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Bibliografa: Aftalion-Vilanova
Abelardo Torr
UNIDAD 1
Causa u origen del CONOCIMIENTO.
La causa u origen de todo conocimiento est en la necesidad que tienen los seres humanos
de realizar su vida siendo con las cosas en el mundo !l hombre" es un ser inacabado"
incom#leto $ #or ende im#erfecto que esta siem#re queriendo ser algo que no es !% !s
soltero $ anhela ser es#oso
Actitudes frente a lo desconocido.
a& la actitud de la ignorancia
!s cuando el ser humano se encierra" negando lo desconocido $ se instala en una actitud de
ignorancia que lo limita a su mundillo familiar
b& la actitud del conocimiento
!s cuando el hombre ace#tando lo desconocido" lo rechaza como actitud $ se dis#one
humildemente a asumir su desconocimiento $ se dirige a lo inc'gnito #ara develarlo e
investigarlo !s ace#tar como #rimer #aso hacia el conocimiento" la #ro#ia ignorancia
La Tarea del conocimiento
!l conocimiento es una ardua tarea que consiste en quitar el velo que esconde la realidad" en
descubrir la e(istencia efectiva que se oculta detrs de los hechos
Modalidades del conocimiento: ulgar! cient"fico # filos$fico.
Vulgar es el que tiene una #ersona sin #re#araci'n es#ecial sobre el" derivado de la
e(#eriencia misma de la vida es un saber es#ontneo" es una modalidad de conocimiento
com#artida #or todos los hombres que se ha ido formando de generaci'n en generaci'n $ se
sigue formando da a da !s sedimentario $a que lo vamos acumulando )omo este saber
*+ utiliza mtodos #recisos" es muchas veces err'neo" carece de rigor cientfico" es confuso"
incierto" su#erficial" desordenado $ no es sistemtico !%: conocer el funcionamiento del
lavarro#as
)ientfico: es un saber deliberadamente buscado mediante mtodos #recisos #ara indagar la
realidad" como #or e%em#lo la observaci'n $ la indagaci'n !s e(#licado $ fundamentado"
met'dico $ sistemtico" tiene clara conciencia de los fines $ los medios adecuados #ara llegar
a este saber" es acumulativo $ se fi%a medios $ fines
,ilos'fico: es un saber que se ocu#a de indagar sobre las razones ultimas" generales $
#rofundas del universo utilizando #ara ello tan solo la humana inteligencia -e origina en una
intencionada b.squeda frente a lo desconocido -u ob%eto es am#lio #ues as#ira a
desentra/ar el sentido ultimo o total de la vida 0tiliza mtodos racionales $ organiza los
resultados met'dicamente !s aut'nomo en el sentido que es un saber sin su#uestos !s
aut'nomo #orque abarca la totalidad de los objetos
%&ADO' DE( CONOCIMIENTO )U&*DICO
1+ Vulgar: se refiere al conce#to que tiene la generalidad de las #ersonas" limitado a la
le$" al derecho" a las ordenanzas munici#ales" etc
,+ )ientfico: es el estudio mas #rofundo $ detallado de #or e%em#lo el rgimen %urdico"
las le$es de %uris#rudencia" etc
-+ ,ilos'fico: es #or e%em#lo el estudio de conce#tos %urdicos como la noci'n del
derecho" de la %usticia" la filosofa #roblematiza estos conce#tos $ los estudia
intensivamente" analizndose as los fundamentos mismos sobre que re#osan las
ciencias %urdicas
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E( .EN/MENO )U&*DICO
!l ob%eto es una de las 1 #artes que com#rende la teora del conocimiento !s todo aquello
que #uede ser materia de conocimiento del su%eto" inclusive l mismo
Carlos Cossio divide los ob%etos en:
+B2!T+- caracteres
3 4 1
5 5deales 5rreales: no tienen
e(istencia
*o estn en la
e(#eriencia
*eutros al valor
55 *aturales 6eales: tienen
e(istencia
!stn en la
e(#eriencia
*eutros al valor
555 )ulturales 6eales: tienen
e(istencia
!stn en la
e(#eriencia
Valiosos #ositiva o
negativamente
5V 7etafsicos 6eales: tienen
e(istencia
*o estn en la
e(#eriencia
Valiosos #ositiva o
negativamente
+b%etos 5deales: solo #ueden ser #ensados !%: ciencias que estudian estos valores son la
l'gica" la matemtica $ la geometra
+b%etos *aturales: son los ob%etos a los cuales se #uede llegar #or la va de los sentidos !%:
una #lanta" un animal" una roca" etc
O0)ETO' CU(TU&A(E': son todos aquellos ob%etos hechos #or el hombre !%: un libro" una
meloda" el derecho" la ciencia" la filosofa
La cultura ha sido definida como: todo hecho #or el hombre actuando seg.n valoraciones
Los ob%etos culturales son reales" es decir" tienen e(istencia en el es#acio 8es#aciales& $ en
el tiem#o 8tem#orales& !stn en la e(#eriencia" $a que es #osible llegar a ellos #or la va de
los sentidos Tienen un sentido" son valiosos #ositiva o negativamente" esto significa que en
todos los ob%etos culturales encontramos un 9valor: 8bondad o maldad" belleza o fealdad"
%usticia o in%usticia" utilidad o inutilidad" comodidad" o incomodidad" etc& !n el derecho #or
e%em#lo como valor cultural que es encontramos valores que le son #ro#ios 8%usticia"
solidaridad" coo#eraci'n" #az" #oder" seguridad" orden&
Cossio distingue dos clases de valores culturales:
3& los ob%etos mundanales 8o vida humana ob%etivada&: son todos los #roductos de la
actividad humana !%: la ciencia" la filosofa" un cuadro" etc
4& Los ob%etos egol'gicos 8o vida humana viviente&:es esa misma actividad humana" es
decir" la conducta humana" en cuanto no sea #uramente animal 8#ues en este caso
sera un hecho natural&
Las ciencias que estudian los ob%etos culturales son: La ;istoria" La -ociologa" Las
)iencias 2urdicas" !conoma <oltica etc
!l ob%eto de la ciencia del derecho reside en el mbito de la vida humana" la zona donde
se localiza es la efectiva convivencia humana que se manifiesta como una conducta o
hecho social $ dado que integra la categora de aquellos que hacen los hombres actuando
seg.n valoraciones" #odemos concluir que se trata de un ob%eto cultural
La e(#eriencia como #unto de #artida
La e(#eriencia es una forma de acceso al conocimiento que se da a #artir del encuentro
vital del hombre con la realidad !l #unto de #artida de nuestro estudio del derecho ser
#ues" la e(#eriencia de nuestra vida cotidiana" que se desarrolla en el mbito de la
convivencia social
!l derecho radica en la coe(istencia humana $ se manifiesta como el hecho social o
conducta de dos o ms su%etos" $ e(iste una ca#taci'n emocional del sentido valioso o
disvalioso de la conducta humana que constitu$e el hecho social !l segundo com#onente
del fen'meno %urdico es el valor $ los significados o categoras de conductas
#ree(istentes que se #resentan como estructuras de sentido las denominaremos normas
8religiosas" morales o %urdicas&
=e esta forma advertimos que el fen'meno %urdico es una estructura" un con%unto de
#artes solidarias entre s 8conducta" valor $ norma& que no son desintegrables" sino que
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estn relacionadas $ subordinadas a la e(istencia de la entidad de la que forman #arte
8fen'meno %urdico&
Integraci$n del fen$meno 1ur"dico:
-eg.n )arlos )ossio: fundo la Teora !gol'gica del =erecho que dice que el derecho es
conducta en interferencia intersub%etiva" esto quiere decir que el derecho no es vida
humana ob%etivizada como sostiene la o#ini'n tradicional" sino que es vida humana
viviente" desde un #articular enfoque" el de la interferencia intersub%etiva de las
conductas
-eg.n 2erner %oldsc3midt: l denomina el fen'meno %urdico como el 9mundo
%urdico: com#uesto #or conductas" normas $ valores Los 1 horizontes son la 9sociologa
%urdica:" la 9l'gica %urdica: $ la 9filosofa de la %usticia:
-eg.n Miguel 4errera .igueroa: la atenci'n se centra #rimoritariamente en la
conducta que se com#one de 1 estratificaciones: el fondo vital ecotimico 8transfondo de
la determinaci'n humana&" la estructura espiritual valorativa8la que motiva a la #ersona
a elegir" crear $ labrar su #ro#io destino&$ el nivel teortico cognoscitivo8 constitu$e lo
normativo" ideas $ conce#tos&
La #ro#uesta 9intrivial: de ;errera ,igueroa trasciende lo %urdico $ se manifiesta como
un #ensamiento filos'fico que ubica al $o en una #osici'n central abierta hacia los 1
horizontes: el del fondo vital ecotmico como $o actuante" la estructura es#iritual como el
$o valorante $ el nivel teortico como $o cognoscente significante
4ans 5elsen: en su Teora #ura del derecho descarto a la conducta #or considerarla
ob%eto de las ciencias sociol'gica o #sicol'gica" luego al valor #or considerarlo un
elemento ideol'gico" #ro#io de la religi'n" la moral o la #oltica" realizando as una doble
#urificaci'n $ quedndose solo con las normas como ob%eto de la ciencia del derecho <or
eso #ara el" el =erecho es el con%unto de normas

(A' DI'CI6(INA' 7UE E'TUDIAN E( .EN/MENO )U&*DICO
- ;istoria del =erecho
- -ociologa %urdica
- =erecho com#arado
- <sicologa del =erecho
4I'TO&IA DE( DE&EC4O
La historia del derecho es una rama es#ecializada de la historia general" que tomando de
sta sus fines $ mtodos cientficos" estudia el desarrollo $ las transformaciones del derecho
en funci'n de los factores sociales" econ'micos $ #olticos que han influido en l a travs del
tiem#o !%em#lo: el derecho romano
'OCIO(O%*A )U&IDICA
La sociologa del derecho es la disci#lina es#ecializada de la sociologa general que"
asumiendo sus fines $ em#leando sus mismos mtodos cientficos estudia como se forma $
transforma el derecho visto como conducta o hecho social
DE&EC4O COM6A&DADO
!l derecho com#arado tiene #or ob%eto el conocimiento de los derechos de los diversos
#ases utilizando como mtodo #ara ese fin el cote%o de los sistemas %urdicos vigentes
.I(O'O.IA DE( DE&EC4O
La filosofa del derecho as#ira a un conocimiento absoluto de lo %urdico" rigurosamente
universal $ necesario" que sin a#o$arse en ning.n saber anterior sirva de fundamento a
todas las ciencias %urdicas #articulares Los temas #rimordiales de la filosofa del derecho
son 1: 3& la determinaci'n de la esencia de lo %urdico" 4& la es#ecificaci'n de sus modos de
e(istencia $ 1& su %ustificaci'n o valoraci'n
CIENCIA DE( DE&EC4O
!s la ciencia que tiene #or ob%eto el estudio" o me%or a.n" la inter#retaci'n" integraci'n $
sistematizaci'n de un ordenamiento %urdico determinado" #ara su %usta a#licaci'n La tarea
del %urista es la de: conocer las normas8dogmtica %urdica& $ la de em#learlas #ara conocer
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ob%etivamente una determinada realidad social denominada tcnica %urisdiccional o doctrina
de la a#licaci'n del derecho
La tarea #ro#ia del %urista es la de conocer las normas $ se llama dogmtica %urdica $ otra
de em#learlas #ara conocer ob%etivamente una determinada realidad social denominada
tcnica %urisdiccional o doctrina de la a#licaci'n del derecho ,rente a normas que tienen
mbitos de a#licaci'n im#recisos el %urista deber realizar la clarificaci'n de los contenidos
normativos" e(#licndolos" integrarlos $ sistematizarlos l'gicamente con vistas a su
a#licaci'n a los distintos casos #articulares
TEO&IA %ENE&A( DE( DE&EC4O
!s la ciencia que tiene #or ob%eto la formulaci'n de conce#tos %urdicos generales" obtenidos
luego de com#arar instituciones o regmenes %urdicos de distintos !stados
Las #artes constitutivas de nuestra materia son:
a& La introducci'n al conocimiento del derecho
b& La teora general o fundamental del derecho
c& La tcnica %urisdiccional o doctrina de la a#licaci'n del derecho
d& La enciclo#edia del derecho ob%etivo
!l e%e de nuestra teora es el fen'meno %urdico" una totalidad estructural que se manifiesta
como una vivencia a la vez #ersonal $ social" integrado #or un substrato 8conducta&" que
#osee un sentido 8valor& $ el #ensamiento de esa realidad significativa que la integra $
e(#resa ob%etivamente 8norma&
UNIDAD ,
,ondo vital ecotmico 8conducta&
(A (I0E&TAD
!s obvio que el =erecho tiene que ver con la conducta de los hombres $ tambin tiene que
ver con normas 8%urdicas& =os grandes corrientes filos'ficas como los *ormativistas
8>elsen& dicen que el =erecho es norma $ seg.n los realistas 8)ossio& el =erecho es
conducta humana $ sta es libre
-iguiendo a )ossio decimos que el =erecho es conducta humana $ a esta como libre $a que
la norma $ el valor debern ser fundados en un ser ontologico que es" seg.n nuestro #unto
de vista" la conducta
Toda norma su#one la libertad en el destinatario de la misma La libertad es #ues" el
su#uesto de toda normaci'n
Todo mandar u ordenar su#one en el su%eto destinatario del mismo: 3& cierta ca#acidad de
com#rensi'n del contenido del mensa%e ling?stico 4& la libertad #ara hacer o no la acci'n
ordenada
DETE&MINI'MO! INDETE&MINI'MO! (I0&E A(0ED&IO
!l determinismo dice que el su%eto va a estar siem#re ante solamente una $ solo una o#ci'n
!sto quera decir que el determinismo disuelve toda res#onsabilidad #or lo que seria lo
mismo ser ;itler que la 7adre Teresa $a que a la hora de o#tar ambos no tuvieron otra
o#ci'n que hacer lo que hicieron" uno ser un dictador sanguinario $ genocida $ la otra una
mu%er que destino su vida a la a$uda social
!l indeterminismo dice que un su%eto va a #oder o#tar siem#re entre infinitas o#ciones
*inguna de ambas es correcta $a que no se #uede decir que luego de una causa-efecto ha$a
solamente una sola o#ci'n" aunque #ueda que veamos solo una" $ tam#oco #odemos decir
que ha$ infinitas #osibilidades $a que el ser humano tiene limitaciones 8tem#orales"
<sicol'gicas" econ'micas" fsicas" hist'ricas" etc&" a esto lo llamamos entonces
5ndeterminismo Limitado
!l libre albedro #lante' la libertad como #osibilidad de o#ci'n de un ser racional" sin
limitaciones" consciente e inteligente" que elige en forma serena entre el Bien $ el 7al
CAU'A(IDAD
La causalidad debe ser entendida como una regla e#istemol'gica fundamental que dice mas
o menos : su#ongamos que el curso de los acontecimientos est determinado en forma
necesaria Tratemos" #ues" de investigar las le$es generales que #residen dicha
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determinaci'n $ no cesemos en nuestro intento de e(#licar causalmente todo ti#o de
acontecimientos que #odemos describir
(A (I0E&TAD COMO DATO
La libertad esta en lo mas inmediato" en lo dado en el mero vivir $ hacer La libertad
acom#a/a necesariamente al 9$o hago: as como el 9$o e(isto: acom#a/a al 9$o #ienso:
cartesiano Todo hacer im#lica necesariamente libertad <ero esta libertad no es absoluta"
sino limitada
limitaciones:
- !n #rimer ligar tenemos ciertos limites ontol'gicos con los que la libertad choca $
nada #uede hacer #or su#erarlos 8e%: el #asado" la raza" el color" alguien que es
manco no #uede de%ar de serlo" el tiem#o en el que vivimos&
- +tro limite son las creencias im#erantes $a sean como conocimiento o como
ideologas Las ideologas son uno de los lmites mas severos que se #resentan en el
e%ercicio de la libertad $a que son las convicciones o creencias que se vienen
arrastrando sin que se les ha$a hecho critica alguna-
*unca ha$ un destino #redeterminado" cada uno en e%ercicio de su #ro#ia libertad va
constitu$endo su #ro#io destino *o es cierto que hacemos determinadas cosas #orque
estamos obligados a ello: somos nosotros quienes asumimos una obligaci'n $ como tal
debemos cum#lirla
!sta libertad de la que venimos hablando es la li8ertad metaf"sica 8la que se origina en el
#ensamiento& #or e%em#lo: libertad #oltica" religiosa" de #ensamiento" de #rensa" econ'mica
etc !sto quiere decir que nadie esta obligado a tener tal o cual ideologa #oltica o a #rofesar
tal o cual religi'n
!l dato se da siem#re como #osibilidades e(istenciales bien determinadas $ estas
#osibilidades #ueden contener mas o menos libertad #uesto que" #recisamente" la libertad es
una libertad limitada 8 mas am#lia o mas restringida& !%: si bien siem#re so$ libre la
#osibilidad que tengo de e%ercer esa libertad si esto$ encerrado e incomunicado en una celda
no es igual
(a refle9i$n # deli8eraci$n
<referencia refle(iva: desde el futuro mas de una #osibilidad llama" estas #osibilidades se
#resentan ahora como alternativas $ la #osibilidad de elegir o #referir" antes escondida" se
hace ahora #atente
-i la situaci'n conflictiva que crea el futuro que se #resenta as sin una configuraci'n dada"
no es solucionada es#ontneamente #or el #redominio del llamada que e%erce sobre el su%eto
agente una de las alternativas" la situaci'n se torna #or una #arte 8ob%etiva& #roblemtica $
#or la otra 8sub%etiva& angustiante <roblemtica #orque no se sabe cual alternativa elegir"
angustiante #orque se es consciente de que es forzoso elegir algo
La refle(i'n al #resentar un futuro #roblemtico" deviene en cavilaci'n $ #er#le%idad en tanto
ese futuro sigue all como #roblema La deliberaci'n es una nueva vuelta de tuerca de la
refle(i'n #or la cual trata el hombre de salir de esta situaci'n -e trata de #ensar o re#ensar
la situaci'n" recorrer todos $ cada uno de los elementos dados en la misma $ todo ello en
funci'n de las alternativas #osibles como #ros $ contras de ellas
0na deliberaci'n com#leta es im#osible" no solo #orque ella consiste en un tiem#o limitado"
sino #orque tambin ella su#one la re#resentaci'n e(haustiva de todos los com#onentes de
la circunstancia La deliberaci'n tiene lugar" #or consiguiente" tan solo en tanto $ en cuanto
ella #ermite salir del estado de cavilaci'n $ #er#le%idad
7uerer # desear
-i la libertad se e%erce en este mundo" todo ese #roceso interno que #uede estar mas o
menos #resente 8a#etencias@refle(i'n@deliberaci'n&" #ara decirlo me%or" una acci'n tiene un
as#ecto o cara interna $ un as#ecto o cara e(terna $ este ultimo consiste en una
transformaci'n del mundo" el as#ecto interno de la acci'n" la decisi'n" se identifica con lo
que tradicionalmente se conoce como voluntad o querer =e all se ha$a dicho que la acci'n
es un hecho de la naturaleza que es" al mismo tiem#o" un hecho de voluntad 8=el Vecchio&
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=esear $ querer no son la misma cosa" #orque #uedo desear muchas #osibilidades #ero no
quererlas $a que mi decisi'n solo #odr actualizar una de ellas" o #uedo desear #ero no
querer #or e% ser hombre
!l deseo es el atractivo o el llamado que nos hace la a#etencia que des#ierta en nosotros un
ente cualquiera en el trato e(istencial #lenario que #odramos tener con l" #ero este trato
#uede no estar contenido entre las #osibilidades dadas en la situaci'n
!l deseo es #uro fen'meno interno $ como tal es irrelevante" el querer se manifiesta en el
e%ercicio mismo de la libertad: no ha$ querer sin un acto e(terno" sin un hacer que lo
manifieste
La libertad se fenomenaliza con la efectiva elecci'n que conlleva todo obrar" ese obrar $ esa
elecci'n im#lican usualmente un querer" todo querer integra un obrar" la real elecci'n que
hace la libertad es aquella que se realiza" que se fenomenaliza con la conducta" no ha$
libertad ni voluntad fuera de la que se fenomenaliza en el obrar
CONDUCTA : ACCION
-ostenemos que el =erecho es conducta fenomenalizada 8fenomenalizada quiere decir que
se lleva a cabo" que se realiza&
A la acci'n es un tramo de conducta con sentido unitario
La acci'n consciente #resenta un lado interno 8voluntad& $ un lado e(terno
8com#ortamiento& $ que es #erfectamente #osible $ frecuente que e(ista una
corres#ondencia total entre ambos
;a$ algunas acciones que son com#atibles 8e%: caminar $ comer chicle& $ otra que son
incom#atibles 8e%: caminar $ dormir& !sto es #orque la estructura misma de la libertad nos
e(ige en un momento dado elegir una #osibilidad $ descartar todas aquellas que son
incom#atibles con la elegida
Las motivaciones estn dentro de la conducta misma" forman #arte de ella $ de la libertad" la
libertad se e%erce en una situaci'n e(istencial determinada que involucra las motivaciones
La com#rensi'n seria la forma en que el hombre tiene e(#eriencia en el mundo social $ de
las acciones de los hombres de acuerdo a construcciones de sentido com.n" la com#rensi'n
se e%ercita constantemente en el conocimiento de sentido com.n que los mismos
#rotagonistas del #roceso social tienen de la e(istencia de los dems $ del sentido de sus
acciones
CONCE6TUA(I;ACION DE (A ACCION
La libertad se e%erce res#ecto del futuro $ no del #asado
<ara concebir la acci'n" #ara #oder #ensarla" tenemos que su#oner su unidad 8acci'n B
tramo de conducta con sentido unitario& $ #ara conce#tualizarla 8#ensar los hechos& tenemos
4 alternativas:
3& describir la conducta en su efectivo transcurrir 8narraci'n& " este mtodo no ca#ta el
momento central de la libertad que esta insito en cada acci'n en #articular $ en la
totalidad de la conducta" #orque la libertad se e%erce res#ecto al futuro $ no al
#asado
4& <ara conce#tuar la conducta en cuanto a libertad" es necesaria entonces una norma
que establezca una relacin de deber ser entre un hecho anterior $ un hecho
consecuente" no im#orta de qu sean estos hechos *o ha$ ninguna relaci'n causal
entre los hechos que une la norma" ambos no integran un ser" la uni'n es un deber
ser" dado el antecedente de deber ser" o vale" o es legitima la consecuencia =eber
ser B es la condici'n del futuro determinado #or la libertad $ no determinado #or
le$es causales que se su#one rigen a la naturaleza
<ara conce#tualizar la conducta en cuanto a libertad" es necesaria una norma que establezca
una relaci'n de deber ser entre un hecho antecedente $ un hecho consecuente =ado el
antecedente deber ser" o vale" o es legitima la consecuencia =eber ser es la condici'n del
futuro determinado #or la libertad C=eberC 8conducta obligatoria&" C#oder o facultad
C8conducta facultativa&
!% si vo$ a un restaurante $ me siento a la hora de comer $ #ido la carta" mi Cdeber serC
ser formular alg.n #edido" #ero en lo referente a que vo$ a #edir" es decir" al contenido
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concreto de mi #edido el deber ser se es#ecificar con C#oderC 8tener la facultad de& en
este caso #edir lo que se me anto%e
T<CNICA : ETICA
La =tica concibe a la conducta en el sentido del tiem#o" toma como antecedente una
situaci'n tem#oral anterior $ como consecuente un ob%etivo o finalidad a alcanzar La tica
#retende se/alar cual es el deber ser vigente que com#rende la finalidad que debe ser
o#tada" el #ro#'sito a realizar con e(clusi'n de las conductas incom#atibles con el mismo $
el mbito facultativo #ara el agente Dtica E <resente a ,uturo
La t=cnica vendra a ser el curso de acci'n que lleve a esta finalidad #ro#uesta Tcnica B
conocimiento de cuales son los medios mas adecuados #ara determinados fines La tcnica
consiste en imaginar cuales son los tramos de conducta" cuales son las acciones que"
estructuradas causalmente" nos van a conducir a la finalidad #ro#uesta Tcnica E ,uturo a
#resente
La tcnica $ la tica son ambas conce#tualizaciones de conducta $ en ambas la libertad esta
su#uesta La diferencia entre ellas es que mientras la tica concibe a la conducta en el
mismo sentido que el tiem#o 8#resente a futuro - #ro$ecci'n& la tcnica lo hace al revs
8futuro a #resente - retro$ecci'n&
6ragtognosis: es la unidad mas #eque/a de la acci'n e%: -i analizo mi acci'n de escribir a
mquina em#ezando #or sentarme $ llegando a que esto$ ti#eando la #alabra ,ilosofa" la
descri#ci'n solamente de mi escribir la letra , " el gol#ear en la tecla adecuada" el mover de
la mano" estos movimientos que hago en forma automtica forman la #ractognosis
La #ragtognosis" que todava es acci'n" generalmente integra un com#le%o su#erior" una
tcnica #ro#iamente dicha" si vamos desmenuzando un tramo de conducta en busca de una
acci'n elemental llegaremos a la #agtognosis que como di%imos es la unidad mas #eque/a de
la acci'n
MO&A( : DE&EC4O
TD)*5)A
)+*=0)TA
7+6AL
DT5)A
=!6!);+
LA 7+6AL $ !L =!6!);+ se refieren #ues a la actividad humana" las acciones de los
hombres" su obrar" su conducta o com#ortamiento -olo a#licados a la conducta humana
#odemos #ensar los #redicados de moral e inmoral" %usto o in%usto
=iferencias: Los actos de los hombres constituidos en un cam#o tico #ueden tener dos
enfoques: el moral $ el %urdico -eg.n como miremos la conducta veremos moral o veremos
derecho
-eg.n =!L V!));5+:
- el derecho es interferencia intersub%etiva de la conducta
- La moral es interferencia sub%etiva de conducta
Interferencia: cada una de las acciones humanas son susce#tibles de ser consideradas
'u81etia: se da en el foro interno del su%eto
5ntersub%etiva: tenemos que su#oner siem#re que ha$ dos o mas su%etos

Valora una situaci'n de futuro
As#ecto
Libertad 7etafsica interno
-e #ro#one un fin
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,enomenalizaci'n as#ecto obrar em#leando los mtodos mas
8actuar E realizar& e(terno adecuados #ara llegar al fin
-eg.n Del >ecc3io todas $ cada una de las acciones humanas son susce#tibles de ser
consideradas en su relaci'n8interferencia& con otras acciones humanas" $a sea que se #iense
en otras que el mismo su%eto #uede realizar o $a sea que se la contra#onga con las acciones
de otros su%etos
Todo su%eto" en un momento dado de su e(istencia" es libre de #referir" entre varias
acciones fsicamente #osibles" una determinada =e todas estas acciones #osibles cabe
afirmar que concurren 8o se interfieren& en el cam#o sub%etivo de la conciencia del
su%eto" hasta que este #refiere 8acto valorativo& una de ellas $ la realiza" e(clu$endo as
a las dems #osibilidades La moral es una manera sub%etiva $ unilateral de conce#tuar"
valorar $ com#render a la conducta MO&A(
!(iste otra manera de enfocar ticamente la misma acci'n: contrastndola con las
acciones que #ueden hacer otros su%etos" en esta forma" el hacer de alguien es encarado
en su relaci'n 8o interferencia& con el im#edir #or #arte de otros <or eso se dice que el
=erecho es un modo intersub%etivo 8o bilateral& de conce#tuar" valorar $ com#render la
conducta <ara hablar de =erecho tenemos siem#re que su#oner siem#re otro su%eto
DE&EC4O
LA V5=A ;07A*A
!s
Libre con limitaciones
-e manifiesta como
)onducta consciente
8
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)u$a estructura finalista se integra #or
As#ecto interno o as#ecto e(terno o
Libertad metafsica fenomenalizacion

5m#lica la 5m#lica la
Voluntaria elecci'n 6ealizaci'n del fin
=e un fin
A #artir de la mediante un
<referencia de una +brar em#leando los
-ituaci'n de futuro $ medio mas id'neos
-u #ro#osici'n como fin mediante que le #ermite #ara lograr el fin
un

!squema de causalidad
7entalmente invertida
,5*-7!=5+ 8tcnica&
<ara el =erecho solo resulta relevante la

A))5+* + A)T+

Fue es el
7nimo tramo de conducta con sentido unitario
V5=A ;07A*A
,ondo vital ecotmico
Absolutamente <redeterminada Libre con
Libre Limitaciones
5m#lica una im#lica un im#lica un
Libertad sin ,atalismo Libre albedrio
6estricciones limitado
=enominada denominado denominado
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5ndeterminismo =eterminismo 5ndeterminismo
Absoluto social relativo
!(#resado en se manifiesta en una
6elaciones de Voluntaria elecci'n de un
)ausa a efecto fin 8libertad metafsica
)onsideradas retro$ectivamente se e(terioriza en la 4
son la base de la as#ectos
constitutivos
TD)*5)A es quema de 6ealizaci'n del fin de la
)ausalidad invertida fin-medio 8fenomenalizaci'n&

)+*=0)TA
)onsiderada
#ro$ectivamente es
!T5)A
)om#rende
7+6AL
=!6!);+
)5-
)55-
<ara el que solo es relevante la A))5+* + A)T+ 8mnimo tramo de conducta&
UNIDAD -
>A(O&E'
La denominaci'n 9valor: es relativamente moderna
Los valores son cualidades o esencias ob%etivas a #riori" que se encuentran en los ob%etos de
la realidad cultural !%: la santidad" la bondad" la %usticia" la belleza" la utilidad" la elegancia"
etc
=esde el #unto de vista ,ilos'fico 8 Cossio &: es un ente 8todo lo que e(iste& ideal 8#orque no
es material& a(iol'gico 8a(iologa: rama de la filosofa que estudia los valores& *o es
material #orque #rimero est la emoci'n $ des#us se intelectualiza
=esde el #unto de vista de Ortega # %asset: es lo que no nos es indiferente 8sea #ositiva o
negativamente& !l valor se #resente" im#acta en las emociones
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<ara seguir destacamos el hecho indiscutible de que el hombre en e%ercicio de su libertad"
valora" osea #refiere algunos cursos de conducta res#ecto de otros que desecha
6resencia de los alores en la ida cotidiana # el pro8lema a9iologico.
