Cadernos da Ejef

Srie Produo Acadmica n 1

Direito Pblico
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes - TJMG
Belo Horizonte - 2006
Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Des. Amlcar de Castro - TJMG
Projeto grfico:ASCOM/COVIC
Diagramao, formatao e reviso: EJEF/GEDOC/COTEC
Marcos Aurlio Rodrigues
Maria Clia da Silveira
Tadeu Rodrigo Ribeiro
Cadernos da EJEF: Srie Produo Acadmica: Direito Pblico - n. 1 (2006) - . -
Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Escola Judicial
Des. Edsio Fernandes, 2006 - .
n.
Irregular.
Monografias apresentadas no Curso de Atualizao em Direito Pblico, TJMG,
2005.
1.Direito pblico .I. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Escola Judicial Des.
Edsio Fernandes.
CDU: 342
CDD: 341
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Presidente
Des. Hugo Bengtsson Jnior
Primeiro Vice-Presidente
Des. Orlando Ado de Carvalho
Segundo Vice-Presidente
Des. Srgio Antnio de Resende (at 02.03.2006)
Des. Antnio Hlio Silva (a partir de 03.03.2006)
Terceiro Vice-Presidente
Des. Mrio Lcio Carreira Machado
Corregedor-Geral de Justia
Des. Roney Oliveira
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes
Superintendente
Des. Srgio Antnio de Resende (at 02.03.2006)
Des. Antnio Hlio Silva (a partir de 03.03.2006)
Superintendente Adjunto
Des. Jane Ribeiro Silva (at 02.03.2006)
Des. Geraldo Augusto de Almeida (a partir de 03.03.2006)
Diretora Executiva
Maria Ceclia Belo
Assessora Jurdica
Helosa C. Monteiro de Moura
Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada
Pedro Jorge Fonseca
Coordenadora de Comunicao Tcnica
Eliana Whately Moreira
Gerente de Formao Permanente e Acompanhamento de Magistrados e Servidores
Thelma Regina Cardoso
Coordenadora de Formao Permanente de Magistrados e Servidores
Eliane Melo
PUC-MG - Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais
Gro Chanceler
Dom Walmor Oliveira de Azevedo
Reitor
Prof. Eustquio Afonso Arajo
Vice-Reitor
Dom Joaquim Giovani Mol Guimares
Pr-Reitor de Pesquisa e Ps-graduao
Prof. Joo Francisco de Abreu
IEC - Instituto de Educao Continuada
Diretor
Prof. Marcos Andr Silveira Kutova
Assessor Tcnico
Prof. Joo Antnio Lima Castro
Coordenadora do Curso de Especializao em Direito Pblico
Prof. Dayse Starling Lima Castro
5
SUMRI O
Apresentao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Consideraes sobre a discricionariedade do administrador quanto escolha do prego como
modalidade licitatria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
ALINE SILVEIRA DE MELO
Direito administrativo - Mitigao da discricionariedade em prol da prevalncia dos princpios consti-
tucionais da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e motivao do ato administrativo . . 25
ANA CLIA OLIVEIRA DINIZ VILELA
Consideraes a propsito do adicional trintenrio previsto no Estatuto dos Servidores Pblicos
Militares do Estado de Minas Gerais e suas alteraes legislativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
CHARLES PIRES
A possibilidade de alterao do prenome e do sexo no assentamento civil do transexual que se
submeteu a cirurgia de transgenitalizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
ELMA MARQUES DE SOUZA COSTA
A Lei Complementar n 118/2005 e a decadncia no direito tributrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
FERNANDA CRISTINA PAZ VIEIRA
(In)constitucionalidade da taxa de incndio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
FERNANDA FIGUEIREDO FERRARI
A incidncia do ISSQN sobre a locao de bens mveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
IVAN DUTRA DOEHLER
Agncias reguladoras: uma abordagem jurdica frente ao direito ptrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
VINA OFLIA BELTRO SILVA
O sistema de precatrios no direito ptrio: uma anlise jurdico-constitucional pautada na crtica
cientfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
JOO EDUARDO DE SALES
Interrupo teraputica da gravidez de feto anencfalo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
JULIANA BARROSO DE PINHO
Controle de constitucionalidade das decises judiciais transitadas em julgado . . . . . . . . . . . . 111
LIVIA MARIA DE ARAJO LADEIRA
Inval i dao dos atos admi ni strati vos: l i mi tes i mpostos pel os pri nc pi os constitucionais
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
MARA CESAR MARTINS
Planejamento oramentrio: instrumento para coibir a paralisao de obras pblicas . . . . . . 127
MARCLIO NOGUEIRA DE OLIVEIRA
A cobrana da taxa de i ncndi o no Estado de Minas Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
MARCELO DE MELO SIQUEIRA
O instituto da prescrio na ao de improbidade administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
MARCO TLIO DE VASCONCELOS SANTOS
Ponderao de princpios constitucionais no direito brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
MELISSA APARECIDA SIQUEIRA DE OLIVEIRA EMDIO
Srie Produo Acadmica - 01
Limites declarao de inconstuticionalidade no controle concentrado - repercusses . . . . . 165
MICHELE PATRCIA DE PDUA MOREIRA VIGNOLI
Smula vinculante: avano ou retrocesso? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
NATLIA JAFFAR OLIVEIRA CHELOTTI
Cooperativas e o direito de participao em licitaes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
PATRCIA SANTOS FIRMO
Da compatibilidade das suspenses de liminares, de tutelas e de sentenas proferidas contra o
Poder Pblico com a Constituio Federal e da necessidade de se proceder a um exame, ainda
que perfunctrio, das teses agitadas na lide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
SILVANA TOURINHO LIMA
Os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil como princpios fundamentais na Constituio
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
TATIANA MIRIAM MOURO MESQUITA
Possibilidade de reconhecimento de ofcio da prescrio em execuo fiscal . . . . . . . . . . . . . 225
DUPIN LUSTOSA TERESINHA
7
APRESENTAO
A cincia do Direito, constituda por meio da interao social, extremamente dinmica,
impe aos juristas um constante repensar do Direito e dos institutos jurdicos, a fim de
acompanhar a evoluo das relaes sociais e, consequentemente, da prpria cincia jurdica.
A busca constante pelo conhecimento, a necessidade de rever os (pre)conceitos, a mudana
de paradigmas e o incessante anseio pelo justo que conferem vida Cincia do Direito e a
aproxima ainda mais dos seus agentes criadores e transformadores - o ser humano -,
aprofundando no estudo dessa arte que viver em sociedade.
Os tempos atuais nos impingem a discutir conceitos fundamentais como liberdade, poder,
justia, equidade, lei, moral, probidade, relaes entre tica e direito, entre direito e poltica, entre
direito e sociedade, entre o pblico e o privado, entre o individual e o coletivo.
Toda essa discusso permeada pelo problema da efetividade dos direitos, nos fazendo voltar
a ateno para um questionamento h muito posto por Ferdinand Lassale: quais so os fatores
reais de poder existentes na sociedade que impedem a implementao de um verdadeiro Estado
Democrtico de Direito e a efetivao dos direitos e garantias fundamentais?
Vivenciamos um momento de crise do Direito e do Estado, com reflexos diretos no Poder
Judicirio e na implementao dos direitos. Para Lenio Luiz Streck visivelmente h uma crise que,
antes de mais nada, precisa ser descoberta como crise. Essa crise ocorre porque o velho
modelo de Direito (de feio liberal-individual-normativista) no morreu, e o novo modelo
(forjado a partir do Estado Democrtico de Direito) no nasceu ainda (Jurisdio Constitucional
e Hermenutica, 2004:2).
nesse esprito de questionamento e de deixar vir o novo presena, de solidificar e
implementar uma Constituio Democrtica campo necessrio de luta para implantao das
promessas modernas (igualdade, justia social, respeito aos direitos fundamentais, etc.)
(STRECK, 2004:15), que o curso de especializao em Direito Pblico foi concebido, e a parceria
do Instituto de Educao Continuada da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais com o
Tribunal de Justia de Minas Gerais foi gerada e desenvolvida, apresentando como um dos frutos
desse primoroso trabalho algumas das reflexes e estudos dos servidores e juzes deste Tribunal,
especialistas em Direito Pblico, que ora tenho a grata satisfao de apresentar.
Os artigos que compem a 1 Srie de Produo Acadmica dos Cadernos da EJEF abordam
temas ligados s trs grandes reas do Direito Publico - Direito Constitucional, Direito
Administrativo e Direito Tributrio - com reflexes sobre assuntos pertinentes e atuais.
Ao apresentar os trabalhos elaborados por
especialistas em Direito Pblico pelo Instituto de
Educao Continuada da PUC Minas, em convnio com o
TJMG, esperamos contribuir para o desenvolvimento de
uma sociedade mais justa e solidria, pelo respeito ao
Estado Social Democrtico de Direito, estendendo os
debates travados no meio acadmico para toda a
comunidade, com vista ao bem comum.
Prof. Dayse Starling Lima Castro
Coordenadora do curso
Srie Produo Acadmica - 01
9
Consideraes sobre a discricionariedade do administrador
quanto escolha do prego como modalidade licitatria
ALINE SILVEIRA DE MELO
*
Sumrio:1 Introduo. 2 O prego como nova modalidade de licitao. 2.1 Conceito e objeto. 2.2
Valor da contratao. 2.3 Fase interna. 2.4 O pregoeiro. 2.5 Fase externa. 2.6 Recursos. 2.7
Adjudicao e homologao. 2.8 Sanes. 3 Concluso. 4 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
Consiste a licitao, num conjunto de atos realizados pela Administrao Pblica, especifica-
dos em lei e regulamentados pelo respectivo edital, previamente contratao da realizao do
servio ou fornecimento do objeto que o interesse pblico reclama.
A finalidade do procedimento licitatrio dupla: obter o contrato que melhor atenda aos
interesses da Administrao e assegurar o direito de participao em condies de igualdade,
entre todos os licitantes, possveis contratados.
No se pretende defender a tese de que o procedimento licitatrio, da forma como est
atualmente previsto em lei, constitui mera burocracia ou entrave celeridade, cujo alcance deve
ser almejado pelo administrador.
justamente para que o interesse pblico seja resguardado que o texto da Lei n 8.666, de
21 de junho de 1993, e suas posteriores alteraes impem tantos condicionamentos para a realiza-
o da licitao e ingresso dos licitantes no certame.
Contudo, a utilizao da mais nova modalidade de licitao, o prego, caracterizada pela
inverso das fases do procedimento, pela flexibilizao das exigncias relativas habilitao e,
sobretudo, pela celeridade do modo com que se realiza, tem trazido bons resultados
Administrao.
No presente trabalho, questiona-se a discricionariedade do administrador quanto escolha do
prego como modalidade licitatria, quando possvel a utilizao de modalidade diversa.
Busca-se demonstrar que a utilizao do prego acarreta o mesmo resultado prtico que o
emprego de qualquer outra modalidade de licitao - qual seja, a contratao do objeto buscado,
sem ocasionar leso aos princpios norteadores do procedimento licitatrio, e, ainda, proporciona
economia significativa de tempo e recursos financeiros para a Administrao.
Assim, far-se- uma abordagem geral sobre o prego presencial, dadas a necessidade de
delimitao do tema e as especificidades do prego eletrnico, para concluir que, em certos casos,
a expresso poder constante do art.1 da Lei n 10.520/02 denota verdadeira imposio.
2 O prego como nova modalidade de licitao
O prego, como modalidade licitatria diversa daquelas elencadas pelo art. 22 da Lei n
8.666/93, foi inicialmente institudo pela Medida Provisria n 2.026, de 04 de maio de 2000, renu-
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*
Professor-orientador: Fabricio Veiga Costa.
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merada como MP-2.108/00 e alterada para 2.182, esta ltima reeditada at a sua 18 publicao,
quando, finalmente, foi convertida na Lei n 10.520, em 17 de julho de 2002.
Desde a publicao da MP-2.026/01, o texto original vinha sofrendo diversas e sucessivas
modificaes a cada reedio, sem contudo afastar os aspectos simplificadores que caracterizam
essa inovadora modalidade licitatria.
No Brasil, o desenvolvimento do instituto em anlise operou-se no mbito da ANATEL,
atravs da Lei 9.472/97, Lei Geral de Telecomunicaes, e da Resoluo n 005/98.
Contudo, como bem acentua Justen Filho, referidas disposies legais no constituem fontes
normativas do prego. Eventuais falhas ou omisses existentes na legislao prpria da modali-
dade em comento sero suprimidas pelas disposies da Lei n 8.666/93, que deve ser aplica-
da em carter subsidirio, conforme determina o art. 9 da Lei n 10.520/02 (JUSTEN FILHO,
2000, p. 674).
A finalidade do prego a mesma das demais modalidades de licitao, ressalvadas as pecu-
liaridades de cada uma delas: constatada a necessidade de contratao pela Administrao,
instaura-se o procedimento licitatrio para viabilizar a seleo da proposta mais vantajosa e que
melhor atender ao interesse pblico.
Os principais aspectos que diferem o prego das demais modalidades licitatrias podem ser
assim resumidos: a inverso das fases do procedimento e a oralidade da apresentao das pro-
postas.
A fase externa do prego envolve a realizao de audincia pblica, em que as propostas,
inicialmente entregues na forma escrita, podem ser progressivamente melhoradas, dentro de um
tempo prudencial, atravs do oferecimento de novos lances realizados pelos licitantes
concorrentes.
Discorrendo sobre a necessidade de demarcar o mencionado tempo prudencial, Motta
(2001) apresenta-nos o curioso sistema das velas acesas (MOTTA, 2001, p.57).
Na Itlia, o acendimento de trs velas inaugura a audincia pblica de oferta das propostas.
A licitao ser deserta, caso as velas queimem at o final, sem que sejam apresentadas pro-
postas. Ouvidas as propostas, acende-se uma quarta vela e, caso estas sejam progressivamente
melhoradas, podem ser acesas uma quinta e uma sexta. Quando essas ltimas se apagam,
declara-se vencedor o licitante que ofertar a proposta mais vantajosa.
Na Frana, segundo o mesmo autor, esse sistema foi utilizado com apenas trs velas, o que
levava os proponentes a cometer verdadeiros disparates na apresentao das ofertas, pelo medo
de perder o negcio, ao expirar da ltima vela.
Dentre as vrias crticas e indagaes formuladas em relao ao prego, uma delas diz
respeito, justamente, mencionada oralidade. A possibilidade de apresentao oral das propostas
acarretaria ofensa ao disposto no art. 37, XXI, da Constituio Federal? Para Compartilhado
Motta, no h qualquer ofensa, porquanto a oralidade inerente ao prprio conceito do prego
(MOTTA, 2001).
A exigncia de observncia ao princpio constitucional da igualdade entre os participantes no
rompida pela simples possibilidade de comunicao direta entre os mesmos. Isso porque todos
eles, inclusive os que no se cadastraram previamente, tm assegurada a possibilidade de apre-
sentar a proposta que julgar mais vantajosa. Alm disso, a seleo da melhor proposta no impli-
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Cadernos da Ejef
ca, necessariamente, a outorga do objeto do certame ao seu autor. Esta poder ser discutida e at
mesmo afastada por meio de recurso, cuja possibilidade de interposio garantida constitu-
cionalmente a qualquer licitante (art. 5, LV). Assim, conclumos que, observadas as disposies
legais e editalcias a esse respeito, no ocorre qualquer violao ao art. 37, XXI, da Constituio
da Repblica.
Apenas para adiantar, outra crtica traada em relao citada oralidade diz respeito
possibilidade de que a expectativa do licitante em contratar com a Administrao, aliada ao calor
da discusso, predominante na audincia pblica, conduzam-no apresentao de proposta que
seja, na prtica, inexeqvel. Tal aspecto ser abordado mais adiante.
2.1 Conceito e objeto
Adota-se no presente estudo a conceituao formulada por Gasparini, para quem o prego
pode ser assim definido:
Modalidade licitatria posta disposio da Administrao Pblica, destinada a selecionar, de pre-
ponentes que tenham atendido ao seu chamamento, pelo critrio do menor preo, a melhor propos-
ta escrita e oral de venda de bens e servios comuns de seu interesse (GASPARINI, 2002:121)
O art.1 da Lei n 10.520/02 apresenta a seguinte redao: Art.1 Para aquisio de bens e
servios comuns, poder ser adotada a licitao na modalidade de prego, que ser regida por
esta Lei.
O prego tem por objeto a aquisio de bens e servios comuns, cuja definio dada pelo
pargrafo nico do artigo retrotranscrito, que considera bens e servios comuns aqueles cujos
padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificaes usuais no mercado.
Inicialmente, cumpre destacar a impropriedade terminolgica da expresso aquisio de
servios empregada na redao do dispositivo em comento, porquanto estes so prestados, e
no adquiridos pela Administrao. Assim, a redao do caput do art. 1, segundo a melhor
tcnica gramatical, deveria ter-se referido aquisio de bens e prestao de servios comuns.
Outro ponto que merece destaque a vaga conceituao legal de bens e servios comuns,
cujas interpretaes, muitas das vezes, geram dvidas.
O desempenho a que se refere o pargrafo nico do art. 1 encontra estrita vinculao ao
princpio da eficincia, expressamente previsto no caput do art. 37 da Constituio Federal. Assim,
o bem ou servio com o critrio de desempenho almejado ser aquele que eficientemente atender
necessidade da Administrao que ensejou a contratao.
A qualidade diz respeito ao atributo do bem ou servio que lhe define a natureza e o distingue
dos demais existentes. A qualidade do produto fator determinante para sua aceitao ou recusa
pela Administrao.
preciso atentar para o fato de que nem sempre possvel descrever objetivamente, no
edital, quais so os padres de desempenho e qualidade do objeto da licitao, dada a sua
complexidade. Em tais casos, mencionados padres devero constar do projeto bsico.
O inciso I do 2 do art. 7 da Lei 8.666/93 prev a existncia de projeto bsico como
pressuposto para a licitao de todo servio e obra, o que poderia levar concluso de
inexistncia de servios comuns e, por via de conseqncia, da impossibilidade de utiliza-
o do prego para a contratao de servios.
12
A maior parte da doutrina
1
, no entanto, diante da necessidade de interpretao sistemtica
do texto legal e de se atender ao critrio da eficincia, vem consolidando o entendimento de que
nem todos os servios necessitam de projeto bsico, o que possibilitaria a contratao por meio
de prego. o caso, por exemplo, dos servios de pintura de sala de aula e de vigilncia.
Todos os bens mveis (visto que a aquisio de bens imveis feita por leilo) seriam, em
princpio, comuns, desde que sua caracterizao pudesse ser feita objetivamente no edital da
licitao, porquanto a definio do objeto da compra no feita por meio de projetos especiais.
Outro fator caracterstico dos bens e servios comuns a desnecessidade de avaliao
tcnica como critrio de julgamento. Isso porque o critrio fundamental para a contratao por
meio do prego o menor preo, no a melhor tcnica.
Sendo o preo do bem ou servio fator determinante para o julgamento das propostas,
tem-se que est impossibilitada a utilizao do prego nos casos em que as extremadas variaes
de qualidade constituam bice comparao dos preos.
Fernandes destaca que o prego no poder ser utilizado nos casos de alienao de bens, aos
servios de engenharia, ressalvados aqueles que, mesmo inseridos nas normas do respectivo con-
selho de classe, continuem sendo definidos por parmetros absolutamente comuns e invariveis,
obras em geral e objetos que devam ser definidos por melhor tcnica (FERNANDES, 2000:129).
Assim, conclui-se que os bens e servios comuns so todos aqueles encontrados no mercado
comum, cuja definio quanto aos critrios de desempenho e qualidade possa ser alcanada, inde-
pendentemente da existncia de projeto bsico, e cujo julgamento da proposta no envolva valo-
rao de ordem tcnica e no seja obstado por extremadas variaes de preo.
O pargrafo nico do art. 1 da nova lei confere aos Estados, Municpios e ao Distrito Federal
a possibilidade de criar seus prprios regulamentos, e, assim procedendo, podero os demais
entes da Federao considerar quaisquer bens e servios como comuns, desde que estes pos-
sam adequar-se conceituao especificada no mencionado pargrafo.
Assim, para que a nova modalidade de licitao tenha plena eficcia, necessria a regulamen-
tao do que seriam os bens e servios comuns, no mbito de cada ente da Federao.
2.2 Valor da contratao
O caput do art. 2 da Lei 10.520/02 previa expressamente a possibilidade de utilizao do
prego pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, conforme disposto em regulamento,
independentemente do valor da contratao, apenas vedando sua utilizao como meio de
contratao de servios de transporte de valores e de segurana privada e bancria.
Foi vetada a parte final do dispositivo, que impossibilitava a contratao de servios de trans-
porte de valores e de segurana privada e bancria.
As razes de veto apresentadas pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto,
explicitaram no existir impedimento de ordem tcnica para que mencionadas contrataes
fossem realizadas por meio de prego e destacaram que tal procedimento adotado nestes casos,
com sucesso, desde a edio da Medida Provisria n 2.026/00. Informaram j terem sido realiza-
dos 103 preges para contratao de servios de vigilncia em 30 rgos, o que representa
1
Ver Joel de Menezes Niebuhr. Anotaes modalidade prego. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 29,
p. 170-171, 2000.
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Cadernos da Ejef
valores de R$ 37,86 milhes, e concluram que esses dados constituam consistente evidncia da
convenincia e viabilidade de aplicao da nova modalidade de licitao aos servios de vigilncia.
Por imposio do 2 do art. 66 da Constituio Federal, que estabelece que o veto parcial
somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea, todo o dispositi-
vo foi vetado.
Surgiram, ento, dvidas a respeito da limitao do valor das contrataes realizadas
mediante prego.
Segundo Mukai, na falta de limitao de valor, devem ser aplicados aqueles fixados no art. 23
da Lei n 8.666/93. Para o autor, a utilizao do prego est suspensa e qualquer que seja o obje-
to da licitao, devero ser levados em conta os valores que fazem parte das definies de con-
corrncia, tomada de preos e convite (MUKAI, 2002:879).
A soluo mais adequada, ao que parece, a proposta por Szklarowsky, que entende no ser
o valor da contratao empecilho para a realizao do prego. O autor ressalta que tanto o texto
da medida provisria quanto o do projeto de lei vetado permitiam a contratao pelo prego, inde-
pendentemente do valor e, por essa razo, no devem ser aplicadas as regras dos arts. 22 e 23
da Lei n 8.666/93 (SKLAROWSKY, 2002, p. 570/571).
O noticiado veto do Presidente da Repblica ao caput do art. 2 da Lei 10.520/02 foi motiva-
do exclusivamente pela irrelevncia da parte final do dispositivo, que impossibilitava a contratao
de servios de transporte de valores e de segurana privada e bancria por meio do prego.
Assim, tendo em vista que, na interpretao da norma jurdica, deve-se buscar o alcance pre-
tendido pelo legislador e que um dispositivo de lei no pode ser interpretado isoladamente de seu
contexto, conclui-se que o prego poder ser utilizado como modalidade de licitao, sempre que
o interesse pblico assim exigir, independentemente do valor do objeto a ser licitado.
2.3 Fase interna
Na fase preparatria do prego, assim como nas fases preparatrias das demais modalidades
de licitao, a necessidade de se compatibilizar o ato administrativo s exigncias legais assume
contornos de maior relevncia, visto que eventual irregularidade ocorrida na fase inicial do cer-
tame, e no sanada oportunamente, poder macular todo o procedimento e culminar, at mesmo,
na sua anulao.
As exigncias legais impostas para a fase preparatria do prego esto especificadas no art.
3 da Lei n 10.520/02.
A primeira delas consiste na apresentao de justificativa pela autoridade competente que
explicite a necessidade de contratao.
Ficam ainda a cargo da autoridade competente as atribuies relativas definio do objeto
do certame, das exigncias de habilitao, dos critrios de aceitao das propostas, das sanes por
inadimplemento e das clusulas do contrato, inclusive com fixao dos prazos para fornecimento.
O objeto a ser licitado dever ser um bem ou servio comum, devendo ser sua definio clara
e precisa.
As exigncias para a habilitao dos licitantes esto elencadas nos arts. 27 a 31 da Lei n
8.666/93 e devero ser aplicadas ao prego, no que couberem. Dadas as caractersticas bsicas
do prego, marcado pela celeridade e eficincia, impe-se a simplificao dos requisitos de habili-
14
tao. Porm, a simplificao no pode ser entendida como justificativa para o descumprimento
de qualquer preceito legal ou editalcio.
O oramento da compra ou servio necessrio para que se possa verificar a consonncia
dos custos, insumos, salrios e tributos com o mercado. O oramento realizado pela Administrao
ser adotado como parmetro no processo de avaliao das propostas e lances, nos termos do
que determina o art. 48 da Lei de Licitaes, aqui aplicada em carter subsidirio.
A Lei de Responsabilidade Fiscal - Lei Complementar n 101/00 - estabeleceu novos requisi-
tos para o desenvolvimento dos procedimentos licitatrios em geral, cuja observncia imposta
tambm no caso do prego.
Motta atenta para o fato de que, a partir da promulgao da Lei Complementar n 101/00,
alm dos requisitos estabelecidos pelos arts. 7, 14 e 38 da Lei n 8.666/93, passou a ser exigi-
da, como condio para a realizao da licitao, a estimativa do impacto econmico-financeiro
daquele aumento de despesa (ou seja, do valor daquele objeto especfico) no exerccio em que
deva entrar em vigor e nos dois subseqentes, alm da declarao do ordenador de despesa de
que o aumento est compatibilizado s trs instncias bsicas do processo oramentrio: a lei
oramentria, a Lei de Diretrizes e a Lei do Plano Plurianual (MOTTA, 2001, p. 34).
O agente administrativo que deixar de observar essas normas ficar sujeito a sanes
administrativas e penas, bem como Lei de Improbidade Administrativa.
Ainda na fase interna do procedimento elaborado o edital do prego, que deve conter
normas claras e objetivas no que concerne ao objeto da proposta, e as clusulas editalcias devem
procurar atender, no que couberem, s exigncias do art. 40 da Lei de Licitaes e Contratos,
ressalvadas as particularidades da nova modalidade em estudo.
Qualquer modificao editalcia posterior divulgao do edital dever atender ao disposto
no art. 21, 4, da Lei n 8.666/93. Sua divulgao se dar pela mesma forma com que foi divul-
gado o texto original, e dever ser reaberto o prazo inicialmente estabelecido nos casos em que a
mudana implicar modificao na formulao das propostas.
A fase interna do prego tem seu encerramento marcado pela designao do pregoeiro.
2.4 O pregoeiro
No prego, as atividades de recebimento das propostas e lances, a anlise de sua aceitabili-
dade e a sua classificao, bem como a habilitao e a adjudicao do objeto do certame ao lici-
tante vencedor so atribudas ao pregoeiro, que as desempenha assessorado por uma equipe de
apoio, designada para minimizar eventuais entraves e dificuldades que possam surgir no decorrer
do certame.
Referidas atribuies esto especificadas no inc. IV do art. 3 da Lei n 10.520/02, apenas a
ttulo exemplificativo, o que significa que, a despeito das atividades expressamente estipuladas no
texto legal, poder o pregoeiro desempenhar outras atribuies que a situao reclamar. Uma vez
designado, a conduo do prego caber exclusivamente ao pregoeiro, sendo-lhe vedada a possi-
bilidade de delegao de competncia, mesmo que aos membros da equipe de apoio.
O pregoeiro deve ser servidor vinculado entidade que deseja utilizar-se do prego, e sua
designao ato administrativo formal, podendo ser feita para um nico prego ou para
preges que vierem a acontecer no futuro.
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Cadernos da Ejef
A exigncia de qualificao tcnica do pregoeiro, antes posta pelo art.7 do Decreto
n 3.555/00, no foi elencada pela Lei n 10.520/02.
