Queda prohibida, salvo excepcin prevista en la ley, cualquier forma de reproduccin, distribucin, comunicacin pblica y transformacin, total o parcial, de esta obra sin contar con autorizacin escrita de los titulares del Copy- right. La infraccin de los derechos mencionados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual (Ar- tculos 270 y ss. del Cdigo Penal). Primera edicin: Enero 2006 Primera reimpresin: Febrero 2007 Copyright 2006. Javier Hervada e-mail: jhervada@unav.es http://www.unav.es/canonico/javierhervada Copyright 2006. Ediciones Universidad de Navarra, S.A. (EUNSA) ISBN: 978-84-313-2350-9 Depsito legal: NA241-2007 Composicin: Pretexto. Estafeta 60-62 Imprime: Grficas Alzate, S.L. Pol. Ipertegui II. Orcoyen (Navarra) Printed in Spain - Impreso en Espaa Ediciones Universidad de Navarra, S.A. (EUNSA) Plaza de los Sauces, 1 y 2. 31010 Barain (Navarra) - Espaa Telfono: + 34 948 25 68 50 - Fax: + 34 948 25 68 54 e-mail: eunsa@cin.es JAVIER HERVADA SNTESIS DE HISTORIADE LACIENCIA DEL DERECHO NATURAL Primera reimpresin EDICIONES UNIVERSIDAD DE NAVARRA, S.A. PAMPLONA NDICE Prefacio .......................................................................................................... 11 CAPTULO I LATRADICIN JURDICACLSICA 1. Introduccin .............................................................................................. 13 2. La teora clsica y el fundamento de la sociedad ..................................... 15 3. La tradicin clsica en la tradicin jurdica .............................................. 16 CAPTULO II TOMS DE AQUINO 1. Introduccin .............................................................................................. 27 2. Lo natural y lo sobrenatural ...................................................................... 28 3. Fundamentos metafsicos ......................................................................... 30 4. Fundamentos gnoseolgicos ..................................................................... 32 5. La ley eterna ............................................................................................. 34 6. La ley natural ............................................................................................ 35 7. El derecho natural ..................................................................................... 43 7 CAPTULO III VOLUNTARISMO E INTELECTUALISMO 1. Visin de conjunto .................................................................................... 47 2. Juan Duns Escoto ..................................................................................... 50 3. Guillermo de Ockham .............................................................................. 51 4. Gregorio de Rmini ................................................................................... 53 CAPTULO IV LAESCUELAESPAOLADE DERECHO NATURAL 1. Introduccin .............................................................................................. 55 2. Los inicios de la Segunda Escolstica ...................................................... 56 3. Francisco de Vitoria .................................................................................. 57 4. Domingo de Soto ...................................................................................... 60 5. Luis de Molina .......................................................................................... 64 6. Gabriel Vzquez ....................................................................................... 66 7. Francisco Surez ....................................................................................... 67 8. Los juristas. Fernando Vzquez de Menchaca ......................................... 72 CAPTULO V EN LAENCRUCIJADADEL DERECHO NATURAL MODERNO 1. El trnsito hacia la Escuela moderna de Derecho Natural ....................... 75 2. Algunas opiniones caractersticas del iusnaturalismo moderno ............... 85 3. Hugo Grocio ............................................................................................. 87 4. Thomas Hobbes ........................................................................................ 91 5. Baruch Spinoza ......................................................................................... 95 CAPTULO VI ELAPOGEO DEL DERECHO NATURAL MODERNO 1. Los maestros de la Escuela moderna del Derecho Natural ...................... 97 2. Samuel von Pufendorf .............................................................................. 97 3. Thomasio .................................................................................................. 99 4. Christian Wolff ......................................................................................... 101 SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 8 CAPTULO VII KANT 1. La filosofa de Kant .................................................................................. 105 2. El idealismo trascendental o crtico .......................................................... 106 3. La teora moral ......................................................................................... 107 4. La distincin entre moral y derecho ......................................................... 109 5. La metafsica del derecho ......................................................................... 111 6. El derecho natural en Kant ....................................................................... 113 CAPTULO VIII UNAPOCADE TRANSICIN 1. Una pausa en la historia del derecho natural ............................................ 115 2. Caractersticas del perodo decimonnico ................................................ 116 3. El krausismo ............................................................................................. 118 4. Resurgimiento y desarrollo de las Escuelas de orientacin tradicional ... 119 EPLOGO DE LAHISTORIAALAACTUALIDAD 1. Caractersticas del perodo ....................................................................... 123 2. El objetivismo jurdico ............................................................................. 124 3. El derecho natural en los juristas .............................................................. 126 4. Derecho natural y marxismo .................................................................... 127 5. El derecho natural en la filosofa jurdica de orientacin tradicional ....... 128 NDICE 9 PREFACIO En 1987 publiqu la Historia de la Ciencia del Derecho Natural, una historia descriptiva del pensamiento iusnaturalista, dirigida sobre todo a los estudiantes de las asignaturas Derecho Natural o Filosofa del Derecho, se- gn las preferencias de los profesores de la Facultad de Derecho. Este libro conoci tres ediciones, todas agotadas, y entretanto se produjo una profun- da reforma del Plan de Estudios, que ha afectado decisivamente a las dos disciplinas citadas. Entre otras cosas, se ha sustituido el Derecho Natural por la Teora del Derecho y se han reducido los crditos de Filosofa del Derecho. Todo ello ha llevado a que el libro citado necesitase una remode- lacin, reduciendo sustancialmente su extensin y resumiendo la historia de la ciencia del Derecho Natural a sus hitos ms representativos, para ser- vir, ya a alguna de las disciplinas citadas, ya a asignaturas optativas o de li- bre configuracin. Algunos captulos son nuevos, otros estn reformados y los que se re- fieren a los autores ms representativos como Toms de Aquino o Kant se mantienen, sin ms alteraciones que la supresin del aparato crtico. Ojal que este libro reformado sirva para la formacin de las nuevas generaciones de juristas como confo que sirvi el texto anterior. Lector, God bless Pamplona a 7 de octubre de 2005 In laudem et honorem Almae Redemptoris Matris 11 CAPTULO I LATRADICIN JURDICACLSICA SUMARIO: 1. Introduccin. 2. La teora clsica y el fundamento de la sociedad. 3. La tradicin clsica en la tradicin jurdica. 1. INTRODUCCIN a) La tradicin jurdica clsica del derecho natural abarca hasta la fe- cha unos veinticuatro siglos. Se detecta en Aristteles y es la propia de los juristas romanos. Tras la poca de decadencia cultural y de vulgarismo ju- rdico que sigui a las invasiones romanas pese a lo cual dicha tradicin se encuentra presente en San Isidoro de Sevilla reapareci pujante a partir del siglo XI con la Recepcin del derecho romano y el nacer de la ciencia cannica. Esta tradicin clsica legistas y canonistas, que durante siglos forma- ron las dos ramas de la nica ciencia jurdica llega hasta el siglo XVIII por lo que se refiere a los legistas o juristas seculares aunque en el mbito de la filosofa del derecho nunca lleg a perderse, mientras que fue y es tradicin viva en la otra gran rama de la ciencia jurdica, los canonistas, hasta hoy. Por eso no es de extraar, que necesariamente tengamos que ha- cer referencias a estos ltimos en las lneas que siguen. b) Desde los albores de la ciencia jurdica europea, que surgi con la Recepcin, gracias a las figuras de Irnerio y Graciano, legistas y canonistas formaron la nica ciencia jurdica, la del utrumque ius; a la unidad de su- puestos ideolgicos corresponda la unidad de mtodo, que fue evolucio- nando a la par en las dos ramas del rbol de la nica ciencia jurdica: glosa- dores, comentadores y humanismo jurdico encontraron seguidores en uno y otro derecho. Esta ciencia jurdica unitaria, que con los juristas romanos 13 forma la tradicin clsica, comenz a romperse en el siglo XVIII cuando la ciencia jurdica secular se vio invadida por presupuestos filosficos e ideo- lgicos incompatibles con el ideario cristiano. A partir de ese momento, que coincide, adems, con la supresin de las Facultades de Cnones y la expulsin de las disciplinas cannicas de las Facultades de Leyes, por obra de las convulsiones culturales y polticas que vivi Europa a fines del siglo XVIII y primera mitad del siglo XIX, a partir de ese momento, repetimos, la ciencia cannica tuvo su historia propia, separada de la ciencia jurdica secular. Esta ltima sufri las influencias de Kant, que transform el derecho natural en formas a priori, y sobre todo la extensin del positivismo en diversas variantes, que ha pasado a ser el imaginario comn de los juris- tas, casi como una segunda naturaleza; con ello rompi con la tradicin clsica. En cambio, la ciencia cannica ha seguido fiel a dicha tradicin. c) Por lo que al derecho natural se refiere, ha sido la ciencia cannica la que ha servido de vehculo a la concepcin clsica hasta nuestros das y sobre el derecho natural los canonistas han edificado una de las ms bri- llantes pginas de la ciencia jurdica: el derecho matrimonial cannico, cuya superioridad de fundamento, doctrina y tcnica jurdica sobre el dere- cho matrimonial civil es bien notoria. La ciencia cannica no ha conocido la experiencia positivista. La acep- tacin del derecho natural ha constituido una constante, sin decaimientos y sin discusiones. En ningn momento, la existencia del derecho natural y su operatividad en el ordenamiento jurdico fueron objeto de dudas o negacio- nes. Ha sido esto, sin duda, fruto de la fidelidad al ideario cristiano. Deten- gmonos brevemente en este punto. La existencia de la ley natural no es, de suyo, una verdad que forme parte de los misterios del cristianismo. Constituye una verdad natural, cog- noscible por la razn natural. La idea de lo justo natural aparece con el na- cimiento del pensamiento filosfico en Grecia. Los sofistas hablaron si bien de manera dudosamente aceptable de la distincin entre physis y nmos, entre lo justo natural y lo justo positivo, distincin de la que Arist- teles se hizo eco, en trminos tales que ha sido llamado, no sin razn, el pa- dre del derecho natural. Tambin la ley natural fue pieza maestra de la teo- ra moral de los estoicos que cubren quinientos aos de la historia de la filosofa, y de autores por ellos influidos como Cicern. Yes bien notorio que el derecho natural desempe un papel de primera importancia en el derecho romano, que debe al iusnaturalismo buena parte de su perfeccin y armona. Sin embargo, es verdad que la ley natural tambin forma parte del ideario del cristianismo o, por decirlo ms exactamente, forma parte del SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 14 depsito revelado. Es en un bien conocido texto del Nuevo Testamento, Rom 2, 14-16, donde aparece la ley natural, como ley divina grabada por Dios en el corazn humano, de la que da testimonio la conciencia. Esta ley natural es proyecto divino para la vida moral del hombre, pero es tambin proyecto divino para la sociedad humana. Gracias al pasaje paulino, la teo- ra de la ley natural pas a la Patrstica y, a travs de ella, al magisterio eclesistico, constituyendo una pieza fundamental del pensamiento social catlico. Siendo esto as, es lgico que la legislacin cannica acepte plenamen- te el derecho natural y que la canonstica, desde que naciera con Graciano, haya asumido una teora del derecho, que se fundamente en las tesis iusna- turalistas. 2. LA TEORA CLSICA Y EL FUNDAMENTO DE LA SOCIEDAD La teora clsica del derecho natural no se limita a afirmar la existen- cia de derechos naturales y de algunas normas o principios de ley natural, sino que llega a algo ms profundo. Todo el ordenamiento jurdico se edi- fica sobre un fundamento de derecho natural, de modo que el derecho na- tural es base, clusula-lmite y principio informador del ordenamiento jur- dico. Dicho de otra manera, la estructura jurdica de la sociedad civil se fundamenta en una estructura natural. La socialidad humana es un fenme- no natural, que obedece a la ley natural. Los hombres no son, por naturale- za, tan slo sociables, esto es, capaces de sociedad, sino que son socios, forman sociedad. Por lo tanto, la sociedad es un fenmeno natural, que obedece a una ley natural. En este sentido, la tradicin clsica ha rechaza- do las tesis del origen humano de la sociedad; en concreto, las afirmacio- nes del iusnaturalismo racionalista y del liberalismo decimonnico, que ponan en el pacto o contrato social el origen de la sociedad. Anlogamente, el poder poltico y la soberana son situaciones jurdi- cas de derecho natural. No nacen del pactum subiectionis o pacto de suje- cin, al modo pretendido por la tesis del contrato social, sino que surgen de la ley natural. La soberana y el poder tienen un origen natural, aunque sean objeto de concrecin histrica en una serie de factores, que no son del caso analizar aqu. Como consecuencia, el derecho positivo no encuentra su raz en el poder humano, sino que es concrecin y derivacin del dere- cho natural, segn la conocida frmula tomista. Se comprende fcilmente el papel fundamental que posee el derecho natural en lo que atae a la sociedad civil. JAVIER HERVADA 15 3. LA TRADICIN CLSICA EN LA TRADICIN JURDICA a) Para comprender la tradicin clsica tal como se va exponer segui- damente, es preciso tener presente que la teora del derecho natural tuvo dos modos de transmisin: la tradicin filosfica (las doctrinas de los fil- sofos) y la tradicin jurdica (las opiniones y la praxis de los juristas). Has- ta la Codificacin del siglo XIX, la tradicin jurdica se transmiti a travs de los comentarios a los primeros pasajes del Digesto, incluido en el Cor- pus Iuris Civilis, y a la distincin primera del Decreto de Graciano, compo- nente del Corpus Iuris Canonici. Caracterstica de la tradicin juridica fue ser escasamente sensible a las disquisiciones filosficas, que poco influye- ron en esa tradicin. Tan slo la elaboracin aristtelico-tomista, que es un reflejo de la tradicin jurdica, tuvo influjo en los canonistas, aisladamente en el siglo XVII, ms perceptiblemente a partir del siglo XIX, con no esca- sa influencia tambin de Surez. No son, pues, los filsofos los que vamos a analizar aqu, sino una construccin de juristas. Los fundamentos filos- ficos los veremos en el captulo siguiente al exponer el pensamiento de To- ms de Aquino. b) Primera afirmacin: el derecho natural es verdadero derecho. La afirmacin primera y fundamental de la tradicin clsica puede establecer- se as: el derecho natural es verdadero derecho. Con ello, no slo se quiere decir que existe el derecho natural, sino tambin que se tiene por inconcu- so, que posee naturaleza especficamente jurdica. Esta afirmacin requiere ser explicada, para poner de manifiesto su sentido. El derecho natural, a partir del positivismo, se ha enfrentado con dos cla- ses de negacin. Por una parte, la negacin de la existencia misma de un or- den moral o jurdico natural o de cualquier otro elemento natural, que de una u otra forma limite o condicione el derecho positivo: es el positivismo extre- mado. Por otra, la negacin del derecho natural como una clase o tipo de de- recho vigente, unida a la afirmacin de la existencia de algn factor moral, ontolgico, axiolgico o gnoseolgico condicionador del derecho al que, en algn sentido, se ha llamado derecho natural: es el positivismo moderado, tambin llamado objetivismo jurdico. Es bien sabido cun mltiples son las teoras que abarca el objetivismo jurdico. En l se pueden incluir corrientes kantianas y neokantianas que hablan del derecho natural como forma a prio- ri del derecho, como idea o ideal formales del derecho; la doctrina de la na- turaleza de las cosas; la jurisprudencia de principios; la lnea de la estimativa y la axiologa jurdicas; y las posturas de muchos otros autores que, de una u otra forma, postulan la existencia de factores que condicionan la interpreta- cin del derecho positivo y, por lo tanto, el mismo derecho positivo. De estos SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 16 autores, unos hablan de derecho natural, otros no, pero el uso de la expresin derecho natural por los objetivistas no debe llevar a engao: tales condicio- namientos no son el derecho natural en sentido clsico. Para la ciencia jurdica clsica, el derecho natural es una clase o tipo de derecho vigente. Es, pues, derecho y, por lo tanto, es derecho vigente. Cuando habla de derechos naturales, se refiere a verdaderos derechos del hombre, que son defendibles en el foro; si habla de ley natural, se refiere a preceptos, prohibiciones y permisiones de origen natural, que forman parte del derecho vigente en la sociedad. Verdaderos derechos y verdaderas le- yes, dados por la naturaleza, cuyo origen ltimo para los testas se re- monta a Dios. Derecho vigente, parte del derecho vigente: sta es la idea fundamen- tal de la tradicin clsica del derecho natural. Es la concepcin que encon- tramos en Aristteles, en un conocido pasaje de la tica a Nicmaco, lib. V, c. 7, 1134 b: En el derecho poltico esto es, en el derecho vigente de una sociedad perfecta o plis una parte es natural y la otra legal. Es natu- ral lo que, en todas partes, tiene la misma fuerza y no depende de las diver- sas opiniones de los hombres; es legal todo lo que, en principio, puede ser indiferentemente de tal modo o del modo contrario, pero que cesa de ser indiferente desde que la ley lo ha resuelto. El texto es bien claro: el dere- cho natural es una parte del derecho vigente de la plis. No menos claro es, para lo que atae al derecho romano, el siguiente pasaje de las Instituciones de Gayo (I, 1): Todos los pueblos que se go- biernan por leyes y costumbres, usan en parte su derecho peculiar, en parte el comn de todos los hombres; pues el derecho que cada pueblo estableci para s, es propio de la ciudad y se llama derecho civil, como derecho pro- pio que es de la misma ciudad; en cambio, el que la razn natural establece entre todos los hombres, es observado por todos los pueblos y se denomina derecho de gentes, como derecho que usan todos los pueblos. As, pues, el pueblo romano usa en parte de su propio derecho, y en parte del comn de todos los hombres. Gayo es inequvoco, el derecho natural el que esta- blece la razn natural entre todos los hombres, que l llama derecho de gentes otros juristas romanos emplearon una terminologa distinta, es un derecho que se usa, un derecho vivo, que se aplica en la vida y en el foro. Obsrvese tambin que se habla de parte partim del derecho total vigen- te. El derecho natural es una parte del derecho vigente. Ni Aristteles ni Gayo teorizan en esos pasajes. El filsofo griego ex- puso segn su modo habitual de hacer filosofa lo que observ en la rea- lidad. Gayo describi la prctica jurdica romana. Es bien conocido el pa- pel del derecho de la razn natural en Roma. Por una parte, era el derecho que regulaba las relaciones entre ciudadanos romanos y extranjeros, a las JAVIER HERVADA 17 cuales no era aplicable el ius civile. Por otra, tuvo una funcin importante en la tarea de humanizacin y adaptacin del primitivo ius civile, rgido y formalista. En cualquier caso, era un derecho vivo, parte del derecho vi- gente. El derecho natural tuvo y tiene en la tradicin clsica la consideracin de una clase o tipo de derecho vigente. En unos casos se estableci la bi- particin derecho natural y derecho humano; otras veces se us la triparti- cin derecho natural (o derecho divino), derecho de gentes y derecho civil. As lo encontramos, por ejemplo, en San Isidoro de Sevilla, que transmiti a la Edad Media la cultura clsica antigua. As lo encontramos tambin en Graciano, al inicio mismo de su Decreto: El gnero humano se rige por dos derechos, a saber por el derecho natural y por las costumbres o dere- cho positivo. Esta tradicin clsica, que pervivi entre los juristas hasta la generali- zacin del kantismo y del positivismo, es la que ha permanecido viva entre los canonistas hasta hoy. El derecho natural es verdadero derecho vigente. Podramos preguntarnos ahora si la conviccin de la tradicin clsica del derecho natural acerca de la naturaleza jurdica del derecho natural verdadero derecho tiene algn fundamento racional. Se trata de una tra- dicin asumida acrticamente o existen argumentos racionales para aceptar la existencia del derecho natural? La cuestin del derecho natural no es otra que el problema de si existe un ncleo natural de juridicidad, o lo que es lo mismo, es el derecho un producto cultural o es tambin una realidad natural? Sin duda el derecho positivo, que no se olvide representa en todo caso la mayor parte del fe- nmeno jurdico, es una realidad cultural, obra del hombre. Es ste un he- cho indiscutido. Pero es el fenmeno jurdico en su totalidad un invento humano, un hecho cultural, o existe un ncleo natural de juridicidad, sobre el que se asienta el derecho positivo como fenmeno cultural? He ah una pregunta a la que el positivismo ha dado una respuesta indirecta, pero que realmente no ha sido objeto de planteamiento directo ni de respuesta direc- ta. La Escuela moderna del Derecho Natural, a travs de su teora del pacto social, entendi la sociedad y el poder como fenmenos culturales, a partir de un estado natural asocial, pero el derecho no era concebido de igual modo, pues se parti de la base de que en el estado natural exista un ius naturae. No era, pues, el primigenio estado de la humanidad un estado aju- rdico. Parece ser que los nicos que, en cierto sentido, hablaron de un es- tado natural ajurdico fueron algunos clsicos latinos como Ovidio y T- cito, los cuales supusieron un primer estadio de la humanidad, en la que el hombre actuaba virtuosamente sponte sua, sin que hubiese necesidad de le- yes ni coaccin. SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 18 Una natural ajuridicidad, de modo que el derecho sea, desde su raz, un hecho cultural apenas si es razonablemente sostenible, porque es axiomti- co que no hay hecho cultural que no tenga una base natural. Para que el hombre produzca algo, es absolutamente necesario que tenga la capacidad natural para ello y que en la naturaleza se den los supuestos necesarios. Si el hombre no tuviese la capacidad de ver, no existira todo aquel conjunto de hechos culturales relacionados con la potencia visual: ni la pintura, ni la escultura, ni la televisin, ni el cine, ni todo cuanto descansa sobre la capa- cidad humana de ver. Por eso resulta de elemental sentido comn que, pues existe el fen- meno jurdico, debe existir un ncleo natural de juridicidad. Obsrvese que no es suficiente cualquier potencia o capacidad para que exista el he- cho cultural. La potencia debe ser del mismo orden del hecho cultural y en relacin con l. Para poder nadar hace falta la capacidad natatoria. Para que exista la escultura hace falta la visin y la capacidad manual. O en la naturaleza existe la dimensin jurdica, o sta resultara imposible e inexistente. Es lo que ocurre con los animales. Los hombres podemos ha- blar de derechos de los animales y hacer declaraciones de ellos, pero res- pecto de los animales y su conducta tales declaraciones son vacuas, pues los pretendidos derechos ninguna influencia tienen en la conducta ani- mal, que es ajena a esta categora. Si no hubiese juridicidad natural en el hombre, no habra derecho positivo. De ah que, a mi juicio, la mejor de- mostracin de la existencia del derecho natural es la existencia del dere- cho positivo. Cul es ese ncleo natural de juridicidad? Por una parte, ese ncleo natural de juridicidad reside en la existencia de una dimensin jurdica de la persona humana, en virtud de la cual tiene la potencia natural necesaria para ser titular de derechos. Pero esto slo es posible si el hombre est constitutivamente estructurado como ser dominador de su propio ser y de su entorno, lo cual debe admitirse, pues el hombre es persona y ser persona implica poseer el dominio sobre el propio ser. Ahora bien, si el hombre es poseedor de su propio ser, es titular de algn derecho: el derecho al propio ser. Lo cual quiere decir que es naturalmente no slo capaz de derechos, sino titular de derechos. Por otra parte, el ncleo natural de juridicidad supone la natural estruc- tura de la persona humana como ser regulado por leyes sociales, lo que im- plica alguna ley natural. En suma, en razn de lo dicho puede establecerse la que podemos lla- mar la insalvable apora del positivismo: si no existe derecho natural, no puede existir derecho positivo; y si existe derecho positivo, necesariamen- te existe derecho natural. JAVIER HERVADA 19 c) Segunda afirmacin: derecho natural y derecho positivo forman un nico ordenamiento jurdico. Pasemos ahora a una segunda conviccin de la tradicin clsica. Siendo verdadero derecho vigente, el derecho natural no forma un orden jurdico u ordenamiento separado del derecho positivo. La idea de que existen dos sistemas jurdicos, uno natural y otro positivo, dos rdenes jurdicos completos en s, ambos concurriendo en la regula- cin de la misma realidad social, no es la concepcin clsica, sino la distor- sionada visin que introdujo la Escuela moderna del Derecho Natural, es- pecialmente la direccin racionalista. Como veremos ms adelante, el iusnaturalismo racionalista conceba el derecho natural como el conjunto de leyes racionales que a su entender regula la sociedad humana, por virtud de la Naturaleza. Al igual que el Universo tiene unas leyes fsicas perpetuas, universales e inmutables, aje- nas al cambio histrico, la sociedad humana poseera tambin unas leyes de la naturaleza, fijas e inmutables, ajenas al tiempo y a la historia. Estas leyes naturales leyes racionales formaran un sistema completo de nor- mas reguladoras de la realidad social, que se opondran al derecho entonces vigente, el derecho del Antiguo Rgimen, que sera un derecho oscurantis- ta. El derecho natural que el racionalismo ofreca representaba para ellos el nuevo derecho el propio de la era de las luces, que deba sustituir al vie- jo derecho de races medievales. De ah que el ideal racionalista del siglo XVIII termin por ser la plasmacin de ese derecho racional en unos cuer- pos legales, dando de este modo impulso al movimiento codificador. As pues, derecho natural y derecho positivo se presentaban como dos sistemas de normas u rdenes juridcos. Esta idea de los dos rdenes, natural y posi- tivo, ha dejado un rastro tan fuerte, que incluso algunos neoescolsticos contra toda razn la han hecho propia. Pero a nadie se le oculta que ese iusnaturalismo de los dos rdenes o sistemas deba conducir como condu- jo a la negacin del derecho natural como derecho vigente. Si el derecho positivo es un sistema jurdico distinto del derecho natural, y de l es pro- pio el sistema de garantas judiciales y de ejecucin coactiva, el derecho natural es un orden normativo sin garanta judicial y sin coaccin. Eso ya lo advirti Hobbes y lo puso de relieve Thomasio. La consecuencia que ya sacaron los dos autores citados es que el derecho natural tendra rasgos caractersticos distintos de los propios del derecho positivo, de tal modo que no seria, propiamente, derecho. El derecho natural sera tica o moral, conclusin racionalista que han aceptado no pocos neoescolsticos y neo- tomistas, pese a que no concuerda con la Escolstica en general, ni con To- ms de Aquino en particular. Esto es algo sobre lo cual debe tenerse una idea muy clara. Entender el derecho natural como moral o tica sociales no es la tradicin clsica, sino una derivacin de la Escuela racionalista del SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 20 Derecho Natural. Sin duda existe una tica social natural, pero sta no es el derecho natural. Segn la tradicin clsica, el derecho vigente consta de una multiplici- dad de factores divididos en dos grupos: una parte natural y una parte posi- tiva. La palabra clave es parte. Una parte del derecho vigente es natural y una parte es positiva. Lo veamos en Aristteles y Gayo y es ntidamente detectable tanto en la tradicin jurdica como en la tradicin filosfico-teo- lgica hasta el siglo XVIII. Como es observable en los canonistas hasta nuestros das. No hay, pues, ms que un sistema jurdico vigente, dotado de garantas judiciales y de ejecucin coactiva. Ese nico sistema en parte es natural y en parte es positivo. Tiene, pues, el derecho natural una garanta judicial? Naturalmente, el sistema judicial imperante en la sociedad. Est dotado de coaccin? Efectivamente lo est; es el sistema coactivo de la sociedad que, al igual que el sistema judicial, est al servicio del derecho vigente, sea na- tural, sea positivo. Esto resulta de difcil experiencia en el mbito de la so- ciedad civil, porque el positivismo reinante ha desterrado la mencin del derecho natural en las sentencias de los jueces y en los alegatos de los abo- gados; pero sigue siendo un hecho, pues el derecho natural no puede ser desterrado de la vida jurdica e interviene con nombres disfrazados: princi- pios informadores del ordenamiento, principios de justicia, principios ge- nerales del derecho, derechos humanos, naturaleza de las cosas, etc. En cambio, es experiencia vivida en el ordenamiento cannico. En l es experiencia, que conoce cualquier canonista y cualquier jurista familia- rizado con la jurisprudencia matrimonial. Hablo de la jurisprudencia sobre el matrimonio, porque el sistema matrimonial cannico es ejemplar al res- pecto. La construccin legislativa, jurisprudencial y doctrinal del matrimo- nio cannico es una admirable articulacin entre derecho natural y derecho positivo en un nico sistema jurdico. Constituye la mejor experiencia con- tempornea de la concepcin clsica. Que el derecho natural y el derecho positivo formen un solo sistema de normas presenta una serie de consecuencias, de las cuales quisiera aqu mostrar dos. En primer lugar, resulta vicioso para un jurista iusnaturalista hablar de una solucin de derecho natural y una solucin de derecho posi- tivo en relacin con una misma cuestin. Podra decirse y de hecho se dice que, en tal caso concreto, la solucin de derecho natural es una y la de derecho positivo es otra. Esto o es una consecuencia o, por mejor decir, una inconsecuencia de seguir un mtodo positivista para interpretar el de- recho positivo, o es una mala interpretacin. Si derecho natural y derecho positivo son partes elementos o factores del derecho vigente, en cada caso concreto slo puede haber una solucin, que es la solucin de dere- JAVIER HERVADA 21 cho, en la que se deben conjugar armnicamente los factores naturales y los factores positivos. Tambin resulta equvoco hacer la distincin entre el derecho natural y el derecho positivo, diciendo que el primero es el derecho que debe ser, mientras que el segundo es el derecho que es. No s si se habr advertido que tal afirmacin es tpica de la Escuela racionalista del Derecho Natural. Dos rdenes normativos distintos, de los cuales uno, el natural o racional, estara llamado a sustituir al otro. El uno es, el otro debe ser. Al mismo tiempo es una forma sutil de negar la juridicidad del derecho natural: es obvio que lo que debe ser, en tanto que debe ser, an no es; luego, si el de- recho natural debiera ser derecho vigente, es que no lo es. No es sta la concepcin clsica y por ello afirmaciones de este estilo son ajenas a la co- mn canonstica. No menos extraa a la tradicin clsica resulta decir que el derecho na- tural es el derecho ideal, mientras que el derecho positivo es el derecho real. Tal afirmacin es ajena a la tradicin clsica, para la cual el derecho natural es derecho vigente y, por consiguiente, derecho real. A nadie se le oculta que un ente ideal es un ente de razn, sin existencia fuera del pensa- miento. Lo que implica que calificar de derecho ideal al derecho natural equivale a negar que sea verdadero derecho. Una ley ideal no es una ley, un derecho ideal no es un derecho, son ideas, como una casa ideal es una idea y no una verdadera casa. Por todo lo dicho, no ha de causar admiracin que una serie de afirma- ciones que han tomado, ms o menos, carta de naturaleza en la ciencia ju- rdica o en la filosofa jurdica seculares, no encuentren ningn eco entre los seguidores de la tradicin clsica. El derecho natural como orden tico social, como idea de derecho o ideal de justicia, como derecho que debiera ser o como conjunto de principios abstractos y generalsimos no correspon- de a la tradicin clsica ni, por lo tanto a la experiencia de los canonistas. No debe olvidarse que la concepcin clsica responde perfectamente a la experiencia de la canonstica, acostumbrada a ver el derecho natural como verdadera ley y verdadero derecho, plena y perfectamente articulados con el derecho positivo. Aunque sea hacer una digresin, puede ser esclarecedor poner algunos ejemplos tomados del vigente Cdigo de Derecho Cannico. El canon 98, 2 establece que el menor est sujeto a la potestad de los padres o tutores en el ejercicio de sus derechos, excepto en aquello en que por ley divina es decir, por derecho natural o divino positivo est exento de esa potestad. Una consecuencia entre otras es que el menor que es apto para contraer matrimonio, puede ejercer su derecho natural a casarse (cfr. c. 1071, 1, 6.) a despecho de la ignorancia u oposicin, aun razona- SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 22 ble, de los padres o tutores. Estamos en presencia de un verdadero derecho y de una verdadera ley, que limita una potestad jurdica. Por su parte, el canon 199 aclara que no estn sujetos a prescripcin los derechos y obligaciones que son de ley natural. Esos iura et obligatio- nes en tanto son de derecho natural son imprescriptibles y as lo reconoce el citado canon. No se habla de vagos principios abstractos y generales, ni de ideales, ni de normas morales, sino de verdaderos derechos y deberes jurdicos. De causas de nulidad del matrimonio de derecho natural o divino posi- tivo impedimentos dirimentes y vicios de consentimiento trata en gene- ral el canon 1075, 1 y a ellos se refieren igualmente los cnones 1163, 2 y 1165, 2. Y por su parte el canon 1084 declara que la impotencia es impedimento de derecho natural bajo la frmula ipsa eius natura. Son slo algunos ejemplos y pienso que no hace falta insistir en otros ms. Queda patente la articulacin entre derecho natural y derecho positi- vo en un nico sistema jurdico garantizado por los jueces y, en su caso, por los mecanismos de la ejecucin forzosa. Pero dejemos la digresin y volvamos a la lnea de nuestro discurso. Hemos visto dos aspectos fundamentales de la tradicin clsica. Veamos ahora el tercero: las relaciones entre derecho natural y derecho positivo en orden a la interpretacin del derecho. d) Derecho natural y derecho positivo en la interpretacin del dere- cho. Es sin duda la interpretacin del derecho la funcin esencial del juris- ta, cuyo oficio y misin consiste en decir el derecho, en establecer cul es, en cada caso concreto, la solucin de derecho. Pues bien, en relacin con esta operacin esencial del jurista la concepcin clsica da una serie de re- glas ms implcitas que explcitas, que veremos a continuacin. En bre- ve sntesis, estas reglas son las siguientes: Primera: el derecho natural mantiene siempre su ndole de natural, aun en el supuesto de encontrarse asumido por el derecho positivo. En el caso de normas y derechos naturales positivizados, stos no deben interpretarse como derecho positivo sino como derecho natural, y por lo tanto, segn su propia ndole. Tal sera aplicando esta regla a un ejemplo de derecho secular el caso de los derechos fundamentales declarados por la Constitucin. Segunda: el derecho positivo debe interpretarse conforme al derecho natural, en razn de la funcin propia de ste: ser base, clusula-lmite y principio informador del ordenamiento jurdico. Esto no ofrece especial di- ficultad al jurista por lo que respecta a la mayor parte del derecho positivo. Tercera: el derecho positivo no puede prevalecer sobre el derecho natu- ral. En caso de conflicto entre uno y otro derecho, el positivo debe recondu- JAVIER HERVADA 23 cirse a los trminos del derecho natural. Es ste el principio de prevalencia del derecho natural, que constituye la piedra de escndalo de los positivis- tas. Ante este principio los positivistas de todos los signos suelen rasgarse las vestiduras, augurando toda suerte de males a la ciencia del derecho y al ordenamiento jurdico. Asu parecer, los principios de certeza y de seguri- dad se veran gravemente lesionados, se introducira la ms absoluta arbi- trariedad y temblaran los fundamentos mismos del Estado y del Derecho. Una reaccin tan exagerada y tan falta de contraste histrico nos muestra que es producto en buena parte de desconocimiento del principio y es ms una excusa que una razn. El principio se aplic de ello tenemos ejem- plos por los juristas romanos y desde luego entre las causas de la cada del Imperio no parece que se encuentre ese principio. Se aplic durante la Edad Media y la Edad Moderna y tales efectos brillaron por su ausencia. Y se ha aplicado en el derecho cannico a lo largo de toda la historia y tam- poco existe el menor sntoma de ningn cataclismo: el ordenamiento can- nico ha gozado y goza de excelente salud, entre otras cosas gracias a ese principio. No se piense que el principio de prevalencia conduce necesariamente a actitudes extremas como la objecin de conciencia, la desobediencia civil, la resistencia pasiva o activa o cosas similares. Es cierto que tales actitudes pueden ser la nica solucin justa y honrada ante determinadas prescrip- ciones de la ley positiva, pero se trata de casos raros e inhabituales. Lo nor- mal es que el principio de prevalencia lleve a una tarea interpretativa que reconduzca al derecho positivo a ser coherente con el derecho natural. Pienso que con dos ejemplos tomados del Digesto se pondr suficiente- mente de relieve. Uno de ellos es el de un usufructo de cantidad, que los ju- ristas entendieron contrario a la razn natural. Cul fue la solucin? Sen- cillamente entenderlo como cuasiusufructo y en este sentido interpretaron el correspondiente senadoconsulto. As se lee en D. 7, 5, 2: Por este sena- doconsulto no se dio vida a un propio usufructo de cantidad, ya que la auto- ridad del senado no pudo cambiar la razn natural, pero, introducido el re- medio comenz a admitirse un cuasiusufructo. Otro caso se refiere a la capitidisminucin. Pese a que el ius civile declaraba del todo incapaz al ca- pitidisminuido, los juristas declararon subsistentes las prestaciones natura- les: Es evidente leemos en D. 4, 5, 8 que aquellas obligaciones que con- tienen una prestacin natural no se extinguen por la capitidisminucin, porque el derecho civil no puede alterar los derechos naturales; as, la ac- cin de dote subsiste an despus de la capitidisminucin, porque est re- ferida a lo que es bueno y justo. Fcilmente se advierte que la regla de la prevalencia no origina ningn cataclismo en el ordenamiento jurdico, ni ataca los principios de seguridad SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 24 y certeza. Por el contrario, es un principio de humanizacin del derecho, de implantacin de la justicia y de reconocimiento de los derechos fundamen- tales de la persona humana. No se olvide que lo que es contrario al derecho natural es injusto, representa una injusticia, y la misin propia del jurista no es tanto decir lo legal como decir lo justo. Por eso, el escndalo de los positivistas ante este principio es ms bien propio de quienes lo desconocen. Hemos visto la tradicin clsica, mantenida viva por los juristas secu- lares o legistas desde los juristas romanos y los clsicos hasta el siglo XVIII y por los canonistas hasta hoy, a travs de la transmisin jurdica. Cumple ahora estudiar sus fundamentos y desarrollos ofrecidos por los filsofos; para ello nos fijaremos en la figura ms seera, Toms de Aquino, habien- do ya citado a Aristteles. JAVIER HERVADA 25 CAPTULO II TOMS DE AQUINO SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Lo natural y lo sobrenatural. 