11/9/2014 Crimes hediondos. Uma viso global e atual a partir da Lei 11.

464/07 - Penal - mbito Jurdico

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Penal

Crimes hediondos. Uma viso global e atual a partir da Lei 11.464/07
Jayme Walmer de Freitas
Sumrio: 1 Introduo. A lei at os dias atuais. Temas polmicos. 2 Conceito. 3 A Lei 8072/90 e os 09 crimes hediondos. 4 A lei 11.464/07. 5 Anistia, graa e indulto.
A liberdade provisria. 5.1 Os reflexos da permisso da liberdade provisria em outros diplomas legais. 6 Execuo Penal. A progresso de regime. Os percentuais e sua
aplicabilidade. 7 O recurso em liberdade. 8 Priso Temporria. 9 Benefcios Prisionais (LCH, art. 5). 10 Delao Premiada (LCH, art. 7). 11 Quadrilha ou Bando (art.
8 da Lei 8072). 12 Causa de aumento de pena (art. 9).
1 Introduo. A lei at os dias atuais. Temas polmicos. Como se sabe, a CF, por seu art. 5, XLIII, introduziu no ordenamento jurdico nacional a figura do crime
hediondo. A redao do dispositivo mostrou-se clara desde ento, no sentido de que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evit-los, se omitirem.
O fim almejado pelo constituinte foi que a lei ordinria criasse empecilhos, impedindo a concesso de benefcios a quem perpetrasse crimes da espcie ou assemelhados.
Alm do executor material da infrao, tambm os partcipes, mesmo que por omisso (CP, art. 13, 2), ficaram na mira do dispositivo constitucional.
A lei ordinria no tardou. Em 1.990, foi sancionada a Lei 8.072, trazendo todas as diretrizes penais e processuais. No conceituou o crime hediondo, deixando tal misso
para a doutrina, o que se mostrou correto, porquanto o legislador, em regra, comete deslizes em suas conceituaes. No entanto, provocou profunda alterao no universo
jurdico criminal, com o endurecimento sensvel nos campos penal e processual. Pari passu com as vedaes processuais e penais amalgamadas no texto constitucional, o
legislador infraconstitucional aumentou penas, criou o regime integral fechado, vedou a liberdade provisria e a negao de qualquer instituto despenalizante durante a
execuo da pena, ressalvado o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da punio.
Em 23.02.06, o plenrio do STF (por 6 votos a favor e 5 contra) ao julgar o Habeas Corpus 82.959/SP, posicionou-se pela inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n.
8.072/90, declarando que a adoo do regime integral fechado e a impossibilidade de progresso violavam a Carta Magna.[1]
Se de um lado passou a valer a progresso de regime para todo e qualquer crime, a deciso do STF trouxe um quadro no mnimo esdrxulo e um desequilbrio mpar,
fatalmente desproporcional e inconcebvel. Explica-se. Se os autores de crimes de menor e mdio potencial ofensivo tinham direito progresso aps o cumprimento de um
sexto da pena aplicada (LEP, art. 112), com o decisrio os condenados por crimes hediondos passaram a ter a mesma benesse; no mais seriam obrigados a cumprir dois
teros da pena em clausura. Em outras palavras, um crime hediondo ou equiparado passou a ter o mesmo peso, quando da fase de execuo da pena, dos demais crimes de
potencial ofensivo inferior.
Boa parte dos Juzes das Execues Penais no aderiu ao posicionamento do STF, vez que no possui carter vinculante, bem como por ter sido deduzida em caso inter-
partes (controle difuso) sem efeito erga omnes.[2] No se olvide, outrossim, que a deciso foi apertadssima, seis a cinco. De qualquer modo, o grande mote para os
magistrados reside na desproporcionalidade derivada de tal decisrio, ou seja, equiparou-se um furtador a um estuprador ou homicida; um mero agressor a um latrocida.