Referida exigncia decorre da necessidade de que o mesmo seja dotado de dinamismo,
capacidade para a conduo de reunies e para a tomada de decises rpidas e eficientes. No
se pretende relacionar qualificao tcnica com formao compatvel com o objeto do prego,
mesmo porque as qualidades que se esperam de um pregoeiro tm a ver com sua personalidade,
seu temperamento e suas aptides.
Contudo, a designao de um pregoeiro desqualificado pode ensejar a ocorrncia de danos
Administrao, aos licitantes e ao prprio errio. A responsabilidade atribuda ao pregoeiro
tamanha, que Motta chega a afirmar que este desempenha umasuperfuno (MOTTA, 2001:55).
2.5 Fase externa
A fase externa do prego tem seu incio a partir da convocao dos interessados em partici-
par da licitao. Referida convocao, conforme dispe o inciso I do art. 4 da Lei n 10.520/02,
ser efetuada por meio de publicao de aviso em dirio oficial do respectivo ente federado ou,
no existindo, em jornal de circulao local e, facultativamente, por meios eletrnicos, e, conforme
o vulto da licitao, em jornal de grande circulao.
O aviso a sntese do edital do prego e tem por finalidade divulgar informaes gerais sobre
o certame. No aviso, por imposio do inciso II do j mencionado art. 4 da Lei n 10.520/02, deve
constar, obrigatoriamente, a definio do objeto da licitao, a indicao do local, os dias e os
horrios em que poder ser lida ou obtida a ntegra do edital.
A Lei n 10.520/02 estabeleceu que o aviso deve ser divulgado com antecedncia mnima de
oito dias da data da realizao da audincia pblica, mas no especificou a forma de contagem de
tal prazo. A doutrina tem afirmado que o prazo deve ser computado em dias teis, devendo ser
aplicadas as regras de processo civil para a contagem dos prazos comuns.
vedada a exigncia de aquisio do edital, como condio para participao no certame.
Uma cpia do edital dever estar sempre disponvel para consulta, porquanto a ausncia de
disponibilidade do edital infrao grave, que pode conduzir invalidade do certame. Os custos
estipulados para a aquisio do edital no podero ultrapassar o valor despendido pela
Administrao para sua reproduo grfica.
Eventual impugnao relativa ao edital deve ser oposta anteriormente realizao da audin-
cia pblica, porquanto a participao do licitante acarreta a presuno de concordncia em relao
s regulamentaes editalcias.
No local, dia e data designados para a realizao da audincia pblica, ter incio a fase pre-
liminar, para que os interessados em participar do certame se identifiquem e, se for o caso, com-
provem a existncia dos necessrios poderes para formulao de propostas e para a prtica de
todos os demais atos inerentes ao certame.
A prova da condio de scio ou representante legal feita pela apresentao do estatuto
social ou contrato. O representante credenciado dever apresentar procurao especfica, com
outorga expressa de poderes para a prtica dos atos que a licitao exigir. Em qualquer caso, os
documentos devero ser apresentados juntamente com as respectivas cdulas de identidade.
Apresentada a documentao exigida para esta fase, devero os presentes firmar as
respectivas declaraes de que atendem aos requisitos exigidos para a habilitao. Mencionada
16
imposio legal tem a finalidade de que um sujeito que no disponha dos requisitos para a habili-
tao participe do certame. Caso tal hiptese se implemente, estar configurado o ilcito
administrativo, devendo ser aplicadas as sanes cabveis ao autor da conduta repudiada.
Uma vez firmadas as declaraes, passa-se entrega dos envelopes, que devero conter a
indicao do objeto e do preo oferecidos.
Cumpre esclarecer que o pregoeiro no est obrigado a receber envelopes que se apresen-
tem em desconformidade com as especificaes formais previstas pelo edital, nem aqueles ofere-
cidos por interessados que tenham impedimento de participar do certame, objetivamente cons-
tatado pela Administrao, como o caso do sujeito que teve suspenso o direito de licitar.
O interessado que se sentir lesado pela recusa do pregoeiro em receber os envelopes por ele
apresentados dever tomar as providncias cabveis para impugnar a deciso e exigir que os
envelopes se mantenham em poder do pregoeiro.
Um dos meios de resguardar o direito de entrega dos envelopes seria atravs de deciso limi-
nar, obtida por meio de mandado de segurana, nos casos em que o interessado fizesse prova pr-
constituda do direito alegado.
Logo aps o seu recebimento, os envelopes so abertos, para que se verifique a conformidade
das propostas com os requisitos elencados pelo edital.
Passa-se, ento, ao julgamento das propostas escritas. Num primeiro momento, verificada
a conformidade das propostas com as exigncia editalcias, sendo desclassificadas aquelas que
no se apresentarem em conformidade com o edital.
Das propostas que atenderem s exigncias previstas para o seu recebimento, ser classifi-
cada aquela de menor preo e todas as que apresentarem em relao primeira aumento per-
centual de at 10% (dez por cento).
Aos licitantes que passarem por esta pr-seleo ser facultada a oportunidade de apresen-
tao de lances verbais, para que possam, progressivamente, melhorar suas propostas, at que a
menor oferta seja alcanada.
Caso no atingido o patamar de, no mnimo, trs lances ofertados pelos licitantes pr-classi-
ficados, ser concedida a at trs licitantes que apresentaram o menor preo superior ao limite de
10% (dez por cento) em relao melhor proposta escrita a oportunidade de oferecimento de
lances orais.
Caber ento ao pregoeiro classificar as propostas oferecidas em ordem crescente, inclusive
aquelas apresentadas por licitantes que se recusaram a oferecer lances verbais.
O inciso XI do art. 4 da Lei do Prego determina que, uma vez obtida a proposta de menor
preo, dever o pregoeiro examin-la quanto ao objeto e valor, para que possa decidir motivada-
mente a respeito da sua aceitabilidade.
No exame da aceitabilidade da proposta de menor preo, deve ser aferida a compatibilidade
do preo ofertado com o valor de mercado anteriormente cotado pela Administrao. Caso o preo
ofertado apresente extrema variao a menor ou a maior do preo de mercado, a oferta dever
ser recusada porque inexeqvel ou excessiva.
Caso o menor preo ofertado seja considerado excessivo, todo o certame estar irremediavel-
mente comprometido, porquanto os demais preos, mais elevados que o primeiro, logicamente,
tambm iro se revelar excessivos.
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17
Cadernos da Ejef
Constatada a inexeqibilidade de proposta de menor valor, ao licitante que a ofertou ser con-
cedida a oportunidade de demonstrar a exeqibilidade de sua proposta, mediante apresentao da
composio dos preos. No ocorrendo a demonstrao de que o preo ofertado exeqvel, a
proposta ser desclassificada, devendo ser analisada a que foi classificada em primeiro lugar.
Logo no incio do presente trabalho, afirmou-se que uma das crticas relativas oralidade que
marca a fase de apresentao de lances no prego diz respeito possibilidade de que a expecta-
tiva do licitante em contratar com a Administrao, aliada ao calor da discusso, predominante
nesta fase, conduzam-no apresentao de proposta que seja, na prtica, inexeqvel.
certo que, como dito, existem procedimentos que evitam a implementao de tal hiptese,
como a realizao de prvia cotao do valor de mercado do objeto licitado, a verificao da ade-
quao da proposta aos critrios editalcios e a restrio de oferecimento de lances orais, a princ-
pio, apenas em relao aos interessados que apresentarem propostas de variao at 10% (dez
por cento) superior em relao quela de menor preo.
Uma vez certificado que o menor preo inexeqvel, deve o pregoeiro abrir o envelope de
documentao entregue pelo licitante autor da proposta e verificar se o mesmo atende aos requi-
sitos exigidos para a habilitao.
Ocorrida a inabilitao do licitante autor da proposta classificada em primeiro lugar, dever
ser convocado aquele que ofereceu a segunda melhor proposta e, assim, sucessivamente.
Obtida a proposta de menor preo, o licitante que a ofertou ser declarado vencedor do
certame, se preenchidos os requisitos legais para a habilitao.
2.6 Recursos
Na modalidade de licitao do tipo prego, a possibilidade de interposio de recurso
atribuda aos licitantes, na fase final do procedimento, a partir da declarao do vencedor. Assim,
no curso do certame, dever o licitante interessado em recorrer anotar as irregularidades que
observar e express-las por meio de recurso, no momento oportuno.
Muito j se discutiu acerca dessa particularidade do prego, que admite a interposio do
recurso apenas aps a declarao do licitante vencedor. Para alguns doutrinadores, a impossibili-
dade de recorrer assim que constatada a irregularidade poderia, em princpio, ocasionar ofensa ou
limitao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Hoje, contudo, pacfico o entendimento de que a concentrao da fase recursal no viola
tais princpios constitucionalmente assegurados. Mesmo porque, a faculdade de interposio de
recurso estendida a todos os licitantes, inclusive queles que tiveram sua proposta desclassifi-
cada na fase inicial do certame.
Qualquer ato do pregoeiro ou de seus auxiliares passvel de ser impugnado, e todos os
demais licitantes podero, oportunamente, contra-arrazoar o recurso apresentado.
Assim, no mais subsistem dvidas acerca da conformidade dessa particularidade do prego
com os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Mencionada concentrao manifesta-se
como verdadeira expresso da necessidade de simplificao e da celeridade do procedimento.
Uma vez declarado o licitante vencedor, cabe ao pregoeiro, de forma clara e inequvoca, ques-
tionar os demais presentes a respeito do eventual interesse em recorrer. Caso assim no proce-
da, caber recurso posterior, de modo a sanar o vcio do procedimento.
18
O licitante interessado no recurso deve manifestar sua vontade imediatamente, e tal manifes-
tao deve-se fazer acompanhar da respectiva motivao. A exigncia de motivao no obriga o
recorrente a detalhar as razes de recurso, cabendo-lhe apenas delimit-las. O que no se admite
so motivaes vagas e genricas.
A necessidade de manifestao imediata decorre do fato de que sua ausncia provocar a
decadncia do direito de recurso e a automtica adjudicao do objeto da licitao pelo pregoeiro
ao licitante vencedor, conforme determina o inciso XX do artigo 4 da Lei n 10.520/02.
Uma vez manifestado o interesse em recorrer, ser concedido ao licitante o prazo de trs dias
para a apresentao das razes recursais, em forma de memorial, podendo os demais licitantes
ter vista aos autos e apresentar contra-razes em igual nmero de dias, cujo termo inicial ter seu
cmputo iniciado aps o trmino do prazo do recorrente.
A Lei n 10.520/02 no especifica as etapas da fase recursal, devendo, portanto, ser apli-
cadas as disposies do art. 109 da Lei n 8.666/93, no que couberem, em carter subsidirio.
Ultrapassado o prazo de manifestao dos interessados, caber ao pregoeiro proceder
reviso do ato, caso acatadas as razes recursais, ou exarar deciso de indeferimento do recurso.
Aps, procede-se remessa dos autos para a autoridade superior competente, a quem com-
petir aplicar ao caso a deciso final. As decises devero ser obrigatoriamente motivadas e
apoiadas nos ditames da Lei n 10.520/02 ou, subsidiariamente, da Lei n 8.666/93.
Acolhidas as razes recursais, apenas os atos insuscetveis de aproveitamento sero anula-
dos, convalidando-se os demais.
Transcorrida a fase recursal, passa-se adjudicao do objeto da licitao ao licitante vencedor.
2.7 Adjudicao e homologao
Aps julgados os recursos que porventura tenham sido interpostos, caber autoridade com-
petente, aqui entendida como aquela que julgou os recursos, proceder adjudicao do objeto da
licitao ao licitante vencedor.
Meirelles assim definiu a adjudicao e seus respectivos efeitos:
Adjudicao o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitao para a subseqente
efetivao do contrato. So efeitos jurdicos da adjudicao: a) aquisio do direito de contratar
com a Administrao nos termos em que o adjudicatrio venceu a licitao; b) a vinculao do adju-
dicatrio a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos na proposta; c) a sujeio
do adjudicatrio s penalidades previstas no edital e normas legais pertinentes se no assinar o
contrato no prazo e condies estabelecidas; d) o impedimento de a Administrao contratar o
objeto licitado com outrem; e) a liberao dos licitantes vencidos de todos os encargos da licitao
e o direito de retirarem os documentos e levantarem as garantias oferecidas, salvo se obrigados a
aguardar a efetivao do contrato por disposio do edital ou norma legal (MEIRELLES, 1997:281).
A designao do agente que promover a adjudicao depender da existncia ou no de
recurso. Caso estes no tenham sido interpostos, a adjudicao do objeto ao licitante vencedor
caber ao prprio pregoeiro. Do contrrio, ser ato de competncia da autoridade superior.
Como efeito obrigatrio do ato de adjudicao, decorre a convocao do adjudicatrio para
assinar o contrato administrativo, dentro do prazo previsto pelo edital, conforme j destacado.
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Cadernos da Ejef
Ao contrrio do que acontece nas demais modalidades de licitao, a adjudicao no afasta
a expectativa de contratao dos demais licitantes, que podero, dentro do prazo de validade das
propostas e lances, ser convocados pela Administrao, caso o adjudicatrio se recuse a celebrar o con-
trato. o que prev o inciso XXIII do art. 4 da Lei n 10.520/02. Cabe destacar que a recusa no exime
o licitante de ser responsabilizado e sancionado por eventuais danos resultantes de sua conduta.
Ocorrendo a mencionada recusa, o objeto da licitao dever ser adjudicado aos demais lici-
tantes, obedecida a ordem de classificao.
Outra particularidade do prego reside no fato de que os licitantes convocados no caso de
recusa do primeiro no estaro vinculados proposta apresentada por aquele, mas s suas
prprias propostas.
O art. 6 da Lei n 10.520/02 estabelece que, inexistindo diversa disposio no edital, o prazo
de validade das propostas ser de sessenta dias.
Constatada a regularidade dos atos ocorridos no curso do procedimento licitatrio, ocorrer
sua homologao, que ser realizada pela autoridade competente, a quem so atribudos poderes
para representar a entidade promotora da licitao.
Somente aps a homologao que a adjudicao produzir seus efeitos.
Uma vez operada a homologao, o licitante vencedor dever ser convocado para celebrar o
contrato com a Administrao, no prazo previsto pelo edital.
2.8 Sanes
O art.7 da Lei n 10.520/02 apresenta a seguinte redao:
Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, no celebrar o contrato, deixar de
entregar ou apresentar documentao falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da
execuo de seu objeto, no mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execuo do contrato,
comportar-se de modo inidneo ou cometer fraude fiscal, ficar impedido de licitar e contratar com
a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios e, ser descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas
de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4 desta Lei, pelo prazo de
at 5 (cinco) anos, sem prejuzo das multas previstas em edital e no contrato e das demais
cominaes legais.
A primeira crtica que se pode traar a respeito do texto do citado artigo diz respeito
previso de cumulatividade das sanes, aplicadas a uma s conduta ilcita. Alm do aditivo e
empregado entre as sanes previstas, deveria ter sido utilizada a conjuno ou, de forma a
permitir ao aplicador da norma optar pela imposio de uma pena de maior ou menor gravidade,
de acordo com a forma com que o caso concreto se apresentasse.
Outro ponto que merece destaque se refere ao agrupamento de condutas no to graves e
que podem ocorrer at mesmo em virtude de divergncias interpretativas, como, por exemplo,
deixar de entregar certa documentao exigida pelo edital, com outras cujo ordenamento jurdico
deve buscar reprimir com maior rigor, como cometer fraude fiscal.
A doutrina mais ou menos unnime, ao afirmar que as sanes especificadas pela Lei do
Prego podem-se revelar desarrazoabilizadas ou por demais severas, quando de sua aplicao ao
caso concreto.
Niebuhr, atentando para a gravidade das penas previstas, recomenda seja observado o princ-
pio da proporcionalidade, como meio de restrio incidncia plena das mesmas em consonncia
gravidade da conduta do agente (NIEBUHR, 2000, p.178).
20
Mukai afirma que: Salvo na hiptese de inidoneidade e fraude fiscal, a sano de impedimen-
to de licitar e contratar com a Administrao, pelo prazo de at 5 (cinco) anos, esdrxula e
desproporcional (MUKAI, 2002:880).
Para se evitar a injusta aplicao da penalidade, o intrprete da lei deve buscar reprimir a con-
duta repudiada pela ordem jurdica, pautando-se nos critrios da proporcionalidade e da razoabili-
dade, para melhor aferir os aspectos objetivos e subjetivos da conduta do agente.
O aspecto objetivo caracterizado pela desconformidade da atitude do licitante em relao
s exigncias legais e editalcias. O licitante sujeito s penalidades elencadas no rol do art. 7 da
Lei n 10.520/02 ser aquele que, objetivamente, praticar as condutas nele especificadas.
No que concerne avaliao do aspecto subjetivo da conduta do licitante, Justen Filho afir-
ma que deve ser apurada, no mnimo a ocorrncia de conduta culposa de sua parte. Segundo o
autor, o licitante no pode ser punido pelos resultados decorrentes de uma interpretao errnea,
se estava convicto de que preenchia os critrios legais e editalcios (JUSTEN FILHO, 2000, p.722).
Em todo o caso, por imposio do j mencionado inc. LIV do art. 5 da Constituio Federal,
a aplicao da penalidade dever ser precedida da instaurao do devido processo administrativo,
garantindo-se ao licitante acusado os direitos ao contraditrio e ampla defesa.
Por fim, tem-se que o rol de sanes especificadas pelo art. 7 da Lei n 10.520/02 no taxa-
tivo, podendo ser aplicadas outras sanes administrativas ou penais, conforme a conduta do
agente ensejar.
3 Concluso
O art.1 da Lei n 10.529/02 estabelece que, para aquisio de bens e servios comuns,
poder ser adotada a licitao na modalidade prego.
Vasconcelos afirma que, nos termos da nova legislao, a opo pela escolha do prego como
modalidade de licitao facultativa, cabendo ao agente pblico, diante do caso concreto, optar
ou no pelo uso da nova modalidade (VASCONCELOS, 2000, p.216/217).
A anlise das consideraes traadas no presente trabalho evidencia que a utilizao do
prego nas hipteses em que a lei assim o faculta e o administrador opta pela escolha da
modalidade em comento coaduna-se perfeitamente com os princpios insertos na norma do art. 37
da Constituio Federal, quais sejam: a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade
e, por fim, a eficincia.
A imposio de legalidade ser atendida, medida que forem estritamente observados a Lei
n 10.520/02, o edital do certame e, subsidiariamente, a Lei n 8.666/93, de forma a vincular
todos os atos da Administrao e dos licitantes. Aqui tambm se insere o princpio da vinculao
ao instrumento convocatrio, j que todas as exigncias constantes do edital, regulador da lici-
tao, devem ser observadas sob pena de nulidade do certame.
A observncia da impessoalidade, que aqui se manifesta como garantia de igualdade de
condies de participao entre os licitantes, garantida, porquanto ao pregoeiro defeso
praticar atos em proveito prprio ou em favor de quaisquer participantes. O carter competitivo
do prego mantido pela possibilidade de qualquer interessado participar do certame (desde que,
por bvio, atenda aos requisitos legais e editalcios) e melhorar, progressivamente, a proposta ini-
cialmente apresentada, o que contribui significativamente para afastar eventual margem de
favorecimento. No fosse isso, os critrios de julgamento so estritamente objetivos, porquanto
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Cadernos da Ejef
ser declarado vencedor o licitante que oferecer a proposta de menor valor em relao s demais
apresentadas (desde que esta se revele, na prtica, exeqvel, segundo critrios j especificados).
A divulgao antecipada do edital, a publicidade caracterstica da audincia de oferta de
lances e julgamento das propostas e a possibilidade de interposio de recurso contra o ato de
adjudicao do objeto ao licitante vencedor e demais irregularidades verificadas no decorrer do
certame garantem a lisura e a honestidade do procedimento. Assim, atendidos os critrios da
publicidade e da moralidade, j que, a um s tempo, todos os interessados tomam cincia dos
fatos ligados licitao, facultando-se aos mesmos, na fase oportuna, manifestar sua discordn-
cia em relao a eventual irregularidade constatada.
A inverso das fases do procedimento relativamente s outras modalidades previstas na Lei
n 8.666/93 contribui de modo substancial para a celeridade do certame. No prego, no h como
um licitante impugnar a habilitao de outro que no aquele declarado vencedor pelo pregoeiro.
Isso impede a suspenso do certame em decorrncia de eventuais impugnaes administrativas
ou judiciais, opostas em relao a um licitante que no teria sua proposta sequer classificada. A
implementao de tal hiptese, a exemplo do que pode ocorrer em outras modalidades licitatrias,
constitui verdadeiro entrave celeridade e eficincia do procedimento, bem assim necessidade
de contratao que motivou a Administrao a licitar.
Por bvio, a simplificao do procedimento e a diminuio do tempo total da licitao favore-
cem a reduo dos custos relativos ao certame, o que acarreta maior economia para a
Administrao.
A oralidade caracterstica do prego manifesta, principalmente, pela apresentao de lances
verbais e possibilidade de comunicao direta entre os participantes contribui para acirrar a
competio e, conseqentemente, para a progressiva reduo das propostas inicialmente
apresentadas.
Como o valor da contratao no critrio para a escolha do prego, visto que a modalidade
empregada para a aquisio de bens e a prestao de servios comuns, independentemente de
seu valor, tem-se que o campo de aplicao dessa modalidade bastante amplo, o que permite
que os benefcios decorrentes de sua utilizao sejam estendidos a grande parte das contrataes
administrativas.
Por essas razes e por tudo o que mais foi explanado no decorrer deste estudo, defende-se
que, em se tratando de bens e servios comuns, no h margem discricionria para a escolha do
prego como modalidade de licitao. Isso porque, uma vez determinado que a licitao ser
destinada aquisio de bens ou prestao de servios comuns, no mais subsistem quaisquer
critrios subjetivos que dariam margem a uma atuao discricionria do administrador, para que
esse pudesse optar por outra modalidade licitatria.
No h como optar, por exemplo, entre concorrncia e prego, quando esta ltima modalidade
de licitao pode ser empregada. O resultado final obtido pelo uso das duas modalidades ser o
mesmo, qual seja, a contratao do objeto cujo interesse pblico reclama, o que, em princpio,
cederia espao a uma atuao discricionria por parte do administrador.
Contudo, conforme restou amplamente demonstrado, utilizando-se o prego, esse mesmo
resultado ser obtido em menor espao de tempo, o procedimento licitatrio ensejar menores
gastos para a Administrao, e no haver qualquer violao aos princpios constitucionais e legais
aplicveis ao processo de licitao.
22
A ttulo exemplificativo, observam-se os dados constantes das tabelas seguintes, relativa-
mente aos preges realizados pela administrao direta, autrquica e fundacional do Poder
Executivo do Estado de Minas Gerais, no ano de 2004.
3
No cabe argumentar que a concorrncia deveria ser empregada nos casos em que o alto
valor da contratao exigisse maiores cautelas no pertinente habilitao dos licitantes e
avaliao das propostas, de forma a obstar maiores prejuzos para a Administrao, decorrentes
de eventual descumprimento do contrato. O procedimento estabelecido pelo prego sujeita o
licitante que violar as disposies legais e contratuais s sanes aplicveis espcie, e a
utilizao de modalidade diversa no tem o condo de evitar o indesejado descumprimento. No
se pode prever futuro comportamento do contratado, e tanto a Administrao quanto os
administrados esto sujeitos s oscilaes de mercado e demais fatores que possam interferir
negativamente em relao ao contrato firmado.
Deve a Administrao cercar-se dos cuidados para que os efeitos de eventual descumprimento
sejam os menores possveis e que o responsvel responda pelo prejuzo, proporcionalmente ao
dano provocado por sua conduta. Tais providncias so asseguradas pela Lei do Prego e,
subsidiariamente, pela Lei n 8.666/93.
Contudo, defende-se neste trabalho o entendimento de que mencionada facultatividade
relativa, uma vez que se encontra vinculada ao critrio da discricionariedade, limitador do poder de
escolha do administrador aos parmetros previamente estabelecidos em lei.
Faria ressalta que, na prtica, nem sempre possvel prever, de antemo, qual opo legal
melhor atender necessidade da Administrao, dado o subjetivismo que norteia o comporta-
mento do autor do ato e do que o controla (FARIA, 2001, p. 244).
Como sabido, a atuao do agente pblico deve ser direcionada para o atendimento do
interesse pblico que a reclama. Assim, uma vez constatado que a utilizao do prego ser
Qtde preges Valor homologado Valor referncia Economia mdia % Economia
3.868 593.881.099 890.698.641,39 296.817.542,16 33,32
Tipo Qtde Valor
referncia (R$)
Valor menor
proposta (R$)
Valor
adjudicado (R$)
E c o n o m i a
mdia (R$)
Economia
(%)
Eletrnico 272 52.577.225,33 44.133.099,56 38.862.604,43 5.270.495,13 11,94
Presencial 3.596 838.160.777,11 596.171.727,29 555.024.072,17 41.147.655,12 6,90
Total 3.868 890.738.022,44 640.304.826,86 593.886.676,60 46.418.150,26 7,25
3
Fonte: Armazm de Informaes do Sistema Integrado de Administrao de Materiais e Servios do Estado de Minas
Gerais - SIAD.
Foram considerados somente os processos com ano de encerramento 2004.
Foram desprezados 17 processos por divergncias de valores entre o sistema SIAD e Licitanet.
Economia mdia = Mdia (valor total da menor proposta - valor total adjudicado).
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23
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mais oportuna e conveni ente para a Admi ni strao, i mpe-se que a l i ci tao se
realize por meio dessa modalidade.
Cabe destacar a sempre oportuna doutrina de Motta:
A propsito ainda do caput do art. 1 da MP, cumpre destacar que a expresso poder signifi-
ca, literalmente, uma faculdade conferida ao administrador. Entretanto, esta converte-se em
poder-dever, na medida em que a modalidade prego, comparativamente com as demais modal-
idades previstas no art. 22 da Lei 8.666/93, evidenciar-se mais gil e menos onerosa (MOTTA,
2001, p. 66).
Constata-se que, revelando-se o prego no caso concreto como modalidade que melhor
atenda aos princpios da economicidade e eficincia, sua aplicao perde o carter facultativo,
transformando-se em medida imperativa e cogente.
4 Referncias bibliogrficas
FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 4. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001.
GASPARINI, Digenes. Comisses de licitao. 2. ed. So Paulo: Editora NDJ, 2002.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 7. ed. So
Paulo: Dialtica, 2000.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. Rio de Janeiro: Malheiros, 1997.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Gesto fiscal e resolutividade nas licitaes. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001.
______. Inconsistncia de preo apresentado em prego - Desatendimento ao edital -
Inexeqibilidade da proposta - Violao do devido processo legal. Frum de Contratao e Gesto
Pblica, Belo Horizonte, v.1, n. 10, p. 1189-1197, out. 2002.
______. Prego: teoria e prtica: nova e antiga idia em licitao pblica. So Paulo: NDJ, 2001.
MUKAI, Toshio. A Lei do Prego: novidades na converso da MP n 2.182/8. Frum de
Contratao e Gesto Pblica, Belo Horizonte, v.1, n. 8, p. 879-881, ago.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Anotaes modalidade prego. Revista Trimestral de Direito
Pblico, So Paulo, n. 29, p. 168-179, 2000.
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Aspectos polmicos do prego. Boletim de Licitaes e Contratos,
So Paulo, v.15, n. 9, p. 568-580, set. 2002.
VASCONCELOS, Pedro Barreto. Prego: nova modalidade de licitao. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, n. 222, out./dez. 2000.