3. Fundamentos metafsi- cos. 4. Fundamentos gnoseolgicos. 5. La ley eterna. 6. La ley natural. 7. El derecho natural. 1. INTRODUCCIN Figura cumbre del pensamiento medieval y uno de los ms grandes fi- lsofos y telogos de la historia, es a la vez el ms grande filsofo y telo- go cristiano. Con Aristteles, cuyo sistema filosfico asumi y perfeccio- n, Toms de Aquino (1225-1274) forma la lnea de pensamiento filosfico ms permanente hasta nuestros das; a causa de esta permanencia no es de extraar que tal lnea de pensamiento se haya integrado dentro de la que re- cibe el nombre de philosophia perennis, sobre todo en contraste con la poca duracin de los dems sistemas filosficos, aunque la influencia par- cial de stos haya podido ser muy intensa. Mientras que las otras grandes figuras de la filosofa son sobre todo historia (aun cuando sigan influyendo en determinados aspectos sobre otras corrientes filosficas actuales), To- ms de Aquino sigue siendo actualidad lo que ha sido desde su apari- cin, y su sistema es filosofa viva continuada. Con Toms de Aquino, la teora clsica del derecho natural en las for- mulaciones filosficas adquiri forma acabada. Los materiales dispersos en pocas anteriores fueron perfilados y completados en una armnica construccin que destaca en mucho respecto de cualquier otro autor prece- dente. 27 2. LO NATURAL Y LO SOBRENATURAL a) Uno de los rasgos de los siglos anteriores a Toms de Aquino fue la prevalencia del agustinismo poltico, cuya caracterstica definidora puede situarse en la subsuncin de lo natural en lo sobrenatural. Sin claros perfi- les doctrinales, el agustinismo poltico fue ms una actitud o una tendencia que una teora cientfica. Dejando de lado otros aspectos que no nos interesan aqu, podemos se- alar tres que tuvieron influencia en la teora del derecho. En lo poltico, la sociedad civil se entenda como una parte de la Iglesia, dando de sta una nocin amplia (la cristiandad). La entera comunidad de los cristianos com- pone nos dicen los textos, entre ellos uno muy claro de Hugo de San Vc- tor la respublica christianorum, el Corpus Christi, del cual forman parte, como los lados izquierdo y derecho, el laicado y la clereca. Del primero es propia la vita terrena y constituye el saeculum, el siglo, cuya cabeza es el Emperador; a la segunda pertenece la vita spiritualis y forma el sacerdo- tium cuya cabeza es el Papa. En esto se asent el sistema de la utraque lex, as como la teora de la potestad del Papa sobre lo temporal, si bien slo por razn de pecado (ratione peccati). En lo que respecta a la teora de la justicia, la idea de justicia particu- lar, sin perderse, qued oscurecida y subsumida en la idea de santidad, que es nombrada en la Biblia como justicia. La justicia consistir como dice Alcuino en amar a Dios. En el fondo, era la subsuncin de la justicia te- rrena en la justicia escatolgica del Reino de los Cielos. Por ltimo, digamos que el derecho natural quedaba tambin subsumi- do en la lex evangelica; los dictados de la razn natural la naturalis ra- tio, como expresin del derecho natural perdan autonoma al quedar en la prctica subsumidos en las fuentes reveladas. El agustinismo poltico responda ciertamente a puntos bsicos de la doctrina cristiana, pero representaba una acentuacin excesiva de stos, que introduca factores de confusin entre lo natural y lo sobrenatural. b) Con algunos precedentes, especialmente San Alberto Magno, la doctrina de Toms de Aquino distingue con precisin ambas esferas, vol- viendo en la materia que nos ocupa por los fueros de la razn natural. La dimensin sobrenatural del hombre, nos dir Santo Toms de Aquino, no pertenece al gnero de las substancias; es un enriquecimiento no substan- cial, del gnero de los accidentes (lo que en nada significa poco importan- te, sino que inhiere en otro ser). De este modo lo sobrenatural perfecciona eleva lo natural, pero no lo cambia ni lo destruye. Esto supone que la na- turaleza humana mantiene ntegras sus exigencias de orden y de justicia, lo SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 28 que conlleva que la ley y el derecho naturales persisten en su integridad. La razn natural es capaz de conocer dichas exigencias, lo cual permite el co- nocimiento de un derecho natural universal, comn a creyentes y no cre- yentes, cristianos y gentiles. La Revelacin la Ley de Moiss y el Evange- lio perfecciona la razn humana, al proporcionarle sin error una serie de principios y normas de derecho natural; pero la Revelacin no sustituye a la razn natural. Por eso, en la Ley y el Evangelio dice comentando a Graciano el derecho y la ley naturales se encuentran enseados en su ple- nitud (plenarie traduntur), pero sin desplazar ni ahogar a la razn humana. La Revelacin auxilia a la razn en lo que atae al derecho natural, no la anula. De modo semejante, Toms de Aquino seala que el pecado original no destruy ni corrompi la naturaleza humana; el pecado original la hiri y la debilit, pero no la corrompi. Lo cual significa al igual que notba- mos antes que el derecho natural, en lo que atae a la influencia del peca- do, permanece en su integridad, si bien su cumplimiento se ha hecho ms costoso por la inclinacin al mal y a la injusticia, y su conocimiento resulta ms dificil por causa de la ignorancia y el error que son consecuencias del pecado. La ignorancia, el error y la mala voluntad ciegan al hombre, que de este modo quebranta el derecho natural. La accin auxiliadora de lo sobrenatural se observa en la remocin de la ignorancia y del error mediante la Revelacin (que proporciona el cono- cimiento sin error) y la virtud de la fe (que perfecciona el entendimiento); y en la remocin de la mala voluntad mediante la gracia, que ayuda al hombre a conquistar y mantener la rectitud del querer. c) En esta misma lnea, el Aquinate distingue claramente entre santi- dad evanglica y la justicia temporal que es propia del derecho. El derecho es objeto de la justicia, que es la virtud de dar a cada uno lo suyo en las cosas exteriores, las propias de la vida social terrena. Pues bien, mientras las dems virtudes perfeccionan al hombre solamente en aquellas cosas que le conciernen en s mismo, de modo que no se califica a algo de recto sino en atencin a cmo el agente lo hace, la justicia ordena al hombre en las cosas relativas a otro, de modo que su objeto es la cosa debida al otro (por ejemplo, la remuneracin debida por un servicio prestado); en conse- cuencia, lo justo es lo medido por la deuda, aun sin tener en cuenta cmo (con qu nimo) obra el agente. En otras palabras, mientras que en las de- ms virtudes la medida es el nimo del agente (cmo obra), en la justicia la medida es la cosa, lo que se hace. Lo cual no hay que malentenderlo: si bien seala la distincin entre moral y derecho, de modo que cabe la separabili- dad entre la cosa justa y el nimo con que se da, la virtud ser justo en sentido de virtud exige ambos elementos: cosa justa y nimo justo. JAVIER HERVADA 29 3. FUNDAMENTOS METAFSICOS a) La metafsica de Toms de Aquino tiene su cumbre en el concepto de creacin de por s accesible a la razn. Dios es el Ser por esencia; slo de l es predicable el ser por s mismo; los dems seres tienen un verdade- ro ser, pero un ser por participacin, esto es, lo tienen en cuanto participan, siquiera sea lejanamente, del ser divino por creacin. Existiendo una ver- dadera distincin real entre Dios y las creaturas, stas, sin embargo, slo son seres en cuanto que reflejan su Causa primera. Por eso todas las creatu- ras son vestigios divinos, siendo el hombre ms que vestigio, porque es imagen en virtud de su racionalidad. Asimismo, todo cuanto hay en las crea- turas de bello y de bueno, es una participacin finita de la Belleza y la Bondad infinitas de Dios. Consecuencia de ello es que Dios es cognoscible a travs de las creaturas por va de eminencia (elevando las cualidades fini- tas a infinitas), y por va de negacin (excluyendo de Dios lo imperfecto de las criaturas). Consecuencia no menos importante es que el orden del universo es participacin del orden divino, el sello de la inteligencia divina, expresin de su querer creador. El hombre, imagen de Dios, tiene un orden especfico impreso en su ser: el orden de su obrar en cuanto tal hombre; es el orden moral, participacin finita de la bondad infinita de Dios, en conformidad con el cual el hombre obra como tal y se perfecciona, a la vez que separn- dose de l obra contra su propio ser y contra la voluntad divina. Hay una ntima relacin entre el orden moral y el ser del hombre, porque el orden moral es orden del ser humano. Obrar conforme al orden moral es perfec- cionarse, quebrantarlo es degradarse. b) La teora de la participacin y la doctrina de la creacin rectamente entendidas tienen una conclusin, que coincide con un hecho de experiencia: las cosas son realmente, existen objetivamente, con independencia del pensar humano. No son porque son pensadas por el hombre, sino que tienen un ser objetivo y real, de modo que son conocidas y pensadas por el hombre porque son. Tesis central del realismo metafsico, es sta una pieza clave de la filo- sofa de Toms de Aquino. Se trata del sentido de la trascendencia frente al inmanentismo, que ms adelante veremos tomar cierta pujanza. El hombre tiene un ser objetivo y en la medida en que el orden moral es orden del ser, la moralidad consiste en un orden objetivo, no en un producto inmanente de la conciencia. Se trata de exigencias objetivas de la naturaleza humana, exigencias de bien y de justicia expresadas en la ley natural. c) El ente el ser concreto existente creado, adems de otros princi- pios metafsicos, est compuesto de la esencia y el acto de ser (actus essen- SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 30 di), al que Toms de Aquino llama alguna vez no habitualmente existen- cia. En cambio, lo que modernamente se llama existencia, el hecho de exis- tir, el devenir del ser, no es un principio metafsico del ente. Como el obrar sigue al ser y se obra de acuerdo con l (operari sequitur esse), la norma del obrar reside en el esse, por tanto, en la esencia como principio de ope- racin, es decir, la naturaleza. No es el devenir, la existencia en sentido moderno, el fundamento de la norma del obrar no es un devenir norman- te, sino normado, porque el obrar es perfeccin y efecto del esse, en el que radica. La norma, lo normante, radica en la naturaleza. De ah que el orden impreso en el ser, participacin del intelecto ordenador divino, hue- lla o vestigio de la sabidura divina, se encuentre en la naturaleza del ser: es un orden natural. La ley natural radica en la naturaleza del hombre y por eso recibe el nombre de natural. Por naturaleza se entiende, en este caso, la esencia como principio de operacin. d) Una de las cuatro causas del ser es la causa final. El principio de fi- nalidad tiene importancia, porque la moralidad se fundamenta en el fin de los actos humanos, que del fin reciben el orden. Todos los seres, nos dir Toms de Aquino, son seres ordenados. Hay un orden impreso en el ser, in- trnseco a l, impreso por la sabidura divina, ya que ordenar es propio de la sabidura. Todo orden es expresin de una inteligencia, de forma que el orden que se observa en los seres irracionales es una de las vas para llegar al conocimiento de Dios, pues no siendo inteligentes tales seres, el orden que en ellos se observa ha de provenir de la inteligencia de un Ser superior del que dependen en el ser y, como causas segundas, en el obrar. Pero es evidente que en el obrar en todo movimiento existe una re- lacin intrnseca entre el orden y el fin, pues el orden no consiste sino en la correcta direccin del movimiento al fin; ahora bien, como sea que el obrar el movimiento sigue al ser, el orden en el obrar ha de ser fruto del orden del ser; as pues, el orden consiste en la recta disposicin de las cosas al fin: por ejemplo, la recta disposicin de los dientes de la sierra consiste en su recta disposicin para serrar. No slo el movimiento de la sierra ha de estar ordenado al fin, sino la sierra misma. Todo ser, pues, est ordenado con relacin a su fin. La ordenacin al fin es la medida del orden. El orden en el obrar del hombre, del cual es regla la ley natural, reside en el fin del hombre. Todo cuanto est de acuerdo con los fines propios del hombre, los que le son propios por naturaleza, es recto moralmente; el de- sorden moral consistir en apartarse de esos fines. JAVIER HERVADA 31 4. FUNDAMENTOS GNOSEOLGICOS a) El entendimiento humano est ordenado a conocer las cosas. Y a conocerlas objetivamente, es decir, en su verdad, tal cual son, aunque se- gn la finitud humana. En el gran tema de la verdad, Toms de Aquino es realista. La verdad consiste en la adecuacin del entendimiento humano a las cosas, en la correlacin entre el conocimiento y la realidad de lo cono- cido. Por virtud de la ordenacin natural del entendimiento a conocer las co- sas, la inteligencia humana es infalible si entra en contacto directo con la realidad. El error en el conocimiento proviene, o de la insuficiencia de los datos, o de la falta de inmediatez, esto es, proviene de las operaciones ra- ciocinio que el entendimiento debe realizar tantas veces para llegar a la verdad. En estas operaciones puede producirse un fallo; el hombre puede equivocarse al razonar al hacer deducciones, bien por no seguir las re- glas de la lgica, bien por error en los datos. Pese a la posibilidad de error (el hombre es finito), el entendimiento humano es capaz de alcanzar la verdad objetiva de las cosas (el hombre en- tiende finitamente, pero entiende), de hecho, muchas veces la alcanza, y siempre la aprehende sin error cuando entra en contacto directo e inmedia- to con el objeto cognoscible. Pero la verdad no es slo una cuestin de entendimiento; en el conocer tiene cierta participacin el querer, la voluntad, pues el hombre puede ce- rrarse voluntariamente a la verdad. Esto ltimo, de hecho, no ocurre nor- malmente en las cosas que no tienen consecuencias en la orientacin vital del hombre, pero s puede ocurrir y ocurre cuando hay tales consecuencias, pues el hombre, como ser libre, puede proyectar su propio futuro y cerrar- se voluntariamente a la verdad. Esto tiene claras repercusiones en la teora de la ley natural. El enten- dimiento humano es capaz de conocer verdaderamente la ley natural, que es ley objetiva del ser humano, al conocer al hombre y sus inclinaciones naturales. Se trata de una cuestin de conocimiento del ser. Pero puede ha- ber error cuando no se conoce bien qu es el hombre, su dignidad, sus fi- nes; o cuando el hombre se cierra voluntariamente a la verdad. b) El entendimiento humano conoce al entrar en contacto con el ser; es una accin de aprehender. Carece por ello de ideas innatas. El proceso de conocimiento comienza en los sentidos cuyos datos el intelecto elabora, produciendo, mediante la abstraccin, las ideas o conceptos. Pues bien, el proceso de conocimiento especulativo (terico) depende de los llamados SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 32 primeros principios, es decir, de unos principios evidentes por s mismos que el intelecto capta inmediatamente. Los primeros principios de la razn especulativa, y de entre ellos el primero el principio de no contradiccin: una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto no son principios innatos. Al entrar en contacto con la realidad, el intelecto capta de modo evidente e in- mediato la nocin de ser y, conocido lo que es el ser, aprehende de modo no menos evidente e inmediato los primeros principios. Apartir de ah todo razonamiento humano, en el mbito especulativo, depende y es, en ltimo trmino, aplicacin y desarrollo de esos primeros principios. c) La razn humana tiene dos modos de actuar. En efecto, uno es el modo de operar la razn cuando se trata de slo conocer (razn especulati- va o terica) y otro es el modo de operar cuando se trata de obrar (razn prctica). En el primer caso, el intelecto se limita a aprehender el ser de las cosas; en el segundo, se trata de conocer la regla de la accin y de aplicarla. Por esta causa, aun aclarando que se trata de una sola razn, Toms de Aquino habla de la razn especulativa y de la razn prctica. La razn prctica tiene dos tipos de objetos distintos, dos operables di- ferentes: aquellos que son obras exteriores hechas por el hombre y aquellos otros que son conducta humana de valor moral, la cual perfecciona o de- grada al hombre. Al primer tipo de operable lo llama factible (de facere) y al segundo agible (de agere). Lo que capacita para hacer bien lo factible es el arte; y sus reglas sern las reglas de cada arte concreto. Para lo agible, en cambio, la razn prctica del hombre es habilitada por dos hbitos buenos: la sindresis o hbito de los primeros principios y la virtud de la prudencia o hbito de saber obrar bien. La regla o norma de lo agible es la ley, natural y humana. d) La razn prctica opera de modo similar (no igual) a la razn especu- lativa; es decir, mediante unos a modo de razonamientos, dependientes de los primeros principios prcticos. Hay, sin embargo, una diferencia: la razn es- peculativa opera por juicios lgicos (por ejemplo, si Aes igual a B y B es de- sigual a C, resulta que Aes desigual a C), mientras que la razn prctica ope- ra en el mbito de lo agible por juicios prudenciales (supuesta la situacin A, lo recto es hacer B). Como sea que el derecho pertenece a la razn prctica y no a la especulativa, desde una perspectiva tomista no puede hablarse de una lgica jurdica, sino de una prudencia jurdica o jurisprudencia. Al igual que en la razn especulativa, en el caso de la razn prctica no hay, propiamente hablando, principios innatos. Hay s unos primeros prin- cipios, los cuales se conocen de modo inmediato y evidente. JAVIER HERVADA 33 La razn prctica capta el ser como bien y la ordenacin natural de la voluntad al bien, de donde conoce de modo inmediato y evidente el primer principio de la razn prctica: Hay que hacer el bien y hay que evitar el mal. Conocido en cada caso concreto cul es el bien, la razn prctica, aplicando el primer principio, deducir la regla concreta y prctica. 5. LA LEY ETERNA a) Como fundamento de toda ley y, por consiguiente, de la ley natural, Toms de Aquino estudia la ley eterna abriendo su tratado sobre las diver- sas clases de leyes. Siendo Dios quien gobierna el mundo creado, en Dios existe la razn (ratio) o modelo de cuantas cosas han de ser realizadas; esta razn no es simplemente un ejemplar, sino que impulsa y mueve a todas las cosas a realizarse, teniendo por ello carcter de ley. Esta ratio de todas las cosas existente en Dios en cuanto tiene carcter de ley es la ley eterna, que Toms de Aquino define como la razn de la divina sabidura en cuanto dirige todos los actos y movimientos. La ley eterna es ley porque no es un simple ejemplar o modelo, sino que es un acto de imperio y medida del gobierno de todas las cosas por Dios, por lo cual es norma que mueve eficazmente. Yes eterna porque, siendo algo pro- pio de la inteligencia divina, existe en Dios y no en el tiempo. El orden admirable de toda la naturaleza, con la infinita variedad de seres dotados de inclinaciones y operaciones propias, es una participacin de la ley eterna, que todo lo rige y gobierna, ordenando todas las cosas en- tre s y en beneficio del conjunto de la creacin. La ley eterna es entendida por Toms de Aquino como razn divina. El acto de imperio entiende el Aquinate no es ni producto de la sola volun- tad ciega y arbitraria ni es slo una proposicin o juicio de la mente; es un acto de razn porque lo propio de la razn es ordenar, mas presupone un acto de voluntad que quiere el fin. Siendo la ley eterna verdadera ley, es propia de la razn de Dios. Bien entendido que, dada la simplicidad de Dios, la ley eterna no es otra cosa que la misma esencia de Dios. b) Podemos conocer la ley eterna? La respuesta de Santo Toms a esta pregunta servir para conocer mejor la naturaleza de dicha ley. Como sea que la ley eterna est en Dios mismo, es claro que es cognoscible del mismo modo que es cognoscible Dios. En s misma, no podemos conocer la ley eterna, porque para ello sera necesario que pudisemos conocer di- rectamente la esencia de Dios. Pero as como Dios es conocido por medio de las cosas creadas por los efectos de su accin, as tambin la ley eter- SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 34 na es cognoscible por su irradiacin en las criaturas, que consiste en la par- ticipacin de la ley eterna en ellas, ya sea por las leyes fsicas, ya por la ley natural del hombre que rige la moralidad de su conducta. Es, en efecto, el orden universal del mundo y dentro de l, el orden moral una participa- cin de la ley eterna en las criaturas. Ley eterna y ley natural son dos modos distintos de ser de la misma ley. En cuanto est en Dios (sicut in regulante et mensurante) es ley eterna; en cuanto se participa en las criaturas (sicut in regulato et mensurato) es la ley natural. Conocemos, pues, la ley eterna, conociendo la ley natural. c) Una conclusin de ser la ley eterna la razn de la sabidura divina es que la ley eterna es principio de toda verdadera ley; toda ley verdadera de- riva necesariamente de la ley eterna. En efecto, toda realidad creada tanto es cuanto participa de Dios; del mismo modo, cualquier ley ser ley en cuanto participe de la ley eterna y dejar de serlo en cuanto de ella se aleje. La ley humana escribe Santo Toms tiene razn de ley slo en cuanto se ajusta a la recta razn Y, as considerada, es manifiesto que procede de la ley eterna. Pero, en cuanto se aparte de la recta razn, es una ley inicua; y no tiene carcter de ley, sino ms bien de violencia. 6. LA LEY NATURAL Lo que hasta Toms de Aquino eran afirmaciones ms o menos disper- sas y aisladas sobre la existencia y naturaleza de la ley natural, en el Aqui- nate es ya una teora armnica y completa. a) Nocin. La teora de la ley natural est presidida por la idea de parti- cipacin. Siendo la ley una regla o medida de las conductas por cuya virtud el destinatario de ella es inducido a obrar de un modo determinado o aparta- do de una accin, y correspondiendo a Dios el supremo gobierno del mundo mediante la ley eterna, todos los seres deben tener esa regla o medida impre- sa en su ser, mediante la participacin en ella. La ley natural es la manera propia por la cual el hombre, la criatura racional, participa de la ley eterna. La ley natural es la luz de la razn natural por la cual el hombre discierne en su conducta moral lo bueno y lo malo; y esta luz es la impresin de la luz di- vina en nosotros. En otras palabras, la ley natural no es otra cosa que la par- ticipacin de la ley eterna en la criatura racional (I-II, q. 90, a. 1). El hombre, como ser libre que es, participa de la ley eterna de un modo ms perfecto que los seres irracionales; stos se mueven por instintos, por impulsos necesarios impresos en su ser, mientras que el hombre participa JAVIER HERVADA 35 por medio de una ley, de un mandato obedecido por la voluntad libre. La ley es algo propio de la razn (ordinatio rationis, ordenacin de la razn) y el hombre, ser intelectual y racional, participa de la ley eterna por medio de su razn, por una luz impresa en la razn natural, que es la ley natural. La ley natural es, pues, ley, ordenacin de la razn, imagen de la ley eterna. Ley eterna y ley natural no pueden confundirse; puesto que la ley natu- ral es una participacin, una luz natural de la razn que es participacin de la luz divina y, por otro lado, la ley eterna pertenece a la razn divina y, por tanto, a la esencia de Dios, es claro que se trata de realidades inconfundi- bles. Pero no son dos leyes diferentes, sino dos modos distintos de ser de la misma ley, como indicbamos. En cuanto est en Dios se trata de la ley eterna; en cuanto est participada en el hombre es la ley natural. Esto tie- ne una importante consecuencia: la ley natural no es un producto inmanen- te de la razn humana, su obligatoriedad ltima y fundamental no procede de la razn ni de la naturaleza humana, sino de Dios, de la ley eterna. Es, pues, una realidad trascendente, que hunde sus races en el precepto divino; la ley natural es ley de Dios. b) Naturaleza. Toms de Aquino plantea la cuestin de qu sea la ley natural, en los trminos en que estaba establecida la cuestin en la doctrina anterior ms prxima a l, es decir, si la ley natural es un hbito. Toms de Aquino, con aguda visin del problema, responde que, pues la ley natural es una proposicin imperativa, no puede ser un hbito, sino un opus rationis, una operacin de la razn. Siendo operacin no puede ser un hbito. c) Contenido. El Aquinate estudi detenidamente lo referente al nme- ro de los preceptos de ley natural, es decir, la cuestin de su contenido. Qu preceptos son los propios de la ley natural? El obrar humano el orden prctico es actividad dirigida a los fines del hombre, pues el hombre es un ser ordenado a unos fines. Esto supues- to, el primer y supremo principio de la ley natural el equivalente al princi- pio de no contradiccin es lgicamente aquel que proviene de la aprehen- sin de la naturaleza del bien, es decir, de aquello que tiene razn de fin, que es lo que el hombre tiene que conseguir y, por tanto, lo que tiene razn de deber. As como el ser escribe el Aquinate es lo primero que cae bajo toda consideracin, as el bien es lo primero que aprehende la razn prcti- ca, ordenada a la operacin, puesto que todo agente obra por un fin, el cual tiene naturaleza de bien. Por tanto, el primer principio de la razn prctica ser el que se funda en la naturaleza del bien: bien es lo que todos los se- res apetecen. ste, pues, ser el primer precepto de la ley natural: se SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 36 debe obrar y proseguir el bien y evitar el mal. Todos los dems preceptos de la ley natural se fundan en ste, de suerte que todas las cosas que deban hacerse o evitarse tendrn carcter de preceptos de ley natural siempre y cuando la razn prctica los juzgue naturalmente como bienes humanos. Y puesto que el bien tiene naturaleza de fin, y el mal naturaleza de lo contra- rio, todas las cosas hacia las que el hombre siente inclinacin natural son aprehendidas naturalmente por la inteligencia como buenas y, por consi- guiente, como necesariamente practicables; y sus contrarias, como malas y vitandas. Por tanto, el orden de los preceptos de la ley natural es paralelo al orden de las inclinaciones naturales. Toms de Aquino observa tres niveles de tendencias naturales que l enlaza con el gnero remoto ser, el gnero prximo animal y la espe- cie racional a los que pertenece el hombre: el instinto de conservacin, la tendencia a la perpetuacin de la especie, y la tendencia a conocer la ver- dad respecto de Dios y a vivir en sociedad. En efecto escribe, el hombre, en primer lugar, siente una inclinacin hacia un bien, que es el bien de su naturaleza; esa inclinacin es comn a todos los seres, pues todos los seres apetecen su conservacin conforme a su propia naturaleza. Por razn de esta tendencia, pertenecen a la ley natu- ral todos los preceptos que contribuyen a conservar la vida del hombre y a evitar sus obstculos. En segundo lugar, hay en el hombre una inclinacin hacia bienes ms particulares, conformes a la naturaleza que l tiene co- mn con los dems animales; y en virtud de esta inclinacin decimos que pertenecen a la ley natural aquellas cosas que la naturaleza ha enseado a todos los animales, tales como la unin del varn y la mujer, la educacin de los hijos, etc. Finalmente, hay en el hombre una inclinacin al bien co- rrespondiente a su naturaleza racional, inclinacin que es especficamente suya, y as el hombre tiene tendencia natural a conocer las verdades divinas y a vivir en sociedad. Ysegn esto, pertenece a la ley natural todo lo que se refiere a esa inclinacin, por ejemplo, desterrar la ignorancia, evitar las ofensas a aquellos entre los cuales uno tiene que vivir, y otros preceptos se- mejantes concernientes a dicha inclinacin. Este conjunto de preceptos, en cuanto emanan y son aplicacin del pri- mer principio, tienen el carcter de una nica ley natural. La razn humana es potencia conocedora de la realidad; no es ella mis- ma medida de la realidad (la realidad no es como la piensa la razn: por esta causa hay conocimiento verdadero y conocimiento falso y errado), sino que la realidad mide a la inteligencia. Por eso, la ley natural no es un conjunto de proposiciones imperativas inmanentes a la razn, sino propo- siciones racionales basadas en la captacin de la realidad humana. Todo precepto de la razn (ley natural) debe corresponder a una realidad huma- JAVIER HERVADA 37 na. Esa realidad, en el caso de la ley natural, es el conjunto de tendencias naturales, o sea, los impulsos innatos que corresponden a los fines propios del hombre, que es lo que capta la razn como el bien a conseguir. Por lo tanto, la ley natural no es un conjunto de proposiciones que la razn elabo- ra como conclusiones lgicas deducidas unas de otras, sino las proposicio- nes de la razn prctica en cuanto conoce la naturaleza humana, cuyos fi- nes se manifiestan a travs de las tendencias naturales. d) Cognoscibilidad. Otra de las cuestiones estudiadas por Santo Toms es la referente a la cognoscibilidad de la ley natural. Es conocida por todos? Los preceptos de la ley natural dice Santo Toms son evidentes por s mismos, pero esto no quiere decir que de hecho sean conocidos por to- dos. De dos maneras escribe puede ser evidente por s misma una propo- sicin: considerada en s misma o considerada en orden a nosotros. Consi- derada en s misma, es evidente de por s toda proposicin cuyo predicado pertenece a la esencia del sujeto. Pero puede suceder que alguno ignore la definicin del sujeto, por lo que para l tal proposicin no ser evidente; por ejemplo, es evidente por s misma la proposicin el hombre es animal racional, pues al decir hombre se implica la racionalidad; mas si alguien no conoce bien lo que es el hombre, puede ocurrir que tal proposicin no le resulte evidente. Esto supuesto, hay ciertas proposiciones cuyos trminos nadie ignora, como, por ejemplo, el todo es mayor que la parte, y, por lo tanto, son evidentes a todos, nadie las desconoce. En cambio, hay otras cuyos trmi- nos son ms difciles de conocer, por lo cual no sern evidentes para todos aun sindolo en s mismas, sino slo para los que son peritos en la mate- ria (los sabios, en palabras de Toms de Aquino). Esto es lo que ocurre con la ley natural; siendo todos sus principios evidentes por s mismos, los hay que son conocidos por todos, mientras que otros pueden ser de difcil inteleccin y ser slo accesibles por el estu- dio. e) Universalidad. Una de las caractersticas de la ley natural puesta de relieve por los autores lo hemos visto en las pginas anteriores es ser co- mn a todos los pueblos y naciones. Tomando ocasin de esto, Toms de Aquino har un penetrante anlisis de esta afirmacin. En qu sentido la ley natural es la misma para todos los hombres?, se pregunta. Ciertamente no se plantea aqu Santo Toms la posibilidad de que, ante una misma si- tuacin, pueda existir diversidad de preceptos naturales; dada una misma situacin, la regla de ley natural es siempre la misma. Lo que se plantea es, en cambio, si una misma proposicin, si un mismo precepto es siempre y SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 38 en todos los casos la regla a seguir independientemente de las circunstan- cias: vara la regla de ley natural aplicable al caso concreto, si varan las circunstancias? Toms de Aquino previene contra la confusin entre las conclusiones o proposiciones de la razn especulativa y las proposiciones de la razn prctica. La razn especulativa versa generalmente sobre cosas necesarias, invariables en su modo de ser; por ello sus proposiciones ex- presan la verdad sin excepciones, sin que falle en ningn caso. La proposi- cin dos y dos son cuatro es indefectible y sin excepciones cualesquiera que sean las cosas de las que se predican los nmeros, lo mismo da que sean piedras, que libros, que animales o rboles. La razn prctica, en cambio, versa sobre conductas, envueltas en cir- cunstancias que son variables, pues se trata de la vida misma del hombre. Por consiguiente, las proposiciones con que la razn humana enuncia la ley natural no son totalmente universales porque no contienen todos los casos posibles; por eso admiten excepciones, es decir, casos en los que, por varia- cin de las circunstancias, la regla aplicable es distinta. As, es recto y ver- dadero para todos obrar en conformidad con la razn; y de este principio se sigue, como consecuencia propia, que los bienes depositados en poder de otros deben ser devueltos a su dueo. Esta consecuencia es verdadera en la mayor parte de los casos, pero puede suceder que en un caso particular sea perjudicial y, por consiguiente, irracional, por ejemplo, si son reclamados estos bienes para hostilizar a la patria. Se trata de un proceso de conclusin (sacar conclusiones de un princi- pio) en el que cabe la defectibilidad de la razn. Es en este proceso con- clusivo donde pueden darse errores en personas concretas, como dijimos en su momento, errores derivados de la ignorancia o de la mala voluntad. Y esto nos lleva a otro aspecto de la cuestin; si la ley natural es comn a todos, cmo puede ocurrir que haya fallos en el conocimiento de deter- minados preceptos de la ley natural, pues hay quienes yerran con relacin a ellos? La causa es la ya sealada: la razn de cada hombre slo es infa- lible en lo que respecta a los principios primeros, pero puede errar en el proceso conclusivo (sacar conclusiones) por no ser bien conocida en toda su amplitud y profundidad la realidad a partir de la cual se sacan conclu- siones de los primeros principios y, por tanto, puede haber error en el co- nocimiento de los preceptos de ley natural que son conclusiones de los primeros principios. Resumiendo su respuesta a la cuestin de en qu sentido puede decirse que la ley natural es comn a todos, dir Santo Toms que la ley natural, en cuanto a los primeros principios comunes, es la misma en todos los hom- bres, tanto por la rectitud de su inteligencia, como por el conocimiento que de ellos se tiene. En cuanto a los preceptos particulares, que son a modo de JAVIER HERVADA 39 conclusiones derivadas de los principios comunes, la ley natural es la mis- ma en la generalidad de los casos, pero en su aplicacin pueden darse ex- cepciones por razn de las