No entanto, em outra ponta, boa parte de magistrados das Execues Penais aderiu deciso do STF, concedendo a progresso do fechado para o semi-aberto, to logo
cumprido aquele nfimo percentual de pena.
A desproporcionalidade reclamada por aqueles magistrados acabou tendo um ponto final com a edio da Lei 11.464/07, objeto maior deste trabalho.
2 Conceito. Hediondo o crime alarmante, pavoroso, depravado, horrendo, arrepiante, que causa indignao moral etc., isto , crime que objetivamente mais ofende aos
bens juridicamente tutelados. Para Damsio de Jesus, hediondo o crime que, pela forma de execuo ou pela gravidade objetiva do resultado, provoca intensa repulsa[3].
3 A Lei 8072/90 e os 09 crimes hediondos. O art. 1 da LCH traz em seus sete incisos e no pargrafo nico um rol de nove tipos penais, independente de sua consumao,
a saber: homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2, I,
II, III, IV e V); latrocnio (art. 157, 3, in fine); extorso qualificada pela morte (art. 158, 2); extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput e 1,
2 e 3); estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e
pargrafo nico); epidemia com resultado morte (art. 267, 1); falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais
(art. 273, caput e 1, 1-A e 1-B); e genocdio.
So considerados hediondos por equiparao a tortura, o terrorismo e o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. Somente o terrorismo no foi disciplinado no Brasil.
4 A lei 11.464/07. Sancionada no ltimo dia 29 de maro de 2.007 e trazendo nova redao ao art. 2 da Lei 8.072/90, aparentemente publicada s pressas, em edio
extra do Dirio Oficial da Unio, passamos a analisar a LCH em funo do novo diploma.
Redao anterior:
Art. 2 - Os crimes hediondos, a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
I - Anistia, graa e indulto;
II - Fiana e liberdade provisria.
1. A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado.
2. Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade.
3. A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei n 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por
igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.
Na nova redao, foi mantido o caput e o inc. I. A redao do inc. II foi modificada, o 1 foi revogado, dando lugar a dois novos pargrafos; os 2 e 3 mantidos passaram a
ser 3 e 4, sucessivamente:
II - fiana.
1. A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado.
2. A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for
primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente.
3. Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade.
4. A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel
por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.
5 Anistia, graa e indulto. A liberdade provisria. Os crimes hediondos so insuscetveis de graa, indulto e anistia (artigo 2, I). Como o texto constitucional nada fala
acerca de graa, somente indulto, a LEP passou a trat-la como indulto individual. A LCH veio explicitar o art. 5, XLIII, tornando insuscetveis de graa e indulto, tanto o
individual como o coletivo, no tocante aos crimes hediondos.
A novidade do diploma reside na possibilidade de liberdade provisria, mantendo no inciso II a vedao fiana.
Curioso o proceder do legislador. De um lado, vedou a liberdade provisria com fiana e de outro permitiu a liberdade provisria sem fiana. bvio que esta, em podendo ser
concedida, sequer permitir o nus de o agente ser obrigado a recolher qualquer valor aos cofres pblicos. Alm de beneficiar o criminoso hediondo, manteve atadas as
mos do magistrado.
Um milionrio ganhar a liberdade e sequer arcar com o nus do pagamento da fiana. Se o crime hediondo o que mais fere os bens jurdicos tutelados, atingir o bolso de
quem pode, seria salutar. A exigncia do pagamento de fianas adequadas e compatveis aos crimes de maior potencial ofensivo transmitiria a certeza de maior severidade
contra criminosos diferenciados. A adequao dos patamares do art. 325 do CPP seria o passo ideal.
Na esteira do abrandamento penal e processual, vemos como a mais sria conseqncia do novo texto a quase equiparao do criminoso hediondo ao criminoso comum no
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mbito processual. O autor de crime hediondo passa a se submeter regra geral do CPP, no mais s regras especiais previstas na LCH.