-:::-
*
Assessora do Tribunal de Justia de Minas Gerais. Especialista em Direito Pblico junto ao Instituto de Educao
Continuada da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais em parceria com o Tribunal de Justia. Professor-orienta-
dor: Fabricio Veiga Costa.
25
Direito administrativo - Mitigao da discricionariedade
em prol da prevalncia dos princpios constitucionais da
legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e motivao
do ato administrativo
ANA CLIA OLIVEIRA DINIZ VILELA
*
Sumrio: 1 Introduo. 2 Limitao da discricionariedade administrativa. 3 Consideraes finais.
4 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
O objetivo do presente artigo cientfico discutir a possibilidade de o Judicirio adentrar os
limites do mrito administrativo quando constatar violao aos princpios constitucionais da
moralidade, legalidade, proporcionalidade, razoabilidade e motivao na elaborao de qualquer
ato administrativo. Aps tantos escndalos de repercusso at internacional - que dizem respeito
a atos arbitrrios e inidneos de agentes pblicos das vrias esferas, no Pas - a opinio pblica e
o povo passaram a exigir um posicionamento mais contundente do Judicirio, o que levou os
magistrados a ingressarem na anlise de matrias at ento restritas apreciao do administrador,
como forma de sanear inmeras ilegalidades - at ento perpetradas e mantidas com a complacn-
cia do Judicirio - ao argumento da impossibilidade de se adentrar a anlise do mrito administra-
tivo, matria circunscrita rbita de atuao do agente pblico. Este artigo versa alguns aspectos
das recentes decises dos tribunais ptrios sobre o tema, mostrando a evoluo do pensamento
dos rgos judicantes quando se trata da aplicao dos princpios constitucionais da legalidade,
razoabilidade, proporcionalidade e motivao, em detrimento da preservao do "mrito adminis-
trativo".
2 Limitao da discricionariedade administrativa
Merece destaque a evoluo que se constata na interpretao dos princpios que norteiam o
direito administrativo pelos tribunais deste Pas, ao exercer o controle judicial dos atos administrativos.
No h dvida de que o controle judicial desses atos, juntamente com o princpio da legali-
dade que fundamentam o Estado Democrtico de Direito. Esse controle se fundamenta no art.
5, inciso XXXV, da Constituio Federal, que probe a lei excluir do Poder Judicirio a apreciao
de leso ou ameaa a direito de forma una.
H pouco tempo, constatava-se que, em nome da discricionariedade do ato administrativo, o
Judicirio acabava por resguardar ou proteger atos despidos de qualquer contedo moral do
administrador, que se utilizava, segundo a lio contempornea de Maria Sylvia Zanella di Pietro,
"de meios lcitos para atingir finalidades metajurdicas irregulares", com patente violao aos princ-
pios da moralidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivao, impessoalidade, dentre outros.
Alis, recentemente (03.08.2004) extraiu-se do teor de acrdo do Superior Tribunal de
Justia a seguinte ementa: "Impossibilidade de qualquer incurso, por parte do Poder Judicirio,
no mrito administrativo a fim de aferir o grau de convenincia e oportunidade" ( RMS 15.734/PR
- 5 Turma do STJ, Rel. Ministro Gilson Dipp).
Essa obedincia de forma cega a texto legal vem cedendo espao a interpretaes mais con-
Srie Produo Acadmica - 01
26
dizentes com a nova realidade, permitindo-se tais "incurses", mormente quando se constata vio-
lao a princpios constitucionais, na edio de atos administrativos. Exemplificando, a
Constituio do Estado de So Paulo, seguindo lio de Gordilho, inovadoramente, consignou den-
tre os princpios que regem a administrao estadual, aquele que denominou de razoabilidade,
"como mais uma das tentativas de impor-se limitaes discricionariedade administrativa,
ampliando-se o mbito de apreciao do ato administrativo pelo Poder Judicirio" (DI PIETRO,
2003: 80). Zanella acrescenta que, segundo este princpio, uma deciso "irrazovel", quando:
a) no d os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou; b) no leve em conta os fatos
constantes do expediente ou pblicos e notrios; ou c) no guarde uma proporo adequada entre
os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcanar, ou seja, que se trate de uma medida
desproporcionada, excessiva em relao ao que deseja alcanar.
Celso Antnio Bandeira de Mello (1996:63), de forma bem lcida, afirma que sero jurisdi-
cionalmente invalidveis
as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsiderao s situaes
e circunstncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudncia, sensatez
e disposio de acatamento s finalidades da lei atributiva da discrio manejada.
Acrescenta o renomado autor no h se falar em "invaso" do mrito do ato administrativo, a
correo judicial de atos, com fulcro neste princpio, porque a liberdade conferida pela lei
Administrao - quando a autoriza a decidir segundo seus critrios de convenincia e oportu-
nidade, uma liberdade " restrita", dentro dos contornos da lei, e que uma providncia desarra-
zoada extrapola estes contornos, tornando-se ilegal.
Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari (2002: 56) afirmam:
Est totalmente superado o entendimento segundo o qual a discricionariedade que a lei confere ao
agente legitima qualquer conduta e - pior que isso - impede o exame pelo Poder Judicirio. (...) Em
sntese, o que se quer dizer que a discricionariedade no nem um cheque em branco, nem uma
palavra mgica. O Poder Judicirio pode e deve julgar a legalidade de atos praticados no exerc-
cio de competncia discricionria. No cabe ao juiz dizer qual a melhor soluo, mas lhe cabe,
sim, anular o ato, declarando sua ilegalidade, quando se patentear um evidente conflito entre o ato
da autoridade e a discricionariedade que lhe foi conferida (grifo nosso).
Considera-se equvoco que doutrinadores mais antigos admitiam que a moral administrativa
se relacionava disciplina interna da Administrao e por isso a sua apreciao estava excluda do
controle judicial; ao Judicirio s era autorizada a anlise da legalidade, e no do mrito ou a
moralidade do ato, cuja iniciativa era atividade interna corporis da Administrao. Nesse sentido,
as instncias superiores excluam da apreciao judicial muitas questes - na verdade de conte-
do legal, mas nitidamente imoral - sob pretexto de integrarem o mrito administrativo, infenso, at
ento, s crticas. Fundamentavam suas decises ao argumento de que a averiguao da oportu-
nidade e convenincia do ato era exclusivamente do administrador, por versar o prprio mrito
administrativo. A propsito:
Contrato temporrio de prestao de servios a municpio, sob regime do direito administrativo -
Art. 37, IX, da CF e lei local pertinente - Resciso unilateral cabvel - Direito ao pagamento pelos
servios prestados - Inaplicabilidade da CLT. - Cabvel a contratao pelo Poder Pblico, por
tempo determinado, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, nos
termos do inciso IX do art. 37 da CF e de lei ordinria pertinente. Legal a resciso unilateral do
contrato pela Administrao Pblica, por seu interesse e convenincia, fazendo jus o contratado
ao pagamento pelos servios prestados, nos termos ajustados, descabendo as verbas rescisrias
previstas na CLT ( Apel. n l67.306-0/00(1) do TJMG, publicado em 25.02.2000). (Grifo nosso.)
A anlise mais contempornea da moralidade administrativa, em consonncia com a lio de
Srie Produo Acadmica - 01
27
Cadernos da Ejef
Dallari, forte tendncia dos pretrios em se estender o controle judicial a todo ato que de
alguma forma venha a repugnar o senso comum.
Atribui-se hoje - aps vrios escndalos de proporo nacional - maior relevo aos princpios
da moralidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, dentre outros, mitigando-se os efeitos da
discricionariedade conferida pela lei ao agente pblico, como tentativa de se realizar uma mudana
de cultura, no que diz respeito ao trato da coisa do povo, com o incentivo da opinio pblica.
Sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da Administrao ou do
administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende a
moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e de eqidade,
a idia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa
(Di Pietro, 2003: 79).
Com efeito, no pode a lei autorizar a quem exercite atividade administrativa a adoo de
providncias ilgicas - apenas para atender a um interesse imediato e oportunista - sob pena de
violao aos princpios elementares de direito. Isso porque o poder do agente administrativo ape-
nas instrumental; ele deve buscar o atendimento do objetivo da norma. Caso extrapole esses
limites, estar extravasando a competncia do agente, mostrando-se invlido diante da despro-
poro entre os motivos e o comportamento que visa assegurar. O administrador pblico, no exer-
ccio do seu mister, o encarregado de gerir interesses coletivos, e no individuais, tendo por isso
o dever de agir idoneamente em prol da coletividade, e se considera que assim faz, quando busca
estritamente as finalidades contidas na lei. Nesse sentido, necessrio ressaltar o que disseram as
urnas, nas ltimas eleies municipais de 2004: demonstraram a opo do eleitorado pelos can-
didatos que denotavam um perfil tcnico, com aptido gerencial, afastando aqueles que possuam
um discurso - cada vez mais considerado retrgado - de carter paternalista e demagogo.
Celso Antnio Bandeira de Mello (1998: 96) acrescenta que no Estado de Direito
repugnaria ao senso normal dos homens que a existncia de discrio administrativa fosse um
salvo-conduto para a Administrao agir de modo incoerente, ilgico, desarrazoado e o fizesse pre-
cisamente a ttulo de cumprir uma finalidade legal, quando - conforme se viu - a discrio represen-
ta, justamente, margem de liberdade para eleger a conduta mais clarividente, mais percuciente
ante as circunstncias concretas, de modo a satisfazer com a mxima preciso o escopo da norma
que outorgou esta liberdade.
Em consonncia com essa nova leitura dos princpios administrativos, recentes decises do
eg. Tribunal de Justia de Minas Gerais, sobre o tema:
Direito administrativo. Vcio quanto ao motivo do ato administrativo de dispensa de servidor pbli-
co concursado. Ausncia de interesse pblico. Segurana concedida. Sentena confirmada em
reexame necessrio. - H vcio quanto ao motivo do ato administrativo, quando o administrador
dispensa um servidor pblico concursado para nomear, sem concurso, um afilhado poltico. No
crvel que o interesse pblico que teria motivado a dispensa da impetrante, em razo da desne-
cessidade do cargo, pudesse, em data anterior, gerar a necessidade de contratao de terceiro
para o exerccio da mesma funo na rea de contabilidade. Um administrador no pode, baseado
em sua vontade, capricho e arbtrio, prejudicar servidor pblico regularmente concursado,
burlar o interesse pblico, desprezar o texto constitucional e se valer de motivos falsos para
atender e privilegiar os interesses de seus apadrinhados. (Apel. 282.957-0/00(1) da relatoria da
Des. Maria Elza, publicado em 25.10.2002) (grifei).
No julgamento dessa apelao a Desembargadora, ao constatar a nulidade do ato, de forma
incisiva assinalou:
lamentvel que um prefeito municipal, no exerccio de importante e nobre funo, persiga a
finalidade privada em detrimento do interesse pblico. Um prefeito no pode, baseado em sua
vontade, capricho e arbtrio, prejudicar servidores pblicos regularmente concursados, burlar o
interesse pblico, desprezar o texto constitucional e se valer de motivos falsos para atender e
28
privilegiar os interesses de seus apadrinhados. Atitudes como essas no encontram chancela no
ordenamento jurdico brasileiro, j que administrar prover aos interesses pblicos, assim carac-
terizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particu-
larizados segundo as suas disposies. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito
administrativo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, p. 52.) Configurado um vcio quanto ao motivo do ato
administrativo, pode-se declar-lo invlido, no havendo nisso qualquer impedimento, pois,
segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Poder Judicirio pode apreciar os aspectos da legalidade
e verificar se a Administrao no ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, pode o
Judicirio invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espao livre deixado pela lei e invadiu
o campo da ilegalidade' (Direito administrativo. 14.ed. So Paulo: Editora Atlas, p. 209).
Extrai-se ainda, desse exemplo, com nitidez, ter a Julgadora detectado violao frontal ao
princpio da impessoalidade, consignado no art. 37 da Constituio brasileira de 1988. Tal
princpio relaciona-se com a finalidade pblica, que deve ser o cerne de todo ato emanado do
administrador. "Significa que a Administrao no pode atuar com vistas a prejudicar ou benefi-
ciar pessoas determinadas, uma vez que sempre o interesse pblico que tem que nortear o seu
comportamento"(Di Pietro, 2003:71).
Consta ainda uma outra situao em que um servidor foi transferido, sem o seu conhecimen-
to prvio e, ainda, sem que o administrador motivasse de forma convincente o seu ato. No Tribunal
de Justia de Minas Gerais, o Desembargador/Relator, apesar de entender pela inexistncia
de garantia estatutria e nem mesmo constitucional de inamovibilidade de servidor pblico, e que,
por essa razo, a Administrao poderia remover seus funcionrios por convenincia do servio,
ressalvou no ter sido, neste caso especfico, observado pelo administrador pblico o teor do
art.13, 2, da Constituio Mineira, que determina ao agente pblico motivar o ato administra-
tivo, indicando-lhe o fundamento legal, o ftico, alm da sua finalidade, sob pena de configurar
arbitrariedade.
Como se v, a motivao regra obrigatria que possibilita a defesa do servidor e a sua ausncia
configura arbitrariedade, que no se pode admitir. (...) A respeito, confira-se lio de Hely Lopes
Meirelles: 'atos discricionrios so os que a Administrao pode praticar com liberdade de escolha
de seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua oportunidade e do modo de sua
realizao'. Entretanto, adverte o autor: ... no pode prescindir de certos requisitos, tais como a
competncia legal de quem o pratica, a forma prescrita em lei ou regulamento e o fim indicado no
texto legal em que o administrador se apia' (Direito administrativo brasileiro, 14. ed., p.
146/147). Por sua vez, Celso Antnio Bandeira de Melo assevera: A motivao deve ser prvia ou
contempornea expedio do ato. Em algumas hipteses de atos vinculados, isto , naquele em
que h aplicao quase automtica da lei, por no existir campo para interferncia de juzos subje-
tivos do administrador, a simples meno do fato e da regra de Direito aplicada pode ser suficiente,
por estar implcita a motivao. Naqueles outros, todavia, em que existe discricionariedade
administrativa ou em que a prtica do ato vinculado depende de apurada apreciao e sopesamen-
to dos fatos e das regras jurdicas em causa, imprescindvel motivao detalhada' (Curso de direi-
to administrativo, 11. ed., p. 69, grifos meus). (...). Assim, sem qualquer valor os motivos dados
agora pela autoridade coatora, por no serem contemporneos ao ato. (Apelao n 326.960-2, da
relatoria do Des. Jos Francisco Bueno do TJMG.)
Com efeito, toda deciso emanada de administrador pblico que seja desproporcional,
desarrazoada e sem motivao deve ser anulada, sob pena de o Judicirio compactuar com a
arbitrariedade. Nesse sentido, a recente posio do STJ:
[...]- 2. A atuao da Administrao Pblica deve seguir os parmetros da razoabilidade e da pro-
porcionalidade, que censuram o ato administrativo que no guarde uma proporo adequada entre
os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcanar. - 3. A razoabilidade encontra ressonncia
na ajustabilidade da providncia administrativa consoante o consenso social acerca do que usual
e sensato. Razovel conceito que se infere a contrario sensu; vale dizer, escapa razoabilidade
aquilo que no pode ser. A proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade, revela que
nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes consecuo das finalidades, quan-
Srie Produo Acadmica - 01
29
Cadernos da Ejef
do exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com
o resultado almejado' (REsp 443.310/RS, STJ, Relator Min. Luiz Fux, 21.10.2003).
Sobre a necessidade de motivao do ato j disse Celso Antnio (1998: 98): " A exterioriza-
o das razes que justificam o ato a sua motivao". A autoridade judiciria, ao decidir uma
questo - de natureza administrativa - levada sua apreciao, necessita fazer referncia base
legal em que se sustenta, bem como aos fatos ou circunstncias sobre os quais se apia. Quando
o ato for discricionrio, dever demonstrar a relao de pertinncia lgica entre seu supedneo
ftico e a medida tomada, de forma a se poder entender sua idoneidade para atingir a finalidade
legal. A motivao , pois, a justificativa do ato, da a sua imprescindibilidade.
Mais recentemente, ressalta-se a deciso proferida por uma magistrada de primeiro grau que
decretou a nulidade do ato administrativo - da lavra de um prefeito municipal - atravs do qual con-
tratou novos servidores temporrios em substituio a servidoras mais antigas (tambm tem-
porrias), lotadas no servio municipal de sade, ao argumento (da autoridade administrativa) de
que ainda perdurava a necessidade do servio, apesar de no existir nenhuma notcia de mau
desempenho das servidoras antigas. Alm de declarar nulo aquele ato administrativo, a juza con-
denou o Municpio ao pagamento dos salrios das autoras, bem como ao pagamento dos nus
sucumbenciais, com fixao de multa diria em caso de descumprimento da determinao.
Referida deciso ensejou o inconformismo do Municpio, que buscou a sua reforma sob alegao
primordial de que a no-renovao dos contratos temporrios de trabalho das apeladas se
enquadrava na discricionariedade da Administrao "no tendo as mesmas qualquer direito per-
petuao daquilo que efmero". Julgando a apelao que recebeu o nmero 306.732-9, no
TJMG, o Relator Des. Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins, de forma lcida e contempornea,
assim ementou, verbis:
O ato administrativo de no-renovao de contrato temporrio de trabalho, quando a sua necessi-
dade ainda perdura, mostra-se violador dos princpios administrativos da motivao, impessoali-
dade, razoabilidade e da finalidade do ato administrativo que deve ser voltada para o bem comum.
O princpio da discricionariedade deve ser mitigado, para que o Judicirio aprecie o ato, quando h
indcios de desvio de poder por parte do gestor da coisa pblica.
Do seu voto se extraem ainda importantes lies sobre a possibilidade de se ampliar o
controle jurisdicional dos atos administrativos, amenizando-se os efeitos da discricionariedade
quando esta violar normas e princpios de direito, verbis:
No h dvida a respeito de que a investidura em emprego pblico s pode ocorrer mediante
aprovao prvia em concurso pblico, pois que assim preconiza o art. 37, II, da CF. No caso das
apeladas, inequvoco terem sido contratadas por tempo determinado, como autorizado pelo art. 37,
IX, da CF, para exercer a funo de agente de sade, em carter de excepcionalidade, para aten-
der necessidade temporria de excepcional interesse pblico'. Assim ocorrendo, tenho como
inconteste que a renovao da contratao das apeladas ficaria dentro da discricionariedade da
Administrao. No entanto, como a douta Magistrada a qua, conclu que esta discricionariedade
tem um limite: a finalidade do ato administrativo. A no-contratao do servidor temporrio s
ocorrer se sobrevier a desnecessidade do servio e quando atentar contra o bem comum. Alm
disso, dever ser sempre motivada. In casu, o que se extrai dos autos que a Administrao sim-
plesmente deixou de renovar o contrato de trabalho com as apeladas - apesar de no realizar con-
curso para o preenchimento daquelas vagas -, mas contratando outros servidores' para o desem-
penho das mesmas funes, sem qualquer justificativa, ou seja, de acordo com a sua convenincia
pessoal, afastando-se do princpio da impessoalidade, que deve nortear os atos administrativos. Do
seu ato de contratar terceiros para os mesmos cargos, extrai-se que a necessidade do servio
perdura. Se a necessidade temporria, de excepcional interesse pblico, prevalece e se o
administrador no detectou qualquer falha ou negligncia das apeladas no exerccio da funo -
pelo menos nada foi comprovado neste sentido nos autos que pudesse legitimar a no-contratao,
nada justifica a conduta da Administrao, na forma como perpetrada. minha tica, a renovao
dos contratos com as apeladas se mostrava imprescindvel, para atender aos imperativos da neces-
sidade pblica, sob pena de nulidade do ato de nomeao de terceiros, que me pareceu desmoti-
vado e ilegal, posto que feito dentro da convenincia pessoal do administrador.(...). Tenho que a ati-
30
tude do Municpio-apelante, ao no renovar o contrato temporrio com as apeladas, sem qualquer
motivo plausvel, mostra sim violadora dos princpios da motivao, impessoalidade, razoabilidade
e da finalidade do ato administrativo, que deve ser voltada para o bem comum. A razoabilidade,
porque hoje a valorao subjetiva do administrador deve ser feita de forma tal que esteja em con-
sonncia com aquilo que seja aceitvel perante a lei, para o senso comum. Como salientou a MM.
Juza, estamos vivenciando um perodo em que o administrador pblico no pode ser mais visto
como mero empregador, proprietrio, que emprega e desemprega, contrata e exonera a seu livre
arbtrio. A discricionariedade, analisada de forma contempornea, no mais possui a elasticidade
que lhe pretendem atribuir os gestores da coisa pblica, pelo menos na forma como vinha sendo
feita. Sobre o tema, leciona a administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro: 'Comea a surgir no
direito brasileiro forte tendncia no sentido de limitar ainda mais a discricionariedade administra-
tiva, de modo a ampliar-se o controle judicial. Essa tendncia verifica-se com relao s noes
imprecisas que o legislador usa com frequncia para designar o motivo e a finalidade do ato
(interesse pblico, convenincia administrativa, moralidade, ordem pblica, etc.).(...) Essa
tendncia que se observa na doutrina, de ampliar o alcance da apreciao do Poder Judicirio,
no implica invaso na discricionariedade administrativa; o que se procura colocar essa dis-
cricionariedade em seus devidos limites, para distingui-la da interpretao (apreciao que leva
a uma nica soluo, sem interferncia da vontade do intrprete) e impedir as arbitrariedades
que a Administrao Pblica pratica sob o pretexto de agir discricionariamente' (grifei) (apud
Direito administrativo, 15. ed., Editora Atlas, 2003, p. 211/212). Pelo exposto e por entender
que a r. deciso recorrida analisou de forma acurada a situao exposta, dando-lhe acertado
desate, nego provimento ao recurso voluntrio, para confirm-la integralmente, por seus
prprios e jurdicos fundamentos.
Louvvel esta nova viso dos magistrados e dos tribunais ptrios.
Num Pas onde a imoralidade, o descaso com a coisa pblica, o "fisiologismo e clientelismo" -
porque no dizer o "coronelismo" - do administrador e a troca de benesses ainda imperam nos
vrios escales da administrao, serve de alento esta nova e eficaz abordagem dos princpios
constitucionais e administrativos, como forma de moralizar e dignificar a funo pblica, to com-
balida pelos ltimos acontecimentos, que trouxeram como protagonistas os maiores e mais reno-
mados gestores da coisa pblica neste Pas: presidente, governadores, senadores, deputados,
prefeitos, vereadores, magistrados, etc.
Cabe ao Judicirio, atravs de suas decises, ao povo, por intermdio do voto e de movimen-
tos populares, e opinio pblica incutir moralidade na nova gerao de gerentes pblicos, para
que este Pas expurgue de vez o estigma de "Pas de Terceiro Mundo" e integre, amparado por sua
extenso e seu potencial natural e humano, a galeria das grandes naes civilizadas e desenvolvi-
das deste planeta.
4 Referncias bibliogrficas
FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. 1. ed. So Paulo: Malheiros,
2002.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8. ed. So Paulo: Malheiros,
1996.
______. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 3. tiragem. So Paulo: Malheiros
Editores, 1998.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
www.tjmg.gov.br - stio do Tribunal de Justia de Minas Gerais.
www.stj.gov.br - stio do Superior Tribunal de Justia.
-:::-
31
Consideraes a propsito do adicional trintenrio
previsto no Estatuto dos Servidores Pblicos Militares do
Estado de Minas Gerais e suas alteraes legislativas
CHARLES PIRES
*
Sumrio: 1 Introduo. 2 A composio legal da remunerao do militar. 3 A natureza jurdica do
adicional trintenrio. 4 O Estatuto dos Servidores Pblicos Militares do Estado de Minas Gerais
at o advento da Lei Delegada n 37/89. 5 O contedo prprio do Estatuto dos Militares e o
adicional trintenrio. 6 A extino do adicional trintenrio como matria reservada lei comple-
mentar estadual. 7 A inconstitucionalidade parcial do art. 1, 2, da Lei Delegada Estadual n
43/00. 8 A legislao superveniente Lei Delegada n 43/00, possveis desdobramentos. 9
Concluso. 10 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
O presente estudo volta-se para o regime jurdico da composio da remunerao/vencimen-
tos do servidor militar no mbito do Estado de Minas Gerais, mais precisamente para o adicional
trintenrio previsto no art. 64 da Lei Estadual n 5.301, de 16.10.69, a respeito do qual o
legislador mineiro tem editado espcies normativas variadas, sem a observncia do disposto nos
arts. 65, 2, e 72, 1, ambos da Constituio do Estado de Minas Gerais.
No se trata de esgotar o tema proposto, nem de expurgar as dvidas atinentes matria
relativa ao adicional trintenrio em comento, mas de lhe esclarecer a natureza jurdica, relacionan-
do-a ao fato de, no mbito do Estado de Minas Gerais, a matria disciplinada no Estatuto dos
Servidores Pblicos Militares do Estado haver sido reservada lei complementar, realando-se,
ainda, os efeitos e a validade jurdica dos atos normativos editados posteriormente CEMG/89,
para, ao final, concluir-se pela sobrevida ou no-permanncia daquela vantagem pecuniria no
regime jurdico de composio da remunerao do servidor militar.
Aspira-se, assim, problematizao do tema proposto e apresentao de algum
subsdio til ao desenvolvimento posterior de trabalhos tcnico-cientficos e ao aperfeioamento
da atuao legislativa com vista a adequ-las aos ditames constitucionais vigentes.
2 A composio legal da remunerao do militar
Na lio de Jos Afonso da Silva
1
, a remunerao do servidor pblico compe-se essencial-
mente do vencimento, a retribuio devida ao funcionrio pelo efetivo exerccio do cargo,
emprego ou funo, correspondente ao smbolo ou ao nvel e grau de progresso funcional ou
padro, fixado em lei, e das vantagens pecunirias, representadas por uma gama de hipteses
de acrscimos legais denominados indenizaes, gratificaes ou adicionais.
A composio da remunerao do servidor da administrao pblica, em suas diversas
esferas, deve ser fixada com observncia da matriz conformada pelas regras bsicas da
Constituio da Repblica de 1988 e ter como instrumento prprio lei emanada do ente consti-
tucionalmente investido da competncia legislativa para tratar do regime jurdico estipendrio de
seus agentes pblicos, mas a frmula de clculo da remunerao ser, basicamente, a soma entre
o vencimento e as vantagens pecunirias.
Srie Produo Acadmica - 01
*
Professor-orientador: Fabricio Veiga Costa
1
In Curso de direito constitucional positivo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 625.
32
Quanto remunerao do militar, pode-se afirmar a correspondncia de sua lgica de com-
posio mencionada no pargrafo anterior, com a ressalva de que se denomina soldo a
retribuio que, para o servidor pblico civil, a lei designa vencimento.
De toda sorte, o soldo no assume, para os fins deste artigo, papel de grande importncia,
visto que a ateno se concentra sobre uma das espcies de vantagem pecuniria, qual seja o adi-
cional por tempo de servio.
3 A natureza jurdica do adicional trintenrio
De fato, as chamadas vantagens pecunirias definem-se a partir da lei que as prev,
originando-se de fatos variados relacionados natureza da atividade desenvolvida pelo agente
ocupante do cargo, ou do tempo de permanncia no servio pblico, ou, ainda, em decorrn-
cia de qualificao pessoal do agente, dentre outras possibilidades. Associados ao que dispuser
a lei, tais fatores so capazes, tambm, de determinar o carter permanente ou transitrio
daquelas vantagens.
A propsito, o esclio de Hely Lopes Meirelles
2
sistematiza:
Vantagens pecunirias so acrscimos ao vencimento do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou
transitrio, pela decorrncia do tempo de servio (ex facto temporis), ou pelo desempenho de
funes especiais (ex facto officii), ou em razo das condies anormais em que se realiza o servio
(propter laborem), ou, finalmente, em razo de condies pessoais do servidor (propter personam).