!ste #roblema estudia la dimensi'n valorativa del derecho" enfocada en su as#ecto universal"
es decir" se trata de esclarecer en que consiste esa estructura a(iol'gica del fen'meno
%urdico !sta cuesti'n sera: lo que el derecho deber ser
La a(iologia es la rama de la filosofa que se ocu#a de estudiar los valores" esta a #esar de
estar dividida en dos corrientes mu$ im#ortantes como son el ob%etivismo $ el sub%etivismo
arranca en general dentro de la escuela fenomenologica de -cheler
(a intuicion emocional de 'c3eler
-cheler nos habla de lo que denomina Cintuicion emocionalC" 8 aquel acto de conciencia #or el
cual un ob%eto se nos da de #resencia en la conciencia& 5ntuicion emocional es en la cual los
valores se darian Cde #resenciaC tal como los ob%etos sensibles e ideales lo hacen en
intuiciones sensibles e intelectuales res#ectivamente
-cheler al encontrarse con la desgraciada realidad que le muestra que no ha$ acuerdo
intersub%etivo 8osea ob%etividad& res#ecto de los bienes o valores $ #or dar alguna solucion
dice que se trata de una ceguera a(iologica !l dice que esto no quiere decir que los valores
no esten" sino que la gente es ciega #ara verlos
=estaquemos esto: el hombre" en el e%ercicio de su libertad" valora" nadie #uede #oner en
duda que el hombre #refiere algunos cursos de conducta a otros" #refiere algunas cosas con
res#ecto a otras que desecha" con esto decimos que la vida del hombre es un obrar con
#referibilidad
<ara -cheler el valor no esta en m" sino est en la cosa en s misma" el dice que los valores
son cualidades irreales de las cosas" -cheler manda los valores a un transmundo $ las cosas
que han sido $ que son #artici#an" si son valiosas" de ese transmundo en una forma
misteriosa $ #latonica
O0)ETI>I'MO! 'U0)ETI>I'MO
La vida humana est constituida #or una serie infinita de o#ciones basadas en #referencias"
estas o#ciones" todas" son el resultado de %uicios de valor Los %uicios de valor #ueden ser
ob%etivos o sub%etivos !n estas dos corrientes esta dividida la a(iologa 8rama de la filosofa
que estudia los valores&
!l ob%etivismo re#resentado #or la corriente fenomenol'gica de -cheler dice: nosotros
a#reciamos los valores #orque loas valores valen
!%em#lo: 9este cuadro me gusta" #orque es bello:
!l sub%etivismo dice: los valores valen #orque nosotros los a#reciamos !%em#lo: 9este
cuadro es bello #orque me gusta: !l sub%etivismo #lantea un relativismo en materia de
valores
!l relacionismo a#arece como su#erador del ob%etivismo-sub%etivismo" #orque mientras stos
conducen a un calle%'n sin salida" aqul #ermite relacionar lo valioso con una comunidad" en
un tiem#o hist'rico $ con ciertos deseos %ustificables #or sus resultados $ com#atibilidad con
las le$es naturales $ normativas de lo social
Caracteres de los alores
- No independientes #ues siem#re se los halla encarnados en ob%etos culturales que
como se ha dicho son los .nicos ob%etos valiosos
- Objetivos #orque e(isten con inde#endencia de nuestra #articular sub%etividad
- A priori #orque e(isten inde#endientemente de la e(#eriencia de los ob%etos reales
- Bipolaridad esto significa que cualquier valor #uede a#arecer con signo #ositivo 8valor&
o negativo 8disvalor& !% una norma %urdica #uede ser %usta o in%usta" etc
- Jerarqua en cuanto se com#aran los valores entre s" surge la #osibilidad de ordenarlos
%errquicamente
Tengamos en cuenta que: todo valor es relativo a la e(istencia" que no ha$ valores
absolutos" lo valioso es relativo a la situacionalidad humana 8e% Lot $ sus hi%as&" que la
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e(istencia es siem#re coe(istencia $ eso nos demuestra que el sub%etivismo absoluto #uede
ser su#erado advirtiendo que el hombre siem#re hace su vida con otros hombres
-cheler A ;artman han #uesto en manifiesto que los valores #ueden ser: polares o
8ipolares !stos se dan siem#re en una gradaci'n bi#olar" estn entre un #olo #ositivo $ uno
negativo $ entre estos ha$ una gradaci'n de matices im#erce#tibles !%: un cuadro lindo" otro
menos lindo $ otro aun menos lindo hasta que caemos en uno que resulta feo" esta es la idea
de bi#olaridad 5dea que no solo se da con los valores estticos sino con los valores morales
como la %usticia $ el bien $ en general con todos los valores -in embargo en el valor de la
verdad $ el error no ha$ graduaci'n alguna" #or eso consideramos que los valores de verdad
$ error no forman #arte de la teora a(iol'gica
-cheler habla tambin de la 91erar?u"a: de los valores -eg.n l los valores tienen una
graduaci'n %errquica no difcil de advertir !sta %erarqua que cada valor tiene esta en
relaci'n inversa con la 9fuerza:8tendencia del valor a su realizaci'n" mientras ms realizaci'n
encontremos en l mas fuerza tendr& de ese mismo valor -eg.n l los valores de %erarqua
inferior son los de utilidad" #or encima de ellos estaran los valores vitales 8!%: la salud& #or
encima de los vitales estn los es#irituales" dentro de los es#irituales los ticos" que son
su#eriores a los estticos" etc )omo coronaci'n estaran los religiosos con un sentido de lo
santo $ lo #rofano
Cossio re#resenta estas %erarquas en la imagen de una esfera sobre la que estn re#artidos
los valores" esta esfera se va des#lazando" #or lo que en un momento un valor adquiere gran
im#ortancia #ero en otro al girar la esfera el valor que a#arece como decisivo es otro" etc
=os grandes autores de la fenomenologa e(istencial son -artre $ ;eidegger
-eg.n -artre ha$ dos ti#os de ser !l ser 9en s": $ el ser 9para s":
!l ser 9en si: es el ser de las cosas" un ser com#acto" autosuficiente" com#leto" #erfecto"
sustentado en s mismo" aquellos que es lo que es $ no le falta nada #ara ser" ni le sobra
nada de lo que es" #or !%: una silla" un rbol !stos seres tam#oco desean ser algo ms
!l ser 9para s": corres#onde a lo que llamamos hombre 8libertad" conciencia" etc&" es un ser
inacabado" im#erfecto" que quiere ser distinto de lo que es en el #resente 8!%: es estudiante
secundario $ quiere ser universitario" llegado a universitario quiere ser decano&" no es
com#acto #ues es en definitiva una nada" no es com#leto #orque en ning.n momento su
vida termina de constituirse" no autosuficiente #orque en ning.n momento 9es: sino que
siem#re esta debiendo 9llegar a ser:
-eg.n ;eiddeger
Valores vitales: - caro
- Barato son ms fuertes" ms estables $ difciles
- Gtil de modificar
- 5n.til
Valores 7orales: - 2usticia es menos fuerte" ha$ #osibilidades
=e modificaci'n
Impacto alor: lo que se manifiesta en nuestras emociones
5ntelectualizaci'n del valor:
- 5dea de valor
- -u%eto que va a valorar
- +b%eto
- 2uicio de valor
- Valor
)ultural
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)once#to 5nter#retaci'n
>A(O&E' )U&*DICO'
Car@cter particular de los alores 1ur"dicos:
0ilateralidad 8alteridad o intersu81etiidad& significa que todo valor %urdico
tiene estructura bilateral" #or lo que" en cuanto #retendamos conce#tuarlos"
forzosamente habremos de hacer referencia a la conducta de dos o ms seres
humanos
Enumeraci$n:
La filosofa actual ha establecido que la %usticia no es el .nico valor %urdico" sino que e(iste
un gru#o de valores inmanentes al derecho" que constitu$en un verdadero #le(o valorativo
- +rden" seguridad" #az" #oder" coo#eraci'n" solidaridad $ %usticia
8seg.n )ossio& estos valores estn en orden valorativo" #orque sin
orden no ha$ seguridad $ sin seguridad no ha$ #az" etc
(i8ertad no a#arece en la escala de valores #orque no es un valor %urdico sino el
#resu#uesto de la conducta $ el derecho
=iferencias entre la libertad $ la libertad #oltica:
-li8ertad: as a secas" en sentido metafsico" es inherente al hombre" #ara quitrsela se
debera quitarle la vida
-li8ertad pol"tica: es una es#ecificaci'n de la libertad %urdica" en el orden #oltico
(a A9iolog"a 1ur"dica # el pro8lema de la 1usticia
!l #roblema de la %usticia es solo una #arte de la A(iologa 2urdica" #ues esta com#rende la
teora de todos los valores %urdicos
(A )U'TICIA
La %usticia se considera como al ideal que orienta al =erecho !s su valor central
(a 1usticia no es un fin! no es una irtud
*o es un fin:
Toda acci'n im#lica una elecci'n de fines $ la ace#taci'n del valor de los fines elegidos"
valorados =e modo que una cosa es el fin $ otra el valor del fin !l fin es una situaci'n
#ro#uesta a nuestra libertad como termino de llegada" situaci'n a la que se llega
efectivamente cuando el fin se realiza" al valor #or el contrario no se llega nunca" no es un
estado" es una cualidad que #uede realizarse mas o menos #ero nunca llega 0n fin es un
estado al que se llega" $ que una vez alcanzado es #reciso abandonar
*o es una virtud:
La %usticia es un valor social o bilateral" tanto el derecho como la moral im#ortan
valoraciones de la conducta" #ero mientras en la moral %uega una valoraci'n sub%etiva
unilateral" la valoraci'n %urdica atiende conductas en interferencia intersub%etiva
La %usticia es el valor %urdico su#remo $ central" #ero no es el .nico valor %urdico
<ara 6lat$n era: el equilibrio entre las virtudes de la sabidura" la tem#lanza $ la fortaleza
)usticia legal o positia referida a la %usticia concretada en le$es $ el derecho en general
;ace referencia a la %usticia en tanto que valor #ositivo" #ero no a la %usticia #ura
)usticia 'ocial hace referencia no solo a los derechos econ'micos sino tambin a los
culturales" etc Tiene carcter bilateral
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'entimiento de 1usticia: se denomina as a la facultad que tienen los hombres de valorar
el derecho e(istente" distinguiendo la %usticia de un acto o norma %urdica cualquiera !s algo
sub%etivo" #ues #uede variar de una #ersona a otra
6ro8lema:
!l interrogante que se nos #lantea es saber si existe un criterio o principio universalmente
vlido que nos permita evaluar el derecho positivo, para establecer si es o no justo
!ste #roblema es llamado: 9criterio ideal del derecho:" 9derecho ideal:" 9derecho %usto:"
9derecho racional:" 9#rinci#ios generales del derecho: $ 9derec3o natural:
'oluciones:
!l #roblema valorativo del derecho fue el #rimero que se #lante' en la historia del
#ensamiento filos'fico Las soluciones se dividen en dos grandes gru#os:
1) Negatias: niegan la e(istencia de un criterio racional de validez absoluta $ en
general solo se ace#tan como verdaderos los #rinci#ios de %usticia variables en el
tiem#o $ en el es#acio" es decir" los ideales positivos de justicia !sta #ostura la
sostenan los sofistas" 7ontaigne" <ascal" el materialismo" el evolucionismo" el
utilitarismo" etc
2) Afirmatias:
- 6lat$n que analiza el #roblema en su obra La 6e#.blica sostiene que esta es la
virtud universal $ que consiste en una armona entre las diversas #artes" #or la cual
cada uno debe hacer lo que le corres#onde
- Arist$teles concibe la %usticia no s'lo como una virtud sino tambin como algo
es#ecfico del derecho A l distingue varias es#ecies de 2usticia:
3& 2usticia general o universal: la %usticia es una virtud total" #uesto que es el
resultado de todas las virtudes
4& 2usticia #articular: 9re#artici'n igual: distingue la %usticia en conmutativa $
distributiva 8siendo siem#re una clase de %usticia&
1& 2usticia conmutativa: igualadora $ es la que se refiere al cambio de cosas o
de servicios" cuando no interesa #ara nada el valor de las #ersonas
H& 2usticia =istributiva: tiene en cuenta el valor de las #ersonas $ si las
#ersonas no son iguales" la autntica igualdad e(ige que no se les asigne
cosas iguales" sino #ro#orcionadas a sus res#ectivos merecimientos
Los &omanos no elaboraron una teora de %usticia #ero en una f'rmula sub%etivista $ tica
se basaron en Upiano que di%o que la %usticia consista en la 9constante $ #er#etua voluntad
de dar a cada uno su derecho:
'anto Tom@s de A?uino define a la %usticia como 9el hbito #or el cual con #er#etua $
constante voluntad es dado a cada uno su derecho: Fuien ace#ta la divisi'n que hizo
Arist'teles de la %usticia #ero agrega la )usticia (egal Dl dice que son 1 las situaciones con
res#ecto a lo debido #or alguien a alguien:
3& Los cambios entre individuos" a que se refiere la justicia conmutativa.
4& La situaci'n que #lantea debido #or la comunidad a los individuos que la
constitu$en" refirindose a la justicia distributiva
1& -ituaci'n inversa a la anterior" es decir" la que se refiere a lo que los individuos
deben a la comunidad de que forman #arte" que es #recisamente justicia legal
<ara -anto tomas la %usticia social" general o legal es la virtud que tiene directamente al bien
com.n" ordenando la conducta de las #artes en relaci'n a lo que deben al todo 8comunidad&
La %usticia #articular 8que #uede ser conmutativa o distributiva& tiene directamente al bien de
los #articulares e indirectamente al bien com.n
Estado del pro8lema:
-tammler se encuentra frente al pro8lema de la 1usticia" el vie%o #leito entre la raz'n e
historia: racionalismo" afirmando la #osibilidad de lograr un criterio ideal de validez absoluta
$ reivindicando #ara la raz'n el derecho absoluto de construirlo A su vez" el em#irismo"
sosteniendo que solo ha$ ideales de %usticia" variables en el tiem#o $ en el es#acio
M=todo de la 'oluci$n:
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A#licando el mtodo criticista su#era esta a#arente contradicci'n $ sostiene que estos
elementos Eraz'n e historia- se com#lementan" #ues siendo el derecho una ordenaci'n de la
vida colectiva" es necesario distinguir dos cosas: la materia que se ordena $ la forma o
mtodo seg.n la cual se ordena esta materia
- La forma o m=todo es la ordenaci'n" es la idea de %usticia" el criterio ideal absoluto
que me sirve de #rinci#io orientador #ara ordenar %urdicamente cualquier situaci'n
real de la vida colectiva )riterio establecido en la raz'n
- La materia o contenido de cada derecho es #ro#orcionada #or la historia" o #or la
realidad hist'rico-social" cada derecho #ositivo im#lica la cristalizaci'n de
determinados ideales %urdicos A como los ideales %urdicos son el #roducto de
ordenar un contenido social hist'rico con arreglo al criterio formal de %usticia" de aqu
que la variedad de #osibles derechos %ustos sea limitada A as cada situaci'n
hist'rica corres#onder a un es#ecial ideal %urdico
Denominaci$n:
-tammler la denomina como 9derecho natural de contenido variable:
'oluci$n:
-tammler dice que la %usticia es una idea" idea que consider' como el #ensamiento de una
armona absoluta de los fines humanos en todas sus #osibilidades" armona que denomino
como comunidad pura. La %usticia es entonces esa idea de una armona absoluta conforme a
la cual ordenamos la materia %urdica A un derecho ser %usto 9cuando se hallen
es#ecialmente orientadas en el sentido de la comunidad #ura:
6rincipios de un derec3o 1usto A'tammler+:
A& <rinci#ios de res#eto:
3& 0na voluntad no debe quedar nunca a merced de lo que otro arbitrariamente
dis#onga
4& Toda e(igencia %urdica deber ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al
#r'%imo
B& <rinci#ios de solidaridad:
3& 0n individuo %urdicamente vinculado no debe nunca ser e(cluido de la comunidad
#or arbitrariedad de otro
4& Todo #oder de dis#osici'n otorgado #or el =erecho" solo #odr e(cluir a los dems"
de tal modo que en el e(cluido se siga viendo al #r'%imo
Conclusi$n:
A #esar de todas las diversidades de su#uestos filos'ficos $ de criterios #olticos se
mantiene siem#re un denominador com.n La 2usticia es entendida casi siem#re como una
medida arm'nica de cambio $ de distribuci'n La esencia de la 2usticia es la igualdad" #ero
toda igualdad" se establece entre dos trminos #or lo menos $ esos trminos consisten en
conductas humanas
<ara establecer una igualdad debo #roceder #rimero a una valoraci'n de ambos trminos de
esa igualdad <or lo que el #roblema est en el criterio que debe guiar el establecimiento de
esa #ro#orci'n o en los #untos de vista que deben ser tenidos en cuenta #ara establecer la
#ro#orcionalidad
Teor"a Egol$gica ACossio+:
Antes de seguir diremos que )ossio se rebela contra el #ensamiento tradicional que subsume
la noci'n aristotlica dentro de la noci'n #latonica de la %usticia !sta subsunci'n trae como
consecuencia subordinar el =erecho $ los valores %urdicos a la moral $ las virtudes
individuales
<anorama a(iol'gico en general" los as#ectos son los siguientes:
a+ distinci'n entre los alores morales # los alores 1ur"dicos 8ambos
valores de conducta&
8+ =istinci'n entre los alores 1ur"dicos puros # los positios
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c+ 6le9o aloratio 8la %usticia no es el .nico valor %urdico $a que seg.n
)ossio su n.mero se eleva a siete: orden" seguridad" #az" #oder"
coo#eraci'n" solidaridad $ %usticia&-eg.n )ossio este #le(o valorativo es una
estructura radiada que tiene como centro a la %usticia&
d+ (a 1usticia es el alor central #or lo tanto el de mas alto rango $ tiene la
funci'n de establecer la armona entre todos los dems valores %urdicos
Teor"a de la )usticia:
-eg.n Cossio la verdadera %usticia consiste en la creaci'n de igualaciones de libertad como
#untos de #artida sucesivamente renovados )ossio nos dice que su conce#ci'n de la %usticia
esta solidamente fundamentada #orque sta:
a& )omo e(istencia" es libertad 8libertad que es la fuente $ sustancia de todo
valor %urdico&
b& )omo esencia" es creacin" 8la libertad es creadora" sin creaci'n no ha$
libertad&
c& )omo verdad estimativa" es razn. 8la raz'n que o#era en la verdadera
%usticia no viene desde afuera sino o#era en la libertad $ dentro de ella&
Todo esto queda e(#resado si digo que la verdadera %usticia consiste en la creaci'n de
igualaciones de libertad )ossio a esto agrega: con nuestra definici'n #odemos decir que" en
la %usticia racional" lo su$o8 a cada hombre #or ser hombre& de la formula clsica de%a de ser
una enunciaci'n vaca
(A E7UIDAD
<ara %uzgar ha$ dos maneras de #roceder" desde el #unto de la menor $ ma$or libertad que
tenga el %uzgador:
3& )uBgar Cconforme a derechoD 8seg.n derecho& con este mtodo" el %uzgador debe
resolver el conflicto a%ustndose a una norma o las normas #reestablecidas Tal
sistema es sin duda el me%or #ara lograr %usticia verdadera $ seguridad %urdica" #ero
como toda norma es un marco de #osibilidades" dentro del cual el %uzgador decide
o#tando #or una de las soluciones #osibles La soluci'n elegida debe fundarse no
s'lo en razones l'gicas sino tambin en una valoraci'n #ues se elige habitualmente
la soluci'n ms %usta !ntonces" %uzgando conforme a derecho" intervienen tambin
diversos valores %urdicos" entre los que se destaca la %usticia como valor su#remo"
#ero actuando siem#re dentro del marco normativo
4& )uBgar Cpor equidadD 8 seg.n equidad" a ciencia $ conciencia" etc& -eg.n este
mtodo el %uzgador no esta sometido a una norma #redeterminada" sino que
resuelve de acuerdo a su #ersonal criterio de %usticia" siem#re $ cuando dicho criterio
sea reconocido #or la comunidad" como susce#tible de constituir una normal general
#ara la soluci'n de casos seme%antes al resuelto
Concepto:
(a e?uidad es la %usticia del caso #articular ins#iradora de una decisi'n que la comunidad
ace#ta como una norma en general valida #ara solucionar casos seme%antes al resuelto
Do8le funci$n de la e?uidad: humanitaria 8morigeradora& e integradora 8su#letoria&
<ara %uzgar #or equidad es indistinto que ha$a norma que #revea el caso o que no la ha$a
,unciones que #uede cum#lir la equidad:
3& 5ntegradora 8o su#letoria& cuando no ha$ norma
-i no ha$ #rescri#ci'n que #revea el caso la cuesti'n es sim#le #ues no ha$
obstculo alguno" entonces el %uzgador su#le la ausencia de fuentes formales
del derecho" creando una norma individual #ara resolver el caso <or eso aqu
la equidad funciona como integradora del ordenamiento %urdico
4& ;umanitaria 8o morigeradora& cuando si ha$ norma
-i ha$ norma que #revea el caso la equidad cum#lir una funci'n
humanizadora o merigeradora de la norma o normas a#licables =os
situaciones #osibles:
a& que el %uzgador este autorizado #or el ordenamiento %urdico a
a#artarse de l en ciertos casos !sto suele suceder cuando la
a#licaci'n estricta de la le$ #rovocara una gran in%usticia" como en
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asuntos civiles $ comerciales menores" en ciertos delitos #enales
8!%: hurto de un #an #or un ni/o famlico&" etc !n un caso como
ese debera la in%usticia de a#licar estrictamente la le$" la funci'n
humanitaria que #uede tener la equidad es #erdonando al
im#utado en virtud de las circunstancias del caso
b& Fue el %uzgador no est autorizado #or el ordenamiento %urdico
#ara a#artarse de l
E?uidad # tri8unales de e?uidad
*o es necesario que ha$a tribunales de derecho #or un lado $ tribunales de equidad #or otro
$a que lo me%or es que los tribunales de derecho estn autorizados en ciertos a %uzgar #or
equidad
(a e?uidad en nuestro derec3o
=entro de nuestro rgimen %urdico los %ueces no #ueden a#licar la equidad #ara mitigar el
#osible rigorismo de las le$es: estas deber ser a#licadas tal como lo dis#onen -in embargo
ha$ ciertas situaciones que contem#lan la a#licaci'n de la equidad como el indulto" la
conmutaci'n de #enas" el #erd'n %udicial" la amnista" etc
(A A&0IT&A&IEDAD
Concepto: no ha$ al res#ecto uniformidad en la doctrina Mart"neB 6aB sostiene que las
normas arbitrarias son aquellas que 9 se acomodan al humor variable del ds#ota" que
resuelve" caso #or caso" seg.n las circunstancias de las #ersonas" de tiem#o" de estados" de
sentimientos" sin su%etarse a regla o #rinci#io com.n $ #ermanente: -e tratara de normas
emanadas del gobierno que se caracterizan #or res#onder a la voluntad #ersonal de quien las
dicta" sin su%eci'n al rgimen vigente
Ar8itrariedad e in1usticia
La arbitrariedad no encierra necesariamente una in%usticia $a que #uede ser %usta o in%usta
La arbitrariedad es %usta cuando la negaci'n del derecho en un caso dado tiene el sentido de
establecer una soluci'n ms %usta #ara el mismo
Arbitrariedad $ discrecionalidad son conce#tos distintos
E( O&DEN
Concepto: #odemos decir que ha$ orden cuando las cosas suceden de acuerdo a un
#rinci#io o #lan que las regula
Orden natural: cuando en la naturaleza los fen'menos se #roducen de acuerdo con una
regularidad determinada
Orden social: cuando el com#ortamiento intersub%etivo de los seres humanos se a%usta a un
con%unto de #rinci#ios que garantizan un mnimo de condiciones necesarias #ara una
convivencia normal
(A 'E%U&IDAD
Concepto: !l Eorden social- im#lica una delimitaci'n de derechos $ deberes entre los
miembros de la comunidad La seguridad es la #rotecci'n efectiva de esos derecho $
deberes" es decir es el am#aro de dicho orden" contra cualquiera que #retenda turbarlo" as
como la restauraci'n del mismo" en el caso de haber sido violado
)uando la #rotecci'n reinante no es suficiente el valor se da con sentido negativo" es decir"
como inseguridad
!l mantenimiento del orden $ la seguridad es el #rimero de los derechos de un gobierno" sin
olvidar que la seguridad no solo im#lica #rotecci'n contra la e(tralimitaci'n de los dems
sino tambin contra los abusos de #oder de los gobernantes
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UNIDAD E
NO&MA
La conducta humana est regida #or otro sistema normativo que tiende a hacer la
convivencia ms agradable $ de un nivel educativo su#erior" son reglas de cortesa" de la
etiqueta" la moda" etc Fue constitu$en lo que genricamente se llaman usos o
convencionalismos sociales
Distinci$n entre usos sociales! Derec3o # Moral
Los usos sociales son:
3& -on unilaterales" igual que la moral $ el derecho #orque rigen la conducta en relaci'n
con las otras conductas #osibles del su%eto 8interferencia sub%etiva&
4& -on heter'nomos" igual que el derecho $ a diferencia de la moral" #orque deben
cum#lirse inde#endientemente de la o#ini'n que merezcan !%: el luto que debe llevarse
aunque al su%eto le #arezca innecesario
1& -on incoercibles" igual que la moral $ a diferencia del derecho #ues nadie #uede
obligarnos #or e%em#lo a ser corteses
=!6!);+8foro e(terno& 7+6AL8foro interno& 0-+- -+)5AL!-
Bilateral 0nilateral 0nilaterales
;eter'nomo Aut'noma ;eter'nomos
)oercible 5ncoercible 5ncoercibles
NO&MA' &E(I%IO'A'
-on las que rigen la organizaci'n $ funcionamiento de cualquier organizaci'n religiosa"
inclusive las relaciones con los fieles !%em#lo: celebraci'n del matrimonio" bautismo"
e(comulgaci'n" etc
Al res#ecto de si las normas religiosas constitu$en un sistema valorativo distinto del derecho
$ la moral ha$ dos tendencias:
3& Tendencia seg.n la cual las normas religiosas constitu$en un sistema valorativo
distinto del derecho $ la moral
4& Tendencia que sostiene que toda norma religiosa o bien es una norma moral o bien
es una norma %urdica
NO&MA )U&*DICA
($gica )ur"dica: nos indicar la manera correcta de #ensar $ razonar en el mbito de las
ciencias dogmtico-%urdicas $ la manera con que el %urista debe #ensar su ob%eto" en su
menester cientfico
TEO&IA DE (A NO&MA )U&*DICA
(a Norma 1ur"dica tiene estructura de un 1uicio: -eg.n nos ense/a la l'gica" el %uicio es
una relaci'n de conce#tos" que consta de tres elementos: su%eto" co#ula $ #redicado
<ara e(#licar esta noci'n al cam#o del derecho tomemos como e%em#lo una norma %urdica:
9dado tal e(ceso de velocidad" debe ser #agado tal multa #or el infractor: !n esta norma
encontramos esos 1 elementos:
a& 0n supuesto o hiptesis o condicin: un conce#to que hace referencia a un hecho
determinado" en este caso e(ceso de velocidad
b& 0na disposicin o consecuencia %urdica" un conce#to que hace referencia a ciertos hechos de
conducta" como el #ago de una multa
c& La cpula" es decir" el conce#to que relaciona la consecuencia %urdica al su#uesto normativo
)uicios del ser # 1uicios del de8er 8>elsen&
2uicios del ser -on aquellos que e(#resan algo que es" ha sido o ser de cierta manera !%:
esta la#icera es buena" el calor dilata los cuer#os" etc
2uicios del deber -on aquellos que e(#resan algo que debe ser de cierto modo 8 o que debi'
o deber ser& sin #er%uicio de que ello no ocurra en la realidad de la vida !(#resan un deber
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ser Toda norma %urdica e(#resa un deber ser que se suele enunciar as: 9-i es A" deber ser
B: A los %uicios del deber ser se los llama tambin im#utativos o atributivos #orque en ellos
se atribu$e o im#uta una condici'n" $ normativos" #orque la funci'n de las normas no es
e(#licar ciertos hechos sino dirigir $ encauzar el com#ortamiento humano
FCateg$rico! 3ipot=tico o dis#untioG
Los %uicios #ueden ser de una de estas tres maneras seg.n la relaci'n" #orque se toma como
criterio clasificatorio la forma en que se establece esa relaci'n interconce#tual:
-sin condici'n alguna 8categ'ricos& 9deber ser <: o 9< deber ser:
-sometida a una condici'n 8hi#otticos& 9dado A" deber ser <:
-estableciendo una dis$unci'n 8dis$untivos& 9dado A" deber ser <" o no dado <" deber ser -:
)on res#ecto a la estructura l'gica com#leta de la norma %urdica se han sostenido las 1
#osiciones
3& La norma %urdica" desde el #unto de vista l'gico" es un 1uicio categ$rico" que
encierra un mandato u orden !stos %uicios #ueden ser formulados #ositivamente 8!%: debes #agar
tal im#uesto& o negativamente 8!%: no debes robar&
4& La regla de derecho es un 1uicio 3ipot=tico o condicional >elsen dice que si bien
toda norma %urdica contiene una sanci'n" sta se encuentra condicionada #or un su#uesto o
hi#'tesis cu$a realizaci'n de#ende #recisamente que deba a#licarse dicha sanci'n !%: dado un
homicidio deben ser diez a/os de #risi'n #ara su autor: Dl dice que la norma es doble $ #orque la
divide en dos" norma #rimaria 8 el que vende una cosa debe entregarla& $ norma secundaria 8si no
lo hace debe serle a#licada tal sanci'n&
1& La norma %urdica tiene estructura dis#untia8)ossio& =ado un hecho con su
determinaci'n tem#oral" debe ser la #restaci'n" #or un su%eto obligado" frente a un su%eto
#retensor8endonorma&" o dada la no-#restaci'n" debe ser la sanci'n" #or un funcionario obligado
ante la comunidad #retensora8#erinorma& !l fundamento de la citada dis$untividad radica en que
toda conducta %urdica tiene que ser forzosamente licita o ilcita =ebido a esto )ossio dice: no se
#uede violar una norma %urdica #ero s un deber %uridico
H& 6osiciones ecl=cticas:
a& -i se considera que toda norma contiene una dis#osici'n u orden" resulta im#erativa o
categ'rica
b& -i se considera la estructura l'gica de la norma sim#le ser entonces un %uicio hi#ottico o
condicional
c& !ncarando la norma %urdica com#leta 8endonorma $ #erinorma& a#arece como %uicio
dis$untivo
Clasificaci$n de normas 1ur"dicas.