Com o fim da vedao liberdade provisria, praticamente, a diferena no campo processual que ainda permanece entre criminoso comum e hediondo fica por conta do
prazo da priso temporria.
Conquanto sujeito regra geral do CPP, isto , presena dos requisitos autorizadores da priso preventiva, um criminoso hediondo no um criminoso comum e os juzes
devem estar atentos a esta dessemelhana. Para tanto, a aferio da presena dos pressupostos h de ser ainda mais cautelosa, sob pena de se tornar, ele magistrado, um
fator adicional de banalizao da criminalidade e conseqente impunidade que grassa em nosso pas.
No pouco dizer, o equilbrio deve nortear cada deciso.
Hodiernamente, a priso cautelar, seja hediondo ou no o crime, deriva de flagrante ou de preventiva. Raramente, a constrio nasce de pronncia ou de sentena
condenatria recorrvel.
At a edio da Lei 11.464/07, mostrava-se de um rigor extremado a vedao absoluta da liberdade provisria. O mais plausvel seria a permisso excepcional. Conviria que
a atual redao do 3 no se circunscrevesse fase de sentena, mas a qualquer fase do processo-crime, desmistificando qualquer outra ilao.
Em outras palavras, a lei deveria dar o parmetro da prevalncia da priso cautelar sobre a liberdade provisria, no o contrrio como sobreveio com o novo diploma. De
lege ferenda, a sugesto seria que a redao do inciso II ou do 3 fosse O juiz decidir fundamentadamente se o ru poder responder ao processo em liberdade.
Importante seria o diploma demarcar os paradigmas entre um crime e outro, entre um criminoso e outro.
Pragmaticamente, quando se trata de crimes hediondos, a custdia prevalece sobre a liberdade, vez que quase sempre vm imbricados na pessoa do autor ou no contexto
ftico, pressupostos que autorizam sua constrio.
Contudo este pragmatismo cedia em inmeras ocasies e a concesso da liberdade provisria se impunha, embora vedada antes do novel diploma. E esta a grande
vantagem da nova previso legal.
Explica-se. A vedao liberdade provisria se constitua em verdadeira encruzilhada. No raras vezes, no transcurso de um processo, a soltura se mostrava imperativa, mas
por ser proibida a liberdade provisria, a opo ficava entre a manuteno da custdia e o relaxamento. A manuteno era uma injustia e o relaxamento um erro tcnico,
pois a priso fora legal.
Um exemplo ilustrar melhor o raciocnio. Suponha-se que "A" cometeu estupros continuados contra sua filha, "B", por longo perodo at o ano de 1995. "B" decide noticiar os
crimes autoridade policial em 2005. Lavra um Boletim de Ocorrncia. Quando o pai descobre, desaparece. Pede-se sua priso temporria e, mais tarde a priso preventiva.
"A" encontra-se em lugar incerto e no sabido. Passado certo perodo, "A" preso. No interrogatrio, o magistrado descobre que o ru desde 1995 da data do ltimo fato
at a data atual manteve vida regrada, com emprego fixo e endereo certo, alm de ser primrio e sem antecedentes.
justa a priso cautelar? necessria a custdia?
Se na prtica a priso cautelar pela imanente presena dos requisitos autorizadores da priso preventiva quase sempre se mostra adequada, a custdia deve guardar
harmonia com o princpio da presuno da inocncia, bem como com o princpio da necessidade da priso cautelar.
Agora, com a inovao da Lei 11.464/07, excludo o impedimento liberdade provisria torna-se vivel o benefcio, impondo-se as condies de praxe ao preso (CPP, arts.
327 e 328). Em outras palavras, afastou-se o empecilho tcnico.
