgida el proceso. Cuando se presenta
una vez iniciado el proceso operan como algunas de las formas especiales de conclusin del
proceso. La doctrina encuentra luces y sombras en este mecanismo alternativo de resolucin de
conflicto. El aspecto positivo se denota en la economa de costo y tiempo, en contra parte, con
una capitulacin del litigante ms dbil.
La autocomposicin, a su vez, puede ser:
Unilateral: allanamiento, reconocimiento, desistimiento,
Bilateral: negociacin, conciliacin, transaccin.
2.3. Heterocomposicin
Esta alternativa de solucin consiste en que un tercero imparcial decide sobre el
conflicto. Tradicionalmente, en el mundo civilizado, este papel de tercero lo desempea el
estado, a travs del Poder Judicial. Sin embargo es casi una tautologa que el proceso rinde con
frecuencia mucho menos de lo que debiera hacindose moroso y costoso, por lo que las partes
buscan en el arbitraje una solucin con menos posibilidades de ser justa, aunque con la
seguridad de una mayor rapidez y menor costo. Eso ha originado que el estado ya no tenga
el monopolio de las soluciones heterocompositivas de los litigios. Se ha bifurcado este modelo
en dos mecanismos: extrajudicial y judicial.
a. Heterocomposicin Extrajudicial
El arbitraje constituye el ejemplo por antonomasia de este tipo de heterocomposicion.
CHARLONI, define al arbitraje como un procedimiento especial sui generis a travs del cual los
sujetos interesados pueden hacer decidir por privado las controversias que entre ellos surgen,
como siempre tengan como objetos derechos disponibles .
La jurisdiccin arbitral se encuentra, en la actualidad, reconocida constitucionalmente en
el artculo 139 inciso 1 de la Ley Fundamental de 1993. Su basamento legal se encuentra en el
Decreto Legislativo N 1071.
Este medio tiene su nota distintiva: las partes designan de comn acuerdo a un tercero
para que resuelva su controversia. El fallo del rbitro, denominado laudo tiene carcter
vinculante y se convierte en ttulo de ejecucin. Debe referirse que el laudo arbitral puede ser
cuestionado mediante el recurso de anulacin que se interpone ante el Poder Judicial de
incurrirse en las causales de ndole formal contempladas por el artculo 63 del Decreto
Legislativo antes referido.
No podemos dejar de mencionar que el arbitraje en nuestro pas se encuentra todava
en la estratsfera, esto es, inalcanzable al grueso de la poblacin y reservado para aquellas
entidades pblicas y privadas que puedan tener acceso debido a la onerosidad aparejada a
este procedimiento. Aunque tericamente est al alcance de todos en verdad se trata hasta
hoy al menos de un mecanismo alejado y desconocido por la mayor parte de los justiciables,
que no lo emplea.
b. Heterocomposicin judicial
Es la va de derecho para poner fin al conflicto por acto de la autoridad
jurisdiccional. Esta labor se reputa como un atributo de la soberana estatal.
En teora, el proceso se presenta como medio que mayores probabilidades ofrece de
aportar una solucin justa y pacfica. En realidad, este objetivo queda hipotecado por otros
factores: organizacin judicial, nivel tico de la profesin forense, juzgadores capacitados y
eficiencia de la legislacin procesal.
El ordenamiento legal vigente diagrama un proceso civil orientado a que la voluntad del
estado aplique, en cada caso, el derecho objetivo vigente. Empero, deja entre ver la posibilidad
que la tutela jurisdiccional ordinaria no es suficiente para una realidad que se perfila nuevos
retos, por ello, el denominado decisionismo judicial que impera en el pas propone una suerte
de panacea a la que ha bautizado como tutela jurisdiccional diferenciada. Discrepamos de esta
alternativa. Un proceso en el cual por la urgencia de resolver en menor tiempo se restrinja el
contradictorio o el derecho de defensa no hace ms que agudizar la patologa procesal. Sus
mentores refieren que la tutela jurisdiccional diferenciada surge para enfrentar el auge y
desarrollo de los nuevos derechos, que empiezan a marcar el rumbo del derecho. No negamos
la posibilidad de que en algunos casos, con la garanta de rigor, puedan tener resultados
positivos en situaciones novsimas que se presentan.
Sin embargo, la mayora de estos mecanismos dan pie a que se fortalezcan los racismos
del sistema inquisitivo que convierte al Juez en una especie de dios terrenal omnipotente.
Queremos confesar que renegamos de lo antes dicho y escrito respecto al tema. Este acto de
contricin encuentra soporte en el debido proceso. El concepto de debido proceso puede tener
infinitas definiciones y mil caractersticas pero siempre supone la posibilidad plena de audiencia,
esto es, una efectiva situacin que permita total conocimiento de la demanda planteada,
Lo sealado en estas lneas se encuentra en los antpodas del corifeo de la doctrina
nacional y extranjera al respecto. Discrepamos tambin con afirmaciones como que el rol
principal en este tipo de tutela lo tiene el Juez. El centro de gravedad del proceso siempre debe
ser el debate de los parciales para la resolucin del imparcial. El reconocimiento de haber
fracasado la tutela ordinaria, teniendo como protagonista al juzgador, impone que una nueva
forma de tutela como la diferenciada, en que se recortan los tiempos y hasta el contradictorio,
exige revisar la performance del juzgador. No se puede sustraer su responsabilidad en los
penosos numerosos que exige la morosidad judicial. No podemos seguir apostando por el Juez
hrcules como lo ha denominado Ronald Dworkin a esta postura mayoritaria de la doctrina
latinoamericana.
Lamentablemente, como suele ocurrir con frecuencia en nuestro pas, existe una
incontinencia por adoptar de manera apresurada instituciones jurdicas en general y procesales
en particular.
Esto trae consecuencias inevitables: implementaciones de figura novsimas que se
pontifican sin un anlisis previo de adecuacin y sostenimiento para nuestra realidad. Hace una
dcada se nos venda la conciliacin prejudicial como la panacea de los males y problemas de
morosidad procesal.
Hoy sabemos el triste desenlace que tuvo. Hace apenas un lustro que la oralidad se
convirti en el canto de sirena para una mejor justicia no se repar en los riesgos de la
superficialidad del mismo o la excesiva dependencia de la tecnologa en un pas como el Per
en donde el pedazo ms pequeo de la torta presupuestal la tiene el Poder Judicial, pese a que
todos los gobiernos refieren la intencin de mejorar el sistema de justicia. Esperamos
equivocarnos.