5&<or el mbito #ersonal de validez #ueden ser:
3& Normas generales o abstractas" son las que abarcan un numero indefinido de #ersonas !%:
es indis#ensable #ara la e(istencia del matrimonio el #leno $ libre consentimiento e(#resado
#ersonalmente #or el hombre $ la mu%er ante la autoridad com#etente a celebrarlo
4& Normas indiidualiBadas 8individuales o #articulares o concretas& son las que se refieren a
uno o varios su%etos individualmente determinados !%: una le$ que concede una #ensi'n a
determinada #ersona" una sentencia %udicial" un contrato" etc
55&<or su %erarqua #ueden ser:
3& .undamentales 8o #rimarias&" son aquellas normas que en cada sistema %urdico ocu#an el
#lano mas alto $ al mismo tiem#o son la fuente su#rema de validez de las restantes normas
del orden %urdico que deben armonizar con ellas
4& Deriadas8o secundarias&" son las restantes del sistema %urdico $ se encuentran
subordinadas a las #rimeras" de las que derivan su validez
555&=esde el #unto de vista de sus fuentes #ueden ser:
3& (egisladas" es decir" toda norma %urdica instituida deliberada $ concientemente #or
'rganos que tengan #otestad legislativa
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4& Consuetudinarias" son las normas surgidas de la re#etici'n mas o menos constante de
actos uniformes" que llegan a ser obligatorias
1& )urisprudenciales" son las normas emanadas de los tribunales de %usticia" es decir" el
con%unto de sentencias dictadas #or los %ueces
5V&-eg.n al sistema que #ertenezcan se las divide en:
Nacionales e Internacionales" con relaci'n al derecho de cada !stado" el derecho de los
dems !stados" es englobado ba%o la denominaci'n de derecho e(tran%ero
V& <or el mbito es#acial de validez 8#ro#orci'n del es#acio en que es a#licable& #ueden ser:
3& %enerales -on las que rigen en todo el territorio de un estado !%: nuestra
constituci'n
4& (ocales -on las que rigen solo en una #arte del !stado !%: las le$es #rovinciales
V55& <or el mbito material de validez o naturaleza de su contenido:
3& Derec3o pu8lico Fue com#rende una serie de normas constitucionales"
administrativas" #enales" etc
4& Derec3o priado *ormas civiles" comerciales" etc
V555& =istinci'n #or la naturaleza de su contenido:
3& *ormas sustantias o de fondo
4& *ormas ad1etias o de forma o #rocesales
5I& <or su forma gramatical:
3& Imperatias a& #ositivas
b& negativas o #rohibitivas

5m#erativas !%: #rohibido estacionar
4& No imperatias c& #ermisivas
d& declarativas o inter#retativas o e(#licativas
6ermisias: una norma #ermisiva no tiene raz'n de ser si no esta vinculada a una
#rohibici'n anterior" sea #ara revocarla o #ara restringir su esfera de a#licaci'n !%: una
norma que di%era 9se #ermite entrar con ni/os: no tiene sentido si no est relacionada con
una #rohibitiva anterior
Declaratias" inter#retativas o e(#licativas" son las que contienen definiciones o
aclaraciones con res#ecto al sentido en que deben tomarse ciertas dis#osiciones legales
I& <or su relaci'n con la voluntad de los #articulares =!L V!));5+ las ha clasificado en:
3& Ta9atias 8 o de orden #ublico& son aquellas que mandan o im#eran
inde#endientemente de la voluntad de las #artes !%: las normas de derecho #ublico
8constitucionales" #enales& o derecho #rivado 8matrimonio" #atria #otestad" etc&
4& Dispositias 8o su#letorias& son aquellas que valen en cuanto no e(iste una
voluntad diversa de las #artes !%: la ma$ora de las normas que regulan contratos
UNIDAD H
CONCE6TO' )U&*DICO' .UNDAMENTA(E'
5elsen: el ve las normas %urdicas de la siguiente manera:
a& las normas son mandatos u ordenes
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b& las normas %urdicas son un %uicio hi#ottico" en los que vincula una consecuencia 8la
sanci'n& a un antecedente 8la transgresi'n& $ cu$a forma es: C-i A es" B deber serC
-e llama transgresi'n a aquellos hechos a cu$o acaecer se encuentra condicionada la
a#licaci'n de una sanci'n
c& este %uicio hi#ottico es un %uicio de Cdeber serC $ el deber ser no tiene contenido
a(iol'gico o moral" e una categora 8im#utaci'n& que establece la relaci'n entre el
antecedente $ el consecuente
d& La consecuencia im#utada 8sanci'n& es siem#re un acto coactivo del !stado que consiste
en la #rivaci'n de un bien tal como la vida" la libertad" la honra o la #ro#iedad
e& La sanci'n es el conce#to %urdico a #artir del cual es #osible definir el resto de los
conce#tos %urdicos fundamentales como lo son la transgresi'n Jacto ilcito o delito&" la
#restaci'n Jdeber %urdico&" la res#onsabilidad" etc
Cossio: el sintetiza su e(#resi'n de la norma en : =ado el antecedente" debe ser la
#restaci'n $ dada la no #restaci'n" debe ser la sanci'n
=erec3o su81etio
Tradicionalmente se lo define como inters o voluntad %urdicamente #rotegidos Al definir el
derecho sub%etivo como inters o voluntad se le atribu$e una naturaleza esencialmente
diversa al derecho ob%etivo 8norma o con%unto de normas&
-e trata de #roteger al individuo $ sus CderechosC naturales frente al orden %urdico #ositivo"
es#ecialmente se trata de #roteger la instituci'n de la #ro#iedad #rivada de su abolici'n #or
el orden %urdico !l derecho en sentido sub%etivo no es sino la norma en su referencia a la
conducta de un individuo determinado !l derecho sub%etivo 8facultad& a#arece como un
mero reverso del deber %urdico de otro o en general de los dems Tengo derecho a la vida
#orque los dems estn obligados a no violarla" tengo derecho a un crdito #orque alguno
esta obligado a #agarmelo" etc
<ero en algunos casos la norma se encuentra #uesta a dis#osici'n del facultado $ entonces
se habla de derecho sub%etivo en un sentido estricto o tcnico" esto ocurre cuando entre las
condiciones de la consecuencia %urdica 8sanci'n& se inclu$e una manifestaci'n de voluntad
dirigida a ella $ emitida en forma de acci'n #rocesal o querella !% no basta que mi deudor
no me abone su deuda #ara que el !stado dis#onga contra l el #ago com#ulsivo" ser
necesario adems que $o" el facultado" entable la corres#ondiente acci'n" es decir" e(i%a al
'rgano %urisdiccional que a#lique la consecuencia %urdica contra el infractor
6E&'ONA
!l hombre es C#ersonaC 8%urdicamente hablando& en la medida que su conducta se encuentra
#revista" como facultad o deber" #or el orden %urdico" en tanto esa #ersona es Csu%eto de
derechoC" es decir" en la medida que se encuentra #revisto #or las normas %urdicas
6E&'ONA de e9istencia f"sica:
-eg.n el c'digo civil: todo ente susce#tible de adquirir derechos $ contraer obligaciones
-eg.n >elsen: un centro de im#utaci'n de normas
6E&'ONA de e9istencia ideal.
Teor"a organicista: son #ersonas %urdicas" es como si fuera un organismo viviente )ada
uno de los miembros forman #arte de ese organismo
.ederico 'aign# 8ficci'n legal& l desconoce la e(istencia de #ersonas %urdicas =ice que
son agru#amientos de #ersonas =ice que si algunos agru#amientos de #ersonas aun no son
su%etos de derecho" dmosle la categora de su%eto del derecho
>=leB: cuando no es #ersona fsica es #ersona %urdica 8negativa&
6ersona )ur"dica" #uede ser:
<ublica: - !stado *acional
- !stado <rovincial
- !stado 7unici#al
- 5glesia )at'lica
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- !ntes antarquicos 8dgi" Bco naci'n" uba&
<rivado: - ,undaciones $ Asociaciones civiles 8sin fines de lucro&
- -ociedades comerciales 8con fin de lucro&
- Asociaciones irregulares 8formato de la Asoc )ivil #ero sin fines de lucro&
4EC4O )U&*DICO
Los hechos %urdicos son fuentes de obligaciones Los ;echos 2urdicos son aquellos hechos o
acaecimientos humanos o naturales" que #roducen consecuencias %urdicas Todo
acontecimiento susce#tible de transmitir" modificar" adquirir o e(tinguir derechos $
obligaciones !%: un contrato" un nacimiento" etc
;a$ hechos:
- )on consecuencia %urdica
- -in consecuencia %urdica
-
3& <ueden ser:
a& Naturales" los que tienen lugar sin que intervenga el hombre !%:
terremotos" incendios !tc
b& 4umanos" son los realizados #or el hombre !%: matrimonio" delito" #ago de
una deuda" etc =entro de los humano #ueden ser:
- oluntarios 8cuando ha$ intenci'n" discernimiento $ libertad&
- inoluntarios 8cuando faltan los 1 o uno de los elementos" intenci'n"
discernimiento $ libertad&
;echo %urdico -K ;umano -K Voluntario - A)T+
Los hechos oluntarios #ueden ser:
3& lcitos
- sim#les actos como levantarse $ afeitarse en la ma/ana
- - actos %urdicos como testamentos $ contratos
4&ilcitos
- contrario a la le$
- #rovoque da/os a terceros
- intenci'n" discernimiento $ libertad B =olo 8 con intenci'n& @ )ul#a
8negligencia o im#rudencia&
*aturales -actos %urdicos cuando tienen
<or fin inmediato #roducir
)onsecuencias %urdicas
Voluntarios lcitos
-actos sim#lemente lcitos
cuando no tienen ese fin
;umanos ilcitos delitos dolosos civiles $
<enales $ faltas
!n general no #roducen consecuencias %urdicas
<ero" cuando son ilcitos" s !%: delitos
5nvoluntarios cul#osos del d #enal $ cuasidelitos civiles

(os actos 1ur"dicos son:
- 0nilaterales 8 una #arte& onerosos !%: com#ra venta
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- bilaterales 8dos #artes& gratuitos
- acto de ultima voluntad 8dis#oner que va a suceder des#us de la muerte&
- acto entre vivos 8contratos etc&
- ,ormales 8e(ige la le$ una forma !2: escritura #ublica&
- no formales
- #atrimoniales 8cuando ha$ #atrimonio de #or medio&
- *o #atrimoniales 8 no ha$ reconocimiento #atrimonial" e%em#lo: reconocimiento de un
hi%o" matrimonio" etc&
&E'6ON'A0I(IDAD
Actos il"citos:
- dolo: intenci'n de realizar ese acto ilcito
- culpa: negligencia" im#rudencia
!stos dos conce#tos forman #arte de la &esponsa8ilidad 'u81etia.
<uede haber res#onsabilidad sin que ha$a dolo o cul#a
=olo
-ub%etiva
)ul#a
6es#onsabilidad
-in dolo 8si llegara a haber es delito&
+b%etiva
-in cul#a 8si llegara a haber es cuasidelito&
Acto il"cito #uede tener:
3& consecuencias inmediatas 8 atro#ellaron a alguien&
4& consecuencias mediatas 8llevaron a ese alguien al hos#ital $ ha$ que #agar su
o#eraci'n&
1& consecuencias remotas 8luego de o#erado al a/o le molesta la herida&
H& consecuencias casuales 8 atro#ellamos a alguien" va al hos#ital" ah se contagia
viruela $ muere&
CA6ACIDAD
!s #ro#ia de las #ersonas fsicas o %urdicas !s una actitud #ara #oder contraer derechos $
obligaciones La a#titud se divide en:
- )a#acidad de DE&EC4O 8T5T0LA65=A=& tener derecho
- )a#acidad =! 4EC4O 8e%ercicio& #oder e%ercer esos derechos
!n nuestro sistema %urdico la regla es la ca#acidad $ la e(ce#ci'n la inca#acidad *o ha$
inca#aces absolutos de derecho como #or e%em#lo lo seria un: muerto civil de la antigua
roma -i ha$ inca#aces relativos de derechos:
5nca#aces 6elativos:
- <adres- hi%os
- )'n$uges 8 no #uedo venderle algo a mi marido&
- 2ueces $ abogados 8un %uez no #uede com#rar algo que esta rematando&
5nca#acidades de ;echo:
- Absolutos 8los menores de 3H a/os" dementes" etc&
- 6elativos 8 im#edido de realizar algunos actos %urdicos&
Unidad I
E( O&DENAMIENTO )U&IDICO
!l ordenamiento %urdico es la conce#tualizaci'n del =erecho vigente como conocimiento
efectivo del mismo que se realiza desde el #unto de vista interno al #ro#io sistema" #or los
mismos funcionarios $ #or los %uristas que en tanto enuncian normas J$ no se limitan a
afirmar hechos& se colocan en el #unto de vista de los 'rganos !l ordenamiento %urdico
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como #uro sistema de conce#tos - normas concatenados es nada mas que la abstracci'n
o#erada del ordenamiento %urdico como conce#tualizaci'n 8o conocimiento&
(as relaciones entre normas
!l ordenamiento %urdico tiene cierta estructura Las normas se interrelacionan en forma tal
que algunas com#arten un mismo #lano %errquico" mientras que otras que estn en relaci'n
de subordinaci'n res#ecto de las normas su#eriores !l con%unto de normas integra un
sistema normativo en el cual unas normas se fundan o derivan de otras
(a relaci$n de fundamentaci$n
!sta relaci'n significa que casi todas las normas nos van a remitir siem#re a otra norma
%urdica -eg.n >elsen el sentido %urdico de un hecho va a estar dado #or una norma %urdica
que se refiere a ese hecho mediante su contenido
0na norma individual es una norma que integra el ordenamiento $ asigna sentido %urdico
valido a los hechos de conducta cuando otras normas se refieren a ella $ la fundamentan
<or que una norma tiene validezL <orque esta fundada en otra u otras normas validas La
sentencias es tambin un hecho que recibe sentido %urdico de otras normas
Normatia est@tico materialAmoral+ # din@mica formal Aderec3o positio+
)omo es #osible derivar de una norma la validez de otraL
3& <or la coincidencia del contenido de ambas normas en el modo en que lo #articular
concuerda con lo general A este sistema de derivaci'n >elsen lo denomina est@tico $ a
el #ertenece el orden moral !n estos sistemas la norma esta contenida im#lcitamente
en las normas su#eriores del sistema" que #ueden ser una o muchas
4& <orque la norma inferior ha sido establecida en la forma determinada #or la su#erior A
este sistema >elsen lo denomina dinmico $ en el todas las normas del sistema estn
entrelazadas unas con las otras #or la relaci'n de fundamentacion $ todas directa o
indirectamente encuentran su validez en el acto de creaci'n de un mismo C#rimer
legisladorC
.undamentacion formal # fundamentacion material de las normas 1ur"dicas.
La fundamentaci'n formal: consiste en que la norma ha$a sido creada #or el 'rgano
com#etente #ara hacerlo $ que este ha$a cum#lido con los #rocedimientos #revistos #or una
norma su#erior" #ara realizar esa creaci'n
La fundamentaci'n material hace referencia al CqueC establece la norma8su contenido&" $ la
fundamentaci'n formal a CquienC la crea8el 'rgano& $ al CcomoC la crea 8el #rocedimiento&
-i queremos ver la relaci'n de fundamentacion entre las normas teniendo en cuenta la
fundamentacion formal $ material #odemos hacerlo con un grfico de una #irmide invertida
#orque la multi#licidad de normas individuales 8sentencias&" de normas generales 8le$es $
diversas constituciones& se fundan en una sola norma: La #rimera )onstituci'n8el vrtice de
la #irmide&
-entencias 8*ormas %urdicas 5ndividuales&
Le$ #rocesal $ le$ de fondo
*ormas constitucionales
<rimera )onstituci'n
<rimer )onstitu$ente + <rimer Legislador
;emos fundado la sentencia formal $ material en otras normas A su vez" estas normas
8le$es& se fundan #rinci#almente en las normas constitucionales que establecen el
#rocedimiento #or medio del cual las le$es deben ser dictadas" $ tambin" aunque en menor
medida" en los #ocos contenidos materiales que #rescribe la )onstituci'n La validez del
ordenamiento estMa en funci'n de la #rimera )onstituci'n la cual" a su vez" no deriva su
validez de norma su#erior alguna !sta #rimera )onstituci'n es dictada o establecida #or un
#rimer constitu$ente o #rimer legislador
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(a primera Constituci$n # el primer (egislador
La #rimera )onstituci'n es la norma de la cual derivan o en la cual fundamentan su validez"
la totalidad de las normas de un ordenamiento %urdico determinado La #rimer )onstituci'n
es una norma #ositiva dada en un lugar $ un tiem#o determinados $ dictada o establecida
#or un 'rgano 8<rimer )onstitu$ente& La #rimera )onstituci'n #osee caractersticas
es#eciales que la distinguen del resto !lla es #rimera: todas las dems fundan su validez en
ella" #ero ella no funda su validez en ninguna otra <rimera quiere decir C#rinci#alC !s
#rimera )onstituci'n aquella en la que todas las dems fundan directa o indirectamente su
validez
Acatamiento general # norma fundamental concreta
!l acatamiento general $ la #ermisi'n que el entra/a son suficientes #ara constituir o
construir el ordenamiento %urdico $ #ara esa construcci'n del ordenamiento %urdico es
condici'n necesaria $ suficiente el acatamiento general La construcci'n del ordenamiento
%urdico" va acatamiento" la van haciendo constantemente no solo los %ueves sino tambin
los #articulares que en la inmensa ma$ora de los casos cum#len con las normas del
ordenamiento
)ada ordenamiento %urdico tiene su norma fundamental concreta o regla 8ultima& de
reconocimiento La norma fundamental concreta no ha sido dictada e(#lcitamente en ning.n
acto #articular normativo sino que esta contenida como su#uesto im#lcito en todos $ cada
uno de los actos normativos que se dan en dicho ordenamiento *o tiene tam#oco una data
fi%a sino que acom#a/a desde la <rimera )onstituci'n misma hasta la ultima sentencia del
sistema
(a norma fundamental a8stracta
La norma fundamental dice siem#re lo mismo: Cobedece al legislador originarioC Ac se
#lantea la cuesti'n de si #odramos #rescindir de una norma fundamental #ero la res#uesta
esta en que tan #ronto califiquemos una conducta de licita o ilcita" como entuerto"
#restaci'n" sanci'n" etc" lo hacemos mediante una norma que es #arte de una totalidad 8el
ordenamiento&" vale decir que estamos usando el su#uesto que es la norma fundamental
!n el #lano en del conocimiento %urdico la norma fundamental es el su#uesto del mismo"
este su#uesto se encuentra im#lcito toda vez que atribuimos sentido %urdico a un hecho
cualquiera de conducta" e%: si decimos esto es un homicidio -eg.n >elsen la norma
fundamental resulta asMi ser un su#uesto gnoseologico" una categora trascendental
necesaria a todo conocimiento %urdico" a falta de hecha habr Chechos naturalesC e%:
muertes" #ero no hechos %urdicos como seria un homicidio
(a norma fundamental # la 6rimera Constituci$n
La #rimera )onstituci'n es una norma #ositiva" ha sido instituida en un momento
determinado #or una autoridad determinada !s la #ieza mas alta del ordenamiento %urdico
#ositivo
La norma fundamental que establece sim#lemente la validez de esa #rimera autoridad $ de
esa <rimera )onstituci'n" no es una norma %urdica #ositiva C#uestaC sino Csu#uestaC !s el
su#uesto fundamental del que #arte todo conocimiento %urdico =esde el #unto de vista de la
teora general del =erecho la Cnorma fundamentalC no es ni #uede ser una norma %urdica"
como si lo es la <rimera )onstituci'n
*ormas individuales
8e%: sentencias& +rdenamiento
2urdico
<ositivo
<rimera )onstituci'n
<rimer legislador 6(
*orma fundamental obedece a 8nombre concreto del 3N legislador&
)oncreta
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<rinci#io de efectividad
*orma fundamental obedece al #rimer legislador
abstracta
El principio de efectiidad
!l #aso de la norma fundamental abstracta a la norma fundamental concreta se logra
acudiendo al #rinci#io de efectividad que dice: C)onsidera <rimer )onstitu$ente a aquel del
que emana un ordenamiento %urdico eficaz en su con%untoC !l #rinci#io de efectividad seria
aquello que #ermite el transito desde la norma abstracta a la norma concreta" #arecera ser
que la validez del ordenamiento de#ende en ultima instancia de un hecho social: la
efectividad o vigencia
El principio de efectiidad # la norma fundamental concreta.
