La Ley N 27495 que incorpora la causal de imposibilidad de hacer vida en comn a nuestro sistema legal, no es la nica adicin que se hace a las causales de separacin legal o divorcio previstas en el artculo 333 del Cdigo Civil, pues a ella se suma la causal de separacin de hecho de los cnyuges por el trmino que establece la citada ley, y sin adicionar otra causal, esta ley, igualmente modifica el supuesto referido a la enfermedad venrea grave contrada despus del matrimonio, por la enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio, con lo cual abre el abanico de posibilidades existentes en la referida causal, pues a no dudar con la redaccin de ese supuesto, encontramos al sida, como causal de separacin legal o divorcio, en tanto que el sida se contrae y se trasmite sexualmente, si bien es cierto no es la nica forma de transmisin, tambin lo es, que resulta siendo la ms frecuente. La redaccin de la causal referida a la enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio, segn la Ley N 27495, puede interpretarse como una causal objetiva o dentro de lo que se conoce como divorcio remedio, en tanto que lo nico que habra que probar es la existencia de la enfermedad y la fecha en que se contrajo, que tiene que ser posterior a la celebracin del matrimonio, sin embargo, nuestros magistrados estn interpretando la norma, como una causal subjetiva o divorcio sancin, en tanto que se imputa a uno de los cnyuges la enfermedad grave de transmisin sexual y acreditado ello, en consecuencia, procede la demanda de separacin o divorcio, y ello es correcto, en tanto que no se permite accionar al cnyuge enfermo para solicitar la separacin o divorcio, por la presencia del artculo 335 del Cdigo Civil, que alude a que nadie puede fundar demanda en hecho propio, y por lo tanto, convierte a esta causal, en una causal de imputacin o de culpa.
I. BREVE RESEA DE CMO APARECE LA CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMN
Cuando se discuta el proyecto de ley referido a la separacin de hecho como causal de separacin legal o divorcio, un congresista, fiel a sus principios respecto de que la citada causal no poda estar en nuestra legislacin, porque incluso el culpable de la interrupcin de la vida en comn, poda solicitar la separacin o el divorcio basndose en su propio hecho, y ello opinaba el congresista era inmoral y resultaba contradictorio, en tanto que sobre la base de un acto ilcito como es el abandono, surga un derecho a favor del abandonante, y en esa medida propuso como alternativo al proyecto de separacin de hecho, se discutiera una causal que basndose en opinin de profesionales de la psicologa, arriben a la conclusin de que determinada pareja de casados no podan seguir viviendo juntos, pues la incompatibilidad era tal, que obligarlos a seguir juntos no solo les causaba mal a ellos, sino y principalmente a la prole que haban procreado, y en esa situacin era conveniente, considerarlo como un supuesto en el que deba proceder la separacin legal o divorcio. Cuando el pleno del Congreso vot el proyecto de ley sobre separacin de hecho, tambin se aprovecharon del planteamiento del congresista que de buena fe haba trado como proyecto alternativo, para votar no solo la separacin de hecho como causal de separacin legal, sino igualmente esta causal que denominaron imposibilidad de vida en comn, pero sin embargo, se hizo sin mayor estudio o anlisis de la nueva causal, lo que ha generado una serie de problemas por resolver a nivel de magistratura y de abogados, para interpretar cundo estamos ante una imposibilidad de continuar con una vida matrimonial.
II. REFERENTES LEGISLATIVOS SOBRE LA CAUSAL
De la cita que hace el autor argentino Zannoni en Derecho de Familia, tomo II, extraemos la referencia del artculo 151 de la legislacin italiana, que a la letra dice () la separacin puede ser pedida cuando se verifican, an independientemente de la voluntad de uno o de ambos cnyuges, hechos tales que hagan intolerable la prosecucin de la convivencia o que ocasione grave perjuicio a la educacin de la prole (); obsrvese que si bien es cierto la redaccin no es igual a la peruana, sin embargo, hay elementos parecidos, como el de utilizar hechos que hacen difcil, o como dicen los italianos, intolerable la vida en comn, sin embargo se aade un elemento que no est presente en la causal que estamos comentando, y est referido a los hijos, que se ven igualmente perjudicados de esos hechos que separan a sus padres, empero la causal peruana, aun cuando no lo mencione, creemos que igualmente esos hechos que imposibilitan la vida en comn de sus padres, termina siendo perjudicial para ellos, no solo en el mbito educativo, sino en su formacin plena que se ve alterada y con riesgo de causar problemas psicolgicos a ellos.