circunstancias; y en cuanto a su conocimiento, ste puede frustrarse en casos concretos, bien por fallo en el razonamiento, bien por ignorancia a causa de la perversin de la razn debida a las pasio- nes o a los malos hbitos. f) Inmutabilidad. La ley natural, sostiene Toms de Aquino, siguiendo lo que ya haba sido dicho por la doctrina, es inmutable. Los preceptos de ley natural, en cuanto son expresin del orden de las tendencias naturales, son siempre los mismos sin mutacin. Siendo igual la naturaleza humana en todos los hombres de todos los tiempos y siendo, por ello, iguales las tendencias naturales, la ley natural permanece siempre la misma. Sin embargo, Toms de Aquino no se limit al simple enunciado de la inmutabilidad, sino que replantendose la cuestin al filo de lo que haban dicho sobre este punto autores anteriores la someti a examen, reducien- do a dos las posibles causas de mutacin de la ley natural. En efecto, de ser mudable, es claro que la ley natural slo podra cambiar por dos causas: o por adicin, esto es, por aadidos, o por sustraccin, es decir, porque deja- se de ser de ley natural algo que antes lo fue. El Aquinate entiende que no cabe mutacin de la ley natural por sus- traccin: no puede dejar de ser recto lo que ella prescribe. La postura del Doctor Anglico es perfectamente coherente con su me- tafsica. La rectitud del obrar humano se mide por los fines propios de la naturaleza humana, los cuales se manifiestan por las inclinaciones natura- les; para que algo dejase de ser de ley natural lo recto natural sera nece- sario que alguna tendencia humana dejase de existir, lo cual slo sera po- sible mediante una mutacin de la naturaleza humana que afectase a la esencia del hombre, y esto no es posible. Puede cambiar la ley natural por adicin? Toms de Aquino, al res- ponder, denota que no se plantea la cuestin de modo paralelo a la cuestin de la mutacin por sustraccin, sino segn la haban planteado los autores precedentes; esto es, si la ley natural puede cambiar en algo al aadirse a la materia por ella regulada (adicin) ciertas prescripciones de la ley positiva (divina o humana). Que la adicin de reglas de la ley positiva puede suponer algn cambio en la ley natural es un hecho de experiencia. Por ejemplo, un contrato, por ley natural, es vlido supuesta la capacidad natural de las partes y la volun- tad naturalmente suficiente. Sin embargo, es de sobras conocido que la ley positiva puede aadir por va de capacidad, de forma o de consentimien- to requisitos cuyo incumplimiento haga invlido el contrato. En tal caso, SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 40 no ocurre que el contrato es vlido por derecho natural e invlido por dere- cho positivo, sino que es sencillamente invlido; luego alguna mutacin ha sufrido la ley natural. Junto a esto, no es menos cierto que el derecho positivo, si prescribe algo contra el derecho natural, y as lo repite Toms de Aquino, no es ley sino corrupcin de la ley, iniquidad, que no prevalece sobre el derecho na- tural. Para resolver la cuestin, Toms de Aquino distingue en la ley natural dos clases o grupos de preceptos: los que provienen de una inclinacin na- tural, de modo que prohben lo contrario, y aquellos otros en los cuales no existe tal prohibicin. Ejemplo del primer grupo puede ser el precepto de respetar la honra y la fama ajenas, que prohbe a la vez la difamacin, la in- juria, etc. (es decir, los actos contrarios); al segundo grupo pertenecen to- dos aquellos que dan capacidades y posibilidades al hombre, pero que, a la vez, dejan a la industria humana la misin de regular ms precisamente ta- les capacidades, de acuerdo con la utilidad y la necesidad de los tiempos. Por ejemplo, el rgimen de los contratos, la regulacin de la propiedad, etc. Slo en este segundo caso, cabe una mutacin parcial de la ley natural acorde con la naturaleza del hombre, al que la propia naturaleza ha dota- do de la facultad de autorregulacin y de inventiva, mientras que tal mu- tacin no es posible en el primer caso. g) Indelebilidad. Puede borrarse la ley natural del corazn del hom- bre? Con estas palabras Toms de Aquino se plantea la ltima de las cues- tiones referentes a las caractersticas de la ley natural: su indelebilidad. Tambin para responder a esta cuestin el Aquinate distingue entre los primeros principios y las conclusiones de esos primeros principios o pre- ceptos. Los primeros principios son indelebles, por cuanto son proposicio- nes conocidas a travs de un hbito innato la sindresis que como innato que es siempre existe en el hombre. Cosa bien distinta es que, en la aplica- cin de esos principios a los casos particulares, o sea, a la conducta prcti- ca, la razn humana se vea impedida de imperar rectamente por la concu- piscencia o las pasiones. Todo hombre conoce que hay que hacer el bien, pero puede llevado por la concupiscencia o por la pasin, obrar el mal: esto no es un caso de haberse borrado la ley natural, sino de incumplimien- to, posibilidad que indica que la ley natural es ley del hombre; por lo tanto, de un ser libre que puede incumplirla. En cambio, los preceptos que son conclusiones y, en consecuencia, no dependen del hbito innato de la sindresis, sino de la virtud de la pruden- cia, ciertamente pueden borrarse de la conciencia humana por los hbitos corrompidos, que impiden la recta comprensin. La razn, al faltarle el h- JAVIER HERVADA 41 bito recto, y ms an al haber adquirido hbitos torcidos, queda viciada y puede caer en el error, es decir, puede emitir juicios incorrectos. As es como puede hablarse de una parcial delebilidad de la ley natural, referida a los preceptos que se conocen a travs de conclusiones de los primeros prin- cipios. h) Relacin de la ley humana con la ley natural. Siendo la ley natural la participacin de la ley eterna, y derivando toda ley humana verdadera de la ley eterna, como se dijo, es claro que toda ley humana lex humanitus posita, para ser verdadera ley, debe derivar de la ley natural. Para comprender el pensamiento de Santo Toms al respecto es nece- sario no olvidar que hoy da los juristas suelen hablar de la ley no en senti- do filosfico, sino en sentido tcnico. Los juristas actuales en parte por necesidad de su propio oficio, en mayor parte todava por influencia del positivismo suelen llamar ley a aquel mandato que rene los requisitos formales que son exigidos en un ordenamiento positivo concreto. Es un concepto meramente formal y fenomenolgico de ley. No es sa la pers- pectiva de Toms de Aquino. Para el Aquinate es ley aquel mandato que vincula la responsabilidad personal del hombre, que le obliga en concien- cia, lo que quiere decir que es norma de su obrar en cuanto persona; no es un problema de coaccin o de imperativo hipottico meramente externo, sino de un imperativo que pone en juego su condicin de persona, en cuan- to unida a los dems en sociedad. Para que un precepto dado por quien manda en la comunidad obligue al hombre en cuanto tal es preciso que sea justo, o sea, que rena dos requi- sitos: que el poder sea legtimo y que el contenido de la ley sea justo (lo cual ocurre cuando se trata a los destinatarios con igualdad de proporciona- lidad y cuando la ley se ordena al bien comn y no a la utilidad propia del gobernante). La fuerza de la ley escribe depende del nivel de su justicia: en tanto tiene fuerza de ley, en cuanto tiene de justicia. Tratndose de cosas humanas, su justicia est en proporcin a su conformidad con la norma de la razn; ahora bien, como sea que la primera norma de la razn es la ley natural, toda ley humana tendr carcter de ley en la medida en que derive de la ley natural. Si en algo se aparta de la ley natural, ya no ser ley sino una corrupcin de la ley. La ley humana deriva de la ley natural de dos modos: por conclusin y por determinacin. Hay derivacin por modo de conclusin cuando el con- tenido de la ley humana se deriva como la conclusin de un juicio o silo- gismo prctico. Por ejemplo, tal o cual conducta delictiva debe ser castiga- da, lo cual es una conclusin que se deduce del principio de ley natural de que todo mal debe repararse y expiarse. SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 42 La determinacin, en cambio, es una opcin (por lo tanto, entraa una eleccin) entre las distintas posibilidades que se le abren al hombre de cumplir muchos preceptos de ley natural. Es de ley natural por ejemplo que la sociedad sea gobernada, pero corresponde a la sociedad al pueblo elegir entre las tres formas justas de gobierno (o una combinacin de ellas): monarqua, aristocracia, democracia; y esto es una determinacin de la ley natural. Que tal delito sea castigado precisamente con esta pena concreta, es otro ejemplo de determinacin, etc. Toms de Aquino resalta una diferencia importante entre las leyes que se derivan por conclusin y las que se derivan por determinacin. Estas se- gundas reciben toda su fuerza de la ley humana (son, por lo tanto, deroga- bles y variables); en cambio, las primeras tienen su fuerza a la vez de la ley natural y de la ley humana; por consiguiente, slo pueden cambiar o variar en lo que de componente humano tengan, no, en cambio, en lo que tienen de natural. Una observacin final: para el Aquinate las leyes humanas obtenidas por conclusin constituyen el ius gentium, el cual es, pues, derecho positi- vo, si bien sus normas tienen cierta fuerza recibida de aquel ncleo de de- recho natural del cual sean conclusin. 7. EL DERECHO NATURAL En la actualidad est muy extendida tambin entre quienes siguen la filosofa aristotlico-tomista la nocin normativista del derecho, segn la cual, identificando el derecho con la norma, se considera al derecho como un conjunto de normas. Para tal opinin, hablar de derecho natural es ha- blar de aquellos preceptos de la ley natural que versan sobre las relaciones sociales. Pero Toms no sigue la concepcin normativista. Es cierto que a veces, acomodndose al uso de su poca con precedentes en la doctrina romana, llama ius (derecho) a las leyes; mas no es ste, para l, el derecho en sentido propio, como no lo era para Aristteles ni para los juristas roma- nos, a quienes sigue en esto. Este prrafo merece una pequea explicacin. Actualmente la palabra derecho se aplica a las normas, a la cosa justa y a la facultad moral de exi- gir. El problema reside en determinar cul de estas cosas es el derecho en sentido primario y cules se llaman derecho por derivacin o, ms cientfi- camente, por analoga. Cul es el significado analogante de la palabra de- recho y cules los analogados? La cuestin es importante, porque de su respuesta depende la idea ltima que se tenga del derecho y de la funcin propia del jurista. Para la concepcin normativista, el derecho es, ante JAVIER HERVADA 43 todo, la norma conjunto de normas, siendo la funcin del jurista inter- pretar y aplicar la ley; el jurista es un legista. Para el realismo jurdico, en cambio, el derecho o ius es ante todo la cosa justa, porque el arte del juris- ta es el arte de decir lo justo, averiguar en cada caso qu es lo justo, esto es, saber determinar en cada caso qu cosa o cosas le son debidas a un sujeto. El objeto del arte del derecho es, pues, la cosa justa, lo justo; de donde lo justo, el derecho, es lo que especifica dicho arte y, en consecuencia, el sen- tido primario del derecho el analogante es el de lo justo o cosa justa. Todo lo dems es derecho en relacin con este sentido primario. Siendo la justicia la virtud de dar a cada uno lo suyo, esto es, de dar a cada cual aquella o aquellas cosas que le son debidas, el ius es precisamen- te la cosa que, por justicia, hay que dar a cada uno (el objeto de la justicia); pues, en efecto, la cosa debida (no la facultad de exigir, ni la ley) es lo que constituye el derecho (ius) de cada cual. Tal es la llamada concepcin rea- lista del derecho. Puede advertirse el cambio que se ha operado en el lenguaje jurdico. Apartir del siglo XV, con antecedentes en Ockham, el derecho de cada uno ser la facultad de exigir algo, de poseerlo, de usarlo, etc. Aesta facultad se la llama actualmente derecho subjetivo. El derecho de cada uno es, en el Aquinate, no la facultad cuya existencia no niega, sino la cosa objeto de esa facultad; el ius no es, pues, el derecho subjetivo, sino aquella cosa que es objeto del derecho, en trminos actuales. Qu es, entonces, la ley? Es el ttulo y la medida de lo justo, en cuan- to que la ley distribuye bienes, seala el tiempo y modo de cumplir con lo debido o de pagarlo, etc. En los trminos usados por el Aquinte, la ley es cierta medida o estatuto de lo justo (aliqua ratio iuris). Por eso Toms de Aquino, adems de tratar de la ley natural, estudia el derecho natural en un lugar distinto y distante de su Suma Teolgica. Qu se entiende por derecho natural? En este contexto, el ius naturale es el conjunto de cosas que deben ser dadas a quien tiene un ttulo sobre ellas segn lo determinado por la naturaleza de las cosas (natura rerum). El ius naturale es lo justo natural, entendiendo por tal aquella cosa justa, cuya igualdad proporcional cuya justicia no proviene de la convencin huma- na sino de la naturaleza misma de las cosas. El derecho o lo justo (ius sive iustum) escribe Santo Toms es una obra (el resultado u objeto de una accin: en el caso de la justicia, el objeto recibido o dado) adecuada a otra segn cierto modo de igualdad. Pero una cosa puede ser adecuada a un hombre de dos maneras. Primera, atendida la naturaleza misma de las cosas: por ejemplo, cuando uno da tanto para reci- bir otro tanto; y esto es derecho natural. Segunda, por convencin o mutuo acuerdo, es decir, cuando alguien se manifiesta satisfecho con recibir tanto; SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 44 y esto puede realizarse de dos formas: por un convenio privado, como el que se constituye mediante un pacto entre personas particulares, o por con- vencin pblica, por ejemplo, cuando todo el pueblo consiente en que algo se considere como adecuado y ajustado a otro, o cuando lo ordena as el prncipe que tiene a su cargo el cuidado del pueblo y representa su persona. Yesto es derecho positivo. JAVIER HERVADA 45 CAPTULO III VOLUNTARISMO E INTELECTUALISMO SUMARIO: 1. Visin de conjunto. 2. Juan Duns Escoto. 3. Guillermo de Ockham. 4. Gregorio de Rmini. 1. VISIN DE CONJUNTO Voluntarismo e intelectualismo representan dos corrientes que traspa- san casi toda la historia de la filosofa mostrando, como ha notado Simon, que no pocas de las llamadas despectivamente por algunos cuestiones es- colsticas constituyen problemas vitales de gran transcendencia. Traspa- san, adems, el entero campo de la filosofa, teniendo incidencia no slo en la antropologa, sino tambin en la metafsica, en la tica y en la poltica. En la teora del derecho natural estas dos corrientes constituyen dos modos distintos de entender su ndole de inherente al hombre. a) El intelectualismo parte del supuesto de que los seres tienen una es- tructura esencial-racional; responden a una esencia determinada y ordena- da en cuya virtud son precisamente lo que son. Esta esencia es objetiva, en cuanto tal esencia; esto es, para ser lo que es, reclama ser precisamente lo que es. As, por ejemplo, pudo no existir ningn animal, pudieron existir otros animales adems de los que han sido y son, o pudieron existir otros animales y no los que han sido y son. Pero la animalidad exige que se trate de un ser vivo, semoviente e irracional. Un ser dotado de inteligencia no sera un animal, aunque tuviese un cuerpo de animal; los animales inteli- gentes slo existen en la imaginacin arbitraria del hombre. La estruc- tura del ser presenta un cariz racional, esto es, que puede ser captada racio- nalmente. 47 Respecto del hombre, se entiende que la potencia principal es la razn, de la que dimana el conocimiento verdadero. Slo la razn es capaz de proporcionarnos un verdadero saber escribe Galn exponiendo el intelec- tualismo antropolgico, mientras que la inmisin de las dems facultades del alma en el conocimiento no puede significar otra cosa que un motivo de perturbacin. La razn es, adems, para el intelectualismo antropolgi- co, la verdadera potencia rectora de la vida, a la que quedan subordinadas la voluntad y el sentimiento, y, consecuentemente, toda accin y toda con- ducta humana. De ah la afirmacin de que la actuacin propiamente hu- mana consiste en obrar segn la recta razn, pues son los dictados de la ra- zn los que constituyen el camino recto, por ser ella la potencia reguladora. La regla o medida del actuar humano es la razn. Asimismo la razn es la potencia imperante; el acto de imperio es, ante todo, un acto de razn. Por eso la ley es, primariamente, un acto de esa potencia; y de ah que la ley deba ser racional, estar transida de racionalidad; la arbitrariedad corrompe la ley, que deja de ser imperativa, porque el nudo querer del legislador por s solo no la constituye como tal, si no va acompaada de racionalidad. Desde el punto de vista de la tica, estos principios desembocan en una doble afirmacin. Por una parte, que existen cosas buenas o malas en s mismas, actos del hombre que por su naturaleza son buenos y en sentido contrario actos que son malos por su naturaleza. Hay una esfera de mora- lidad en la que determinadas conductas estn mandadas o prohibidas quia bona o quia mala respectivamente, porque son de por s buenas o malas: praecepta quia bona, prohibita quia mala, segn la frmula de Hugo de San Caro. Por otra parte, como ya se ha indicado, la moralidad se resume en ac- tuar conforme a la recta razn, lo que equivale a actuar conforme a la natu- raleza racional del hombre. Por lo que atae al derecho natural, el intelectualismo representa aque- lla doctrina en la que el derecho natural aparece como verdaderamente na- tural. Pues, en efecto, lo bueno y lo justo sern propiamente naturales si la razn natural expresa lo que es bueno en s (en forma de mandatos) y lo que en s es malo (en forma de prohibiciones), o sea, cuando la naturaleza del hombre, siendo en s buena, se constituye en regla de lo bueno y de lo justo. Yen lo que a lo justo se refiere, slo si la relacin de igualdad o pro- porcin propia de la justicia es inherente a la naturaleza de las cosas, podr hablarse en lo que a ella respecta de un justo natural. b) Para el voluntarismo la potencia humana superior y primera es la voluntad; en esta lnea, Dios sera ante todo voluntad. La razn tendra el carcter de una potencia al servicio de la voluntad, una potencia a travs de SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 48 cuyos actos el conocimiento la voluntad podra desplegarse. Es la volun- tad la que impera y domina a la razn. Consecuentemente, en la accin prctica, la voluntad segn el voluntarismo, lejos de estar determinada por el conocimiento como sostiene el intelectualismo es libre de decidir- se como quiera, y puede, por lo mismo, hacerlo incluso en contra de aque- llo que la razn le muestra como un bien. La voluntad posee la possibilitas ad utrumque, la posibilidad de resolverse en favor o en contra del bien: la voluntad es causa indeterminata ad alterutrum oppositorum (Galn). Desde el punto de vista tico, se considera que el bien y el mal no tie- nen un fundamento racional, sino una base voluntaria. Lo bueno o lo malo en sentido tico provienen de la voluntad del superior, ex intimatione supe- rioris; as, para el hombre, el bien y el mal morales estaran determinados por la voluntad divina, sin un fundamento real en la naturaleza humana. Dentro del pensamiento voluntarista, la ley es ante todo un mandato, la ex- presin de la voluntad del que gobierna, valiendo en tanto que mandato. El voluntarismo, en consecuencia, al negar en las cosas y en el propio hombre un orden esencial, una bondad per se, o niega la existencia del derecho natural, o lo interpreta en mayor o menor grado como mera vo- luntad de Dios, de modo que no habra otra imperatividad en l que el he- cho mismo de ser voluntad divina. Se produce as una confusin en ma- yor o menor grado entre derecho natural y derecho divino positivo. El voluntarismo desemboca en un positivismo teonmico, cuando no en el po- sitivismo jurdico y moral a secas. El relativismo moral, el positivismo ju- rdico y el subjetivismo tienen su raz en el voluntarismo. c) Ceida la anterior exposicin a los puntos nucleares que ms intere- san a nuestro tema, podemos cerrarla con dos advertencias finales. En primer trmino y tal como sealbamos, el voluntarismo y el inte- lectualismo son dos posiciones que dominan el entero sistema filosfico; representan, pues, mucho ms de lo que pueda desprenderse de las lneas anteriores. En segundo lugar, se trata de direcciones u orientaciones, que adquie- ren mltiples grados y matices en los distintos autores; no es lo mismo el voluntarismo de un San Buenaventura (en el que la nota dominante es la primaca del amor), que el de un Guillermo de Ockham (en el que domina el extremismo de la voluntas absoluta o arbitraria) o el del positivismo mo- derno. Se suelen hacer cuatro grandes grupos: intelectualismo extremo, in- telectualismo moderado, voluntarismo extremo y voluntarismo moderado. Pero aun as, en cada uno de estos grupos las posiciones son variables. JAVIER HERVADA 49 2. JUAN DUNS ESCOTO La reaccin voluntarista frente al intelectualismo aristotlico-tomista tuvo en Juan Duns Escoto (c. 1266-1308) uno de sus autores ms impor- tantes. Atravs de Duns Escoto cobr el voluntarismo gran aliento, llegan- do con Guillermo de Ockham a dominar el mundo de las ideas durante un largo perodo de tiempo. Escoto fue el iniciador de una nueva etapa y con l se inaugur la schola nova franciscana, que anunciaba las inquietudes intelectuales del Renacimiento y de la poca moderna. En este orden de cosas, no puede olvidarse un precedente, que para algu- nos representa la iniciacin de la llamada modernidad: la figura del francisca- no ingls Rogerio Bacon (c. 1212-c. 1292). En lo que a nosotros interesa, Ba- con mantuvo una postura claramente voluntarista, lo que le llev a sostener que el derecho natural no es otra cosa que el derecho divino revelado, pues es el contenido en las Sagradas Escrituras segn se expone escribe al comien- zo del Decreto. Este voluntarismo le condujo en filosofa poltica a defender el absolutismo. Con todo, se ha exagerado, al decir de Grabmann, la actitud novedosa de Duns Escoto y su oposicin al tomismo. Este pensador genial, colocado en los umbrales de una nueva era, est al final del perodo clsico de la Es- colstica, pero dentro de ella; es el ltimo gran autor de la Escolstica pro- piamente dicha. Situado en una posicin voluntarista primado de la voluntad sobre la razn, libertad de la voluntad ante el bien para quererlo o no quererlo Duns Escoto mantuvo que las leyes generales del recto obrar estn fijadas por la voluntad divina, no por el intelecto divino, de modo que en dichas leyes no es posible encontrar ninguna necesidad racional; Dios no las ha querido as porque sean buenas, sino que son buenas porque Dios as las ha querido. Duns Escoto admiti, sin embargo, una limitacin a ese principio. Siendo Dios la misma Bondad, tiene que amarse a s mismo y es, a la vez, de por s objeto de amor, de donde se desprende un principio prctico su- premo, que es el amar a Dios. El derecho natural propiamente dicho queda de este modo reducido a lo que en el lenguaje escolstico medieval se lla- maba los preceptos primae tabulae, de la primera tabla; ms exactamente Duns Escoto entendi que la ley natural slo contiene los dos primeros pre- ceptos del Declogo, nicos rectos por s mismos. Los restantes preceptos son buenos en cuanto mandados por Dios, pues fuera del precepto de amar a Dios ninguna ley es buena sino en cuanto aceptada por Dios. SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 50 Los preceptos de la segunda tabla son el derecho natural en sentido am- plio, carecen de intrnseca necesidad y Dios puede dispensarlos: ... si se dice que la voluntad de la criatura debe conformarse necesariamente a ellos para ser recta, la voluntad de Dios, en cambio, no tiene por qu conformarse a di- chos preceptos, pues stos son verdad solamente por el hecho de que la volun- tad divina quiere en conformidad con ellos. Sin embargo, esto no significa que sean arbitrarios, pues son adecuados (consonantes) al precepto de amar a Dios: siendo Dios voluntad amorosa, quiere que los hombres se amen entre s; por eso, los mandatos de la segunda tabla son adecuados al primer principio y en este sentido son derecho natural en un sentido amplio. Fcilmente se observa que la posicin de Escoto lleva al positivismo jurdico. En realidad, los preceptos de la segunda tabla, nicos que contie- nen elementos de derecho, adems de su dimensin tica los de la prime- ra tabla son fundamentalmente moral, no responden en la mente de Duns Escoto a ninguna exigencia esencial de la naturaleza humana, por lo que son ms bien determinaciones de la voluntad de Dios (derecho divino posi- tivo). Adems, como observa Welzel, los principios supremos del Dere- cho natural social no estn determinados en Duns con necesidad lgica y unvocamente, sino que son slo consonantes con el imperativo del amor a Dios, que es la nica proposicin de Derecho natural dotada de necesidad lgica. Ahora bien: si hay varias formas de conformacin social que pue- den ser consonantes con el Derecho natural estricto como, por ejemplo, o bien la propiedad privada, o bien la comunidad de bienes, es precisa una decisin autoritativa que determine cul de las distintas formas sociales consonantes ha de ser verdaderamente Derecho vigente. Con el principio de la consonancia, el positivismo jurdico se convierte en parte integrante, no complementaria, del Derecho natural. 3. GUILLERMO DE OCKHAM Con el franciscano ingls Guillermo de Ockham (c. 1300-c. 1350) ad- quiri en filosofa un gran auge el nominalismo, corriente segn la cual los conceptos universales carecen de fundamento real, limitndose a ser gene- ralizaciones mentales (conceptualismo) o simples nombres con los cuales designamos una multiplicidad de seres singulares (nominalismo en sentido estricto); slo el ente o ser singular es real. Las consecuencias de este modo de entender los conceptos son mltiples, pero nos limitaremos a se- alar aqu que con el nominalismo dejan de tener consistencia real la esen- cia y la naturaleza de los seres y, por lo tanto, del hombre. Como corolario, los dictados de la razn natural no se consideran como reflejos de las exi- JAVIER HERVADA 51 gencias de la naturaleza humana, sino como reflejos de la voluntad divina (voluntarismo) o como manifestaciones de la conciencia subjetiva de cada hombre (subjetivismo moral). Ockham es un voluntarista extremado, que, profesando un contingen- tismo moral prcticamente absoluto, entiende los dictados de la razn natu- ral como mera expresin de la voluntad de Dios. El voluntarismo de Ock- ham se extiende incluso a los preceptos de la primera tabla. Ni siquiera el amar a Dios es un precepto natural necesario, derivado de las exigencias de la esencia del hombre en su relacin con la esencia divina; si bien es bueno en s, el precepto de amar a Dios no sera una consecuencia necesaria de la amabilidad de la esencia divina, sino mera voluntad de Dios, quien poda haber mandado a las creaturas racionales que le odiasen. Los preceptos de ley natural son, para el autor ingls, mera expresin de la voluntad de Dios. Una voluntad de Dios, que puede querer lo contrario de lo que de hecho ha querido, porque es una voluntad absoluta no sujeta a ningn factor de ra- cionalidad, al no fundarse en ltimo trmino en la esencia divina como tal. Es claro que, con estos presupuestos, el derecho natural al que Ock- ham se refiere en ocasiones es entendido como mandato divino, producto de una voluntad incondicionada de Dios: ... en el derecho natural no se manda sino lo que Dios quiere que se haga y se prohbe lo que Dios proh- be hacer. En este orden de cosas, el hecho de que est grabado en el cora- zn del hombre no puede entenderse ms que como un medio por el cual Dios ha dado a conocer su voluntad. Y en este mismo sentido, lo que la recta razn capta es lo mandado como voluntad divina, pero no una intrn- seca racionalidad, ya que, en ltimo trmino, slo hay la voluntad de Dios. De forma ms concreta, Ockham distingue tres modos de derecho na- tural: a) de un primer modo, se llama derecho natural lo que es conforme con la razn natural, que en ningn caso yerra, por ejemplo, no adulterar, no mentir, etc.; b) de un segundo modo es derecho natural aquello que debe ser guardado por quienes se rigen por la sola equidad natural, sin ninguna ley positiva (estado de naturaleza); c) por ltimo, se llama derecho natural al derecho de gentes o al que proviene de cualquier otro hecho humano por razn evidente. Guillermo de Ockham, verdadero fundador y principal maestro del no- minalismo fue, al decir de Grabmann, un cerebro agudo y crtico en extre- mo y, sin duda alguna, el pensador que ejerci mayor influencia desde los comienzos del siglo XIV hasta Lutero, en el movimiento cientfico y reli- gioso de esas dos centurias. Desde la perspectiva de nuestra disciplina, Ockham, al igual que en otros campos, seala el punto de ruptura con la tradicin anterior, siendo el germen del positivismo y del relativismo pos- teriores. SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 52 4. GREGORIO DE RMINI En la Universidad de Pars ense Gregorio Novelli de Rmini ( 1358), conocido ms comnmente por Gregorio de Rmini, el cual, pese a su pun- to de partida voluntarista, llega a una postura intelectualista extrema en el tema de la ley natural. En su Comentario al Libro de las Sentencias dice de la ley eterna que no es otra cosa que la voluntad de Dios, afirmacin de claro cuo volunta- rista. Pero, como ha puesto de relieve Welzel, el voluntarismo queda neutra- lizado en Gregorio de Rmini al distinguir en la ley dos funciones diversas por lo dems ya sealadas por Alberto Magno y Toms de Aquino, que son la indicativa, en cuanto muestra que algo es bueno o malo, justo o in- justo, y la preceptiva, en cuanto es el mandato del superior ordenando ha- cer u omitir algo. Al definir el pecado como una violacin de la ley eterna, entiende la ley en el primer sentido, esto es, como indicativa, de modo que quien obrase contra ella cometera pecado, aun cuando no hubiese ningn mandato divino al respecto. Los fundamentos de la tica no se encuentran, pues, en la voluntad divina, sino en la razn divina. Ahora bien, la ley eter- na en tanto que razn divina es siempre recta razn y por ello porque es recta razn el pecado consiste en obrar contra la ley eterna. El matiz es importante, no es el pecado la contravencin de la razn divina en cuanto divina, sino en cuanto recta razn, de modo que, si por un imposible, la ra- zn divina o Dios mismo no existiesen, o dicha razn divina no fuese rec- ta, habra pecado si la accin fuese contra la recta razn del hombre o de los ngeles; es ms, si no existiese ninguna recta razn, pecara el que obrase contra lo que dictara una recta razn en caso de existir. Nos encontramos, por consiguiente, ante una fundamentacin de la ti- ca y de la ley natural atribuida slo a la razn, que en su raz, al menos como hiptesis, se presenta con independencia de Dios, actitud que luego tomar auge a partir de Hugo Grocio. JAVIER HERVADA 53 CAPTULO IV LAESCUELAESPAOLADE DERECHO NATURAL SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Los inicios de la Segunda Escolstica. 3. Francisco de Vitoria. 4. Domingo de Soto. 5. Luis de Molina. 6. Gabriel Vzquez. 7. Francisco Surez. 8. Los juristas. Fernando Vzquez de Menchaca. 1. INTRODUCCIN Con el siglo XVI se inaugura un perodo de cerca de tres siglos duran- te los cuales el derecho natural desempe un papel relevante en determi- nados aspectos del pensamiento. Por una parte, a l se acudi para encon- trar solucin a problemas cruciales del momento: la tolerancia y la libertad de las conciencias como resultado de las guerras de religin; las relaciones con los nuevos pueblos de la Amrica recin descubierta y la subsiguiente colonizacin, as como la libertad de navegacin y de comercio dando de este modo nacimiento al derecho internacional; las bases para la organiza- cin de la vida social en una Europa en transformacin, etc. Por otra, la lu- cha entre el absolutismo y el naciente constitucionalismo, la tambin na- ciente teora de los derechos del hombre, algunas cuestiones como el tiranicidio, etc., incidieron igualmente sobre el derecho natural, del que to- maron pie no pocos tratadistas de filosofa poltica para dar fundamento a sus sistemas. Puede hablarse, para estos tres siglos, de una poca area del derecho natural, de una poca de esplendor por ejemplo, en el siglo XVII se crea- ron en las Universidades alemanas las primeras ctedras de Derecho Natu- ral, como disciplina independiente, dando lugar a su extensin al resto de las Universidades europeas, mas al mismo tiempo encierra la semilla de 55 una posterior poca de desinters hacia l por parte de amplios sectores de la ciencia jurdica, que comenzar en el siglo XIX. Por una parte, la teora del derecho natural se fragment en diversas corrientes que lo entendieron de diferente forma. Mientras la que podemos llamar concepcin clsica especialmente en su versin ms pura y correc- ta: la aristotlico-tomista perdi posiciones en la Europa protestante, en esta zona del continente cobr auge la direccin moderna. Por otra, la cultura conoci un progresivo alejamiento de las bases me- tafsicas que condujo al positivismo. Este proceso tuvo su origen en varios factores: a) en primer lugar, en la filosofa, que se orient sobre todo a partir de Descartes hacia la subjetividad y, ms adelante, tom un sesgo cada vez ms antimetafisico con el empirismo y el utilitarismo; b) en se- gundo lugar, en la mentalidad burguesa con su ideal de una felicidad sensi- ble e intramundana; c) en tercer trmino, en el progresivo antropocentris- mo, con sus secuelas de agnosticismo y relativismo, que exaltan al hombre como centro del universo y relativizan la verdad objetiva, sustituyndola por la opinin subjetiva. En relacin con nuestro objeto, lo ms remarcable es que las diferentes escuelas no mantuvieron simples divergencias de matices dentro de una nocin comn de derecho natural, sino diferencias notables y aun radicales en la idea misma del derecho natural. El trnsito, desde la doctrina del de- recho natural clsico a la que ha pasado a llamarse la doctrina moderna del derecho natural, no fue brusco y como abriendo de pronto un abismo. Se trata ms bien de un proceso que mantuvo ciertas lneas de continuidad. Hay s avanzado el proceso una ruptura, pero el foso fue abrindose len- tamente. El punto clave del proceso puede situarse en el cambio, desde una con- cepcin trascendente del derecho natural hacia una concepcin inmanente al hombre, de acuerdo con un proceso cultural generalizado, que tuvo su desarrollo, sobre todo, en los pases dominados por el protestantismo. 2. LOS INICIOS DE LA SEGUNDA ESCOLSTICA Con el siglo XVI se produjo un renacer de la Escolstica, amoldada a los nuevos tiempos, que ha recibido el nombre de segundo Siglo de Oro de la Escolstica y que se extiende hasta bien entrado el siglo XVII. Este he- cho dio lugar, en Espaa, a una de las pocas ms brillantes de la doctrina sobre el derecho natural. Muy ligado a este renacer est el florecimiento del tomismo y su gene- ralizacin aunque no falt tampoco la renovacin del escotismo, hasta el SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 56 punto de que en las Facultades de Teologa fue sustituyndose, como libro de texto, las Sentencias de Pedro Lombardo por la Suma Teolgica de San- to Toms de Aquino. Fue una poca de renovacin universitaria frente al verbalismo dialctico en el que hablan cado los nominalistas. Pedro Crockaert (o de Bruselas) implant la Suma Teolgica como texto en Pars en 1507 y casi simultneamente hicieron esta sustitucin los grandes iniciadores del renacimiento del tomismo: Silvestre de Ferrara y Cayetano en Italia, Conrado Koellin en Alemania. El cambio se haba rea- lizado en Espaa el ao 1508 en la Universidad de Sevilla y el ao 1510 en la de Alcal. Pero esta costumbre cuaj definitivamente cuando Vitoria la implant en la Universidad de Salamanca, al hacerse cargo de la ctedra de Prima de Teologa el ao 1526, de modo que a l se suele atribuir la pa- ternidad de esta reforma. Entre los iniciadores de la Segunda Escolstica tiene importancia para nuestra asignatura el cardenal Toms de Vo (1468-1534), llamado Cayeta- no por ser natural de Gaeta (Italia), autor de unos extensos y excelentes co- mentarios a la Suma Teolgica, aadidos a la edicin leonina de las obras del Aquinate por expresa indicacin de Len XIII; especial eco en lo que a nuestra disciplina respecta tuvo una serie de soluciones suyas a cuestio- nes particulares de derecho natural, que aparecen en sus comentarios a la Secunda Secundae, as como un conjunto de escritos menores sobre cues- tiones econmicas y sociales: De monte pietatis, De usura, De cambiis, etc. Por su parte, Conrado Koellin ( 1536), adems de un comentario a la Prima Secundae, fue autor de varios Quodlibetos en los que trat cuestio- nes de derecho natural, entre otras materias. Desde el punto de vista del derecho natural, los autores ms importan- tes de la Segunda Escolstica son varios telogos espaoles que, con algn jurista, formaron un grupo de pensadores al que Kohler llam los magni hispani, los telogos-juristas del siglo XVI, o Escuela espaola del Dere- cho Natural, de los que daremos noticia a continuacin. 