Neste contexto, de grande valia a orientao dada por Weber Martins Batista[4]. A aferio raciocinada da necessidade de custdia pode ser resumida assim: O Juiz
examina as circunstncias ligadas ao fato e pessoa do ru para realizar dois tipos de julgamento. De um lado, formula um juzo de certeza: com base no que o ru fez,
em razo de sua culpabilidade, impe-lhe um tipo de pena, em qualidade e em quantidade. De outro lado, formula um juzo de probabilidade: com base no que o ru ,
e imaginando o que poder vir a fazer se permanecer solto e decreta ou mantm sua priso cautelar. Assim o fazendo, estar presumindo a necessidade da medida, em
face da possibilidade de o ru fugir ou pr em risco a ordem pblica. (v. nosso Priso Temporria, Saraiva, 2004).
Em que pese os reclamos da imprensa, mormente a escrita[5], a tcnica processual foi atendida.
5.1 Os reflexos da permisso da liberdade provisria em outros diplomas legais. Na medida em que se passa a permitir a liberdade provisria nos crimes que mais
ofendem os bens jurdicos tutelados, certamente restaram revogadas tacitamente todas as disposies em contrrio. No mais se cogita de vedao liberdade provisria no
direito processual penal brasileiro.
Assim, o art. 44 da Lei 11.343/06 ao preconizar que
Os crimes previstos nos artigos 33, caput e pargrafo primeiro, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade
provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos (g.n.)
restou revogado.
Pelo mesmo fundamento, tambm foram revogados o art. 21 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03) e arts. 7 e 9, da Lei 9.034/95.
Aquele tem a seguinte redao:
Art. 21 - Os crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18 so insuscetveis de liberdade provisria.
Os arts. 7 e 9, rezam que:
Art. 7 - No ser concedida liberdade provisria, com ou sem fiana, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participao na organizao criminosa.
Art. 9 - O ru no poder apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta Lei.
J defendamos a revogao do art. 21 desde a edio do diploma, vez que ofendia de morte ao princpio da proporcionalidade.
Na poca, escrevemos em nosso livro Priso Temporria que O Estatuto do Desarmamento, Lei n. 10.826/2003, diz em seu art. 21 que Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e
18 so insuscetveis de liberdade provisria. Versa o dispositivo sobre os crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e figuras equiparadas, comrcio
ilegal de arma de fogo e trfico internacional de arma de fogo, e de forma clara probe o Magistrado, malgrado ausentes requisitos da priso preventiva, de conceder a
liberdade provisria. Semelhante vedao mostra-se incompatvel com a situao de ru primrio e de bons antecedentes, que sofrer, em caso de condenao, pena
definitiva privativa de liberdade, em patamar inferior ou igual a quatro anos, e que, em tese, far jus ao regime aberto ou a uma das penas substitutivas previstas nos arts.
44 e seguintes do diploma penal. Violado, pois, o princpio da proporcionalidade.
nico diploma a manter defeso o direito de recorrer em liberdade a Lei 9.034/95. Ora, se a LCH admite tal benesse (v. item 7), via oblqua atinge-se aquela vedao,
restando revogada a imposio em tela. Ademais, a atual Lei de Txicos permite o recurso em liberdade ao primrio e de bons antecedentes (art. 59). Assim, a regra geral
passa a ser a bssola de toda e qualquer privao da liberdade.
6 Execuo Penal. A progresso de regime. Os percentuais e sua aplicabilidade. A nova redao do 1, do art. 2, da LCH traz o novo paradigma. Em crimes hediondos,
o agente iniciar o cumprimento de sua pena em regime inicial fechado. Revoga-se, assim, incondicionalmente a possibilidade de cumprimento de pena no regime integral
fechado. Todas as polmicas acabaram. Nas palavras da Min. Laurita Vaz, do STJ, o entendimento do STF firmou-se na interpretao sistmica dos princpios constitucionais
da individualizao, da isonomia e da humanidade da pena. Afastou-se, assim, a proibio legal quanto impossibilidade de progresso carcerria aos condenados pela
prtica de crimes hediondos e equiparados. (HC n 57.441/GO - 5 T., DJU 19.06.2006).