3. LA RAZN DE SER DEL PROCESO
Desde el amanecer de la humanidad se dio la coexistencia de un pretendiente y un
resistente y con ello, la existencia del conflicto. En un principio se recurra exclusivamente a la
fuerza para dar solucin a los desencuentros. En algn momento, que nadie a determinado con
precisin, se opt por el debate, lo que determin que la fuerza de la razn sustituyera a la
razn de la fuerza, reemplazando el brazo armado por la palabra, que ostenta- como medio de
discusin- la innegable ventaja de igualar a los contendientes
TUTELA JURISDICCIONAL ORDINARIA
TUTELA JURISDICCIONAL
DIFERENCIADAD
Caractersticas

Plazos amplios
Existencia de Audiencias
Justicia de certeza

Caractersticas.

Plazos cortos
Inexistencia de Audiencias
Justicia de probabilidad
Tipologa segn la naturaleza de la
pretensin

Proceso Civil
Proceso Penal
Proceso Laboral
Proceso Familiar
Proceso Contencioso
Administrativo.
Proceso de Filiacin
Extramatrimonial
Proceso de Perdida de Dominio

Tipologa segn naturaleza de la urgencia

Tutela preventiva o
inhibitoria
Tutela de urgencia
Cautelar (mediada cautelares
asegurativas)
Satisfactoria (Asignacin anticipada,
sentencia anticipada y procesos
Constitucionales)
Cuando los coasociados aceptaron la posibilidad de dialogar surgi la posibilidad de
autocomponer los conflictos. Sin embargo, no siempre esto es posible por lo que, la alternativa
final resulta ser el proceso.
Por ello, podemos concluir que la razn de ser del proceso es la erradicacin de la
fuerza por el grupo social, para asegurar el mantenimiento de las normas adecuadas de
convivencia. Sin embargo, la idea de la fuerza no ha podido ser eliminada totalmente como
alternativa de solucin de conflictos, ni siquiera por el proceso. Las medidas cautelares o la
ejecucin de sentencia llevan una naturaleza coercitiva, aunque legitima.