3. FRANCISCO DE VITORIA a) Francisco de Vitoria y Compludo, del linaje vasco de los Arcayas por lnea paterna, naci en Burgos, en 1492 segn los datos ms probables, y falleci el 12 de agosto de 1546 en Salamanca. Ingresado en la Orden do- minicana, hizo sus estudios universitarios en Pars, donde recibi lecciones de maestros nominalistas durante los estudios de humanidades. Realiz los estudios teolgicos bajo la direccin de Crockaert y Juan Fenario, ambos promotores del renacimiento tomista, al que Vitoria prest su adhesin. JAVIER HERVADA 57 Despus de ensear en Pars y en Valladolid, obtuvo en 1526 la ctedra de Prima de Teologa, que no abandon hasta su muerte. Vitoria, figura excep- cional de la Universidad de su tiempo, fue uno de los principales promoto- res del tomismo, a cuyo resurgir contribuy de manera decisiva a travs de su obra de profesor universitario. Remiso en la publicacin de sus obras, que en parte siguen inditas, ejerci influencia principalmente mediante la formacin de numerosos discpulos que extendieron sus enseanzas. A la vez que se orient hacia el tomismo aunque no lo asimil totalmente, Vi- toria acogi con inters el humanismo renacentista en lo que tena de mo- vimiento renovador de los mtodos cientficos y dedic su atencin a cues- tiones de actualidad, lo cual le dio un caracterstico aire de modernidad. b) Buena parte de las obras de Vitoria permanecen inditas. Casi todas ellas tuvieron su origen en la actividad universitaria, bien en las lecciones ordinarias, bien en las lecciones extraordinarias o conferencias. Estas lti- mas son las que, bajo el nombre de Relecciones teolgicas, han sido repe- tidamente editadas casi todas, pues dos parecen haberse perdido, espe- cialmente aquellas que ms directamente interesan a nuestra disciplina: la Relectio de indis (o de indis prior) y la Relectio de iure belli (o de indis posterior), ambas del curso 1538-1539 conforme a la datacin ms proba- ble. De las lecciones ordinarias o lecturae han sido editados por Beltrn de Heredia los Comentarios a la Secunda Secundae segn el manuscrito del discpulo de Vitoria, Francisco Trigo, en los que como apndice se publi- can tambin algn dictamen y un manuscrito de los Comentarios a la Pri- ma Secundae. Ambos comentarios son de inters para nuestra disciplina, especialmente el primero, por encontrarse en ellos el sistema vitoriano so- bre la justicia y el derecho, con el desarrollo de cuestiones particulares de derecho natural y de gentes. c) Ya se ha dicho que Vitoria fue un restaurador del tomismo y padre del renacimiento teolgico espaol. Como tal restaurador del tomismo aunque a veces presente ciertos resabios nominalistas Vitoria sigui con bastante fidelidad los ejes fundamentales de Toms de Aquino en la teora del derecho natural. Su originalidad estrib en el tratamiento de cuestiones palpitantes de su poca con la perspectiva sealada. Yel punto que moder- namente ha tenido ms eco ha sido el haber puesto de relieve siguiendo lo que ya se encuentra en algunos juristas coetneos la existencia de un de- recho natural y de un derecho de gentes que rigen las relaciones entre los Estados. El ius gentium fue concebido por los romanos como un derecho exis- tente entre todos los hombres, por el que se regan las relaciones entre los SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 58 ciudadanos romanos y los extranjeros. Esta idea de un derecho que regula las relaciones entre todos los hombres de ndole supranacional traspasa toda la historia del derecho de gentes e incluso, con los autores cristianos, por ejemplo, San Isidoro de Sevilla, adquiere cierto tinte internacionalista, al entenderse referido sobre todo a materias propias de lo que ms tarde se llamara derecho internacional. Pero era visto como un derecho que regula relaciones inter omnes homines, un derecho entre hombres. Vitoria, sin quitar este sentido al derecho de gentes, parece aadirle un nuevo matiz al decir de algunos autores al definirlo como aquel quod naturalis ratio in- ter omnes gentes constituit, lo que la razn natural constituy entre las na- ciones. Pero independientemente de giros gramaticales cuyo sentido y va- lidez han sido modernamente cuestionados, lo cierto es que Vitoria a lo largo de su exposicin configura el derecho de gentes como un derecho que rige no slo entre individuos, sino tambin entre naciones y Estados, basado en la sociedad natural. A ello se aade la idea de una comunidad universal de pueblos organizada en naciones libres. Por eso Vitoria ha sido sealado por una serie de autores como uno de los fundadores del derecho internacional, que es aquel derecho que por lo menos hasta tiempos muy recientes ha sido entendido como el regulador de las relaciones entre Es- tados. Pero en Vitoria aparece tambin adems del ius gentium internacio- nal un derecho natural inter gentes, internacional. Es claro que Vitoria en sus Relectiones habla, adems del derecho natural que regula las relaciones entre individuos, de un derecho natural que rige las relaciones entre los pueblos y las naciones, basado en el dere- cho de comunicacin y en los principios de solidaridad y de libertad. Por derecho natural, todo el orbe totus orbis forma una comunidad dotada del poder de dar leyes, aunque Vitoria ciese tal poder, de acuerdo con la organizacin de su poca, a dar nacimiento al derecho de gentes: De todo lo dicho se infiere un corolario: que el derecho de gentes no slo tiene fuer- za por el pacto y convenio de los hombres, sino que tiene verdadera fuerza de ley. Yes que el orbe todo, que en cierta manera forma una repblica, tie- ne poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del dere- cho de gentes. De donde se desprende que pecan mortalmente los que vio- lan los derechos de gentes, sea de paz, sea tocantes a la guerra, en los asuntos graves como en la inviolabilidad de los legados. Y ninguna nacin puede darse por no obligada ante el derecho de gentes, porque est dado por la autoridad de todo el orbe. d) Hemos visto antes la diversa perspectiva con que fue contemplada la raz y explicacin ltima del derecho natural por intelectualistas y volun- taristas. Vitoria se situ en esta cuestin en una lnea fundamentalmente in- JAVIER HERVADA 59 telectualista, aunque sus afirmaciones sean menos ntidas que las de otros autores como Soto. Quiz el pasaje suyo ms claro sea el que aparece en su Relectio de homicidio, donde afirma polemizando con Gabriel Biel que Dios no puede cambiar la naturaleza de las cosas o alterar aquellas de sus propiedades que les convienen por su misma esencia; en suma, Dios no puede destruir el efecto de la causa formal mientras sta exista. La conse- cuencia de esto es que las inclinaciones naturales son buenas y, en el plano moral, que hay cosas, como el homicidio, que son en s mismas malas y otras que son en s mismas buenas. De este modo, la racionalidad se cons- tituye en la medida de la moralidad: ... digo que Dios dio al apetito incli- nacin natural para obedecer a la razn, por lo que, en ltima instancia, toda inclinacin es buena. Rechazando el intelectualismo extremo de Gregorio de Rmini, Vitoria afirma que el carcter propio de obligacin inherente a la ley natural no proviene en ltima instancia de la razn humana o de cualquier razn, sino de la existencia de un Dios legislador, porque la obligacin exige un pre- cepto y ste exige un superior que lo dicte. En la hiptesis si Dios no exis- tiese, dice Vitoria, el desorden moral sera un mal, pero no un mal moral, sino simplemente un mal de orden psicolgico o fsico: Creo, sin embar- go, que esta proposicin la de Gregorio de Rmini no es en manera algu- na probable, ni puedo comprender cmo puede uno pecar si no tiene obli- gacin, ni cmo pueda tener obligacin si no tiene superior. Y si Dios no existiese, o nada mandase, yo no dudo que no habra propiamente pecado o mal moral, aunque podra haber pecado a la manera que lo hay en la natu- raleza o el arte, y que el hombre matase a su padre no sera mal distinto a que un lobo matase a la madre. Firme este principio, no es menos cierto, para Vitoria, que la ley natu- ral obliga en cuanto que nos presenta a algo como bueno o como malo, aunque no se conozca que se trata de un precepto formalmente divino. 4. DOMINGO DE SOTO a) Francisco de Soto, que en 1524 cambi su nombre de pila por el de Domingo al tomar el hbito en la Orden de Predicadores, naci en Segovia el ao 1495, hijo de labradores honrados de los buenos de la tierra de Ar- valo, segn las anotaciones del archivo universitario de Salamanca. Rea- liz sus estudios universitarios en la Universidad Complutense (Alcal de Henares), pasando luego a Pars, donde estudi con maestros nominalistas. Fue en el ambiente parisino donde se produjo su paso al tomismo por in- fluencia de Vitoria, trnsito al que l aludi escribiendo que inter nomina- SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 60 les nati sumus interque reales enutriti, entre los nominalistas nac a la ciencia, entre los realistas me aliment. Regres para concluir sus estu- dios a Alcal, de donde pas a Salamanca, en cuya Universidad obtuvo, el ao 1532, la ctedra de Vsperas de Teologa, pasando en 1552 a la ctedra de Prima. Muri en esta ciudad el 15 de noviembre de 1560. Siguiendo el mtodo propio de Vitoria y otros autores espaoles de la poca, Soto fue un profundo conocedor de Santo Toms, del que tom los principios bsicos para tratar de las cuestiones y problemas que se agitaban en su tiempo. Con razn se ha dicho que el mrito principal de Soto es el de darnos una clave actualizadora de la lectura del Aquinate; su razona- miento arranca de Santo Toms, como punto de partida, pero luego se cuestiona los problemas del momento, dndoles una solucin basada en esos principios. Este modo de tratar a Santo Toms comn a la Teologa espaola de la poca encontr en Soto a un maestro consumado. b) Los escritos de Domingo de Soto son numerosos y abarcan muchas cuestiones que no han perdido actualidad. Pero desde nuestra perspectiva las obras que tienen inters son, en primer lugar, su extenso tratado De Ius- titia et Iure libri decem (Diez libros sobre la justicia y el derecho) publica- do en Salamanca en 1553-1554 y reeditado muchas veces; y en segundo trmino, sus comentarios De legibus (comentarios al tratado de la ley) as como su releccin De dominio. c) Dejando aparte cuestiones particulares de aplicacin del derecho na- tural y cindonos a lo que atae a la teora general de ste, cabe decir que el mrito principal de Soto consiste en la excelente explicacin del sistema tomista y, a la vez, en el modo de profundizar en l, sin caer en el exceso de un anlisis logicista vaco de inters. Soto sigue teniendo por ello un gran valor actual, aventajando a no pocas exposiciones modernas del siste- ma tomista. Sealaremos seguidamente algunos puntos referentes a la nocin de derecho natural en los que la exposicin de Soto nos ha parecido de parti- cular inters para el objeto de estas pginas. a) Si bien, siguiendo el uso habitual, Soto llama tambin derecho a la ley, seala que el derecho en sentido propio y primario es el objeto de la justicia, esto es, la cosa justa, entendiendo por justo lo igual o equivalente. Por ser esto as, del derecho nace que la justicia tenga razn de virtud y la ley tenga razn de regla. La justicia consiste en dar a cada uno su dere- cho, y por ser buena tal cosa la justicia es virtud; la virtud de la justicia tie- ne por objeto el ajustamiento de las cosas en la vida social. Asu vez, la ley JAVIER HERVADA 61 tiene razn de regla en cuanto mide lo que es justo; slo entonces es regla de derecho, jurdica, y no slo una regla moral. b) El derecho o justo natural es lo igual en virtud de la naturaleza de las cosas, siendo positivo lo que se tiene por equivalente en virtud de con- vencin humana. El derecho escribe primeramente se divide en natural y positivo. Prueba de la conclusin. El derecho o lo justo, es lo mismo que igual, o equivalente. Esta igualdad, o equivalencia no puede conseguirse ms que de una de estas dos maneras: o mediante la naturaleza misma de las cosas, o mediante convenio entre los hombres [...] Por lo tanto como lo justo y equitativo slo puede lograrse de estas dos maneras, sguese que estas dos partes dichas totalizan el derecho. c) Siendo la ley eterna la fuente de todas las leyes, la ley natural es una participacin de dicha ley eterna. La supremaca de la ley eterna sobre todo tipo de leyes la funda Soto en el orden de las causas y, por consiguien- te, en la necesidad de una causa primera o primer motor inmvil. El orden que se observa en la naturaleza de las causas consiste en que las inferiores no obran, si no las impele la virtud de las superiores. Por lo cual, como dijo Aristteles, es necesario reconocer un primer motor del cual todos los dems dependen. Porque si no moviera el primero, tampoco podran en manera alguna mover los dems. Yen el I de los Eticos hace re- saltar este mismo orden en las artes. La que posee en el mayor grado posi- ble el arte, impera como reina en todas las dems. Pues este mismo orden ha de practicarse y reconocerse en las leyes que gobiernan el mundo. Es decir: que hay una ley suprema, que es raz y origen de todas las dems le- yes. A esta ley suprema la llamamos eterna, como lo es [...]. De la misma manera que el primer motor, en las causas naturales, siendo inmvil, es causa de todos los movimientos tan diferentes que dependen de l, as tam- bin la ley eterna, permaneciendo inmutable, es causa de que las leyes de los mortales cambien, cuando cambia su condicin variable. Ella fue la que, como uniforme y una en sumo grado, orden que, mientras la natura- leza se conservase sana, todas las cosas fueran comunes; y que una vez que se corrompiese, se distribuyeran entre distintos poseedores. d) Pese a que se han atribuido a Soto algunas definiciones de la ley natural, lo cierto es que el Segoviense no dedica ningn apartado a esa de- finicin ni en ningn momento de su De Iustitia et Iure aparece explcita- mente una tal definicin. En diversas ocasiones, sin embargo, Soto habla de la ley natural como participacin de la ley eterna y hace algunas des- cripciones que pueden servir como definiciones. En todo caso, interesa re- SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 62 saltar que Soto subraya con cierto vigor y repetidamente la tesis tomista de que la ley natural es un conjunto de principios prcticos per se nota (esto es, evidentes), que la razn natural conoce absque discursu, sin discurso: Yesta es la que se llama ley natural, es decir, la ley de aquellos principios que son por s mismos conocidos [per se nota, o sea evidentes] con sola nuestra luz y sin necesidad de discurso, como: Haz a otros, lo que quieres que ellos te hagan a ti, y cosas semejantes. Este principio de evidencia de la ley natural plantea el problema de cmo puede ocurrir que haya principios y preceptos de la ley natural que no aparezcan como evidentes a algunas o muchas personas. Es una cues- tin que, como se vio en su lugar, tambin tom en consideracin Toms de Aquino. La solucin de Soto es la misma que la del Aquinate, aunque quiz su exposicin tenga mayor claridad: la razn estriba en que una pro- posicin evidente por s misma (per se nota) puede no resultarlo para de- terminados sujetos o para muchos cuando se conoce mal o se desconoce el sentido de los trminos de la proposicin. Por ejemplo, para quien ha entendido qu cosa es la inmaterialidad y que un espritu es inmaterial, le resulta evidente la siguiente proposicin, que es en s misma objetivamente evidente: el espritu no ocupa ningn lugar. Pero esta misma proposicin no ser evidente subjetivamente para quien no haya comprendido bien qu sea un espritu por ejemplo, enten- dindolo a modo de materia sumamente sutil, o no haya comprendido qu cosa sea el accidente lugar. Eso mismo ocurre con ciertas normas y precep- tos de derecho natural; por ejemplo, quien no haya comprendido bien qu sea una persona, puede no tener como evidente que el aborto, en cualquier caso o circunstancia, es inmoral e injusto. e) Con ms claridad que Vitoria, Soto pone de manifiesto, por una par- te, el enlace ontolgicamente necesario entre la ley natural y la ley eterna es decir, entre la ley natural y Dios, y, por otra, la obligatoriedad inmedia- ta de la ley natural en cuanto natural. Si lo primero se observa a travs del tratado de la ley eterna, lo segundo aparece de modo particular en un pasaje que a continuacin exponemos. Se plantea Soto la siguiente duda: En ter- cer lugar se arguye contra la palabra precepto [aplicada a la ley natural]: Ninguna ley surte obligacin, si no es por estar impuesta por un Superior. Pues bien; la naturaleza no es nuestro Superior, ni nuestro juez, lo es sola- mente Dios y los hombres que lo representan. Por consiguiente la ley natu- ral no causara obligacin alguna, de manera que sea pecado quebrantarla, si no est asistida de algn derecho divino, o humano. Alo cual contesta con la siguientes palabras: Para responder a la tercera dificultad, que es la prin- cipal, hay que hacer una distincin. En todo acto malo, ciertamente, han de JAVIER HERVADA 63 tenerse en cuenta dos cosas, aunque en realidad ambas estn unidas: la ra- zn de maldad y la de culpabilidad. Y, efectivamente, si aun suponiendo lo imposible no existiera Dios, u otro superior, slo el orden pervertido de la razn sera la causa natural de que el homicidio y el robo, y otras cosas se- mejantes, fueran males morales; de la misma manera que la cojera es un mal natural, porque es una desviacin de la manera ordinaria de andar. Pero la razn de culpa, que supone enemistad y merecimiento de castigo, no se so- breentiende ms que cuando existe un superior, a quien tenemos obligacin de obedecer. Por lo cual San Agustn define muy bien el pecado, al decir que es contra la ley de Dios. La respuesta, pues, a la dificultad es que sola- mente por la obligacin que impone la naturaleza sera mala una transgre- sin, aunque no fuera pecado. Mas como la naturaleza es obra de Dios, y la ley natural una derivacin de la ley eterna, se sigue que los preceptos de la ley natural obligan de tal manera que su transgresin no es solamente una cosa mala, sino tambin un pecado. 5. LUIS DE MOLINA a) Otra de las grandes figuras de la Escuela espaola del Derecho Na- tural fue el jesuita Luis de Molina, natural de Cuenca, ciudad en la que na- ci el ao 1535. Parte de su vida transcurri en Portugal, donde, despus de terminar sus estudios, ense en vora durante quince aos. Vuelto a Espa- a en 1591, falleci en Madrid el 12 de octubre de 1600. Su obra principal, por lo que a nuestra disciplina atae, es la titulada De Iustitia et Iure tomi sex (Seis tomos sobre la Justicia y el Derecho), que est en la lnea de los extensos tratados sobre esta materia. Libro de excep- cional calidad, se hizo famoso tanto por su profundidad como por su erudi- cin. Al igual que la de los autores citados, la obra de Molina no ha perdi- do actualidad. El tratado sobre la justicia y el derecho de Molina, aunque es un texto teolgico, se acerca ms a los tratados jurdicos; probablemente Molina fue el ms jurista de los telogos-juristas espaoles de la poca. b) Parte Molina de la definicin aristotlica de justicia y de su divisin en justicia general y justicia particular. El derecho es el objeto de la justicia y, en consecuencia, su sentido propio y estricto es el de cosa justa, aunque tambin se llame derecho a la ley en cuanto que sta es causa del derecho en sentido estricto. Tomado en esta acepcin primaria, el derecho natural es aquello que es adecuado y proporcionado de acuerdo con la naturaleza de las cosas. La SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 64 explicacin de Molina es especialmente aclaradora: la obligacin del dere- cho o justo natural proviene de la misma naturaleza del objeto y de ah pasa al precepto. El derecho natural escribe lo define Aristteles (tica, V, cap. 7) como aquel que tiene la misma fuerza de obligar en todas partes, y no de que se le quiera o no reconocer depende su fuerza de obligar, sino de la misma naturaleza de la cosa que se ordena; y como la cosa tiene la misma naturaleza en todas partes y ante todos los hombres, el Derecho natural tie- ne siempre la misma fuerza de obligar. Conviene, pues, advertir esta mag- nfica distincin entre el Derecho natural y el positivo: que la obligacin del Derecho natural nace de la misma naturaleza del objeto, de donde pasa al precepto, y por esta razn debe decirse que las cosas prohibidas en Dere- cho natural, se prohben por ser malas, y no, en cambio, que son malas por estar prohibidas, y asimismo que las cosas buenas se ordenan por su bon- dad o necesidad, y no, al contrario, son buenas por estar ordenadas. Molina distingue con gran precisin la obligacin y el precepto. El precepto de derecho natural es el dictamen de la razn; este dictamen sea- la como obligatoria una conducta, pero esta obligacin no proviene en s de la razn, sino de la naturaleza de la cosa que, por ser objetivamente buena o mala, es algo que hay que hacer o hay que evitar. El dictamen de la razn es precepto porque contiene y refleja la obligacin que nace de la naturale- za. En el derecho positivo, en cambio, aunque el objeto se presente como muy congruente o conveniente, la obligacin proviene de la voluntad del legislador. De ah se deduce la regla para distinguir lo que pertenece al derecho natural y lo que pertenece al derecho positivo: ... si la obligacin nace de la naturaleza de la cosa que se ordena o se prohbe, por ser de suyo necesa- ria como, por ejemplo, auxiliar al que se halla en extrema necesidad, o por ser de suyo ilcita o mala, como robar, adulterar, mentir, entonces el precepto y la prohibicin pertenecen al Derecho natural. Si, por el contra- rio, la obligacin no nace de la naturaleza de la cosa que se ordena o se prohbe, sino del precepto y voluntad del legislador, aun cuando de parte de la cosa haya una cierta congruencia o conveniencia, diremos que perte- nece al Derecho positivo. Tambin como consecuencia de las ideas expuestas hasta ahora, Moli- na establece con claridad la diferencia de variabilidad o mutabilidad entre el derecho natural y el derecho positivo. El derecho natural tiene cierta va- riabilidad, pero slo por razn de la variacin del objeto, en virtud de las circunstancias. Por eso, aquellas cosas que no estn sujetas a variacin por las circunstancias cosas absolutamente necesarias, esto es, que siempre se dan originan un derecho natural inmutable; lo cual es obvio: si la obliga- JAVIER HERVADA 65 cin se mide por la naturaleza de la cosa, a una cosa invariable correspon- de un derecho invariable. Si, en cambio, se trata de cosas que pueden sufrir variacin, la regla, en cuanto desumida de la naturaleza, variar en los tr- minos en que la cosa vare. Pero obsrvese bien que no se trata de que haya variacin de la regla de derecho natural (que la regla como tal vare), sino de que a distintas cosas o circunstancias corresponden distintas reglas, de modo que, supuestas las mismas cosas o circunstancias, las reglas son siempre las mismas. c) Molina, al mismo tiempo que defiende que la ley natural nace de la naturaleza de la cosa, funda esta obligatoriedad en Dios. Es claro que para Molina el carcter de perfecta obligacin, esto es, el carcter de ley, que tiene el orden moral natural (ley natural) proviene de Dios; sin Dios faltara esa perfecta obligatoriedad y los dictmenes de la razn natural no seran, propiamente hablando, ley porque no habra la re- lacin legislador-sbdito. Pero, en cambio, no queda claro cul sera la obligatoriedad derivada en s de la naturaleza de la cosa. 6. GABRIEL VZQUEZ Un talento eminentemente crtico, aunque menos constructivo que los anteriores, fue Gabriel Vzquez (1551-1604). En la historia de nuestra dis- ciplina este telogo es conocido fundamentalmente por haber profesado un objetivismo extremado, al que llev a un punto lmite. Para Vzquez la regla primera y fundamental del obrar no reside en el intelecto, sino en la misma naturaleza racional; segn esto, el fundamento prximo y suficiente del orden moral es la naturaleza del hombre. La razn divina es la medida de toda rectitud, pero no la raz y causa del mandato o la prohibicin, de modo que su carcter de medida le viene slo de ser ver- dadera: Pues aun cuando la razn divina sea la medida de toda rectitud no es, sin embargo, la primera raz y causa de la prohibicin, de la cual proce- da la malicia de la accin, porque en el supuesto imposible de que Dios no juzgara as y an nos quedara razn, el pecado seguira sindolo; adems, porque, como decamos, no siempre el pecado es tal porque Dios lo cono- ce as, sino al contrario. Siendo la naturaleza del hombre el origen prximo y suficiente del or- den moral, este orden tiene un origen primero y eterno que es la naturaleza de Dios, pues Dios es el ser primero en el que se funda y tiene su origen todo ser; de modo que Vzquez, si bien no sita el fundamento ltimo de la ley natural en la inteligencia divina, s lo sita en Dios, en su naturaleza. SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 66 Se sigue de ah escribe que antes de todo imperio, antes de toda vo- luntad, es ms, antes de todo juicio existe una regla de las acciones vlida por su propia naturaleza, como por su propia naturaleza ninguna cosa en- vuelve contradiccin; esta regla no puede ser otra que la misma naturaleza racional no implicando en s contradiccin. A ella y al derecho natural le son adecuadas y semejantes las buenas acciones, mientras que las malas le son divergentes y desemejantes, y por eso se llaman aqullas buenas y s- tas malas. As pues, la primera ley natural en la criatura racional es su mis- ma naturaleza en cuanto racional, porque es la primera regla del bien y del mal. Por lo dems, como el mismo Dios, en cuanto el ser primero de todo ser, precede a toda criatura que de s no implica contradiccin, la misma ley natural hay que ponerla en la propia naturaleza de Dios como su origen eterno y primero. De Vzquez se ha dicho que deslig en tal medida al derecho natural de su base divina que, para su completa secularizacin, no era necesario, en el fondo, ningn paso ms (Welzel). Hay cierta verdad en esta afirmacin, pues segn la tesis de Vzquez la ley natural precede al juicio y a la voluntad de Dios, de manera que queda comprometida su procedencia de Dios legislador. Sin embargo, la antedi- cha afirmacin va ms lejos de lo que consienten las palabras de Vzquez, ya que para l la ley natural depende necesariamente de Dios en el orden de la existencia. Propiamente hablando, no hay en Vzquez una desvinculacin del de- recho natural respecto de Dios; lo mximo que puede llegar a decirse es que Vzquez sostiene una teora objetivista que prepara el terreno a una posible desvinculacin. Pero para ello hay que dar un paso que el conjunto del sistema de Vzquez no consiente de ninguna manera: admitir la posibi- lidad real y no slo hipottica de que la criatura sea inteligible sin la existencia de Dios. 7. FRANCISCO SUREZ Figura de gran relieve dentro de la historia de la filosofa y de la teolo- ga, es el jesuita espaol de Granada Francisco Surez (1548-1617), uno de los telogos escolsticos ms conocidos. Su pensamiento alcanz a te- ner influencia en la teologa, en la metafsica y en la filosofa del derecho. Entre sus obras ms extensas y acabadas se incluye su tratado De legibus ac Deo legislatore (Tratado de las leyes y de Dios legislador), libro clsico sobre la materia, en el que se contienen sus enseanzas acerca del derecho natural. JAVIER HERVADA 67 a) El primer punto del pensamiento suareciano que puede resaltarse es el cambio que se produce en l con respecto al sentido estricto y primario de la palabra ius. La doctrina de inspiracin aristotlico-tomista daba como sentido primario de ius la cosa justa. Surez cambia a la cosa justa por el derecho sobre la cosa, esto es, el derecho subjetivo o facultad moral sobre la cosa, preanunciando as los iura naturalia como los derechos subjetivos naturales. Y conforme a la ltima y estricta significacin del ius [lo justo y equitativo, que es el objeto de la justicia] afirma, suele llamarse con pro- piedad ius o derecho, a cierta facultad moral, que cada uno tiene, acerca de lo suyo o de lo debido a s; y as, el dueo de una cosa se dice que tiene de- recho en la cosa, y el operario se dice que tiene derecho al salario, por ra- zn del cual derecho se dice que es digno de su paga. Puede observarse fcilmente que en Surez la cosa justa se ha transformado en el derecho subjetivo sobre la cosa. Importante cambio que acerca a este autor a la co- rriente que iba perfilndose en Europa, de clara tendencia individualista, si bien l est lejos de poder ser considerado como tal. b) Surez mantiene acerca de la esencia de la ley un voluntarismo mo- derado, que invierte los trminos del intelectualismo moderado de Santo Toms. Si para ste la ley, como acto de imperio, es un acto de razn pre- supuesto un acto de voluntad, para Surez la ley es un acto de la voluntad presupuesto un acto del entendimiento: De donde, aado en tercer lugar, mirando a la cosa misma, que se entiende mejor y ms fcilmente se de- fiende, que la ley [...] es en el mismo legislador un acto de la voluntad jus- ta y recta, por el cual quiere obligar al inferior a esto o aquello. Como se trata de un acto de la voluntad recta y justa, ese acto presupone un acto de razn que dirige y regula la voluntad. c) De acuerdo con tales ideas, para Surez la ley eterna es un decreto libre de la voluntad de Dios que establece el orden que ha de guardarse en general, por todas las partes del Universo en razn del bien comn; ms es- pecficamente, el que ha de ser guardado por las criaturas intelectuales en cuanto a las operaciones libres de ellas. En este segundo sentido ms espe- cfico, la ley eterna, en cuanto es ley propiamente dicha en orden a la obli- gacin moral de la criaturas intelectuales, consiste en la voluntad eterna de Dios, segn la cual deben obrar las voluntades racionales para que sean buenas. Por lo dems, Surez no presenta novedades respecto a la doctrina escolstica de la ley eterna: es ella la ley por esencia, sindolo las dems por participacin, de ella derivan las otras leyes y de su concordancia con ella adquieren valor obligante. SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 68 d) Entendida la ley natural como participacin de la ley eterna en la criatura racional, comienza Surez el tratado de la ley natural plantendose la cuestin clave acerca de dnde reside la razn formal de dicha ley: si en la naturaleza misma en cuanto no implica contradiccin y es el fundamen- to de la honestidad de los actos (tesis de Vzquez), o en la razn natural (opinin comn). Entiende el Doctor Eximio que la primera opinin tiene de verdad que la intrnseca honestidad o malicia de los actos es fundamen- to del mandato o la prohibicin contenidos en la ley natural, pero yerra por cuanto confunde el fundamento de la ley con la ley misma. En contraste con el objetivismo extremado, Surez acepta la tesis del intelectualismo moderado, el cual distingue dos cosas en la naturaleza ra- cional: una es la misma naturaleza, en cuanto es como el fundamento de la conveniencia o disconveniencia de las acciones humanas a ella misma; la otra es cierta fuerza de aquella naturaleza, que la tiene para discernir entre las operaciones convenientes y disconvenientes a aquella naturaleza, la cual llamamos razn natural. Del primer modo se dice que esta naturaleza es fundamento de la honestidad natural; y del segundo modo dcese la mis- ma ley natural, la cual manda o prohbe a la voluntad humana lo que ha de hacerse por derecho natural. e) Remachando estas ideas, Surez seala en otro lugar que la ley na- tural es verdadera ley porque contiene el mandato y la prohibicin de Dios acerca de cosas que son intrnsecamente buenas o malas respectivamente. Al decir que contiene mandato y prohibicin se opone al objetivismo de Gregorio de Rmini y Gabriel Biel (y asimismo al de Vzquez, aunque no lo cite expresamente en este punto); al afirmar que tal mandato o prohibi- cin recae sobre cosas intrnsecamente buenas o malas rechaza el volunta- rismo extremado de Ockham. La ley natural es, por lo tanto, perfecta ley, que procede de Dios legislador y no slo de Dios creador y primera causa como aparece en Vzquez, a la vez que su objeto son aquellas conductas intrnsecamente buenas o malas. Surez se hace eco de la hiptesis si Dios no prohibiese lo contrario a la ley natural o no mandase lo que ella seala como bueno, hiptesis que estudia detenidamente. En un primer momento, se refiere al tipo de trans- gresin en que consistira el quebrantamiento de la ley natural supuesta esa hiptesis, manteniendo una postura similar a lo que hemos visto en varios telogos espaoles ya estudiados: el acto contrario a la recta razn sera de- forme, pero no tendra razn de ofensa a Dios. En un segundo momento, Surez se plantea si tal hiptesis es posible o se trata de una suposicin imposible. Y contesta que es imposible, porque, si bien la voluntad de Dios es libre en sus obras ad extra, Dios necesaria- JAVIER HERVADA 69 mente tuvo que prohibir lo malo y prescribir lo bueno, supuesto que libre- mente quiso crear al hombre. f) Respecto a la materia de la ley natural, y pese a que se apoya en San- to Toms, Cayetano y Soto, entre otros ms, Surez sostiene una opinin de la que con razn se ha dicho que ampla dicha materia hasta lmites ma- yores de los admitidos comnmente hasta entonces. En efecto, aun soste- niendo que la ley natural comprende los principios y preceptos evidentes, aade que stos unas veces son conocidos sin discurso y otras veces a tra- vs de l. Surez insiste repetidamente en esa idea, frente a la corriente anterior, para la cual los preceptos de derecho propiamente natural son aquellos que se pueden conocer sin necesidad de discurso o al menos con un grado ele- mental de discurso. Para el Doctor Eximio pertenecen al derecho natural todos aquellos preceptos cuya obligacin tenga intrnseca unin con el ob- jeto y con la naturaleza, aunque su conocimiento necesite del discurso hu- mano, tanto si es sencillo como si es complicado. Lo que segn Santo To- ms sera derecho obtenido por conclusin el cual tiene cierto vigor del derecho natural, pero siendo positivo, segn Surez es derecho natural. g) Dentro de los efectos de la ley natural trata el Doctor Eximio de uno de ellos que, si bien fue estudiado por los juristas y canonistas, no mereci en general la atencin de los telogos: la ley natural que prohbe un acto puede tener, adems del efecto prohibiente, el de hacer nulo el acto. Para sealar en qu casos esto sucede da dos reglas: La primera es: cuando el acto es prohibido por el derecho natural por causa del defecto de potestad o por incapacidad de la materia, entonces el acto es nulo por su naturaleza [...]. La segunda regla es: cuando se prohbe el acto por la indecencia o tor- peza hallada en la materia de l, entonces es tambin nulo, cuando dura la misma torpeza en el mismo efecto, o, como dicen los juristas, cuando tiene causa perpetua. h) Tambin trata Surez con extensin, a la par que con agudeza, el tema de la mutabilidad de la ley natural. Reiteradamente insiste en que la ley natural no conoce mudanza, ni universal ni particular, pues siendo como una propiedad de la naturaleza racional del hombre, slo si esta natu- raleza mudase podra mudarse la ley natural. nicamente cabe hablar de una mudanza impropia o extrnseca por causa de la mudanza del objeto o materia sobre los que recae la ley natural. Es decir, se trata de un cambio en lo que modernamente se llama supuesto de hecho de la norma; un su- puesto de hecho puede transformarse en otro supuesto distinto, de modo que, una vez transformado, se rige por otra ley. SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 70 i) En ntima relacin con lo anterior, Surez rechaza que pueda dispen- sarse la ley natural, tanto por el hombre como por Dios. La ley natural es absolutamente indispensable en s misma. Los casos que se mencionan como dispensas (por ejemplo, la potestad del padre de dispensar el voto del hijo; ciertos hechos narrados en el Antiguo Testamento que se entendan por algunos como dispensa por parte de Dios, etc.) se reducen a mutacin o cambio de materia en algunas ocasiones, y, en otras, se trata de la accin de Dios como supremo Seor de todas las cosas (por ejemplo, cuando or- den a los israelitas tomar bienes de los egipcios antes de su xodo a la Tierra prometida, mandato que supuso un acto de transferencia de dominio por parte de Dios), lo cual incide tambin en el cambio de materia. j) El ltimo punto que estudia Surez respecto de la ley natural es el de si ha lugar respecto de ella la epiqueya o interpretacin equitativa. Ala cues- tin contesta negativamente, dando entre otras razones la siguiente argu- mentacin: Primero, porque la epiqueya es enmienda de la ley o de lo justo legal; pero la ley natural no puede enmendarse, estando puesta en la recta ra- zn, que no puede apartarse de la verdad, pues si se aparta, ya no es recta ra- zn; luego por la misma razn no puede faltar lo justo que responde a esta ley, porque es de tal suerte legal que es tambin moral; mas lo justo natural, naciendo, como diramos, de extrnseca conformidad o consonancia de los extremos, no puede faltar, si no se muda alguno de los extremos, y entonces ya se muda la materia de la ley y no es el mismo el medio de la virtud, y con- siguientemente, ni es lo mismo lo justo; y as, aunque cese la obligacin de la ley, no es por la epiqueya, sino por la mudanza de la materia. k) Sobre el derecho de gentes Surez trata tambin con cierta amplitud, si bien nos limitaremos a resaltar dos puntos: 1.) Con abundante argumen- tacin apoya su opinin de que el derecho de gentes es simplemente dere- cho positivo humano, que se distingue claramente del derecho natural, tan- to en su esencia, como en su universalidad y su mutabilidad. 