La norma fundamental abstracta es la misma a travs de los tiem#os $ los distintos sistemas
%urdicos -iem#re dice: Cobedece al legislador originarioC
!l #rinci#io de efectividad dice que debemos considerar <rimera )onstituci'n a aquella de la
cual emana un orden %urdico que es eficaz en su con%unto -i bien la norma fundamental
dice siem#re lo mismo cuando vamos a ver el contenido de la <rimera )onstituci'n nos
encontramos con que en distintas circunstancias hist'ricas las res#uestas van a ser
diferentes !l contenido de cada <rimera )onstituci'n va cambiando con el tiem#o $ lugar
#orque el #rinci#io de efectividad nos remite en cada caso al ordenamiento vigente
!l #rinci#io de efectividad #one en manifiesto que el =erecho esta en relaci'n directa con la
fuerza Fue un ordenamiento este vigente o no de#ender de un hecho de #oder o de fuerza
A el reconocimiento que hacemos de un ordenamiento %urdico es" e(clusivamente" sobre la
base de su eficacia general $ con total inde#endencia del contenido o sistema que im#lante
!% !n el rgimen %urdico nazi #or inocuas que fueran las le$es" eran tan validas como las de
cualquier democracia
6esulta claro que es suficiente con que un ordenamiento sea eficaz en general #ara que su
#rimera constituci'n deba ser obedecida" sin que las bondades o arbitrariedades del sistema
lo afecten en lo mas minino
El principio de efectiidad # el fen$meno Jreoluci$nJ
0n acto revolucionario re#resenta" entre otras cosas" la a#arici'n de 'rganos de #oder #or un
#rocedimiento no establecido #or las normas #ree(istentes La norma que instaura el #oder
revolucionario no deriva del ordenamiento anterior" sino que lo deroga o modifica La validez
de esta norma revolucionaria solo #uede emanar de la efectividad de la revoluci'n
La eficacia del orden %urdico en su con%unto es una condici'n necesaria de la validez de cada
una de las normas que lo integran
-i la revoluci'n ha triunfado quiere decir que el ordenamiento anterior ha de%ado de ser
eficaz" si no es eficaz" la norma que le dio origen no es mas la C<rimera )onstituci'nC que de
acuerdo con la norma fundamental Cdebe ser obedecidaC $ al ser eficaz en su generalidad el
rgimen revolucionario" resulta que la norma que lo establece" en virtud del #rinci#io de
efectividad #asa a ser la C<rimera )onstituci'nC que debe ser obedecida )abe se/alar que no
ha$ rgimen %urdico alguna que no ha$a nacido como un hecho revolucionario que derogo o
reformo #or la sola vigencia de la fuerza al rgimen anterior
(a pir@mide 1ur"dica 8gradaci'n normativa&
!sto es a rasgos generales" la estructuraci'n de los 'rganos en las diversas gradas de la
#irmide %urdica" a #artir de la <rimera )onstituci'n $ hasta llegar a la sentencia
3& Asam8lea Constitu#ente Al dictar la constituci'n vigente" a#lico una constituci'n
anterior de un carcter #uramente formal" en ella se #rev quien $ como se encuentra
autorizado #ara dictar una constituci'n o quien $ como se encuentra autorizado #ara
reformar la constituci'n
4& (a constituci$n igente tiene un carcter #revalentemente formal La constituci'n es
la norma o el con%unto de normas en las que se #rev el 'rgano@s 8quien& autorizados
#ara dictar normas %urdicas generales $ el #rocedimiento 8como& mediante el cual se
llega a esa sanci'n
1& La le$ 8la norma general& estructura la decisi'n %udicial en una forma equilibradamente
formal $ material !l %uez a#lica #or una #arte la le$ de forma que le atribu$e %urisdicci'n
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$ com#etencia $ la que organiza el #roceso" $ #or la otra" la le$ de fondo que contem#la
la relaci'n %urdica sometida #or la le$ de forma a su decisi'n
H& !n la sentencia %udicial 8o resoluci'n administrativa& se encuentra $a determinada la
norma individual del caso $ se ha llegado al fin de la cadena normativa La #ura
e%ecuci'n que la sigue $a no es una norma" sino un hecho que recibe su sentido %urdico
de la norma individual contenida en la sentencia
(a creaci$n graduada del Derec3o # la 6ir@mide 1ur"dica.
A medida que vamos tomando normas de ma$or %erarqua estas son cada vez mas formales
$ con menores contenidos materiales
!% 0na #rimera )onstituci'n establece solo el 'rgano $ el #rocedimiento #ara la reforma
constitucional La segunda constituci'n dictada en virtud del #rocedimiento establecido en la
)onstituci'n anterior" inclu$e algunos contenidos materiales adems de la e(tensa $
com#leta reglamentaci'n formal que #rescribe - 'rganos $ #rocedimientos- #ara la creaci'n
de normas inferiores Las le$es que se dicten $a van a tener cierto equilibrio entre el
contenido material $ el as#ecto formal $ #or ultimo" las sentencias van a tener solamente
contenido material
!n las normas su#eriores ha$ #redominio o e(clusividad de dis#osiciones formales" en las
le$es ha$ cierto equilibrio entre los as#ectos formales $ materiales $ en las normas inferiores
8sentencias& solo encontramos contenido material
)ada norma su#erior es un marco conce#tual dentro del cual el 'rgano res#ectivo creara la
norma inferior *unca ha$ #ura Ca#licaci'nC de una norma" siem#re" necesariamente" se
a#lica la norma su#erior creando una norma inferior
Intelecto # >oluntad
)reaci'n $ a#licaci'n del =erecho son trminos correlativos -alvo en la <rimera )onstituci'n
en la que solo ha$ creacion sin a#licaci'n de ninguna norma su#erior" $ en la e%ecuci'n de la
sentencia" donde solo ha$ a#licaci'n sin creaci'n de ninguna otra norma" en todas las gradas
normativas ha$" simultneamente" creaci'n $ a#licaci'n de normas
Conflicto entre normas
=e acuerdo con lo que hemos visto validez consiste en la conformidad de la norma fundada
8inferior& con la norma fundante 8su#erior& As una norma resultara valida solamente
cuando ha$a sido dictada #or el 'rgano" mediante el #rocedimiento $ el contenido #rescri#to
en normas su#eriores <ero la realidad nos va a mostrar que no siem#re es as -i bien el
conflicto entre normas de distinta %erarqua se resuelve generalmente con la invalidez de la
norma inferior" ha$ casos en los cuales no obstante ese conflicto" la norma inferior no resulta
invalida !% en el libro #ag HJ3
;a$ ciertos 'rganos en ele estado que estn autorizados #ara decretar o reconocer que
e(iste una contradicci'n entre normas de distinto grado $ anular la inferior" en ausencia de
un acto e(#reso de esos 'rganos toda norma debe ser tenida #or valida" #or inconstitucional
que #arezca a los #articulares
-eg.n >elsen ha$ una CalternativaC :la norma inferior va a ser valida cuando sea dictada con
el contenido" #or el 'rgano $ con el #rocedimiento que #rescribe la norma su#erior o cuando
tenga cualquier otro contenido o sea dictada #or cualquier otro 'rgano o con cualquier otro
#rocedimiento" siem#re que sea convalidada #or el 'rgano com#etente !sta convalidaci'n
recibe el nombre de habilitaci'n La #rimer #arte de esta alternativa constitu$e la forma
CnormalC o CusualC de validez" la segunda #arte es la forma CanormalC o C#atol'gicaC >elsen
designa Cnorma de habilitaci'nC a esta segunda #arte de la alternativa que necesariamente
se encuentra en la norma su#erior $ que sirve #ara fundar la validez de las normas
a#arentemente carentes de ella" habilitando o convalidando de este modo la decisi'n del
inferior
a& Le$ anticonstitucional #or transgresi'n de limites materiales
b& Le$ anticonstitucional #or transgresi'n de limites formales 8'rgano o #rocedimiento&
c& -entencia Ccontra le$C material
d& -entencia Ccontra le$C formal
8#ag HJ1@HJH&
Norma de 3a8ilitaci$n # cosa 1uBgada
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La habilitaci'n no debe confundirse con la cosa %uzgada La cosa %uzgada es una instituci'n
de derecho #ositivo que consiste en la #rohibici'n de alterar el contenido de las sentencias
firmes
Conflicto entre normas de igual 1erar?uia Jle9 posterior derogat prioriJ
-eg.n >elsen $ 7erOel" las normas tienen una es#ecie de Cvocaci'n de eternidadC #orque"
una vez dictadas" conservan su solidez hasta que no se las derogue e(#resamente A ello
seria as" #uesto que la relaci'n" con las normas su#eriores" la cual determina su validez"
#ermanece invariable a travs del tiem#o
-in embargo" los romanos" con su gran sentido #ractico" advirtieron que la soluci'n correcta
era asignarle a la norma mas reciente una #re#onderancia sobre la mas antigua" de tal
suerte que el conflicto entre dos normas de igual %erarqua se resolviera con la derogaci'n
tcita de la norma anterior #or la #osterior !sto es lo que quiere decir el adagio : le(
#osterior derogat #riori
!%em#lo de la #irmide en nuestro sistema
!stado:
)onstituci'n nacional
Le$es nacionales $ tratados internacionales
=ecretos del #oder e%ecutivo $ sentencias federales
)onstituci'n #rovincial
Le$es #rovinciales
=ecretos del #oder e%ecutivo #rovincial $ sentencias %ueces #rovinciales
+rdenanzas munici#ales $ decretos del intendente
!dictos #oliciales
)a#ital federal:
)onstituci'n nacional
Le$es nacionales $ tratados internacionales
=ecretos del #oder e%ecutivo $ sentencias federales
!statuto de la ciudad de buenos aires
Le$es de la ciudad
=ecretos del %efe de gobierno $ sentencias de tribunales de la ciudad
UNIDAD NRO. 7
)'mo es l'gico el #ensamiento iusfilos'fico ha e(#erimentado un gran #roceso desde la
antig?edad hasta nuestros das
E'CUE(A'
Filosofa escolstica o Tomismo
<roviene de la #alabra schola B escuela o tomismo que #roviene de Toms de Aquino !sta
corriente filos'fica es netamente racionalista $ confesional" constitu$endo una reelaboraci'n
del #ensamiento aristotlico" a%ustado a los cnones cat'licos
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=istingue esta #osici'n un orden fsico $ otro moral " ambos establecidos #or =ios !l
derecho #ertenece al orden moral" que necesariamente deber ser %usto 8el Tomismo sostiene
que el derecho in%usto no es derecho $ que la le$ in%usta no es le$&
Ti#os de le$es de la escuela escolstica:
3& Le$ eterna: consiste en un orden que reside en la raz'n de =ios que gobierna el universo
$ no #uede ser conocida #or otro medio que la revelaci'n
4& Le$ natural 8B derecho natural & Tiene su fundamento en la naturaleza $ los hombres la
conocen #or medio de la raz'n !s una co#ia im#erfecta de la le$ eterna
1& Le$ humana: 8Bderecho #ositivo& !s el rgimen %urdico obra del hombre" vigente en los
distintos #ueblos $ que debe ser una a#licaci'n de la le$ natural
<ara los escolsticos el fin del derecho es el bien com.n
Filosofa neoclsica o neotomismo
;a de considerarse todo aquello que entra/e un a#orte efectivo al desarrollo #ositivo de tesis
contenidas e(#resa o virtualmente en la obra de -anto Toms $ que re#resente el nuevo
caudal doctrinario dentro de sus #rinci#ios" mtodos $ facultades
Escuela clsica del derecho natural
-e llama derecho natural a un con%unto de #rinci#ios normativos" #uramente ideales" de
validez universal $ #ermanente
Los #untos #rinci#ales de esta escuela son los siguientes:
3& Teora del derecho natural: funda al derecho natural en la naturaleza humana" en lo que
tiene de universal $ #ermanente" sosteniendo que es descubierto #or la raz'n que
desem#e/a en esta teora una mera funci'n instrumental
4& !stado de naturaleza: #ara elaborar ese derecho natural inmutable $ eterno" era
necesario encontrar al hombre en estado de #ureza en que se manifestara tal cual es en
esencia !stablecieron as un estado de naturaleza en el que se encontr' #rimitivamente
en estado de felicidad con la mas am#lia libertad
1& !l contrato social: mediante este #acto se haba #asado del estado de la naturaleza a la
sociedad #oltica o estado
H& =erechos naturales o innatos: Los derechos del individuo en estado natural al celebrarse
el #acto social #ara construir el !stado" habran sido reconocidos con las limitaciones
indis#ensables motivadas #or la convivencia <or lo tanto no #odan serles desconocidos
sin violar el #acto social $ sin cometer una gran in%usticia
La escuela clsica #rotestante encuentra la fundamentaci'n del derecho natural en la
naturaleza humana *o se entiende como un 9deber ser:" sino como un 9ser: Tiene un corte
e(istencialista" las cosas son buenas o malas en s
Escuela del derecho racional
)omienza con >ant que sostiene que la raz'n es" no solo el instrumento #or el que
conocemos el derecho natural" sino tambin la base o fundamento de su e(istencia La raz'n
es lo que ha$ de universal en el hombre $ eso es lo que #ermite construir un sistema de
derecho natural
La escuela racionalista fundamenta el derecho natural en la raz'n concebida como atributo
esencial de la vida humana
Historicismo urdico
A#arece una corriente en o#osici'n al racionalismo" que no com#arte en ning.n sentido dicha
corriente $ se caracteriza #or lo siguiente:
3& +ntologizaci'n del derecho #ositivo: *egaron rotundamente la e(istencia del derecho
natural" afirmando que el .nico derecho es el dado hist'ricamente #or la e(#eriencia" es
decir el derecho #ositivo
4& !l derecho es una manifestaci'n del es#ritu del #ueblo: !l derecho no es #roducto
racional voluntario sino una manifestaci'n del alma #o#ular que a travs de oscuros
#rocesos inconscientes" se concreta sobre todo en el derecho consuetudinario
1& !l derecho evoluciona en forma es#ontnea $ #rogresiva como el lengua%e: !sta tesis
desarrollada #or ;ugo aunque ine(acta tuvo el mrito de evidenciar claramente que el
derecho es #roducto de la historia
H& La costumbre es la fuente ms im#ortante del derecho: !ste #rinci#io armoniza con los
anteriores #orque el derecho consuetudinario es la e(#resi'n #ura $ directa del es#ritu
del #ueblo
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P& )ombatieron la codificaci'n: $ solo la admitan cuando se trataba de ordenar una
legislaci'n vigente
!n conclusi'n" #uede afirmarse que el saldo a#rovechable del historicismo %urdico es la
ontologizaci'n del derecho #ositivo $ el haber demostrado se evoluci'n $ variaciones a travs
del tiem#o" como as tambin el hecho de que la situaci'n #resente de un rgimen %urdico
est condicionada en buena medida #or el #asado hist'rico
El materialismo hist!rico
)omo es sabido el materialismo hist'rico es una teora que e(#lica las transformaciones
sociales en funci'n del factor econ'mico" no como .nica causa sino como causa #rinci#al !l
materialismo hist'rico no es una doctrina filos'fica sino una teora sociol'gica -u fundador
es )arl 7ar( #ero el mtodo dialctico es de ;egel
"ositi#ismo
Lo mismo ocurri' en las ciencias %urdicas" donde se neg' seriedad cientfica al #roblema
valorativo $ donde lo .nico que corres#ondera hacer era e(#oner el derecho tal como se nos
da en la e(#eriencia !l re#resentante ms t#ico del #ositivismo %urdico fue Le'n Duguit,
#ero como dice acertadamente 6uiz 7oreno" Ctodos los tratadistas que s'lo atienden a la
e(#osici'n del derecho #ositivo tal como l es conocido" desentendindose de toda otra
#reocu#aci'n" deben adscribirse im#lcitamente a esta #osici'n" aunque no manifiesten qu
#artido tomanC
La insuficiencia del #ositivismo #ara e(#licar la realidad %urdica en su totalidad" es
evidente C!stas soluciones e(tremas 8#ositivismo $ racionalismo& nos llevan a
conclusiones que no #ueden satisfacerQ el #ositivismo tiene que im#oner la negaci'n de
todo #rinci#io #ermanente $ universal" le$es o c'digos" que e(clu$en #or s la #osibilidad
de un saber estableQ el racionalismo" en su afn sub%etivista" llega a fundar c'digos de
raz'n" asentados en la sim#le evidencia" que nos hace menos#reciar $ olvidar los
verdaderos c'digos que la realidad nos ofrece La soluci'n del #roblema del
conocimiento no #uede alcanzarse seg.n sistemas que sacrifiquen la realidad en
homena%e a la raz'n" o que nos im#ongan renunciar a todo conocimiento verdadero"
sumindonos en la multi#licidad de los hechos ,rente a estas #osiciones" una crtica
seria descubre que ha$ efectivamente un elemento universal" #ermanente" que est #or
encima de las transformaciones de los hechos" $ a la vez" que se observa un #roceso $
transformaci'n constanteQ es decir" que toda soluci'n debe contar con estos dos as#ectos
de lo realC
,rente a esta crisis de la filosofa" se #roduce en Alemania un retorno a >ant" cum#lindose
as la #rofeca de este fil'sofo" #ues haba dicho que sus obras seran nuevamente estudiadas
cien a/os des#us de su muerte -urge as en la filosofa del derecho" el neoOantismo o
criticismo
Escuela de $ar%ur&o
-u #rinci#al re#resentante es -tammler" considerado como el #adre de la moderna filosofa
del derecho
,ue el #rimero que em#le' el mtodo crtico de >ant en el cam#o de la filosofa %urdica
8>ant" en el derecho" haba sido iusnaturalista& As elabor' las categoras o conce#tos a
priori, a#licables a la e(#eriencia %urdica
Escuela de 'aden. (alores a%solutos
!l criticismo logicista 8escuela de 7arburgo& a#lica al derecho el mismo mtodo" o si se
quiere" la misma estructura 3'gica que >ant haba formulado #ara fundamentar las ciencias
naturales
La !scuela de Baden inicia una su#eraci'n del formalismo stammleriano
!sta escuela comienza a distinguir un gru#o de ciencias que 6icOert llam culturales, #orque
su ob%eto es la cultura Al #erfilar as un ob%eto #ro#io" distinto de las ciencias naturales $
que requera #or lo tanto un mtodo #ro#io" contribu$eron a fundamentar la autonoma de
las ciencias culturales
Aunque no #ertenezca a esta escuela cabe recordar aqu el a#orte de Rilhelm Dilthey &" que
fue el #rimero en establecer que el mtodo #or el cual conocemos la cultura" es el de la
comprensin 8su lema fue, explicamos la naturalezaQ comprendemos la cultura&
6icOert deca que la cultura Ces la realizaci'n hist'rica de los valoresC $" en cuanto a estos
.ltimos" sostuvo la e(istencia de valores de validez universal $ absoluta
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Relati#ismo. Rad%ruch
Sustavo 6adbruch ha desarrollado una original conce#ci'n en el cam#o de la teora de los
valores" #ero" desde $a cabe resaltar que sostiene la im#osibilidad de establecer un criterio
universalmente vlido de %usticia" raz'n #or la cual ha sido calificado de relativista 8en otros
trminos" no admite la e(istencia de valores #uros&
! "ersonalismo. en esta #osici'n el valor su#remo es la #ersonalidad humana $" #or lo
tanto" la cultura es s'lo un medio #ara la formaci'n $ e(#ansi'n de la #ersona individualQ #or
su #arte" el !stado $ el derecho son instituciones #uestas a su servicio $ creadas #ara la
seguridad $ el #rogreso de los individuos
#! $ranspersonalismo.% los valores su#remos son los que interesan a la colectividad"
#revaleciendo sobre los del individuo aislado $ sobre las obras de cultura
&! 'ulturalismo.% coloca al to#e los valores culturales $" #or lo tanto" el !stado $ los
individuos deben estar subordinados a ellos
)a filosofa fenomenol!&ica.
!ntre las modernas corrientes filos'ficas cabe citar al (intuicionismo fenomenolgico C o
)fenomenolog*a C 5niciada #or !dmundo +usserl , JPT-3T1U&
!n el orden de la filosofa general" ha realizado - entre otras - las siguientes a#ortaciones
fundamentales:
=escubrimiento de los ob%etos ideales: =ice a este res#ecto Legaz $ Lacambra: C!l
descubrimiento - o" me%or" redescubrimiento - fundamental de la fenomenologa es el del
mundo de los ob%etos ideales" que nos son dados" a #esar de no ser ob%etos fsicos ni
squicos" de no #resentarse en el es#acio ni estar su%etos a #roceso tem#oral $ que" sin
embargo" #oseen una consistencia ob%etiva $ una forma #eculiar de realidad
!l mtodo fenomenol'gico: Los mtodos #ueden ser a& discursivos, cuando el es#ritu
marcha
#or eta#as mediante un #rocedimiento escalonado de verificaciones e ingerencias 8el
deductivo"
el inductivo $ el mtodo crtico&Q b& intuitivos, cuando la a#rehensi'n del ob%eto se efect.a de
modo directo e inmediato 8#or !%" que A B A" #orque esto se nos ofrece con evidencia #lena
$
directa&
Ahora bien" el mtodo fenomenol'gico es un mtodo intuitivo que tiende a ca#tar la esencia
de los ob%etos $ que Cconsiste en volver de los ob%etos a los actos de conciencia 8vivencias&
en que se nos ofrecen" $ en estudiar las estructuras de conciencia en su generalidad ideal"
esto es" como esencia
!l mtodo fenomenol'gico ha sido llevado al derecho #or 6einach" -cha## $" sobre todo" #or
)ossio" en la elaboraci'n de la Teora !gol'gica
Teora tridimensional del derecho.
!l as#ecto bsico de esta teora es considerar al derecho corno un ob%eto com#le%o" en el que
debemos distinguir tres elementos o dimensiones: la norma" la conducta 8o hecho& $ el
valor !sto im#lica decir que el derecho es a la vez, norma" conducta $ valor
)abe advertir que muchos tridinimionalistas" en vez de CderechoC hablan de Cmundo
%urdicoC" tambin hablan del Cderecho como norma-, del Cderecho corno hecho: 8o como
conducta&" $ del Cderecho como valorC" terminologa esta que obviamente no debe ser usada
#or quienes no com#artimos la teora tridimensional
!ntre 3os cultores ms destacados de esta conce#ci'n" estn el iusfil'sofo 7iguel 6eale $" en
nuestro #as" Soldschmidt
CONCE6TO'
Derec3o positio: es el derec3o ?ue e9iste! el ?ue tiene e9istencia en la ida de los
pue8los. Tiene una determinaci$n espacioKtemporal. Es el derec3o igente
.
Derec3o natural: el derec3o natural es un derec3o cu#os principios encontrar"an su
fundamento en algo superior al ser 3umano! raB$n por la ?ue los 3om8res no
pod"an modificarlo! siendo sus contenidos alidos para todo tiempo # lugar!
independientes de cual?uier aloraci$n 3ist$rica.
.undamentos del derec3o natural segLn las escuelas:
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Cat$lica: encontrara el fundamento en la inteligencia o voluntad de =ios
Cl@sica 6rotestante: se encuentra en la naturaleza humana" entendida no como esencia
normativa" ni como un deber ser" sino como un ser" como un hecho
&acionalista: se fundamentara en la raz'n
.l derecho natural surgi con la pretensin de regir casos jur*dicos concretos al igual que las
normas jur*dicas originadas en los rganos competentes de un .stado. /l respecto hay #
posiciones0
Iusnaturalismo: que sostiene la #revaleca del derecho *atural #or sobre el derecho
#ositivo" quedando el #ositivo subordinado al natural Aunque el iusnaturalismo no llego a
constituir una ciencia %urdica" tuvo relevante #a#el en el esclarecimiento de numerosos
ideales %urdicos
Iuspositiismo: que solo considera como fuentes de las normas %urdicas 8derecho& a
hechos #roducidos #or el hombre en determinado tiem#o $ lugar !sta #osici'n surgi' de un
rechazo a ace#tar la e(istencia de un =erecho ideal o natural $ de una avocaci'n al estudio
del derecho real o #ositivo
"retensi!n del derecho natural de ser fuente del derecho
A pesar de que hay autores que han sostenido que el derecho natural es fuente de noras !ur"dicas #as$ndose en que
los principio esclarecidos por el iusnaturaliso ha ser%ido de fundaento a nuerosas decisi&n !udiciales' es la
Doctrina' la %erdadera fuente positi%a' %eh"culo ediante el cual los principios del iusnaturaliso han sido
positi%i(ados) *or esta ra(&n de#e recha(arse la pretensi&n de que el +erecho natural sean considerado fuente por si
iso)
,uando las decisiones de los !ueces se repiten en un iso sentido se estar"a ha#lando de -urisprudencia)
*ara que los contenidos del +erecho natural lle.uen a inte.rar el +erecho %i.ente tienen que se positi%i(ados'
receptados por una fuente del +erecho positi%o) /l derecho natural no es por si iso fuente de +erecho)
0n #rinci#io de contenido a(iol'gico" no es suficiente #ara configurar una norma" la que
deber vincular" un antecedente con un consecuente" como debiendo ser
.unciones ideol$gicas de la doctrina Iusnaturalista.