4. APROXIMACION A LA IDEA DE PROCESO
4.1. La funcin del proceso
El proceso cumple una doble funcin:
Privada: Es el instrumento con el que cuenta toda persona natural o jurdica-gente o
ente- para lograr una resolucin del Estado. Es la alternativa final si es que no ha
logrado disolverlo mediante la autocomposicin.
Pblica: Es la garanta que otorga el Estado a todos sus habitantes en contrapartida de
la prohibicin impuesta respecto del uso de la fuerza privada.
4.2. Las nociones de conflicto, litigio y controversia
4.2.1. El conflicto
Cuando nos referimos a conflicto, surge a nuestra mente un pleito, una disputa, una
litis o un enfrentamiento, sin embargo no podemos alejarnos de la realidad social y sobre todo
tratar de entender qu se entiende por conflicto en un plano social?
Para lo cual debemos entender que la nocin de conflicto es clave y eje central del
pensamiento de la psicologa social, pues el conflicto, es inherente a la interaccin humana,
como lo dira el filsofo A. N. Whitehead.
Sin embargo, nosotros tratamos de elaborar un nuevo concepto de conflicto, para lo
cual entendemos como Una situacin entres dos partes que genera un desequilibrio y
buscan un cambio. Solo a partir de esas diferencias se procura realizar ajustes para lograr la
posibilidad de crecimiento y de desarrollo de las partes involucradas en el conflicto, dirigiendo
sus fuerzas, no en demostrar quin tiene la razn o la verdad, sino en resolver la situacin que
enfrentan. Es aqu donde entre a intervenir el derecho.
4.2.2. El conflicto como razn del Derecho
La necesidad de resolver los conflictos constituye un presupuesto justificado de la
existencia del Derecho, junto con otros motivos, como la escasez y el altruismo limitado. Estas
situaciones favorecen la violencia y el uso de la fuerza, que es consustancial al ser humano,
Por lo que se precisa la intervencin de otra fuerza racional y sometida a reglamentacin, el
Derecho, con el fin de limitar y excluir la violencia espontnea como forma habitual de
comportamiento social. Se puede hablar de una dialctica de violencias, la del inters propio y
la normada, del inters comn. La violencia institucionalizada y sancionada por el poder se
justifica porque produce seguridad, que acta a modo de sntesis entre la tesis violencia y la
anttesis represin estatal, Tal seguridad constituye el origen de la moderna cultura poltico-
jurdica que, junto con la llanada tica pblica de la modernidad, va perfilando otros valores
polticos, como la libertad, la tolerancia y solidaridad.
La heterotutela de los intereses no solo es una exigencia de estabilidad social a nadie
se le ocurre discutir que la autotutela vendra a proclamar el reinado del poder fctico frente a la
razn- sino una manifestacin propia de lo jurdico en su faceta socializadora- el Derecho como
forma de organizacin social, o de endoculturizador. La integracin de las personas en la vida
social y en un sistema de valores.
4.2.3. Funciones del proceso ante un conflicto
Entendemos como proceso el instrumento que ostenta la jurisdiccin para la
resolucin definitiva e irrevocable de los conflictos intersubjetivos y sociales.
Por su parte, CARNELUTTI introduce el concepto de pretensin como modo de ejercicio
del poder jurdico, definiendo el proceso como la justa composicin de la litis, siendo esta un
conflicto intersubjetivo de intereses (elemento material), calificado por la existencia de una
pretensin de uno de los sujetos contradicho por el otro (elemento formal), siendo la pretensin
de una declaracin de voluntad por la que se exige la subordinacin del inters ajeno al inters
propio
GUASP, en sus Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, amplia la nocin de
pretensin, diciendo que es la declaracin de voluntad por la que se solicita del rgano
jurisdiccional una actuacin frente a determinada persona distinta del autor de la declaracin.
Tal situacin es el verdadero objeto de la pretensin, que el rgano jurisdiccional ejerza la
funcin, no que le d la razn al ejercitante de la pretensin: se satisface una pretensin de
parte cuando es recogida, examinada y resuelta por un rgano del Poder Pblico dotado de
imparcialidad. La resolucin de una pretensin puede llevar a una de dos conclusiones distintas:
a actuarla si es fundada (esto es, conforme al derecho objetivo) o a desestimarla si es
infundada. En cualquier caso, no tratamos aqu de establecer un concepto tcnico-jurdico de
proceso, sino de demostrar que el proceso responde jurdicamente a la necesidad de
dirimir conflictos: el proceso esta arbitrado para la solucin definitiva e irrevocable, a travs
de la aplicacin del derecho objetivo, de los conflictos intersubjetivos y sociales que en l se
planteen. Esta es la funcin genrica del proceso.
Pero, atendiendo a su relacin con el objeto procesal, puede destacarse otra ms
especfica: la satisfaccin de las pretensiones y resistencias, siguiendo a FAIREN, la
satisfaccin procesal ha de ser jurdicamente razonada, eventualmente completa, estable y
prctica. Y no quedaran completas estas breves referencias a la funcin del proceso sin hacer
referencia a la justicia: Siendo la Justicia uno de los valores fundamentales que todo
ordenamiento jurdico debe perseguir, su realizacin constituye misin primordial de cualquier
Estado. Esto nos demuestra que existe un autntico derecho subjetivo por parte de los sbditos
a que el poder pblico se organice de modo que los imperativos de la justicia queden, por lo
menos en cierta medida satisfechos.
4.2.4. Concepto de litigio
El litigio es un conflicto de intereses, donde existe la pretensin por una parte y la
resistencia por otra. Para que un conflicto sea verdaderamente un litigio, es necesario que una
de las partes exija que la otra sacrifique sus intereses al de ella, y la segunda oponga
resistencia a la pretensin del primero. En el litigo existen dos partes y un bien jurdicamente
determinado respecto al cual se genera el conflicto de intereses.