Otro referente lo encontramos en el Cdigo Cannico, si revisamos el canon 1151, al prohibir el divorcio, pero acepta en forma excepcional la separacin legal, aluden al supuesto producido por uno de los cnyuges creando una situacin que pone en grave peligro espiritual o corporal al otro o a la prole, o de otro modo hace demasiado dura la vida en comn. En este caso el citado cdigo alude a la convivencia entre cnyuges que debe ser pacfica y de respeto, y no conflictiva, dura, entre ellos. Represe en el trmino duro, que a no dudar implica sufrimiento, angustia en la relacin de pareja.
III. CAUSAL NO DISCUTIDA NI CONSULTADA CON ESPECIALISTAS
La redaccin de la norma referida a esta causal, denota claramente que la imposibilidad de hacer vida en comn no fue debidamente estudiada y mucho menos consultada con especialistas, y esto es as, por lo que hemos descrito en la resea histrica, en tanto que lo discutido ampliamente y consultado con las facultades de derecho fue la separacin de hecho de los cnyuges, pero el proyecto alternativo no lo fue, y solo se limitaron a recogerlo, votarlo y aprobarlo en el pleno, y por ello, la causal es un reto para los magistrados, pues de la redaccin de la norma, surgen una serie de inquietudes que resulta difcil resolver, como por ejemplo qu es una imposibilidad de hacer vida en comn, teniendo en cuenta que todas las otras causales del artculo 333 del Cdigo Civil referido a las causales para separarse o divorciarse llevan a ello, ejemplo, si se trata de adulterio, la falta termina siendo grave, pues viola el deber de fidelidad y se atenta contra la confianza que debe existir entre los cnyuges, y traza una lnea demarcatoria de un antes y un despus, y cuando la cnyuge agraviada acciona es porque siente que ya no es posible la vida en comn con su consorte, entonces cmo debemos entender esta causal; por otro lado, la redaccin de la norma nos refiere que la causal debe ser probada en proceso, ello resulta tan obvio como ocioso consignarlo, pues todo aquel que alega un hecho tiene que probarlo, entonces a qu se refiere cuando se seala que la causal debe ser probada; as mismo cabe preguntarse, qu hechos diferentes a los hechos que justifican las otras causales, debemos tenerlos como supuestos propios que conducen a la imposibilidad de hacer vida en comn. Todas estas inquietudes trataremos de abordar en el presente artculo.
IV. ES UNA CAUSAL OBJETIVA O SUBJETIVA?
De la redaccin de la norma pareciera que nos encontramos ante lo que se llama el divorcio remedio, en tanto que lo que interesa es comprobar que la vida en comn ya no es posible en la pareja, y siendo esa la situacin, en consecuencia debera proceder la separacin o el divorcio, es decir, que al juez solo le tocara comprobar este hecho de la inviabilidad de la pareja para que sigan viviendo como tal, y verificada la situacin, entonces proceder a resolver por la separacin o divorcio. Sin embargo, represe que del texto de la norma no se desprende que el artculo 335 del Cdigo Civil, referido a que nadie puede invocar hecho propio para demandar separacin o divorcio, haya sido dejado de lado, como s expresamente lo establece cuando se trata de la causal de separacin de hecho, por lo tanto, tenemos que concluir que estamos ante una causal subjetiva, o lo que se conoce en doctrina como el divorcio sancin, en donde se imputa a alguien una conducta que da lugar al rompimiento de la vida en comn, y verificado por el juzgador al responsable de esta conducta, entonces como parte de la sentencia que separa o rompe el vnculo, vienen una serie de medidas sancionadoras para el causante de que la pareja ya no pueda vivir como tal. En esta causal de imposibilidad de hacer vida en comn, uno de los cnyuges debe imputar al otro, una determinada conducta que conduzca al rompimiento de la vida en comn, y por ello en estos procesos encontramos a un demandante y un demandado que sera el presuntamente responsable de esa conducta.
V. QU COMPRENDE LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMN? Debemos entender que esta surge cuando los cnyuges no encuentran salida para sus conflictos, y se debilita la intencin de hacer vida en comn; la perturbacin es tan profunda que ya no esperan que la convivencia se desarrolle de acuerdo a su esencia, en donde los deberes de respeto y asistencia han pasado a un segundo lugar o simplemente se obvia estos deberes. Se constata una falta de actitud y aptitud de uno de los cnyuges de compartir un proyecto de vida, sin embargo, esta falta de aptitud creemos que igualmente puede ser recproca entre los cnyuges.