2.) Cabe resaltar la distincin que introduce entre dos modos de derecho de gentes, en la que algunos han visto aunque no sin reticencias por parte de otros una mayor intensidad en la conformacin del derecho de gentes como de- recho internacional: Y aado para mayor declaracin, que de dos modos [...] puede decirse que algo es del derecho de gentes: de un modo porque es derecho que todos los pueblos y las gentes varias deben guardar entre s; de otro modo, porque es derecho que todas las ciudades y reinos observan dentro de s mismos, y por semejanza y conveniencia se llama derecho de gentes. El primer modo me parece que contiene propsimamente el derecho de gentes distinto realmente del derecho civil, a la manera que lo explica- JAVIER HERVADA 71 mos. Es claro que para Surez, el derecho de gentes propiamente dicho es el que los pueblos y las gentes deben guardar entre s (inter se) (derecho internacional pblico en nuestra terminologa), mientras que el que se da en el interior del Estado dentro de s, intra se slo se llama derecho de gentes por semejanza y conveniencia. 8. LOS JURISTAS. FERNANDO VZQUEZ DE MENCHACA Para la historia del derecho natural la figura ms destacada de entre los juristas de su tiempo es Fernando Vzquez de Menchaca (1512-1569), a quien suele situarse no sin cierta exageracin a la par con los telogos-ju- ristas del Siglo de Oro espaol que acabamos de analizar. En la obra de Fernando Vzquez de Menchaca el derecho natural adquiere un notable re- lieve, pues trat a su luz muchas cuestiones, de manera que, dentro de las coordenadas de la poca, puede considerrsele como el jurista que ms es- tudi el derecho natural y ms se sirvi de l para la bsqueda de las solu- ciones que la vida pblica del momento planteaba. Su obra ms conocida lleva por ttulo Controversiarum illustrium aliarumque usu frequentium li- bri tres (Tres libros de controversias fundamentales y otras de ms fre- cuente uso). Parece ser que escribi un libro titulado De vero iure naturali, pero no fue nunca publicado y no se tienen noticias del paradero del ma- nuscrito. Vzquez de Menchaca, como jurista que fue, sigui la tradicin de los libros de derecho, no tratando, por consiguiente, del derecho natural segn los esquemas de los telogos. No hay, pues, en l amplios desarrollos sobre el concepto y fundamento del derecho natural, sino que sigue la tradicin legista del esquema romano. Distingue en tal sentido segn una opinin seguida por juristas prece- dentes un derecho natural comn a todos los animales, un derecho de gen- tes natural (ius gentium naturale, primaevum o primarium), o derecho na- tural propio del hombre, y un derecho de gentes secundario (ius gentium secundarium) de carcter positivo. Aun dentro de la ambigedad con que se mueve, se observa en Vzquez de Menchaca el mantenimiento de las distinciones comunes a juristas anteriores (derecho natural en el sentido ul- pianeo, derecho natural especfico del hombre o naturalis ratio segn Gayo, y derecho de gentes positivo). Vzquez de Menchaca escribe que el derecho natural es la recta razn impresa por Dios en el gnero humano desde el origen de ste. Esta recta razn es interpretada por l en el sentido voluntarista de Ockham; esto es, el derecho natural, a su juicio, responde a unos preceptos impresos por SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 72 Dios, pero no a una rectitud objetiva, pues dice que si Dios nos hubiese im- preso una razn contraria desde el principio, tal sera el derecho natural. El derecho natural es bueno porque Dios lo ha grabado en nosotros; pero si Dios nos hubiera grabado unos preceptos contrarios, precisamente porque nos los hubiese dado, seran buenos. Junto a esta nocin del derecho natural como recta ratio, Vzquez de Menchaca acoge a veces la idea de derecho natural como una inclinacin o apetito de la naturaleza y tambin la de derecho natural como naturalis li- bertas. De esta suerte el jurista espaol, situado en una encrucijada cultu- ral, iba a ejercer su influencia en distintas corrientes posteriores. JAVIER HERVADA 73 CAPTULO V EN LAENCRUCIJADA DEL DERECHO NATURAL MODERNO SUMARIO: 1. El trnsito hacia la Escuela moderna de Derecho Natural. 2. Algunas opiniones caractersticas del iusnaturalismo moderno. 3. Hugo Grocio. 4. Thomas Hobbes. 5. Baruch Spinoza. 1. EL TRNSITO HACIA LA ESCUELA MODERNA DE DERECHO NATURAL a) El iusnaturalismo moderno. A partir del primer lustro del siglo XVII se produjo un desplazamiento del centro cultural europeo, que desde el sur (especialmente Espaa e Italia) pas al centro y oeste de Europa (Alemania, Reino Unido, Pases Bajos y Francia). En trance de agotarse el florecimiento escolstico al que hemos aludido en las pginas anteriores, comenz a tomar auge el llamado pensamiento moderno, que supuso un profundo cambio en amplios sectores de la cultura europea. Tambin la te- ora del derecho natural sufri cambios importantes; aunque los factores que en esta teora influyeron a partir del siglo XVII fueron varios y no re- sulta fcil encontrar una explicacin global, el hecho cierto es que la se- gunda mitad de dicho siglo y el siglo XVIII estuvieron marcados por la po- sicin dominante de una nueva corriente, denominada la Escuela moderna del Derecho Natural o, ms genricamente y acaso con ms acierto, si te- nemos en cuenta la multiplicidad de opiniones en puntos fundamentales, que hace que sea poco propio aplicarles el trmino Escuela, el iusnatura- lismo moderno. Esta corriente ha sido llamada durante mucho tiempo iusnaturalismo, sin ms adjetivos; pero como en nuestros das esta palabra se usa para de- signar toda teora que admite el derecho natural en oposicin al positivis- 75 mo, hoy lo ms frecuente es hablar de iusnaturalismo moderno o concep- cin moderna del derecho natural. Desde el punto de vista de la ciencia del derecho el nervio central del iusnaturalismo moderno est formado por aquellos autores que expusieron sistemas de derecho natural, o sea, aquellos que compusieron tratados espe- cficos de derecho natural, principalmente tres autores que formaron escuela: Pufendorf, Thomasio y Wolff. Junto a stos, tuvo tanta o incluso ms impor- tancia en el contexto cultural un conjunto de pensadores, que, o bien trataron especficamente de la nocin de derecho natural, como Hobbes y Spinoza, o bien sin desarrollar la nocin utilizaron el derecho natural como una de las bases de su pensamiento, como es el caso de Leibniz, Locke, el ms influ- yente terico del liberalismo, o Rousseau. Todos ellos son importantes en la historia del derecho natural; pero como estas pginas estn centradas en la nocin de derecho natural no trataremos de estos ltimos. b) Un derecho natural separado de la teologa. Uno de los rasgos del iusnaturalismo moderno es la importancia y extensin alcanzada por el tra- tamiento del derecho natural, lo que dio lugar a la creacin de la disciplina de este nombre, con ctedras la primera se erigi en Heidelberg en 1661 y tratados completos especficamente dedicados a ella. El derecho natural, por obra de estos tratadistas los tres ya citados y sus discpulos, pas, de ser slo un tema de los tratados de derecho, de la filosofa poltica o de la teologa moral, a constituir adems una disciplina autnoma y con caracte- rsticas propias. En parte este fenmeno estaba en germen en el humanismo jurdico y en la misma Escolstica espaola. A medida que fue tomando cuerpo la juris- prudencia culta, fue teniendo ms desarrollo el recurso a los argumentos de razn y a la naturalis ratio y, en general, al derecho natural. Un ejemplo bien conocido al respecto es la obra de Vzquez de Menchaca. Yen esta lnea se inscribe tambin la figura de Hugo Grocio, cuya obra De Iure Belli ac Pa- cis contiene, junto a muchos elementos de derecho natural, una llamada a recurrir a tal derecho como punto de coincidencia para encontrar las bases de una convivencia pacfica en una Europa dividida por las luchas religio- sas. Pero antes de Grocio, la Escolstica espaola haba contribuido a desa- rrollar el recurso al derecho natural como orden jurdico regulador de las relaciones entre los pueblos cristianos y los recin descubiertos en el Nue- vo Mundo. El terreno estaba preparado para que el derecho natural diese lugar a una disciplina especfica. Sin embargo, aun cuando se hubiese llegado igualmente a constituir una disciplina propia como resultado del progresivo y creciente desarrollo del derecho natural, lo cierto es que, tal como histricamente se produjo SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 76 este hecho, a l contribuyeron factores de ndole doctrinal, que le dieron su tpica configuracin. El asunto es complejo y la historiografa est lejos de haber dado, al respecto, su ltima palabra. Podemos, con todo, sealar al- gunos elementos, a nuestro juicio muy influyentes. Si la orientacin que surgi a mediados del siglo XVII ha recibido el nombre de Escuela moderna, se debe sin duda a que presenta, respecto de la poca anterior, importantes diferencias. Pero estas diferencias no residen tanto en las frmulas definitorias del derecho natural en este punto, las di- ferentes formas de definicin que luego sealaremos son detectables en la ciencia jurdica anterior, al igual que lo son, al menos parcialmente, en la Escolstica, cuanto en el modo global y fundamental de entender el dere- cho natural. Expliquemos brevemente este punto. Durante la Edad Media, los principios supremos del pensamiento y del rgimen de la sociedad se tomaron directamente de la religin cristiana y, desde otro punto de vista, de la teologa. No fue el caso siquiera de ese fen- meno, que nace por la poca que estamos estudiando, conocido con el nom- bre de confesionalidad del Estado, en cuya virtud el Estado asumi una reli- gin como la propia suya y la de sus ciudadanos. Fue un hecho ms radical y profundo y, a la vez, ms espontneo y vital. La sociedad era cristiana y viva y se conformaba socialmente de acuerdo con los principios bsicos del cris- tianismo. Ms que una asuncin formal y jurdica de estos principios, lo que hubo fue una vivencia y una cultura, una mentalidad que se plasm en una vida; dicho de otro modo, era una realidad prejurdica que inform el dere- cho. Ciertamente esta mentalidad y esta cultura, que eran cristianas, estaban matizadas y tipificadas por el rgimen de la cristiandad, que no representa necesariamente la nica forma histrica de sociedad cristiana; pero, en cual- quier caso, fueron una cultura y una mentalidad cristianas, que permearon to- das las manifestaciones de la vida cultural, poltica y jurdica, segn un mo- delo histrico que tuvo sus luces y sus sombras. En el rgimen de cristiandad, los principios supremos de la conducta fueron los principios morales cristianos la lex evangelica, tambin en lo que respecta al rgimen de la sociedad. Lo sobrenatural permeaba lo natu- ral; de ah que el pensamiento filosfico apareciese unido, sin solucin de continuidad, al pensamiento teolgico. En este contexto, la sociedad se consideraba regida por un sistema de leyes, divinas unas, humanas otras, relacionadas entre s y todas hundien- do sus races en Dios. El derecho natural, aun considerado como una rea- lidad natural y no sobrenatural, fue entendido como una ley divina, mani- festacin de la libre voluntad de Dios, segn los voluntaristas, reflejo y participacin de la ley eterna en las concepciones predominantes, la agus- tiniana y la tomista. En cualquier caso, el derecho natural era adems de JAVIER HERVADA 77 un tpico jurdico un tpico teolgico, estudiado, en sus ltimas races y en su sentido ltimo, por la teologa, la regina scientiarum, en la que toda ciencia tambin la ciencia del derecho encontraba su ms radical e nti- ma explicacin. Esto no quiere decir que la ciencia del derecho estuviese absorbida por la teologa; por el contrario, la ciencia jurdica mantuvo su autonoma, de modo que los juristas no incidieron en cuestiones teolgi- cas; es ms, cuando trataron del derecho natural su punto de referencia fue el derecho romano y no la doctrina teolgica de la ley natural, sin que fal- tasen quienes se planteasen las relaciones entre ciencia jurdica y teolgi- ca, defendiendo vigorosamente la autonoma de la primera. Al respecto no hay que confundir los planos; una cosa es la autonoma cientfica y otra cosa es la explicacin ltima de la realidad: los juristas defendieron la au- tonoma cientfica de la ciencia jurdica, pero no negaron la explicacin ltima de la teologa. Frente a esta mentalidad, caracterstica de la concepcin moderna del derecho natural fue la ruptura en lnea similar a lo que ocurri en otros campos de la cultura de esta visin de la sociedad y la sustitucin de la teologa por el derecho natural como ciencia de los principios supremos de la convivencia social. En definitiva, el derecho natural, de ser una de las le- yes de la convivencia humana, pas a ser la ley bsica de esa convivencia. Y como lgica consecuencia, la ciencia del derecho natural se transform en el sustitutivo de la teologa moral como ciencia suprema de la vida del hombre en sociedad. Naturalmente, esto implicaba la aparicin de la disci- plina del derecho natural como ciencia especfica y la de los correspon- dientes tratados. c) Factores que contribuyeron a este fenmeno. Al fenmeno descrito contribuyeron varios factores. En primer lugar, la situacin histrica. La dolorosa experiencia de las guerras religiosas llev a muchos espritus a la bsqueda de unos principios comunes a todos los hombres, independientes de una fe religiosa concreta y en los que encontrar las bases de entendi- miento pacfico. Estos principios comunes eran los de derecho natural. En segundo lugar, la ruptura de la concepcin medieval se debi al menos en parte a la influencia protestante. Uno de los rasgos del pensa- miento protestante era la escisin entre lo natural y lo sobrenatural (la teo- ra de los dos reinos). La vida social, de acuerdo con el pensamiento pro- testante, no apoya sus principios bsicos en factores sobrenaturales sino en factores terrenos (que responden, eso s, a la voluntad divina), aunque su conocimiento, dada la corrupcin de la razn, se obtenga principalmente por la Revelacin. Los principios bsicos de la vida social son los precep- tos de derecho natural, aunque conocidos a travs del Declogo. SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 78 En tercer trmino, en algunos iusnaturalistas de la poca tuvo influen- cia el laicismo, que postulaba la autonoma del saber racional frente a los datos de la fe religiosa y, por lo tanto, frente al saber teolgico; en la zona de influencia laicista, el derecho natural tendi a configurarse como un sis- tema de leyes de la razn autnomo respecto de la Revelacin y a fortiori de la teologa. Por ltimo, el iusnaturalismo moderno estuvo en una serie de auto- res muy influido por el racionalismo, actitud que domin el ambiente cul- tural europeo desde mediados del siglo XVII hasta principios del siglo XIX. En un sentido genrico, el racionalismo fue una actitud intelectual ca- racterizada por la exagerada confianza en la razn, a la que se crea capaz de resolver todo problema y desentraar todo misterio; en un sentido ms especfico, el racionalismo fue una mentalidad para la cual toda ciencia, in- cluidas las ciencias morales, poda construirse segn modelos matemti- cos, con similar metodologa e iguales rigor y certidumbre que la ciencia de la cantidad (la matemtica), porque se consideraba que todo el universo tiene una estructura racional necesaria. El racionalismo, basado en la exal- tacin de las fuerzas naturales de la razn y en la aceptacin de una estruc- tura racional necesaria del universo y de toda realidad, propenda a la bs- queda de las leyes racionales de la conducta humana, que no podan ser otras segn su modo de pensar que las leyes de la naturaleza, esto es, el derecho natural. Rota, tanto por el protestantismo como por el racionalismo y por el lai- cismo en desarrollo, la vinculacin entre el derecho natural y la teologa, se explica que el derecho natural se desgajase de la teologa, pero cabe pre- guntarse tambin por qu en lugar de quedar como un tema de los tratados de derecho, al modo de la tradicin jurdica que ya hemos visto, adquiri esa fuerza expansiva hasta constituirse en ciencia autnoma tambin res- pecto de la ciencia jurdica. Bien poda haber quedado como un tpico de los tratados de derecho. El motivo hay que buscarlo en que el derecho na- tural sustituy como antes apuntbamos a la teologa como base de la conformacin de la sociedad, para colocar en su puesto a las leyes natura- les. Era, pues, necesaria una ciencia que recogiese en un sistema el conjun- to de esas leyes naturales, sustituyendo al sistema de leyes que ofreca la teologa. De este modo, el derecho natural no se concibi simplemente como la parte natural del derecho, sino como un sistema ms o menos completo de leyes naturales que rigen la sociedad. d) Una moral social. El rasgo del iusnaturalismo moderno que acaba- mos de poner de relieve tuvo un efecto, no difcilmente detectable. Los tra- tados de derecho natural que nacieron de esta corriente, pese a que a veces JAVIER HERVADA 79 se presentan como jurisprudencia (iurisprudentia naturalis) y como dere- cho (ius naturale et gentium) tienen como caracterstica el ser ms bien poco jurdicos. Son ms tratados de moral social que tratados de derecho. Basta observar su misma sistemtica: antes de los officia erga alios (debe- res con los otros), tratan de los officia erga seipsum (deberes del hombre consigo mismo), lo cual es propio de un tratado de moral (es una distribu- cin de la materia que an hoy siguen muchos moralistas) e impropio de un tratado de derecho. Ni faltaron autores, como Pufendorf en la dedicato- ria al De officio, que afirmaban expresamente que sus tratados lo eran de filosofa moral. Es cierto que tratan de cuestiones propias del derecho (con- tratos, matrimonio, relaciones internacionales, etc.), pero, aparte de que como juristas no revelan gran altura (por ejemplo, el tratado del matrimo- nio suele ser de una impresionante mediocridad frente a las excelentes ela- boraciones de la canonstica anterior), tienen ms de filosofa moral que de derecho. Difcilmente un jurista reconocer en sus obras las caractersticas propias del tratamiento jurdico de las materias. Si quisiramos buscar un punto de referencia, podramos decir que los tratadistas de derecho natural Pufendorf, Thomasio, Wolff y seguidores, ms que continuacin de la jurisprudencia culta, parecen ser la versin laica de Soto, Molina y Surez; as como los telogos-juristas espaoles hicieron el tratado teolgico-mo- ral de iustitia et iure o de legibus, los tratadistas de derecho natural hicie- ron en realidad la versin laica aunque de raz protestante en no pocos ca- sos de esos tratados: una moral social. No menos importante fue otro hecho. Tomado el derecho natural como instrumento para la transformacin de las estructuras bsicas de la socie- dad, fue constantemente utilizado para postular cambios polticos y socia- les de gran importancia. Las leyes naturales y el derecho natural confun- didos con las ideas de cada autor al ser entendidas como luces de la razn moderna fueron invocados para defender el absolutismo, el constituciona- lismo, el liberalismo y el primitivo socialismo. La ciencia del derecho na- tural comenz a trastocarse en filosofa poltica y social, adems de pasar a ser en buena medida filosofa moral. e) Tendencias en la concepcin del derecho natural. El iusnaturalismo moderno no entendi el derecho natural de modo uniforme. Por eso resulta impropio hablar de Escuela del Derecho Natural moderno, ya que no for- maron una escuela propiamente tal. A los efectos que a nosotros interesa, parece oportuno indicar que, en el conjunto del iusnaturalismo moderno, pueden observarse dos tendencias diferenciadas: a) Una de ellas entendi el ius naturale como la naturalis libertas, la libertad natural o ausencia natural de vnculos y, consecuentemente, la es- SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 80 fera de poder que tiene el hombre en virtud de sus fuerzas naturales. Aqu ius se opone a ley, pues es el poder fsico que naturalmente tiene el hom- bre. Con ello el derecho natural dejaba de tener su carcter tico, dejaba de ser lo que corresponde a las finalidades del hombre, para designar al poder fsico y, con l, al conjunto de fuerzas del ser humano. El ius naturale no era ley, sino ms bien la ausencia de ley. Este derecho natural o ausencia de vnculo y de ley lo posea el hombre en el estado natural o estado aso- cial, en un estado en el que el hombre no formaba sociedad con los dems hombres. Segn esta tendencia, en el trnsito del estado asocial al estado civil o de sociedad, realizado mediante el pacto social, la razn dicta las re- glas bsicas del estado civil y esto es lo que recibe el nombre de ley de la naturaleza o ley de la razn. Como puede observarse, esta ley natural o ley de la razn no es un conjunto de normas que reflejan los fines y tendencias de la naturaleza humana, sino prescripciones propias de la razn en orden al adecuado establecimiento del estado de sociedad. Son un mero producto de la razn. La tendencia que acabamos de describir es la que siguen, con apreciables diferencias en cuanto al conjunto del sistema, Hobbes, Spino- za, Locke y Rousseau. b) Para la otra tendencia, el derecho natural es la recta ratio, el dicta- men de la recta razn que seala la norma adecuada a la naturaleza huma- na, a sus bienes, fines y tendencias. Desde esta perspectiva, esta tendencia que siguieron Pufendorf, Wolff y Leibniz entre otros no se diferenci sustancialmente de la orientacin clsica, aunque s en otros aspectos im- portantes. f) Dos sistemas de normas. Desde el punto de vista jurdico, que es el que ms nos interesa aqu, es importante sealar un rasgo, que hasta ahora ha sido poco advertido. Se trata de un cambio de perspectiva de notable in- ters que afecta sobre todo a los autores ms influidos por el racionalismo Wolff y su escuela, pero que en mayor o menor medida es comn a todo el iusnaturalismo moderno. En efecto, la diferente perspectiva con que, res- pecto de la poca anterior, se ve al derecho natural aparece claramente. De acuerdo con lo que era habitual hasta entonces, las relaciones sociales se entendan reguladas mediante un sistema de leyes, constituido por una multiplicidad de elementos (derecho natural, derecho romano, derechos na- cionales, costumbres, estatutos, etc.), divididos en dos grandes grupos: una parte natural y otra parte positiva. Se hablaba de unas normas y principios naturales, pero se trataba de elementos que, junto con los provenientes del derecho positivo, contribuan unitariamente a constituir la ley de la socie- dad. Por eso, el derecho natural era un locus o tpico de la ciencia del de- recho, que iba apareciendo en las distintas materias tratadas. JAVIER HERVADA 81 La visin racionalista fue distinta. El derecho natural se concibi como un orden o sistema de leyes de la naturaleza que regula la sociedad, junto a otro orden o sistema de leyes constituido por el derecho positivo. Es la mentalidad que ve dos rdenes o sistemas de normas jurdicas que conflu- yen sobre la sociedad. Desde esta perspectiva era lgico que la ciencia del derecho o jurisprudencia se escindiese en dos ramas: la jurisprudencia na- tural o ciencia del derecho natural, con sus tratados propios y las ctedras universitarias correspondientes, y la jurisprudencia positiva o ciencia del derecho positivo. Con ello se creaba una doble tensin en la ciencia del de- recho. Por una parte, se escinda en dos la unidad de la jurisprudencia o ciencia jurdica, avocando a la ciencia ms caractersticamente jurdica a una posicin positivista, al menos metodolgicamente. Por otra, el derecho natural y el derecho positivo se conceban como dos ordenamientos enfren- tados; as ocurra en la prctica, ya que, mientras el derecho positivo enton- ces vigente apareca como el derecho de la sociedad estamental del Anti- guo Rgimen, el derecho natural que el racionalismo ofreca representaba el nuevo derecho racional el derecho propio de la era de las luces, que deba sustituir al antiguo derecho de races medievales. Yas ocurra en te- ora, pues si la sociedad humana tiene un sistema de leyes racionales a des- cubrir, tal sistema debe abarcar la prctica totalidad de las conductas, de forma que el derecho positivo o es innecesario o debera limitarse a recoger el derecho natural. De ah que el ideal racionalista del siglo XVIII termin por ser la plasmacin de ese derecho racional en unos cuerpos legales, dando as impulso al movimiento codificador. Paradjicamente, el iusnaturalismo racionalista llevaba en s el germen de una concepcin positivista del derecho, pues al escindir el orden jurdico en dos, el derecho emanado del Estado se deba entender como mero derecho positivo aun cuando recogiese las leyes racionales de la naturaleza, pues- to que el sistema de normas naturales es otro orden jurdico, separado del po- sitivo. El jurista, avocado a aplicar el derecho del Estado, quedaba reducido al derecho positivo. El derecho natural era lo propio de los tratadistas de l, o sea, de los que ms adelante se llamaron los filsofos del derecho. Con ello conducan al derecho natural a un callejn sin salida: o era vigente y enton- ces tena caractersticas peculiares distintas de las propias del derecho positi- vo, o era un ideal de derecho ms que un derecho vigente. Aesta doble solu- cin se llegar posteriormente: unos entendern el derecho natural como tica o moral social; otros, como un ideal del orden jurdico; en ninguno de los dos casos se admitir su carcter de propio y estricto derecho vigente. g) Las propiedades esenciales del derecho natural en la visin raciona- lista. No menos resaltable es el hecho de la rigidez que en el racionalismo SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 82 adquirieron las propiedades esenciales del derecho natural, especialmente la inmutabilidad. Hemos ido viendo, a lo largo de la historia, desde Aristteles a la Segunda Escolstica, la unanimidad con que se habl del derecho natu- ral como inmutable. Pero esta inmutabilidad no era ajena a la historia. Los autores, a la vez que hablaron de una naturaleza humana inmutable y perma- nente, entendieron esa naturaleza humana dentro de la historia y, por tanto, como sometida en lo accidental al cambio histrico de situaciones y cir- cunstancias. Desde los estados de naturaleza (lo que les llev a distinguir entre un ius naturale primaevum y un ius naturale posterius o post peccatum), hasta el cambio de norma por causa del cambio de materia, hay en todo mo- mento una acomodacin del derecho natural al cambio histrico, dentro de lo que permita la tesis de una naturaleza esencialmente universal y, por tan- to, inmutable. Es ms, esa atencin a la historia se volver contra ellos mis- mos cara a la opinin de los autores ms cercanos a nosotros, quienes, a la vez que proclaman su afeccin por la historia, no se privan de acusarles de no defender los derechos humanos con nuestra mentalidad, por aceptar pre- cisamente a causa de su acomodacin al cambio histrico por ejemplo, la servidumbre como situacin posible post peccatum, pese a declarar que, por derecho natural primigenio, todos los hombres son libres, y otras cosas por el estilo. En la doctrina anterior del derecho natural especialmente la aristot- lico-tomista hay un constante intento de armonizar naturaleza e historia, in- mutabilidad esencial y variabilidad accidental, principios y casos concretos. Para conseguirlo lo hemos ido viendo se introdujeron, con ms o menos fortuna, una serie de distinciones y se fueron perfilando distintas soluciones. Este factor histrico desaparece con el iusnaturalismo racionalista. Al igual que el universo tiene unas leyes fsicas perpetuas, universales e inmu- tables, ajenas al cambio histrico, la sociedad humana tiene tambin para la mentalidad racionalista un conjunto de leyes racionales, unas leyes de la naturaleza, fijas, inmutables, ajenas al tiempo y a la historia. La univer- salidad y la inmutabilidad adquirirn as una fijeza y una rigidez hasta en- tonces desconocidas. El derecho natural se convertir en el pensamiento racionalista en un derecho rgido y ahistrico. Cuando la razn humana descubra esas leyes racionales y queden plasmadas en cdigos, se habr descubierto, de una vez para siempre, el derecho que perpetuamente regu- lar racionalmente la vida de los pueblos. Es preciso advertir con claridad estas notables diferencias entre la doc- trina anterior del derecho natural y la teora racionalista, porque es frecuen- te que los crticos modernos del derecho natural y esto es advertible inclu- so en historiadores del pensamiento jurdico interpreten la primera con los esquemas de la segunda, confundiendo de este modo dos corrientes bien distintas. JAVIER HERVADA 83 h) El derecho natural como sistema de reglas lgicas. Otro rasgo tpi- co del iusnaturalismo racionalista fue la tendencia a la sustitucin progre- siva del razonamiento propio de la razn prctica por el razonamiento es- peculativo, mediante una serie de conclusiones lgicas. El sistema de derecho natural termin as por aparecer como ocurre en Wolff y su es- cuela como un sistema de conclusiones lgicas, derivadas unas de otras, que de unos primeros principios y de unas definiciones se expanden hasta los ms pequeos detalles de la vida social. Con ello se ampli grandemen- te el hipottico campo del derecho natural, que en no pocos casos lleg a presentarse como un sistema de derecho casi completo. Con ello, adems de poner en cuestin la necesidad misma del derecho positivo, se introdujo tambin un falseamiento en el razonamiento jurdico, mediante la utilizacin de un logicismo extrao a la vida prctica. Por esta va, el derecho natural adquiri asimismo una rigidez que de ningn modo tena en la doctrina anterior. Ala vez, se invirtieron los trminos de sta en un punto clave. Para la doctrina anterior el centro del derecho natural eran los primeros principios, las normas bsicas y fundamentales, siendo el res- to o derecho positivo o, en todo caso, derecho natural mezclado con facto- res positivos. Para el iusnaturalismo racionalista, en cambio, lo ms impor- tante fueron las derivaciones de los principios, las cuales constituan, para l, el sistema de leyes naturales sociales. i) Conclusin. Por lo apuntado brevemente hasta ahora se comprende con facilidad que, respecto de la doctrina hasta entonces dominante, el ius- naturalismo moderno no supuso slo una variacin de acento como ocu- rri con el paso del paganismo al cristianismo, sino una transmutacin del concepto de derecho natural. En los mbitos racionalistas e iluministas esta transmutacin fue acogida con general aceptacin. Hoy, con mayor pers- pectiva histrica y cuando la aventura del iusnaturalismo moderno no es ms que un captulo de los libros de historia del pensamiento jurdico, bien puede decirse que fue un decaimiento o degeneracin del derecho natural de la Escolstica, una deformacin del concepto de derecho natural. j) Advertencia final. Hasta pocas cercanas a nosotros la Escuela mo- derna del Derecho Natural ha sido llamada sencillamente Escuela de De- recho Natural o iusnaturalismo, como hemos indicado. En esta Escuela se ha solido incluir a un variado conjunto de filsofos, juristas y escritores polticos de los siglos XVII y XVIII; en este sentido, el iusnaturalismo o iusnaturalismo moderno se extiende a un gran nmero de autores, de pensamiento muy vario e incluso contradictorio. Muchos tuvieron una im- portancia grande en la cultura y en la poltica de su tiempo y, de entre ellos, SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 84 destacan algunos que forman parte relevante de la historia de la filosofa del derecho y del Estado, como es el caso de Locke y Rousseau. Sin em- bargo, segn dijimos, aqu slo hablaremos de los que trataron especfica- mente de la nocin de derecho natural; de los dems no hablaremos o de ellos haremos slo una alusin incidental; la razn estriba en que, si bien utilizaron con cierta profusin el derecho natural, no trataron especfica- mente de su nocin ni desarrollaron un sistema de derecho natural que es el punto concreto que en estas pginas nos interesa, segn indicamos en la in- troduccin. 2. ALGUNAS OPINIONES CARACTERSTICAS DEL IUSNATURALISMO MODERNO Sin perjuicio de las particularidades propias de cada autor, el iusnatura- lismo moderno se puede caracterizar adems de cuanto antes hemos seala- do por algunas opiniones que intentaremos resumir seguidamente. De estas opiniones pueden encontrarse antecedentes en autores de pocas anteriores, pero en el iusnaturalismo moderno adquirieron una tpica modalidad. a) La distincin entre estado natural y estado civil. Es caracterstica del iusnaturalismo moderno la distincin entre un status naturalis (estado natural) del hombre, que sera el estado anterior a la sociedad, y un estado posterior o estado del hombre en sociedad (status civilis o estado civil). Cada autor describi de modo diverso estos estados hay quien los enten- di como histricos y quien como hipotticos; para unos el estado natural fue un estado de paz, para otros lo fue de guerra, pero la idea fundamental es la de que el hombre, en estado natural, no fue un ser que vivi en socie- dad, sino un individuo absoluto (individualismo) en estado asocial, sobera- no de s, titular de todo posible derecho. El estado civil o estado de socie- dad provino del hecho de que los hombres se unieron voluntariamente en la sociedad poltica. El hombre es, pues, un ser sociable, capaz de vivir en so- ciedad, pero no es ya socio por naturaleza. Esta idea tiene un origen filosfico conocido. Se trata del nominalis- mo, que niega cualquier entidad a los universales. Segn el nominalismo no existe, en el plano real, nada ms que los individuos, siendo la especie y el gnero, o puros conceptos, o simples nombres. La especie humana, en consecuencia, no tiene ninguna realidad, pues en la realidad no existen ms que los individuos aislados. Por lo tanto, la sociedad humana no puede ba- sarse en la realidad de la especie, o sea, no puede ser un hecho natural; ha de derivar del consentimiento de los hombres. Asu vez, la sociedad no es el entramado de comunidades y sociedades menores, sino una agrupacin JAVIER HERVADA 85 de individuos. Aunque slo la especie no basta para comprender la sociabi- lidad natural del hombre y su alcance tico, sin la realidad de la especie la sociabilidad no tendra fundamento natural. b) El pacto o contrato social. De acuerdo con tal supuesto, el origen de la sociedad y del poder no se atribuye a la naturaleza sino al consentimien- to de los hombres, a un pacto entre ellos llamado el pacto o contrato social. Este pacto dentro de las varias formas de entenderlo comprendera dos fases: 1.) el pacto de unin (pactum unionis), que sera el pacto o contrato de formar la sociedad; y 2.) el pacto de sujecin (pactum subiectionis), por el que los individuos se someteran a una autoridad, dndose as una orga- nizacin poltica. Asu vez, el pacto de sujecin fue concebido de dos modos: 1.) como una sumisin incondicionada e irreversible a una autoridad absoluta (tal es la tesis absolutista de pensadores como Hobbes o Spinoza); y 2.) como un acuerdo entre los sbditos y los gobernantes por el cual los primeros otor- garan a los segundos unos poderes limitados, conservando un ncleo de derechos naturales inalienables (tesis liberal y constitucionalista, entre cu- yos ms destacados sostenedores figura Locke). c) La naturaleza humana emprica como punto de partida. La natura- leza, fundamento del derecho natural, fue para Aristteles y Santo Toms, as como para la mayora de los seguidores de la doctrina clsica, la natura- leza en sentido metafsico. En la concepcin moderna, el punto de partida fue en cambio la naturaleza emprica del hombre y, dentro de ella, la ten- dencia psicolgica que cada autor consider como ms caracterstica. Con el paso de lo metafsico a lo emprico se cambiaban sustancialmente las ba- ses para interpretar conceptos muy fundamentales, como el bien, la felici- dad, la finalidad, etc. As, de la felicidad entendida como fruto de la virtud, se pas a la felicidad entendida como placer sensible. d) Separacin entre moral y derecho. Caracterstica del iusnaturalismo moderno es lo hemos dicho la autonoma del derecho natural respecto de la teologa; desarrollo y consecuencia de esta autonoma fue, especialmen- te a partir de Thomasio, la separacin entre moral y derecho, que se consi- deraron dos esferas separadas de la normatividad de la conducta humana. La moral se entendi, sobre todo, como un mbito de normatividad que atae a lo ntimo del hombre. SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 86 3. HUGO GROCIO a) El camino hacia el iusnaturalismo moderno fue desbrozado en la encrucijada cultural de fines del siglo XVI y primera mitad del siglo XVII por el holands Hugo Grocio (1583-1654), autor (entre varias obras, de las cuales fue muy famoso el opsculo Mare liberum, en el que defendi la li- bertad de navegacin) de un libro que tuvo particular influencia en nuestra disciplina: De Iure Belli ac Pacis libri tres. Este libro no es, propiamente hablando, un tratado de derecho natural, sino un tratado de derecho sobre lo que hoy llamaramos relaciones interna- cionales aunque abarca tambin otros temas, compuesto segn las pautas del humanismo jurdico. La explcita intencin de Grocio declarada en el primer prrafo del libro fue tratar en forma de sistema el derecho que rige las relaciones entre los pueblos y entre sus gobernantes, tanto el natural como el divino y el positivo consuetudinario. Grocio, al tratar los distintos temas que jalonan su libro, maneja indistintamente normas de derecho natu- ral, preceptos de derecho divino positivo y normas consuetudinarias del de- recho de gentes; su libro no es, pues, un tratado de derecho natural (el primer tratado sistemtico de derecho natural fue obra de Pufendorf), sino que se inscribe metodolgicamente dentro de las obras de derecho realizadas se- gn el mtodo propio del humanismo jurdico. Por otra parte, lejos de rom- per bruscamente con la doctrina precedente, Grocio utiliz y cit con fre- cuencia los autores anteriores, tanto los juristas como algunos telogos de la Escolstica espaola. En realidad, lo ms decisivo para el xito del libro de Grocio fue la oportunidad de su aparicin, unida a la argumentacin fluida y gil, su gran cultura humanstica, su buen conocimiento de juristas y telogos, la armona y equilibrio en la exposicin, etc. Sin