4.2.5. Relacin y diferencia entre proceso y litigio.
El litigio es un conflicto de intereses, mientras que el proceso es solo un medio de
solucin o de composicin de litigio. De esta manera, para que exista un proceso se necesita
como antecedente un litigio, porque el litigio es el contenido y el antecedente de un proceso.
Aparecen dos conceptos, el continente y el contenido. En el plano del contenido estn el
litigo y la pretensin. En el plano del continente se encuentra el proceso y la accin.
El litigio debe preceder necesariamente al proceso. La pretensin es para la accin lo
que el litigio es para el proceso. La pretensin y el litigo pueden existir sin que haya proceso,
pero no existir un proceso genuino sin que haya un litigio. Sin pretensin no puede haber accin
y sin accin no puede haber proceso. El proceso presupone la existencia de una accin, pero la
accin a su vez est fundada en la existencia de una pretensin resistida, o lo que es lo mismo,
en la existencia de un litigio.
Existen semejanzas y diferencias entre el litigio y el arbitraje. Ambos, tanto el proceso
como el arbitraje, pueden resolver un litigio, como un conflicto de intereses. La diferencia radica
en el continente, es decir, en el cauce para solucionar el litigio. La materia del litigio es la
misma, lo que cambia es el continente. Metafricamente, las aguas serian el litigio: mientras
estas se encuentran en el cauce del rio, estaramos en el campo del proceso. Pero si las aguas
se desvan de su cauce, el del canal, sera el arbitraje, un cauce distinto de la solucin del litigio.
4.2.6. Controversia
No podemos dejar de lado el significado que la RAE atribuye a controversia y lo que
define como la discusin de opiniones contrapuestas entre dos o ms personas.
En el mbito procesal, la controversia se configura cuando adems de que el conflicto se
ha judicializado, el demandado manifiesta su reaccin contra la pretensin inicial. Es lo que la
doctrina conoce como el contradictorio. Por ello, puede existir litigio sin controversia.

5. MARCO TERICO DE PROCESO
En el Derecho Romano el axioma ubi societas ubi ius que quiere decir donde existe
sociedad, existe Derecho. Hoy esta frase permanece vigente, pues el Derecho es indesligable
de la sociedad, ya que como tal debe permitir el desarrollo de la vida social asegurando y
garantizando las condiciones para su existencia y desarrollo.
En la sociedad donde se producen relaciones entre los hombres. Estas relaciones tienen
un solo objetivo: la satisfaccin de sus necesidades. Estas necesidades son numerosas y para
satisfacerlas requieren de bienes que, a la vez, son escasos. A esta relacin entre las
necesidades humanas y el bien apto para su satisfaccin, la Teora General del Derecho le da
el rtulo de inters. Por ello, cuando los bienes no son suficientes para colmar las necesidades
de los hombres y coincide ms de un sujeto en la necesidad de un mismo bien, surge un
conflicto de intereses. Para la solucin de este conflicto de intereses, el Derecho ha
establecido un conjunto de normas jurdicas que los sujetos del conflicto deben cumplir.
De no hacerlo, el Estado, que es el que dicta las normas objetivas, debe establecer el
mecanismo para su cumplimiento. A dicho mecanismo la doctrina lo denomina proceso.
El proceso se ha convertido en un mecanismo indispensable para la sociedad, pues de
lo contrario seran los propios sujetos los que buscaran hacer cumplir las normas y se
producira una violencia social generalizada que pondra en riesgo la sociedad misma.

6. EL PROCESO CIVIL
El proceso es concebido modernamente como el conjunto de actos regulados por las
normas respectivas y ordenadas sucesivamente en funcin a los principios y reglas que
sustancian su finalidad. Es el mtodo para llegar a la meta. Es un medio (mtodo) pacfico y
dialectico de solucin de conflictos formados por actos de una serie lgica y
consecuencial (afirmacin, negacin, confirmacin, alegacin) conectados entre s por la
autoridad judicial con la finalidad de obtener una decisin: la sentencia (la meta).
DEVIS ECHANDA seala que el proceso es un conjunto de actos coordinados que se
realizan entre un funcionario jurisdiccional para obtener la aplicacin de la ley en un caso
concreto la declaracin o defensa de determinados derechos. El proceso nace con la iniciativa
del demandante, se delimita con la contestacin del demandado y culmina con la sentencia del
Juez.
Todo proceso tiene una estructura (Qu es?). La estructura procesal est constituida
por su naturaleza dialctica. Igualmente, el proceso tiene una funcin (Para qu sirve?). La
finalidad de todo proceso es resolver un conflicto de intereses.