/s solo la +octrina iusnaturalista la que al ser aceptada por los !ueces' los le.isladores' o la counidad toda puede
lle.ar a producir ca#ios en el +erecho positi%o) 0a doctrina puede odificar el +erecho) 0a +octrina coo hecho
social' puede producir ca#ios en el o#!eto estudiado +erecho)
(a doctrina" que si es fuente #ositiva" aunque no obligatoria" es un hecho social cu$os
efectos se o#eran en las sociedades con total inde#endencia de que ella sea verdadera o
falsa Bastara que los miembros del gru#o la crean verdadera $ adhieran a ella" #ara que sea
a#ta #ara #roducir cambios im#ortantes en los hechos sociales estudiados
(a ciencia del iuspositiismo: estudia los fen'menos %urdicos #or la va de su anlisis
racional $ su ordenaci'n sistemtica
Los %uristas iusnaturalistas: miran al ob%eto $ a la naturaleza del =erecho" #ara concluir
#resentndolo de una manera mu$ sim#lificada" consistente en la su#uesta e(istencia de un
9a #riori: normativo
!l iuspositiismo se limita a sistematizar $ comentar las normas que le brindan las fuentes
#ositivas" el iusnaturalismo tiene #retensiones de determinar como deber ser del =erecho
creado #or los hombres" #ara ser considerado verdadero =erecho
1o e2iste pues' el dualiso derecho positi%o y derecho natural
E'ENCIA : EMI'TENCIA DE( DE&EC4O
Esencia de un ob%eto es aquello que lo hace ser lo que es $ sin lo cual no sera lo que es
sino otra cosa
-eg.n la distinci'n clsica" la esencia esta constituida #or todos los #redicados que
convienen a un ob%eto determinado ;usserl designa esencia a lo que se encuentra en el ser
autrquico de un individuo constitu$endo 9lo que l es:
E9istencia es la efectiva realidad del ob%et =ecimos que algo e(iste cuando #odemos
encontrarnos en la realidad con ese algo Veamos como %uegan res#ecto de un mismo ob%eto
la esencia $ la e(istencia: si queremos definir a =ios lo hacemos enumerando sus caracteres
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esenciales $ diremos que es: omni#otente" omnisciente" infinitamente %usto" etc )on ello
a#untamos a la esencia #ero todava no nos dice nada acerca de si tiene o no e(istencia
!% -i hablramos del elefante" del mamut $ del unicornio #odemos describir cuales son sus
caractersticas" #odramos hablar de la esencia de ellos" #ero de estos 1 conce#tos que
a#arentemente #odran #ertenecer a la ciencia de la zoologa s'lo uno #reocu#a a los
zo'logos" s'lo el elefante #ertenece a la zoologa" #orque el mamut $a no e(iste" #uede
interesar #or haber e(istido" el unicornio no e(iste ni e(isti'" vemos entonces la diferencia
que ha$ entre ellos en lo que hace a la e(istencia
=e la misma manera la ciencia %urdica se ocu#a solamente de fen'menos %urdicos que
e(isten $ el derecho que e(iste: el derecho #ositivo
"O*I+I,N DE -E)*EN . *O)U+I,N DE +O**IO
Teora "ura del derecho/-elsen0
>elsen" sometiendo a una #rofunda crtica los as#ectos #rinci#ales de la filosofa del derecho"
ha revolucionado esta disci#lina" originando un sinn.mero de controversias que han
#ermitido un notable #rogreso de estos estudios" en el #resente siglo
!n nuestro #as" )arlos )ossio ha ace#tado lo fundamental de la Teora <ura" considerndola
!ntindase bien- como lgica jur*dica - formal $ encuadrndola con tal carcter" dentro de
una #roblemtica ms am#lia $ moderna" cu$o con%unto constitu$e la $eor*a .golgica del
=erecho
>elsen comienza distinguiendo radicalmente el mundo del ser $ el del deber ser. La
naturaleza corres#onde al #rimero $" el derecho" en tanto que sistema normativo"
corres#onde al segundo )on este #unto de #artida" sostiene que en la )iencia =ogmtica
del =erecho" tal como la #ractican los %uristas" ha$ una gran interferencia de elementos
sociol'gicos" #olticos" morales" etc que #erturba su verdadero carcter )onsidera entonces
necesario liberar a la )iencia =ogmtica de esos elementos es#.rios $ de ah su #ostulado de
la pureza metdica, que es el carcter ms fundamental de su teora
Teora e&ol!&ica del derecho /+ossio0
-obre la base de las a#ortaciones realizadas #or la fenomenologa" la filosofa e(istencialista
8que #one la e(istencia humana como e%e de la meditaci'n filos'fica& $ la Teora <ura del
=erecho" )arlos )ossio" eminente fil'sofo argentino" ha construido un sistema coherente de
filosofa del derecho: es la $eor*a .golgica del Derecho 8de ego" $o $ logos, conocimiento&
3& !l derecho es conducta: ms e(actamente conducta en interferencia intersub%etiva
4& L'gica %urdica formal: -ostiene )ossio que la l'gica %urdica es la l'gica del deber
ser ace#tando con algo de discre#ancias la Teora <ura de >elsen e incor#orndola a la
conce#ci'n egol'gica con el carcter de l'gica jur*dica formal
0na disidencia im#ortante en este terreno" es la de rechazar el carcter de %uicio hipottico
que el eminente iusfil'sofo asigna a la norma " #ues )ossio sostiene que es l'gicamente un
%uicio disyuntivo
1& L'gica %urdica trascendental: !sta #arte de la Teora !gol'gica que corres#onde a la
tradicionalmente llamada Snoseologa 2urdica" estudia el #ensamiento %urdico" #ero no $a
como #ensamiento #uro" sino en tanto que conocimiento de su ob%eto 8que es #ara la
egologa conducta en interferencia intersub%etiva& !n esta investigaci'n" el #ensamiento va
guiado #or el modo de ser #ro#io del ob%eto" mientras que en la l'gica formal" tal a#o$o es
nfimo" #ues se gua #or la noci'n de ob%eto en general
H& A(iologa %urdica #ura: )ossio ha hecho una #rofunda investigaci'n en esta materia"
aclarando el #a#el que %uegan las valoraciones en la actividad #rctica del %urista ;a
confeccionado un #le(o valorativo" analizando las relaciones e(istentes entre los valores
=istingue una a(iologa #ura 8valores #uros&" de una a(iologa #ositiva 8valores
hist'ricamente contingentes&" etc
DE&EC4O O0)ETI>O : DE&EC4O 'U0)ETI>O
O81etio: es el derecho 8#ositivo& !s el con%unto de normas %urdicas" con un
ordenamiento %urdico
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'u81etio: es la facultad que la norma le da a un titular de derecho !s el con%unto
de las relaciones %urdicas 8relaci'n entre la facultad de e(igir $ deber ser&
!scuela hist'rica del derecho 8=ernburg&
-ostuvo la #rioridad del derecho sub%etivo con relaci'n al ob%etivo" basndose en que
hist'ricamente los derechos sub%etivos e(istieron mucho antes de que a#areciera el estado
con un orden %urdico establecido <rimero esta el individuo $ su facultad" $ des#us el
estado $ la norma" que reconoce $ #rotege esa facultad
Teor"a 6ura A5elsen+
;a reducido el derecho sub%etivo al ob%etivo" sosteniendo que el derecho ob%etivo es norma $
el derecho sub%etivo es la norma en relaci'n con el individuo !ste debe e(#resar su voluntad
con el efecto que la sanci'n sea e%ecutada 8debe e(istir un acto de voluntad& >elsen da
#rioridad %urdica al deber sobre el derecho sub%etivo" manteniendo que mientras el #rimero
es funci'n esencial de la norma" el derecho sub%etivo es solo un elemento de sistemas
%urdicos #articulares -urge como una #artici#aci'n del derecho ob%etivo !% La
indemnizaci'n de da/os $ #er%uicios que solo se im#one a #edido del damnificado" esta
voluntad del titular es necesaria #ara que el 'rgano del estado act.e contra el trasgresor
Teora egol'gica 8)ossio&
=evuelve al derecho sub%etivo el rango del cual >elsen la haba des#o%ado" $ muestra la
integraci'n de facultad $ deber como elementos correlativos e integrantes de la norma
%urdica 9*o ha$ deber %urdico sin facultad %urdica $ viceversa: <ara )ossio el derecho
#uede verse de dos lados: uno ob%etivo $ otro sub%etivo
+b%etivamente es norma que regula conductas en interferencia intersub%etiva
-ub%etivamente: es conducta regulada #or la norma
UNIDAD 1
RE)A+IONE* UR2DI+A* +ONF)I+TI(A*
!n la vida cotidiana las relaciones %urdicas no transcurren" fundamento:
<ueden e(istir conflictos ;a$ quienes incum#le $ ha$ quienes a#lican sus derechos -in duda
lo que lleva al conflicto es un #roblema de inter#retaci'n de la relaci'n %urdica 8!% 0n
contrato&
;a$ un #roblema de intereses" #roblemas #ersonales" com#etencia" enemistad" etc 8le$ del
talion o venganza #rivada& !sto trae como consecuencia la a#arici'n de un tercero e(terno
al conflicto Antes de la re#ublica eran los #rnci#es" luego e(isti' en #oder %udicial
Soldsmith deca que el derecho se vesta de ca#a $ es#ada $ gana el mas fuerte $ no el mas
%usto Tambin e(isten los rbitros o sistemas de arbitra%e" se nombran %ueces $ el tribunal o
rbitros emanan un laudo arbitral que las #artes estn obligados a cum#lir #orque firmaron
un contrato #ara tal fin
Tambin e(isten los amigables com#onedores" es un #roceso informal" no falla $ solo
#ersigue que las #artes solucionen en si o #er se el conflicto Gltimamente advino la
conciliaci'n $ la mediaci'n
Mediador: querr condiciones #ara mediar solo traslada las intenciones de las #artes
Conciliador: da #ro#uestas $ caminos a seguir" #uede a#retar
Mediaci$n: escuela # tendencias.
!l mediador no da soluciones sino que acerca las #artes #ara que #ueda negociar 8escuela de
;arvard& ;a$ escuelas de negociaci'n 8)arter $ Bus& una encara el tema de las #osiciones
de #oder $ busca que el mas dbil 9ceda: !l sistema ingles 8la le$ del garrote& <rimero se
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gol#ea $ luego se negocia 8Sibraltar& Los mediadores tienen que distinguir los intereses de
las #osiciones $ se deben conciliar dichos intereses
Vmbito civil $ comercial 8mediaci'n&

<rivado +ficial
Conciliaci$n: Avenencia de las #artes en un acto %udicial #revio a la iniciaci'n de un #leito
con el ob%eto de evitar un #leito que una de ellas quiere entablar
)A* FUENTE* DE) DERE+HO
Al hablar de fuentes del derecho se hace referencia al .nico derecho que e(iste: el derecho
#ositivo
Las fuentes del derecho se definieron como aquellas que daban origen o nacimiento al
=erecho" como las formas de manifestaci'n o e(teriorizaci'n del mismo
!l tema de las 9fuentes: del =erecho es el de la determinaci'n de normas generales 8como
determinarlas" como fundamentar esa determinaci'n" a done nos dirigimos #ara
encontrarlas&" #ara fundamentar en ellas los fallos o #ara asignarles sentido %urdico a los
casos individuales
=iversas ace#ciones Adistintos sentidos en ?ue se emplea la pala8ra fuentes del
derec3o+:
3& Las llamadas ms #ro#iamente fuentes de conocimiento o histricas: son los
documentos 8inscri#ciones" libros" etc& que contienen el te(to de una le$ o un
con%unto de le$es
4& =esignando las fuentes de produccin
1& =esde un #unto de vista general y filosfico #uede afirmarse que la fuente #rimaria e
inagotable" la fuente del derecho" es el es#ritu humano
H& <ara designar a la autoridad creadora del derecho !% -e dice que el congreso es la
fuente de las le$es" etc
P& !l acto creador de derecho !n este sentido se habla de la costumbre" en tanto que
hecho social" del acto legislativo" etc )omo fuentes del derecho
W& )on referencia a la fuente del contenido de las normas: son llamadas fuente
materiales o reales" que #ueden se definidas como los factores $ elementos que
determinan el contenido de tales normas
U& !n el sentido de fuentes formales" con referencia a las distintas maneras de
manifestarse las normas %urdicas 8le$" %uris#rudencia" contratos" etc&
J& =esde un #unto de vista #redominante sociol'gico Survitch llega a distinguir no
menos de 3X fuentes diversas: costumbre" estatuto aut'nomo" le$ estatal" decreto
administrativo" #ractica de los tribunales" #ractica de otros organismos" doctrina"
convenciones" declaraciones sociales" etc
T& -e habla tambin de fuentes del derecho #ara referirse a lo que con mas #ro#iedad
debe llamarse fuente de validez
I.K (a tesis de 'aign#
!l denomin' 9fuentes %urdicas: las causas de nacimiento del derecho general" osea tanto las
instituciones %urdicas como las reglas %urdicas e hizo una doble distinci'n entre el derecho
general $ derecho #articular" $ derecho como realidad $ derecho como norma #or el otro
Derecho como realidad Derecho como norma
=erecho general 5nstituci'n %urdica 6egla 8norma general&
=erecho #articular 6elaci'n %urdica -entencia 8norma individual&
El derec3o particular #uede a#arecer como relaci'n %urdica entre distintas #artes" la cual
constitu$e el =erecho como realidad con la cual se encuentra el %uez o el %urista
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El derec3o general vive en la conciencia com.n del #ueblo Los magistrados e(traen el
=erecho del es#ritu del #ueblo en un momento determinado a fin de solucionar o reglar
e(#resamente un conflicto o una situaci'n #articular <ero este derecho #ree(istente no
#uede verse como emanado de una fuente determinada" $a que es tan antiguo como la
comunidad !% !l derecho romano
,on la tesis de 3a%i.ny queda superada la pretensi&n de %er en la ley la 4nica fuente del +erecho) /!) 5%er en la *$.)
559 36 p$rrafo' la costu#re)) A esta tesis sin e#ar.o se le puede criticar que ese 7esp"ritu del pue#lo8 en el cual
asienta su concepci&n' es al.o %a.o y confuso' no esta #ien deterinado en que consiste) Ade$s' que las fuentes del
+erecho sean la anifestaci&n del derecho su#terr$neo que pree2iste en el 7esp"ritu del pue#lo8 es al.o acepta#le en
referencia a la costu#re y la !urisprudencia' pero con respecto a la ley no es tan satisfactoria) 1o o#stante las
criticas' de#eos destacar el aporte de 3a%i.ny al ense9ar que hay otras fuentes ade$s de la ley' que tienen i.uales
t"tulos que ella' as" coo ta#i:n que no podeos quedarnos solaente con el derecho coo una re.la o nora sino
que de#eos ad%ertir que coo el derecho es una realidad de conducta %a a ha#er un pro#lea de realidad en el tea
de las fuentes)
Los errores de -avign$ son la oscuridad del 9es#ritu del #ueblo: $ el #a#el que le da a la le$
II.K Des"o posterior de la doctrina" La doctrina #osterior a -avign$:
-e hizo eco de las deficiencias se/aladas $ entro en una dis#uta sobre el tema que
oscureci' o de%o de lado los valiosos a#ortes del #rofesor Alemn
-e advirti' que entre las distintas fuentes del derecho ha$ algunas con ma$or %erarqua que
otras
-e destaco que la doctrina $ la %uris#rudencia estn sometidas $ subordinadas a la
le$
-iguiendo la va racionalista del ius#ositivismo termino #or negar el tema mismo de
las fuentes del derecho 0no de los mas destacados en esta conce#ci'n fue 5elsen
Dl di%o: desde el momento en que toda norma debe ser creada de acuerdo con el
#rocedimiento $ el contenido #revisto #or una norma su#erior" resulta que se esa
norma su#erior la que funciona como fundamento de validez o 9fuente: de la norma
inferior
>elsen reconoce que ha$ dos formas o modos de #roducci'n de normas generales:
la legislaci'n $ la costumbre" #ero con esto se contradice $a que las normas creadas
#or la costumbre no se fundan o no #rovienen de una norma legal su#erior
II.8.K .uentes deriadas # originarias
=erivadas son:
- la le$" em#leada la #alabra en sentido am#lio
- La %uris#rudencia" en cuanto surge dentro del marco Y ' E am#lio de la le$
+riginarias son:
- La costumbre %urdica" #ues surge es#ontneamente de la convivencia social
- La %usticia $ la equidad" #orque ninguna le$ dice en que consisten ambas
- La conquista" fuente originaria del derecho indiano
- La ocu#aci'n originaria
- La revoluci'n" #ues #roduce una ru#tura de la l'gica de los antecedentes" im#licando
una norma fundamental que da validez a todo el nuevo derecho" aunque siga en
vigencia gran #arte del anterior
III.K .uentes .ormales # Materiales
.uentes materiales: -erian todo aquello que contribu$e a determinar el contenido concreto
de las normas %urdicas" todas esas causas sociol'gicas #or las cuales las normas en
determinada comunidad tienen cierto contenido concreto !% 0na convicci'n religiosa Todas
las normas materiales #ara advenir en =erecho es necesario que #asen #or el molde que
im#onen las fuentes formales" deben adquirir la forma de las fuentes formales
.uentes formales: -on los distintos modos de manifestaci'n del derecho #ositivo" o si se
quiere" de las normas %urdicas enfocadas con res#ecto a su origen -on aquellos hechos o
actos a los cuales se les atribu$e una es#ecifica a#titud #ara crear normas %urdicas" el
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#rocedimiento es#ecifico #ara ser sancionadas !% !l #rocedimiento formal establecido #ara
que el )ongreso sancione una le$" hace de las le$es fuentes formales
0na fuente material no alcanza la %erarqua de =erecho a#licable hasta que no #ase #or el
#rocedimiento formal que la convierta en una norma
,uentes formales
o
7odalidades del
derecho #ositivo
- le$es 8en sentido am#lio& #ero generables
Senerales - costumbre %urdica
- %uris#rudencia uniforme
- le$es #articulares 8#ensi'n agraciable&
<articulares - voluntad 8contrato" testamento&
- sentencia aislada
I>.K &eplanteo Egol$gico ACossio+
)ossio em#ez' se/alando que las fuentes del =erecho" sean materiales o formales" son
invocadas en las sentencias #ara dotar a estas de fuerza de convicci'n !sa fuerza viene
dada simultneamente" #or la ausencia de 9contradicci'n en el em#leo de la le$ que se a#lica
al caso #ara subsumirlo: $ #or #roceder 9de acuerdo con las valoraciones %urdicas vigentes:
!(igencia de ob%etividad:
-!l criterio lgico de verdad %urdica nos #ermite determinar que no ha$ verdad" que la
sentencia carece de fuerza de convicci'n cuando la soluci'n que ella da al caso se sale del
marco de #osibilidades determinado #or la norma su#erior
<ara )ossio la norma su#erior es la fuente formal
-!l criterio axiolgico de verdad %urdica #ermite se/alar" dentro de las diversas
#osibilidades contenidas en el marco l'gico de las normas generales" aquella que constitu$e
la me%or #osibilidad" dotando as de fuerza de convicci'n a la sentencia !ste es el criterio
#ositivo de verdad
<or eso #ara )ossio:
La norma es fuente formal
!l valor la fuente material
.uentes: son lo que es invocado como =erecho a#licable" $a sea #or el %uez al dictar una
sentencia" $a sea #or las #artes en su intento de convencer al %uez de c'mo debe ser la
sentencia que debe dictar
Las fuentes del =erecho" $a se llamen le$" %uris#rudencia" costumbre" doctrino o como fuere
son aquellos hechos en los cuales se a#o$a el %uez #ara se/alar que ha$ un sentido general
e(istente en la comunidad
Las fuentes son aquellos hechos que denotan la ace#taci'n comunitaria de un sentido
general 8los sentidos generales siem#re e(#resan un valor& Las fuentes a#arecen en la
sentencia cuando llega el momento de decidir cual es el =erecho a a#licar: o bien se a#lica la
le$" $@o se a#lica una costumbre" $@o se a#lica una %uris#rudencia" $@o se a#lica una doctrina
(a e9igencia de o81etiidad: tiene un a#o$o doble: l'gico $ a(iol'gico #orque toda norma
general 8legal" consuetudinaria" etc& im#lica siem#re un contenido valorativo
La ob%etividad o fuerza de convicci'n" de la sentencia viene dada #or la adecuaci'n a la
valoraci'n que ella siem#re im#lica con las valoraciones vigentes en la comunidad $ #or la
adecuada conceptuacin que se haga del caso utilizando #ara ello las normas %urdicas
-on 4ec3os: el te(to de una le$" la re#etici'n de cierta conducta" la reiteraci'n de una
soluci'n %udicial o una o#ini'n doctrinaria" todo hecho invocado #ara mostrar un sentido
general =e los hechos se #uede inferir la e(istencia de un sentido general ace#tado
comunitariamente Al %uez se le #resentan una serie de hechos que integran una acci'n
-abemos que la acci'n se com#rende #or su sentido unitario" #or eso el %uez le asignar"
recreando el sentido de la acci'n" un sentido %urdico a los hechos sometidos a su
conocimiento Los hechos individuales sern 9casos: cuando sean vistos como la e(#resi'n
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fctica de los hechos #revistos en una norma general" cuando se los observa desde el #unto
de vista de lo general 8!% <g PWW 3N #rrafo&
(a norma general es la que confiere sentido al hecho de conducta considerado 9caso: $ los
sentidos generales nos #ermiten referirnos a ciertos hechos como 9casos: concretos de esos
sentidos $ son esos sentidos %urdicos generales los que nos #ermiten conceptuar
jur*dicamente la conducta
La norma general im#lica siem#re un valor" $ no todos los valores tienen e(#resi'n
normativa" #or eso ha$ sentidos %urdicos no #recisados en normas !% 5deales com#artidos
#or una comunidad" etc 8!% <g PWJ #rrafo 4&
.uentes e9clusiamente materiales: )uando se se/ala la e(istencia de una valoraci'n no
concretada en una norma general $ se buscan hechos #ara mostrar que esa valoraci'n est
vigente en la comunidad
(as fuentes son a?uellos 3ec3os ?ue denotan la aceptaci$n comunitaria de un
sentido general! los sentidos generales siempre e9presan un contenido a9iol$gico!
un alor. Cuando esos 3ec3os denotan un sentido a9iol$gico no e9presado
normatiamente! estamos frente a una fuente e9clusiamente material! pero
cuando esos 3ec3os denotan un sentido general ?ue tiene e9presi$n normatia
estamos frente a una fuente formal.
(a formulaci$n normatia #uede ser e(#resada:
- en la costumbre: #or la re#etici'n de los hechos de conducta
- en la le$: #or las #alabras del legislador
- en la %uris#rudencia: a- en la re#etici'n de los hechos sometidos a los %ueces
b- en la re#etici'n de las soluciones dadas #or los %ueces a
esos casos
)omo todo sentido %urdico e(#resa siem#re un valor no ha$ fuentes #uramente formales" es
decir" #uras normas carentes de contenido a(iol'gico" de valor
O0(I%ATO&IEDAD DE (A' .UENTE'
!s una cualidad o carcter de alguna fuente" #ero no es de ning.n modo algo que la haga ser
o no ser fuente de =erecho *o ha$ ninguna fuente absolutamente obligatoria" si siquiera la
le$ =e hecho el %uez #uede fallar de acuerdo o en contra de la le$ 8esto se #uede am#liar
ver la <g PUX #rrafo 1N&
Concepto especifico de fuentes:8<g PU3&
a& ,uentes %urdicas son los cursos tipificados de conducta8construcciones que
constitu$en un elemento im#rescindible de todo conocimiento" #ara el que no e(isten
los hechos desnudos" #uros $ sim#les& a los cuales los mismos #rotagonistas del
mundo %urdico atribu$en la #ro#iedad de introducir o sustraer normas del
ordenamiento %urdico
b& ,uentes %urdicas son los hechos que" con arreglo al #unto de vista interno del
=erecho" tienen la #ro#iedad de introducir 8o sustraer& normas al ordenamiento
%urdico
Conceptos inolucrados por el de fuentes 1ur"dicas 8<g PUH&
a& Las normas %urdicas !l as#ecto que interesa al tema de las fuentes 8nos interesa la
norma como esquema de inter#retaci'n de la conducta" esquema que #ermite
asignarle un sentido ob%etivo&
b& La norma individual *orma individual $ fuente 8la sentencia que dicta un %uez de
ultima instancia haciendo lugar a la demanda es la obvia fuente de la obligaci'n del
demandado de #agar" #or !% 0na suma de dinero&
c& La norma general !rror e ideologa de la doctrina que circunscribe las fuentes a las
normas generales 8e(iste una tendencia a considerar que normas son solamente las
generales" #er%uicio desbaratado #or >elsen" que admite normas individuales en el
ordenamiento %urdico&
d& !l ordenamiento %urdico -us ingredientes no normativos 5ngredientes no
normativos e introducci'n doctrinaria 8ac nos interesa todo lo que #ueda incidir en
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la determinaci'n del sentido ob%etivo de la conducta" adems de normas
reconoceremos como ingredientes del ordenamiento: reglas sobre creaci'n"
modificaci'n" eliminaci'n $ reconocimiento de normas" #rinci#ios $ directrices $
definiciones )ualquiera de estos ingredientes #uede ser introducido o sustrado #or
una fuente&
e& =octrinas diversas como fuentes <a#el del conocimiento institucionalizado 8integra"
el ordenamiento %urdico" hasta ahora tenido #or fuente solamente a la de los
%uristas&
f& Lo es#ecficamente %urdico 8lo es#ecialmente %urdico se agrega con la
im#eradibilidad" una estructura necesaria de la conducta de los individuos que
conviven&
g& <ositividad 8el #ositivismo reclama que el origen e las normas sean hechos" algo que
los hombres hacen en alg.n lugar $ tiem#o" la norma %urdica que es originada en
hechos humanos&
Las fuentes %urdicas son los cursos ti#ificados de conducta a las cuales los o#eradores
%urdicos involucrados atribu$en la #ro#iedad de introducir 8o sustraer& normas o reglas #ara
su creaci'n" al con%unto de tales normas o reglas que constitu$e el ordenamiento %urdico
erar3ua de las fuentes formales a tra#4s de la historia5
1) 0a priera fuente foral ha sido la costu#re !ur"dica) /sto sucedi& en los pue#los priiti%os)
2) 0ue.o aparece la !urisprudencia interpretati%a de las citadas costu#res) /sta !urisprudencia
coen(& a sur.ir en los casos de conflicto' es decir' cuando se plantea#a el pro#lea de sa#er cual era la
costu#re que de#"a ser respetada' sus alcances' etc) 0a respecti%a counidad epe(& a reali(ar dicha tarea a
tra%:s de los &r.anos copetentes que coen(aron a forarse' los !ueces) As" coen(& la coe2istencia de
a#as fuentes forales)
3) ;as adelante sur.i& la ley que si #ien al principio tu%o un papel su#ordinado a la costu#re
!ur"dica posteriorente alcan(o en al.unos pa"ses la !erarqu"a de fuente as iportante' rele.ando a la
costu#re a un se.undo lu.ar)
,on la e%oluci&n heos lle.ado a la coe2istencia de las 3 fuentes forales' pero hay que tener presente que la
!urisprudencia de#i& apliar su alcance a la interpretaci&n de las leyes dictadas)
erar3ua de las di#ersas fuentes en los 6 sistemas 7urdicos del mundo5
8.9 /l *istema continental: de ori.en roano' cuyo car$cter consiste en que la le; es' en .eneral' la fuente as
iportante del derecho' Ej. Nuestro pas)
6.9 /l +ommon la<: en el que la 7uris=rudencia es' en .eneral' la fuente as iportante del derecho) /!) <n.laterra
ORDEN ERAR>UI+O DE )A* FUENTE* EN E) DERE+HO AR?ENTINO
1- 0a ley
2- 0a costu#re
3- 0a !urisprudencia
4- 0a doctrina

,ostu#re
=uentes de producci&n -urisprudencia
0ey
doctrina
0ey
inediatas ,ostu#re
!urisprudencia
=uentes de conociiento
ediatas doctrina
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reotas >alores puros
positi%os
UNIDAD @
LA L!A
)+*)!<T+
Le$ es #ara la ciencia %urdica" la norma %urdica general originada en la legislaci'n !s una
norma general" escrita $ que se encuentra establecida de acuerdo a un #rocedimiento
legislativo !s una norma que nos alcanza a todos La le$ tiene un mbito es#acial
8territorial& $ un mbito tem#oral 8el tiem#o en el que es a#licada&
Es una norma 1ur"dica general e9presada por medio de la pala8ra Asentido amplio+!