O 2, do mesmo art. 2 disciplina a progresso de regime que se dar aps o cumprimento de 2/5 (ou 40%) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (ou 60%), se
reincidente.
Questo de alta indagao reside na aplicabilidade dos percentuais em face das penas em cumprimento. Muitos entendimentos surgiro, dependendo da adeso posio do
STF. A seguir a nossa interpretao. [6]
- Dissidentes: por se tratar de novatio legis in mellius a nova lei tem aplicao imediata a partir da vigncia.
- Adeptos: trata-se de lex gravior ou novatio legis in pejus, de modo que no pode retroagir consoante princpio da irretroatividade da lei mais severa (CF, art. 5, XL). No
importa o momento processual, ou seja, se processo julgado definitivamente ou no, h de se ter em conta que as normas atinentes fase de execuo da pena tm ntido
carter penal, de modo que a nova lei alcana somente os crimes hediondos e equiparados cometidos a partir da data de sua publicao.
E quanto aos crimes previstos na Lei de Tortura?
Como se sabe a Lei 9.455/97 prev em seu art. 1, 7 que o condenado, salvo a hiptese omissiva ( 2), iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Sempre se
empregou o critrio estatudo no art. 112 da Lei de Execues Penais, isto , cumprido um sexto, permitia-se a progresso. Com a Lei 11.464/07 complementando o disposto
no referido 7, estamos diante de uma lex gravior, de sorte que aqui deve ser observado o entendimento adotado acima para os adeptos posio do STF. Em outras
palavras, somente se implementa a nova disciplina aos crimes de tortura praticados a partir de 29 de maro de 2.007.
Harmonizou-se a simetria entre todos os crimes hediondos e assemelhados.
7 O recurso em liberdade. poca da edio da Lei 8.072/90, para a doutrina em geral, o legislador provocara enorme contradio ao proibir a concesso de fiana e de
liberdade provisria e, ao mesmo tempo, no ento art. 2, 2, permitir que o Juiz concedesse na sentena a liberdade provisria, aps a devida fundamentao.
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Aquela aparente contradio deixa de existir com a nova redao do inciso II, porquanto com a possibilidade de liberdade provisria, esta pode vir antes, durante ou ao
trmino do processo.
No entanto, hiptese rara de ocorrer, se a liberdade provisria for permitida em sede de sentena condenatria, para o antigo 2 e atual 3, o juiz dever justificar a
benesse.
A situao alvitrada pelo atual 3 refoge lgica, ao bom senso. Atento aos requisitos permissivos da liberdade em conflito com os autorizadores da custdia a regra : se o
ru permaneceu em liberdade durante o processo, poder recorrer em liberdade, salvo situaes excepcionais; se respondeu ao processo preso, de regra, ser-lhe- vedado o
recurso livre. Isto porque l inexistiram motivos autorizadores da priso preventiva para que sofresse a constrio, aqui remanesceram motivaes para sua clausura
decorrentes do flagrante ou preventiva.
Age equivocadamente o magistrado que, ausentes motivaes de custdia mantm o ru preso at a prolao da sentena.
8 Priso Temporria. No houve novidade, o art. 2, atual 4, reza que a priso temporria tem prazo de at 30 (trinta) dias, prorrogveis por igual perodo, em caso de
extrema e comprovada necessidade.
9 Benefcios Prisionais (LCH, art. 5).
Livramento Condicional. O art. 5 alterou a redao do art. 83 do CP, inserindo o inciso V, atravs do qual o condenado por crime hediondo ou assemelhado deve cumprir 2/3
da pena para fazer jus ao LC.
No caso de reincidente especfico, ou seja, do reincidente em crimes hediondos ou assemelhados, no caber benefcio algum, devendo cumprir a pena em regime fechado.