embargo, Gro- cio supuso en la historia de la teora del derecho natural una novedad. En los Prolegmenos de su obra el autor holands desarroll una nocin de derecho natural, que se asienta en bases ideolgicas nuevas respecto de la tradicin anterior representada por la Escolstica espaola. Cules son esas bases ideolgicas nuevas? Intentaremos explicarlas brevemente. El eje de la doctrina escolstico-tomista de la ley natural era la teora de la participacin y, consiguientemente, la idea de la analoga del ser (analogia entis). Todo ser creado es participacin creada del Ser Sub- sistente (de Dios), de forma que de todo ser se predica el ser, pero de modo anlogo a como se predica el ser del Ser Subsistente. Aplicado esto a la teora de las leyes, la ley natural aparece como participacin de la sabidu- ra divina (ley eterna) en el hombre. Con ello se estableca un enlace direc- to y necesario entre el derecho natural y Dios; el derecho natural procede de Dios como creador, pero tambin como legislador, pues la ley natural es JAVIER HERVADA 87 participacin y slo participacin de la ley primigenia y radical, la ley eterna. La teora de la participacin no tena cabida en el pensamiento nomi- nalista, en el cual se inspir el primitivo pensamiento protestante. Como es bien sabido, uno de los rasgos distintivos del protestantismo respecto del catolicismo fue la negacin de la analoga entre Dios y las criaturas. Yres- pecto del derecho natural, la teora protestante tanto luterana como calvi- nista no reconoci a la ley natural como participacin de la ley eterna. Grocio que recibi una educacin protestante desarroll su pensamiento sobre el derecho natural, partiendo de estos supuestos. Falta en l con la teora de la participacin y la analogia entis toda consideracin de la ley natural como participacin de la ley eterna y del ser humano como partici- pacin del Ser divino. En s mismo esto no era nuevo, pues el voluntarismo especialmente el extremado prescinda tambin de la ley eterna y le era ajena la nocin de ley natural como participacin de la ley eterna. Pero en el voluntarismo y, consecuentemente, en el protestantismo inspirado en l la relacin en- tre la ley natural y Dios apareca como incuestionable, puesto que la ley natural se entenda como voluntad de Dios. Este enlace es claro, pues al entenderse la ley como expresin de la voluntad del legislador, la ley natu- ral, no siendo como no es, por definicin voluntad humana, necesaria- mente haba de entenderse como voluntad divina. El punto clave reside en que Grocio a diferencia de otras obras en las que se mostr voluntarista adopt en el De Iure Belli ac Pacis una posicin objetivista e intelectualis- ta, al afirmar que el derecho natural fluye de principios internos del hom- bre y es el dictamen de la recta razn que indica la conveniencia o discon- veniencia de los actos humanos respecto de la naturaleza racional del hombre. Cuando se adopta esta posicin, el derecho natural aparece vincu- lado a Dios si la razn humana es entendida como participacin creada de la razn divina y la ley natural es comprendida como participacin de la ley eterna. Si se prescinde de la teora de la participacin, entonces el dere- cho natural es concebido como algo que fluye inmediatamente del hombre, sin verdadera trascendencia divina: el derecho natural existira con toda su fuerza aunque no existiese Dios, conclusin a la que llega Grocio. Lo cual es lgico desde sus postulados, pues prescindir de la teora de la participa- cin, supone admitir que el derecho natural no es reflejo creado de un prin- cipio divino increado. Desde estas bases era fcil llegar a un derecho natu- ral desvinculado de sus fundamentos teolgicos. En suma, aun representando, en ciertos aspectos, una continuacin de la poca anterior y una figura de transicin, Grocio fue lo suficientemente innovador en la obra citada como para que pueda ser considerado ms el SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 88 iniciador de un nuevo rumbo que epgono de corrientes anteriores. Analiza- remos seguidamente los aspectos ms resaltables de su concepcin del de- recho natural. b) En los Prolegmenos de su libro, Grocio expone como caractersti- ca especfica de la naturaleza humana, que la diferencia del simple animal, el appetitus societatis o tendencia a la sociedad, a la que es inherente la fa- cultad de saber y de actuar segn unos principios generales. Esta sociali- dad o tendencia a mantener la sociedad de manera conveniente a la razn humana es la fuente del derecho propio de ella el derecho natural propia- mente dicho, al que pertenecen los siguientes principios: abstenerse de los bienes ajenos, restituir aquellos bienes ajenos que estn en nuestro poder y el lucro obtenido mediante ellos, la obligacin de cumplir la palabra dada, reparar los daos causados culpablemente y el castigo de los delitos. De esta idea de derecho natural en sentido estricto proviene otra en sentido lato, que comprende normas generales de moralidad, tales como no dejarse corromper por el miedo y el placer, o no dejarse llevar por las pa- siones, etc., cosas que segn el recto juicio son contrarias a las leyes de la naturaleza humana. c) Dada as una visin general del derecho natural, Grocio expone la relacin de ste con Dios, punto clave y el ms famoso de su pensamien- to. El derecho natural fluye de principios internos al hombre, escribe Gro- cio, y de tal modo que, aunque Dios no existiese o no se preocupase de las cosas humanas (lo cual no puede admitirse sin cometer un gran crimen, aade), existira el derecho natural. Pero como Dios existe, el derecho na- tural puede imputarse a l, por cuanto libremente quiso que tales princi- pios existiesen en nosotros y nuestra razn nos dicta irrefragablemente que debemos obedecerle. De donde resulta que hay un doble origen del derecho que emana de la socialidad humana: la naturaleza del hombre y la libre vo- luntad de Dios. En Grocio se observa con claridad la concepcin inmanentista del de- recho natural. Grocio pone en Dios simplemente la libre voluntad creado- ra, de modo que la esencia divina no aparece en ningn momento como el fundamento del derecho natural. El origen primero del derecho natural es la propia naturaleza humana. Se trata de la idea protestante de que el dere- cho natural no enlaza con la esencia divina; el derecho natural, como enti- dad meramente terrena, se origina en el hombre, no en Dios. En realidad, lo que hizo Grocio probablemente sin advertirlo fue sintetizar dos distintas corrientes, inconciliables en buena lgica: la natura- leza humana est concebida segn el objetivismo extremado y por ello en- JAVIER HERVADA 89 tiende que el derecho natural fluye de principios internos al hombre, los cuales existiran aunque no existiese Dios; la accin de Dios, en cambio, est entendida conforme al voluntarismo ockhamiano asumido por el pro- testantismo: Dios quiso libremente que los principios de derecho natural existiesen en nosotros. Esta aparente conciliacin es rigurosamente contra- dictoria. Grocio, que no fue filsofo riguroso, tom del objetivismo extremado y del voluntarismo sin advertir la contradiccin en la que incurra piezas incapaces en buena lgica de coherencia interna. Esa incoherencia es lo que le permiti dar una conformacin inmanentista al derecho natural. Puesta en este contexto, la hiptesis si Dios no existiese o no se preo- cupase de los asuntos humanos adquiere un significado nuevo, preado de consecuencias, que no tena en los autores de la Escolstica espaola. En este sentido, la hiptesis grociana no puede identificarse con la similar de los escolsticos. Para stos lo hemos visto ya tal hiptesis es realmente imposible; slo vale como hiptesis metodolgica. En Grocio la hiptesis no aparece como imposible, sino sencillamente como falsa y blasfema; es ms, esta hiptesis aparece como posible (tericamente, pues de hecho se la reputa falsa), en el sentido de que el derecho natural adquiere su comple- ta y total inteligibilidad en el dato de la naturaleza humana, sin necesidad de Dios. La diferencia radical con la Escolstica reside en la desaparicin de la teora de la participacin y de la analogia entis, que Grocio no poda admitir desde sus postulados protestantes. La tesis de Grocio es rigurosamente falsa, porque encierra una ntima in- coherencia y contradiccin; pero histricamente tuvo la virtualidad de dar pie a la Escuela moderna, al producir la impresin de que era posible la bs- queda de unos postulados naturales de la conducta humana, independiente- mente de la idea de Dios, lo cual iba a tener eco en un mundo cultural preo- cupado por encontrar un sistema de convivencia en medio de las divisiones religiosas y cada vez ms invadido por el escepticismo y el secularismo. d) Ya en el texto de la obra, en el primer captulo, Grocio ofrece una panormica de su doctrina sobre el derecho natural. a) El derecho natural escribe es el dictado de la recta razn que in- dica que en una accin inhiere una torpeza moral o una necesidad moral a causa de su disconveniencia o conveniencia respecto de la misma naturale- za racional, y consiguientemente, que tal accin est prohibida o mandada por Dios autor de la naturaleza. Definido as el derecho natural, la diferen- cia con el derecho positivo (que Grocio llama derecho voluntario) es clara: los actos que son objeto del derecho natural son debidos o ilcitos per se, por s mismos, y se entienden necesariamente mandados o prohibidos por SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 90 Dios; en cambio, los actos que regula el derecho positivo, se convierten en obligatorios o ilcitos por el mandato o la prohibicin positivos, es decir, por la voluntad del legislador. b) Grocio se hace eco de diversas distinciones y precisiones que he- mos ido encontrando en la tradicin anterior: la distincin entre derecho natural preceptivo y derecho natural permisivo, los distintos estados de la humanidad en conexin con los cuales hay normas propias de derecho na- tural, etc. Siendo de destacar que seala que el derecho natural no trata slo de aquellas cosas que existen necesariamente, sino tambin de muchas otras que siguen a la voluntad humana; as el dominio que segn l fue in- troducido por el hombre, pues primitivamente todas las cosas fueron comu- nes, tesis que ya postularon otros muchos autores dio origen a la prohibi- cin del hurto. c) Como lgica consecuencia de la idea de derecho natural como algo intrnseco a la naturaleza humana, Grocio afirma la absoluta inmutabilidad del derecho natural, de modo que ni Dios mismo puede cambiarlo; lo ni- co que puede haber es cambio en las cosas, situndose as en una postura que recuerda la de Surez. d) Cabe destacar, por ltimo, que Grocio seala un doble mtodo de- ductivo e inductivo para probar cundo algo pertenece al derecho natural. En primer lugar, cabe la prueba a priori, mostrando la conveniencia o dis- conveniencia necesaria con la naturaleza racional y social. En segundo tr- mino, puede probarse a posteriori y en este caso la prueba no superar el mbito de la probabilidad si resulta que se tiene como de derecho natural por todas las gentes, pues un efecto universal requiere una causa asimismo universal. 4. THOMAS HOBBES Dentro de la filosofa poltica tiene mucho renombre el ingls Thomas Hobbes (1588-1679); como parte de su pensamiento poltico cuya expo- sicin no nos corresponde hacer aqu y cuya motivacin ltima fue evitar la guerra civil, present una original teora sobre el derecho natural, que si bien no hizo escuela aunque s tuvo una cierta y parcial influencia en autores posteriores, como Pufendorf presenta la particularidad de conte- ner los primeros destellos de positivismo. De entre sus obras, las que ofre- cen principalmente su pensamiento sobre el derecho natural nico punto del que vamos a tratar a continuacin son la titulada Leviathan or the matter, form, and power of a Commonwealth ecclesiastical and civil (Le- viatn o la materia, la forma y el poder de una sociedad eclesistica y ci- JAVIER HERVADA 91 vil) y la De Cive, publicada primero como obra suelta y luego segn el plan original como la Elementorum philosophiae sectio tertia de cive. Las partes dedicadas al derecho natural en el Leviathan y en el De Cive son bastante similares, de modo que las diferencias que ofrecen no son gran- des; ms bien parecen como dos redacciones del mismo ncleo de ideas. a) Segn Hobbes, el hombre no es por naturaleza socio de los dems hombres, antes bien es asocial; niega incluso que el hombre sea por natura- leza apto para la sociedad. Frente a la afirmacin de los filsofos griegos de que el hombre esse animal aptum natum ad societatem, es por naturaleza idneo para la socie- dad, habra que decir precisamente lo contrario: hominem ad societatem aptum natum non esse, el hombre no es por naturaleza idneo para la so- ciedad; la aptitud para la sociedad proviene de la educacin: Ad societa- tem ergo homo aptus, non natura, sed disciplina factus est. Al efecto distingue Hobbes entre sociedad civil y simple agrupamien- to (congressus). Ciertamente, dice, el hombre por naturaleza forma grupos, como, por ejemplo, el agrupamiento entre padres e hijos, pues el hijo nece- sita de los padres para sobrevivir. Pero las sociedades civiles no son sim- ples agrupamientos, sino vnculos pacticios o de fidelidad (foedera) para los cuales son necesarios la palabra dada (fides) y el compromiso (pacta); por eso el hombre no nace apto para la sociedad, porque nace nio y los ni- os son incapaces de la fides y del pactum. La sociedad civil surge entre los hombres en virtud del miedo mutuo que existe en el estado natural y, en consecuencia, a causa de la paz y de la seguridad que comporta el estado de sociedad; esto es, la sociedad nace por una causa til. Se trata, en suma, de un hecho positivo, no natural, y, por tanto, accidental. Slo en sentido secundario cabe hablar de un appetitus societatis natural; lo que la naturaleza da primariamente es el apetito hacia lo til y lo cmodo; y en tanto que la sociedad produce utilidad y comodi- dad puede decirse que la sociedad proviene de una tendencia natural b) El estado natural fue entendido por Hobbes como un estado de gue- rra y miseria permanentes. De acuerdo con su postura estrictamente nomi- nalista (los universales son puros nombres), la realidad ofrece individuos humanos aislados, sin formar sociedad aunque s algunos grupos, como el familiar, potencialmente dueos de todo, pues cada uno de ellos tiene el absoluto derecho sobre todas las cosas. Tal situacin, y en virtud del deseo de gloria, el apetito de competicin y el sentimiento de desconfianza, com- portaba un estado de guerra permanente de todos contra todos (war of every one against every one), en el que la vida del hombre era solitaria, embrutecida y corta. El miedo mutuo dominaba la vida del hombre. SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 92 Caracterstica de este estado natural fue que en l existi derecho (sub- jetivo: right, ius), pero no ley (law, lex). Para Hobbes right y law, ius y lex, derecho y ley, son trminos opuestos; difieren entre s como la libertad y la obligacin. El derecho consiste en la libertad de hacer u omitir; la ley pres- cribe y determina una y otra cosa. El hombre en estado natural no tena le- yes, ni siquiera leyes naturales; tena, en cambio, un right of nature, un de- recho natural: el ius in omnia, el derecho sobre todas las cosas, o sea, la libertad de hacer cuanto tena a bien y de poseer, usar y disfrutar de cuanto quera y poda. La dimensin ms bsica de este derecho era el derecho de usar de todo medio y de realizar toda accin sin la cual el individuo no se pudiese conservar; a su vez, quien deba juzgar de la necesidad de estos medios, escribe, era el propio individuo por derecho natural, pues es contra razn que del propio peligro juzguen otros. La condicin del hombre en es- tado natural era la de poseer un derecho omnmodo y absoluto; no conoca obligaciones y, por tanto, no conoca leyes. En este estado de guerra permanente y de anoma, no haba justicia e injusticia; en la guerra las virtudes cardinales apostilla son la fuerza y el fraude. Adems, la justicia y la injusticia son cualidades que miran al hom- bre en sociedad, no en solitario, como era propio del estado natural. La jus- ticia y la injusticia se originan con la sociedad y, por lo tanto, con el estado de sociedad. En efecto, lo justo y lo injusto, el derecho y el entuerto son productos de la ley y la ley es un producto del poder. Donde no hay poder, no hay ley; donde no hay ley, no hay injusticia. En definitiva, no es la sabi- dura la que crea la ley, sino el poder. c) Si el estado natural es una condicin anmica del hombre, signifi- ca esto que no hay ley natural? Para Hobbes la hay, pero slo en el trnsito del estado natural al estado de sociedad; en el estado natural no hay ms que una regla de razn: la autoconservacin y la defensa de uno mismo. Por ser el estado natural una condicin de guerra y, por consiguiente, de miedo y miseria, el hombre se inclin por salir de dicho estado, forman- do la sociedad mediante un pacto en el que renunci a su omnmoda liber- tad y encontr la paz y la seguridad. Este contrato de sociedad equivala a un pacto o tratado de paz; pues bien, los convenientes artculos de paz dic- tados por la razn constituyen la ley natural; en consecuencia, todos los preceptos naturales estarn en relacin con la autoconservacin y la bs- queda y el mantenimiento de la paz. Hay una primera y fundamental regla o precepto de ley natural. En efecto, el hombre al hacer el pacto de sociedad sigui un precepto o regla general de la razn, como plasmacin de la regla de la autoconservacin y defensa: debe buscarse la paz, en la medida en la que haya esperanzas de JAVIER HERVADA 93 encontrarla; si esto no puede ser, hay que buscar todos los auxilios para la guerra. sta es la que Hobbes llama ley fundamental de la naturaleza, que tiene dos ramas, como acabamos de ver: buscar la paz, y defenderse a s mismo por todos los medios posibles. En cada sociedad civil el hombre en- contr paz y seguridad, y ayuda en caso de guerra entre los distintos cuer- pos polticos o sociedades civiles. d) De esta ley fundamental, Hobbes dedujo la tabla entera de preceptos naturales, de entre los cuales el primero es la renuncia al ius in omnia. Esta renuncia supuso, segn este autor, someterse a un poder absoluto, convir- tindose as en el gran terico del absolutismo. e) Fcilmente puede observarse que Hobbes cambia sustancialmente la nocin de ley natural. No es sta la ley que dimana de la naturaleza huma- na, aunque algunos de sus preceptos puedan variar en el paso del estado natural al estado civil. Son reglas racionales del pacto o contrato de socie- dad, que no rigen en el estado natural. Si tenemos en cuenta que Hobbes entiende que el estado de sociedad dimana de la voluntad humana y que, para l, la ley es producto de un poder, dos conclusiones se derivan de in- mediato: 1.) la ley natural no es ley en sentido propio y estricto; 2.) la ley natural no es un conjunto de normas jurdicas naturales, sino el supuesto racional o razonable del derecho positivo, que es el nico derecho o ley en sentido propio o estricto. Con lo cual apuntan los primeros destellos positi- vistas de un iusnaturalismo claramente trastocado. De suyo los preceptos naturales, tal como los entiende Hobbes, son ms reglas lgicas o reglas convenientes de paz (convenient articles of peace) que verdaderas leyes. Lo dice expresamente en el Leviathan, al escribir que tales dictados de la razn son llamados leyes de modo impropio: en realidad son conclusiones o teoremas concernientes a la conservacin y defensa de uno mismo. Esto se sobreentiende de tales reglas en cuanto naturales, esto es, procedentes de la recta razn. Porque son verdaderos mandatos en cuanto di- vinos, pues Hobbes afirma que las leyes naturales proceden de Dios, que manda lo preceptuado en ellas por la Sagrada Escritura; bajo este aspecto ley divino positiva las leyes naturales son verdaderas leyes. f) El filsofo ingls reduce, adems, la ley natural a la moral, al afirmar que las leyes naturales obligan slo en el fuero de la conciencia y slo en este fuero son leyes: ... in foro conscientiae spectantur, ubi solum obligant, et sunt leges. Es obvio, por tanto, que derecho o ley, en sentido propio, de la vida social nicamente lo es el derecho positivo, limitndose la ley natural a ser el fundamento racional y moral del derecho (positivo). Un derecho que unas veces es conforme a la razn y otras contra razn. SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 94 Para Hobbes, las reglas naturales o morales obligan siempre en el fue- ro de la conciencia, pero no siempre en el fuero externo o social. Si los de- ms las incumplen, cumplirlas podra dejar a quien tal hiciera en situacin de inferioridad respecto de los otros; por lo tanto, no obligan en el fuero externo, salvo cuando puedan cumplirse con la seguridad de no recibir dao. En Hobbes no slo apunta el positivismo, sino tambin la separacin entre moral y derecho. g) Por lo dems, Hobbes afirma que las leyes naturales son inmutables y eternas: nunca lo que prohben puede ser lcito, ni lo que mandan puede ser ilcito (se entiende en el fuero de la conciencia). 5. BARUCH SPINOZA El filsofo judeo-holands Baruch Spinoza (1632-1677) trat tambin del derecho natural a propsito de la libertad de pensamiento y de expre- sin, en el captulo decimosexto de su obra Tractatus theologicus-politicus. Al igual que Hobbes, cuyo pensamiento en algo recuerda, nos da una no- cin de derecho natural que se separa sustancialmente de lo que por tal se haba entendido comnmente. El derecho natural es, para Spinoza, el derecho y la ley del estado de naturaleza; en este estado, la naturaleza ha negado al hombre la facultad de vivir segn la sana razn, puesto que no le dio nada ms que el impulso de los apetitos. Bajo el imperio de la naturaleza cualquiera tiene sumo derecho natural a desear cuanto le parezca til, sea por la razn, sea por el mpetu de las pasiones, y le es permitido arrebatarlo de cualquier manera, sea con cualquier razn, con la fuerza, con engao, con ruegos o por todos los me- dios que juzgue ms tiles, y asimismo le est permitido tener por enemigo a aquel que quiera impedir que satisfaga sus deseos. De todo lo cual se si- gue que el derecho e institucin de la naturaleza, bajo el cual nacen todos los hombres y viven la mayor parte de ellos, nada prohbe, sino aquello que nadie apetece; no prohbe, pues, las disputas, los odios, la ira, los engaos, ni en absoluto lo que el apetito aconseja. Es obvio por lo que acabamos de ver que Spinoza usa el trmino natu- raleza y correlativamente el de ley natural en un sentido diverso al co- mnmente utilizado al hablar de derecho natural. Recordando a los sofistas y a la iustitia naturalis del comentario de Calcidio al Timeo de Platn y aun a Ulpiano, Spinoza toma la naturaleza en un sentido fsico y emprico: la naturaleza, escribe, no se limita al molde de la razn humana, que slo atiende a la utilidad verdadera y a la conservacin de los hombres, sino que JAVIER HERVADA 95 abarca todo el orden eterno de la naturaleza, del cual el hombre es una par- tcula. Lo natural humano en cuanto principio de orden y del obrar moral no es para Spinoza lo racional, sino lo fsico, cayendo as en un reduc- cionismo fsico-biolgico que rompe toda distincin entre el orden moral y el sustrato biolgico-fsico del hombre. En lgica consecuencia, Spinoza escribi que no reconoca ninguna diferencia entre los hombres y los de- ms seres de la naturaleza, ni entre los hombres dotados de razn y aque- llos a quienes verdaderamente falta, ni entre los sensatos, los fatuos y los locos. Quien obra segn las leyes de su naturaleza, lo hace con sumo dere- cho, puesto que obra segn la determinacin de la naturaleza y no puede obrar de otro modo. Es claro, pues, que para Spinoza la ley o derecho natural es la ley de la naturaleza fsica: ... por derecho e instituto de la naturaleza entiendo las normas de la naturaleza de cada individuo, segn las cuales concebimos que cada cosa est naturalmente determinada a existir y a obrar de una cier- ta manera. Por ejemplo, los peces estn determinados por naturaleza a na- dar, y los peces grandes a comerse a los chicos; por eso los peces, por su supremo derecho natural, disponen del agua y los grandes se comen a los pequeos. Es, en efecto, cierto que la naturaleza absolutamente considera- da tiene el derecho soberano a todo lo que ella puede, esto es, el derecho de la naturaleza se extiende hasta all donde se extiende su potencia [...] mas, como sea que la potencia universal de la naturaleza en su totalidad no est fuera de la potencia de los individuos tomados en su conjunto, de ah se si- gue que cada individuo tiene supremo derecho a todo lo que est bajo su poder, o sea el derecho de cada uno se extiende hasta donde se extiende su determinada potencia. En Spinoza como decamos lo natural tiene el sentido de lo fsico, de donde el derecho de cada uno es tanto como su fuerza. Con ello se sub- verta el concepto mismo de derecho y, consiguientemente, de derecho natural, al fundirse en un solo concepto el poder moral y el poder fsico. La base de esta fusin hay que buscarla en el pantesmo spinociano, al identificar la sustancia con Dios: Deus sive substantia. De acuerdo con eso, el poder de la naturaleza es el poder mismo de Dios, que posee un derecho soberano sobre todo. De donde se trasladan a la naturaleza ciertos rasgos propios de Dios, a la vez que se niega en Dios por causa del reduccionismo teolgico en el que cae todo pantesmo (a Dios se le dan medidas propias de lo creado) la distincin entre potentia absoluta y potentia ordinata. SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 96 CAPTULO VI ELAPOGEO DEL DERECHO NATURAL MODERNO SUMARIO: 1. Los maestros de la Escuela moderna del Derecho Natural. 2. Samuel von Pufendorf. 3. Thomasio. 4. Christian Wolff. 1. LOS MAESTROS DE LA ESCUELA MODERNA DEL DERECHO NATURAL Suele sealarse a Grocio como quien puso el fundamento de la Escue- la moderna del Derecho Natural; pero quienes la configuraron fueron tres autores, que pueden considerarse como cabezas de esta escuela: Pufendorf, Thomasio y Wolff. stos, junto con sus discpulos, forman la Escuela mo- derna del Derecho Natural en su sentido ms estricto. Fueron ellos, propia- mente hablando, quienes conformaron la enseanza universitaria de esa nueva disciplina y quienes compusieron sus tratados y manuales. De ellos, pues, nos ocuparemos a continuacin. 2. SAMUEL VON PUFENDORF El primer tratado sistemtico y orgnico de derecho natural, como ciencia autnoma, fue compuesto por Samuel von Pufendorf (1632-1694), cuyas obras sobre derecho natural tuvieron una amplsima difusin. Pufen- dorf fue el titular de la primera ctedra universitaria de derecho natural, creada para l en Heidelberg el ao 1661, como ya hemos dicho. Contribu- y decisivamente a implantar de modo definitivo el racionalismo en el de- recho, dentro del mbito de las Universidades y de la cultura profana cen- troeuropeas. 97 a) La obra ms importante de este autor es el tratado De iure naturae et gentium libri octo, publicada por vez primera en 1672. De esta obra hizo aos despus un compendio, titulado De officio hominis et civis iuxta le- gem naturalem, destinado a los estudiantes. El De officio sirvi de texto durante muchos aos y, de acuerdo con una costumbre todava vigente en- tonces, dio origen a una serie de comentarios hechos por profesores univer- sitarios, que se publicaron en distintas ediciones del De offlicio o como li- bros aparte. Adems de otras obras, tambin muy difundidas pero de menor inters para nuestra disciplina, redact bastantes escritos polmicos contestando a las crticas de que fue objeto, recogidos en un libro que llam Eris Scan- dica. b) La tarea fundamental que Pufendorf se impuso consisti en la configu- racin de una ciencia propia del derecho natural, distinta de otras ciencias, y, a la vez, en la construccin de un sistema completo de sus principios, normas y conclusiones. Por una parte, Pufendorf postul la autonoma del derecho natural frente a la teologa en general, frente a la religin, entendindola no como autonoma meramente cientfica, sino como una autonoma en los mismos principios. La ciencia del derecho natural deba encontrar en ella o, en todo caso, en la filosofa la totalidad de sus principios. En esta clave han de entenderse afirmaciones suyas, tales como que el derecho natural rige entre los hombres en cuanto hombres, no en cuanto cristianos, o como que ni la lgica ni la matemtica ni la fsica pueden enriquecerse por nin- guna proposicin revelada, luego tampoco el derecho natural, comn a cristianos, paganos y turcos. El derecho natural encuentra en la razn toda su posibilidad de conocimiento. Por otra parte, Pufendorf intent aplicar a las ciencias morales el mtodo analtico-sinttico que la corriente galileo-cartesiana haba aplicado con xito a las ciencias fsicas; con ello pretendi hacer del derecho natural una ciencia emprico-deductiva que tuviese la certeza de una ciencia experimental y el ri- gor de una ciencia matemtica. El punto de partida emprico vena determina- do por la debilidad o imbecillitas del hombre en soledad, unida a su socialitas o sociabilidad entendida como posibilidad o facultad de ser social, que per- mite al hombre remediar su natural indigencia. Apartir de ah la razn ir de- duciendo el sistema de derecho natural, entendiendo como adecuado o contra- rio a l lo que favorezca o perjudique la socialitas. c) Pieza fundamental de su pensamiento es la distincin entre ciencias fsicas y ciencias morales y con ella la teora de los entes morales, aquellos entes que constituyen el mundo moral en contraposicin al mundo fsico, y SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 98 que son objeto de las ciencias morales. Los entes morales forman el mundo de la libertad y de la voluntad; en cambio, los entes fsicos estn dominados por la causalidad y la necesidad. Mientras que el actuar fsico se determina por las causas y las leyes de la necesidad, el actuar moral obedece a la deter- minacin por la libertad, vinculada moralmente a normas o leyes (mandatos). Junto a esta diferenciacin causalidad-libertad, los entes morales se distin- guen de los fsicos, porque los fsicos son ajenos en s a una valoracin tica, mientras que los morales son valorables en trminos de moralidad. De este modo, diferenciando el mundo fsico y el moral, Pufendorf sealaba a la ciencia del derecho natural un mbito propio con leyes propias. d) Pufendorf se inclin por una concepcin voluntarista de la ley natu- ral, de acuerdo con los postulados luteranos que profesaba. La ley es un mandato de un superior y, en consecuencia, la ley natural es fundamental- mente mandato de Dios. Un mandato libre, porque no hay cosas per se buenas o malas, como afirma el objetivismo moral (mandata quia bona, prohibita quia mala). Dios ha creado libremente la naturaleza humana, de modo que lo bueno o malo por ser conveniente o disconveniente a ella, lo es por libre determinacin de Dios. Ahora bien, una vez que Dios determi- n crear la naturaleza humana del modo en que lo ha hecho, lo bueno y lo malo lo son inmutablemente. De esta manera Pufendorf, rechazando el ob- jetivismo extremado de Vzquez, rechazaba tambin el voluntarismo extre- mo de Ockham, situndose en una posicin eclctica, a la vez que ambi- gua, dado su poco rigor. El punto de partida de Pufendorf no fue la naturaleza o esencia del hombre entendida metafsicamente (abstractamente), sino tal como se da histricamente; sigui, pues, la va emprica de la tradicin nominalista-vo- luntarista, apoyndose en la naturaleza contingente del hombre, tal como se presenta segn los insondables decretos de Dios. El dato emprico, como ya hemos dicho, ser la socialitas. 3. THOMASIO Christian Thomas o Thomasius forma latinizada (1655-1728) est considerado como el primer representante de la Ilustracin alemana o Aufklrung y uno de los primeros iluministas europeos. Hombre de gran actividad, inici la sustitucin del latn, como lengua de los cursos univer- sitarios, por la lengua verncula, si bien sus obras fueron escritas en la len- gua culta de entonces. Fue un pensador de ideas avanzadas, un progresis- ta para su poca. JAVIER HERVADA 99 a) Su obra ms extensa fueron las Institutiones jurisprudentiae divinae, publicadas en 1688; hecha esta obra con la intencin de defender a Pufen- dorf de los ataques que recibiera, se inspira muy cercanamente en l. El pensamiento de Thomasio se expresa con ms pureza en un libro posterior, publicado en 1709 y titulado Fundamenta iuris naturae et gentium ex sensu communi deducta, in quibus ubique secernuntur principia honesti, justi ac decori. Este libro est dirigido a su auditorio es, pues, un manual y una de las razones de su composicin fue corregir algunos aspectos de sus Institu- tiones que l consideraba no suficientemente claros, entre ellos la distincin entre lo honesto, lo justo y lo decoroso, a travs de la cual Thomasio acen- tu la separacin entre moral y derecho. A los diez aos de aparecer los Fundamenta, Thomasio public otra obra, Paulo plenior historia juris natu- ralis, interesante para conocer las doctrinas de los iusnaturalistas de la po- ca y para perfilar ciertos aspectos del pensamiento tomasiano. b) Punto clave del pensamiento de Thomasio, aquel ms tpicamente suyo, es la distincin y separacin entre moral y derecho, o ms exacta- mente, entre tres esferas de actuacin del hombre, que pasarn a ser un t- pico de muchos tratados incluso actuales de filosofa del derecho: la mo- ral, el derecho y los usos sociales. Para Thomasio se trata de tres esferas distintas y separadas que l denomina lo honesto (moral), lo justo (dere- cho) y los socialmente conveniente o decoroso (usos sociales). Lo propio del derecho se determina, segn este autor, por tres rasgos: la coaccin, la exterioridad y la alteridad. El derecho se refiere siempre a dos o ms sujetos (alteridad), se limita a los actos externos y conlleva la coaccin. La moral, en cambio, se refiere a la interioridad del hombre, se ordena a su propia perfeccin y no es coactiva (no engendra coaccin por parte del Estado), por cuanto pertenece al fuero interno y ste no puede ser objeto de coaccin. Lo decoroso o socialmente conveniente tiene de comn con el derecho el referirse a relaciones de alteridad, pero se distingue en que no atae a obligaciones de justicia ni es, por tanto, coactivo. Cada una de estas tres esferas u rdenes se fundan en principios pro- pios y en preceptos fundamentales tambin propios; son, pues, tres rdenes no slo distintos sino separados. Esto significa que el derecho no se entiende como una parte, aunque especfica, de la moral, ni tampoco se le enlaza objetivamente con ella. Esta teora separacionista, que luego sera asumida por algunos sectores del positivismo jurdico, ha sido con razn criticada y rechazada por buena parte de juristas y filsofos del derecho. c) Caracterizado lo jurdico por la coaccin, Thomasio distingue leyes en sentido amplio y leyes en sentido estricto. Las primeras abarcan todo SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 100 tipo de normas, tambin aquellas que son consejos por carecer de impe- rium, entendiendo por imperio la capacidad de mandato coactivo; las leyes en sentido estricto son aquellas que, por tener como rasgo la coactividad, son imperativas en sentido estricto. Slo estas ltimas son leyes jurdicas. Hecha esta distincin, Thomasio sostiene que la ley natural y divina carece de coaccin, por lo cual magis ad consilia pertinet, quam ad impe- ria, ms que ley es consejo, situndose en una posicin que ya haban to- mado algunos autores como Vzquez de Menchaca. Con ello redujo el de- recho al humano positivo. Si bien el derecho natural regula lo justo y en tal sentido cabe llamarlo derecho, le falta, para ser totalmente derecho, la co- accin. Con ello Thomasio pona de relieve una de las ms flagrantes parado- jas de la Escuela moderna del Derecho Natural. Al tiempo que producan una gran expansin de la idea del derecho natural, que pas a primer plano en el pensamiento social, jurdico y poltico, lo descargaban de contenido jurdico, moralizndolo, es decir, transformndolo en una moral social. Si en Thomasio esto aparece con gran claridad, no es menos verdad para los autores de las otras corrientes (pufendorfiana, wolffiana, etc.). Basta ver cmo, por ejemplo, se integran dentro del derecho natural los deberes del hombre erga seipsum (deberes de innegable ndole moral y no jurdica) o analizar sus definiciones de derecho natural para advertirlo. 