As duas primeiras espcies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de
funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes (gratificaes de servio e gratifi-
caes pessoais). (Grifos no constam do original.)
Por sua vez, o art. 64 da Lei Estadual n 5.301/69 j previa, desde a sua redao original, que
completando o militar 30 (trinta) anos de servio, ter direito ao adicional de 10% (dez por cento)
de seus vencimentos, razo pela qual, como dito, o referido adicional inclui-se na categoria dos
adicionais por tempo de servio - vantagens pecunirias a que o servidor tem direito em decor-
rncia do simples decurso de tempo no servio pblico.
Ainda quanto ao adicional trintenrio em tela, pode-se afirmar sua natureza de vantagem
permanente, conforme se constata da lio de Digenes Gasparini
3
, para quem o adicional por
tempo de servio incorpora-se, por sua natureza, definitivamente remunerao do servidor
beneficiado, salvo para fins de incidncia dos novos adicionais. Nesse sentido:
O adicional por tempo de servio, concedido ao servidor pelo simples decurso do tempo de servio,
somado ao padro e a ele adere para todos os efeitos (frias, licena, aposentadoria, disponi-
bilidade), salvo para novos adicionais. Assim so os binios, trinios e qinqnios, concedidos a
cada dois, trs ou cinco anos de servio dedicados entidade a que o servidor est vinculado. Sua
razo o exerccio j prestado ao longo de um certo tempo. Cada estatuto, segundo critrio
discricionrio, acolhe este ou aquele tempo para outorgar a vantagem.
Pelo exposto, a vantagem prevista no art. 64 da Lei n 5.301/69 tem natureza de adicional
por tempo de servio, sendo originalmente conferido base de 10% dos vencimentos do servidor
militar que tenha completado 30 (trinta) anos de servio militar, e incorpora-se aos vencimentos
daquele servidor a partir da concesso.
2
In Direito administrativo brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 449.
3
In Direito administrativo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 179.
Srie Produo Acadmica - 01
33
Cadernos da Ejef
4 O Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais desde sua edio at o
advento da Lei Delegada n 37/89
Editado sob a gide da Constituio da Repblica de 1967, com as modificaes promovidas
por atos institucionais baixados em 1968 e pela Emenda Constitucional de 1969, o Estatuto do
Pessoal da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais entrou em vigor em 16.10.69, dispondo
sobre direitos, prerrogativas, deveres do policial militar (art. 1), forma de ingresso nos quadros
da PMMG, formao (arts. 5 ao 7), carreira (arts. 8 e segs.), vencimentos e vantagens (arts.
35 e segs.), inatividade (arts. 130 e segs.) e excluso da praa (art. 146 e segs.), dentre outras
matrias essenciais configurao do regime jurdico especfico do militar integrante dos quadros
daquela corporao mineira.
Especialmente quanto remunerao, o estatuto em comento assegurava expressamente ao
militar o direito percepo de soldo e vantagens, na forma prevista naquele diploma e nas
demais leis em vigor (art. 26, inc. II), explicitando, ainda, a composio dos vencimentos,
nos seguintes termos: Art. 35. Vencimentos ou vencimento o quantitativo em dinheiro
devi do ao mi l i tar em servio ativo. Pargrafo nico - Os vencimentos compreendem:
I) soldo; II) vantagens constantes.
V-se que a lei em comento dispunha, desde a sua redao original, sobre os vencimentos
como resultado da soma do soldo - fixado em lei especial, segundo o art. 39 da Lei n 5.301/69 -
e das vantagens constantes, equiparadas s vantagens permanentes mencionadas no item ante-
rior do presente trabalho.
Entretanto, a Lei n 5.301/69 no se limitara a tratar das vantagens constantes, estabele-
cendo, em seus arts. 58 e 59, descrio minuciosa atinente quelas vantagens e aos acrscimos
pecunirios transitrios e ocasionais, in verbis:
Art. 58. Para os efeitos deste Estatuto, as vantagens so consideradas: I - constantes: as que,
satisfeitas as condies legais para sua concesso inicial, so devidas ao servidor, em qualquer
situao em que estiver, ressalvadas as restries desta lei; II - transitrias: as devidas durante a
execuo de determinados servios, em situaes especiais; III - ocasionais: as devidas em con-
seqncia de fatos ou situaes que somente ocorrem eventualmente. 1. As condies e a forma
de incorporao das vantagens so as fixadas nesta lei ou nos regulamentos prprios. 2. As van-
tagens transitrias no so incorporveis.
Art. 59. So as seguintes as vantagens atribudas ao pessoal da Polcia Militar, nas condies esta-
belecidas neste Estatuto ou regulamento prprio: I - constantes: a) adicionais por qinqnio ven-
cido e adicional de 30 (trinta) anos de servio; b) gratificao de tempo integral; c) funo militar;
II - transitrias: vantagens de campanha. III - Ocasionais: a) risco de vida ou sade; b) localidade
especial; c) gratificao de gabinete; d) abono familiar; e) gratificao por trabalho tcnico-cient-
fico; f) auxlio-moradia; g) especiais: 1 - de exerccio das funes de Comandante-Geral, Chefe do
Estado Maior e de Chefe do Gabinete Militar; 2 - de exerccio das funes previstas no artigo 70
deste Estatuto; h) representao; i) abono de fardamento; j) dirias; l) ajuda de custo; m) etapas;
n) transporte; o) hospitalizao, servios mdicos e congneres; p) quantitativo para funeral.
(Grifos no constam do original.)
Conforme asseverado no item III, o adicional trintenrio foi tratado no art. 64 do diploma legal
de 1969 como adicional por tempo de servio de cunho permanente.
Mais tarde, j sob a gide da Constituio de 1988, porm antes da promulgao da
Constituio do Estado de Minas Gerais, a estrutura remuneratria descrita na Lei n 5.301/69
foi significativamente alterada pela Lei Delegada n 37, de 13.01.89, nos seguintes termos:
Art. 3. Nesta lei, so adotadas as seguintes definies: I - Remunerao o quantitativo devido
ao militar da ativa em funo de seu posto ou graduao, de condies pessoais de tempo de
servio, habilitao profissional e encargos de famlia, e de condies que lhe sejam impostas para
34
a prestao de servio; II - Vencimento o quantitativo mensal, em dinheiro, devido ao militar da
ativa em funo do seu posto ou graduao, tempo de servio, regime de tempo integral e dedi-
cao exclusiva e condies pessoais de habilitao profissional; III - Provento o quantitativo
mensal, em dinheiro, devido ao militar inativo; IV - Soldo a parcela bsica da remunerao ou do
provento do militar, fixada em funo de seu posto ou graduao; V - Gratificaes so parcelas
do vencimento atribudas ao militar como estmulo por atividades profissionais, regime de tempo
integral e dedicao exclusiva e condies pessoais de habilitao, bem como pelo tempo de
servio; VI - Indenizao o quantitativo em dinheiro devido ao militar para ressarcimento de
despesas impostas pelo exerccio de suas atividades e atribuies, bem como valores devidos
famlia do militar, para cobertura de despesas com seu sepultamento, e a penso acidentria esta-
belecida em virtude de seu falecimento em servio. Pargrafo nico. Nesta lei, a referncia mili-
tar abrange todos os postos e graduaes da hierarquia militar; quando o dispositivo se restringir
a determinado crculo, posto ou graduao, a ele far referncia especial.
Alm da forma de composio, a lei delegada cuidou tambm de enumerar, em seu art. 6, as
gratificaes devidas aos servidores militares da PMMG, sendo elas: a) gratificao de tempo de
servio (arts. 8 e 9); b) gratificao de habilitao profissional (arts. 10 e 11); c) gratificao de
tempo integral (art. 12); d) gratificao de tropa (art. 13); e) gratificao de gabinete (art. 14); f)
gratificao de substituio temporria (arts. 15 e 16); e g) gratificao de honorrios (art. 17).
Quanto ao adicional trintenrio do art. 64 da Lei n 5.301/69, a Lei Delegada n 37/89 trouxe
inovao, ao prever, no art. 9, a mesma vantagem, com requisito temporal idntico exigido no
Estatuto, denominando-a gratificao adicional e modificando, exclusivamente, a base de clcu-
lo daquela parcela; o que antes incidia sobre os vencimentos do servidor incidiria, a partir dali,
sobre o soldo. Eis a redao do referido artigo 9: Art. 9. Ao completar 30 (trinta) anos de
servio, o militar ter direito gratificao adicional de 10% (dez por cento) do soldo. (Grifos no
constam do original.)
Aparentemente, ante a falta de qualquer impedimento oposto pelo ordenamento jurdi-
co vigente poca da edio da LD n 37/89, teria havido a simples revogao do art. 64
do Estatuto pelo art. 9 da lei posterior, em razo de haver tratado integralmente da matria
atinente ao adicional.
Conquanto no se possa negar tenha havido o fenmeno da revogao da disposio
estatutria por fora da lei delegada, sua vez recepcionada pelo novo ordenamento constitu-
cional, os desdobramentos atinentes ao adicional trintenrio sofrem a interferncia determinante
da Constituio do Estado de Minas Gerais de 1989 e do que se pode chamar de essencial
natureza estatutria daquela vantagem.
5 O contedo essencial do Estatuto dos Militares e o adicional trintenrio
Como visto, apesar de no haver dvidas a respeito de permanncia do adicional trintenrio
no regime jurdico dos servidores militares mineiros, sob a tarja equivocada de gratificao adi-
cional - registre-se -, a redao do art. 9 da Lei Delegada n 37/89 inaugurou celeuma de srias
implicaes de ordem prtica sobre a validade formal do art. 1, 2, da Lei Delegada n 43, de
7.06.00, que aparentemente teria revogado aquele adicional, aps transcorridos 31 (trinta e um)
anos desde sua origem legal.
Com efeito, instalou-se discusso, a partir da edio da Lei Delegada de 1989, sobre os
efeitos da revogao do art. 64 da Lei n 5.301/69 por aquela lei, tomando-se em conta a
possibilidade de a referida lei delegada to-somente haver alterado a redao de dispositivo rela-
tivo norma de carter essencialmente estatutrio, determinando-lhe nova redao sem lhe reti-
rar a natureza de regra prpria de estatuto.
Srie Produo Acadmica - 01
35
Cadernos da Ejef
Sem dvida, a discusso assumiu papel relevante na configurao do regime jurdico do servi-
dor militar, em decorrncia de a CR/88, precedente edio da Lei Delegada n 37/89, utilizar-
se da expresso estatuto associada a servidor pblico e, ainda, devido ao fato de a Constituio
do Estado de Minas Gerais haver conferido maior estabilidade normativa, em 21.09.89, ao ento
derrogado Estatuto do Pessoal da Polcia Militar, recepcionando-o como lei complementar, nos
seguintes termos:
Art. 65. A iniciativa de lei complementar e ordinria cabe a qualquer membro ou comisso da
Assemblia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justia, ao Tribunal de Contas,
ao Procurador-Geral de Justia e aos cidados, na forma e nos casos definidos nesta Constituio.
1 A lei complementar aprovada por maioria de membros da Assemblia Legislativa. 2
Consideram-se lei complementar, entre outras matrias previstas nesta Constituio: (...) III - O
Estatuto dos Servidores Pblicos Civis e o Estatuto dos Servidores Pblicos Militares. (Grifos no
constam do original.)
Retomando a discusso central, a ateno volta-se para a indagao sobre se o adicional trin-
tenrio fora recepcionado, como lei complementar, pelo artigo transcrito acima, ainda que a Lei
Delegada n 37/89 tenha deslocado para si a matriz legal daquela vantagem pecuniria prevista
originalmente no Estatuto do Pessoal da Polcia Militar de Minas Gerais.
Para dirimir a controvrsia, duas hipteses se apresentam defensveis.
A primeira considera que a matria a ser veiculada por meio de estatuto de pessoal a que
o legislador escolhe como tal, no havendo que se falar em contedo prprio daquela espcie de
diploma legal constitucionalmente tipificada.
Segundo tal raciocnio, o art. 9 da LD n 37/89, tendo praticamente repetido a redao
original de 1969, e disposto integralmente a respeito do adicional em tela, acabou por retirar a
matria do mbito do Estatuto, impedindo que a CEMG/89, posteriormente, atribusse maior
estabilidade normativa ao adicional trintenrio.
Neste caso, o fato de o adicional trintenrio ter figurado originalmente entre os direitos do
militar previstos no Estatuto concebido como um evento casual, negando-se-lhe o carter lgi-
co-sistemtico de composio normativa. Sob essa tica, a configurao de um estatuto de pes-
soal militar traduzir-se-ia em um aglomerado de normas anexadas genericamente, entre si, pelo
simples fato de serem normas sobre o militar do Estado de Minas Gerais.
A segunda hiptese constri-se como derivao lgica da Constituio da Repblica, de
5.10.88 - vigente poca da edio da Lei Delegada n 37/89 -, que associa a noo de estatu-
to de pessoal idia de um contedo essencial de institutos jurdicos, varivel conforme sejam os
perfis das inmeras categorias tuteladas por suas regras estatutrias especficas e pelo disposto
na Matriz Constitucional, o ncleo estatutrio fundamental.
Como exemplo, realam-se as prescries da CR/88 sobre o Estatuto da Magistratura
(art. 93) e sobre os estatutos de cada Ministrio Pblico dos Estados-membros e da Unio (art.
128), erigindo, condio de garantias, a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de
vencimentos.
certo que os regimes estatutrios referidos no pargrafo anterior comportam, a priori, uma
gama considervel de institutos jurdicos que guarda relao com cada espcie de agente, mas h
que identificar, neste universo de normativos e de institutos, as matrias essenciais formao
de um diploma legal voltado para, no mnimo, dispor, em suplementao ou complementarmente
CR/88, sobre a forma de ingresso na carreira, limitaes e vedaes, desligamento, espcies de
vantagens asseguradas e direitos mnimos, observada a matriz fundamental.
36
Diogo de Figueiredo Moreira Neto
4
, ao lecionar sobre o regime estatutrio civil e sobre
institutos bsicos dos estatutos de servidores pblicos, distingue vasto rol de matrias cuja
essncia se identifica com a lgica de composio daquela espcie de diploma legal.
Nesse sentido:
Embora existam, em todos os Estatutos vigentes no Pas, e, potencialmente, naqueles que venham
a ser baixados, amplas margens conceituais sobre as quais se possam estender e diversificar os
respectivos regimes, h, todavia, duas classes de conceitos e normas estveis que formam como
que a estrutura comum a todos os estatutos da funo pblica no Brasil, quais sejam: 1 - os con-
solidados na chamada doutrina estatutria e 2 - os de necessria observncia, fixados nas normas
constitucionais da funo pblica. (...) H um elenco de institutos bsicos, doutrinariamente con-
solidados, sobre os quais, com ligeiras modificaes, so estruturados os estatutos de servidores
pblicos. No so muitos, mas devem ser considerados bsicos, at mesmo para que os princpios
e preceitos constitucionais, de obrigatria observncia, em funo deles ganhem sentido e
coerncia.
5
No se olvida que, na lio do insigne professor citado, o termo estatuto foi utilizado, por
vezes, na acepo da teoria do estatuto de Duguit, Hauriou e DAlessio
6
, mas as mencionadas
consideraes a respeito de um mnimo configurador do regime jurdico estatutrio esclarecem as
imbricaes e os propsitos do ordenamento jurdico ptrio de destacar a expresso estatuto
com a finalidade lgica de abranger determinados institutos prprios do servidor pblico.
Com a devida vnia de opinies contrrias, uma parte do vasto conjunto das normas formado-
ras do regime estatutrio de servidores unidos pelo mesmo estatuto - instrumento legal - com-
posta de normas voltadas para reforar garantias funcionais e remuneratrias daqueles servi-
dores, as quais, por essncia, devem estar tratadas naquele diploma especfico como normas de
carter estatucional
7
, ou seja, alm de integrarem o regime estatutrio, obrigatoriamente devem
estar previstas no estatuto de pessoal especfico dos respectivos agentes pblicos.
No e toa que o art. 39, 10, da CEMG exige originalmente que os direitos, deveres, garan-
tias e vantagens do servidor militar e as normas sobre admisso, promoo, estabilidade, limites
de idade e condies de transferncia para a inatividade sero estabelecidos no estatuto.
Por bvio, algumas daquelas matrias estatucionais correspondero a temas normatizados
em textos legais especficos como os organizadores de estrutura administrativa estatal, as leis
especiais fixadoras de vencimento, as leis previdencirias, mas tal interseo no permite a con-
cluso de que ocorra mutao na caracterstica essencial de um direito de estatuto quando ele seja
abordado em outro diploma legal.
4
In Curso de direito administrativo: parte introdutria, parte geral, parte especial. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005,
p. 287.
5 Moreira Neto, op. cit., p. 288.
6
Os arquitetos dessa teoria, Duguit, Hauriou e DAlessio, frisam o fato de no ser a Administrao quem fixa ou ajusta
as condies de desempenho de servio e de pagamento de remunerao com seus servidores, nem unilateralmente, nem,
muito menos, como queriam os mais antigos, contratualmente, mas de ser o Estado, que, ao atuar por seu Poder
Legislativo, sob critrios poltico-administrativos, sobrepe a realizao do interesse pblico a qualquer outro (Moreira
Neto, op. cit., p. 287).
7
Sinnimo de estatutrio, considerado em desuso pelo Dicionrio Aurlio. 3. ed. Editora Positivo. Termo utilizado para fins
de diferenciao jurdica entre o regime jurdico estatutrio e a matria a ser disposta, por sua essncia, em estatuto de
servidor pblico.
Srie Produo Acadmica - 01
37
Cadernos da Ejef
Tambm no h dvidas de que, conforme os agentes sejam membros da magistratura, do
Ministrio Pblico, da defensoria pblica, advogados, agentes federais, estaduais ou militares, o
contedo prprio de seus estatutos de pessoal poder assumir feies especficas em vista dos
ditames constitucionais. Entretanto, temas como frias, as espcies de vantagens pessoais a que
o agente faz jus, a estabilidade, a licena e o afastamento so, por natureza, matrias comuns aos
estatutos, pois dispem sobre a situao estatutria pessoal do agente.
Assim, ao resgatar a discusso atinente ao adicional trintenrio do art. 64 da Lei n 5.301/69,
conclui-se, nesta etapa de raciocnio, pela manuteno de sua essencialidade estatucional - a ser
disposta necessariamente em estatuto de pessoal - por se tratar de vantagem pecuniria pessoal.
Por bvio, as vantagens pecunirias, como componentes da remunerao, esto inseridas em
zona intercessora entre o estatuto e a lei reguladora dos vencimentos, matria que no est exclu-
sivamente reservada aos estatutos. Contudo, cabe ao estatuto, no mnimo enumerar as espcies
de vantagens relacionadas situao estatutria pessoal do servidor - v. g., adicional por tempo
de servio -, no se admitindo que diploma legal outro, salvo o de fora constitucional, extinga
aquela espcie de vantagem em contrariedade ao disposto no estatuto.
No Estado de Minas Gerais, essa obrigatoriedade expressa e no se restringe s vantagens
de carter pessoal, pois a CEMG fala em estatuto para vantagens do servidor militar.
No caso da vantagem em tela, embora a lei delegada a tenha deslocado para instrumento
legal diverso do Estatuto em comento, aquele adicional por tempo de servio manteve sua
caracterstica material de norma estatucional relativa aos militares do Estado de Minas Gerais.
6 A extino do adicional trintenrio como matria reservada a lei complementar
estadual
Admitindo-se, como visto, que o adicional trintenrio - vantagem pecuniria de carter
pessoal - seja matria prpria de estatuto de pessoal, no h dvidas de que a Constituio do
Estado de Minas Gerais acabou por recepcionar, com status de lei complementar, os dispositivos
que, embora previstos em leis esparsas, tinham aquela caracterstica estatucional.
A leitura do art. 65, 2, da CEMG/89 no deixa dvidas, ao dispor que considera-se lei
complementar, entre outras matrias previstas na Constituio, o Estatuto dos Servidores
Pblicos Militares, que, por sua vez, abrange direitos, deveres, garantias e vantagens do servidor
militar e as normas sobre admisso, promoo, estabilidade, limites de idade e condies de
transferncia para a inatividade (art. 39, 10).
Com efeito, o mandamento constitucional no se presta a resguardar o instrumento formal
por si, mas o objeto de estabilizao priorizado pela vontade popular e o conjunto material
contido naquele diploma normativo.
Interpretao contrria, permitiria ao legislador ordinrio o ardil de esvaziar de contedo o
Estatuto de Servidores Militares vigente, editando lei complementar posterior de alcance mnimo,
dotada de dispositivo expresso revogador do estatuto precedente. Dessa maneira, o agente polti-
co competente estaria livre para legislar, por processo legislatrio menos rgido, sobre matria de
ressaltada importncia constitucional.
Destarte, seja o art. 64 da Lei n 5.301/69, seja o art. 9 da Lei Delegada n 37/89, a
natureza estatucional do adicional trintenrio prevaleceu, o que implicou sua recepo constitu-
cional com o status de lei complementar. Logo, a revogao daquele dispositivo, aps a CEMG/89,
somente poderia ocorrer por meio de lei complementar ou por emenda constitucional.
38
7 A inconstitucionalidade parcial do art. 1, 2, da Lei Delegada Estadual n 43/00
Aps anos de concesso regular do adicional trintenrio aos militares do Estado de
Minas Gerais preenchedores dos requisitos legais, a Lei Delegada Estadual n 43, de
07.06.00 - que reestruturou novamente o sistema remuneratrio da Polcia Militar e do
Corpo de Bombeiros Militar do Estado e disps sobre gratificaes, adicionais e vantagens
previstas no Estatuto daqueles agentes e na Lei Delegada n 37/89 - revogou o adicional
trintenrio sob exame, ao prever:
Art. 1 - A remunerao bsica do pessoal da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do
Estado, a partir de 1 de junho de 2000, a constante da tabela prevista no Anexo desta Lei.
1 - Nos valores previstos na tabela a que se refere este artigo esto incorporadas as gratifi-
caes previstas nos incisos II, III, IV e V do artigo 6 da Lei Delegada n 37, de 13 de janeiro de
1989, e os valores das parcelas de que tratam os artigos 1, 3 e 4 da Lei Delegada n 38, de 26
de setembro de 1997.
2 - Sobre a remunerao bsica prevista na tabela referida incidem exclusivamente o adicional
de dez por cento (10%), a que se refere o pargrafo nico do artigo 31, o adicional sobre a remu-
nerao de que trata o inciso VI deste artigo da Constituio do Estado, neste caso para o mili-
tar que teve o direito adquirido, e o percentual previsto no artigo 204 da Lei n 5.301, de 16 de
outubro de 1969, e alteraes posteriores. (Grifos no constam do original.)
Na verdade, o artigo em tela incorporou as gratificaes enumeradas nos incs. II a V do art.
6 da Lei Delegada n 37/89 ao vencimento bsico dos militares e cuidou de restringir, a trs
hipteses, as parcelas incidentes sobre a remunerao bsica, sendo elas: a) o qinqnio; b) o
adicional trintenrio para o militar que o tivesse adquirido at 07.06.00; e c) o percentual previsto
no art. 204 da Lei n 5.301/69.
Dessa forma, o adicional trintenrio foi extinto para os servidores militares que comple-
tassem os trinta anos de servio aps a entrada em vigor da lei delegada ulterior, havendo,
portanto, efeitos derrogatrios a serem examinados sob o ponto de vista da constitucionali-
dade formal do instrumento revogador, luz dos arts. 65, 2, inc. III, e 72, 1, ambos da
Constituio Estadual mineira.
A propsito, sabe-se, como asseverado alhures, que a Constituio da Repblica e a
Constituio do Estado de Minas Gerais somente admitem seja revogada lei complementar por
outra lei de mesma espcie.
Agrega-se a essa restrio a impossibilidade formal de o Poder Legislativo deste Estado-
membro promover delegao legislativa de matrias reservadas, pelo texto constitucional, lei
complementar, nos seguintes termos:
Art. 72. As leis delegadas sero elaboradas pelo Governador do Estado, por solicitao
Assemblia Legislativa.
1 No podem constituir objeto de delegao os atos de competncia privativa da Assemblia
Legislativa, a matria reservada a lei complementar e a legislao sobre: (grifos no constam do
original).
So essas as razes pelas quais no poderia a Lei Delegada n 43/00 extinguir direito prprio
do Estatuto dos Servidores Pblicos Militares, contrariamente ao que dispem os arts.
65, 2, inc. III, e 72, 1, da CEMG/89, recaindo a pecha de inconstitucionalidade
formal sobre a expresso neste caso para o militar que teve o direito adquirido, prevista
no 2 do art. 1 da indigitada lei delegada.
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Cadernos da Ejef
8 A legislao superveniente Lei Delegada n 43/00, possveis desdobramentos
Ocorre que, aps a vigncia do dispositivo cuja inconstitucionalidade foi apontada no item
anterior, a Administrao Pblica Estadual deixou de conceder o adicional trintenrio aos servi-
dores militares que no tinham completado 30 (trinta) anos de servio at 07.06.00
8
.
A celeuma retornou, ento, Assemblia Legislativa Estadual sob a forma de Projeto de
Emenda Constitucional, que originou a EC n 59/03 promulgada em 20.12.03, nos seguintes
termos:
Art. 1 O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio do Estado fica acresci-
do do seguinte artigo: Art. 122. Ao militar que tenha ingressado no servio pblico estadual at a
data da publicao da emenda que instituiu este artigo e que, nessa data, esteja no servio ativo
fica assegurada a percepo do adicional de 10% (dez por cento) sobre seu vencimento bsico
quando completar trinta anos de servio ou, antes disso, se implementado o interstcio necessrio para
a aposentadoria voluntria integral, o qual se incorpora ao vencimento para fins de aposentadoria.
A redao do artigo acrescentado ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias inau-
gurou nova fase atinente ao adicional trintenrio. Se o legislador delegado incorrera em vcio de
inconstitucionalidade formal no ano de 2000 - extinguindo a vantagem para todos que no
tivessem preenchido os requisitos legais at 07.06.00 - em 2003, o Poder Constituinte Derivado
encerrou, para alguns, a controvrsia, ao assegurar a todos os servidores militares estaduais em
atividade at a promulgao da EC n 59/03 os 10% (dez por cento) adicionais sobre o vencimen-
to bsico a partir de quando eles completassem 30 (trinta) anos de servio.
Poder-se-ia pensar que, pela mesma emenda constitucional, ocorrera a extino definitiva do
adicional trintenrio para os servidores militares que tenham ingressado ou que viessem a
ingressar no servio pblico estadual aps a promulgao daquela emenda constitucional.
No , contudo, razovel essa leitura, pois se estaria interpretando como perene dispositivo
constitucional de carter essencialmente transitrio, destinado a regular conflito de leis no tempo
e circunstncias de interseo entre regimes constitucionais que se sucedem.
De fato, a EC n 59/03 no solucionou a questo para os servidores investidos na carreira
militar aps a promulgao do art. 122 do ADCT, quando muito se mostrou contrria aos interesses
do servidor transferido condio de inativo at 20.12.03, que tivesse completado 30 (trinta) anos
de servio aps a vigncia da Lei Delegada n 43/00.
Para os servidores que ingressaram na carreira militar aps a promulgao da EC n 59/03
subsiste, destarte, o interesse jurdico na tese da inconstitucionalidade formal do art. 1, 2, da
Lei Delegada n 43/00, embora a configurao do efetivo prejuzo daqueles servidores aguarde,
na melhor das hipteses, at 20.12.03.
Todavia, quanto aos servidores transferidos reserva remunerada no perodo compreendido
entre a data da publicao da Lei Delegada n 43/00 e a Promulgao da EC n 59/03, o inte-
resse na tese de inconstitucionalidade descrita no presente trabalho persiste sobretudo quanto
pretenso de cobrana dos adicionais no pagos durante o perodo delimitado neste pargrafo.