No so permitidos benefcios aos que praticaram crimes hediondos, salvo a liberdade provisria que acabamos de analisar.
H a reincidncia especfica quando o agente tendo sido irrecorrivelmente condenado por qualquer dos crimes hediondos ou assemelhados previstos no diploma em comento,
vem novamente cometer um deles, como por exemplo: atentado violento ao pudor e estupro; latrocnio e homicdio qualificado etc., observada a restrio do art. 64, I, do
diploma penal (prescrio da reincidncia).
O Cdigo Penal de 1940 previa a reincidncia genrica, quando os crimes fossem de natureza diversa; e especfica, quando crimes da mesma natureza (artigo 46, I e II). A
reincidncia especfica importava na aplicao da pena privativa de liberdade acima da metade da soma do mnimo com o mximo (artigo 47, I, do CP). Na reforma de 84,
remanesceu somente a genrica e a LCH revitalizou a especfica.
Penas restritivas de direitos. A maior parte dos crimes hediondos e assemelhados traz em sua gnese a elementar da violncia, de modo que fica vedada a pena substitutiva,
conforme impedimento expresso do art. 44, I, do CP. A exceo ficaria por do crime de falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1, 1-A e 1-B), contudo ainda que no perpetrado com violncia, a pena mnima de 10 anos supera em muito o mximo
de 4 anos que autoriza a pena substitutiva.
A nica possibilidade ficava por conta do crime de trfico de drogas[7]. No entanto, a novel disciplina dada pelo art. 44 da Lei Antitxicos (n. 11.343/06) igualmente impede
o benefcio da pena substitutiva.
Consigne-se que a pena restritiva de direitos tem sua disciplina estatuda no CP e sua aplicabilidade se restringe s infraes leves e mdias, jamais a crimes hediondos e
assemelhados.
De se concluir que, atualmente, as penas restritivas so inaplicveis, in totum, aos crimes hediondos e assemelhados.
Suspenso condicional da pena. Este instituto no vedado pela LCH, de modo que pode ser aplicado a algumas decises. Um estupro ou um atentado violento ao pudor, na
forma tentada, aplicada a reduo mxima, poderiam ter a pena suspensa. No h impedimento legal, de sorte que, atendidos os pressupostos do Cdigo Penal, caberia a
suspenso.
Em 1999, deciso da lavra do eminente Celso de Mello, nos autos do HC 72.697-6/RJ, apontando a incompatibilidade da suspenso pela incompatibilidade com o regime
integral fechado, foi um dos marcos para que se passasse a negar benefcio. Em sentido contrrio: HC 84.414/SP Relator Min. Marco Aurlio (14.09.2004).
No STJ, existia controvrsia entre as duas Turmas, uma admitindo a suspenso (6 T.) quando satisfeitos os requisitos do art. 77 do CP e outra negando pela
incompatibilidade (5 T.).
Em nosso sentir, como o regime de cumprimento de pena passou a ser o inicial fechado, de se supor viabilizada a suspenso condicional da pena, uma vez afastada a
incompatibilidade que a vedava. Neste sentido: STJ (HC 54518/SP).
10 Delao Premiada (LCH, art. 7). Sem alteraes. Introduzido o 4 ao art. 159, do Cdigo Penal, com a seguinte redao: Se o crime cometido em concurso, o
concorrente que o denunciar autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros.
Os requisitos legais so: a) prtica do crime em concurso de pessoas; b) delao feita por um ou mais dos co-autores ou partcipes autoridade; c) eficcia da delao, pois
se no propiciar a libertao da vtima, no haver reduo de pena. O quantum da reduo depender da maior contribuio prestada pelo agente para a libertao do
seqestrado.
11 Quadrilha ou Bando (art. 8 da Lei 8072). Por tratar do crime de quadrilha ou bando, recorrendo aos elementos estruturais do art. 288 e repetindo o preceito
primrio, inserindo a finalidade da prtica de crimes hediondos ou assemelhados, a LCH diferenciou os dispositivos pelo elemento subjetivo.