?ue sigue un procedimiento determinado # emana de un $rgano con facultades
legislatia Asentido restringido+ ?ue de8en seguir un procedimiento especifico.
)lasificaci'n:
a+ (e#es naturales: 'on la e9presi$n de las relaciones necesarias # constantes entre
fen$menos naturales.
8+ (e#es sociales: son la e9presi$n de las relaciones e9istentes entre fen$menos o
3ec3os sociales. E1. El precio de un 8ien aria en raB$n directa de la demanda # en
raB$n inersa de la oferta Nle# econ$micaK Las lees sociolgicas enfocan la
conducta humana en tanto ser!
c+ (e#es de conducta: Estas le#es! me1or denominada normas! no e9presan ni algo
?ue necesariamente ser@ Acomo las naturales+ ! ni algo ?ue pro8a8lemente ser@
Acomo las sociales+. Dicen lo ?ue Cde8er serD. A estas le#es las llamamos normas:
morales! religiosas! 1ur"dicas! t=cnicas! etc! Las normas encaran la conducta en
tanto deber ser!
(a le# es la norma general esta8lecida mediante la legislaci$n # la legislaci$n es el
esta8lecimiento de normas generales por un $rgano de la comunidad autoriBado al
efecto Alegislador+ en forma deli8erada! refle9ia # consciente! es decir! por medio
de la pala8ra Aen principio! escrita+. &esumido: La le$ es la norma general establecida
mediante la #alabra #or el 'rgano com#etente.
=5V!6-A- A-!<)5+*!-
Le$ en sentido am#lio $ en sentido estricto:
1+ 'entido restringido o t=cnicoK1ur"dico: son las normas 1ur"dicas emanadas
del 6oder legislatio con car@cter de le#es.
,+ En sentido amplio: se designa a todo el derec3o legislado Ao escrito+! es
toda norma 1ur"dica instituida deli8erada # conscientemente por $rganos
?ue tengan potestad legislatia.
(e# en sentido amplio de8e comprender tanto las le#es comunes del poder
legislatio! como la Constituci$n o le# suprema del estado! los reglamentos
emanados del poder e1ecutio! las ordenanBas municipales! etc. 'egLn el profesor
la le# en sentido amplio son las le#es ?ue proienen de la legislatura: los decretos #
las resoluciones.
(a le# en sentido estricto se resera para la le# ordinaria! para la emergente del
$rgano ?ue tiene la misi$n regular # permanente de legislar: legislador o poder
legislatio. 'egLn el profesor es la le# ?ue proiene de( Congreso Nacional!
Congreso proincial # la legislatura porteOa.
Le$ en sentido material $ le$ en sentido formal:
Kla le# en sentido formal! es la le# en particular
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Kle# en sentido material! es la le# general.
Le$es en cuanto normas generales 8#artes constitutivas $ efectos de las le$es&: (as partes
constitutias son:
- la condici$n Alas normas de 3ec3o a las cuales su8ordina la norma su
aplica8ilidad+!
- Kla disposici$n Aa?uello ?ue la le# dispone+ #
- la sanci$n Ala sanci$n ?ue acarrea el incumplimiento+.
<artes constitutivas de la le$:
1P+ Norma general: es el elemento material! el sentido 1ur"dico de conductas ?ue el
1ueB o el interprete 8uscan en la fuente! en la legislaci$n. (os - elementos
restantes son el elemento formal! el acto de legislaci$n! ?ue les falta a las normas
consuetudinarias. Cuando falta este elemento material! cuando la le# no e9presa
normatiamente un sentido de conducta! no surge norma alguna #a ?ue e9iste el
procedimiento o forma de legislaci$n pero sin contenido 1ur"dico # a esto se le
llama: le# en sentido formal.
,P+ Esta8lecimiento: se esta8lece una le# cuando se completa el procedimiento
legislatio preisto por la constituci$n positia.
-P+ Mediante la pala8ra: la pala8ra escrita es esencial a la legislaci$n. (a norma
esta8lecida es una significaci$n so8re conductas gen=ricas! e9presada por el
legislador mediante la pala8ra. 'i falta la pala8ra no estamos ante una le# sino ante
una costum8re.
EP+ El legislador: $rgano de la comunidad! constitutio de la noci$n misma de
legislaci$n # de le# facultado para esta8lecer normas generales de un contenido
cual?uiera! ?ue determina el quien # de1ando el que del contenido material de las
normas generales. 'u ausencia implica la desaparici$n de la le#! #a ?ue de no estar
no pasar"an de ser opiniones doctrinarias! es decir! fuentes oluntarias # no
o8ligatorias.
)lasificaci'n de le$es en nuestro #as:
1K Constituci$n
,K (e#es dictadas por el Congreso o por un $rgano legislatio
proincial.
-K Decretos
EK OrdenanBas municipales
HK Edictos policiales
<6+)!=575!*T+ L!S5-LAT5V+
6ara ?ue 3a#a legislaci$n! es necesario un $rgano competente Qlegislador+ ?ue por
medio de la pala8ra esta8leBca una norma general. 6ero es necesario tam8i=n ?ue
cumpla con una procedimiento! este formalismo aria para cada derec3o positio.
El proceso de formaci$n de le#es consta de H etapas:
1+ 5niciativa: es el acto de presentar o proponer un pro#ecto de le# al poder
legislatio! por ?uien esta facultado para 3acerlo. 4a# E clases de iniciatia:
- 6arlamentaria! es la ?ue corresponde a los legisladores de cual?uier
c@mara.
- E1ecutia o presidencial! la realiBa el presidente eniando a cual?uier
c@mara el pro#ecto.
- )udicial! no e9iste en nuestro pa"s! para eitar ?ue los 1ueces interengan en
cuestiones pol"ticas
- 6opular! es la ?ue corresponde a particulares o grupos sociales.
,+ =iscusi'n: es el acto mediante en cual las c@maras deli8eran acerca de los
pro#ectos presentados! para esta8lecer si de8er o no ser apro8ados. 4a# ,
discusiones:
- en general: esta discusi$n ersa so8re la idea del pro#ecto en su con1unto.
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- En particular: se trata articulo por articulo # se a otando so8re si se los
modifica! se los suprime o se los de1a como est@n.
-+ -anci'n: es el acto por el cual el 6oder (egislatio Aam8as c@maras
con1untamente+ aprue8a un pro#ecto de le#.
E+ <romulgaci'n: es el acto por el cual el 6oder E1ecutio aprue8a # dispone
pu8licar el pro#ecto de le#. (a promulgaci$n puede ser:
- E9presa: es la ?ue se materialiBa mediante el respectio decreto de
promulgaci$n! firmado por el presidente # por el ministro o ministros segLn
correspondiere por materia del decreto.
- Tacita: es la ?ue se produce de pleno derec3o! por el mero transcurso del
tiempo esta8lecido. Ase reputa apro8ado poder el poder e1ecutio todo
pro#ecto no deuelto en el termino de 1R d"as Ltiles+
H+ <ublicaci'n: es el acto por el ?ue se pone en conocimiento de los 3a8itantes del
Estado! la promulgaci$n del pro#ecto de le#. Adem@s de la promulgaci$n es
necesario ?ue la le# sea lleada a conocimiento de todos los 3a8itantes del
pa"s. (as le#es no ser@n o8ligatorias sino despu=s de su pu8licaci$n oficial!
?ue constara de Q d"as en el 8olet"n oficial. Una eB pu8licada la ignorancia de
las le#es no sire de e9cusa # no impedir@ los efectos legales de los actos
l"citos! ni e9cusara la responsa8ilidad por los casos l"citos.
<roceso:
(a le# se inicia en la c@mara de origen! se de8ate. 'i es apro8ada pasa a la c@mara
reisora! si es apro8ada por la c@mara reisora! ?ueda sancionada # pasa al poder
e1ecutio ?ue tiene 1R d"as para etarla Arec3aBarla+ o promulgarla Aapro8arla+ u
optar por el silencio o etar parcialmente la le# Aeliminar parte de la le# ?ue no
ulnere su esp"ritu+. 'i la promulga! es pu8licada en el 8olet"n oficial # entrara en
igencia luego de oc3o d"as de pu8licada o en el plaBo ?ue esta8leBca la le#. 'i el
poder e1ecutio opta por el silencio luego de esos dieB d"as la le# se dar@ como
apro8ada.
Veto: es lo contrario a la promulgaci$n e9presa ?ue puede ser total o parcial # se
puede pu8licar lo apro8ado parcialmente! siempre # cuando tenga autonom"a
Aco3erencia+
A#robaci'n tcita: guarda silencio! ni aprue8a! ni eta! sale para pu8licaci$n
directamente.
Veto #arcial: En principio el eto parcial tiene ?ue oler para reformulaci$n! pero
sin em8argo si las partes promulgadas mantienen su co3erencia # esp"ritu se
pu8lica. 'i el poder e1ecutio eta uele a la c@mara de origen # la c@mara
reisora aprue8a con las ,S- partes! entonces se pu8lica! no 3a# dos etos
consecutios. 'i la c@mara reisora rec3aBa totalmente no podr@ repetirse en ese
aOo. 'i la c@mara modifica! uele a c@mara de origen # no puede rec3aBar. (a
c@mara reisora tiene ?ue de1ar constancia de la modificaci$n por la T U 1 $ ,S-
partes! # si la c@mara de origen aprue8a a al poder e1ecutio para su
promulgaci$n # la c@mara de origen tiene ?ue coincidir con los ,S- o T U1 de los
otos para la apro8aci$n del pro#ecto.
)aso )mara de origen )mara revisora 6esultado
3N A#rueba A#rueba <asa al #oder e%ecutivo
,P Desec3a totalmente (a le# muere No puede repetirse en las
sesiones de ese aOo
Aprue8a Desec3a totalmente La le$ muere $ no #uede re#etirse
en las sesiones de ese a/o
-P Aprue8a La a#rueba con
modificaciones #or
ma$ora absoluta 84@1&
Vuelve a la cmara de origen" sta
no #uede a#robar las
modificaciones o insistir en la
redacci'n original #or 4@1 !n
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ambos casos #asa al #oder
e%ecutivo" si no re.ne los 4@1 #asa
al #oder e%ecutivo nacional la
versi'n modificada
ma#or"a simple: mitad U 1 de los otos
ma#or"a a8soluta: ,S- dos tercios de los otos
)aso cmara de origen )mara revisora 6esultado
1P Aprue8a Aprue8a 6asa al poder e1ecutio
4N Desec3a totalmente ........... No podr@ repetirse en el pro#ecto
en las sesiones de ese aOoK 1N Aprue8a Desec3a totalmente
HN Aprue8a Modifica >uele a C@mara de origen
Aprue8a con
modificaciones
....... 6asa al poder e1ecutio
PN Aprue8a Modifica >uele a c@mara de origen
&ec3aBa con
modificaciones
No reLne ,S- para
insistir en
modificaciones
6asa al poder e1ecutio! sin
modificaciones
WN Aprue8a Modifica >uele a c@mara de origen
&ec3aBa
modificaciones
Insiste en ,S- >uele a c@mara de origen
No reLne ,S- para
insistir en su sanci$n
............. 6asa al poder e1ecutio! con
modificaciones
UN Aprue8a Modifica >uele a c@mara de origen
&ec3aBa
modificaciones
Insiste en ,S- en
modificaciones
>uele a c@mara de origen
&ec3aBa
modificaciones con
,S-
........... 6asa al poder e1ecutio! sin
modificaciones
&eisi$n por el poder e1ecutio
)aso )mara de origen @ c revisora <oder e%ecutivo 6esultado
1P 6asa al poder e1ecutio 6romulga AIV+ o de1a
pasar 1R d"as 3@8iles
AWR+
Es le# AIVKWV+
,P 6asa al poder e1ecutio >eta >uele a c@mara de
origen
Insiste con ,S-. De8e promulgar Es le#
-P 6asa al poder e1ecutio >eta >uele a c@mara de
origen
Difieren so8re las o81eciones .................................. No podr@ repetirse en
las sesiones del aOo
)+=5,5)A)5+*
)'digo: cuerpo org@nico # sistem@tico de le#es relatias a una de las ramas del
derec3o. E1.: c$digo ciil rige las relaciones del 3om8re considerado como su1eto de
derec3o priado.
,ormas de codificaci'n:
- por materias! E1. C$digo ciil! penal! etc.
6or instituciones! E1. C$digo de la familia! de la propiedad! etc.
V!*TA2A- ! 5*)+*V!*5!*T!- =! LA )+=5,5)A)5+*
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=esventa%as: (a codificaci$n presenta el peligro de fi1ar # petrificar el derec3o!
paraliBando su desarrollo al a3ogar sus fuentes naturales dentro de moldes r"gidos
sin plasticidad # sin ida.
(enta7as? Al unificar el derecho y concretarlo en un cuerpo 4nico se facilita su conociiento y aplicaci&n) Al ca#o de
cierto tiepo se ipone su re%isi&n)
@ri.en de la codificaci&n oderna) /l c&di.o de 1apole&n
a) 0a re%oluci&n francesa si.nifico el triunfo de la filosof"a racionalista e indi%idualista) /l refle!o !ur"dico de
esta concepci&n' lo teneos en el .ran o%iiento codificador que con ella se inicia) /ste ,&di.o arca el
coien(o del o%iiento codificador del derecho pri%ado' a partir de el coen(aron a dictarse c&di.os en
la ayor parte de los estados)
#) /l c&di.o 1apole&n fue apro#ado en 1804
c0 3e lo sanciono en 1804 coo 7c&di.o ci%il de los franceses8 y as tarde 7c&di.o Napole&n8 para se
finalente 7c&di.o ci%il franc:s8)
)a codificaci!n en el derecho ar&entino5
0a constituci&n esta#lece que corresponde al ,on.reso 7dictar los c&di.os ci%il' coercial' penal' de iner"a y del
tra#a!o y se.uridad social en cuerpos unificados o separados8)
)LA-5,5)A)5Z* =! LA- L!A!-
Adem@s de las le#es en sentido material # formal! en sentido amplio # estricto!
desde otro punto de ista tenemos las le#es segLn la sanci$n ?ue acarrea su
iolaci$n:
1+ le#es perfectas Ala iolaci$n acarrea la nulidad insana8le del acto contrario a
las mismas+
,+ le#es menos ?ue perfectas A cu#a iolaci$n da lugar a una nulidad pero no
insana8le #a ?ue el acto puede conalidarse+
-+ le#es mas ?ue perfectas Aadem@s de la nulidad del acto dan lugar a la
imposici$n de una pena+
E+ le#es imperfectas Ason las ?ue carecen de sanci$n+
Le$es im#erativas $ su#letorias.
5m#erativas: son a?uellas normas ?ue se imponen a los particulares
independientemente # aun contra cual?uier manifestaci$n de oluntad de los
mismos.
*u=letorias? 5de la %oluntad de las partes) es in%ersa a la anterior) 0a ley pre%: el caso en que las partes no re.ulen
espec"ficaente las relaciones !ur"dicas supliendo el silencio o la oisi&n de los interesados con noras supletorias)
+E*A+I,N DE )A (I?EN+IA FOR$A) . +E*A+I,N DE )A (I?EN+IA EFE+TI(A
,+67AL:
a& derogaci'n de una le$ #or otra
(a le# puede ser modificada o suprimida por otra le#. 'e re?uiere una norma de
igual 1erar?u"a! es decir! creada por el mismo procedimiento! no puede ser por
medio de un decreto! costum8re! 1urisprudencia o fallo. Diersas formas de
derogaci$n:
- Derogaci$n: consiste en de1ar parcialmente sin efecto una le#.
- Modificaci$n: la le# nuea de1a sin efecto parte de la le# anterior! pero
reemplaBando ese te9to por uno nueo.
- A8rogaci$n o derogaci$n total: consiste en de1ar sin efecto totalmente una
le#.
- 'u8rogaci$n: consiste en la sustituci$n de un te9to legal "ntegro por otro.
(a facultad de derogar la le# corresponde al mismo poder ?ue la dict$. (a
derogaci$n es Ce9presaD cuando la misma le# la esta8lece # Ct@citaD cuando sin
estar e9presamente esta8lecida! resulta de la incompati8ilidad entre una le#
anterior # otra posterior Aprincipio l$gico de no contradicci$n+! no se admite la
alideB de dos reglas contradictorias so8re la misma conducta.
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b& =erogaci'n de una le$ #or la costumbre
Es la norma consuetudinaria contraria a la le#! cuando tiene igencia suficiente
para derogarla.
(a ino8serancia sostenida de una le# por los miem8ros de la comunidad # por los
$rganos encargados de aplicarla! significa! la formaci$n de una costum8re contraria
a dic3a le#. (a costum8re tiene un papel creador # modificador del Derec3o.
!,!)T5VA:
c& !l desuso de la le$" desuetudo
0a ley puede cesar a pesar de no ha#er sido dero.ada) Ana costu#re contraria a la ley la puede hacer caer en desuso'
situaci&n llaada desuetudo' la ley no es dero.ada pero pierde eficacia' no pierde %alide() @ sea que es una
costu#re que pri%a de eficacia y %i.encia a una ley pero t:cnicaente no la dero.a) 3e produce cuando la ley no
tiene %i.encia)
RE?)A$ENTA+I,N DE )A )E.5 )O* DE+RETO*
=ecretos 8reglamentos&
En general dentro de los reg"menes pol"ticos ?ue consagran la separaci$n de
poderes! se denomina decreto a las normas 1ur"dicas emanadas del poder e1ecutio.
'on una manifestaci$n escrita # unilateral ?ue crea status generales! impersonales
# o81etios.
'e clasifican en:
1. Decretos reglamentarios : son los ?ue reglamentan las le#es dictadas por el
legislatio ?ue facilitan su f@cil # e9acto cumplimiento.
,. Decretos aut$nomos: dictados por el 1efe de ga8inete de ministros en irtud
de atri8uciones propias como son las conferidas por la constituci$n
Areglamento o estatuto de empleados pL8licos+
-. Decretos delegados: dictados por el poder e1ecutio en irtud de una
delegaci$n ?ue de sus facultades puede 3acer e9cepcionalmente el poder
legislatio.
E. Decretos de necesidad # urgencia: dictados por el poder e1ecutio frente a
un estado de necesidad ?ue no admite demora! so8re materias de
competencia legislatia.
H. Decretos le#es: no se trata de normas de un r=gimen constitucional! son las
normas dictadas por go8iernos defactos en uso de facultades reseradas al
congreso! cuando este 3a sido disuelto.
UNIDAD 8A
+ON+E"TO DE TERRITORIO
Territorio5 es la parte 5terrestre' acu$tica y a:rea) del uni%erso en la que reside la po#laci&n y dentro de la cual se
e!erce el poder del estado 5es el $#ito tridiensional en el cual se e!erce el poder del estado)
a-territorio terrestre? la tierra y el su#suelo en toda su profundidad)
#-territorio acu$tico? a.uas lacustres' flu%iales y ar"tias que se encuentran en el estado y aun en partes de las
fronteras)
- ;ar territorial? 12 illas arinas a contar desde la area as #a!a)
- Bona conti.ua 5al ar territorial)? de hasta 12 illas arinas) 3e e!erce un poder de !urisdicci&n y de
polic"a para pre%enir delitos fiscales' aduaneros' etc)
- Bona econ&ica e2clusi%a? es una fran!a arina de hasta 188 illas arinas de ancho contadas a partir del
e2treo del ar territorial) 3e tiene so#eran"a para e2plotaci&n' e2ploraci&n' conser%aci&n y adinistraci&n
de los recursos naturales)
- Alta-ar? es la enore asa de a.ua situada as all$ de la (ona econ&ica e2clusi%a' ri.e en principio una
aplia li#ertad para todos los estados' ten.an o no litoral ar"tio)
c-territorio a:reo? situado so#re el territorio terrestre y ar"tio o flu%ial y se e2tiende hasta una altura iliitada)
3i sucede que el ordenaiento !ur"dico del cual reci#e el !ue( su in%estidura no es el iso que aquel suyo iperio
se han desen%uelto todos o al.unos de los eleentos de la relaci&n !ur"dica se ha#la de? derecho internacional pri%ado
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o de conflicto de leyes) +e acuerdo con una nora de derecho internacional pu#lico' los $#itos de %alide( de los
ordenaientos !ur"dicos estatales se deterinan por su territorio)
TERRITORIA)IDAD . EBTRATERRITORIA)IDAD
Cerritorialidad? concepci&n !ur"dica de las cosas en cuanto se encuentran dentro del territorio de un estado que
estatuye so#re ellas) Aplica#ilidad de la ley territorial)
/s el derecho que ri.e a todas las personas y cosas que se encuentran dentro del territorio estatal)
/2traterritorialidad? es una ficci&n !ur"dica que considera ciertas personas y cosas coo pertenecientes al territorio de
la naci&n que representa y soetido a sus leyes /!) /#a!ada)
E)E$ENTO* EBTRANERO* DE )A RE)A+I,N URIDI+A.
)os elementos =ueden referirse a =ersonas: a los %ienes: a los actos o hechos.
Elementos
eCtran7eros
"ersonal 5nacionalidad' doicilio o residencia e2tran!eros)
Real 5situaci&n espacial de los #ienes en el e2tran!ero)
+onductista 5actos y hechos !ur"dicos' l"citos o il"citos reali(ados fuera del pa"s
desde el cual se %isuali(a el caso)
DETER$INA+I,N DE )A )E. A")I+A')E
E#oluci!n de los sistemas
Deci#en el no#re de sisteas de derecho internacional pri%ado ciertas doctrinas %i.entes o foruladas en un
oento hist&rico deterinado' que pretenden resol%er unitariaente el tea de la aplicaci&n de la ley en relaci&n al
territorio)
DI(ER*O* *I*TE$A* para deterinar que ley se de#e aplicar
1) *istema de la =ersonalidad de la le;
/n la anti.Eedad la .ente se a.rupa#a en clanes cuyos derechos esta#an #asados en la costu#re) /stos clanes tenian
sus propias leyes y a cada indi%iduo se le aplica#a la ley de su .rupo' sin iportar donde estu%iese)
2) *istema de territorialidad de la le;
,uando se unifica el derecho se pasa a este sistea que iplica que a todos se les aplica la ley de un pa"s o territorio'
sin distin.uir su personalidad)
3) *istema estatuario.
/s el sistea ipuesto por los .losadores' #asado en la casu"stica' se aplica el sistea de personalidad o de
territorialidad se.4n el caso) 0os estatutos pueden ser?
<perati%os?
A) +e fondo Fse refiere al contenido' a los de#eres y facultades de los indi%iduos-
1) *ersonales 5se refieren a las personas y a las cosas ue#les)
a) *erisi%os 5esta#leciendo una capacidad)? e2traterritoriales
#) *rohi#iti%os 5esta#leciendo una incapacidad)? territoriales
2) Deales 5referentes a inue#les? le2 rei sitae)? territoriales
G) +e fora?-aluden al procediiento' son la fora de los actos !ur"dicos-
1) =ora de los actos !ur"dicos) 3e ri.e por la ley del lu.ar en que se cele#ran
2) =oras procesales) 3e ri.en por la ley del !ue()
3upleti%os? son los de la %oluntad de las partes) 0os estados aditen la aplicaci&n de una ley e2tran!era por cortes"a y
para o#tener una reciprocidad que resulte 4til a a#os estados)
4) *istema de la comunidad de Derecho)
3e.4n 3a%i.ny' edida que se acrecientan las relaciones entre los diferentes pue#los' es cada %e( as necesario
renunciar al principio a#soluto de la territorialidad de las leyes para aditir una cierta counidad de derecho
e2istente entre los pue#los' en %irtud de la cual se i.uala cada d"a as al nacional y al e2tran!ero ante la !usticia) 1o
se aplica la ley por cortes"a' sino por una necesidad cient"fica que es el desen%ol%iiento del derecho) *lanteada una
situaci&n !ur"dica' de#e #uscarse en la ciencia !ur"dica el principio que sir%a para resol%erla ediante un proceso de
ela#oraci&n cient"fica' sin tener en cuenta que pa"s es el que ha dado car$cter de ley al principio que se aplica)
5) *istema de nacionalidad
3u fundaento radica en las condiciones de ra(a y a#iente pri%ado de los indi%iduos) /s de dif"cil aplicaci&n en los
pa"ses de corriente ini.ratoria y critica#le porque no soluciona los casos de do#le nacionalidad o los de los
indi%iduos que carecen de ella)
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A")I+A+I,N DE )A )E. EN RE)A+I,N A) TIE$"O
a) "lanteo tradicional
Retroacti#idad de la ley) 0a nue%a ley se dicta en inter:s .eneral) 3e.4n el le.islador esta ley es e!or y as !usta
que la anterior por lo tanto hay que aplicarla tanto a los hechos futuros coo a los sucedidos)
Irretroacti#idad de la ley) 0as leyes no e2isten sino desde que se proul.an y no pueden tener efecto sino desde que
e2isten)
#) "lanteo e&ol!&ico
0a retroacti%idad de la ley de#e ipostarse en el as aplio y coprensi%o de la acti%idad de las noras !ur"dicas)
0a acti%idad es la condici&n propia de las noras !ur"dicas de odali(ar la conducta de los ie#ros de la
counidad deterinando el sentido de licitud o ilicitud de dichas conductas)
0a creaci&n de una nue%a nora plantea el tea de su acti%idad respecto de la conducta anterior o posterior al tiepo
de aparici&n de la nue%a ley y el tea de la dero.aci&n de las noras %i.entes al tiepo de la refora de las que
resulten incopati#les con ella) +entro de la circunstancia .lo#al de la conducta a la cual se pretende aplicar la ley
nue%a distin.ue dos ordenes de hechos?