Por fim, o legislador estadual lanou mo da Lei n 15.436, de 11.01.05, no intuito de incluir
parcialmente alguns dos servidores militares esquecidos pela EC n 59/03 no rol dos servidores
beneficiados com o adicional trintenrio do art. 64 da Lei n 5.301/69.
Disps o art. 3 da Lei n 15.436/05:
Art. 3 A partir de 1 de fevereiro de 2005, o direito ao pagamento de adicional trintenrio
ser estendido aos militares que tenham completado trinta anos de servio e que tenham se
8
Data da entrada em vigor da Lei Delegada n 43/00.
40
transferido para a reserva remunerada em data anterior publicao da Emenda
Constituio n 59, de 19 de dezembro de 2003.
Admitindo-se a constitucionalidade do art. 1, 2, da Lei Delegada n 43/00, a EC n 59/03
disporia contrariamente concesso do adicional trintenrio para os servidores indicados naque-
le novel dispositivo, o art. 3 citado acima, como lei ordinria, no poderia, portanto, revogar o
texto constitucional transitrio.
Lado outro, considerando-se invlido o dispositivo da Lei Delegada n 43/00, a EC n
59/03 no poderia impedir o militar de adquirir direito ao adicional em tela no perodo anterior
promulgao do art. 122 do ADCT, em vista do que dispunha o Estatuto dos Servidores
Pblicos Militares do Estado de Minas Gerais (art. 64), sob pena de afronta ao art. 5,
inc. XXXVI, da CR/88.
9 Concluso
Ao recepcionar o Estatuto do Pessoal da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais com
status de lei complementar, a Constituio do Estado de Minas Gerais pretendeu atribuir maior
estabilidade normativa a determinadas matrias relativas aos direitos e deveres do servidor, as
quais, por sua natureza, devem ser consideradas objetos de cunho estatucional - inerente ao
estatuto do servidor.
Por essa razo, o art. 9 da Lei Delegada n 37/89 fora recepcionado com o mesmo status do
Estatuto dos Servidores Pblicos Militares do Estado de Minas Gerais, no sujeito, por sua vez,
ao efeito revogatrio das leis delegadas ou ordinrias posteriores Constituio do Estado de
Minas Gerais.
Nesta senda, h inconstitucionalidade formal da expresso neste caso para o militar que teve
o direito adquirido - contida no art. 1, 2, da Lei Delegada n 43/00 - , permanecendo vigente,
assim, o adicional por tempo de servio previsto originalmente no art. 64 da Lei n 5.301/69.
A prevalncia da tese atinente inconstitucionalidade material daquele normativo e a
subsistncia legal do adicional trintenrio, ora examinado, no retiram a utilidade das normas
editadas posteriormente sobre a matria - art. 122 do ADCT CEMG e art. 3 da Lei n
15.436/05 -, considerando-se o fato de que a Administrao cessou as concesses daquele
adicional por tempo de servio aps a edio da Lei Delegada n 43/00.
Ainda, considerado vigente o normativo que estabelece o adicional trintenrio, no se
poderia atribuir efeito retroativo EC n 59/03 - art. 122 do ADCT - nem afastar direitos
anteriormente adquiridos sob a gide do art. 64 do Estatuto dos Servidores Pblicos Militares do
Estado de Minas Gerais.
De toda sorte, se se considerasse vlida a norma contida no art. 1, 2, da Lei Delegada n
43/00, o art. 3 da Lei ordinria n 15.436/05 contrariaria disposio constitucional do art. 122 do
ADCT, sendo inconstitucional aquele dispositivo.
10 Referncias bibliogrficas
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1993.
Srie Produo Acadmica - 01
41
Cadernos da Ejef
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
MELO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 16. ed. So Paulo: Malheiros,
2003.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutria, parte
geral, parte especial. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 14. ed. So Paulo: Malheiros,
1997.
-:::-
43
A possibilidade de alterao do prenome e do sexo no
assentamento civil do transexual que se submeteu a
cirurgia de transgenitalizao
ELMA MARQUES DE SOUZA COSTA
*
Sumrio: 1Introduo. 2 Breve relato do constitucionalismo contemporneo. 3 A supremacia da
Constituio. 4 A problemtica do nome do transexual e a possibilidade de sua alterao
conforme a lei e a jurisprudncia. 5 Concluso. 6 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
Muito se tem falado a respeito dos direitos da personalidade, especialmente aps o advento
do Cdigo Civil Brasileiro (CCB) de 2002, que inseriu captulo especial para salvaguarda desses
direitos, com especial proteo ao nome e imagem da pessoa.
A nova ordem civil veio se conformar com a Constituio Federal, que preserva a dignidade
da pessoa humana como fundamento do Estado de Direito. E personalidade elemento que
integra a dignidade e dela no se dissocia.
A partir desses novos paradigmas, verificam-se situaes incompatveis com a nova ordem de
valorao, como a do indivduo que se submete a uma cirurgia de mudana de sexo, assumindo
uma nova identidade fsica e sexual, diferente daquela que consta de seu registro civil de nasci-
mento, especialmente no que concerne ao nome e ao sexo declarados no momento do nascimento.
fcil imaginar os vrios constrangimentos aos quais est sujeito o indivduo nessa situao,
quando no dia-a-dia necessita de apresentar um documento de identidade cujo contedo se torna
incompatvel com sua imagem e postura atuais.
Este estudo se prope a verificar a possibilidade de alterao do registro civil de nascimento
do transexual que se submete cirurgia de mudana de sexo, a partir da anlise dos dispositivos
de lei ordinria que regulam a mudana de nome e seus aspectos constitucionais, como forma de
preservar e efetivar a garantia de existncia digna no meio social.
2 Breve relato do constitucionalismo contemporneo
Em sua evoluo ao longo da histria, o constitucionalismo passou por trs fases:
o naturalismo ou jusnaturalismo, o positivismo jurdico e a era posterior, que se convencionou
chamar ps-positivismo.
Ensina Barroso (2000:41) que a idia bsica do direito natural
consiste no reconhecimento de que h, na sociedade, um conjunto de valores e de pretenses
humanas legtimas que no decorrem de uma norma jurdica emanada do Estado, isto , indepen-
dem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por uma tica superior,
e estabelece limites prpria norma estatal.
Srie Produo Acadmica - 01
*
Assessora Judiciria no Tribunal de Justia de Minas Gerais. Bacharel em Direito pela Faculdade de Cincias Jrdicas e
Sociais Vianna Jnior. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Estcio de S. Professor-orientador:
Fabrcio Veiga Costa.
44
De acordo com o aludido autor, a fase remonta antiguidade clssica, chegando idade
moderna com mudana de nfase: no incio, acreditava-se que a lei seria oriunda da vontade de
Deus. Posteriormente, a nfase passa a ser ditada pela natureza e pela razo humanas.
Sobreveio a essa idia do direito natural, a era positivista, a partir do sculo XIX. Funda-se na
tese de que a cincia o nico conhecimento verdadeiro; o conhecimento cientfico objetivo, e
o mtodo cientfico empregado nas cincias naturais se estende a todos os campos de conhecimento.
Para o positivismo, o direito se confunde com a prpria norma. A cincia jurdica se confunde
com o conjunto de normas, considerado um sistema perfeito que no necessita de outra justifi-
cao, alm da prpria existncia. a era da certeza, da segurana jurdica.
Todavia, a histria demonstra que a idia positivista serviu para justificar e legitimar autori-
tarismos variados. Da poder-se afirmar que a derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na
Alemanha coincide com a queda do positivismo, diante do crescimento da idia de dignidade da
pessoa humana, que passou ao centro dos valores constitucionais.
1
A era ps-positivista prope um retorno aos valores ticos, que se materializam em princpios
abrigados implcita ou explicitamente na Constituio. Alguns deles j existentes de longa data, e
outros que surgem e so introduzidos na Constituio como novos valores, mas j incorporados na
comunidade. O essencial que, com o reconhecimento do valor normativo dos princpios, deu-se
um importante passo na superao do legalismo abstrato, na busca da concretizao dos valores
e na efetivao do ideal de Justia.
O Brasil no ficou margem dessa evoluo, pois, com o advento da Constituio Federal de
1988, o constitucionalismo nacional deu um grande salto, provocando grande revoluo na
interpretao do fenmeno jurdico e poltico. Segundo Barroso (2000: 47):
Os princpios constitucionais, portanto, explcitos ou no, passam a ser a sntese dos valores
abrigados no ordenamento jurdico. Eles espelham a ideologia da sociedade, seus postulados
bsicos, seus fins. Os princpios do unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes
partes e atenuando tenses normativas. De parte isto, servem de guia para o intrprete, cuja
atuao do princpio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genrico ao mais
especfico, at chegar formulao da regra concreta que vai reger a espcie. Estes os
papis desempenhados pelos princpios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema;
c) condicionar a atividade do intrprete.
1
"O positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse uma atitude cognoscitiva (de
conhecimento), fundada em juzos de fato. Mas resultou sendo uma ideologia, movida por juzos de valor, por ter se torna-
do no apenas um modo de entender o Direito, como tambm de querer o Direito. O fetiche da lei e o legalismo acrtico,
subprodutos do positivismo jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A idia de que o debate
acerca da justia se encerrava quando da positivao da norma tinha um carter legitimador da ordem estabelecida.
Qualquer ordem.
Sem embargo da resistncia filosfica de outros movimentos influentes nas primeiras dcadas do sculo, a decadncia do
positivismo emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos
poltitos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro da legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome da
lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens emandadas da autori-
dade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos e
da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, j no tinha mais aceitao no
pensamento esclarecido.
A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e
ainda inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo a designao
provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras,
aspectos da chamada nova hermenutica e a teoria dos direitos fundamentais." (Lus Roberto Barroso. Fundamentos teri-
cos e filosficos do novo Direito Constitucional Brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps positivismo). Revista
Trimestral de Direito Pblico, n 29. p. 45/46, So Paulo, Malheiros, 2000.)
Srie Produo Acadmica - 01
45
Cadernos da Ejef
Contudo, os princpios no suprimem as regras. Antes, com ela convivem, promovendo uma
integrao do sistema jurdico, que, todavia, se torna mais aberto e voltado realizao dos
direitos fundamentais e do ideal de Justia.
Princpios e regras so idias distintas. Partindo-se da idia da norma jurdica como gnero
dela seriam espcies os princpios e as regras. Conforme prope Robert Alexy, citado por Dias
(2004: 120): a distino entre regras e princpios, , pois, uma distino entre dois tipos de
normas. O autor, aps ressaltar a controvrsia doutrinria na diferenciao entre princpios e
regras, ainda citando Alexy, conclui:
Ao que se percebe dessa doutrina contempornea colacionada - o que nos interessa acentuar
para o prosseguimento do presente trabalho - os princpios so havidos como proposies funda-
mentais do direito e, via de conseqncia, como normas jurdicas, as quais, ao lado das regras, com
idntica fora vinculativa, integram o ordenamento jurdico [...]
Desse modo, ainda segundo o citado autor, os princpios so responsveis por desempenhar
diversas e destacadas funes no ordenamento jurdico, quais sejam: a) a funo interpretativa,
segundo a qual, como fonte formal do direito, compete contribuir para a exata compreenso de
alguma regra incorporada no ordenamento jurdico, traduzindo-lhe a essncia e o sentido de forma
integrada ao direito; b) na funo supletiva, atuam os princpios como fontes subsidirias, suprindo
lacunas e omisses nas regras de direito; c) desempenhando a funo normativa prpria, funda-
menta o ordenamento jurdico em toda a sua extenso.
Essa funo maior dos princpios gerais ou essenciais do direito, agora realada pela doutrina,
sobrepondo-se s duas funes anteriores mais tradicionais, leva os doutrinadores a qualific-los
como superfonte ou fonte das fontes (Arce Flrez-Valdes), como verdadeiros mandados de
otimizao (Alexy) ou como normas jurdicas impositivas de otimizao (Canotilho) (DIAS, 2000:
122/123).
Diante disso, infere-se que no existe hierarquia entre os princpios, que coexistem
entre si e demandam aplicao pelo sistema da proporcionalidade
2
e ponderao de valores
e interesses, diante do caso concreto.
3
2
"O princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade, termos aqui empregados de modo fungvel, no est expresso na
Constituio, mas tem seu fundamento nas idias de devido processo legal substantivo e na de justia.
Trata-se de um valioso instrumento de proteo dos direitos fundamentais e do interesse pblico, por permitir o controle
da discricionariedade dos atos do Poder Pblico e por funcionar como a medida com que a norma deve ser interpretada no
caso concreto para a melhor realizao do fim constitucional nela embutido ou decorrente do sistema. Em resumo sumrio,
o princpio da razoabilidade permite ao Judicirio invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) no haja ade-
quao entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequao); b) a medida no seja exigvel ou necessria,
havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedao do excesso); e c) no
haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida de maior relevo do que aquilo que se
ganha (proporcionalidade em sentido estrito). O princpio pode operar, tambm, no sentido de permitir que o juiz gradue o
peso da norma, em uma determinada incidncia, de modo a no permitir que ela produza um resultado indesejado pelo sis-
tema, assim fazendo a justia do caso concreto." (Lus Roberto Barros, obra citada, p. 496/497)
3
Ensina Barroso, obra citada, p. 49, fundado em Robert Alexy, que: "A denominada ponderao de valores ou ponderao
de interesses a tcnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos princpios contrapostos. Como
no existe um critrio abstrato que imponha a supremacia de um sobre o outro, deve-se, vista do caso concreto, fazer
concesses recprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos
princpios ou direitos fundamentais em oposio. O legislador no pode, arbitrariamente, escolher um dos interesses em
jogo e anular o outro, sob pena de violar o texto constitucional. Seus balizamentos devem ser o princpio da razoabilidade
e a preservao, tanto quanto possvel, do ncleo mnimo do valor que esteja cedendo passo. No h aqui a superioridade
formal de nenhum dos princpios em tenso, mas a simples determinao da soluo que melhor atende ao iderio consti-
tucional na situao apreciada."
46
No Direito Constitucional ptrio, embora no ensejem enumerao taxativa, podemos enu-
merar diversos princpios que orientam todo o ordenamento jurdico, dentre os quais a legalidade,
a moralidade, a igualdade, a razoabilidade, a proporcionalidade, a supremacia da Constituio,
alm da dignidade da pessoa humana, que no s se apresenta como princpio, mas como funda-
mento da Repblica Federativa do Brasil, conforme se extrai do disposto no artigo 1, III, da
Constituio Federal de 1988.
4
Isso significa que todo o sistema jurdico deve ser lido e interpretado de forma a alcanar este
valor-maior, que veio a se tornar paradigma, por constituir-se em um dos ideais republicanos.
Dignidade um conceito amplo que traduz idia de respeito, honra, honestidade, decoro,
autoridade. , pois, composta de um conjunto de valores intimamente ligados aos direitos funda-
mentais do homem, imprescindveis para a garantia de um mnimo existencial. Para Barroso
(2000: 52):
O princpio da dignidade da pessoa humana identifica um espao de integridade moral a ser asse-
gurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independente
da crena que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade
e valores do esprito como com as condies materiais de subsistncia. O desrespeito a este princ-
pio ter sido um dos estigmas do sculo que se encerrou e a luta por sua afirmao um smbolo do
novo tempo. Ele representa a superao da intolerncia, da discriminao, da excluso social, da
violncia, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de ser,
pensar e criar (grifo nosso).
3 A supremacia da Constituio
Ao lado do princpio da dignidade da pessoa humana, destaca-se, como de crucial importn-
cia para o desenvolvimento do tema, a compreenso do princpio da supremacia da Constituio.
5
Num sistema jurdico em que a Constituio classificada como rgida como o nosso, de
extrema relevncia o reconhecimento da superioridade hierrquica das normas e princpios consti-
tucionais, de modo que todo o ordenamento jurdico infraconstitucional deva com ela se conformar,
tanto na dimenso formal quanto na dimenso material. No aspecto formal, as normas integrantes
do ordenamento jurdico devem obedecer ao processo legislativo de elaborao prescrito na
Constituio Federal, enquanto que, no aspecto material, a conformao se d com a adequao
do contedo material da norma legal, tanto com os princpios quanto com as regras constitucionais.
4
"Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana."
5
"Desde a original teoria da pirmide jurdica, elaborada por Kelsen, concebendo uma estrutura hierarquizada para as nor-
mas jurdicas, a Constituio passou a ser colocada no vrtice do sistema normativo, fundamentando a unidade de todo o
ordenamento jurdico. Referida teoria descreveu a ordem jurdica como uma pirmide de normas hierarquizadas, de modo
que cada uma dessas regras extrasse sua fora obrigatria em razo de sua conformidade com a norma imediatamente
superior. Ainda segundo a teoria de Kelsen, no topo da pirmide, depois de uma norma fundamental misteriosa, estaria a
Constituio. Essa teoria, assim pensamos, foi o ponto de partida para se considerar a Constituio uma ordenao nor-
mativa fundamental revestida de supremacia em relao s demais normas (regras e princpios) que compem o ordena-
mento jurdico do Estado. Logo, pela observncia do conseqente princpio da supremacia normativa da Constituio -
notadamente em relao s normas constitucionais declaratrias de direitos e garantias fundamentais - que o primado do
Estado Democrtico de Direito encontra sua primeira e maior expresso.
Nesse passo, como lembra Simone Gouyard-Fabre, a idia-fora que domina a concepo jurdica do constitucionalismo
a afirmao da supremacia do texto constitucional, que visto como o fundamento de toda a ordem jurdica'". (Ronaldo
Brtas de Carvalho. Responsabilidade civil do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte. Del Rey: 2004: 132)
Srie Produo Acadmica - 01
47
Cadernos da Ejef
A supremacia da Constituio significa, pois, a compreenso da Constituio como norma
fundamental garantidora do Estado Democrtico de Direito. Da a necessidade de adotar
mecanismos de controle de constitucionalidade, apriorsticos ou posteriores ao ato legislativo.
O controle de constitucionalidade, conforme o rgo que o exerce, ser poltico, jurisdicional
ou misto. poltico o controle de constitucionalidade do ato legislativo, quando verificado por
rgo poltico distinto do Judicirio: pelo prprio Legislativo ou pelo chefe do Executivo, como se
d com o Conselho Constitucional francs; jurisdicional ou jurdico o controle de constitu-
cionalidade efetivado pelo Poder Judicirio; e, por derradeiro, misto, o controle de constitucional-
idade exercido por rgo especial constitudo tanto por membros do Poder Judicirio quanto por
elementos estranhos a este Poder.
Interessa aqui o controle jurisdicional posterior, a cargo do Poder Judicirio, que tem origem
histrica nos EUA, com o famoso caso Marbury x Madison, em 1803, ocasio em que o juiz
Marshall decidia que cabendo ao juiz as leis na soluo dos conflitos, deve ele, antes do mais,
verificar se elas esto em harmonia com a Constituio, porque s assim sero tidas como leis
(Fiuza, 1995: 88).
No Brasil, o controle judicial de constitucionalidade pode ser: a) difuso ou concreto: aquele
efetivado por qualquer juiz ou tribunal, no caso concreto, hiptese em que far coisa julgada ape-
nas entre as partes; b) concentrado ou abstrato: efetivado por meio das aes diretas de
inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, na esfera federal, de competncia originria do
Supremo Tribunal Federal, que o guardio da Constituio. Essa competncia est prevista na
alnea a do inciso I do art. 102 da Constituio Federal.
6
Existe ainda a inconstitucionalidade por omisso, tambm de competncia do STF, integran-
do o controle concentrado, alm da interpretao conforme a Constituio, que tanto pode
servir de recurso de interpretao como forma de controle difuso de constitucionalidade.
Como corolrio da supremacia da Constituio, resulta o compromisso e a necessidade de
efetivao de suas normas, especialmente no tocante aos direitos e garantias fundamentais,
impondo-se para tanto uma re-leitura das normas infraconstitucionais. Barroso (2000: 55)
defende:
A Constituio passa a ser assim, no apenas um sistema em si - com sua ordem, unidade e har-
monia, mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fen-
meno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem
jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio de modo a realizar os valores nela
consagrados. A constitucionalizao do direito infraconstitucional no identifica apenas a incluso
na Lei Maior de normas prprias de outros domnios, mas sobretudo a reinterpretao de seus insti-
tutos sob uma tica constitucional.
4 A problemtica do nome do transexual e a possibilidade de sua alterao
conforme a lei e a jurisprudncia
O transexualismo pode ser definido como uma disfuno sexual, na qual o indivduo, embora
possua constituio sexual gentica e fsica de um sexo, na realidade possui identidade
psicolgica do sexo oposto.
6
Dispe o art. 102, inciso I, alnea a, da Constituio Federal de 1988: "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconsti-
tucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato norma-
tivo federal".
48
Conforme Arnaldo Chaves, citado por Martins
7
, o transexual definido como
aquele indivduo que, mesmo sabendo-se homem ou mulher, biologicamente normal, encontra-se
profundamente inconformado com o seu sexo biolgico e desejoso de modific-lo para passar a
pertencer ao sexo oposto. Ele se sente, concebe a si mesmo e quer a todo custo se afirmar social-
mente, inclusive em seu papel sexual como pertencente ao sexo oposto. Assim, rejeita seu prprio
corpo de modo tal a impingir-lhe um sofrimento capaz de desequilibr-lo psicologicamente. Por
vezes, essa rejeio, que tem incio na infncia, leva o adulto mutilao e ao suicdio.
O transexual no se confunde com o homossexual ou travesti. De acordo com Fragoso (1979:
25-34), distinguem-se estas trs espcies de anomalias sexuais da que possui caractersticas
peculiares:
Os homossexuais convivem com o prprio sexo e esto certos de pertencer a ele. Os costumes e
vesturios prprios do sexo masculino no os agridem psicologicamente, embora alguns prefiram
uma aparncia bizarra e excntrica, afetada e efeminada. Outros, ao contrrio, desejam uma
aparncia mscula, cultivando atributos masculinos (barba, bigode, costeletas) e vesturio adequa-
do. Os transexuais, ao contrrio, sentem-se como indivduos fora do grupo desde o incio, no
participando com espontaneidade e integrao do ambiente por eles freqentado.
Por seu turno, os travestis, de um modo geral, podem levar vidas duplas, apresentando-se ora
como indivduos do sexo masculino, ora travestidos. H uma tolerncia em relao a ambos os
comportamentos em que h predominncia de um ou de outro por um perodo varivel, s vezes de
certa maneira cclica ou temporria, ocasional.
Do travesti difere o transexual fundamentalmente no desejo compulsivo de reverso sexual, que os
travestis no apresentam, e no comportamento mais feminino
O transexualismo considerado uma patologia, cujo tratamento teraputico consiste na
cirurgia de transgenitalismo, que vulgarmente chamamos de mudana de sexo, cujo propsito
adequar a genitlia do paciente ao seu sexo psicolgico.
No Brasil, a cirurgia foi regulamentada pela Resoluo n 1.652/2002, do Conselho Federal
de Medicina -CFM, que enumera os requisitos necessrios para definio do transexualismo e que
so: o desconforto com o sexo anatmico natural, o desejo expresso de eliminar os genitais, perder
as caractersticas primrias e secundrias do prprio sexo e ganhar as do sexo oposto, a per-
manncia desses distrbios de forma contnua e consistente por, no mnimo, dois anos e ausncia
de outros transtornos mentais.
No art. 4, dispe a resoluo que a seleo de pacientes para cirurgia de transgenitalismo
obedecer avaliao de equipe multidisciplinar constituda por mdico psiquiatra, cirurgio,
endocrinologista, psiclogo e assistente social, obedecendo aos critrios de diagnstico mdico,
idade superior a 21 anos e ausncia de caractersticas fsicas inapropriadas para a cirur-
gia, alm, obviamente, do consentimento expresso do paciente livre e esclarecido, conforme
disposto no art. 7.
Realizada a cirurgia, o paciente assume as caractersticas fsicas do sexo psicolgico.
Importante registrar que a cirurgia de transgenitalizao do sexo masculino para o feminino
consiste na neocolpovulvoplastia, ao passo que a transgenitalizao do sexo feminino para o mas-
culino denominada neofaloplastia. Enquanto a primeira consiste na retirada do pnis e dos
7
Transexualismo - Aspectos Jurdicos e Bioticos - Rode Anlia Martins/ Mestranda UFSC. Disponvel em
www.tj.sc.gov.br/cejur/doutrina/transexualismo/rtf. Acesso em 07.02.2005.
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testculos do paciente, seguindo-se em construo da vulva e canal vaginal, a segunda consiste na
reconstruo do canal vaginal, de modo a implantar os rgos genitais caractersticos do
sexo masculino. A reconstruo externa e no altera os rgos internos prprios, como
tero e ovrios.
Mas, se por um lado a cirurgia, por assim dizer, resolve a questo fsica, surgem outras
questes de ordem prtica na vida deste indivduo de diversas naturezas: civis, penais, ticas, etc.
Limitaremos nosso estudo abordagem da questo relacionada a seu registro civil de nascimen-
to, que, assim como nos outros documentos de identidade, estar constando o nome que lhe foi
dado de acordo com o sexo verificado na poca do nascimento. fcil imaginar, por exemplo, que
o indivduo submetido cirurgia de neocolpovulvoplastia enfrentar constrangimentos de toda
ordem no dia-a-dia, pois apresentar as caractersticas fsicas do sexo feminino, mas ter docu-
mento de identidade e registro civil no qual constam nome e sexo masculinos, situao esta no
mnimo vexatria e ensejadora de discriminao e excluso social, em patente ofensa dignidade
humana.
natural que a prxima providncia a tomar, aps a realizao com xito da cirurgia, ser a
pretenso de alterar seu registro civil de nascimento, de modo a adotar um nome de conformidade
com as novas caractersticas sexuais, bem como alterar o registro de forma que, onde consta o
sexo masculino, passe a constar o sexo feminino, pretenso essa que no pode ser levada a efeito
sem a correspondente autorizao judicial.
A pretenso justificvel, se no lgica, pois o nome um dos principais atributos da
personalidade humana, que por sua vez integra a dignidade, a qual, como se viu, um dos funda-
mentos da Repblica Federativa do Brasil.
O nome uma forma de identificao e individualizao do homem e perdura mesmo aps sua
morte, distinguindo-o dos demais. direito de todos e encontra previso no art. 16 do CCB/
2002, que estatui: Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o
sobrenome. Pelo prisma do Direito Pblico, o Estado encontra no nome fator de estabilidade e
segurana para identificar as pessoas; pelo lado do direito privado, o nome essencial para o exer-
ccio regular dos direitos e do cumprimento das obrigaes (Venosa, 2003: 208).
Do estatudo no art. 16 do CCB, extrai-se que o nome composto pelo prenome e pelo
sobrenome, este tambm chamado de patronmico ou nome de famlia.
Evidentemente que a mudana que interessa ao indivduo na situao em exame a do
prenome, visto que o nome patronmico ou de famlia, em princpio, no traria os reflexos
vexatrios que ora se supem ocorrer, motivo pelo qual nos ateremos apreciao da questo
relativa mudana do prenome.
Acontece que a legislao ptria, como regra geral, proibia a mudana no prenome, sendo
que o art. 58 da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015, de 31.12.73) dispunha de incio ser o
prenome imutvel. Posteriormente, com o advento da Lei 9.708, de 18.11.98, a redao do art. 58
da Lei 6.015/73 inseriu uma primeira exceo regra geral da imutabilidade do nome, passando
ento a viger com a seguinte redao: O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua
substituio por apelidos pblicos notrios.