Enquanto no CP, o elemento subjetivo est direcionado a todo e qualquer crime, na LCH, o fim de finalidade estrita; as penas no CP ficam entre os patamares de um e trs
anos de recluso, enquanto que na LCH, variam de trs a seis anos de recluso.
Perdeu o sentido a discusso se o art. 8 havia revogado o art. 14 da Lei 6368/76 ante sua revogao expressa pela atual Lei 11.343/06.
12 Causa de aumento de pena (art. 9). Os crimes de latrocnio; extorso qualificada pela violncia; extorso mediante seqestro simples, ou qualificada pela idade da
vtima, pela durao, por ter sido cometido por quadrilha ou bando, ainda, se praticada com resultado morte; no estupro e atentado violento ao pudor, simples ou
qualificados pelo resultado leso grave ou morte, tero acrscimo de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de recluso, no caso da vtima estar nas hipteses
do art. 224 do CP.
Requisitos para incidncia:
a) situaes do art. 224: vtima no maior de 14 anos; alienada ou dbil mental, e o sujeito conhecia essa circunstncia; no pode, por qualquer outra causa, oferecer
resistncia.
Anote-se que a causa de aumento, no caso de crimes de estupro e atentado violento ao pudor, somente incidir se do fato resultar leso corporal grave ou morte (CP, art.
223 e pargrafo nico). que a presuno legal de violncia (CP, art. 224), por ser elemento constitutivo do tipo penal, no se pode converter, tambm, em causa especial
de aumento de pena, sob pena de bis in idem.
b) a menoridade da vtima deve ser considerada na data da conduta e no na data da produo do resultado, aplicando-se a teoria da atividade (CP, art. 4). Portanto, o
crime ocorrendo na data do aniversrio, aplica-se a majorante; idem, se a conduta se der antes de completar quatorze anos e o resultado agravador vier depois, quando se
desprezar a agravante genrica do art. 61, II, h, do Cdigo Penal (crime cometido contra criana), segundo Damsio de Jesus;
c) o juiz no pode fixar a pena acima de trinta anos.
Notas:
[1] Informativo do STF n 418: Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade
do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90, que veda a possibilidade de progresso do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no artigo 1 do mesmo
diploma legal - v. Informativos 315, 334 e 372. Inicialmente, o Tribunal resolveu restringir a anlise da matria progresso de regime, tendo em conta o pedido formulado.
Quanto a esse ponto, entendeu-se que a vedao de progresso de regime prevista na norma impugnada afronta o direito individualizao da pena (CF, artigo 5, LXVI), j
que, ao no permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegrao social e os esforos aplicados com vistas ressocializao,
acaba tornando incua a garantia constitucional. Ressaltou-se, tambm, que o dispositivo impugnado apresenta incoerncia, porquanto impede a progressividade, mas
admite o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena (Lei 8.072/90, artigo 5). Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie,
Celso de Mello e Nelson Jobim, que indeferiam a ordem, mantendo a orientao at ento fixada pela Corte no sentido da constitucionalidade da norma atacada. O Tribunal,
por unanimidade, explicitou que a declarao incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar conseqncias jurdicas com relao s penas j
extintas nesta data, uma vez que a deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento do bice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da
apreciao, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progresso. HC 82.959/SP, rel. Min. Marco
Aurlio, 23.2.2006. (HC-82959)
[2] CF, art. 102, 2. As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta,
nas esferas federal, estadual e municipal. (Pargrafo com redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 08.12.2004 - DOU 31.12.2004).
[3] Jesus, Damsio Evangelista de, Novas Questes Criminais, So Paulo, Saraiva, 1993, p. 28.
[4] BATISTA, Weber Martins. O princpio constitucional de inocncia: recurso em liberdade, antecedentes
do ru. Revista de Julgados e Doutrina do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo, So Paulo, n. 6, p. 20, 2 trimestre, 1990.