VI. ELEMENTOS DE LA CAUSAL El hecho o hechos que impide que la pareja siga viviendo como tal. La permanencia de estos hechos en el tiempo, lo que implica que no se trata de hechos aislados, sino que son permanentes. Gravedad de los hechos que impiden la vida en comn, es decir, no son simples diferencias entre los cnyuges, sino que se trata de hechos de suma gravedad que hacen dura y difcil la comunidad de vida. Estos hechos pueden haber motivado que los cnyuges continen viviendo juntos pero en una situacin de conflicto permanente o ya no vivan juntos, sin embargo, el hecho de que vivan juntos o no, no es un requisito indispensable para la procedencia de la causal, en tanto que se puede recurrir a la va judicial demandando separacin o divorcio por esta causal aun cuando la pareja ya no siga viviendo bajo el mismo techo; sobre el particular bueno es precisar que tal como ocurre con la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en comn, causal interpretada por nuestros magistrados que igualmente procede aun cuando los cnyuges ya no vivan juntos, tambin debe ser interpretada por nuestra magistratura al calificar la causal de imposibilidad de hacer vida en comn, en el sentido de que procede la causal an viviendo juntos la pareja e incluso, cuando esta dej de vivir juntos, en tanto que al existir una causal como la comentada, no posibilitara una reconciliacin de la pareja, en conclusin, puede demandarse la causal cuando los cnyuges viviendo juntos invocan la causal que no les permite continuar con esa comunidad de vida, como cuando no viven juntos, y no lo hacen precisamente por la existencia de la causal, y no hay la menor posibilidad de reanudar esta comunidad de vida.
VII. CMO ENTIENDE EL LEGISLADOR LA IMPOSIBILIDAD
Imposibilidad es la falta de viabilidad para existir una cosa o para hacerla, mientras que la posibilidad es la actitud o voluntad para hacerla; en consecuencia para nuestros legisladores, en el campo de las relaciones familiares, la imposibilidad de hacer vida en comn, significar la falta de actitud de los cnyuges para continuar un proyecto de vida compartido o reanudarlo, afectando con ello al matrimonio ya que la esencia y naturaleza de este, reside precisamente en la comunidad de vida como supuesto bsico para el cumplimiento de los fines del matrimonio. Al debilitarse e inclusive destruirse esta intencin de hacer vida en comn, se produce la quiebra o el fracaso y el fi n de la relacin matrimonial. Recordar sobre el particular, como en el Derecho Romano, la ausencia del afectio maritali era suficiente para solicitar el divorcio, en el caso que comentamos, si bien es cierto no se alude a la falta de amor entre los cnyuges, en tanto que el amor no es requisito legal para la celebracin del matrimonio, empero lo que falta en la causal de imposibilidad de hacer vida en comn, es la disposicin, la voluntad y el nimo de vivir juntos que puede ser de los dos o imputado a uno de los cnyuges.
VIII. HECHOS QUE FUNDAN LA CAUSAL DEBEN SER GRAVES Y PERMANENTES
No se trata de meras desavenencias, desinteligencias o diferencias entre los cnyuges, sino que los hechos estn referidos a conductas que por sus implicancias conspiran con una relacin de pareja, distanciando a los cnyuges, e incluso creando malestar que afectan el estado emocional del cnyuge, quien se ve perturbado por ello, sobre todo que no le es posible soportar, decidiendo por la separacin o el divorcio; asimismo, se debe tener en cuenta que se trata de situaciones no pasajeras, ni espordicas, sino todo lo contrario, conductas permanentes que van socavando la unin que debe existir entre los cnyuges, en tal mrito por ejemplo, un acto de violencia fsica o psicolgica de uno de los cnyuges respecto del otro, segn nuestro ordenamiento legal es causal de separacin o divorcio, sin embargo, si esa violencia no es denunciada, o habindose denunciado, el cnyuge agraviado no acciona, en la idea de que ha sido un acto aislado, pero que vuelve a repetirse, y as sucesivamente sin ser planteado a nivel judicial por la causal de violencia, si podr ser demandado como una imposibilidad de hacer vida en comn, en atencin a que esa situacin permanente de violencia conspira para que la pareja pueda llevar adelante un proyecto de vida.