Excepcionando tambm a regra da definitividade do prenome, tem-se aquela que admite a
mudana do prenome na evidncia de erro grfico, bem como a possibilidade de alterao do
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nome, como tal entendidos o prenome e o sobrenome, que exponha seu portador ao ridculo,
impondo-se nessa hiptese a recusa do oficial de Registro Civil em efetuar o registro, nos termos
do art. 55 da Lei 6.015/73.
8
A regra de vedao absoluta, baseada no princpio da imutabilidade, criado com finalidade
social, passa a ser flexibilizada, proporcionando melhor adequao atual realidade social.
Merece igual registro a regra do caput do art. 57 da mencionada Lei dos Registros Pblicos,
segundo o qual Qualquer alterao posterior de nome, somente por exceo e motivadamente,
aps audincia do Ministrio Pblico, ser permitida por sentena do juiz a que estiver sujeito o
registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alterao pela imprensa.
Parece indubitvel que o indivduo que se submeteu cirurgia de transgenitalizao e por isso
pretende alterao de seu nome encontra amparo legal no disposto no art. 57, j que a nova
realidade ftica, sem dvida, caracteriza a situao excepcional prevista em lei. Ademais,
presume-se que a manuteno do prenome constante no registro civil, por no corresponder a sua
atual imagem, capaz de expor o portador ao ridculo, situao essa repelida tanto pela lei
ordinria quanto pela dignidade da pessoa humana.
Todavia, no assim que tm entendido os tribunais ptrios, embora j estejam sobressain-
do vozes em defesa de tese contrria.
Aponta-se como precedente jurisprudencial a deciso da 8 Cmara Cvel do TJRJ, na
Apelao Cvel 6.617/93, Relator Desembargador Geraldo Batista, julgamento datado de 18 de
maro de 1997, que confirmou por unanimidade a deciso de primeiro grau que indeferiu o pedido
de retificao do registro civil do autor, submetido a cirurgia de mudana de sexo em Milo, cujo
aresto tem o seguinte teor:
Retificao no Registro Civil. Mudana de nome e de sexo. Impossibilidade. Sentena mantida. - O
homem que almeja transmudar-se em mulher, submetendo-se a cirurgia plstica reparadora,
extirpando os rgos genitais, adquire uma genitlia com similitude externa ao rgo feminino,
no faz jus retificao de nome e de sexo porque no a medicina que decide o sexo, e sim a
natureza. Se o requerente ostenta aparncia feminina, incompatvel com a sua condio de homem,
haver de assumir as conseqncias, porque a opo foi dele. O Judicirio, ainda que em pro-
cedimento de jurisdio voluntria, no pode acolher tal pretenso, visto que a extrao do pnis
e a abertura de uma cavidade similar a uma neovagina no tm o condo de fazer do homem,
mulher. Quem nasce homem ou mulher morre como nasceu. Genitlia similar no autntica.
Autntico o homem ser do sexo masculino e a mulher do feminino, a toda evidncia. (MSL)
Do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, colacionam-se, sobre o tema, as seguintes
ementas:
Ementa: 250342:
Registro civil - Alterao de sexo jurdico - Pretenso manifestada por transexual que se submeteu
a cirurgia de mudana de sexo - Admissibilidade, pois patente o constrangimento cada vez que se
identifica como pessoa de sexo diferente daquela que aparenta ser - Observncia dos princpios da
8
Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973:
"Art. 55. Quando o declarante no indicar o nome completo, o oficial lanar adiante do prenome escolhido o nome do pai,
e, na falta, o da me, se forem conhecidos e no o impedir a condio, salvo reconhecimento no ato.
Pargrafo nico. Os oficiais do registro civil no registraro prenomes suscetveis de expor ao ridculo os seus portadores.
Quando os pais no se conformarem com a recusa do oficial, este submeter por escrito o caso, independente da cobrana
de quaisquer emolumentos, deciso do juiz competente".
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inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas - Interpretao
do art. 5, X, da CF (TJSP) - RT, 790/155.
Ementa: 107891:
Registro civil - Assento de nascimento - Retificao para mudana de sexo e nome -
Admissibilidade apenas nos casos de intersexualidade - Despojamento cirrgico do equipamento
sexual e reprodutivo e sexo psicologicamente diverso das conformaes e caractersticas somti-
cas ostentadas que, configurando transexualismo, no permitem a alterao jurdica (TJSP) - RT,
672/108.
Ementa: 245036:
Registro civil - Retificao - Transexual submetido cirurgia de mudana de sexo - Pretendida
alterao do assento civil para dele constar prenome e sexo feminino - Procedncia - Sentena
mantida - Recurso no provido (Apelao Cvel n 86.851-4 - So Jos do Rio Pardo - 5 Cmara
de Direito Privado - Relator: Rodrigues de Carvalho - 10.02.00 - v.u.).
Na Apelao Cvel 209.101-4, assim decidiu o TJSP:
Registro civil - Retificao - Assento de nascimento - Transexual - Alterao na indicao do sexo
- Deferimento - Necessidade da cirurgia para a mudana de sexo reconhecida por acompanhamen-
to mdico multidisciplinar - Concordncia do Estado com a cirurgia que no se compatibiliza com a
manuteno do estado sexual originalmente inserto na certido de nascimento - Negativa ao por-
tador de disforia do gnero do direito adequao do sexo morfolgico e psicolgico e conse-
qente redesignao do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba por
afrontar a Lei Fundamental - Inexistncia de interesse genrico de uma sociedade democrtica em
impedir a integrao do transexual - Alterao que busca obter efetividade aos comandos previs-
tos nos artigos 1, III, e 3, IV, da Constituio Federal - Recurso do Ministrio Pblico negado,
provido o do autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificao
de seu assento de nascimento no s no que diz respeito ao nome, mas tambm no que concerne
ao sexo (Apelao Cvel n. 209.101-4 - Espirito Santo do Pinhal - 1 Cmara de Direito Privado -
Relator: Elliot Akel - 09.04.02 - v.u.).
O Tribunal de Justia de Minas Gerais, ao negar provimento ao recurso nos Embargos
Infringentes n 1.0000.00.296076-3/001, rejeitou o pedido de alterao do nome e do sexo do
registro de nascimento do autor, submetido a cirurgia de transgenitalizao, conforme ementa que
se transcreve, publicada em 08 de junho de 2004, Relator Des. Almeida Melo:
9
Civil - Sexo - Estado individual - Imutabilidade. - O sexo, como estado individual da pessoa, infor-
mado pelo gnero biolgico. A redefinio do sexo, da qual derivam direitos e obrigaes, procede
do Direito e no pode variar de sua origem natural sem legislao prpria que a acautele e disci-
pline. Rejeitam-se os embargos infringentes.
Ressaltou o Des. Almeida Melo em parte de seu voto que:
O sexo integra os direitos da personalidade e no existe previso de sua alterao; a identidade
sexual deve ser reconhecida pelo homem e pela mulher, por dizer respeito afetividade, capaci-
dade de amar e de procriar, aptido de criar vnculos de comunho com os outros. A diferena e
a complementao fsicas, morais e espirituais esto orientadas para a organizao do casamento
e da famlia. A diferena sexual bsica na criao e na educao da prole. Embora homem e
mulher estejam em perfeita igualdade, como pessoas humanas, so tambm iguais em seu
respectivo ser-homem e ser-mulher. A harmonia social depende da maneira como os sexos
convivem a complementao, a necessidade e o apoio mtuos.
9
Disponvel em www.tjmg.gov.br. Acesso em 20.12.2004.
52
Com a finalidade de demonstrar a controvrsia que paira sobre o tema, vale citar a ementa
proposta no voto vencido do Relator Des. Carreira Machado no processo em epgrafe, do
seguinte teor:
Embargos infringentes - Transexual - Retificao de registro - Nome e sexo. - Negar, nos dias atu-
ais, no o avano do falso modernismo que sempre no convm, mas a existncia de um
transtorno sexual reconhecido pela medicina universal, seria pouco cientfico. Embargos acolhidos
para negar provimento apelao, permitindo, assim, a retificao de registro quanto ao nome e
sexo do embargante.
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, na Apelao Cvel 5913496-4, Relator: Des. Tael
Joo Selistre, em julgamento datado de 28.08.97, assim decidiu:
10
Ementa: Registro pblico - Alterao de registro de nascimento - Nome e sexo - Transexualismo -
Sentena indeferitria do pedido. - Embora sendo transexual e tendo se submetido a operao para
mudana de suas caractersticas sexuais, com a extirpao dos rgos genitais masculinos,
biolgica e somaticamente continua sendo do sexo masculino. Inviabilidade da alterao, em face
da inexistncia de qualquer erro ou falsidade no registro e porque no se pode cogitar dessa
retificao para solucionar eventual conflito psquico com o somtico. Apelao no provida. Voto
vencido. (Apelao n 59713496-4, Terceira Cmara Cvel. Tribunal de Justia do RS, Relator Des.
Tael Joo Selistre, julgado em 28.08.1997.)
J na Apelao Cvel 597156728, julgada em 18.12.1997, e na 595178963, julgada em
28.12.1995, o TJRS autorizou, por meio de sua Terceira Cmara Cvel, a alterao no registro civil,
mas determinando a averbao do termo transexual no registro civil do nascimento, conforme
ementa seguinte:
Ementa: Registro pblico. Alterao do registro do nascimento. Nome e sexo. Transexualismo.
Sentena acolhendo o pedido de alterao do nome e do sexo, mas determinando segredo de
justia e vedando no fornecimento de certides referncia situao anterior. Recurso do
Ministrio Pblico se insurgindo contra a mudana de sexo, pretendendo que seja consignado como
transexual masculino e contra a no-publicidade do registro. Embora sendo transexual e tendo se
submetido a operao para mudana de suas caractersticas sexuais, com a extirpao dos rgos
genitais femininos e a implantao de prtese peniana, biolgica e somaticamente, continua sendo
do sexo masculino. Inviabilidade da alterao, sem que seja feita referncia situao anterior, ou
para ser consignado como sendo transexual masculino, providncia que no encontra embasamen-
to mesmo nas legislaes mais evoludas. Soluo alternativa para que, mediante averbao, seja
anotado que o requerente modificou o seu prenome e passou a ser considerado como sexo mas-
culino em virtude de sua condio transexual, sem impedir que algum possa tirar informaes a
respeito. Publicidade do registro preservada. Apelao provida, em parte. Voto vencido. ( Apelao
Cvel 597156728, Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator Tael Joo Selistre, jul-
gado em 18.12.1997).
O Supremo Tribunal Federal
11
, no Agravo de Instrumento 82517/SP, em julgamento datado
de 28 de abril de 1981, Relator Min. Cordeiro Guerra, afastou a alegao de ofensa ao princpio
da legalidade e considerou juridicamente impossvel o pedido de retificao do assento de nasci-
mento para alterao de sexo e nome em decorrncia de cirurgia plstica:
Pedido de retificao de assento de nascimento para alterao de sexo e nome, em decorrncia de
operao plstica. Impossibilidade jurdica do pedido. Inocorrncia de ofensa ao princpio constitu-
cional da legalidade. Recurso especial indeferido por duplo fundamento. AGRG improvido.
10
www.tj.rs.gov.br. Acesso em 20.02.2005.
11
www.stf.gov.br. Acesso em 21.02.2005.
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Dos precedentes jurisprudenciais citados pode-se inferir que a questo bastante controver-
tida e para soluo da problemtica tm sido adotadas trs diferentes alternativas: a) indeferimen-
to do pedido de alterao do prenome e do sexo no registro civil de nascimento do transexual, por
impossibilidade jurdica do pedido e falta de previso legal. A justificativa seria a de que o sexo
definido no momento do nascimento e porque, ainda que esteja a apresentar aparncia externa do
sexo oposto, a cirurgia de transgenitalizao no teria o condo de alterar o sexo biolgico da
pessoa, que continuaria com os rgos internos e com a formao gentica do sexo definido no
momento do nascimento; b) o deferimento da alterao do nome, mas de inalterao do sexo
declarado no assentamento civil, ao qual deve ser averbada expresso transexual e por
derradeiro; c) o deferimento de ambos os pedidos, autorizando a mudana do prenome e do
sexo constantes do registro de nascimento, diante da nova realidade aps a cirurgia de trans-
genitalizao.
Com referncia ao segundo posicionamento acima aludido, algumas consideraes merecem
ser feitas: num primeiro momento, a alternativa parece ofender o direito de intimidade e constituir
inegvel forma de discriminao. Todavia, os defensores dessa tese partem do raciocnio de que o
indivduo submetido a cirurgia de mudana do sexo que conseguir a alterao do nome e do sexo
no assentamento civil poder vir a contrair npcias com terceira pessoa, dela omitindo o fato. Desse
modo, a alternativa preservaria a segurana jurdica e a veracidade do registro pblico.
Todavia, entendemos que o terceiro na situao ora suposta j possui proteo legal, diante da
possibilidade de anulao do casamento por erro essencial quanto pessoa do outro, conforme pre-
viso legal expressa contida no art. 1.556 do CCB/2002.
12
O posicionamento segundo o qual possvel a alterao do registro civil tanto do nome
quanto do sexo do transexual encontra fundamento no plano constitucional, na esfera do direito
dignidade da pessoa humana, conforme doutrina de Venosa (2003: 222/223):
No entanto, sob esse prisma, comprovada a alterao do sexo, impor a manuteno do nome do
outro sexo pessoa cruel, sujeitando-a a uma degradao que no consentnea com os princ-
pios de justia social. Como corolrio dos princpios que protegem a personalidade, nessas situaes
o prenome deve ser alterado. Nesse sentido, observa Elimar Szaniawski (1999:255) que o
transexual no redesignado vive em situao de incerteza, de angstias e de conflitos, o que lhe difi-
culta, se no o impede, de exercer as atividades dos seres humanos. Desse modo, a alterao do
prenome para o sexo biolgico e psquico reconhecido pela Medicina e pela Justia harmoniza-se
com o ordenamento no s com a Constituio, mas tambm com a Lei dos Registros Pblicos, no
conflitando com seu art. 58.
Por fim, deve-se registrar que o avano trazido ao tema pela recente deciso da Juza Leise
Rodrigues, veiculada no Dirio da Tarde, de 16.03.2005
13
, na qual autorizou o reconhecimento
como mulher de Roberta Gambine Moreira, conhecida como Roberta Close, submetida a cirurgia
de transgenitalizao em 1989, cujo texto se transcreve:
A Juza Leise Rodrigues, da 9 Vara de Famlia do Rio, decidiu na semana passada que a transexu-
al Roberta Gambine Moreira, 40 anos, a Roberta Close, , na verdade, uma mulher. Segundo a Juza,
ao nascer, apresentava quase todas as caractersticas femininas, que acabaram no sendo perce-
bidas na poca em virtude dos poucos recursos da medicina. Em virtude disso, de acordo com a
Magistrada, acabou sendo registrada como homem.
12
Dispe o art. 1.556 do CCB/2002:
"Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vcio de vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir,
erro essencial quanto pessoa do outro".
13
Notcias em Destaque - TJMG, ASCOM. 16.03.2005, p. 12.
54
Com a deciso da Justia, Roberta poder tirar todos os demais documentos com o novo nome,
como carteira de identidade, CPF e passaporte. Ela realizou a cirurgia para mudana de sexo em
1989. Trs anos depois, conseguiu autorizao da Justia para tirar os documentos com o novo
nome, apesar de no item sexo vir escrito feminino (operado).
A mudana no sexo foi negada em 1997 pelo STF (Supremo Tribunal Federal) e forou seus advo-
gados a mudarem o pedido. Em vez de alterar o sexo, solicitaram o reconhecimento como mulher,
o que ocorreu agora. Roberta vive atualmente na Sua ao lado do marido Roland Granacher.
5 Concluso
De todo o exposto, considerando que o ordenamento jurdico contemporneo se orienta por
regras e princpios consagrados na Constituio; considerando que nosso sistema constitucional
rgido e requer o reconhecimento da Constituio como norma suprema; considerando que a
supremacia da Constituio impe a releitura de todo o ordenamento jurdico infraconstitucional,
no s como regra de interpretao, mas tambm como forma efetiva de controle de constitu-
cionalidade; considerando que a dignidade da pessoa humana foi elevada a fundamento da
Repblica Federativa do Brasil; considerando que a cirurgia de transgenitalizao realizada no
transexual com o propsito de conformar sua anatomia fsica identidade psicolgica, as quais
integram o ser humano como um todo; considerando que a pretenso de alterar o nome e sexo
constantes do seu assentamento civil no feita por mero capricho ou com intuito de burlar
terceiros: situao imposta sua nova realidade e de suma importncia como forma de evitar
situaes; considerando, por derradeiro, que a norma infraconstitucional do art. 57 da Lei dos
Registros Pblicos contm permissivo legal para situaes excepcionais, pode-se concluir que a
pretenso de alterao do prenome e do sexo no assentamento civil do transexual que se subme-
teu a cirurgia de transgenitalizao juridicamente possvel e deve ser autorizada como forma de
conferir efetividade ao direito de personalidade e preservar a dignidade da pessoa humana,
fundamento da Repblica Federativa do Brasil.
6 Referncias bibliogrficas
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-:::-
57
A Lei Complementar n 118/2005 e a decadncia no
direito tributrio
FERNANDA CRISTINA PAZ VIEIRA
*
Sumrio: 1 Introduo. 2 O lanamento. 3 A decadncia na constituio de crdito tributrio. 4
O posicionamento do Superior Tribunal de Justia e a teoria dos cinco mais cinco. 5 A Lei
Complementar 118/2005 e a constituio do crdito tributrio. 6 Concluso. 7 Referncias
bibliogrficas.
1 Introduo
A Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, determinou em seu artigo 3
1
que, para
fins de interpretao do artigo 168 do CTN, a extino do crdito tributrio ocorre, no caso de
tributo sujeito a lanamento por homologao, no momento do pagamento antecipado de que trata
o 1 do artigo 150 da referida norma.
Por meio de tal dispositivo, foi reduzido o prazo prescricional para a o ajuizamento da ao de
repetio de indbito, que seria de 10 (dez) anos, em decorrncia da aplicao da teoria dos cinco
mais cinco construda pelo Superior Tribunal de Justia, para 5 (cinco) anos (consoante previsto
no Cdigo Tributrio Nacional).
Com efeito, o presente artigo pretende demonstrar que a mencionada reduo tambm ser
aplicada no prazo para a constituio do crdito tributrio, que, no caso de tributos sujeitos ao
lanamento por homologao, consoante sedimentado pelo Superior Tribunal de Justia, de 10
(dez) anos (em virtude da aplicao da teoria dos cinco mais cinco), e no de 5 ( cinco) anos, con-
forme previsto no Cdigo Tributrio Nacional.
Ora, ao se estabelecer que a extino do crdito tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito
ao lanamento por homologao, no momento do pagamento antecipado, admite-se que, ao con-
trrio da tese criada pelo Superior Tribunal de Justia, no possvel cumular o prazo previsto no
inciso I do artigo 173 do CTN com aquele do 4 do artigo 150 da mesma norma, tendo em vista
o fim da teoria dos cinco mais cinco.
2 O lanamento
Para uma melhor compreenso da constituio do crdito tributrio, preciso ter em mente
o conceito de lanamento, previsto no artigo 142 do CTN, segundo o qual:
Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo
lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do
fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do
tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel.
Dessume-se da mencionada norma que o lanamento , em outras palavras, o ato ou pro-
Srie Produo Acadmica - 01
*
Advogada. Especialista em Direito Pblico pelo Instituto de Educao Continuada da Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais. E-mail: fepaz@tjmg.gov.br
1
Art. 3 Para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Cdigo Tributrio
Nacional, a extino do crdito tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito a lanamento por homologao, no momento
do pagamento antecipado de que trata o 1 do art. 150 da referida lei.
58
cedimento administrativo por meio do qual a Administrao verifica a ocorrncia da incidncia
normativa sobre o fato jurdico tributrio e a correspondente relao jurdica tributria, constituin-
do, assim, o crdito tributrio.
Registre-se, ainda neste particular, que o lanamento um poder-dever da Administrao
Pblica que possui efeitos declaratrios e constitutivos, sendo que para a sua efetivao a
atuao da Administrao Pblica pode ou no ser considerada essencial constituio e extino
do crdito tributrio.
O Cdigo Tributrio Brasileiro prev a existncia de trs tipos de lanamento: por declarao,
de ofcio e por homologao. O lanamento por declarao aquele em que o sujeito passivo infor-
ma Administrao a matria ftica necessria para a realizao do lanamento, e essa, a partir
dessas informaes, verifica a incidncia da norma e calcula o tributo devido, identificando o
sujeito passivo e notificando-o.
O lanamento de ofcio aquele em que a Administrao verifica os elementos fticos e a
respectiva constituio da relao jurdica tributria, a partir de incidncia normativa e calcula o
tributo devido, identificando o sujeito passivo e notificando-o.
Observa-se que nessas duas modalidades a atuao da Administrao Pblica na realizao
do lanamento imprescindvel para a exigibilidade do crdito tributrio.
O lanamento por homologao aquele em que o sujeito passivo verifica a matria ftica, e a
constituio da relao jurdica tributria calcula e paga o tributo devido. Assim e em se consideran-
do a data da ocorrncia do fato gerador, aps o fim do prazo legalmente definido para o seu paga-
mento que o tributo se torna exigvel, independentemente de atuao da Administrao Pblica.
Como se v, nos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, a atuao da
Administrao no essencial para a constituio e extino do crdito tributrio, valendo
registrar ainda que, conforme acima demonstrado, no se podem confundir as regras referentes
ao lanamento por homologao com aquelas do lanamento de ofcio, por se tratar de institu-
tos distintos e independentes.
Porm, tal fato no enseja a concluso de que tais tributos se encontram excludos do poder-
dever da Administrao de efetuar o lanamento do crdito tributrio, que, uma vez no satisfeito,
resultar na constituio de um ttulo executivo judicial (CDA).
A partir de tal premissa (prescindibilidade da atuao administrativa para a ocorrncia do
lanamento, nos tributos de lanamento por homologao), tem-se que a verificao do crdito
tributrio deve ocorrer com base nas normas previstas no prprio Cdigo Tributrio Nacional, ou
seja, dentro do mtodo e prazo previstos para o lanamento por homologao.
Dessa forma, a homologao ocorrer paralelamente ao ato de lanamento, que representa a
verificao de existncia ou no do crdito tributrio. Assim, verificada a existncia de crdito tributrio
no pago, a Administrao dever efetuar o lanamento de ofcio do crdito remanescente.
A inexistncia poder ser constatada mediante a realizao de qualquer uma das situaes
jurdicas determinantes da extino do crdito tributrio, previstas no artigo 156 do CTN
2
, dentre
as quais se encontra o pagamento.
3 A decadncia na constituio do crdito tributrio
2
Art. 156. Extinguem o crdito tributrio: I - o pagamento; II - a compensao; III - a transao; IV - a remisso; V - a prescrio
e a decadncia; VI - a converso de depsito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologao do lanamento nos
termos do disposto no artigo 150 e seus 1 e 4; VIII - a consignao em pagamento, nos termos do disposto no 2 do
artigo 164; IX - a deciso administrativa irreformvel, assim entendida a definitiva na rbita administrativa, que no mais
possa ser objeto de ao anulatria; X - a deciso judicial passada em julgado; XI - a dao em pagamento em bens imveis,
na forma e condies estabelecidas em lei. Pargrafo nico. A lei dispor quanto aos efeitos da extino total ou parcial do
crdito sobre a ulterior verificao da irregularidade da sua constituio, observado o disposto nos artigos 144 e 149.
Srie Produo Acadmica - 01
59
Cadernos da Ejef
Assim e em se tratando de constituio do crdito tributrio, imperioso ressaltar que a
Administrao possui um prazo para exercer o seu poder-dever de efetuar o lanamento tributrio.
Nesse particular, importante registrar que o Cdigo Tributrio Nacional prev como regra
geral o disposto no artigo 173, segundo o qual:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco)
anos, contados: I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter
sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio
formal, o lanamento anteriormente efetuado. Pargrafo nico. O direito a que se refere este
artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que
tenha sido iniciada a constituio do crdito tributrio pela notificao, ao sujeito passivo, de
qualquer medida preparatria indispensvel ao lanamento.
Contudo, no que diz respeito aos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, o referi-
do cdigo estabelece regra especfica no 4 do artigo 150, nos seguintes termos:
Art. 150. O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribua ao
sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa,
opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exerci-
da pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) 4 Se a lei no fixar prazo homologao, ser
ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo sem que a
Fazenda Pblica se tenha pronunciado, considera-se homologado o lanamento e definitivamente
extinto o crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao.
Observa-se que a norma geral se aplica aos tributos cujo ato de lanamento representa ele-
mento essencial para a constituio e exigibilidade do crdito, quais sejam: o de ofcio e o de
declarao. O que no ocorre com os tributos sujeitos ao lanamento por homologao.
Depreende-se ainda de tais dispositivos que os prazos decadenciais previstos no CTN so de
5 (cinco) anos, sendo que, no casos dos tributos sujeitos ao regime de lanamento de ofcio e por
declarao, o termo a quo ser o primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamen-
to poderia ter sido efetuado e, no caso dos tributos sujeitos ao regime de lanamento por homolo-
gao, o termo a quo ser a data da ocorrncia do fato gerador.
4 O posicionamento do Superior Tribunal de Justia e a teoria dos cinco mais cinco
Porm e contrariamente ao disposto no Cdigo Tributrio Nacional e grande parte da dou-
trina, o Superior Tribunal de Justia, ao analisar a questo, se manifestou pela aplicao do prazo
de 10 (dez) anos para a constituio do crdito tributrio dos tributos sujeitos ao sistema de lana-
mento por homologao, interpretando cumulativamente o disposto no inciso I do artigo 173, com
o 4 do artigo 150 do Cdigo Tributrio Nacional.
A aplicao de tal entendimento teve como leading case o julgamento do REsp 58.918-5/RJ,
de relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros, cuja ementa segue abaixo:
Tributrio - Emprstimo compulsrio - Consumo de combustvel - Repetio de indbito -
Decadncia - Prescrio - Inocorrncia. - O tributo arrecadado a ttulo de emprstimo compulsrio
sobre o consumo de combustveis daqueles sujeitos a lanamento por homologao. Em no
havendo tal homologao, faz-se impossvel cogitar em extino do credito tributrio. - falta de
homologao, a decadncia do direito de repetir o indbito tributrio somente ocorre, decorridos
cinco anos, desde a ocorrncia do fato gerador, acrescidos de outros cinco anos, contados do termo
final do prazo deferido ao Fisco, para apurao do tributo devido (EREsp 42.720/RS, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, 1 Seo, j. em 14.03.1995, DJ de 17.04.1995).
Assim e diante da sedimentao de tal posicionamento, o Superior Tribunal de Justia, de
60
forma coerente, aplicou a regra dos cinco mais cinco na constituio do crdito tributrio, como se
pode depreender dos julgados abaixo:
EREsp 170.834/SP - Embargos de Divergncia do Recurso Especial 1998/0063019-8 - Fonte: DJ
de 15.03.1999 - Relator Ministro Garcia Vieira (1082) - Ementa: Tributrio - Lanamento por
homologao - Decadncia - Prazo. - J pacfico no STJ o entendimento de que o prazo deca-
dencial de 05 anos deve ser contado a partir da homologao do lanamento do crdito tributrio;
e, se a lei no fixar prazo para a homologao, ser ele de 05 anos a contar da ocorrncia do fato
gerador. - Embargos recebidos.