4. CHRISTIAN WOLFF a) Extraordinaria difusin tuvieron las obras de Christian Wolff (1679-1754), el tercero de los principales maestros de la Escuela raciona- lista. Wolff fue un espritu universal, tratando en sus variados escritos mu- chos problemas filosficos. Dedicado inicialmente a las matemticas, pas despus a la filosofa, habiendo contribuido a elaborar la moderna termino- loga filosfica alemana. Muy influido por Leibniz, supuso una reaccin al empirismo sensista de Locke y al voluntarismo, que haban dejado su hue- lla en Thomasio; Wolff recoge elementos de la Escolstica y de Aristteles, significando su postura una vuelta a la metafsica, si bien ms en el sentido leibniziano que en el aristotlico. Fue sobre todo un sistematizador, en el que la aplicacin del mtodo cientfico al derecho natural y a la tica en- contr su ms riguroso seguidor. Se distingui tambin por un racionalis- mo extremado y una gran rigidez conceptual. b) De entre su extensa y variada produccin, para nuestra disciplina in- teresan, sobre todo, su amplio tratado titulado Ius naturae methodo scienti- JAVIER HERVADA 101 fica pertractatum, junto con sus Institutiones iuris naturae et gentium; pero tambin tienen inters otras obras suyas, como el libro Ius gentium metho- do scientifica pertractatum y la Philosophia moralis sive Ethica methodo scientifica pertractata. c) Frente al voluntarismo de Thomasio, reaccion Wolff en sentido in- telectualista, afirmando la primaca de la razn sobre la voluntad. Conse- cuentemente, su concepcin de la ley natural est en la lnea intelectualis- ta, pero, segn lo habitual entre los racionalistas, se inclina por su radical autonoma: la ley natural tiene su razn suficiente en la misma esencia del hombre y de las cosas, de modo que existira igualmente aunque Dios no existiese; como Dios existe, el autor de la ley natural es ciertamente Dios, pero no ha podido dar a los hombres otra ley que la ley natural y mucho menos una ley contraria. Wolff pone de relieve con gran nitidez la dimensin inmanentista de la ley natural: la esencia del hombre da razn suficiente de la misma. Se ha esfumado la teora de la participacin y el enlace necesario con Dios. En este supuesto, la hiptesis si Dios no existiese no se presenta como im- posible; ms bien, queda sin base suficiente la relacin entre la ley natural y Dios. En buena lgica, desde el imnanentismo, la accin de Dios debera limitarse a la creacin del hombre; creado ste, la ley natural fluira del ser del hombre sin necesidad de ninguna accin divina, de donde resultara que Dios no sera propiamente el autor de la ley natural. En realidad, el mantenimiento de una relacin entre Dios y la ley natural tiene, en el inma- nentismo, mucho de artificio. d) El derecho natural, en sentido propio, no es para Wolff la ley natu- ral, sino el derecho subjetivo natural, la facultas agendi, de donde resulta que el sistema de derecho natural es el sistema de los derechos naturales del hombre. El derecho subjetivo no es, sin embargo, lo primario en su pensamiento. El factor o elemento fundamental, en el que se asienta el derecho, es la obli- gacin, verdadero pilar de su sistema de derecho natural. El derecho nace de la obligacin, de modo que si no hubiese obligacin no habra derecho. En tal sentido, el derecho es entendido por Wolff como la facultad de hacer los actos necesarios para cumplir la obligacin que prescribe la ley. Partiendo de esta forma de entender el derecho, Wolff distingue dos categoras de derechos, a la par con las diversas categoras de obligaciones: 1.) derechos originarios o innatos, que provienen de las obligaciones natu- rales (cuyo origen reside en la esencia del hombre); y 2.) derechos deriva- dos, nacidos de las obligaciones que derivan de las obligaciones naturales. SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 102 Habiendo enlazado de esta suerte los derechos a las obligaciones, tras- lada a los primeros las caractersticas de las segundas. Los derechos natu- rales del hombre, al igual que sus obligaciones naturales, son: universales, absolutos, innatos, inmutables y coercibles. e) Tambin es caracterstico de Wolff su distanciamiento del individua- lismo. Contrariamente a los individualistas, Wolff da notable importancia a las sociedades y comunidades en el contexto de la vida humana, conside- rndolas como totalidades distintas de sus miembros. La vida social apare- ce en l como el entramado de sociedades que van desde la comunidad fa- miliar hasta la civitas maxima o sociedad de naciones. Este ius societatis naturale, o derecho social natural, ser luego recogido por una serie de au- tores, seguidores suyos. f) Con Wolff, la meta racionalista de construir un sistema de derecho natural rigurosamente elaborado alcanz su mayor cota. Este pensador pre- sent, en efecto, un vasto sistema, formado por una serie ininterrumpida de silogismos de un gran rigor formal, que, de las obligaciones y derechos pri- marios nacidos de la esencia y de la naturaleza del hombre, alcanza a todas las derivaciones inmediatas y ltimas en una larga y detallada cadena de conclusiones comprensivas de todas las acciones humanas, cualesquiera que sean. Lo mismo hizo respecto de la ley natural. Excluyendo todo ele- mento inductivo o emprico, procedi slo por deduccin, mediante una cadena continua de silogismos (continuo ratiocinationis filo), a partir de axiomas o definiciones, intentando dar a cada una de las normas de dere- cho natural la certidumbre de las leyes matemticas, y a su conjunto, la co- herencia rigurosa de un sistema cerrado. JAVIER HERVADA 103 CAPTULO VII KANT SUMARIO: 1. La filosofa de Kant. 2. El idealismo trascendental o crtico. 3. La teo- ra moral. 4. La distincin entre moral y derecho. 5. La metafsica del derecho. 6. El derecho natural en Kant. 1. LA FILOSOFA DE KANT a) El ltimo tercio del siglo XVIII vio aparecer las ms importantes obras de quien estaba llamado a ser uno de los mayores filsofos de todos los tiempos, que marcara con surco indeleble la historia del pensamiento: Immanuel Kant. Nacido en Knigsberg (actual Kaliningrado) el ao 1724, alcanz en 1770 la ctedra de lgica y metafsica en la Universidad de su ciudad natal, lugar donde residi toda su vida, y donde muri, octogenario, en 1804. Kant marc un hito en la historia del derecho natural y a ponerlo de relieve se dirigen las pginas que siguen, sin entrar en una exposicin orgnica de su pensamiento, cosa que no nos corresponde hacer aqu. Kant inaugur una corriente filosfica, llamada la filosofa crtica fren- te a la filosofa de su tiempo la wolffiana especialmente que recibi el nombre de dogmtica. Como giro copernicario calific el propio Kant el paso de la filosofa dogmtica a la filosofa crtica y, en efecto, tal califica- cin no es exagerada; la teora crtica del conocimiento punto central del pensamiento kantiano supuso el traslado ya iniciado por Descartes del centro de atencin desde el objeto conocido al sujeto cognoscente, lo cual cambiaba la interpretacin filosfica de la realidad: esta nueva actitud filo- sfica se llam idealismo y tambin idealismo trascendental o idealismo crtico. El alumbramiento del nuevo sistema filosfico se oper en Kant ha- cia 1770, ao a partir del cual se publicaron sus obras fundamentales. 105 stas son: Crtica de la razn pura, Crtica de la razn prctica, Crtica del juicio, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, La metafsi- ca de las costumbres (obra que no hay que confundir con la anterior) y An- tropologa en perspectiva pragmtica. Siendo todas ellas importantes, la obra capital en el conjunto de la filosofa kantiana es la primera, aunque para nuestra disciplina, adems de la Crtica de la razn prctica, el mayor inte- rs lo tienen las dos que se refieren a la moral y de forma particular La meta- fsica de las costumbres, donde Kant desarroll sus ideas sobre el derecho. 2. EL IDEALISMO TRASCENDENTAL O CRTICO Kant llam crtica a la corriente filosfica en la que se inscribe y de la que fue el iniciador, porque su punto de partida es el anlisis la crtica o enjuiciamiento del conocimiento humano. Si la filosofa dogmtica parta de la capacidad de la razn para conocer, sin plantearse la cuestin de cmo es posible ese conocimiento, Kant comienza precisamente su iter fi- losfico analizando sometiendo a crtica la razn, especulativa y prcti- ca, y su modo de conocer. Eso no quiere decir que Kant parta de una duda sobre todo conocimiento; por el contrario, su sistema es tambin aunque no slo una reaccin ante el factor de escepticismo que el empirismo de Hume comportaba. Para Kant hay dos hechos que se imponen por s mis- mos a toda conciencia racional, uno especulativo y otro prctico; hay cono- cimientos verdaderos y hay obligaciones morales. Se trata de dos hechos de los cuales el espritu humano est absolutamente cierto porque son inte- riores a l: el hecho de la ciencia y el hecho de la moral. As pues, Kant no se preguntar si son posibles tales hechos, sino cmo son posibles; la res- puesta kantiana a esa pregunta es el idealismo trascendental o crtico. Sin entrar en una explicacin completa de la teora kantiana del conoci- miento que no compete hacer aqu bastar decir que el conocer teortico, segn Kant, se produce por la conjuncin de los datos de experiencia, diver- sos y dispersos, con la actividad de la razn, mediante las formas de intui- cin sensible (espacio y tiempo) y las categoras o formas del intelecto, todas ellas a priori. Entiende Kant que nuestro pensamiento tiene una intervencin activa, creadora, en el acto de conocimiento. La razn dotada de unos ele- mentos a priori esto es, no provenientes de la experiencia, sino inherentes a la razn (por eso, los factores a priori son pura razn o razn pura, limpia de todo factor emprico) tiene una intervencin creadora en nuestro conoci- miento, conformando los datos empricos o materia por las formas a priori. Lo que nosotros conocemos conforme a esta doctrina no es la cosa en s, sino la cosa tal como nos aparece una vez recreada por nuestro enten- SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 106 dimiento; as, por ejemplo, el tiempo y el espacio son formas a priori, fac- tores de pura razn que el hombre pone en las cosas, de manera que stas nos aparecen en dimensin temporal y en dimensin espacial, no porque en s tengan tiempo y espacio, sino porque el entendimiento las ve temporal y espacialmente. La consecuencia que de esto se desprende es clara: no co- nocemos las cosas en s, sino tal como nos aparecen, tal como nos las da la razn, una vez conformadas por las formas a priori. La cosa en s (noume- non) es incognoscible, slo conocemos la cosa tal como nos aparece (phae- nomenon): es evidente dir que no podemos percibir fuera de nosotros, sino slo en nosotros mismos. Tratamos siempre aadir con nuestras re- presentaciones; en cuanto a saber qu pueden ser las cosas en s mismas, est completamente fuera de la esfera de nuestro conocimiento. Que las cosas en s sean incognoscibles, no quiere decir que se reduz- can a nuestras representaciones sensibles; por eso, aunque sean incognos- cibles, son pensables. La razn de que las cosas en s no sean meras repre- sentaciones es doble: por una parte, nuestra sensibilidad es una funcin pasiva, por lo cual nuestras impresiones suponen una causa exterior; por otro lado, la idea misma del fenmeno implica la de cosa en s, pues sera absurdo que existiese un fenmeno sin que hubiera algo que apareciese. Con ello Kant dejaba la puerta abierta a admitir la posibilidad de conocer aquellas cosas que, por no ser sensibles, son racionalmente incognoscibles; puede conocerse por fe lo que la razn no nos puede dar a conocer y res- pecto de lo cual llega como mximo a una posicin agnstica (de no saber) pues es algo pensable pero no cognoscible, como ocurre con la existen- cia de Dios, la inmortalidad del alma o la libertad del hombre. Aunque Kant siga hablando de metafsica, es claro que la metafsica tal como vena entendindose conocimiento del ser ms all de lo fsico y de lo que aparece es negada por l. En los puntos capitales de la metafsica Dios, el alma, etc. sta es sustituida por la fe (no la fe teologal, sino la fe filosfica). Cabe, sin embargo, otra metafsica, que consistir en el inventa- rio y desarrollo de los principios puros (a priori) del conocimiento; esto es, consistir en el anlisis del espritu y de sus categoras. 3. LA TEORA MORAL Si existe una crtica de la razn especulativa, cuya pregunta fundamen- tal es qu podemos conocer?, hay tambin, para Kant, una crtica de la razn prctica, que debe responder a la pregunta qu debemos hacer?. Se trata de descubrir los principios a priori de la razn prctica para guiar la accin. JAVIER HERVADA 107 Tambin en lo que respecta a la moral Kant da un giro copernicano, al situar como centro de ella el deber en lugar del bien. Hasta Kant el centro de la moral era el bien, de modo que una accin era considerada buena o mala segn estuviera o no ordenada al bien Esto supona que el criterio de la accin estaba fuera del sujeto o, al menos, fuera de la conciencia del su- jeto. Pero, segn la tesis kantiana, de lo que se trata es de encontrar un cri- terio dentro del propio sujeto y que sea a priori, independiente de toda ex- periencia. Este criterio es el deber. Por eso la suya no es una moral del bien, sino una moral del deber. Adems, crey Kant que, situando el criterio moral en el bien moral heternoma en categoras kantianas, la moral se destruira, porque el hombre buscara el bien y toda bsqueda del bien es esencialmente egos- ta, por definicin, al referirse a un bien capaz de hacer feliz al hombre. Kant no entendi la capacidad de buscar el bien por amor de benevo- lencia y, por tanto, no egostamente sino altruistamente. Como no entendi que si hay un amor propio egosta, hay un amor de s que es perfectamente ordenado. Segn Kant no es posible fundar la moralidad de un acto sobre su ob- jeto, o sea, lo que l llama su materia; la moralidad del acto reside nica- mente en su forma, es decir, en la intencin que lo anima. En efecto, la for- ma a priori del obrar humano es, para Kant, el sentido de la obligacin, el deber; eso es lo propio y original de la razn prctica y de la conciencia, no tomado de la experiencia. En consecuencia, la moralidad reside en el moti- vo de la accin; en concreto, una accin humana ser moral cuando se mueva slo por la obligacin o deber. Se trata, pues, no slo de obrar con- forme al deber, sino de obrar por deber. Aeste imperativo del deber por el deber, lo llam Kant imperativo categrico, frente al imperativo de la mo- ral heternoma, que segn l sera un imperativo hipottico (si quieres ser feliz, o si quieres tal fin, obra de tal manera). Qu es, para Kant, el deber? El deber u obligacin es una ley que pro- viene a priori de la razn no proviene, por lo tanto, de un legislador, ni si- quiera Dios, sino autnomamente de la razn y se impone por s misma a todo ser racional. Esta ley a priori se traduce en la conciencia por el impe- rativo categrico, que es un absoluto, ya que vale por s mismo (como re- gla que es a priori y, en consecuencia, es un hecho racional o factum ratio- nis, que no se deduce de otro hecho). Ala regla subjetiva de la accin la llama Kant mxima. Estas mximas son las reglas que dicta la razn prctica a cada sujeto. Ahora bien, lo propio de la razn es lo universal; por lo tanto, la primera ley del obrar moral ser: Obra siempre segn una mxima que puedas erigir en ley universal. SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 108 De esta frmula fundamental deduce Kant otras tres: 1.) Obra siem- pre como si la mxima de tu accin tuviera que ser erigida en ley universal de la naturaleza. (Como sea que para Kant la naturaleza la constituyen las leyes de la razn, esta consecuencia es clara dentro del sistema kantiano). 2.) Obra siempre de tal manera que trates lo humano, en ti o en otro, co- mo un fin y jams como un medio. (Esta regla ha sido muchas veces cri- ticada, porque se ha querido ver en ella un quebrantamiento de la coheren- cia del sistema kantiano, al reintroducir la nocin de fin; pero, como hace notar Verneaux, el fin no aparece aqu como fundamento, sino como expre- sin del deber; la frmula significa precisamente que el hombre debe so- meter su accin a la razn, ya que es la razn la que hace humano al hom- bre. Tratar lo humano como un medio sera subordinar la razn a un fin extrao). 3.) Obra siempre como si t fueras al mismo tiempo legislador y sbdito en la repblica de las voluntades libres y racionales. (En esta re- gla aparece con la mxima claridad el carcter autnomo de la moral kan- tiana; el deber no se impone por la fuerza de un legislador, sino que surge autnomamente de la razn. Someterse a una ley heternoma sera incom- patible con la dignidad humana, porque el hombre es libre y la libertad consiste en no estar determinado por causas exteriores, sino determinando uno mismo la ley de su propia accin). Fcilmente se puede advertir que el sistema moral de Kant no es otra cosa que el pensamiento liberal agnosticismo, autonoma de la concien- cia, exaltacin de la libertad llevado a una alta elaboracin filosfica. 4. LA DISTINCIN ENTRE MORAL Y DERECHO Configurado el imperativo moral como categrico y trasladada la mo- ralidad al mbito subjetivo del agente, Kant es coherente al delimitar los respectivos campos de lo moral y de lo jurdico. El criterio distintivo lo ve el pensador alemn en el motivo de la accin. Aquella norma que convierte una accin en deber y que, adems, hace de este deber el motivo del obrar es una norma moral. En cambio, aquella norma que consiente otro motivo de obrar que la idea misma de deber es una norma jurdica. En consonancia con esto, Kant define la legalidad o ilegalidad de la accin como la mera coincidencia o no coincidencia de la accin con la ley; en cambio, llama moralidad de la accin a la coincidencia o conformi- dad entre el mvil del obrar y la idea de deber impuesto por la ley. De ah proviene, segn Kant, que el derecho sea norma heternoma, esto es, norma exterior al sujeto, que impone deberes exteriores, deberes cuya razn de deber le viene al sujeto del exterior. Tales deberes versan ne- JAVIER HERVADA 109 cesariamente sobre acciones externas, pues slo tales acciones admiten un motivo exterior al sujeto. Por el contrario, la moral, aunque prescriba ac- ciones externas, es siempre ley interna, norma autnoma del sujeto, por cuanto el motivo del obrar es necesariamente interno: el deber en cuanto deber (el deber en absoluto). El pensamiento de Kant que acabamos de exponer, con palabras casi literales del propio autor, nos indica que el criterio kantiano de distincin entre moral y derecho es el sealado. Es, pues, menos exacto decir que Kant sita este criterio en la coaccin aunque es verdad que, para este au- tor, el derecho es coactivo y no lo es la moral como lo es situarlo en otros aspectos de la teora kantiana. Sin duda el filsofo alemn es coherente con sus postulados al diferen- ciar de este modo la moral y el derecho. Pero esta coherencia no equivale al acierto. Con razn ha sido repetidamente criticado Kant en este tema; su punto flaco reside, tanto en su concepto de derecho, que no es otro que el liberal llevado a su mxima expresin, como y sobre todo en su nocin de moral, cuyo formalismo no es, en el fondo, otra cosa que la expresin de una radical autonoma del ser humano, cuya consecuencia verdadera sera no el imperativo categrico el deber por el deber, sino la anoma moral, la negacin misma de cualquier deber moral. En Kant hay una neta distincin entre moral y derecho, pero hay separa- cin entre ambos? Si por separacin se entiende que se trata de dos normati- vas diferentes y, por lo tanto, que no hay como entiende la doctrina clsica normas ambivalentes, o sea, que lo moral y lo jurdico pueden ser aspectos distintos de la misma norma, Kant sostiene la separacin: la moral es el rei- no de las leyes internas, el derecho lo es de las leyes externas. Pero si por se- paracin se entiende que el deber moral no recae sobre la ley jurdica, enton- ces en Kant hay distincin pero no separacin. Para Kant, el deber moral versa tambin sobre la ley jurdica: sta debe ser tambin cumplida por im- perativo categrico interno, esto es, por prescripcin moral. El deber jurdico y el deber moral son distintos ciertamente por razn de los motivos de su cumplimiento, pero ambos confluyen en una misma ley. Esta parte de la doctrina kantiana es importante, porque manifiesta un aspecto, ciertamente novedoso, del derecho. En efecto, con ello como dice Gonzlez Vicen el filsofo de Knigsberg dio una fundamentacin necesa- ria y absoluta al derecho. No se trata de que el derecho valga en virtud de unos valores materiales o de unos fines imperativo hipottico como el bien comn, sino en virtud de un imperativo absoluto e incondicionado: ha- cer esto tan slo porque es obligacin. El tema del valor del derecho queda reducido a unos condicionamientos meramente formales (cumplir el dere- cho porque es un deber), sin referencia a algo material (cumplir el derecho SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 110 porque es lo justo o lo adecuado al bien comn). De ah a considerar la ley como obligatoria por ser ley justa o injusta no haba apenas ms que un paso. El positivismo jurdico recogera la herencia. Pero la doctrina kantiana es criticable por algo ms de fondo. El carc- ter absoluto que en l adquiere el imperativo jurdico rompe toda relacin entre el derecho y los fines naturales del hombre, que es tanto como decir entre el derecho y las exigencias de la persona humana. En Kant se diluye el tema de la legitimidad de la ley humana, a la que se atribuye un carcter absoluto. Y esto es inaceptable. La ley humana no tiene un valor incondi- cionado y absoluto, porque el hombre es persona y en l toda obediencia debe ser racional y segn el orden de sus fines naturales; slo en razn del bien del hombre slo en razn de sus fines la persona puede ser vincula- da por la ley. El derecho incondicionado de Kant no es un derecho para personas, sino un derecho para esclavos. 5. LA METAFSICA DEL DERECHO En la terminologa kantiana, metafsica quiere decir segn veamos el anlisis del conocimiento racional puro, no proveniente de la experien- cia, o sea, del conocimiento a priori, derivado de la razn pura, sin agrega- dos empricos. Hablar de metafsica del derecho como lo hace Kant, impli- ca el intento de aprehender los principios jurdicos de la razn pura, o sea, a priori, sin datos empricos. De ellos trata en la Introduccin a la teora del derecho, una de las partes de La metafisica de las costumbres. 1. Para Kant, el derecho o Ius, entendido como ciencia o teora del de- recho (Rechtslehre) es el conjunto de leyes susceptibles de ser plasmadas en una legislacin exterior; cuando tal legislacin existe cuando se da en la realidad se llama ciencia o teora del derecho positivo. Esta ciencia o teora del derecho cuando es arte, o sea, cuando se conoce el derecho para aplicarlo en la prctica, se llama jurisprudencia (jurisprudentia); en caso contrario, recibe el nombre de ciencia del derecho o iuris scientia. Esta l- tima denominacin aade Kant corresponde tambin al conocimiento sistemtico de la teora del derecho natural (Ius naturae), aun cuando el ju- risconsulto tiene que formular en ella los principios inmutables de toda le- gislacin positiva. Estas palabras de Kant son significativas, porque nos muestran que para l slo hay un derecho realmente existente: el derecho positivo. Esta- mos en las antpodas de la concepcin tradicional del derecho natural. Nada hay aqu que se asemeje a la postura de los juristas romanos, o a la de Aristteles: el derecho vigente, aquel que usa un pueblo, es en parte natu- JAVIER HERVADA 111 ral, en parte positivo. El derecho natural para Kant no es un derecho existente, ni aplicable en la prctica (objeto de jurisprudencia); por eso no es jurisprudencia, sino ciencia del derecho. Qu es entonces el derecho natural? Es el conjunto de principios inmutables de toda legislacin positi- va, esto es como dice ms adelante, los principios a priori. Esta idea de Kant no es ms que la transformacin en clave crtica de la teora racionalista, especialmente la de Wolff y sus discpulos, que es la que l conoci, ense en su poca de Privatdozent y medit reelaborndo- la segn el idealismo crtico. Con Wolff, como hemos dicho, el derecho na- tural se concibe como conjunto de normas abstractas y racionales. Esto, en versin crtica, se transforma en los principios a priori y, en consecuencia, en algo que no es derecho real existente, emprico, objeto de experiencia; es razn (prctica) pura, o sea, pura razn. El derecho natural se transforma as en filosofa del derecho, dejando de ser jurisprudencia que es lo que era en la concepcin clsica, cosa, por lo dems, que ya haba dejado de ser con la Escuela racionalista, para transformarse en moral. Kant, por lo tanto, es iusnaturalista en un sentido nuevo, tan nuevo como lo es el pensamiento crtico frente al anterior. No es iusnaturalista en el sentido de admitir unos preceptos concretos o soluciones particulares de derecho natural, sino en el de admitir unos principios a priori que compren- den la idea de derecho y unos principios jurdicos formales. Si a esto se le sigue llamando derecho natural, al menos hay que reconocer que tal expre- sin se ha transformado en equvoca y acoge bajo su nombre cosas diversas. 2. El derecho, entendido como realidad no ya como ciencia es, se- gn Kant, el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, segn una ley general de liber- tad. l mismo explica en tres puntos esta nocin de derecho. En primer trmino, el derecho tiene por objeto slo la relacin externa y prctica de una persona con otra y en tanto que sus acciones pueden tener influjo entre s, bien mediata, bien inmediatamente. Se trata, pues, de relaciones inter- subjetivas, de dos o ms sujetos en relacin con mbitos que estn conecta- dos entre s. En segundo lugar, no tiene por objeto la relacin entre el arbi- trio de uno con el deseo de otro como en el caso de la beneficencia o la clemencia, sino la relacin entre el arbitrio de una persona y el arbitrio de otra. En tercer lugar, en esta relacin recproca de los arbitrios de los suje- tos no se tiene en cuenta en absoluto la materia de stos es decir, el fin que cada uno persigue con el objeto, sino slo la forma de la recproca re- lacin y el hecho de si la accin de cada uno puede conciliarse con la del otro de acuerdo con una ley general. En otras palabras, para Kant el dere- cho es formal por su esencia y se desentiende de los contenidos. No pres- cribe lo que debe hacerse, sino cmo debe hacerse. Con lo cual Kant pone SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 112 inequvocamente de relieve que est hablando conforme a la teora liberal, que vea la vida social como el libre desarrollo de la libertad y el derecho de cada uno, sin otros lmites que la libertad ajena. 3. Kant establece el que llama principio general de derecho, o princi- pio formal a priori, con estas palabras: Una accin es conforme a derecho (justa) cuando, segn ella o segn su mxima, la libertad de arbitrio de cada uno puede conciliarse con la libertad de todos, segn una ley gene- ral. Si mi accin o, en trminos absolutos, mi estado puede conciliarse con la libertad de todos segn una ley general, me causa lesin aquel que me obstaculiza en ello, pues este obstculo esta resistencia no puede conciliarse con la libertad segn leyes generales. Kant aade una idea que tiene gran importancia: El convertir en m- xima para m el obrar de acuerdo con el derecho es una exigencia que la tica me formula. Como ya se ha indicado, con esto el filsofo alemn daba un carcter absoluto a la obligatoriedad del derecho, como absoluto es el imperativo categrico, al hacer recaer sobre el derecho la obligacin mo- ral de cumplirlo, deber moral que en Kant es absoluto. 4. Entendido el derecho como condicin de la libertad, Kant sostiene que al derecho va unida de acuerdo con el principio de contradiccin la coaccin sobre aquel que viola la libertad. En efecto, la resistencia que se opone a lo que obstaculiza un efecto, favorece a ese efecto (al quitar lo que se opone a l) y coincide con l. Ahora bien, todo lo que no es conforme a derecho supuesto que ste ha sido definido como condicin de libertad se opone a la libertad segn leyes generales; luego la coaccin, al reprimir lo que se opone al derecho, favorece la libertad: es un impedimento a lo que obstaculiza la libertad, de donde cabe deducir que la coaccin es con- forme al derecho por ser conforme a la libertad. Quizs lo ms destacable sea la apelacin que Kant hace al principio de contradiccin, pues con ello indica que, de acuerdo con su pensamiento, la coaccin no es mera consecuencia del derecho, sino algo que entra en su de- finicin. Por ello establece la siguiente proposicin: ... el derecho estricto puede ser representado tambin como la posibilidad de una coaccin rec- proca general coincidente con la libertad de todos, segn leyes generales. 6. EL DERECHO NATURAL EN KANT En su Metafsica de las costumbres Kant distingue dos clases de leyes externas: aquellas cuya vinculacin puede ser conocida a priori por la ra- zn, incluso sin legislacin externa, que se llaman leyes naturales (natrli- che Gesetze); y aquellas que no vinculan sin una legislacin externa real JAVIER HERVADA 113 (sin sta no seran leyes), que se llaman leyes positivas (positive Gesetze). Aade que es posible pensar una legislacin externa que contenga slo le- yes positivas; pero, en este caso, tendra que precederla una ley natural que fundamentara la autoridad del legislador, es decir, su facultad de vincular a otros por su mero arbitrio. Al tratar de la divisin general de los derechos escribe que el derecho como doctrina sistemtica se divide en derecho natural (Naturrecht), que descansa en principios a priori, y derecho positivo o estatutario (positives, statutarisches Recht), que procede de la voluntad de un legislador. De acuerdo con estas palabras suyas, desde los primeros comentarios al pensamiento kantiano se ha hablado del iusnaturalismo de Kant, como se habla de derecho natural por los autores posteriores incluso hasta nues- tros das ms o menos inspirados en el kantismo. Ciertamente Kant habla de derecho natural, de leyes naturales y de derechos subjetivos innatos o naturales (que l reduce a uno: la libertad, del que los dems son corola- rios). Pero es esto derecho natural? Desde luego no lo es en el sentido en que, desde los albores de la filosofa griega hasta Kant, se haba hablado de derecho natural. Kant repite que el derecho y las leyes naturales son cono- cidos a priori, se trata, pues, de reglas formales sin contenido especfico. Habla de leyes naturales, pero contrapuestas a la legislacin real, y es lgi- co, pues las reglas meramente formales, a priori, pueden ser leyes raciona- les, leyes de la razn, pero no leyes en el mismo sentido que las leyes posi- tivas, las cuales, por su naturaleza, son leyes de contenido. Incluso la ley natural que, en su caso, fundamentara la autoridad del legislador es ley propiamente a priori, no de contenido. Kant no admite el derecho natural en el sentido con que le llega a l tras una tradicin de siglos; lo cambia por algo distinto. Del mismo modo que sigue hablando de metafsica, mas lo que tal llama es cosa distinta a la metafsica anterior, as lo que l denomina derecho natural es cosa distinta al derecho natural en sentido tradicional: es otra cosa. Kant no es positivis- ta, en el sentido de que no niega al contrario, lo establece vigorosamente un fundamento racional al derecho positivo. Este fundamento, al que llama derecho natural, es un conjunto de principios a priori; quien conozca bien el sistema kantiano no ignora la importancia que esto tiene frente al positi- vismo radical, pero no desconoce que esto no es derecho natural en sentido tradicional. Y si no se quiere jugar al equvoco, parece claro que debe ad- mitirse que, con Kant, aparece un nuevo modo de fundamentar el derecho (positivo) y de condicionarlo a presupuestos racionales que no es el dere- cho natural: se trata de lo que puede llamarse objetivismo jurdico. En este sentido, Kant no es iusnaturalista y su doctrina abri una nueva va para nosotros una va muerta a la filosofa de derecho. SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 114 CAPTULO VIII UNAPOCADE TRANSICIN SUMARIO: 1. Una pausa en la historia del derecho natural. 2. Caractersticas del pe- rodo decimonnico. 3. El krausismo. 4. Resurgimiento y desarrollo de las Escuelas de orientacin tradicional. 1. UNA PAUSA EN LA HISTORIA DEL DERECHO NATURAL La idea de derecho natural lo hemos ido viendo ha sido hasta el si- glo XVIII una constante del pensamiento humano. Al comps de los gran- des avatares de la historia humana, con pocas de avances culturales y con pocas de retroceso, hemos asistido al desarrollo de esta idea, cuyos ms altos momentos han sido Aristteles, el estoicismo, el derecho romano y el cannico, Toms de Aquino, la Escuela espaola y el iusnaturalismo mo- derno. A partir del siglo XIX se seguir escribiendo de derecho natural, pero puede hablarse de cierta pausa en su historia, en el sentido de que una notable parte del pensamiento jurdico rechaz el derecho natural y slo progresivamente, y no sin esfuerzo, la doctrina del derecho natural ha ido reconquistando posiciones. El siglo XIX fue una poca de transicin. Tras el desplome de la Es- cuela moderna de Derecho Natural y la rpida extensin del positivismo, slo muy lentamente la ciencia jurdica fue volviendo al derecho natural. Por eso las lneas que siguen se limitarn a esbozar unos trazos breves. 115 2. CARACTERSTICAS DEL PERODO DECIMONNICO En el ambiente universitario y cultural de ms influencia se produjo en el siglo XIX un rpido oscurecimiento del derecho natural. Varios fueron los factores que contribuyeron a este hecho. a) Por una parte, el racionalismo, grandemente extendido en los secto- res ilustrados y, junto con el empirismo, dominante en la Universidad, en la poltica y en la cultura, encontr en Kant, al mismo tiempo, su mxima ex- presin y su revolucin copernicana. Ala vez, el cansancio por el logicis- mo y la abstracin, en uno de esos movimientos pendulares de la historia, llev a su repudio por parte de las corrientes historicistas y vitalistas de la poca romntica. En lo que atae al derecho natural, ya hemos dicho que la filosofa kantiana supuso la conversin de la ciencia del derecho natural en filosofa jurdica y la desaparicin de toda regla o principio de derecho deducidos del ser del hombre la cosa en s es incognoscible segn Kant, para redu- cirse a principios formales a priori: el derecho natural se convirti en obje- tivismo jurdico y fundamentacin del derecho. La filosofa kantiana, ya en vida de su iniciador se extendi rpidamente (son bastantes los manuales de esta orientacin que llevaron el nombre de derecho natural, Naturrecht), dominando en pocos aos la ciencia jurdica europea de mayor aliento. Por esta va se sigui hablando de derecho natural, pero convertido en reali- dad en otra cosa. Y dentro del pensamiento kantiano aparecieron pronto las crticas contra el derecho natural, como fue el caso de Paul Johann A. von Feuerbach (1775-1833) y Karl L. Reinhold (1758-1823). No ms pro- picio al derecho natural se mostr el pensamiento al menos el de madurez y ms influyente de los ms famosos filsofos de la poca, como fueron Fichte, Schelling, Hegel, Schopenhauer y Nietzsche. b) Por otra parte, a principios del siglo XIX cristaliz definitivamente el movimiento codificador, siendo su primer y ms famoso fruto el Cdigo de Napolen. Este movimiento era en buena parte resultado del racionalismo y de la Escuela moderna del Derecho Natural, mas se tradujo en una ciencia jurdica apenas interesada por el derecho natural. ste es un hecho que hay que contemplar desde la perspectiva del racionalismo. El racionalismo ha- ba hablado mucho probablemente demasiado del derecho natural, pero entendindolo en gran medida como el derecho ilustrado, el derecho de la razn, el propio de la era de la razn y de las luces; su objetivo final era la plasmacin de ese derecho en unos cdigos que representasen el derecho permanente de las naciones e hicieran innecesario acudir a otras fuentes. En SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 116 este contexto, una vez promulgados los cdigos, se produjo un desinters por el derecho natural, al que no haba que acudir, dado que se supona plas- mado y recogido en los nuevos textos codificados. Fenmeno ste clara- mente perceptible en la Escuela exegtica francesa, que admiti, s, algunos principios abstractos, pero sin otras referencias al derecho natural. c) Quiz la ms importante reaccin contra el racionalismo en general y en concreto contra el derecho natural racionalista fue la procedente de la Escuela histrica. Precursor e inspirador de la misma fue Burke, pero sus verdaderos fundadores fueron Friedrich K. von Savigny (1779-1861) y su discpulo Georg F. Puchta (1798-1846). El origen del derecho estaba, para ellos, no en la razn individual, sino en el espritu del pueblo. Ya en el opsculo que publicara Savigny opo- nindose a las tendencias codificadoras, sostena que el derecho vive prc- ticamente en la costumbre, que es la expresin inmediata de la conciencia jurdica popular. A partir de l la frase se repiti constantemente. Es un concepto que derivado del historicismo filosfico constituye una de las ca- ractersticas propias de esta Escuela. Segn ella, todo pueblo tiene un espritu, un alma propia, que como en el arte, en el lenguaje y en otros tantos campos, se manifiesta tambin en el derecho, el cual brota espontneamente de ese espritu del pueblo, se mani- fiesta primeramente en la costumbre y slo ms tarde admite una elabora- cin por parte del legislador. Despus y en un ltimo estadio, viene la cien- cia, que recoge los elementos del derecho consuetudinario, interpreta el derecho positivo y establece, con ayuda de los juristas, el acuerdo entre el primero y el segundo. Pero este derecho de los juristas est muy expuesto a volverse abstrac- to; de ah que el genio jurdico, como antes el genio legislativo, debe ir a buscar el derecho al lugar donde reside, a saber, en la conciencia jurdica de la nacin y all descubrirlo; no puede ser establecido a base de abstrac- cin y deduccin racional. Con ello desaparece toda idea de derecho natural, aunque se diga que al lado del elemento histrico y nacional del derecho Savigny reconoca un ele- mento universal de naturaleza moral, como un fondo de justicia que, no obs- tante, slo a travs de las manifestaciones histricas es posible descubrir. No hay ms derecho que el derecho positivo escribi Stahl, filsofo de la Escuela histrica. Lo que est en la base de la representacin de un derecho natural son precisamente esas ideas y esos preceptos del orden universal establecido por Dios que son ideas del derecho. Pero stas no po- seen ni la precisin requerida por el derecho ni su fuerza obligatoria. Son principios de determinacin en vista del desarrollo de la colectividad, pero JAVIER HERVADA 117 no normas que estuviesen en esa colectividad. Existen, ciertamente, exi- gencias racionales del derecho, pero no un derecho racional. d) Especialmente a partir de Augusto Comte tuvo un gran impacto el positivismo en sentido estricto, segn el cual debe renunciarse a buscar las causas ltimas de los fenmenos y tender nicamente a descubrir las leyes que expresan las relaciones constantes e invariables de los fenmenos. En el campo del derecho, la semilla del positivismo cay en terreno abonado, segn hemos visto; de ah su rpida extensin, que agost cualquier aper- tura de la ciencia del derecho al derecho natural, ya que lo fenomnico en derecho es el derecho positivo. El positivismo prescindi del derecho natu- ral, sin que faltasen quienes lo atacasen directamente como algo a erradicar definitivamente de la ciencia y del arte del derecho. En el siglo XIX la historia de la ciencia y de la filosofa jurdicas es principalmente la historia del positivismo jurdico. Una historia llena de grandes nombres y de sucesivas innovaciones metodolgicas: Escuela de la exgesis, Escuela histrica, la dogmtica jurdica y jurisprudencia de con- ceptos, la jurisprudencia de intereses, la sociologa jurdica, etc. Pero todo esto pertenece a la historia de la filosofa del derecho y del mtodo jurdi- co, no a esa historia, mucho ms modesta, de la teora del derecho natural. Eso quiere decir que si, en tantos periodos histricos, la historia del dere- cho natural abarca un extenso campo de la historia de la ciencia y de la fi- losofa jurdicas, en el siglo XIX esa historia es slo una menguada parte de la historia del pensamiento jurdico; pero a esta historia, pletrica o menguada, debemos atenernos en estas pginas. 