1- hechos no norati%os 5/!) naciiento' accidente)
2- hechos norati%os 8e! un contrato)
/l tea de la acti%idad de la nue%a nora se plantea solaente respecto a la conducta y los hechos no norati%os)
Despecto de los hechos norati%os se plantea solaente el tea de su dero.aci&n)
"ro%lemas de la in#esti&aci!n5
8D "ro%lema de la =osi%ilidad de la retroacti#idad
0a nue%a nora puede aparecer encionando una conducta aunque los aspectos feno:nicos de la isa hayan
transcurrido)
6D "ro%lemas de la esencia de la retroacti#idad
0a acti%idad de la nora !ur"dica en relaci&n al tiepo presenta 3 foras?
- hacia el pasado? retroacti%idad' consiste en la noraci&n de la conducta anterior
- hacia el futuro inediato? acti%idad contepor$nea' es la noraci&n de conducta posterior inediata'
incluso los hechos no norati%os de su circunstancia)
- hacia el futuro ediato? acti%idad poster.ada' la noraci&n de conducta incluso de los hechos no
norati%os de su circunstancia' a transcurrir un tiepo despu:s del esta#leciiento de la nora)
ED "ro%lemas de la con#eniencia de la retroacti#idad
/l %alor se.uridad e2i.e no solaente que no se %uel%a so#re el pasado' sino ta#i:n que los actos norati%os
concretos 5/!) ,ontratos) no sean dero.ados por nue%a ley)
)A IRRETROA+TI(IDAD ; sus eCce=ciones.
Irretroacti#idad? no es posi#le que este en %i.encia una ley 5a4n) ine2istente' por lo tanto la ley no puede re.ir
hechos anteriores a su proul.aci&n)
a- nada se puede reprochar al que deso#edece una ley ine2istente
#- si las situaciones !ur"dicas de los particulares se encuentran pendientes de una nue%a ley' se resiente la
se.uridad !ur"dica)
ECce=ciones5
a) 0as leyes interpretati%as) 5se sostiene que de#en aplicarse aun a los casos pendientes)
#) 0as leyes de orden pu#lico) 5 el cual preser%a el inter:s .eneral' pu#lico o social so#re el indi%idual)
"RIN+I"IO* AD$ITIDO* EN NUE*TRO DERE+HO
/stos principios se encuentran contenidos en 3 cuerpos le.ales? la ,onstituci&n 1acional' el ,&di.o *enal y el
,&di.o ,i%il)
1) Derecho "enal) /l principio de irretroacti%idad esta contenido e2presaente en la ,onstituci&n que
esta#lece ta#i:n una prohi#ici&n de retroacti%idad de aterial procesal penal' ya que la copetencia del
!ue( de#e estar deferida por una ley anterior) Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho en proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados antes del hecho de la causa ! "i la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuese
distinta de la #ue e$ista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio se aplicara siempre la mas
benigna. "i durante la condena se dictare una ley mas benigna, la pena se limitara a la establecida por esa
ley. En todos los casos del presente articulo, los efectos de la nueva ley se operaran de pleno derecho
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2) Derecho ci#il. % partir de su entrada en vigencia las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurdicas e$istentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden publico,
salvo disposicin en contrario. &a retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr' afectar
derechos amparados por garantas constitucionales. % los contratos en curso de ejecucin no sol
aplicables las nuevas leyes supletorias
0*5=A= 33
)+-T07B6!
)ostumbre: es la conducta repetida
=5-T5*)5+*
)ostumbre %urdica: es la repetici$n de conducta en interferencia intersu81etia! el
3acer de uno en relaci$n con el impedir de otro.
0sos sociales: son conductas repetidas! ?ue se desenuelen dentro de un @m8ito
facultatio! son a?uellas conductas en la ?ue los indiiduos ponen aut$nomamente
los contenidos de su li8ertad. (os usos sociales no son coerci8les! si 8ien pueden
acarrear sanciones como e9clusi$n social! 3aBmerre"r! etc.
)ostumbre: es una conducta re#etida en una comunidad La costumbre en forma genrica no
tiene sanci'n %urdica #ero #uede tener sanci'n social La comunidad tiene conciencia de
obligatoriedad 8todos creemos que se debe re#etir esa conducta&
E1. 'i se pone como re?uisito al firmar un contrato ?ue suenen - eces las
campanas de la iglesia! de no ser as"! puedo llegar a pedir la nulidad de ese
contrato.
(a costum8re se nos presenta como la repetici$n constante en un medio social! de
determinados modos de o8rar! repetici$n acompaOada de un profundo
conencimiento de su o8ligatoriedad! en cuanto podr"a ser coactiamente e9igida!
en caso de trasgresi$n! por otros su1etos.
!L!7!*T+- =! LA )+-T07B6! 206[=5)A 6ueden distinguirse ,:
1+ un elemento material: la practica repetida durante tiempo suficientemente
prolongado
,+ un elemento espiritual: el conencimiento de ?ue a?uello de8e 3acerse! de
?ue es 1ur"dicamente! o8ligatorio por?ue no depende del ar8itrio su81etio!
sino ?ue es e9igi8le por los dem@s.
)aracteres:
- surge espont@neamente
- es de formaci$n lenta
- no tiene autor conocido
- suele ser incierta e imprecisa
- es particularista Apues siempre a8arcan una esfera cu#os limites no son solo
geogr@ficos! sino tam8i=n sociales+
LA )+-T07B6! )+7+ ,0!*T!
(a costum8re es fuente toda eB ?ue en ella encuentra el interprete A o el 1ueB+ lo
?ue necesita para afirmar la o81etiidad de la interpretaci$n del caso: la e9istencia
de un sentido gen=rico coincidente aceptado colectiamente por la comunidad. (a
e9istencia: en los 3ec3os e9teriores repetidosX el sentido gen=rico: en ese nLcleo
comLn ?ue constitu#e lo repetido en los actos diersosX la aceptaci$n colectia: en
?ue dados dic3os 3ec3os como interferencia intersu81etia de conducta la
comunidad 3a
permitido # por lo tanto autoriBado! ?ue ocurriesen las interferencias con dic3o
sentido.
Es una fuente formal por?ue define g=neros de conducta caracteriB@ndolos en
forma positia por los perfiles e9ternos de la conducta repetida.
Es fuente material por?ue la definici$n positia de un perfil sensi8le de conducta
tiene siempre una aloraci$n.
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aK DescentraliBaci$n en la formulaci$n de la norma general # en su aplicaci$n:
segLn la cual todos # cada uno de los integrantes de la comunidad usan su poder
natural para mantener a los dem@s en la o8serancia de la costum8re imperante.
8K CentraliBaci$n 1urisdiccional: alguien AE1. )efe guerrero+ actLa como
administrador de 1usticia A$rgano 1urisdiccional+ # se transforma en el $rgano de la
comunidad! para ?ue el acatamiento colectio preste alideB a sus decisiones
concretas # a su situaci$n de 1ueB! con todo lo ?ue su situaci$n tiene de
preponderante! no puede pasar de ser ministro e1ecutor de la costum8re general
imperante. 'egLn la centraliBaci$n 1urisdiccional #a no son todos los ?ue deciden!
sino uno en nom8re de todos.
cK CentraliBaci$n legislatia: la costum8re esta8lece formalmente el C?uienD al ?ue
compete la formulaci$n de la norma general! de1ando indeterminado el C?ueD
material de la norma escrita.
6!LA)5+*!- !*T6! LA )+-T07B6! A LA L!A
En los or"genes de la legislaci$n el imperio de la costum8re fue a8soluto. Al
asentarse el estado la le# ?ue en un principio se limita8a a repetir # precisar lo
esta8lecido por la costum8re termina por modificarla # a8rogarla.
Le$ )ostumbre
No impl"cita
Creada por medio de un acto
6or un legislador
&@pida
&"gida
Impl"cita
Creada por una serie de actos.
6or autor an$nimo
(enta
.le9i8le
<A<!L ,0*=A7!*TAL =! LA )+-T07B6!
(a costum8re 1uega un rol esencial en la primera Constituci$n! #a ?ue esta se 8asa
o se funda directamente en la costum8re: el acatamiento general ?ue le 8rinda el
$rgano o con1unto de $rganos ?ue la dictaron 3ace ?ue esa primera Constituci$n lo
sea efectiamente. (a erdadera Constituci$n a a estar dad por las peculiaridades
de ese acatamiento mas ?ue por el te9to escrito.
LA )+-T07B6! !* *0!-T6+ =!6!);+
En nuestro ordenamiento positio! dadas las caracter"sticas propias de esta fuente
normatia no es posi8le descartarla a priori! sino ?ue es menester estudiar en cada
caso si e9iste o no. 'i una costum8re! cual?uiera sea! se 3a formado! constitu#e un
3ec3o cu#a e9istencia es imposi8le desconocer # cu#a eficacia normatia no puede
ser puesta en duda.
4a# instituciones ?ue fueron # son reguladas por la costum8re. E1. El derec3o al
nom8re! al uso del apellido del marido para la mu1er casada! etc.
Derec3o constitucional: la constituci$n admite una fuente legal # otra
consuetudinaria. En la nuestra prealece la legal.

Derec3o ciil: en su articulo 1W dice ?ue los usos # costum8res no pueden crear
derec3os sino cuando las le#es se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente.
Derec3o comercial: la importancia de la costum8re es nota8le en esta rama del
derec3o.
Derec3o penal: no es posi8le e9cluir a las costum8res de las fuentes del derec3o
penal. El principio Cnulo el crimen! nula la pena! si no 3a# le#D impide la
formaci$n de cual?uier costum8re incriminatoria.
)LA-5,5)A)5Z* =! )+-T07B6! 206[=5)A
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1K -ecundum legem: es la costum8re aludida por la le#. El propio te9to legal manda o
remite a la costum8re.
,K <raeter legem: es la costum8re en ausencia del te9to legal. Cuando la le# nada
dice! 3a# una laguna del derec3o! entonces se acude a la costum8re praeter legem.
-K )ontra legem: cuando a pesar de ?ue la le# regula un caso! e9iste una costum8re
contraria # prealecera la ?ue sea mas eficaB o igente.
2065-<60=!*)5A
2uris#rudencia: es el con%unto de todas las sentencias" dictadas #or 'rganos %urisdiccionales
del !stado
LA 2065-<60=!*)5A )+7+ ,0!*T! =!L =!6!);+
Es fuente de derec3o dado ?ue el 1ueB o el interprete acuden a los fallos anteriores
8uscando en ellos o81etiiBar el sentido 1ur"dico de su caso. : es una fuente formal
#a ?ue este sentido 1ur"dico no se o81etia solamente como una aloraci$n li8re
sino ?ue la 1urisprudencia suministra perfiles e9ternos de conducta! en la forma de
un genero al ?ue corresponde lo ocurrido como especie o caso.
.uentes formales: ciertos 3ec3os e9ternos en los cuales el 1ueB encuentra la
e9istencia de sentido gen=rico de conducta! sentido ?ue es compartido por los
dem@s! por la comunidad.
)+77+* LAR
(a forma 3a8itual o uniforme de pronunciarse en tri8unales! el sentido concordante
de los fallos es un fen$meno uniersal. En Inglaterra el fen$meno se implanta
directamente so8re la Ccostum8re generalD # se lo interpreta como manifestaci$n
de la o8ligatoriedad del precedente. (a o8ligatoriedad del precedente se conierte
en la norma fundamental misma del common law. (a 1urisprudencia siempre es
plenamente o8ligatoria en los sistemas de derec3o 1urisdiccional Acommon law+
Tiene pocas le#es.
El 1ueB toma , fuentes principales: 1+ (a 1urisprudencia ,+ la costum8re.
*0!-T6+ -5-T!7A
(a 1urisprudencia es fuente material! #a ?ue en ella se encuentran concretadas las
aloraciones igentes # es fuente formal! #a ?ue aparecen diseOados #
conceptuados positiamente en ella los g=neros de conducta a los cuales el 1ueB o
el interprete su8ordina el caso sometido a su conocimiento a fin de 3allar en =l su
sentido o81etio. (a 1urisprudencia no es o8ligatoria en la misma medida ?ue en el
common law #a ?ue en los sistemas romanistas o legislatios aparece en primer
plano la le#.
Nuestro sistema:
1+ (a le#
,+ (a costum8re fuentes inmediatas
-+ (a 1urisprudencia
E+ (a doctrina KKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKK fuente mediata
El 1urista a a estudiar
(a Lnica fuente ?ue es o8ligatoria es la le#.
+BL5SAT+65!=A= =! LA -57<L! 2065-<60=!*)5A
(a 1urisprudencia es la fuente por?ue la resoluci$n de un caso depende de lo ?ue
antes se resoli$ en otros. En un sentido estricto es fuente formal #a ?ue siente
entraOa la conceptualiBacion de los casos. (a 1urisprudencia siempre es o8ligatoria
para los 1ueces. Es o8ligatoria en sistemas como el CCommon lawD # no es sistemas
legislatios donde aparece en primer plano la le#. Cuando una le# es reciente! esta
aparece en primer plano! pues se 3alla en formaci$n pero a ad?uiriendo un alor
aut$nomo a medida ?ue la le# se 3ace mas antigua. (a o8ligatoriedad aumenta con
el tiempo. En la Argentina la o8ligatoriedad de la 1urisprudencia esta su8ordinada a
la le# pero es o8ligatoria con relaci$n a las le#es antiguas # afecta en ma#or
medida a los tri8unales inferiores ?ue a los ma#ores.
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Aclaraci$n: El sentido gen=rico fi1ado por la 1urisprudencia no 3a sido esta8lecido ni
por la comunidad toda ni por su portaoB oficial e inmediato Alegislador+! sino por
los 1ueces! diferir de su criterio #a no significa necesariamente alBarse contra la
comunidad.
<anorama de las fuentes del =erecho desde el #unto de vista del
%uez
aK ninguna fuente es irrefraga8lemente constrictia! o8ligatoria o
necesaria.
8K (o normal es ?ue los 1ueces no apo#en e9clusiamente el alor de sus
fallos en su mera condici$n de tales! sino ?ue! tomen en serio su papel
de $rganos de la comunidad.
cK En referido proceso de la interpretaci$n 1udicial! el 1ueB de8e 3allar las
aloraciones igentes para adecuar o atemperar su propia comprensi$n
emocional del caso a la ?ue rige en la comunidad.
El $rgano 1urisdiccional! de8e mostrar su caso como caso de un g=nero! de8e
conceptuarlo.
TD)*5)A- <A6A 0*5,5)A6 LA 2065-<60=!*)5A
3- ,allo o acuerdo #lenario: resuele el pro8lema ?ue trae la e9istencia de diersos
tri8unales finales de la misma 1erar?u"a. Diersas le#es de los tri8unales de la
Capital .ederal 3an preisto la conocatoria de todos los 1ueces ?ue integran las
c@maras con competencia so8re la misma materia para ?ue fi1en con la ma#or"a! el
criterio del tri8unal so8re el punto en cuesti$n. Este sistema 8usca eitar el
esc@ndalo 1ur"dico de sentencias contradictorias! asegurando los alores 1ur"dicos
de orden # seguridad. Nuestro sistema de 1usticia se 8asa en tres instancias:
6rimera instancia: 1uBgados unipersonales o tri8unales inferiores.
'egunda instancia: se encuentran las c@maras de apelaciones! cada una se
diide en - salas # cada sala esta compuesta por - 1ueces.
Tercera instancia: se encuentra la corte suprema de la naci$n.
El acuerdo plenario es o8ligatorio para todos los tri8unales inferiores ?ue dependan
de la c@mara ?ue lo dicta. El plenario tiene una duraci$n de 1R aOos # solo puede
ser modificado por otro fallo plenario ?ue erse so8re el mismo tema. 6asados los
1R aOos si la c@mara no dice e9presamente ?ue sigue en igencia! ese fallo pierde
o8ligatoriedad Apero se lo puede seguir inocando+. 'e da en todas las ramas del
derec3o menos en el penal. En este se da el recurso de casaci$n.
4- 6ecurso de casaci'n: se limita a o8serar si el inferior 3a aplicado correctamente
al caso la doctrina legal correspondiente # si entiende lo contrario anula el fallo
recurrido # sin pronunciarse so8re el litigio! manda los autos a un 1ueB de igual
categor"a de a?uel cu#o fallo aca8a de anular! para ?ue lo decida conforme a
derec3o.
1- 6ecurso de ina#licabilidad de la le$: se usa para determinar en ?ue casos la
aplicaci$n de la le# 3a sido correcta! dictando sentencia al mismo tiempo ?ue
seOala criterios interpretatios.
H- 6ecurso e(traordinario: es el m=todo t=cnico de llear a plena efectiidad la
doctrina de la supremac"a de la constituci$n.
=+)T65*A
=octrina: es un con%unto de tesis $ o#iniones de los tratadistas $ estudiosos del derecho que
e(#lican $ fi%an el sentido de las le$es o sugieren soluciones #ara cuestiones aun no
legisladas
Es considerada fuente puesto ?ue es efectiamente inocada por los 1ueces para
fundar en ella la fuerBa de conicci$n o81etia de sus fallos. (a doctrina funciona
normalmente como fuente formal # como fuente material! #a ?ue no solamente
suministra un g=nero en el cual su8mitir el caso! sino ?ue tam8i=n denota una
aloraci$n igente. (a doctrina carece de o8ligatoriedad propia de la le# # la
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costum8re # en la ?ue participa en cierta medida tam8i=n! la 1urisprudencia. El 1ueB
suele acudir oluntariamente a la doctrina para encontrar el sentido o81etio del
caso # seOala en ella la intersu81etiidad necesaria! pero no se encuentra
constreOido a ello por la comunidad ni directa ni indirectamente.
A"ORTE*5
3isteati(aci&n? la doctrina toa el aterial !ur"dico y crea un sistea donde los tri#unales' la ley' la costu#re y
la !urisprudencia foran un todo)
Crata teas particulares
Hace una critica de la acti%idad !udicial o le.islati%a? hace critica de los fallos o leyes)
Hace aportes a tra%:s de con.resos y reuniones cient"ficas? de aqu" sur.e a %eces la doctrina coo ley propuesta
para una ley ya e2istente)
UNIDAD 86
$ETODO UR2DI+O . )A INTER"RETA+I,N
INTER"RETA+I,N
0a interpretaci&n de la ley es una de las fases del acto de aplicaci&n de la ley y tiene por o#!eto la o#tenci&n del
si.nificado norati%o de la ley y su adecuaci&n al caso concreto 5conducta) ediante un acto de conociiento y
%aloraci&n) 0a teor"a de la interpretaci&n tiene por o#!eto deterinar el %erdadero sentido de la ley) 0os !ueces no
interpretan las leyes' sino que interpretan o coprenden conductas a tra%:s de ciertos esqueas de interpretaci&n F
tipo' est$ndares- que son las leyes 5noras !ur"dicas)) /sta#lecen su sentido y deterinan su alcance)
"rocedimiento &ramatical5 se anali(an las pala#ras en su si.nificado intr"nseco) /ste :todo e2i.e un
e2aen de las pala#ras y de la sinta2is del te2to le.al) *or eso el :todo no puede ser tal ya que el ordenaiento
!ur"dico es una estructura en su totalidad y un caso nunca se resuel%e aisladaente por sus partes) /l !urista no
puede detenerse en la consideraci&n de la pala#ra ya que su acti%idad se confundir"a con la de eti&lo.os y
.ra$ticos)
"rocedimiento l!&ico5 es el copleento del .raatical que ipone anali(ar los distintos aspectos de la
ley para poder tener su sentido)
"rocedimiento sistemtico5 fi!a la parte conceptual de las teor"as y construcciones)
$FTODO* DE INTER"RETA+ION
80 $4todo &ramatical
/ste :todo considera las pala#ras y las frases de las noras aisladaente'es decir' en tanto que siples pala#ras o
frases desconectadas del resto del ordenaiento' para esta#lecer cual es su si.nificado si son pala#ras' o la redacci&n
o puntuaci&n si son frases' etc)
60 $4todo eCe&4tico
,onsiste en aplicar la ley' literalente cuando es clara y e2presa e interpretar la intenci&n del le.islador coparando
el precepto positi%o con los datos de la ideolo."a del le.islador cuando la ley no resuel%e el caso y es oscura) 1ace
dentro de la escuela e2e.etica francesa coo consecuencia de la aplicaci&n de la ley al caso' por la insuficiencia del
:todo .raatical y por la iposi#ilidad de resol%er todos los casos ediante operaciones puraente deducti%as)
E0 $4todo do&mtico
3e fundaenta en que todo derecho esta en la ley y que esta adquiere una %e( sancionada una %ida propia
independiente del le.islador constituy:ndose en un criterio o#!eti%o que le perita al interprete resol%er todos los
casos concretos) A este :todo se lo critico ya que pretend"a resol%er casos ediante :todos deducti%os sin tener en
cuenta la realidad)
G0 $4todo de la escuela hist!rica
1ace en Aleania de la ano de 3a%i.ny) ,onduce la interpretaci&n hacia la realidad de lo cual el :todo do.$tico
la ha#"a ale!ado)
H0 )i%re in#esti&aci!n cientfica. ?en;
/l :todo de Ieny parte del principio que la finalidad de la ley esta en descu#rir el pensaiento del le.islador y no
acepta a la ley coo 4nica fuente sino que adite a la !urisprudencia' la costu#re y la doctrina) 3e.4n este :todo'
si la ley es clara 7de#er ser8 aplicada sin %acilaciones' pero cuando es oscura se de#e recurrir al descu#riiento de la
%oluntad del le.islador) ,uando no se lle.a al esp"ritu del le.islador' ha#ra que recurrir a la li#re in%esti.aci&n
cient"fica' llaada as" porque los criterios o#!eti%os solo se pueden descri#ir ediante la ciencia)
I0 Escuela del derecho li%re
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/sta escuela postula independi(ar a los !ueces de la o#li.atoriedad de a!ustar sus fallos a las leyes' facult$ndolos para
que puedan fundarlos en su propio criterio de !usticia) 0a ley %iene a ser una siple nora orientadora' un conse!o'
del que el !ue( puede apartarse cuando contrar"a su criterio de !usticia)
70 "osici!n de la teora =ura del Derecho. -elsen
*ostula a la nora coo arco de posi#ilidades) /n el arco de la nora superior puede o%erse la le.alidad del
creador de la nora inferior) As" la nora .eneral necesita de la indi%iduali(aci&n' que se o#tiene ediante la
sentencia !udicial y la interpretaci&n no puede decir cual fallo es el correcto' sino que todos son i.ualente correctos
y que el !ue( de#e' ediante un acto de su %oluntad' deterinar cual de las posi#ilidades de#e aplicarse)
Jelsen ad%irti& que cada %e( que hay que aplicar una nora de .rado superior' el aplicador Fel le.islador-' cuando se
trata de la constituci&nK el !ue( cuando se trata de la ley? se encuentra con que esa nora superior pre%: no solo el
procediiento para la producci&n de la nora inferior Fley o sentencia- sino ta#i:n en al.una edida el contenido
de la nora a producirse) ,oo esta deterinaci&n nunca es copleta' esa nora de#e ser considerada coo una
suerte de arco de posi#ilidades dentro del cual el aplicador puede o%erse sin salirse de la le.alidad) *ara Jelsen
hasta las ordenes que pretenden lle.ar al detalle tienen que de!ar al e!ecutor una ultitud de deterinaciones? cuando'
donde y coo se reali(ara la orden de detenci&n' decisiones que no pueden ser todas pre%istas por el &r.ano que da la
orden)
Jelsen sostiene que es un error creer que la ley sea suscepti#le de una sola interpretaci&n' puesto que constituye un
arco de posi#ilidades dentro del cual ca#en siepre al enos dos soluciones)
10 Teora e&ol!&ica. +ossio
,ossio sostiene que lo que se interpreta no es la ley sino la conducta huana a tra%:s de la ley)
/sto se e2plica dentro de la posici&n e.ol&.ica' puesto que sosteniendo que el derecho es conducta en interferencia
intersu#!eti%a y la nora un pensaiento que se refiere a esa conducta' resulta que el interprete siepre estar$
interpretando el o#!eto entado por la nora' es decir' conducta) ,ossio acepta la tesis Jelseniana' toda nora
perite %arias interpretaciones de la conducta por ella esqueati(ada)
*ara ,ossio lo que interesa al !urista 5sean le.isladores' !ueces' doctrinarios' etc) es sa#er a cuales hechos de conducta
de#en ser referidas concretaente las noras le.ales' es siepre conducta) /l !ue( no de#e fallar se.4n sus
con%icciones personales' sino que de#e hacerlo de conforidad con las %aloraciones %i.entes en la sociedad)
+arcter necesario de la #aloraci!n.
0a interpretaci&n !udicial cualquiera que sea el :todo a que recurra' iplica una toa de posici&n a2iol&.ica' hace
%er que la %aloraci&n !udicial es un in.rediente del que no puede prescindirse al anali(ar teor:ticaente la cuesti&n de
la interpretaci&n) 0os !ueces no solo %aloran conductas sino ta#i:n las leyes' puesto que eli.en F%aloran- aquellas
noras del ordenaiento !ur"dico que considera 7aplica#les8 al caso y despu:s de seleccionada la nora que
consideran adecuada' los !ueces o !uristas proceden con frecuencia a apliarla o restrin.irla' se.4n los casos' por el
!ue.o de distinciones no encionadas por la isa)
/n un caso concreto el juez tiene forzosamente #ue valorar la norma (eligi)ndola primero y luego e$tendi)ndola o
restringi)ndola* y esa valoracin ha de hacerla en funcin de la valoracin de cierta realidad de conducta)
Utilidad de los m4todos5 la fuerJa de con#icci!n de la decisi!n 7udicial)
3i la interpretaci&n iplica un acto de %aloraci&n' ello si.nifica que no hay por que e2cluir a priori nin.uno de los
%ie!os :todos de interpretaci&n' puesto que no se puede descartar la posi#ilidad de que la %aloraci&n correcta'
o#!eti%a' dotada de fuer(a de con%icci&n' pueda o#tenerse por el !ue.o del as %etusto de ellos)
El 7ueJ ; la inter=retaci!n.