EREsp 151.163/SP; Embargos de Divergncia no Recurso Especial 1998/0024943-5, Fonte DJ de
22.02.1999, p. 00059, Relator Ministro Demcrito Reinaldo (1095). Ementa: Processual Civil e
Tributrio - Embargos de divergncia - Contribuio previdenciria - Tributo sujeito a lanamento
por homologao - Execuo fiscal - Prosseguimento - Decadncia no configurada - Contagem do
prazo decadencial - Interpretao conjunta dos arts. 173, I, e 150, 4, do CTN. - De acordo com
o artigo 173 do CTN, o direito da Fazenda de constituir o crdito tributrio extingue-se em (5) anos,
contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido
efetuado. Tendo sido, na espcie, o lanamento realizado em 1984, os crditos relativos ao pero-
do de 1978 no se encontram atingidos pela decadncia. Embargos de divergncia recebidos.
Deciso unnime.
Depreende-se do acrdo acima mencionado que, para a aplicao do prazo de 10 (dez) anos
para a constituio do crdito tributrio, considerou o mencionado acrdo que a decadncia do
direito ao lanamento do crdito tributrio somente ocorre 5 (cinco) anos aps o prazo de 5 (cinco)
anos para a efetivao do ato de homologao.
Vale dizer, aps o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da data da ocorrncia do
fato gerador, se a Administrao efetuar a verificao da apurao do crdito tributrio e constatar
a existncia de crdito, ter mais 5 ( cinco) para realizar o lanamento de ofcio do valor no
recolhido por considerar tal procedimento uma reviso de lanamento.
Observa-se que tal entendimento foi desenvolvido com base na premissa de que necessria
a atuao da Administrao para a homologao do lanamento dos tributos sujeitos ao regime de
lanamento por homologao, tendo em vista o disposto no inciso I do artigo 150 do Cdigo
Tributrio Nacional
3
.
Registre-se, ainda neste tocante, que tal posicionamento restou sedimentado na 1 Seo do
Superior Tribunal de Justia, como se v do REsp 552.496/RS, de relatoria do Min. Jos Delgado:
(...) Est uniforme na 1 Seo do STJ que, no caso de lanamento tributrio por homologao e
havendo silncio do Fisco, o prazo decadencial s se inicia aps decorridos 5 (cinco) anos da
ocorrncia do fato gerador, acrescidos de mais um qinqnio, a partir da homologao tcita do
lanamento. Estando o tributo em tela sujeito a lanamento por homologao, aplicam-se a
decadncia e a prescrio nos moldes acima delineados. (...) Aplica-se, assim, o prazo prescricional
nos moldes em que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. A ao foi ajuiza-
da em 30.10.2001. Valores recolhidos, a ttulo da exao discutida, entre 10/91 e 12/95. No
transcorreu, entre o prazo do recolhimento (contado a partir de 10/1991) e o do ingresso da ao
em juzo, o prazo de 10 (dez) anos. Inexiste prescrio sem que tenha havido homologao
expressa da Fazenda, atinente ao prazo de 10 (dez) anos (5 + 5), a partir de cada fato gerador da
exao tributria, contados para trs, a partir do ajuizamento da ao. (...) (AEREsp 552.496/RS,
1 Seo, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 9.8.2004).
3
Art. 150. O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribua ao sujeito passivo o
dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida
autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 1 O
pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crdito, sob condio resolutria da ulterior
homologao do lanamento.
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61
Cadernos da Ejef
5 A Lei Complementar 118/2005 e a constituio do crdito tributrio
Ocorre que, com a edio da Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, estabeleceu
o seu artigo 3 que, para fins de interpretao do artigo 168 do Cdigo Tributrio Nacional, a
extino do Cdigo Tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito a lanamento por homologao, no
momento do pagamento antecipado de que trata o 1 do artigo 150 da referida lei.
Ao que se v, reconheceu o legislador que, independentemente de ulterior homologao, o
crdito tributrio se extingue pelo pagamento.
Em que pese a existncia de discusses a respeito do carter interpretativo ou no do
mencionado dispositivo, o Superior Tribunal de Justia, quando do julgamento do AgRg no Ag
633.462, Relator Ministro Teori Albino Zavaski, T1 - Primeira Turma, j. em 17.03.2005, DJ de
04.04.2005, manifestou entendimento no sentido de aplicar a norma em questo, consoante
abaixo demonstrado.
Tributrio. Repetio de indbito. Tributo sujeito a lanamento por homologao. Prescrio.
Orientao firmada pela 1 Seo do STJ, na apreciao do EREsp 435.835/SC. LC 118/2005:
natureza modificativa (e no simplesmente interpretativa) do seu artigo 3. Inconstitucionalidade
do seu art. 4, na parte que determina a aplicao retroativa. Entendimento consignado no voto do
EREsp 327.043/DF. - 1. A 1 Seo do STJ, no julgamento do EREsp 435.835/SC, Rel. p/ o
acrdo Min. Jos Delgado, sesso de 24.03.2004, consagrou o entendimento segundo o qual o
prazo prescricional para pleitear a restituio de tributos sujeitos a lanamento por homologao
de cinco anos, contados da data da homologao do lanamento, que, se for tcita, ocorre aps
cinco anos da realizao do fato gerador - sendo irrelevante, para fins de cmputo do prazo
prescricional, a causa do indbito. Adota-se o entendimento firmado pela Seo, com ressalva do
ponto de vista pessoal, no sentido da subordinao do termo a quo do prazo ao universal princpio
da actio nata (voto-vista proferido nos autos do EREsp 423.994/SC, 1 Seo, Min. Peanha
Martins, sesso de 08.10.2003). - 2. O art. 3 da LC 118/2005, a pretexto de interpretar os arts.
150, 1, 160, I, do CTN, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele
dado pelo Judicirio. Ainda que defensvel a interpretao' dada, no h como negar que a lei
inovou no plano normativo, pois retirou das disposies interpretadas um dos seus sentidos pos-
sveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intrprete e guardio da legislao federal.
Portanto, o art. 3 da LC 118/2005 s pode ter eficcia prospectiva, incidindo apenas sobre situ-
aes que venham a ocorrer a partir da sua vigncia. - 3. O artigo 4, segunda parte, da LC
118/2005, que determina a aplicao retroativa do seu art. 3, para alcanar inclusive fatos pas-
sados, ofende o princpio constitucional da autonomia e independncia dos Poderes (CF, art. 2) e
o da garantia do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI).
Ressalva, no particular, do ponto de vista pessoal do Relator, no sentido de que cumpre ao rgo
fracionrio do STJ suscitar o incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial, nos ter-
mos do art. 97 da CF. - 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Ag 633.462.
Relator Ministro Teori Albino Zavaski, T1 - Primeira Turma, j. em 17.03.2005, DJ de 04.04.2005).
Logo e diante de tal entendimento, pode-se concluir que o Superior Tribunal de Justia
encampou a tese de prescindibilidade da atuao da Administrao para a ocorrncia do lana-
mento, o que, tambm por uma questo de coerncia, deve ser aplicado na constituio do crdi-
to tributrio, colocando, assim, um fim na aplicao da teoria dos cinco mais cinco.
6 Concluso
Com efeito, consoante demonstrado, o Superior Tribunal de Justia, ao sedimentar a
aplicao da teoria dos cinco mais cinco, partiu da premissa equivocada, no sentido de ser
necessria a atuao da Administrao para a homologao do lanamento dos tributos sujeitos
ao regi me de l anamento por homol ogao, tendo em vi sta o di sposto no pargrafo
1 do artigo 150 do Cdigo Tributrio Nacional:
62
Com a edio da Lei Complementar 118/2005, restou estabelecido que, no momento do
pagamento antecipado a que se refere o 1 do artigo 150, ocorre a extino do crdito tributrio,
no caso dos tributos que se submetem ao sistema de lanamento por homologao.
Ou seja, se a extino do crdito tributrio se opera no momento do pagamento do tributo,
no h falar na condio resolutria de ulterior homologao do lanamento. Logo, restou sedi-
mentada a desnecessidade da atuao da Administrao para que seja operado o lanamento, o
que pe por terra a teoria dos cinco mais cinco criada pelo Superior Tribunal de Justia, aplicada,
inicialmente, repetio de indbito e posteriormente constituio do crdito tributrio.
Assim e tambm por uma questo de coerncia, com o fim da aplicao da teoria dos cinco
mais cinco na contagem do prazo prescricional para a ao de repetio de indbito, no h falar
em alargamento do prazo para a constituio do crdito tributrio em mais 5 (cinco) anos.
Trata-se, como se v, da aplicao do princpio da isonomia tendo em vista a impossibilidade
de se interpretar o mesmo dispositivo legal ( 1 do artigo 150 do CTN) de forma mais benfica
ao Fisco e malfica ao contribuinte.
Ora, o Cdigo Tributrio Nacional regulamenta de forma clara que o prazo decadencial para
a constituio do crdito tributrio de 5 (cinco) anos, e no 10 (dez), como quer o Superior
Tribunal de Justia.
Portanto e diante da manifestao do prprio legislador a respeito da correta interpretao a
ser dada ao mencionado dispositivo, no h falar em aplicao de interpretao diversa, pois, onde
o legislador no distingue, no cabe ao intrprete faz-lo.
Nesse sentido o entendimento de Jlio Csar Rossi em seu artigo publicado na Revista
Dialtica de Direito Tributrio, 116/2005:
A Lei Complementar 118/2005 trouxe, inexoravelmente, uma conseqncia indireta no cmputo do
prazo decadencial em se tratando de crdito tributrio sujeito a lanamento por homologao na
forma tcita. (...). que a interpretao conferida pelo c. Superior Tribunal de Justia com relao
ao 4 do artigo 150 do Cdigo Tributrio Nacional sempre sinalizou a tese dos cinco mais cinco
anos, que no mais se justifica luz da Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005. Isto
porque, por um lado, para que o contribuinte maneje a ao de restituio de tributos sujeitos a
lanamento por homologao, o prazo prescricional, nos termos do artigo 168, I, do Cdigo
Tributrio Nacional, passou a ser de cinco anos, contados da extino do crdito tributrio (CTN,
art. 150, 4, primeira parte).
Concluso diversa conduziria a um tratamento no isonmico entre o direito de constituir o
crdito tributrio pelo Fisco (dez anos) e o direito de restituir os crditos relativos ao mesmo tipo
de lanamento pelo contribuinte (cinco anos).
"Acredita-se que a lei complementar efetivamente direcionou a uma interpretao nica a
respeito de tema que h muito vem-se mostrando hesitante na jurisprudncia" (ROSSI, Jlio
Csar. Lei Complementar 118/2005: efeitos na prescrio e decadncia dos tributos sujeitos a
lanamento por homologao. Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 116, p. 90/98).
imperioso registrar que o Superior Tribunal de Justia, ao analisar o dispositivo em comen-
to (AgRg no AG 633462. Relator Ministro Teori Albino Zavaski, T1 - Primeira Turma, j. em
17.03.2005, DJ de 04.04.2005), no reconheceu a sua inconstitucionalidade, mas apenas firmou
orientao sobre a sua aplicabilidade, conforme demonstrado alhures, o que em nada prejudica a
aplicao do prazo de 5 (cinco) anos para a constituio do crdito tributrio.
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Cadernos da Ejef
Portanto, com a edio da Lei 118/2005, reconheceu o legislador que, independentemente
de ulterior homologao, o crdito tributrio se extingue pelo pagamento, ou pelo transcurso do
prazo de cinco anos aps a ocorrncia do fato gerador, o que significa, em outras palavras, a
prescindibilidade da atuao do Fisco para a ocorrncia do lanamento, no caso dos tributos
sujeitos ao lanamento por homologao.
Ou seja, ocorrido o fato gerador, a Fazenda Pblica possui o prazo de 5 (cinco) anos, para
sobre ele se pronunciar, sob pena de se considerar homologado o lanamento e definitivamente
extinto o crdito tributrio.
7 Referncias bibliogrficas
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
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COELHO, Sacha Calmon Navarro. Manual de direito tributrio. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
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MELO, Jos Eduardo Soares de; LIPPO, Luiz Francisco. A no-cumulatividade tributria. So
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MACHADO, Hugo de Brito. Os princpios jurdicos da tributao na Constituio de 1988. 4. ed.
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______. Aspectos fundamentais do ICMS. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 1999.
www.stf.gov.br
www.stj.gov.br
www.tjmg.gov.br
-:::-
65
(In)constitucionalidade da taxa de incndio
FERNANDA FIGUEIREDO FERRARI
*
Sumrio: 1 Introduo. 2 Conceito de tributo. 3 Espcies tributrias. 3.1 Impostos. 3.2 Taxas. 3.3
Contribuio de melhoria. 3.4 Emprstimo compulsrio. 3.5 Contribuies. 4 Estudo da taxa. 5
(In)constitucionalidade da taxa de incndio. 6 Concluso. 7 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
Por diversas vezes o Judicirio acionado para se manifestar sobre a constitucionalidade de
diversas taxas institudas pelo Poder Pblico. Dentre os mais recentes questionamentos, temos
como exemplos a taxa de limpeza pblica e a taxa de iluminao, esta, por impossibilidade legal
de ser cobrada mediante taxa, acabou, por manobra do legislador, tornando-se contribuio de
iluminao pblica prevista constitucionalmente.
Tantos questionamentos se devem ao fato de que a taxa um tributo com caractersticas bem
peculiares, previstas constitucionalmente, que devem ser observadas para que no se corra o risco
de ser tida como inconstitucional.
certo que so de difcil aplicao prtica os pressupostos da divisibilidade e especificidade,
caractersticos da taxa, o que leva o legislador a equvocos quando da instituio do referido
tributo. Mas tambm certo que muitas vezes taxas so criadas no intuito de serem travestidas
de impostos, com o fim meramente arrecadatrio.
Recente a polmica acerca da constitucionalidade da taxa de incndio instituda pelo Estado
de Minas Gerais, cuja discusso gerou uma ADIN proposta perante o Tribunal de Justia mineiro,
que acabou por concluir por sua constitucionalidade.
Por mais brilhante e de profundas reflexes jurdicas seja o acrdo proferido por aquela
egrgia Corte Superior, ousaremos dele divergir no presente trabalho, mas sempre embasados na
melhor doutrina e em diversos julgados, e com o intuito de enriquecer e engrandecer a discusso
acadmica.
Antes de debatermos acerca da inconstitucionalidade da taxa de incndio instituda pelo
Estado de Minas Gerais, tema central do presente estudo, discorreremos, primeiramente, apenas
para nos situarmos e para que consigamos diferenciar as diversas espcies tributrias, acerca dos
tributos em espcie. Num segundo momento, analisaremos os pressupostos de constituio das
taxas, para, ao final do trabalho, sermos capazes de identific-los, ou no, no tributo objeto do
presente trabalho.
2 Conceito de tributo
Conforme estabelece o art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 3. Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade
administrativa plenamente vinculada.
Srie Produo Acadmica - 01
*
Assessora da 3 Vara de Feitos Tributrios do Estado de Minas Gerais. Formada pela Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais, em 2001. Especialista em Direito Pblico pelo Instituto de Educao Continuada da Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais. E-mail: fferrari@tjmg.gov.br
66
Depreende-se dessa conceituao legal que a prestao tributria: possui carter monetrio,
pelo que deve ser satisfeita em moeda; compulsria, implicando uma obrigao; no punio,
o que a diferencia das multas; somente pode ser exigida mediante lei e est vinculada a um pro-
cedimento administrativo de cobrana.
3 Espcies tributrias
O art.145 da Constituio Federal, bem como o art. 5 do Cdigo Tributrio Nacional
estabelecem os impostos, as taxas e as contribuies de melhoria como espcies do gnero
tributo. Doutrinria e jurisprudencialmente tm-se considerado, tambm, o emprstimo com-
pulsrio e as contribuies como espcies tributrias, tendo em vista que tais exaes se encon-
tram inseridas constitucionalmente no captulo do Sistema Tributrio (arts. 148 e 149 da CF).
O atual dispositivo constitucional (o citado art.149) usou da seguinte tcnica para, definitivamente,
encerrar a polmica e deixar claro e insofismvel o carter tributrio dessas contribuies: ao invs
de simplesmente inseri-las no Captulo do Sistema Tributrio Nacional, expediente de que j se
valera a Constituio de 1967, com a redao que lhe deu a Emenda n 1, de 1969 (expediente que
no foi suficiente e que no logrou xito absoluto, como j referimos, especialmente aps o adven-
to da Emenda Constitucional n 8/77), o art. 149 manda, de forma literal e expressa, que se
apliquem s contribuies os mais importantes princpios constitucionais tributrios - da legalidade,
da irretroatividade e da anterioridade - alm de todas as normas gerais em matria de Direito
Tributrio (BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. Atualizadora Misabel Abreu Machado
Derzi. 11. ed., Ed. Forense, p. 72).
Passemos, a seguir, anlise superficial de cada espcie tributria, dentre as quais nos con-
centraremos, no captulo seguinte, no exame da taxa, objeto principal de nosso estudo.
3.1 Impostos
Imposto, na definio do art.16 do CTN, o "tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma
situao independente de qualquer atividade estatal especfica".
O fato gerador da exao tributria na modalidade de imposto no se relaciona ou se vincula
a qualquer prestao estatal, encontrando-se desvinculado de qualquer atividade prestada pelo
Estado relativa ao contribuinte ou por ele provocada. Para exigir imposto de certo indivduo, no
preciso que o Estado lhe preste algo determinado, bastando que a situao ftica eleita
pelo legislador como evidenciadora de capacidade contributiva se realize (por exemplo,
aquisio de renda).
3.2 Taxas
As taxas (art. 145, II, da CF e art. 77 do CTN) tm como fato gerador o exerccio regular do
poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel,
prestado ao contribuinte ou colocado sua disposio.
O fato gerador da taxa encontra-se vinculado, ou seja, comporta atividade estatal em proveito
do contribuinte, seja atravs da efetiva ou potencial utilizao de servio pblico, seja pelo
exerccio regular do poder de polcia. Da afirmar-se que a taxa a contraprestao de servio
pblico prestado ou posto disposio do contribuinte.
3.3 Contribuies de melhoria
A contribuio de melhoria (art. 145, III, da CF e art. 77 do CTN) tem como fato gerador a
valorizao do imvel do contribuinte em razo de obra pblica. Os beneficirios diretos da obra
Srie Produo Acadmica - 01
67
Cadernos da Ejef
arcam com seu custo, total ou parcialmente. Contudo, cada contribuinte no pode ser obrigado a
pagar quantia superior valorizao de seu imvel, e o total arrecadado, por sua vez, no pode
ser superior ao custo da obra.
3.4 Emprstimo compulsrio
A Constituio prev a instituio de emprstimos compulsrios pela Unio em duas situ-
aes: a) despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade pblica e de guerra externa efeti-
va ou iminente (art. 148, I); b) investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse
nacional (art. 148, II).
O emprstimo compulsrio acarreta para o Estado a obrigao de restituir aos contribuintes
a obrigao que foi emprestada. A aplicao dos recursos provenientes do emprstimo
compulsrio vinculada despesa que fundamentou sua instituio.
3.5 Contribuies
O art. 149, caput e pargrafo primeiro, da Constituio Federal agrupa as figuras tributrias
denominadas contribuies, subdividindo-as em: contribuies sociais, contribuies de inter-
veno no domnio econmico, contribuies de interesse de categorias profissionais ou econmi-
cas, de competncia da Unio, e as previdencirias, cuja instituio compete ao Estado, Distrito
Federal e Municpios.
4 Estudo da taxa
Leciona Luciano Amaro:
Taxa, deverbal de taxar', tambm figura nos dicionrios como sinnimos de 'tributo' (a par de
outras acepes). Vem do latim taxare (avaliar, estimar, determinar o valor); confiram-se as
expresses 'taxa de juros', 'taxa de cmbio', 'taxmetro' (aparelho que mede valor).
Etimologicamente, taxa sinnimo de preo (de um servio ou de um bem), traduzindo, pois, a
idia de comutatividade ou contraprestacionalidade. O ingls tax (do mesmo timo) empregado,
na linguagem jurdica, no sentido de imposto. No nosso direito, taxa espcie de tributo, exata-
mente a figura na qual est presente, de acordo com o sentido etimolgico da expresso, a idia
de contraprestao, dado que a taxa se caracteriza pela conexo a um servio ou utilidade que o
Estado propicia ao contribuinte (por exemplo, a prestao de um servio pblico) (in Direito
Tributrio Brasileiro. 4. ed. Ed. Saraiva, p.17).
No ordenamento jurdico brasileiro, o conceito de taxa encontra-se estampado na
Constituio Federal (art. 145, II), complementado pelo Cdigo Tributrio Nacional (art. 77), vindo
a ser um tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao dependente de uma atividade
estatal especfica, dirigida ao contribuinte, seja em razo do exerccio do poder de polcia, seja em
razo da utilizao, efetiva ou potencial, de um servio pblico especfico e divisvel prestado ao
contribuinte ou posto sua disposio.
As atividades estatais caracterizadas pela divisibilidade e especificidade podem ser finan-
ciadas por tributos pagos pelos indivduos a que essas atividades se dirigem. As atividades gerais
do Estado, por sua vez, devem ser financiadas com os impostos, arrecadados de toda a coletivi-
dade. Eis o elemento caracterstico de distino entre taxas e impostos.
A taxa, como espcie do gnero tributo, possui o carter pecunirio, mas no se constitui
em sano por ato ilcito, exigida compulsoriamente pelo Estado, em virtude de lei, mediante
atividade administrativa vinculada.
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Alm disso, a taxa, como espcie tributria, possui como pressuposto legal uma atividade do
Poder Pblico decorrente do exerccio do poder de polcia ou da prestao ao contribuinte, ou
colocao disposio deste, de servio pblico especfico e divisvel.
Classificam-se as taxas, ento, com base no respectivo fato gerador da obrigao tributria,
em taxas de polcia e taxas de servio.
Considera-se poder de polcia, conforme definio do art. 78 do CTN:
a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,
regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segu-
rana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de
atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade
pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
A atividade estatal relativa ao poder de polcia, para dar origem s taxas, tem que ser efeti-
va e regular, vale dizer, deve ser realizada concretamente e desempenhada pelo rgo competente
(art.78, pargrafo nico, do CTN). O Estado, ao exercer o seu poder de polcia, por razes de inter-
esse pblico, limita ou disciplina uma atividade, regulamentando sua realizao.
Inmeras so as taxas de polcia, denominadas taxas de licena, taxas de fiscalizao, taxas
de inspeo.
Luciano Amaro (p. 33):
Esses direitos (de construir, de portar arma, de viajar, etc.), porque podem afetar o interesse da
coletividade, sofrem limites e restries de ordem pblica. A taxa de polcia cobrada em razo da
atividade do Estado, que verifica o cumprimento das exigncias legais pertinentes e concede a
licena, a autorizao, o alvar etc. Por isso, fala-se em taxas cobradas pela remoo de limites
jurdicos ao exerccio de direitos. A atuao fiscalizadora do Estado, em rigor, visa ao interesse da
coletividade, e no ao do contribuinte da taxa, isoladamente. este, porm, que provoca a atuao
do Estado, sendo isso que justifica a imposio da taxa. Por essa razo - recorda Gilberto de Ulha
Canto - foram criadas, a par das taxas pela prestao de servios ao contribuinte, as taxas pelo
exerccio do poder de polcia, que, a exemplo daquelas, se referem a atos divisveis do Estado,
justificando-se, por isso, custe-los tambm com receitas especficas, e no com os impostos.
A segunda hiptese autorizadora de cobrana da taxa consubstancia-se na utilizao efetiva
ou potencial de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou colocado sua
disposio, o que denomina as taxas de servio.
O art. 79 do CTN considera que o servio pblico utilizado efetivamente quando usufrudo
pelo contribuinte a qualquer ttulo. E, potencialmente, quando colocado disposio do
contribuinte mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento, ainda que por ele
no utilizado.
Tendo em vista as diversas atividades estatais, os servios pblicos dividem-se em gerais e
especficos.
So servios pblicos gerais, tambm denominados universais (uti universi), aqueles que,
fornecidos indistintamente a todos, proporcionam uma vantagem coletividade, genericamente,
inexistindo possibilidade de se mensurar o quanto utilizado por cada cidado individualmente.
Geralmente, a prestao de tais servios financiada com a receita de impostos.
So servios pblicos especficos ou uti singuli aqueles que beneficiam diretamente o indiv-
duo ou um determinado grupo de indivduos. Neste tipo de servio possvel destacar o usurio
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Cadernos da Ejef
do servio e estabelecer uma relao direta entre o poder tributante e o contribuinte, situao, na
qual melhor seja o servio custeado com a cobrana de taxas.
A divisibilidade, por fim, pode ser identificada quando se verifica que o servio suscetvel de
utilizao separada por parte dos usurios, permitindo uma diviso de seu custo.
Em concluso, determinadas so as situaes que podem gerar o surgimento de taxas, que
dizem respeito ao exerccio do poder de polcia ou utilizao, efetiva ou potencial, de servios
pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio. A contrario
sensu, se os servios pblicos prestados atingem pessoas indeterminadas ou a coletividade
em geral, no permitida estar a criao de tributo na modalidade de taxa, sob pena de ser
considerado inconstitucional.
Fora desses limites impossvel a criao de taxas. A lei tributria criadora da taxa deve especificar
as situaes enquadrveis nos lindes constitucionais. Assim, o poder tributante s pode exigir taxa
do contribuinte, se houver atividade diretamente a ele vinculada. O servio h de ser prestado ou
posto disposio do contribuinte. O exerccio do poder de polcia deve ser dirigido limitao ou
disciplina de direito, interesse ou liberdade do contribuinte (Comentrio ao CTN, p.140).
5 Inconstitucionalidade da taxa de incndio
O Estado de Minas Gerais, utilizando-se da competncia que lhe atribuda constitucional-
mente, instituiu a taxa pela utilizao potencial do servio de extino de incndio, criada pela Lei
14.938/2003, que acresceu dispositivo (inciso IV) ao art. 113 da Lei 6.763/75, que trata das taxas
de segurana pblica.
Classificam-se as taxas estaduais, de acordo com a Lei 6.763/75, em taxa de expediente,
taxa florestal, taxa judiciria e taxa de segurana pblica.
De acordo com o art.113 da Lei 6.763/75, a taxa de segurana pblica devida:
I - pela utilizao de servios especficos e divisveis, prestados pelo Estado em rgos de sua
administrao, ou colocados disposio de pessoa fsica ou jurdica cuja atividade exija do poder
pblico estadual permanente vigilncia policial ou administrativa, visando preservao da
segurana, da tranqilidade, da ordem, dos costumes e das garantias oferecidas ao direito de
propriedade;
II - em razo de eventos de qualquer natureza que envolvam reunio ou aglomerao de pessoas e
demande a presena de fora policial, realizados no mbito do Estado;
III - pela utilizao de servios prestados pelo Corpo de Bombeiros Militar de Minas Gerais,
quando o interesse particular predominar sobre o interesse pblico;
IV - pela utilizao potencial do servio de extino de incndios.
Antes de discorrermos acerca dos motivos pelos quais entendemos ser inconstitucional a
instituio da referida taxa, importante mencionarmos que o egrgio TJMG, no julgamento da
ADIN n 1.0000.04.404860-1/000, publicado em 30.12.2004, admitiu a constitucionalidade dos
dispositivos legais impugnados, ao fundamento de que:
de forma indireta, de modo secundrio, o servio de extino de incndio beneficia a populao em
geral. Mas, antes, h aquele usurio, aquele contribuinte, proprietrio de imvel, que, de forma
mais direta, mais especfica, , em primeiro lugar, beneficiado pelo servio, de que se vale para ver
extinto o incndio em seus bens.
E, ainda,
a base de clculo para sua cobrana no a mesma de qualquer imposto, como se v nas dis-
posies do art.115, 2, da Lei Estadual 6.763/75, que considera at o Coeficiente de Incndio',
expresso em megajoules (MJ), que corresponde quantificao do risco de incndio na edificao.