[5] Vide artigo Eles podem ser soltos, Revista Veja, ed. 2004, 18 de abril de 2007.
[6] Recomenda-se a leitura de dois excelentes artigos publicados no site Jus Navigandi:
11/9/2014 Crimes hediondos. Uma viso global e atual a partir da Lei 11.464/07 - Penal - mbito Jurdico
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4093 4/4
a) BASTOS, Marcelo Lessa. Crimes hediondos, regime prisional e questes de direito intertemporal. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1380, 12 abr. 2007.
b) idem MARCO, Renato. Lei n 11.464/2007: novas regras para a liberdade provisria, regime de cumprimento de pena e progresso de regime em crimes hediondos e
assemelhados. Artigo publicado no site Jus Navigandi, Teresina, ano 11, boletim n 1377, de 09 de abril de 2007.
[7] Informativo 463 do STF. A Corte Maior nacional passou a entender vivel a pena substitutiva aos crimes de trfico sob a gide da Lei 6368/76. Os fundamentos so
sentidos no julgamento do HC 85.894/RJ, cuja essncia a seguinte: Em concluso de julgamento, o Plenrio, por maioria, concedeu habeas corpus impetrado em favor de
condenada pena de 3 anos de recluso, em regime integralmente fechado, pela prtica do crime do art. 12 da Lei 6.368/76, para que, afastada a proibio, em tese, de
substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, o Tribunal a quo decida fundamentadamente acerca do preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP,
em concreto, para a substituio pleiteada. Alegava-se, na espcie, ocorrncia de direito pblico subjetivo da paciente substituio da pena, uma vez que preenchidos os
requisitos do art. 44 do CP, nos termos da alterao trazida pela Lei 9.714/98, bem como ausncia de fundamentao do acrdo proferido pela Corte de origem, que
reputara a substituio incompatvel e inaplicvel ao crime de trfico de entorpecentes, em face da vedao imposta pela Lei 8.072/90 (art. 2, 1) v. Informativos 406 e
411. Tendo em conta a orientao firmada no julgamento do HC 82959/SP, no sentido de que o modelo adotado na Lei 8.072/90 no observa o princpio da individualizao
da pena, j que no considera as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegrao social e os esforos empreendidos com fins a sua ressocializao, e,
salientando que a vedao da mencionada lei no passa pelo juzo de proporcionalidade, entendeu-se que, afastada essa vedao, no haveria bice substituio em
exame, nos crimes hediondos, desde que preenchidos os requisitos legais. Considerou-se, tambm, o que decidido no julgamento do HC 84928/MG (DJU de 11.11.2005), em
que assentado que, somente depois de fixada a espcie da pena (privativa de liberdade ou restritiva de direito) que seria possvel cogitar do regime de seu cumprimento.
Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Velloso, Celso de Mello e Ellen Gracie que denegavam a ordem. HC 85894/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.4.2007. (HC-
85894).
Jayme Walmer de Freitas
juiz criminal, mestre em Processo Penal pela PUC/SP. Professor de Leis Especiais, Penal Especial e Processo Penal. Autor de artigos jurdicos e dos livros Priso Temporria e
OAB 2 Fase rea Penal, ambos pela Editora Saraiva. Coordenador da Coleo OAB 2 Fase, pela mesma Editora. Foi coordenador pedaggico do Curso Triumphus
preparatrio para Carreiras Jurdicas e Exame de Ordem, por 14 anos. Professor de Leis Especiais na Rede LFG
Informaes Bibliogrficas

FREITAS, Jayme Walmer de. Crimes hediondos. Uma viso global e atual a partir da Lei 11.464/07. In: mbito Jurdico, Rio Grande, X, n. 40, abr 2007. Disponvel em: <
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4093
>. Acesso em set 2014.
O mbito Jurdico no se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidria, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).