7. LA DICIPLINA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
7.1. Definicin
DEVIS ECHANDA seala que es la rama del derecho que estudia el conjunto de
normas y principios que regulan la funcin jurisdiccional del Estado fijando el procedimiento a
seguir para obtener la actuacin del derecho objetivo. Mientras tanto CARNELUTTI lo define
como el conjunto de reglas que establecen los requisitos y efectos del proceso.
La doctrina ms autorizada reconoce tres partes en esta ciencia:
1. La Teora General del Proceso, que es la misma que fundamenta de manera
comn todas las ciencias del proceso.
2. La Parte Sistemtica, que tiene por objeto el estudio de la legislacin procesal de
diferentes pases.
3. La Parte Prctica, a travs de cursos especficos que complementan los
aspectos antes sealados.
7.2. Evolucin del Derecho Procesal Civil
CARNELUTTI considera que la ciencia del derecho procesal ha evolucionado a travs
de cuatro perodos:
1 Periodo de la Escuela Exegtica: Es el periodo del culto a la ley, la sumisin
absoluta al texto del cdigo. Sus principales representantes fueron Borsari, Ricci,
Gargiulo y Cuzzeri.
2 Perodo de las Teoras Particulares: Aqu la investigacin se orienta hacia la
bsqueda de los principios relativos a las instituciones en particular. Los autores ms
destacados fueron Martirolo y Mortara.
3 Perodo de la Teora General del Proceso de Conocimiento: Llamada Etapa de
CHIOVENDA en que se delinea la sistematizacin de los principios relativos al
proceso de conocimiento.
4 Periodo Contemporneo: Denominada Era de CARNELUTTI y busca alcanzar
una ms alta sntesis de los principios del derecho Procesal, que vaya ms all del
proceso de conocimiento. Las obras estelares del maestro florentino son Lezioni del
Diritto Processuale y el Sistema del Diritto Processuale Civile.
El Derecho Procesal Civil en sus inicios fue concebido como un apndice del Derecho
Civil. En estos tiempos era concebido como un mero procedimiento. La etapa cientfica del
proceso civil se inicia en 1903 con el discurso de Giuseppe CHIOVENDA el procesalista ms
influyente del siglo XX hecho que simblicamente da nacimiento a la ciencia procesal.

8. NORMAS JURDICAS MATERIALES Y NORMAS JURDICAS INSTRUMENTALES
8.1. Diferencia
Las normas jurdicas, en general, son proposiciones que prescriben una conducta
jurdica. Segn la eficacia, las normas jurdicas se clasifican en materiales e instrumentales.
Las normas materiales o sustantivas se definen como aquellas que comprenden
directamente un conflicto de inters, imponiendo una obligacin o atribuyendo un
derecho. Tiene la estructura de una norma, pues establecen la relacin entre dos o ms
hechos y el contenido de un mandato, porque determinan una conducta de los interesados.
Las normas instrumentales, formales o adjetivas son aquellas que componen
indirectamente un conflicto, atribuyendo un poder e imponiendo correlativamente una sujecin.
Entre ambas categoras suelen darse interferencias. En algunos supuestos se puede
hablar de normas que componen un conflicto atribuyendo un poder directo al interesado; se
trata de normas materiales con eficacia instrumental. V.gr.: La posibilidad de resolver un
contrato de pleno derecho. En otros casos, mediante la actuacin del poder, constituyen
obligaciones y derechos denominados normas instrumentales con eficacia material. V.gr.: La
conciliacin y la transaccin judicial.
8.2. Aplicacin de la norma procesal en el tiempo
Las normas procesales, al igual que casi todas las normas jurdicas, entran en vigencia
una vez promulgadas y publicadas. Del mismo modo, se extinguen con su derogacin.
Pueden presentarse entonces tres situaciones:
Cuando los procesos ya han concluido, estos no son afectados por la nueva norma.
Cuando los procesos se van a iniciar, estos deben realizarse con la nueva norma.
Cuando los procesos estn en trmite, no opera la retroactividad de la norma
procesal, ms bien se apuntan dos opciones: La primera que la nueva norma se aplique
al trmite iniciado, con lo cual el proceso se beneficia con los aportes de la nueva
norma; y la segunda, que se sustenta en el axioma de entender el proceso como un acto
nico, por lo que no puede modificarse el camino iniciado. El proceso ya iniciado tendr
que continuar con lo sealado por la ley derogada. Esta figura fue la que se present
durante el trnsito entre el Cdigo de Procedimientos Civiles y el Cdigo Procesal Civil.
En la Teora del Derecho se conoce como ultractividad.