IX. SITUACIONES NO IMPUTABLES A LOS CNYUGES Y SIN EMBARGO CAEN BAJO ESTA CAUSAL
Hemos sealado que aparentemente esta causal es objetiva, sin embargo, por la redaccin de la norma termina siendo subjetiva, esto es, existe un culpable de la imposibilidad de hacer vida en comn, porque se le atribuye una determinada conducta que da lugar a que la relacin matrimonial se quiebre, empero puede y de hecho existen supuestos que no dependen de la voluntad de ninguno de los cnyuges, pero que imposibilitan la vida en comn, como puede ser el caso de uno de los cnyuges que por desgracia deviene en incapacidad absoluta, convirtindose por su insania un peligro para todos (esquizofrnico, paranoico) y en esa medida, y pese al deber de asistencia entre los cnyuges, lo objetivo del caso es que esa pareja ya no pueda seguir compartiendo la vida en comn; ahora bien, presentado un caso como el planteado, el juzgador deber sopesar la situacin del cnyuge sano y resolver amparndose en la causal bajo comento, aun cuando ello pareciera una falta al deber de asistencia entre los cnyuges.
X. CAUSAL QUE DEBE SUSTENTARSE EN HECHOS DIFERENTES A LOS SUPUESTOS FCTICOS DE LAS OTRAS CAUSALES
Decamos que si analizamos con detenimiento, vamos a observar que en su gran mayora, los supuestos fcticos del artculo 333 del Cdigo Civil, dan lugar a la imposibilidad de vida en comn, ejemplo claro de ello, son las causales referidas al adulterio, violencia fsica o psicolgica, injuria grave, conducta deshonrosa, entre otros; ahora bien, qu hechos serviran para sustentar la causal que estamos comentando y que pueden dar lugar a la resolucin judicial que ampare una demanda de esta naturaleza. Diversos pueden ser los hechos imaginados, y as tenemos, por ejemplo, el problema econmico derivado de que uno de los cnyuges se niega a trabajar y termine siendo una carga para su consorte, o el sometimiento a prcticas sexuales aberrantes contra uno de los cnyuges, a quien se quiere imponer tales relaciones, o puede ser la falta de privacidad entre la pareja, al no tener hogar conyugal propio, sino que el deber de cohabitacin lo llevan a cabo en casa de uno de los familiares de uno de los consortes, o el hecho de que la cnyuge se haya hecho inseminar con semen de tercero, sin conocimiento ni por cierto consentimiento de su cnyuge, situacin esta que si bien es cierto no constituye adulterio, tambin lo es, que constituye una falta seria a la relacin y armona de la pareja, actuando sobre la base del inters personalsimo del cnyuge infractor, o los repetidos actos de violencia fsica o psicolgica y que no han sido demandados oportunamente, sin embargo, la suma de todos ellos, acredita fehacientemente que algo serio est ocurriendo con la pareja matrimonial, o la falta de aseo en uno de los cnyuges, y aun cuando ello cueste aceptarlo como hecho fctico que funde la causal, puede y de hecho se dan, cuando uno de los cnyuges, tiene un serio problema de aseo personal, tanto en lo que se refiere a su propia higiene como a su vestimenta, y no se trata de que sea un simple desaliado, sino que el tema tiene ribetes graves, por cuanto avergenza a su consorte, pues no solo debe soportarlo dentro del hogar, sino lo que es peor frente a terceros, al punto tal que el cnyuge se abstiene de toda reunin social en la que son invitados como pareja matrimonial. Como muestra se han presentado estos casos, y de seguro existirn otros hechos que conduzcan a que uno de los cnyuges recurra a esgrimir el supuesto de imposibilidad de vida en comn.
XI. CMO DEBEMOS ENTENDER LA PROBANZA A QUE ALUDE EL SUPUESTO QUE ESTAMOS COMENTANDO
Como habamos sealado al inicio de este artculo, el congresista que present como alternativa al supuesto de separacin de hecho, refera en su proyecto la presencia de profesionales del campo de la psicologa, que haban comprobado que una determinada pareja matrimonial no poda seguir viviendo juntos, y que lo recomendable era que se separen o divorcien para no seguir hacindose dao, ahora bien, planteado el tema de esa forma, lo que quedaba claro para el congresista era que esa conclusin era una prueba preconstituida, o prueba obtenida en un proceso anticipado, y con dicho documento, recin se iba al Poder Judicial demandando la causal, sin embargo, y reiterando que la presente causal no fue analizada, estudiada ni consultada, su aprobacin fue con la redaccin de que la imposibilidad de vida en comn debe ser probada en proceso judicial, en consecuencia, al invocarse la causal, el hecho fctico que la sustenta, debe ser probado en la estacin correspondiente, habindose presentado oportunamente y diligenciado en la etapa correspondiente. Decamos que, en el presente el verbo probar resulta ocioso y, por ende, innecesario, pues todo aquel que afirma un hecho debe ser probado y si no lo es, la parte demandada deber ser absuelta de la imputacin que se le hace.