3. EL KRAUSISMO Dentro del idealismo, la corriente que ms se acerc a exponer un sis- tema de derecho natural fue la corriente krausista. Tuvo su origen en un fi- lsofo ms bien poco conocido, Karl Christian F. Krause (1781-1832), que intent hacer una sntesis eclctica del idealismo alemn. El sistema filos- fico de Krause, con notas personales pero en conjunto de poca originali- dad, es de base pantesta y fue llamado por l panentesmo, porque su prin- cipio fundamental es la Esencia o Dios. Krause escribi entre otros libros Grundlage des Naturrechtes (Fundamento de Derecho Natural) y Abriss des Systems der Philosophie des Rechts oder des Naturrechts (Com- pendio del Sistema de Filosofa del Derecho o Derecho Natural). El krausismo se conoci especialmente a travs de los discpulos de Krause, de los cuales cabe citar aqu a D. A. Roeder (1806-1879), cuya SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 118 obra Grundzge des Naturrechts oder der Rechtsphilosophie desciende hasta detalles pintorescos; y Heinrich Ahrens (1808-1874), el ms famoso krausista, autor de un Curso de Derecho Natural o de Filosofa del Dere- cho, traducido a varias lenguas, entre ellas la castellana. La rama ms amplia del krausismo floreci en Espaa. De entre los krausistas espaoles destac en nuestra materia Francisco Giner de los Ros (1839-1915), de cuyas obras pueden citarse aqu sus Principios de Derecho Natural y su Resumen de Filosofa del Derecho. El krausismo entiende el derecho natural como filosofa del derecho, al modo idealista. En este sentido afirma Ahrens: La Filosofa del derecho, o el derecho natural, es la ciencia que expone los principios cardinales del derecho, concebidos por la razn y fundados en la naturaleza del hombre, considerada en s misma y en sus relaciones con el orden universal de las cosas [...]. La Filosofa del derecho es una rama de la filosofa en general. De modo similar escribe Giner de los Ros: Al exponer el plan de la Enci- clopedia jurdica, hemos visto que el Derecho puede ser conocido como permanente, como variable y en la relacin de uno a otro de estos modos. Ahora bien, el Derecho, considerado en el primer aspecto, recibe el nombre de Derecho natural; y la Filosofa del Derecho es la ciencia que considera este objeto en s, prescindiendo de los cambios del mismo, que son asunto de su historia. El conocimiento de todo aquello que el Derecho tiene de in- variable, es, pues, el objeto de la Filosofa del Derecho. 4. RESURGIMIENTO Y DESARROLLO DE LAS ESCUELAS DE ORIENTACIN TRADICIONAL a) La expansin de la Escuela moderna, primero, y de la orientacin kantiana, despus, as como el furor positivista tuvieron como consecuen- cia un notabilsimo retroceso de las Escuelas de orientacin tradicional, que siguieron perviviendo, pero durante algunos decenios fuera de los cauces universitarios y de las ms conocidas tendencias de la filosofa del derecho. Incluso en el mbito de las ciencias eclesisticas, sumidas desde fines del siglo XVIII en una profunda decadencia, se produjo durante los primeros aos del siglo XIX un tiempo de silencio que poda dar a enten- der que las Escuelas de orientacin tradicional estaban definitivamente arrumbadas. Sin embargo, doblado el primer lustro del siglo, se produjo un resurgi- miento, que, con unos inicios relativamente modestos, alcanzara en el si- glo XX una importante expansin. El germen fue un grupo de jesuitas es- paoles, los cuales, emigrados a Italia por haber sido expulsada de Espaa JAVIER HERVADA 119 la Compaa de Jess, formaron un conjunto de discpulos italianos, que dieron impulso al renacer de esas Escuelas. Uno de los iniciadores de este resurgimiento fue el italiano Luigi Tapa- relli dAzeglio (1793-1862), autor de un Saggio teoretico di diritto natura- le appogiato sul fatto (Ensayo terico de Derecho Natural apoyado en los hechos), obra de notable extensin, que goz en su mbito de no pequea fama. Tambin tuvo resonancia otro autor italiano, Matteo Liberatore (1810-1892), cuyas Institutiones Ethicae et Iuris Naturalis conocieron no menos de diez ediciones. Puede asimismo citarse a Guglielmo Audisio (1802-1882), autor de unos Iuris naturae et gentium privati et publici fun- damenta. b) En una lnea similar a los autores reseados, aunque con ciertas di- ferencias, cabe sealar a una serie de iusnaturalistas continuadores de la obra de resurgimiento de la corriente tradicional, en algunos casos con una ms depurada calidad. As pueden mencionarse los nombres de Adolf Tren- delenburg (1802-1872), Tommaso M. Zigliara (1833-1893), Santo Schiffi- ni (1841-1906), Georg von Hertling (1843-1904), el chileno Rafael Fer- nndez Concha, etc. En Espaa alcanzaron gran difusin la obra de Jos Mendive (1836-1906), Ethica et Ius Naturae, y la traduccin de la obra de Giuseppe Prisco (1836-1923), Filosofa del Derecho fundada en la tica. c) En Espaa, junto al krausismo, en las ctedras universitarias y den- tro del mbito propio de los juristas, aparecieron tambin en el siglo XIX iusnaturalistas de tendencia tradicional, si bien con un estilo algo diferente del de los autores hasta ahora citados. No desmerecen del resto de las obras espaolas de filosofa jurdica los manuales de derecho natural de Rafael Rodrguez de Cepeda (1850-1918) y del Marqus del Vadillo (Francisco Javier Gonzlez de Castejn y Elo, 1842-1919). Atencin aparte merece el libro de Juan Manuel Ort y Lara (1826-1890), Introduccin al Derecho y principios de Derecho Natural, por el rigor filosfico y la precisin con que, en general, desarrolla la doctrina aristotlico-tomista, en la que se fun- da; este autor fue un constante defensor de la doctrina clsica frente al krausismo, traductor con Gabino Tejada de la obra de Taparelli. d) Nota caracterstica de estas Escuelas de orientacin tradicional fue haber adoptado, por las circunstancias histricas, un modo de estudiar el derecho natural similar al de la Escuela racionalista y a las obras de filoso- fa del derecho. Los autores citados se presentaron como tratadistas de filo- sofa social o filosofa jurdica, y sus tratados fueron obras de esas discipli- nas. El derecho natural clsico, esto es, el derecho natural integrado en la ciencia jurdica, haba desaparecido en gran medida, pues los mtodos SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 120 adoptados por los juristas eran fruto del positivismo jurdico. Asimismo, el tratamiento del derecho natural que filsofos y telogos hicieron en pocas anteriores como parte del sistema jurdico (tratados de iustitia et iure) tam- bin haba desaparecido. En su lugar, los tratados de derecho natural se orientaron hacia los grandes temas de organizacin de la sociedad y el de- recho pblico: el origen del poder, la soberana, los derechos fundamenta- les y las libertades pblicas, etc. En cuanto al derecho privado, su atencin se fij en aquellas materias que la filosofa social de la poca involucr con las anteriores: la propiedad (capitalismo, socialismo, comunismo), el ma- trimonio, el salario justo, y otras semejantes. En consecuencia, la ciencia del derecho natural, que en la Escuela clsi- ca era una parte de la ciencia del derecho, fue cultivada por los neoescolsti- cos aceptando la transmutacin en filosofa social y jurdica comenzada por la Escuela moderna y consumada por la filosofa kantiana, pese a que ello re- sultaba poco coherente con la tradicin aristotlica y la escolstica. Por influencia del iusnaturalismo moderno, los neoescolsticos se alla- naron a la idea de que el derecho natural y el derecho positivo son dos sis- temas de normas, y consideraron al derecho natural como un conjunto de principios abstractos, haciendo as vlidas para ellos algunas de las crticas que, con razn, se han dirigido a la Escuela moderna. JAVIER HERVADA 121 EPLOGO DE LAHISTORIAALAACTUALIDAD SUMARIO: 1. Caractersticas del perodo. 2. El objetivismo jurdico. 3. El derecho na- tural en los juristas. 4. Derecho natural y marxismo. 5. El derecho natural en la filo- sofa jurdica de orientacin tradicional. Para poder narrar con precisin el desarrollo de la teora del derecho natural del siglo XX falta, a nuestro juicio, la perspectiva histrica sufi- ciente. El proceso histrico no se ha terminado en estos primeros aos del siglo XXI y, adems, no es todava posible distinguir lo importante de lo episdico. Concluida con el siglo XIX la historia propiamente dicha del tema que nos ocupa hoy por hoy nos ha parecido de inters aadir este eplogo, para sealar a grandes rasgos lo sucedido en la primera mitad del siglo XX. 1. CARACTERSTICAS DEL PERODO En el mbito de la ciencia jurdica, el positivismo jurdico han sido la di- reccin dominante, habiendo alcanzado su cumbre en la teora pura del dere- cho de Hans Kelsen y, con caractersticas muy diferentes, en el realismo es- candinavo (Olivecrona, Ross) y en el realismo americano. Sin embargo, este hecho debe ser matizado. El trmino positivismo jurdico admite diversas gradaciones y, adems, dentro de l se pueden detectar distintas corrientes: normativismo, tridimensionalismo, formalismo, positivismo sociolgico, etc. En su sentido ms extremoso, el positivismo jurdico es aquella postu- ra para la cual la ley positiva no depende ms que de su procedencia del le- 123 gislador y de las condiciones procedimentales y formales de validez; toda ley dada siguiendo el procedimiento y la forma adecuados es verdadera ley, con independencia de que su contenido sea justo o injusto, moral o inmo- ral, prudente o absurdo, correcto o incorrecto. Y como ley vlida que es, debe aplicarse pese a su posible injusticia. Este positivismo extremo ha sido objeto de numerosas correcciones, sobre todo a partir de 1945, y en nuestros das no lo sostiene ningn filsofo del derecho de gran talla, aun- que todava siga teniendo seguidores de segunda fila. Desde otro punto de vista, muy genrico, se entiende por positivismo toda teora del derecho que no admita un verdadero derecho natural, es de- cir, conforme a la teora clsica. Segn este sentido amplsimo puede decir- se que la ciencia jurdica del siglo XX es en general positivista, aunque ad- mita que el derecho est subordinado a la tica o a ciertas condiciones objetivas lgicas, ontolgicas o axiolgicas que debe respetar. Este posi- tivismo en sentido amplio abarca numerosas posiciones objetivistas (ob- jetivismo jurdico o conjunto de doctrinas que admiten unos condiciona- mientos objetivos del derecho), que han dado lugar a un curioso fenmeno de lenguaje. Hay autores que llaman derecho natural a esos condiciona- mientos, mientras que otros con ms razn a nuestro juicio niegan que tal calificacin sea correcta; de donde se deriva que hay quienes llaman iusnaturalistas y defensores del derecho natural a autores (como Welzel o Cahn), que expresamente niegan ser tal cosa. 2. EL OBJETIVISMO JURDICO Tras algo ms de un siglo de positivismo, la insatisfaccin por su ine- ficacia ante la indefensin del hombre y de sus valores, as como por el va- ciamiento de la ciencia jurdica que produce, ha provocado la aparicin de una serie de corrientes y teoras favorables a encontrar los oportunos co- rrectivos. Todas aquellas propuestas que no llegan al derecho natural en sentido propio (es decir, una parte del derecho), aunque usen esa denomi- nacin, y se quedan en un positivismo ms o menos mitigado, forman el llamado objetivismo jurdico. En realidad, el objetivismo jurdico no entra en la historia del derecho natural en sentido propio, pero en lo que tiene de acercamiento a l y por usar a veces de ese trmino, si bien incorrectamente, haremos a continua- cin una breve referencia. a) Aprincipios del siglo XX el alemn Rudolf Stammler (1856-1938), seguidor de la llamada escuela neokantiana de Marburgo, postul frente a SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 124 la Escuela histrica y al positivismo extremo un derecho natural, pero en sentido kantiano. No existe dice ningn precepto jurdico que, por ra- zn de su contenido, pueda establecerse de una manera absoluta. No cabe, por consiguiente, sino establecer un mtodo formal universalmente vlido capaz de determinar cundo la substancia necesariamente mudable del de- recho histricamente condicionado, recibe la propiedad de ser objetiva- mente justa. Este carcter puramente formal, tanto del derecho como del ideal de justicia, por cuya realizacin un determinado derecho es objetivamente jus- to, hace que este derecho pueda tener diverso contenido segn los diversos materiales empricos ordenados conforme a ese mtodo formal invariable. Es decir, se trata de un derecho inmutable en la forma, pero mutable en su contenido; lo que se ha llamado, en frase que se ha hecho famosa, aunque ms tarde la estimara el autor poco exacta, un derecho natural de conteni- do variable (ein Naturrecht mit wechselndem Inhalte). Esta frmula tuvo una gran resonancia, de modo que no han faltado quienes han hablado de Stammler como restaurador del derecho natural (se sobreentiende restau- rador dentro del ambiente dominado por el positivismo). b) Figura de gran influencia fue la del italiano Giorgio del Vecchio (1878-1970), quien, desde posiciones idealistas, evolucion hasta posturas cercanas al tomismo, pero conservando rasgos idealistas de raz kantiana. El derecho natural consiste para l en una idea, puramente formal, a la que puede acomodarse o no el derecho, lo que permite valorar el derecho positivo y medir su intrnseca justicia. c) Un autor tambin clebre fue Gustav Radbruch (1878-1949). Hasta 1945 Radbruch mantuvo posiciones relativistas contrarias al derecho natu- ral y se inclin por la teora llamada de la naturaleza de la cosa (Natur der Sache). Fue despus de 1945, pasada la dolorosa experiencia del rgi- men nazi, cuando este autor se proclam decididamente partidario de un derecho supralegal, de la doctrina del derecho justo, que se acerca a la doctrina del derecho natural. d) Se suelen sealar huellas iusnaturalistas en Franois Gny (1861-1938), quien llam derecho natural al conjunto de reglas jurdicas que la razn extrae de la naturaleza de las cosas, y tambin a los preceptos de la con- ducta humana exterior [...] que responden a la nocin de perfeccin moral, de conveniencia, de utilidad, conjunto de datos ideales que figuran entre los elementos constitutivos del derecho positivo. Despus de la Segunda Guerra Mundial se han multiplicado los auto- res que, de una forma u otra, hablan de derecho natural; fuera ya de los l- JAVIER HERVADA 125 mites de tiempo que nos hemos fijado, tan slo haremos una muy breve alusin. Cierto renombre tuvo la doctrina de la naturaleza de la cosa, inicia- da por Radbruch. Bajo esa denominacin se incluyen teoras muy diversas, que tienen de comn afirmar que las relaciones de vida (Lebensverhltnis) o el objeto regulados por el derecho presentan una estructura objetiva que debe ser tenida en cuenta. En esta lnea pueden incluirse autores tan dispa- res como Fechner, Coing, Maihofer, Stratenwerth y Welzel. De stos, Maihofer se apoya en la filosofa existencialista (Jaspers, Heidegger) y, en cierto sentido, tambin lo hacen Welzel y Fechner. Otros autores objetivis- tas afines al existencialismo son Luypen, Kaufmann, Sprenger y Neusb. La teora de los valores (Max Scheler, Hartmann) ha inspirado a Coing; lnea similar siguen los partidarios de la estimativa jurdica y la axiologa (Reale, Goldschmidt, Garca Maynez, Recasens Siches, Rodrguez Paniagua, Hall, etc.). Hay tambin una serie de autores, ms o menos incluibles en el objetivis- mo, con posiciones muy personales, no encuadrables en corrientes o escuelas. Tal es el caso de Hart, Fuller, Henkel (que distingue entre derecho correcto y derecho incorrecto), Cahn, Boedenheimer, Brecht, Marcic, Dworkin, etc. El objetivismo jurdico representa una reaccin frente al positivismo y es fruto del convencimiento generalizado de las graves consecuencias que ste tiene en la ciencia jurdica. Pero, a su vez, es una reaccin insuficien- te, porque deja sin resolver el defecto central del positivismo: la falta de un factor jurdico no extrajurdico que evite el derecho injusto, insuficiente o incorrecto. Afin de cuentas, los condicionamientos objetivistas no impi- den la prepotencia ni la injusticia, pues todo queda al albur de las estima- ciones relativas, del consenso o del pacto. El jurista sigue careciendo de elementos propios de su ciencia para decir lo justo, quedando reducido a decir lo legal, que es el error fundamental del positivismo. 3. EL DERECHO NATURAL EN LOS JURISTAS a) Aunque fueron muchos los juristas que tericamente aceptaron el positivismo, en la prctica se vieron obligados a utilizar lo que puede lla- marse un iusnaturalismo camuflado. El positivismo extremo choc con tan graves obstculos prcticos, que la ratio naturalis fue imponiendo sus exigencias por distintas vas: la equidad, el espritu del ordenamiento, los principios generales del derecho, etc. Fue una forma disfrazada de recurrir al derecho natural. Muy cercana al derecho natural es la llamada jurispru- SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 126 dencia de principios, que algunos autores asimilan expresamente al dere- cho natural. b) Con todo no faltaron juristas que siguieron aceptando el derecho na- tural como un factor intrnseco al derecho. Tal fue el caso, en Espaa, de los civilistas Federico de Castro y Jos Castn. En Alemania, algunas sen- tencias de altos tribunales hicieron una expresa llamada al derecho natural para la solucin de casos concretos. Yen muchos otros pases se han obser- vado fenmenos semejantes. Un sector de la ciencia jurdica que ha conservado una importante co- rriente iusnaturalista ha sido el de los internacionalistas. De entre ellos son especialmente mencionables Le Fur y Verdross, que se han ocupado espe- cficamente del problema. Muy conocido es Renard, autor que postul un derecho natural de con- tenido variable. Tambin son mencionables los mexicanos Preciado Her- nndez y Basave, los argentinos Casares, Fragueiro y Massini, etc. c) El mbito jurdico donde mejor y ms extensamente se ha conservado la Escuela clsica de juristas iusnaturalistas ha sido el derecho cannico. Sin grandes teorizaciones, los canonistas han seguido fieles al arte clsico del de- recho, conjugando armnicamente el derecho natural y el derecho positivo. Las relaciones entre uno y otro, tal como las han seguido entendiendo los ca- nonistas, pueden resumirse as: el derecho natural es derecho vigente; contra l no prevalece el derecho positivo; el derecho positivo debe interpretarse conforme al derecho natural; el juez no puede dictar sentencia en disconfor- midad con el derecho natural. 4. DERECHO NATURAL Y MARXISMO Aunque el marxismo es enemigo declarado del derecho natural, como enemigo que es de todo derecho al que tiene como producto de la clase dominadora, no han faltado, entre los autores neomarxistas, algunos in- tentos de acercamiento a la teora del derecho natural. As, por ejemplo, Ernst Bloch ha escrito que el derecho natural ha sido peridicamente la voz de los oprimidos y expresin de su dignidad ofendida. En la sociedad co- munista final habr un ncleo de derecho natural: el derecho natural objeti- vo, o sea, la solidaridad entre todos los hombres; y el derecho natural sub- jetivo, que es la regla fundamental marxista de distribucin de bienes y cargas: de cada uno segn su capacidad, a cada uno segn su necesidad. JAVIER HERVADA 127 5. EL DERECHO NATURAL EN LA FILOSOFA JURDICA DE ORIENTACIN TRADICIONAL a) Con el siglo XX, especialmente a partir del primer lustro, se produ- jo un vigoroso renacer de las Escuelas de orientacin tradicional, cuyo te- ln de fondo fue el nuevo florecimiento de la filosofa aristotlico-tomista en todos los terrenos. Los nombres de quienes en el siglo XX han cultiva- do el derecho natural, cuyas obras han alcanzado una gran calidad, es muy numeroso. Baste citar aqu algunos de ellos. La primaca en el tiempo corresponde a Viktor Cathrein (1845-1931), autor cuyas obras han gozado de amplia audiencia y cuya consulta sigue resultando til; aparte de su Moral philosophie en edicin latina Philo- sophia Moralis, merece citarse su libro Recht, Naturrecht und positives Recht, traducido al castellano con el ttulo Filosofa del Derecho. El Dere- cho natural y el positivo. En lengua francesa escribi un tratado de derecho natural Albert Va- lensin; el tratado ms conocido en esta lengua es el de Jacques Leclercq, ti- tulado Leons de droit naturel, en varios volmenes, algunos de los cuales han sido traducidos al castellano (El Derecho y la Sociedad. Sus fundamen- tos y Derechos y deberes del hombre segn el Derecho natural). El tratado ms difundido es el de Johannes Messner, Das Naturrecht (tica social, poltica y econmica a la luz del Derecho Natural), que funda el derecho natural en los fines existenciales del hombre. Entre otros muchos, son tambin dignos de mencin dentro de estas Escuelas, aunque a veces sea detectable alguna otra influencia, Joseph Thomas Delos, Giuseppe Graneris, Francesco Olgiati, Louis Lachance, Eu- genio di Carlo, Arthur Fridolin Utz, Joseph Funk, Heinrich Albert Rom- men, Joseph Mausbach, Alessandro Passerin dEntrves, Josef Fuchs, Ga- llus M. Manser, Ernest von Hippel, Odon Lottin, Jacques Maritain, Reginaldo M. Pizzorni, Sergio Cotta, etc. La lista podra alargarse indefini- damente. b) Por lo que respecta a Espaa, una figura clave, por la clara influen- cia que ejerci, fue la de Luis Mendizbal y Martn (1859-1931); su obra ms importante es su Tratado de Derecho Natural, en cuya sptima y lti- ma edicin colabor su hijo Alfredo. Posteriormente ha habido en Espaa una influyente corriente de iusnaturalistas, que accedieron a las ctedras universitarias espaolas desde los aos veinte: Miguel Sancho Izquierdo, Enrique Luo Pea, Luis Legaz y Lacambra, Jos Corts Grau, Francisco Elas de Tejada, Eustaquio Galn Gutirrez, Antonio Truyol Serra, Agustn de Ass, etc. SNTESIS DE HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL 128 Cabe finalmente mencionar al cubano Mariano Aramburo, autor de una Filosofa del Derecho en tres volmenes, publicada a fines del primer tercio del siglo XX. c) Especial referencia merece el francs Michel Villey, sin duda el autor que ms se ha destacado en propugnar la vuelta al derecho natural clsico: el de los juristas romanos, Aristteles y Toms de Aquino. Atravs de nu- merosos escritos ha puesto de manifiesto los notables defectos en los que ha incurrido la ciencia jurdica desde que se apartara del arte del derecho clsico y ha expuesto las lneas maestras de ste. Con Villey, se ha obrado el retorno a la teora del derecho natural como ciencia del derecho, apartn- dose significativamente de la filosofa poltica y social. Puede decirse que con l se ha producido el verdadero resurgir de la teora clsica del derecho natural. JAVIER HERVADA 129 OTRAS OBRAS DEL MISMO AUTOR Introduccin crtica al derecho natural, EUNSA, 10. ed. (Hay traducciones al italiano, francs, ingls, portugus y hngaro, y edi- ciones en Mxico, Colombia y Per). Historia de la Ciencia del Derecho Natural, EUNSA, 3. ed. (agotado). Escritos de Derecho Natural, EUNSA, 2. ed. Una caro. Escritos sobre el matrimonio, EUNSA. Dilogos sobre el amor y el matrimonio, EUNSA, 3. ed. (Traducida al portugus). Qu es el derecho? La moderna respuesta del realismo jurdico, EUNSA. (Traduccin brasilea y edicin en Colombia). PARA UNA BIBLIOGRAFA COMPLETA, PUEDE CONSULTARSE: http//www.unav.es/canonico/javierhervada 131 PUBLICACIONES DE LAFACULTAD DE DERECHO DE LAUNIVERSIDAD DE NAVARRAEN ESTAEDITORIAL Manuales DORS: Elementos de Derecho Privado Romano (3. ed.). AURELIO GUAITA: Derecho administrativo (agotado). ENRIQUE GIMNEZ-ARNAU: Derecho Notarial (2. ed.) (agotado). MIGUEL SANCHO IZQUIERDO: Lecciones de Derecho Natural (agotado). JOS ZAFRA: Teora fundamental del Estado (agotado). LEANDRO BENAVIDES: Economa Poltica General (agotado). DORS: Derecho Privado Romano (10. ed./1. reimpr.). JOS ZAFRA: Rgimen poltico de Espaa (agotado). JAVIER IRABURU: Introduccin a la economa descriptiva. I. Macro-Economa (agotado). MICHEL VILLEY: Compendio de Filosofa del Derecho. I. Definiciones y fines del Derecho. II. Los medios del Derecho (agotado). MIGUEL SANCHO IZQUIERDO-JAVIER HERVADA: Compendio de Derecho Natural (2 tomos) (agotado). JAVIER HERVADA: Introduccin crtica al Derecho Natural (10. ed./1. reimpr.). RAFAEL GMEZ PREZ: Deontologa Jurdica (4. ed.). ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT: En defensa de la Constitucin (agotado). FRANCISCO GONZLEZ NAVARRO: Derecho administrativo espaol: Tomo I (2. ed.). Tomo II (2. ed.). Tomo III. El acto y el procedimiento administrativos. JAVIER HERVADA: Historia de la ciencia del Derecho Natural (3. ed.). JAVIER HERVADA: Cuatro lecciones de Derecho Natural. Parte especial (4. ed.). JAVIER HERVADA: Lecciones de Filosofa del Derecho. I. Teora de la justicia y del derecho (3. ed.) (agotado). PEDRO DE PABLO CONTRERAS: Curso de Derecho Civil Navarro. I. Introduccin. Parte general. JAVIER HERVADA: Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho (3. ed.). JAVIER FERRER ORTIZ (coordinador), JUAN FORNS, JOS MARA GONZLEZ DEL VALLE, PEDRO LOMBARDA, MA- RIANO LPEZ ALARCN, RAFAEL NAVARRO-VALLS y PEDRO-JUAN VILADRICH: Derecho eclesistico del Es- tado espaol (5. ed.). FAUSTINO CORDN MORENO: Introduccin al Derecho procesal (3. ed.). JOS MARA DE LA CUESTA RUTE: Curso de Derecho de la publicidad. JAVIER HERVADA: Sntesis de Historia de la Ciencia del Derecho Natural (1. reimpr.). Jurisprudencia y Textos Legales JOS ANTONIO CORRIENTE: Textos de Derecho Internacional Pblico. I (agotado). ENRIQUE PECOURT: Derecho Internacional Privado espaol. Jurisprudencia sistematizada y comentada (agota- do). ALFREDO GALLEGO ANABITARTE: Leyes constitucionales y administrativas de Espaa (agotado). JAVIER HERVADA y JOS M. ZUMAQUERO: Textos internacionales de Derechos Humanos. I. 1776-1976 (2. ed.). JAVIER HERVADA y JOS M. ZUMAQUERO: Textos constitucionales espaoles. 1808-1978. ROMUALDO BERMEJO GARCA: Textos de Derecho Internacional Pblico (2. ed.). Coleccin jurdica ANTONIO PREZ HERNNDEZ: El recurso de agravios (agotado). JOS JAVIER LPEZ JACOISTE: El arrendamiento como aportacin social (2. ed.) (agotado). RAFAEL AIZPN TUERO: La representacin sucesoria en el Derecho civil de Navarra (agotado). TOMS MUOZ ROJAS: El allanamiento a la pretensin del demandante (agotado). RODRIGO FABIO SUREZ MONTES: El consentimiento en las lesiones (agotado). TOMS MUOZ ROJAS: El imputado en el proceso penal (agotado). VARIOS: Curso de Derecho Privado Foral Navarro (agotado). VARIOS: Curso de Derecho Pblico Foral Navarro (agotado). RAMN GARCA DE HARO: El salario como crdito privilegiado (agotado). AMADOR GARCA-BAN: El beneficio de separacin (agotado). CARMELO DE DIEGO-LORA: La posesin y los procesos posesorios (2 tomos) (agotado). JOS LUIS MURGA GENER: El arrendamiento rstico en la transmisin mortis causa (agotado). JOS ZAFRA: Sentencia constitutiva y sentencia dispositiva (agotado). EZEQUIEL CABALEIRO: Los tratados internacionales (agotado). RAFAEL ECHEVERRA: La V Repblica francesa (agotado). FRANCISCO GMEZ ANTN: El Consejo Foral Administrativo de Navarra (agotado). JOS ANTONIO PASTOR RIDRUEJO: La jurisprudencia del Tribunal Internacional de La Haya (agotado). ENRIQUE LALAGUNA: Estudios de Derecho matrimonial (agotado). HANS NAWIASKY (traduccin de Jos Zafra): Teora general del Derecho (agotado). RAMN GARCA DE HARO: La posicin jurdica del trabajador subordinado (agotado). TOMS MUOZ ROJAS: La caducidad de la instancia judicial (agotado). RODRIGO FABIO SUREZ MONTES: Consideraciones crticas en torno a la doctrina de la antijuricidad en el fi- nalismo (agotado). JOS M. MARTNEZ DORAL: La estructura del conocimiento jurdico (agotado). JOS GONZLEZ PALOMINO: Estudios jurdicos de Arte Menor (2 tomos) (agotado). RAFAEL M. DE BALBN: La concrecin del poder poltico (agotado). JOS ZAFRA: El derecho como fuerza social (2. ed.). RAMN GARCA DE HARO: Rgimen jurdico de la formacin profesional en derecho espaol. Con un anexo de legislacin vigente, recopilado por Javier Fernndez Micheltorona (agotado). NGEL DEZ RONCAL: Garantas reales sobre maquinaria industrial (agotado). EDUARDO GUTIRREZ DE CABIEDES: La enajenacin forzosa (agotado). JOS ANTONIO DORAL: La fase de seguridad en la hipoteca (agotado). GONZALO DIGUEZ: Deduccin y solucin de los conflictos laborales de intereses (agotado). JOS RODRGUEZ ITURBE: El concepto de derecho en la doctrina espaola actual (agotado). JOS ANTONIO DORAL: La nocin de orden pblico en el Derecho civil espaol (agotado). ENRIQUE LALAGUNA: La enfiteusis en el Derecho civil de Baleares (agotado). KARL ENGISCH (traduccin de Juan Jos Gil Cremades): La idea de concrecin en el derecho (agotado). GONZALO DIGUEZ: Responsabilidad directa de las prestaciones de Seguridad Social (agotado). VARIOS: Estudios de Derecho civil en honor del profesor Castn Tobeas (6 tomos) (agotado). JOS LUIS MURGA: Donaciones y testamentos in bonum animae en el Derecho Romano tardo (agotado). ALEJANDRINO FERNNDEZ BARREIRO: La previa informacin del adversario en el proceso privado romano (agotado). GONZALO DIGUEZ: La fidelidad del trabajador en LCT (agotado). HARRY SAMUELS (traduccin de Gonzalo Diguez): El Derecho de los Sindicatos (agotado). ALFREDO GARCA-BERNARDO: Sistema jurdico de las Viviendas de Proteccin Oficial (2 tomos) (agotado). PLUTARCO MARS: La mujer en el Derecho poltico (agotado). PLUTARCO MARS: La mujer en el Derecho civil (agotado). ANDRS DE LA OLIVA SANTOS: La sociedad irregular mercantil en el proceso (agotado). RAFAEL GMEZ PREZ: La ley eterna en la historia (agotado). ANDRS DE LA OLIVA SANTOS: La conexin en el proceso penal (agotado). FRIEDRICH STEIN (traduccin de Andrs de la Oliva Santos): El conocimiento privado del juez (agotado). EMILIO VALIO: Acciones pretorias complementarias de la accin civil de la ley Aquilia (agotado). JOS ANTONIO CORRIENTE: Valoracin jurdica de los prembulos de los Tratados Internacionales (agotado). EMILIO VALIO: Actiones utiles (agotado). SERGIO COTTA (traduccin de Jess Ballesteros): Itinerarios humanos del Derecho (2. ed.). EDUARDO GUTIRREZ DE CABIEDES: Estudios de Derecho Procesal (agotado). VARIOS: El sistema de medidas cautelares (IX Reunin de Profesores de Derecho Procesal de las Universida- des espaolas) (agotado). JESS M. LOBATO: La clusula penal en el Derecho espaol (agotado). JOS LUIS GONZLEZ MONTES: La calificacin civil de la quiebra en el proceso penal (agotado). JOS ANTONIO LVAREZ CAPEROCHIPI: Derecho patrimonial de los religiosos: cuestiones civiles (agotado). ALEJANDRO GUZMN: Caucin tutelar en Derecho Romano (agotado). JOS ZAFRA: Poder y poderes (agotado). JOS NGEL TORRES: La configuracin jurdica del volumen de edificabilidad (agotado). VARIOS: La fe pblica mercantil. Primer Seminario (agotado). MODESTO SANTOS CAMACHO: tica y Filosofa analtica. Estudio histrico-crtico (agotado). JOS ZAFRA: Alma y cuerpo del Movimiento Nacional (agotado). MIGUEL MORENO MOCHOLI: El precario (agotado). ALEJANDRO GUZMN: Dos estudios en torno a la historia de la tutela romana (agotado). GONZALO DIGUEZ: Orden pblico y conflictos colectivos (agotado). DOMINGO RAMOS-LISSN: La ley segn Domingo de Soto. Estudio teolgico-jurdico. FERNANDO DE ARVIZU Y GALARRAGA: La disposicin mortis causa en el Derecho espaol de la Alta Edad Media (agotado). FRANCESCO OLGIATI: El concepto de juridicidad en Santo Toms de Aquino (agotado). NGEL CRISTBAL-MONTES: La administracin delegada de la sociedad annima (agotado). JOS ORTEGO: Prevencin de las infracciones de menores (agotado). FRANCISCO DE ASS SANCHO REBULLIDA: Estudios de Derecho Civil (2 tomos) (agotado). FAUSTINO CORDN MORENO: La legitimacin en el proceso contencioso-administrativo (agotado). LVARO DORS: Ensayos de teora poltica (agotado). JESS GARCA LPEZ: Individuo, familia y sociedad. Los derechos humanos en Toms de Aquino (2. ed.). EMMA MONTANOS: La familia en la Alta Edad Media espaola (agotado). GONZALO ROJAS SNCHEZ: Los derechos polticos de asociacin y reunin en la Espaa Contempornea. 1811-1936 (agotado). TERESA GIMNEZ-CANDELA: El rgimen pretorio subsidiario de la accin noxal (agotado). JUAN ANDRS MUOZ: La educacin poltica como funcin de gobierno en el Estado (agotado). JOS MANUEL ZUMAQUERO: Los derechos educativos en la Constitucin espaola de 1978 (agotado). FRANCISCO JOS HERRERA JARAMILLO: El derecho a la vida y el aborto (agotado). RAFAEL MARA DE BALBN: La relacin jurdica natural (agotado). VARIOS: El Derecho Navarro tras el Amejoramiento del Fuero. BEATRIZ EUGENIA SOSA MORATO: La nocin de derecho en Los Seis Libros de la Justicia y el Derecho de Luis de Molina. PEDRO DE PABLO CONTRERAS: Constitucin democrtica y pluralismo matrimonial (El nuevo sistema matrimo- nial espaol). JULIO-JAVIER MUERZA ESPARZA: El motivo 1. del artculo 1692 de la L.E.C. de 1881 y su evolucin. ANTONIO GARCA CUADRADO: El gobierno por orden ministerial. MARA CONCEPCIN PABLO-ROMERO GIL-DELGADO: La inversin directa en el rgimen de las inversiones ex- tranjeras. JOS FRANCISCO AGUIRRE OSSA: El poder poltico en la neoescolstica espaola del siglo XIX. JAVIER HERVADA: Escritos de Derecho Natural (2. ed.). JAVIER FERRER ORTIZ: El matrimonio cannico en el ordenamiento espaol. CARLOS JOS ERRZURIZ MACKENNA: La teora pura del Derecho de Hans Kelsen (Visin crtica) (agotado). SERGIO COTTA (traduccin de Ismael Peidro Pastor): El Derecho en la existencia humana. Principios de onto- fenomenologa jurdica. RAFAEL DOMINGO: Teora de la auctoritas. VARIOS: Estudios de Derecho Romano en honor de lvaro dOrs (2 tomos). VARIOS: Economa y Derecho empresarial. El reto europeo a la empresa espaola: Anlisis interdisciplinar. ILVA MYRIAM HOYOS CASTAEDA: El concepto jurdico de persona. RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS: La filosofa jurdica de Michel Villey. RAFAEL DOMINGO: La legislacin matrimonial de Constantino. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, S.A. (agotado). MARA BLANCO: El concepto de prelado en la lengua castellana. Siglos XIII-XVI. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, S.A. (agotado). EDUARDO VALPUESTA: La prohibicin de la arbitrariedad en el mbito contractual privado. Servicio de Publi- caciones de la Universidad de Navarra, S.A. (agotado). DOLORES GARCA HERVAS: Presupuestos constitucionales de gobierno y la funcin judicial en la Iglesia. Servi- cio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, S.A. (agotado). LUIS IGNACIO ARECHEDERRAARANZADI: El consentimiento matrimonial (Comentario al artculo 45 del Cdigo Civil). Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, S.A. (agotado). JOS MANUEL RAMREZ SINEIRO: Seguridad europea y estrategia atlntica ante un mundo en cambio. JAVIER HERVADA: Coloquios propeduticos de Derecho Cannico. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, S.A. (agotado). PEDRO SERNA BERMDEZ: Positivismo conceptual y fundamentacin de los derechos humanos. ISMAEL SNCHEZ BELLA: Derecho Indiano: Estudios. I. Las visitas generales en la Amrica espaola. Siglos XVI-XVII. II. Fuentes. Literatura jurdica. Derecho pblico. MARA LUISA MURILLO: Forma y nulidad del precontrato. Con especial referencia a la Legislacin Iberoame- ricana. VARIOS: Temas constitucionales de actualidad: libertad, justicia, pluralismo. JAVIER HERVADA: Los eclesiasticistas ante un espectador. FRANCISCA PREZ-MADRID: La tutela penal del factor religioso en el Derecho espaol. ISMAEL SNCHEZ BELLA: Nuevos estudios de Derecho Indiano. PEDRO RIVAS PAL: Justicia, Comunidad, Obediencia. El pensamiento de Scrates ante la Ley. LVARO DORS: Parerga histrica. ADOLFUS FRIDERICUS RUDORFF: De iuris dictione edictum. Edicti perpetui. Quae reliqua sunt. RAFAEL D. GARCA PREZ: El Consejo de Indias durante los reinados de Carlos III y Carlos IV. RAFAEL DOMINGO-MERCEDES GALN (Coords.): Presente y futuro del Derecho foral. Jornadas conmemorati- vas del XXV Aniversario del Fuero nuevo. MARA BLANCO: La primera ley espaola de libertad religiosa. Gnesis de la ley de 1967. JUAN CIANCIARDO: El conflictivismo en los derechos fundamentales. MARA DE LOS NGELES MANASSERO: De la argumentacin al derecho razonable. Un estudio sobre Cham Pe- relman. MARA BLANCO: La libertad religiosa en Espaa. Precedentes de dos organismos estatales para su proteccin. INS ARRIAGA IRABURU: El Derecho a la vida familiar de los extranjeros en la jurisprudencia de Estrasburgo. M. CRUZ DAZ DE TERN VELASCO: Derecho y nueva eugenesia. Un estudio desde la ley 35/88, de 22 de no- viembre de tcnicas de reproduccin asistida. FERNANDO PUIG: Funcin y riesgo en el seguro de caucin. EUGENIA LPEZ-JACOISTE DAZ (Coord.): La poltica de seguridad y defensa en Europa. 136