9. PROCESO Y PROCEDIMIENTO
La doctrina no es pacfica en el uso de las categoras proceso y procedimiento, pues
mientras algunos sostienen que hay diferencias entre ellas, otros usan indistintamente ambos
conceptos.
Creemos que una posicin responsable es hacer un esfuerzo por las principales
diferencias:
1. BUSTAMANTE ALARCON afirma que solo en un proceso el estado ejerce funcin
jurisdiccional, por ello solo tiene tal categora el proceso judicial. All donde no se ejerza
jurisdiccin no habr proceso, sino un procedimiento, por eso hablamos de
procedimiento administrativo, militar, arbitral, poltico y particular.
2. De lo sealado se desprende una segunda diferencia: el proceso para ser tal debe
concluir en cosa juzgada, generalmente inmutable; el procedimiento, por su naturaleza
administrativa, debe concluir en cosa decidida, lo cual puede ser modificado por el
proceso contencioso administrativo.
3. Visto el proceso y el procedimiento desde otro ngulo, ambos se encuentran en una
relacin de gnero a especie. MONROY GALVEZ en su Introduccin al proceso civil
sentencia: el proceso es aquel conjunto dialectico, dinmico y temporal de los actos
procesales donde el estado ejerce funcin jurisdiccional con la finalidad de solucionar un
conflicto de intereses, levantar una incertidumbre jurdica, vigilar la constitucionalidad
normativa o controlar conductas antisociales delitos o faltas-, y entendemos por
procedimiento al conjunto de normas o reglas que regulan la actividad, participacin,
facultades y deberes de los sujetos procesales, de tal suerte que bien puede existir
procedimiento, sin proceso. Abunda al respecto el jurista uruguayo COUTURE, quien
en su libro fundamentos del derecho procesal civil , precisa que la idea de proceso es
necesariamente teleolgica: si no se culmina en la cosa juzgada, el proceso es solo un
procedimiento; igualmente complementa el colombiano DEVIS ECHANDIA quien, en su
teora general del proceso; define al procedimiento como () simple mecnica en los
tramites, mediante explicacin exegtica de los cdigos ()
4. Las ms trascendentales de las difidencias la encontramos en que los conceptos de
proceso y procedimiento hacen referencia a las dos etapas histricas ms importantes
de la historia del proceso civil: La cientfica.
Lo dicho se podra resumir en el siguiente cuadro:











10. CONCEPCIONES DEL PROCESO CIVIL
El derecho procesal civil en la fase de transicin entre el procedimentalismo y la etapa
cientfica, se form sobre la base de dos elementos de carcter ideolgico y poltico claramente
diferenciados.
El liberalismo de WACH Y BULLOW que se concret en el Cdigo de Procedimientos
Civiles Italiano de 1865 y que cre una concepcin privada del proceso.
El autoritarismo de FRANZ KLEIN que se materializ en el Cdigo de Procedimientos
Civiles Austro-Hngaro de 1898 y que opt por una concepcin publicitaria del
proceso.
10.1. Concepcin Privatstica
Considera que el proceso es una institucin de derecho privado que tiene por finalidad
decidir los conflictos producidos entre los particulares. Se concibe al proceso como el medio por
el cual las partes discuten sus derechos con arreglo a las normas de derecho privado y que
concluye con una decisin del rgano jurisdiccional.
El inters pblico solo interviene para garantizar el correcto debate mediante la
aplicacin de determinadas normas.
10.2. Concepcin Publicista
Considera que el proceso es una institucin del derecho pblico. Concibe al proceso
como un instrumento que la ley pone en manos del Juez para la actuacin del derecho objetivo.
Afirma, adems, que los conflictos que se producen en la sociedad son fenmenos sociales,
cuya justa solucin interesa a la colectividad para restablecer el orden y la paz social que debe
existir en la comunidad.
PROCESO PROCEDIMIENTO
1. Referido a la va jurisdiccional.
1. Perteneciente al mbito administrativo,
militar, arbitral, poltico y particular.
2. Culmina en cosa juzgada 2. Finaliza en cosa decidida.
3. Constituye el gnero. 3. Referido a la especie.
4. Etapa cientfica de los estudios
procesales.
4. Etapa pre-cientfica respecto al proceso.


10.3. Concepcin Eclctica
Sostenida por CHIOVENDA, para quien el proceso tiene como propsito la proteccin
del derecho subjetivo mediante la actuacin del derecho objetivo y en su regulacin se debe
tener en cuenta tanto el inters privado de las partes como el inters pblico del estado.