XII. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA FUNDADA UNA DEMANDA DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMN
El presente punto se desarrolla en el mbito personal y patrimonial.
1. Efectos personales de la imposibilidad de hacer vida en comn Se trata de suspender la vida en comn si fuera el caso de demanda de separacin legal y hacer desaparecer definitivamente la cohabitacin, si fuera el caso de un divorcio; los cnyuges separados o de ser el caso divorciados, no deben seguir usando el apellido del otro consorte, salvo que el demandante demuestre inters en seguir usndolo, todo ello con la debida autorizacin judicial; en cuanto a los hijos comunes, menores de edad, ambos cnyuges, o excnyuges siguen ejerciendo patria potestad, empero solo de uno de ellos va a detentar la tenencia, y se establece un rgimen de visitas para aquel que no viva con los hijos; en cuanto a los alimentos entre los cnyuges, habr que estar al caso concreto, pues si se trata del cnyuge demandante que alega dependencia econmica respecto de su consorte que lleva al estado de necesidad, entonces debe ser beneficiado con una prestacin alimentaria, y en cuanto a los hijos, parte de la sentencia lo constituye fijar los alimentos de ellos, y la persona o personas que deben cumplir con esta obligacin, y que segn normas legales, estn referidas a las posibilidades econmicas de cada uno de ellos. Si se trata de una solicitud de separacin legal, se mantiene el vnculo conyugal y los deberes de asistencia y fidelidad permanecen, no siendo posible que ninguno de ellos contraiga matrimonio por cuanto el vnculo persiste, pero si se trata de un divorcio, todos estos deberes acaban definitivamente y en el caso del varn puede volver a contraer matrimonio, y si se trata de la mujer, debe esperar a que venzan los 300 das a que alude el artculo 243 del Cdigo Civil, salvo que demuestre con certificado mdico que no se encuentra gestando.
2. En cuanto a los efectos patrimoniales de la imposibilidad de hacer vida en comn
Si el supuesto es de una separacin legal, termina la sociedad de gananciales, debiendo producirse su liquidacin, situacin idntica se da cuando estamos ante un divorcio; ahora bien, la norma comentada al no haber establecido la excepcin de aplicacin del artculo 335, nos lleva a afirmar, como ya lo hemos sostenido, que estamos ante una causal subjetiva, o lo que es lo mismo un divorcio sancin, y en esa circunstancia la sentencia tendr que pronunciarse sobre indemnizacin, si ello hubiera sido demandado, la prdida de los gananciales provenientes de los bienes propios del otro, la prdida del derecho hereditario del cnyuge culpable de conformidad con lo dispuesto en el artculo 343 del Cdigo Civil, o 353 si se trata de divorcio.
APRECIACIONES FINALES
El Estado peruano, segn nuestra Constitucin, tiene el deber de promover el matrimonio, y ello resulta siendo una opcin vlida, en tanto que existen normas protectoras y garantistas para que la familia, fundada en el matrimonio pueda cumplir a cabalidad con los fines propios de esta institucin, sin embargo, lo que observamos es que se dictan, y seguirn dictando normas que facilitan que la pareja se separe o divorcie, claro est no desconocemos que la misma Constitucin reconoce la separacin legal y el divorcio, y su tratamiento lo remite a la ley, pero lo que ocurre es una aparente contradiccin, pues por un lado debe promoverse el matrimonio, pero por otro se liberaliza el divorcio, aumentando causales para su procedencia, recortando trminos para la conversin de la separacin legal en divorcio, otorgando facultades para declarar separacin o divorcio a notarios e incluso alcaldes. La intencin del legislador se entiende porque el derecho no puede dejar de dar una respuesta a situaciones conflictivas, de tal magnitud entre la pareja que no hay otra salida que la separacin o el divorcio, pues de caso contrario condenamos a las personas que continen hacindose dao, y lo que es peor, perjudicando el desarrollo de sus hijos, empero lo menos que se puede solicitar a los legisladores, es que cuando legislen, lo hagan con previo estudio, anlisis y previendo las consecuencias que puedan derivarse de las nuevas normas, y tal como fluye de los comentarios realizados en este artculo, nada de ello ha ocurrido con la causal de imposibilidad de hacer vida en comn.