3i la interpretaci&n !udicial esta inte.rada por la propia conciencia a2iol&.ica' concreta e hist&rica' del !ue(' si en
otros t:rinos' el !ue( no es espectador sino prota.onista de los casos de interpretaci&n' es posi#le ha#lar de al.o
o#!eti%oL) ,ossio dir$ que estas calificaciones son le.itias en ra(&n de que es aplica#le a la %aloraci&n !udicial la
teor"a de Husserl' para quien lo o#!eti%o %iene a ser lo intersu#!eti%o trascendental)
/l !ue( de#e coen(ar toando el contacto con el caso' tal coo se ha dado en la e2periencia' en la realidad
concreta' es decir' coo un todo o cople!o unitario de circunstancias de hecho y referir esas circunstancias de hecho
a las que enuncia la ley) 3olo una toa de posici&n a2iol&.ica le peritir$ afirar' por /!) Mue en una aldea ya es de
noche en se.uida se ha puesto el sol' este criterio de soluci&n no lo da solaente el relo!' sino la suspensi&n de las
acti%idades sociales' dato que depende de la %aloraci&n del interprete)
0a coprensi&n que el !ue( hace de cada caso lo in%olucra a punto tal que de#e decidir acerca de su propia conducta'
de#e decidir coo fallar' cual de#e ser el contenido de la sentencia que dictara)
3i quereos sa#er coo es el saber de los juristas, no nos #ueda mas remedio #ue tener en cuenta el modo de ser
propio de los juristas, en cuanto a personas, en cuanto hacen su propia vida en libertad' #a!o el si.no de los %alores)
3i el conociiento por comprensin ha de estar te+ido por la ecuacin personal del sujeto cognoscente, ellos
significa #ue en el saber de los juristas debemos encontrar, juntos, ingredientes racionales y otros irracionales.
)os in&redientes l!&ico9conce=tuales? son los tipos o fi.uras' los datos do.$ticaente ipuestos al interprete por
las fuentes de +erecho %i.ente)
+arcter necesario de la inter=retaci!n5
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0a interpretaci&n es necesaria' toda nora' necesita siepre ser interpretada) 1o hay noras que por ser 7claras8
escapen a la interpretaci&n)
/l fundaento que daos a la esta necesidad tiene 4 fundaentos?
9 Ontolo&ico5 /ste fundaento esta dado por? la tarea del !ue( y el car$cter ontol&.ico que la conducta presenta? el
ser siepre indi%idual) 0os hechos de conducta son siepre indi%iduales' se dan en un lu.ar deterinado y una sola
%e( en un tiepo dado' no pueden ser totalente pre%istos' en todos sus detalles' por nin.una nora)
9 ACiol!&ico5 Coda proyecci&n-pro.raaci&n %a .uiada por la #4squeda de la e!or posi#ilidad contenida en la
situaci&n) 3i.nifica que en la actuali(aci&n de proyecci&n-pro.raaci&n counitaria que hace el !ue( concretaente
para cada caso' de las posi#ilidades que est$n dadas en la situaci&n y que se le presentan al !ue(' al.una %a a estar ya
claando reali(aci&n coo la e!or)
- ?noseol!&ico5 0a #4squeda del sentido !ur"dico o#!eti%o de las conductas' esta .uiada por la idea 5Nantiana) de una
conceptuali(acion totali(adora que articule todos los casos posi#les) /sta idea iplica que cada caso que se haya
presentado reci#a su sentido !ur"dico' el cual de#e de ser i.ual al de los otros casos que son i.uales y distintos al de
los casos diferentes)
- )!&ico5 /ste fundaento esta dado por la indeterinaci&n de las noras .enerales) Coda nora .eneral deterina
siepre cierto $#ito' pero de!a siepre cierto $#ito indeterinado) /n %irtud de esta indeterinaci&n que iplica
que toda nora .eneral se hace a#solutaente necesaria una tarea de interpretaci&n' para decidir si un caso concreto
cae o no dentro del $#ito re.ulado por la nora) /sto se %e detalladaente en?
a- el car$cter de tipos ep"ricos de los conceptos norati%os 5te2tura a#ierta del len.ua!e)
#- la inclusi&n e2presa o ipl"cita de eleentos %alorati%os
c- la pluralidad de noras auenta el $rea de indeterinaci&n 5procediientos de copati#ili(acion
siste$tica de di%ersas noras)
d- el ra(onaiento ediante e!eplos)
+lases de inter=retaci!n
1) <nterpretaci&n !udicial? es la que reali(an los !ueces para sentenciar) Antes de su aplicaci&n las noras
de#en ser interpretadas) /sta interpretaci&n es o#li.atoria al enos con relaci&n a las partes en liti.io y
cuando se ha 7sentado !urisprudencia8 esa interpretaci&n es o#li.atoria para todos los casos an$lo.os
si.uientes que se presenten)
2) <nterpretaci&n le.islati%a? es la que eana del propio le.islador' ediante otra ley llaada interpretati%a)
3) <nterpretaci&n doctrinaria? es la que reali(an los !urisconsultos y coentaristas del derecho en .eneral)
TE$A A DE*ARRO))AR EN E) FINA)5
DERE+HO "O)2TI+O
+once=to5
/l derecho pol"tico es el que ri.e la estructura fundaental del estado y dentro de ella' la fora de .o#ierno' las
facultades de sus &r.anos' relaciones entre ellos entre s" y con la po#laci&n' en cuanto tiendan a inte.rar el .o#ierno)
Derecho =oltico ; ciencia =oltica
/sa realidad social que llaaos /stado es suscepti#le de ser estudiada desde distintos puntos de %ista?
Desde el =unto de #ista del derecho: es decir' a tra%:s del r:.ien !ur"dico' estareos en la or#ita de la
,iencia del +erecho *ol"tico' pues el derecho pol"tico positi%o es el derecho del estado) Canto el ori.en' fines'
naturale(a del estado coo el estudio del ori.en de /stado o la re%oluci&n de los partido pol"ticos no son teas
de la do.$tica !ur"dica sino que cada una da ori.en a una de las tantas ciencias pol"ticas particulares
en.lo#adas todas ellas en la ,iencia *ol"tica que es la ciencia .eneral del estado)
+esde el punto de %ista de la ,iencia *ol"tica' la ,iencia *ol"tica es el arte de .o#ernar un estado y diri.ir sus
relaciones con los de$s estados)
0a pala#ra =oltico deri%a de 7polis8' e2presi&n .rie.a que si.nifica ?ciudad' la ,iudad-/stado de los .rie.os) 0a
pala#ra 7pol"tico8 sinteti(a todo lo que se refiere al estado)
+ontenido
0os pro#leas fundaentales que suelen tratarse' aunque no sean estrictaente de 7+erecho *ol"tico8 son?
1) ,oncepto de /stado
2) 0a so#eran"a
3) /stado y +erecho
4) =ines de /stado
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5) 1aturale(a del /stado
6) @ri.en del /stado
7) =oras de /stado' etc)
+am=o del Derecho "oltico: di#ersas corrientes5
a0 Declaando un lu.ar especifico en el plano del conociiento? !unto al derecho constitucional' que seria la raa de
la ciencia positi%a' estar"a el derecho pol"tico' coo teor"a .eneral) /l priero se ocupar"a de un /stado deterinado'
el se.undo de todo /stado) +entro de la teor"a .eneral del /stado se han delineado 2 corrientes perfectaente
diferencia#les?
8.9 la que #usca lo especifico del o#!eto de estudio 5el /stado) en eleentos reales' naturales o sociol&.icos y que
constituye una teor"a del estado en cierta edida !ur"dica y en otra e2tran!uridica 5pol"tica propiaente dicha)) 3e
define as" al estado por 3 eleentos? territorial' po#laci&n' poder) ,orriente representada por ellineK
6.9 la se.unda corriente representada por -elsen' pretende desen%ol%er una teor"a .eneral estrictaente !ur"dica del
estado' depurada de todo eleento natural o sociol&.ico as propio de una pol"tica o de una sociolo."a pol"tica que
de un derecho pol"tico) /l estado se identifica con el orden !ur"dico nacional? se deliita por el derecho internacional
pu#lico 5positi%o) y se coprende por la teor"a .eneral del ordenaiento !ur"dico)
%0 @tra corriente' apoyada en la teor"a .eneral del punto anterior' desarrolla un estudio hist&rico y coparado de las
instituciones estatales reales' #uscando desentra9ar as" una orfolo."a siste$tica en la que se conteplen las
di%ersas foras reales que ha asuido el /stado en la historia) /s una suerte de derecho constitucional coparado)
c0 An 36 enfoque se proyecta especialente por los pro#leas deontol&.ico' a2iol&.icos o iusnaturalistas cone2os
con el /stado) /studia coo de#e ser el /stado' cuales son sus fines' que fundaento tiene el /stado en la naturale(a
del ho#re' que !ustificaci&n puede darse a la autoridad' etc
d0 0a e2istencia de doctrinas dispares y no conclusi%as lle%a a uchos autores a incluir #a!o la etiqueta de 7derecho
pol"tico8 al estudio de las ideas y corrientes de ideas as iportantes so#re dichos puntos) 3uele en.lo#arse en la
ateria una historia de las ideas polticas con el pensaiento de los autores hist&ricaente as iportantes? *lat&n'
Arist&teles' Ho##es' 0ocNe' Dousseau' etc)
e0 /l derecho constitucional y el derecho pol"tico positi%o 5coo parte de aquel) constituyen una raa del derecho
que estudia do.$ticaente un /stado deterinado' se.4n su constituci&n positi%a) Al derecho pol"tico ca#e reser%ar
coo especificas' las partes de la constituci&n que hacen a la estructura del /stado 5deocracia' onarqu"a'
federaci&n' etc)
E) E*TADO
Teora del Estado.
Al definir 7estado8 nos referios al Estado real' el que nos uestra la historia o nuestra e2periencia) *orque la teor"a
del estado para que ten.a !erarqu"a cient"fica de#e construirse so#re #ases hist&ricas reales)
Definici!n 5
'luntschli define al estado coo la persona pol"ticaente or.ani(ada de la naci&n dentro de un territorio
deterinado)
?eneralmente se dice que es una po#laci&n que reside en un territorio deterinado y diri.ida por un
.o#ierno co4n)
/l prier autor que epleo la pala#ra 7/stado8 fue 1icol$s ;aquia%elo en su li#ro 7/l *r"ncipe8
)os elementos serian5
8.9 Territorio5 /s la parte 5terrestre' acu$tica y a:rea) del uni%erso' en la que reside la po#laci&n y dentro de la cual se
e!erce el poder del /stado) /s la e2presi&n .eo.r$fica dentro del cual se e!erce el poder del /stado)
"olticamente el territorio com=rende5
a) /l territorio terrestre? la tierra y el su#suelo en toda su profundidad)
#) /l territorio acu$tico? a.uas lacustres' flu%iales y ar"tias que se encuentran en el /stado y aun en parte de
las fronteras' cuando el estado tiene liites flu%iales o ar"tios)
- ;ar territorial? 12 illas arinas a contar desde la area as #a!a)
- Bona conti.ua 5al ar territorial)? de hasta 12 illas arinas) 3e e!erce un poder de !urisdicci&n y de polic"a para
pre%enir delitos fiscales' aduaneros' etc)
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- Bona econ&ica e2clusi%a? es una fran!a arina de hasta 188 illas arinas de ancho contadas a partir del e2treo del
ar territorial) 3e tiene so#eran"a para e2plotaci&n' e2ploraci&n' conser%aci&n y adinistraci&n de los recursos naturales)
- Alta-ar? es la enore asa de a.ua situada as all$ de la (ona econ&ica e2clusi%a' ri.e en principio una aplia
li#ertad para todos los estados' ten.an o no litoral ar"tio)
c- territorio a:reo? situado so#re el territorio terrestre y ar"tio o flu%ial y se e2tiende hasta una altura iliitada)
/n resuen? el territorio coprende no solo la tierra fire' sino ta#i:n el su#suelo' los la.os' r"os' ares interiores' el
ar territorial y el espacio a:reo)
6.9 "o%laci!n5 /s la totalidad de seres huanos que ha#itan el territorio del /stado' hayan o no nacido en :l) /s el
con!unto de failias que ha#itan el territorio del /stado y que se encuentran #a!o la direcci&n de un .o#ierno o poder)
1o es necesario que la po#laci&n del /stado constituya una 1aci&n' ni que presente hoo.eneidad racial sino que
est:n animadas de la voluntad de formar un estado)
Naci!n5 con!unto de failias unidas por %"nculos de ra(a' costu#res' idioa' reli.i&n y conciencia social)
"ue%lo5 la totalidad de ha#itantes de un /stado)
E.9 El &o%ierno o =oder5 /s el eleento especifico y decisi%o) ,on la pala#ra .o#ierno se desi.na as #ien al su!eto
de poder' al &r.ano o con!unto de &r.anos' con la pala#ra poder se desi.na la condici&n especifica) /n el $#ito de
derecho se desi.na coo poder? a) el acto de norar' de eitir noras' #) la caracter"stica de la coacci&n copulsi%a
por edio de la cual se puede e2i.ir el cupliiento de dichas noras) /s el con!unto ordenado de a.istraturas
pu#licas que tiene a car.o la direcci&n pol"tica del /stado' un eleento esencial del estado)
?o%ierno ; =oder. Denominaciones5
/l poder es un atri#uto del .o#ierno' es decir' el .o#ierno esta in%estido de poder) /l .o#ierno es un rgano' y el
poder una facultad) *or lo tanto' es el .o#ierno' o e!or a4n' los .o#ernantes los que e!ercen el poder y no a la
in%ersa) /stos t:rinos se eplean coo sin&nios porque no hay /stado sin .o#ierno ni .o#ierno sin poder)
?o%ierno ; estado.
/l .o#ierno es un eleento del /stado y no el estado iso)
As=ectos del =oder.
0a acti%idad de los .o#ernantes puede o#ser%arse de 3 aneras fundaentales?
a) coo poder 5o funci&n) norati%o u ordenador re.laentario -ya que es el que encau(a y diri.e la
acti%idad o conducta de la po#laci&n' es el que dicta las noras que han de re.ir la con%i%encia social' pues
foralente todas las noras !ur"dicas eanan del .o#ierno-)
#) coo poder coacti%o Fcuando el poder del estado o#li.a coacti%aente por e!eplo al cupliiento de
una ley-)
c) coo poder adinistrador Festa funci&n corresponde al derecho adinistrati%o-
/ste car$cter del .o#ierno' es el que diferencia al estado de las de$s or.ani(aciones sociales 5<.lesia' Ani%ersidad'
etc)) *orque si #ien en todas ellas hay un poder que les es propio nin.una presenta ese ras.o distinti%o que es el poder
de coacci&n y todas en ayor o enos .rado est$n su#ordinadas al /stado)
-elsen5 atac& esta teor"a en su intento de dar una noci&n ri.urosaente !ur"dica del fen&eno estatal) 0os caracteres
del poder estatal 5nora y coacci&n) son los isos que definen orden jurdico)
*ara Jelsen el poder es la %alide( y %i.encia de un orden !ur"dicoK el territorio es el 'mbito espacial de %alide( 5y
%i.encia) de dicho ordenaientoK la po#laci&n es el 'mbito personal de %alide( 5y %i.encia) del iso orden
!ur"dico) -unto a estos 3 eleentos Jelsen a.re.a uno as? el tiepo' coo $#ito teporal de %alide( 5y %i.encia)
del orden !ur"dico estatal)
*or e!eplo? dos estados no pueden coe2istir en un iso territorio' siepre y cuando se trate de la isa :poca' la
historia esta llena de e!eplos de e2istencia sucesi%a de estados en un iso territorio)
+once=to del Estado? es un orden !ur"dico parcial inediato al derecho de .entes' relati%aente centrali(ado' con
$#ito territorial y teporal de %alide( !ur"dica internacionalente deliitado y con una pretensi&n de totalidad
respecto del $#ito aterial de %alide(' solo restrin.ida por la reser%a del derecho internacional)
)A *O'ERANIA
0a so#eran"a es el poder supreo del estado) +ecir que un /stado es so#erano es decir que por so#re el ordenaiento
!ur"dico estatal no e2iste otro ordenaiento !ur"dico superior) ,ara el -erecho ,oltico la cuestin primordial
consiste en determinar a #uien corresponde la soberana dentro del Estado' es decir' cual es el poder so#erano o
supreo dentro de :l) /n los estados constitucionales odernos nin.uno de los 7poderes8 u &r.anos constituidos
detenta el poder supreo) *ara #uscar el titular de la so#eran"a heos de salir del capo del derecho constitucional-
pol"tico y entrar en el del derecho pol"tico)
An poder so#erano es un poder que no reconoce nin.4n otro poder so#re :l ni en concurrencia con :l)
Titular de la so%erana
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3u titular ca#ia se.4n las :pocas hist&ricas y los lu.ares? puede ser un onarca a#soluto coo ocurr"a en los
/stados a#solutistas o en los totalitarios o un .rupo y finalente un pue#lo en los /stados constitucionales y
deocracias en .eneral)
/n los /stados constitucionales odernos el soberano es el pueblo porque puede en ciertas circunstancias y #a!o
deterinadas foras toar decisiones por so#re el orden !ur"dico %i.ente)
3olo es so#erana la %oluntad de la ayor"a del cuerpo electoral o ciudadan"a)
*o%erana interna ; eCterna
3iendo el pue#lo so#erano' el /stado ta#i:n lo es y por eso se ha#la de 7so#eran"a de /stado8' 7estado so#erano8 '
etc) 0a so#eran"a reside en el pue#lo y a#stractaente en el /stado)
0a soberana interna hace referencia a la so#eran"a del pue#lo y la soberana e$terna hace referencia al /stado en el
orden internacional)
E*TADO . DERE+HO
"ro%lema
.istricamente' el +erecho es anterior al estado)
&gicamente' el /stado es anterior al derecho)
/l pro#lea consiste en deterinar qu: relaciones e2isten entre a#as realidades culturales' esta#lecer si hay entre
ellos relaciones de su#ordinaci&n o de interdependencia)
i) El derecho esta su%ordinado al estado. *ara esta doctrina el derecho es un producto
de la %oluntad del /stado y es reali(ado por aquel ediante su &r.ano' ediante su &r.ano representati%o que es
el .o#ierno)
ii) El estado esta su%ordinado al derecho' porque el /stado ha sido creado para ser%irlo
y antenerlo) 7/l concepto de derecho se puede definir y deslindar de las otras odalidades de la %oluntad
huana' sin que ella inter%en.a coo :todo condicionante de la noci&n del /stado8) 3i e#ar.o' es iposi#le
fi!ar el concepto de /stado' sin aludir coo factor deterinante a la noci&n foral de lo 7!ur"dico8)
iii) El estado ; derecho son una misma cosa. 5teor"a de la identificaci&n de Jelsen)
Ieneralente es aceptado el dualiso /stado y +erecho y se considera que el /stado puede ser estudiado
sociolo.icaente) /ste dualiso cl$sico entre /stado y +erecho' es para Jelsen una contraposici&n de :todos'
uno sociolgico para el estudio del /stado y otro jurdico para el estudio del +erecho)
*ara -elsen5 el /stado es un ordenaiento !ur"dico independiente y %$lido para una deterinada esfera espacial
y personal' dotado de un cierto .rado de eficacia' el /stado no es sino el derecho que presenta una deterinada
centrali(aci&n' anifestada en la e2istencia de &r.anos #ien diferenciados en la counidad social' con la funci&n
de crear y aplicar el derecho) ,on este concepto' el territorio y la po#laci&n no son ya eleentos del estado sino
las esferas espacial y personal de %alide( del orden !ur"dico)
*ara +ossio? /l estado es conducta en interferencia intersu#!eti%a) ,ossio dice? referida identidad es una %erdad
de hecho' no de ra(&n' porque lo que Jelsen dice es que' cuando hay /stado' /stado y +erecho son la isa
cosa porque el estado es solaente +erechoK es la propia realidad !ur"dica que aparece con cierto .rado de
centrali(aci&n t:cnica' pero la identidad e2iste solo cuando hay /stado' puede #ien puede ha#er +erecho sin
aquel .rado de centrali(aci&n) +ecir que /stado y +erecho son id:nticos solo si.nifica que e2iste un +erecho
con cierto .rado de centrali(aci&n)
4) Teora de la Interde=endencia. *ara esta teor"a la %erdadera relaci&n es la de una dependencia reciproca entre
a#as realidades culturales) +icen' el estado no solo es fuente de derecho sino que a su %e( resulta ser un producto
!ur"dico' pues deri%a su estructura fundaental del +erecho 5pol"tico o constitucional)) 3iches dice? aunque la
realidad estatal y el ordenaiento !ur"dico no son entidades id:nticas ni equi%alentes' se iplican utuaente de un
odo esencial y necesario' no se puede pensar en el /stado sin iplicar en :l la enci&n del +erecho' ni se puede
conce#ir el +erecho sin referirse al /stado' sin referirnos a una instancia de poder que lo ipon.a ine2ora#leente)
NATURA)ELA DE) E*TADO
/ste pro#lea se.4n -ellineN es el as iportante y dif"cil de la doctrina del /stado' consiste en preciar la esencia
isa del /stado tal cual es' dotado de poder coacti%o' porque sin poder coacti%o no hay /stado) /sto lo e2plican 2
corrientes?
Teora naturalistas del Estado) *ara estas doctrinas el /stado tiene un ori.en natural y ta#i:n lo tiene el poder
que es su nota esencial e indispensa#le) /l estado es un hecho natural en el sentido de que tiene sus ra"ces en la
naturale(a de las cosas y no en el capricho indi%idual)
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Teoras de la dominaci!n o de la fuerJa) *ara estas concepciones 5anarquiso' socialiso) /l estado es un
fen&eno de clase y tiene por o#!eto antener el doinio de una clase so#re otra) /s la or.ani(aci&n pol"tica de la
clase econ&icaente .o#ernante' que tiene por o#!eto prote.er el r:.ien econ&ico e2istente y aplastar la
e2istencia de las de$s clases)
Cipos fundaentales de estado? escla%ista' feudal' #ur.u:s y socialista)
*ara estas teor"as el /stado es un fen&eno de doinaci&n de una clase so#re otra y as" coo desaparecer$ la
propiedad pri%ada' desaparecer$ :l ta#i:n)
ORI?EN DE) E*TADO
Ac$ se trata de aclarar c&o ha nacido el /stad en las priiti%as sociedades huanas' c&o ha sur.ido
hist&ricaente en los hechos)
Teoras5
<) Teora teleolo&ica? el estado es un producto de la %oluntad di%ina)
<<) Teora del "acto *ocial /o contractualista)) +icen que del pacto social ha#r"a sur.ido el +erecho y el /stado)
<<<) *oluciones Hist!ricas
Teora =atriarcal) /sta teor"a considera que en sus or".enes la sociedad esta#a constituida por failias
separadas' dentro de las cuales' el %inculo fundaental era la autoridad del ascendiente %ar&n as anti.uo)
3uner ;aine dice que la filiaci&n se esta#lec"a si.uiendo la l"nea asculina y sostiene que el parentesco
por consan.uinidad es el la(o as anti.uo de las counidades huanas) 3ostiene la prioridad de la
filiaci&n asculina) +e este tipo de failia' se lle.a al /stado despu:s de una lenta e%oluci&n hist&rica'
durante la cual' la failia' por desarrollo paulatino' en.endra la .ens' despu:s la tri#u' la ciudad y por
ultio' el /stado)
Teora matriarcal) *ara la teor"a atriarcal el estado sur.e coo necesidad de la clase doinante para
antener so!u(.ada a la clase doinada) /l estado es enteraente en cuanto a su ori.en y casi por
copleto en cuanto a su naturale(a' durante los prieros periodos de su e2istencia' una or.ani(aci&n social
ipuesta por un .rupo %encedor a un .rupo %encido' or.ani(aci&n cuyo 4nico fin es re.laentar la
doinaci&n del priero so#re el se.undo)
Teora sociol!&ica. /sta teor"a sostiene que el .rupo social as rudientario es el clan cuya cohesi&n
interna no esta constituida por %"nculos de consan.uinidad' ni de autoridad o fuer(a' sino
fundaentalente por %"nculos reli.iosos)
0as 3 teor"as coinciden en aditir una etapa preestatal de la huanidad' durante la cual se ha ido desarrollando
los factores que lle%ar"an al naciiento del /stado)
FOR$A* DE E*TADO
+esde el punto de %ista de la posici&n del ser huano frente al .o#ierno' hay dos clases de /stados con caracteres
#$sicaente opuestos?
80 Estados Democrticos? son aquellos que presentan los si.uientes caracteres?
a- derechos fundaentales para todos los ha#itantes
#- i.ualdad !ur"dica para todos los ha#itantes
c- una constituci&n que conten.a los principios #$sicos de la or.ani(aci&n del /stado
d- que dicha constituci&n ten.a !erarqu"a superle.al
e- separaci&n de poderes del .o#ierno 5le.islati%o' e!ecuti%o y !udicial) cada uno con atri#uciones liitadas por
la constituci&n
f- so#eran"a del pue#lo 5sufra.io o %oto) 5periodicidad en el e!ercicio de la funci&n pu#lica) 5partidos pol"ticos)
5responsa#ilidad de los funcionarios p4#licos) 5pu#licidad de las resoluciones dictadas por los poderes del
.o#ierno)
0os estados deocr$ticos son el refle!o de una concepci&n personalista del /stado)
60 Estados autocrticos? presentan caracteres opuestos a los deocr$ticos) 1o respetan los derechos fundaentales'
no hay supreac"a constitucional ni separaci&n de poderes' etc)
3on el refle!o de una concepci&n transpersonalista del /stado' ya que en ellos el ser huano es un siple edio al
ser%icio de fines que no le son propios' pues trascienden la persona)
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Ha#itualente se los di%ide en 2?
Autoritarios) /n los que un dictador o un peque9o .rupo de personas e!erce el poder pol"tico' oti%o por el
cual no hay li#ertad pol"tica o esta se halla uy restrin.ida) 3e perite una li#ertad as o enos aplia en lo
econ&ico' social y cultural' siepre que no interfieran en el e!ercicio del poder pol"tico' en cuyo caso se la
restrin.e) /!) 0as dictaduras ilitares de 0atinoa:rica)
Cotalitarios? son aquellos en los que una persona o un peque9o .rupo ade$s de e!ercer el poder pol"tico'
inter%ienen en casi toda la %ida econ&ica' social y cultural' encuadr$ndola confore a la ideolo."a iperante)
3e trata de re.laentarlo todo) /!) 1a(iso' fasciso' couniso' etc)
FINE* DE) E*TADO
0as doctrinas so#re los fines del estado son notoriaente' ateria as de la pol"tica que del derecho pol"tico en s") /l
+erecho *ol"tico estudia la estructuraci&n !ur"dica de un /stado constituido' estructuraci&n que lle%a ipl"cita una
concepci&n acerca de dichos fines)
0os fines 7del estado8 son los fines que persi.uen o de#en perse.uir 7los ho#res8 en su conducta o acti%idad
pol"tica)
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