11. SISTEMAS PROCESALES
Se entiende por sistema el conjunto de principios y mecanismos sobre una determinada
materia, los cuales se relacionan entre s de manera coherente formando un solo cuerpo.
ALSINA define a los sistemas procesales como () los distintos modos de desenvolverse del
proceso (). La mayora de juristas estn de acuerdo que en materia procesal existen dos
grandes sistemas: El sistema dispositivo y el sistema inquisitivo.
11.1 Sistema Procesal Dispositivo o Privatstico
Est relacionado con el antiguo proceso civil. En este sistema, el dominio del proceso
est reservado a las partes. Corresponde exclusivamente a ellas el ejercicio de la accin, ellas
fijan la cuestin litigiosa y establecen los medios probatorios que respaldan sus pretensiones
procesales. De acuerdo con esto, los principios procesales de este sistema se desarrollan
fundamentalmente en funcin del inters privado de las partes (principio de iniciativa de parte,
principio de congruencia, principio de impugnacin privada, etc.). El Juez en este sistema
desempea un papel pasivo.
El Cdigo Procesal Civil recoge algunos postulados de este sistema como:
Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Todo proceso se inicia a solicitud de parte.
La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin
o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
El Juez no puede resolver ultra petita o extra petita.
Las partes pueden conciliar en cualquier estado del proceso siempre que no se haya
expedido sentencia en segunda instancia, ente otros.
11.2. Sistema Procesal Inquisitivo o Publicstico
Est relacionado con el proceso constitucional, penal, laboral y el moderno proceso civil.
En este sistema, el dominio del proceso est a cargo del estado. El proceso ya no solo es
entendido como un mecanismo de solucin de conflictos inter subjetivos, si no se convierte en
el medio para alcanzar la paz social en justicia. El papel del Juez se hace activo sin que se
debilite la importancia de la actividad de las partes. En armona con este sistema se desarrollan
los principios de direccin judicial del proceso, impulso de oficio, inmediacin, concentracin,
socializacin, entre otros. El Juez, como director del proceso, se encarga de oficio de averiguar
los hechos en su afn de llegar a la verdad real, frente a la verdad procesal.
El Cdigo Procesal Civil tiene la impronta de este sistema:
La direccin del proceso a cargo del Juez.
El impulso procesal de oficio
La integracin de la norma procesal
La actuacin de medios probatorios de oficio
El juzgamiento anticipado del proceso.
No existe ordenamiento procesal alguno que acoja a uno de estos sistemas y excluya al
otro, si no que siempre hay una coexistencia, aunque con mayor peso especfico de uno con
relacin al otro. Nuestro Cdigo Procesal Civil adopta una concepcin predominantemente
publicista del proceso, y tiene sistema mixto debido a la influencia equilibrada de los sistemas
dispositivo e inquisitivo, aunque con acento ms pronunciado en este ltimo.

12. CLASIFICACIN DE LOS PROCESOS CIVILES
12.1. Segn el Cdigo Procesal Civil
El Cdigo Procesal realiza la tradicional clasificacin entre procesos contenciosos y no
contenciosos. Esta clasificacin ha cado en obsolescencia. Hoy sabemos que para que exista
proceso, necesariamente tiene que existir conflicto. Si no coexisten una pretensin y una
resistencia, no puede haber proceso. En esa lnea, es que la ley N 26662 (y su
complementaria la ley N 27333 para la regularizacin de edificaciones), ha establecido la
competencia notarial para asuntos no contenciosos.
12.1.1. Procesos Contenciosos
Son los que resuelven un conflicto de intereses. BARRIOS DE ANGELI sostena que se
trataba de una insatisfaccin jurdica. CARNELUTTI afirmaba que la finalidad de este tipo de
procesos es teraputica o represiva segn la naturaleza de la Litis.
12.1.2. Procesos no Contenciosos
Son aquellos en los que existe ausencia de Litis. Resuelven una incertidumbre jurdica,
garantizando su certeza y justicia. CARNELUTTI consideraba estos procesos como de higiene
social y rescataba su funcin preventiva de litigios.
12.2. Segn la Doctrina
La doctrina generalizada sub clasifica a los procesos contenciosos en:
a. Procesos de Cognicin
RODRIGUEZ DOMINGUEZ sigue la tesis carnelutiana y sostiene que es un proceso de
pretensin discutida. En esta tipologa de procesos se solicita al rgano jurisdiccional
la emisin de una declaracin de voluntad. Se parte de los hechos y se busca obtener
el derecho.
Los procesos de cognicin a su vez pueden ser:
Proceso de conocimiento: es el proceso modelo para nuestra legislacin hecha a
la medida de una justicia de certeza: plazos amplios, audiencias independientes,
pretensiones de naturaleza compleja, mayor cuanta, actuacin probatoria ilimitada.
Procede la reconversin y los medios probatorios extemporneos. Pudiendo concluir
con la decisin del Juez de construir una nueva relacin jurdica, de ordenar una
determinada conducta o alguna de las partes, o de reconocer una relacin jurdica ya
existente.
En la realidad se ha demostrado la necesidad de reducir la excesiva duracin
de este tipo de proceso, sobre todo para aquellas pretensiones que no ameriten un
trmite tan formal. Surge entonces lo que se ha denominado la Sumarizacin del
proceso, esto es, la necesidad de prescindir del proceso ordinario. Mediante este
mecanismo se concentran actos y se reducen plazos en aquellas pretensiones
discutidas que su naturaleza lo permita.
Aparecen as, dos variantes del proceso modelo de conocimiento: el proceso
abreviado y el proceso sumarsimo.
Proceso Abreviado: como su nombre lo sugiere, los plazos y formas son ms
breves y simples. Se materializa con la unificacin del saneamiento procesal y la
conciliacin en una sola audiencia. Sin embargo, con la modificacin del artculo
468 del Cdigo Procesal Civil por parte del Decreto Legislativo N 1070,
actualmente se expide el auto de fijacin de puntos controvertidos, en el mismo que
se procede a la admisin y actuacin de los medios probatorios y reservndose la
realizacin de la audiencia de pruebas solamente cuando la actuacin de medios
probatorios lo requiera. Las pretensiones que se abordan, sin dejar de ser
importantes, no tienen la complejidad de los procesos de conocimiento.
Proceso Sumarsimo: es la va procedimental en que se ventilan controversias en
las que es urgente la tutela jurisdiccional. Tiene los plazos ms cortos de los
procesos de cognicin. El saneamiento procesal, la conciliacin y la actuacin de
pruebas se concentran en una audiencia nica, en la cual el Juzgado incluso se
encuentra para emitir sentencia en ese mismo acto.

b. Proceso de Ejecucin
Etimolgicamente la palabra ejecucin, proviene de latn executio y esto significa
cumplir, ejecutar o seguir hasta el fin. Es por ello este proceso tiene por objeto hacer
efectivo, en forma breve y coactiva, el cumplimiento de las obligaciones contenidas en un ttulo
que por mandato de ley ameritan el cumplimiento de prestaciones no patrimoniales contenidas
en el ttulo, que tambin ameritan un proceso de ejecucin. No encontrndose estructurado el
proceso de ejecucin, a diferencia del de cognicin (conocimiento) en base al principio
contradictorio, y ello, bsicamente, porque su fundamento se encuentra en el ttulo de ejecucin
que considerado per se es suficiente para legitimar el ejercicio de la pretensin y para la
prosecucin de le ejecucin, la que se lleva a cabo prescindiendo totalmente de la voluntad del
deudor e inclusive contra ella; no existiendo una fase postulatoria sustentada en el principio de
la contradiccin accin- defensa, demanda- contestacin.
Hasta fines de junio del 2008 en nuestro pas se regulaban tres tipos de procesos en ejecucin:
Ejecutivo
Ejecucin de resoluciones judiciales
Ejecucin de Garantas
Todos ellos de idntica naturaleza cuya diferencia consista en el ttulo a ejecutar. El
Decreto Legislativo N 1069, ha regulado el Proceso nico de Ejecucin, buscando una
simplificacin y eficacia, que sea consonante a la razn de su existencia.


c. Procesos cautelares?
Son aquellos mecanismos judiciales de proteccin del tiempo en el proceso y una
garanta del resultado del proceso iniciado (o por iniciarse) con la finalidad de que el derecho
controvertido sea una ilusin al expedirse una sentencia favorable al demandante del proceso.
La doctrina actual es unnime en sealar que no existen en nuestro pas procesos
cautelares propiamente dichos, pues las caractersticas de bsqueda de satisfaccin y
autonoma que son intrnsecas a todo proceso no se presentan en las medidas
cautelares. Ac los llamamos procesos cautelares para seguir la nomenclatura utilizada por el
Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, es inaceptable que se contine en este error. A
continuacin la demostracin de lo que sealamos:

PROCESO CAUTELA PROCESAL
Es autnomo
Es bilateral ( derecho de defensa)
Se decide en base a la probanza
Busca la satisfaccin jurdica
Es dependiente
Es unilateral (inaudita altera pars)
Se decide en base a la apariencia del
derecho
Busca asegurar el efectivo cumplimiento
de la futura sentencia
El Cdigo Procesal Civil, a diferencia de su antecesor, carece de exposicin de motivos
y desconocemos el porqu de esta denominacin; como tambin se desconoce la razn por la
que a la contrademanda en el CPC se le ha denominado reconvencin. O el sentido de que se
enuncie el principio de buena fe procesal cuando el fundamento de las medidas cautelares
adems del factor temporal- es porque se desconfa que la otra parte oculte o desaparezca sus
bienes.