70
A nosso ver, contudo, o servio previsto no inciso IV do art.113 da Lei 6.763/75 no preenche
os requisitos da divisibilidade e especificidade estabelecidos constitucionalmente.
que as atividades prestadas pelo Corpo de Bombeiros, dentre as quais se encontra a
extino de incndios, se enquadram no conceito de segurana pblica, conforme se infere da
leitura do inciso V do artigo 144 da Carta Magna.
Para o STF, as atividades relacionadas segurana pblica so servios que no podem ser
considerados especficos nem divisveis, devendo ser sustentados pelas receitas originrias do
recolhimento de impostos, conforme entendimentos externados nos julgamentos das medidas
cautelares nas ADINs n 2.424/CE e n 1.942/PA.
A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a
preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio (art.144, CF).
Para Luciano Amaro (p. 34):
Os servios gerais ou indivisveis (como a gesto patrimonial do Estado, a defesa do territrio, a
segurana pblica etc.) so financiveis com a receita de impostos e no com taxas de servio,
pois configuram atividades que o Estado desenvolve em ateno a toda a coletividade, sem visar
a este ou quele indivduo, sendo irrelevante saber se tais atividades so ou no especficas (grifo
nosso).
Ainda que o servio de extino de incndio, em uma determinada situao, seja utilizado de
forma especfica, vale dizer, para atendimento de uma certa pessoa ou determinado bem, no verifi-
co a sua divisibilidade,visto que realizado em benefcio de toda a coletividade, j que o resguardo
da dignidade da pessoa humana, a inserida a sua integridade fsica e moral, interesse de todos
e fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Contrariamente ao voto condutor da ADIN men-
cionada, entendemos que, no servio de extino de incndio, primordialmente, existe o resguardo
do interesse pblico e, de forma secundria, indireta, do interesse particular do indivduo.
O servio de extino de incndio no pode ser exigido dos contribuintes na modalidade de
taxa, por no se tratar de servio divisvel, vez que prestado a toda a coletividade, sem a
possibilidade de utilizao separada, por parte de cada um de seus usurios. No h como deter-
minar quanto cada contribuinte deve pagar individualmente pela preveno do risco de incndio,
no podendo ser mensurada a parcela de cada contribuinte. A preveno de incndio prestada,
na verdade, a toda e qualquer pessoa, independentemente de possurem imveis propensos a se
incendiarem, ou, at mesmo, de no possurem imveis.
A partir do momento em que o Estado se aparelha para executar o servio, est atendida a exign-
cia de 'especificao'. Se (especfico embora) o servio for indivisvel, descabe tax-lo; se divisvel,
a taxa pode ser instituda. Ou seja, o que importa a divisibilidade, e no a especificidade do
servio (Luciano Amaro, p. 34).
Como bem fundamentado pela douta Juza Cludia Regina Guedes Maia da 3 Vara de Feitos
Tributrio do Estado:
O servio de combate a incndio no especfico a ponto de poder ser destacado por unidade
autnoma, nem divisvel para ser mensurado individualmente pelos consumidores. Dessa forma, s
cabe a cobrana da taxa mencionada aos que se utilizam e beneficiam do servio prestado, que, no
caso, no seriam somente os impetrantes, mas a coletividade em geral, pois o sinistro pode no
atingir apenas o proprietrio ou o possuidor de determinado imvel. Tambm invivel medir o
quanto cada proprietrio de imvel pode ser beneficiado com a existncia do servio. Quando o
servio prestado insuscetvel de utilizao individual e imensurvel, deve ser arcado com a
receita dos impostos (Mandado de segurana n ).
Srie Produo Acadmica - 01
71
Cadernos da Ejef
Como estudado no item acima, a tributao mediante taxa objetiva ressarcir o Estado do
custo do exerccio do poder de polcia ou do servio pblico especfico e divisvel prestado ao con-
tribuinte, tratando-se, na verdade, de uma contraprestao pelo servio utilizado. No visa for-
mao de receita para aplicao em atividades outras, que no a motivadora direta da cobrana.
Entretanto, no caso da taxa em exame, estabelece o 3 do art. da Lei 6.763/75 que o pro-
duto da arrecadao da taxa a que se refere a Tabela B anexa a esta lei ser aplicado, no percen-
tual mnimo de 50% (cinqenta por cento), no reequipamento da unidade operacional de execuo
do Corpo de Bombeiros Militar de Minas Gerais sediada no Municpio onde foi gerada a receita.
Como se v, apenas parte da receita arrecadada com a instituio da taxa em exame est vin-
culada prestao do servio de extino de incndio, o que retira do tributo as caractersticas de
comutatividade e retributividade que lhe so inerentes. Ademais, o STF rejeita a exigncia das
"pseudotaxas", firmando posicionamento no sentido de necessidade de equivalncia entre o valor
da taxa e o custo real dos servios. No caso em exame, nem tudo o que est sendo arrecadado
com a instituio da taxa em exame est sendo aplicada no servio prestado.
Voltando ao julgamento da ADIN, verifico que, de fato, para se fixar o valor da taxa foi leva-
do em considerao o risco de incndio na edificao (coeficiente de risco de incndio) expresso
em megajoules, o que afasta a identidade de sua base de clculo com a de qualquer imposto. Mas,
consideradas restaram pela legislao tambm a metragem do imvel e a circunstncia de ser
residencial, comercial ou industrial.
Ao assim estabelecer a lei estadual, admitiu-se a cobrana da taxa no somente em razo da
intensidade de utilizao do servio pelo contribuinte, mas tambm em razo de fato e/ou quali-
dade do sujeito passivo, o que viola os dispositivos legais relacionados instituio da taxa, por
inexistir correlao entre o valor fixado e o custo da atividade de extino de incndio a ser presta-
da pelo Estado.
Por fim, vale conferirmos um trecho do trabalho realizado pelo tributarista Igor Mauler
Santiago acerca da taxa de incndio:
Permitimo-nos aqui uma rpida digresso sobre a taxa pela utilizao potencial do servio de
extino de incndio, criada pelo Estado de Minas Gerais em fins de 2003 e tambm calculada
sobre a rea do imvel, agora associada a um ndice tcnico de mensurao do risco de incndio.
No negamos que o servio do corpo de bombeiros, quando prestado, seja especfico e divisvel ou
que seja de utilizao compulsria (ou sequer que a rea do imvel incendiado seja um bom
parmetro para a sua quantificao, por ser indicativo do trabalho despendido para o combate ao
fogo). Contudo - e aqui est a diferena em relao taxa de lixo e a causa, a nosso ver, da impos-
sibilidade da cobrana da taxa de pessoas cujos imveis no se incendiaram - antes do sinistro o
servio no prestado de forma individualizada ao contribuinte, no fazendo o Estado nenhuma
despesa a ele refervel. A chave do problema, em nossa opinio, a existncia de gasto pblico em
prol de um determinado cidado, gasto que no se evitar pela circunstncia - acidental - de este
no gozar do servio. Insistimos em que a despesa h de ser diretamente relacionada ao atendi-
mento de determinada pessoa, para que esta possa ser chamada a pagar taxa. Para as despesas
gerais (aparelhamento do corpo de bombeiros, por exemplo) existem os impostos (Igor Mauler
Santiago, p. 293).
6 Concluso
Ao se percorrerem durante o trabalho as caractersticas inerentes s taxas, previstas consti-
tucionalmente, percebemos que a taxa de incndio instituda pelo Estado mineiro se constitui em
servio pblico geral e indivisvel colocado disposio de todos os membros da coletividade.
Inexiste, no caso, a possibilidade da utilizao do servio pblico separadamente, por parte de
cada contribuinte (no divisvel), nem a possibilidade do servio pblico ser destacado em
72
unidades autnomas de interveno, de utilidade ou de necessidades pblicas (no especfico).
Diante da sua compulsoriedade e generalidade, onde pagam pessoas que no recebem, de
forma direta, pela atividade estatal, mais se configura como imposto.
Conclumos, ento, que a simples disponibilidade de um servio geral e indivisvel no pode
constituir-se em causa jurdica da taxa, o que torna a taxa pela utilizao potencial do servio de
extino de incndio ilegtima no sistema tributrio nacional.
7 Referncias bibliogrficas
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 4 ed. So Paulo: Saraiva.
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. Atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi.11.
ed. Rio de Janeiro: Forense.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro: (comentrios
Constituio e ao Cdigo Tributrio Nacional, artigo por artigo). 3. ed. Rio de Janeiro: Forense.
DERZI, Misabel Abreu Machado (coordenadora). Construindo o direito tributrio na Constituio:
uma anlise da obra do Ministro Carlos Mrio Velloso. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
NASCIMENTO, Carlos Valder (coordenador). Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional: (Lei n
5.172, de 25.10.1966). 3. ed. Rio de Janeiro: Forense.
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73
A incidncia do ISSQN sobre a locao de bens mveis
IVAN DUTRA DOEHLER
*
Sumrio: 1 Introduo. 2 Locao de bens mveis: obrigao de dar ou obrigao de fazer? 3
Lei complementar x lei ordinria: o alcance da definio dos servios tributveis. 4 O ISSQN e
a interpretao econmica do fato gerador. 5 Concluso. 6 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
A tributao dos servios tem grande relevncia no mundo das relaes jurdico-tributrias. O
objetivo deste artigo a discusso acerca da incidncia do ISSQN sobre a locao de bens mveis
do ponto de vista da interpretao da norma tributria e do fato imponvel luz dos princpios con-
stitucionais.
Essa discusso passa pela necessidade de uma anlise conceitual de sua ratio, bem como do
marco de competncia tributria delimitado pela Constituio, tendo-se em vista a utilizao de
mtodos interpretativos empregados pela doutrina e pela jurisprudncia, de molde a fazer emer-
gir do confronto entre as duas abordagens da matria a posio mais prxima jurisprudncia dos
valores, sempre com foco nos princpios constitucionais, afastando-se a tentao dogmtica e posi-
tivista que pauta o pensamento de grande parte dos doutrinadores ptrios do direito tributrio.
2 Locao de bens mveis: obrigao de dar ou obrigao de fazer?
A incidncia do ISSQN sobre locao de bens mveis, tais como veculos, mquinas e equipa-
mentos, matria controvertida na doutrina ptria. A jurisprudncia, contudo, inclina-se pela no-
incidncia do tributo. Foi declarada, pelo STF, no Recurso Extraordinrio 116.121-3, a inconstitu-
cionalidade do item 79 da Lista de Servios anexa ao Decreto 406/68, havendo sido posterior-
mente expressamente revogada da Lista de Servios anexa Lei Complementar 116/2003 a pre-
viso de incidncia do tributo sobre as operaes de locao de bens mveis:
Tributo - Figurino constitucional. A supremacia da Carta Federal conducente a glosar-se a
cobrana de tributos discrepantes daqueles nela previstos. Imposto sobre Servios - Contrato de
locao. - A terminologia constitucional do Imposto sobre Servios revela o objeto da tributao.
Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locao de bem
mvel. Em Direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm sentido prprio, descabendo
confundir a locao de servios com a de mveis, prticas diversas regidas pelo Cdigo Civil, cujas
definies so de observncia inafastvel - artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional (Recurso
Extraordinrio n 116.121-3, Relator Min. Octavio Gallotti - Relator p/ o acrdo Min. Marco
Aurlio - Tribunal Pleno - 11.10.2000).
No obstante, vem persistindo na jurisprudncia a posio segundo a qual cabvel a
exao, em razo da predominncia do fator prestao de servio nessa atividade econmi-
ca, de modo a justificar a cobrana do ISS sobre a locao de equipamentos mdicos, como
o caso do seguinte aresto do julgamento, no Tribunal de Justia de Minas Gerais, do
Mandado de Segurana 1.0145.01.030126-8/002:
Srie Produo Acadmica - 01
*
Especialista em Direito Pblico pelo Instituto de Educao Continuada da Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais. E-mail:ivandoehler@hotmail.com.
74
Mandado de segurana - Apelao. - A locao de bens mveis, em consonncia com outros
tipos de atividades que no tm como pressuposto intrnseco o trabalho prestado por pessoas,
foi sempre classificada como servio, sujeito ao imposto municipal, inclusive na mesma legis-
lao complementar que incluiu a expresso prestao de servio como fato gerador do ISS. A
locao de bens mveis espelha prestao de servios, j que exige a manuteno de um esta-
belecimento para atender aos seus clientes, e servios para manter os produtos locados em
condies de uso, de acordo com as exigncias do mercado, caracterizando verdadeira prestao
de servios, com incluso de obrigao de fazer, possibilitando a cobrana do ISSQN sobre
essas atividades. (Relatora: Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade. Data do acrdo:
1.03.2005. Data da publicao: 18.03.2005.)
A grande discusso que se trava em torno da incidncia ou no do Imposto sobre Servios de
Qualquer Natureza sobre a atividade de locao de bens mveis diz respeito especificidade da
obrigao da qual se origina a relao jurdico-tributria, que no seria obrigao de fazer, mas
obrigao de dar, com o que restaria descaracterizada a hiptese de incidncia do tributo.
Dispe o art. 109 do CTN: "Os princpios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa
da definio, do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas no para
definio dos respectivos efeitos tributrios".
Prescreve o art. 110 do mesmo diploma legal:
A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e
formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas
Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para
definir ou limitar competncias tributrias.
com base nesses dispositivos que alguns autores e parte da jurisprudncia se manifestam
no sentido de que no cabvel tributar o aluguel de veculos e de outros bens mveis, que constituem
atividade que no configura propriamente prestao de servio, em que predomina a obrigao de
fazer, mas cesso de direito de uso de bem mvel, que representa, necessariamente, obrigao de
dar. Logo, se no h obrigao de fazer, de servio no se trata, e por isso no h falar-se em
cobrana de ISS.
Nesse sentido, a importao da definio de prestao de servio do campo do direito
privado no poderia ser alterada com o fito de definio ou de limitao de competncia
tributria, de modo a ter-se como vlida a incidncia do ISS sobre atividade econmica funda-
da em obrigao de dar.
Luciano Amaro afirma que:
inexistindo modificao do instituto de direito privado pela lei tributria, ele ingressa, pois, no
campo fiscal com a mesma vestimenta que possua no territrio de origem. A locao de coisas
continua sendo locao de coisas, sem transformar-se em compra e venda ou em prestao de
servios; scio continua sendo scio, sem transfigurar-se em administrador; doao per-
manece como tal, sem travestir-se de compra e venda, etc. S quando o queira que a lei
tributria ir, de modo expresso, modificar esses institutos ou conceitos (para fins tributrios,
obviamente) (AMARO, 2003: 214).
Esse entendimento, compartilhado por outros tributaristas de renome, como Mizabel Derzi,
importa em considerar fora do campo de incidncia do ISS as atividades em que prevalece o dar
sobre o fazer, como seria o caso da locao de bem mvel, em que a obrigao predominante a
de dar o bem para uso mediante retribuio.
Tal viso deriva da interpretao da obrigao de dar como obrigao diversa da obrigao de
fazer, quando na verdade a obrigao de dar algo a algum nada mais do que a obrigao de
praticar um ato de entrega. H confuso entre o bem objeto da obrigao com a obrigao em si.
Srie Produo Acadmica - 01
75
Cadernos da Ejef
Na realidade, no h distino de gnero entre obrigao de fazer e obrigao de dar, de
modo a que se tenha a locao de bem mvel como fora do campo de incidncia do ISSQN.
No direito privado, quando firmado o contrato de prestao de servio entre o locador do
veculo e o cliente-locatrio, estabelece-se uma relao obrigacional em que o sujeito passivo o
proprietrio do bem mvel cujo uso cedido temporariamente ao cliente mediante o pagamento
de quantia em dinheiro, de modo que o objeto da obrigao no propriamente o bem fsico, mas
sua entrega quele que paga por esse servio.
Segundo Pontes de Miranda (1984):
o bem, nos direitos de crdito, , no fundo, ato do devedor (dare, facere, non facere). Os que
afirmam que o direito de crdito recai sobre a pessoa do devedor, confundem o bem e o devedor
(plo da relao jurdica obrigacional). A obrigao de fazer, por exemplo, obrigao que tem o
devedor de praticar ato positivo. O bem o ato. Quem obrigado ao ato o devedor. Portanto, o
devedor, a pessoa do devedor, o sujeito passivo, na relao jurdica obrigacional; o bem, que se
deve, o seu ato. A pessoa do devedor sujeito passivo, e no bem. (...) Por muito tempo hesita-
mos entre s nos referirmos s obrigaes de fazer, de que as obrigaes de dar seriam espcie,
e das outras, ou tratarmos das obrigaes de dar (Cdigo Civil, arts. 863-877), das obrigaes de
fazer (arts. 878-881) e das obrigaes de no fazer (arts. 882 e 883). Dar fazer, porm fazer que
se trata de modo especial, porque supe o bem, que se desloca. O fazer, em senso estrito, ou o
fazer propriamente dito, como o prestar servio ou trabalho, ou o responder por outrem, como
acontece ao fiador. No h razo suficiente para que se afaste a tripartio romana (L. 3. pr., D.,
De obligationibus et actionibus, 44, 7: 'Obligationum substantia in eo consistit, ... ut alium nobis
obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum').
Desde esta perspectiva, portanto, a translao da definio de servio do campo privatstico
para a seara do direito tributrio no autoriza a excluso do campo de incidncia do Imposto sobre
Servios da locao de bens mveis, em que a cesso de uso do bem se reveste das caractersti-
cas de uma verdadeira prestao de servios, na medida em que h na transferncia precria e
provisria da posse do bem a um terceiro um autntico facere, ainda que sob a aparncia
fenomnica de obrigao de dar, que espcie do gnero obrigao de fazer.
A Lei Complementar n 116, de 31 de julho de 2003, prev, no item 3 da Lista de Servios a
ela anexa, a tributao sobre servios prestados mediante locao, cesso de direito de uso e con-
gneres, no obstante o item 3.01, que previa a tributao sobre a locao de bens mveis, tenha
sido vetado pelo Presidente da Repblica, em razo da deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal, nos autos do Recurso Extraordinrio n 116.121/SP, que declarou inconstitucional a
incidncia do imposto em comento sobre a locao de bens mveis.
Desse modo, no se pode afirmar peremptoriamente que houve revogao do dispositivo que
autoriza a cobrana do ISS sobre servios de locao de bens mveis, malgrado a revogao do
item 3.01 da Lista de Servios da LC 116/2003, correspondente ao item 79 da Lista de Servios
anexa ao Decreto 406/68, revogado por aquela.
Assim, admitindo-se a interpretao gramatical do item 3 da mencionada Lista de Servios da
LC 116/68, tem respaldo legal a incidncia do ISS sobre servios prestados mediante locao,
cesso de direito de uso e congneres.
No se pode negar que tomadora de servio uma empresa que, por convenincia momen-
tnea ou por poltica de administrao tendente a minorar o peso do capital imobilizado, procede
locao de veculos destinados ao transporte de pessoas ou de mercadorias.
Tambm no se pode negar o carter de prestao de servio mediante a locao de guin-
dastes para uma obra de engenharia civil, mormente considerando-se que, neste caso, mais evi-
76
dente se mostra o carter de prestao de servio, porque si ocorrer que o operador da mquina
empregado da empresa locadora, podendo-se afirmar o mesmo em relao a outros equipamen-
tos locados em que h exigncia de qualificao tcnica pouco usual do respectivo operador, no
raro fornecido, em pacote fechado, ao tomador do servio como parte integrante da prestao.
3 Lei complementar x lei ordinria: o alcance da definio dos servios tributveis
A Constituio Federal define a competncia tributria do Imposto sobre Servios em seu
artigo 156, inciso III: "Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: III - servios
de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar".
Contudo, malgrado a unanimidade dos doutrinadores brasileiros em torno da assertiva de que
a Constituio Federal no cria tributo, afirma Jos Souto Maior Borges (2004: 06) que:
a Constituio dispe pormenorizadamente sobre as hipteses de incidncia (fatos geradores) das
taxas (art. 145, II); a base de clculo das taxas (art. 145, 2); as hipteses de incidncia de impos-
tos federais (art. 153), estaduais (art. 155) e municipais (art. 156); a base de clculo dos impostos
residuais (art. 154, I); o regime jurdico dos emprstimos compulsrios (art. 148, II); as alquotas do
IPI (art. 153, 4) e ICMS (art. 155, 1, IV) etc. No resiste pois anlise crtica a tese da cri-
ao do tributo exclusivamente pela lei tributria material da pessoa constitucional detentora da
competncia tributria.
Invoca-se aqui esse posicionamento como reforo tese de que no h vedao cobrana
do ISSQN sobre locao de veculos e sobre outros bens mveis a partir de previso contida em
lei municipal, que no inconstitucional sob esse aspecto, luz da LC 116/2003.
Prossegue o Professor Souto Maior (2004: 11), afirmando que:
instituir a hiptese de incidncia do tributo algo formal e substancialmente distinto, por fora da
Constituio, de definir os servios tributveis pelos Municpios. Se a lei complementar pudesse
no s definir esses servios pondo normas sobre normas tributrias (bernormen, 'metanormas',
'sobredireito'), mas tambm estabelecer as hipteses de incidncia da tributao, estaria invadin-
do o campo reservado constitucionalmente competncia municipal, decorrente da autorizao
para a lei municipal descrever hipoteticamente servios tributveis (a hiptese normativa no um
prescritor, mas um descritor dentico). Essa distino entre as funes da lei complementar de
definir a hiptese de incidncia (fato gerador) dos impostos e da lei tributria municipal de instituir
(decretar) o ISS, no entanto inteiramente inapercebida na doutrina e na jurisprudncia brasileiras.
A lei complementar, ao definir os servios passveis de tributao pelos Municpios, estabelece nor-
mas sobre tributao, e no, a rigor, normas tributrias, porque esses servios so definidos em
regras materiais sobre competncia, servientes, nessa qualidade, da competncia na sua plenitude
originria, que constitucional e, por isso mesmo, no limitvel em lei complementar.
A competncia do Municpio para instituir o imposto sobre servios est compreendida na clusula
constitucional do peculiar interesse municipal (art. 29), que afinal um pr-requisito para a efeti-
vao da autonomia do Municpio na gesto dos seus prprios negcios e interesses. Sem autono-
mia financeira - vetusta a afirmao do princpio - no h autonomia poltica e administrativa.
V-se que, nessa abordagem radical, Jos Souto Maior Borges preconiza a interpretao
sistmica dos dispositivos da lei tributria material conforme Constituio, de molde a, na com-
parao entre os princpios da limitao ao poder de tributar, que encontra expresso no princpio
de preservao dos institutos do direito privado na utilizao de definies oriundas do direito pri-
vado, por um lado, e o princpio da autonomia municipal, extrair-se, pela ponderao, no a
excluso de um deles, mas a prevalncia dos valores constitucionais que representam, de modo
que a se preservar o fundamento de validade da norma tributria material que institui, dentro de
seu campo de competncia, hiptese de incidncia no vedada pelo texto constitucional.
Srie Produo Acadmica - 01
77
Cadernos da Ejef
No caso do ISSQN sobre locao de bens mveis, sob esse aspecto, de se concluir que a
restrio contida no art. 146, III, in fine, dirige-se excluso do campo de incidncia do tributo
daqueles fatos geradores que dizem respeito circulao de mercadoria acoplada prestao de
servios que dizem respeito tributao pelo ICMS, e no no-incidncia do ISS sobre servios
que no se encontrem expressamente previstos na Lista de Servios da LC 116/2003, cir-
cunscrevendo-se a sua taxatividade rea dos conflitos entre o ISS e o ICMS, conforme leciona
Borges (2004: 47).
4 O ISSQN e a interpretao econmica do fato gerador
Os intrpretes das normas tributrias que so favorveis incidncia do ISSQN sobre a
locao de bens mveis tm passado ao largo da camisa de fora da interpretao das hipteses
de incidncia luz dos artigos 109 e 110, mediante o expediente da interpretao teleolgica, de
modo que tm sido objeto de crtica dos doutrinadores que abominam a interpretao econmica
do fato gerador, certamente por inevitvel aproximao dessa Weltanchaung com o pensamento
manifestado pelos prceres do nacional-socialismo alemo, que tem como expoente Enno Becker,
formulador da poltica tributria do III Reich, a qual privilegiava o interesse econmico-financeiro
da arrecadao de impostos em detrimento dos argumentos meramente jurdicos no campo
tributrio.
Na doutrina brasileira, o maior crtico dessa corrente o insigne Alfredo Augusto Becker,
segundo o qual, naquela corrente doutrinria:
na interpretao das leis tributrias, dever-se-ia ter como princpio geral dominante (e no como
regra jurdica excepcional e expressa) o princpio de que o Direito Tributrio, ao fazer referncia a
institutos e conceitos dos outros ramos do Direito, desejaria que o intrprete da lei tomasse no o
fato (ato, fato ou estado de fato) jurdico com sua especfica natureza jurdica, mas sim o fato
econmico que est subjacente ao fato jurdico ou os efeitos econmicos decorrentes do fato jurdico.
Na interpretao da lei tributria dever-se-ia ter em conta o fato econmico ou os efeitos econmi-
cos do fato jurdico referido na lei tributria, de tal modo que, embora o fato jurdico acontecido
fosse de natureza jurdica diversa daquela expressa na lei, o mesmo tributo seria devido, bastando
a equivalncia dos fatos econmicos subjacentes ou dos efeitos econmicos resultantes de fatos
jurdicos de distinta natureza.
Alm disso, o dever tributrio no poderia ser evitado ou diminudo pelo abuso das formas jurdi-
cas. Esse abuso ocorreria quando, na juridicizao de um fato econmico, a pessoa utilizasse ou
criasse uma estrutura jurdica perfeitamente legal (porm no usual naquela poca e circunstncia) a fim
de evitar o tributo que a lei determinara incidir sobre uma diferente estrutura jurdica que era a usual.
Os doutrinadores e legisladores que esposaram essa teoria aceitavam-na, com maiores ou
menores ressalvas, na medida de sua respectiva sensibilidade quilo que Jurdico e segundo o
grau de conhecimento da fenomenologia jurdica. Com tais ressalvas, procuravam conciliar o
inconcilivel...(1999: 129/130).
No direito tributrio brasileiro, a interpretao econmica, do ponto de vista do direito positi-
vado, restringe-se s hipteses previstas no pargrafo nico do art. 116 do Cdigo Tributrio
Nacional, que dispe que "a autoridade administrativa poder desconsiderar atos ou negcios
jurdicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou
a natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria, observados os procedimentos
a serem estabelecidos em lei ordinria", com a redao que lhe foi dada pela Lei
Complementar n 104/2002.
A teoria do disregard, no direito tributrio, portanto, limita-se a essa regra, que tida como
antieliso, de acordo com alguns autores, ou como regra antievaso fiscal, segundo outros
78
autores, de modo que "a interpretao econmica no acolhida pelo Direito Tributrio Brasileiro,
em razo do princpio da tipicidade, corolrio do princpio da reserva absoluta da lei", conforme a
concluso do XIII Simpsio Nacional de Direito Tributrio, realizado em 22 de outubro de 1988,
conforme Vitrio Cassone (2004: 424).
Essa crtica a qualquer trao de interpretao econmica no Direito Tributrio objeto
da anlise de Ricardo Lodi Ribeiro, que afirma:
No Brasil, a interpretao da lei tributria vive um momento de isolamento cultural com as
tendncias verificadas no exterior. Ainda estamos acorrentados a um positivismo de ndole
formalista que no encontra paralelo alhures.
A nossa doutrina, animada com a tese da tipicidade fechada, abraa a segurana jurdica
como nico valor a ser tutelado, fazendo da justia, da igualdade e da capacidade contributi-
va meros elementos retricos, quando no objeto de crticas mordazes
1
.
Embora seja criticvel a posio ortodoxa da interpretao econmica no Direito
Tributrio (que, afora as consideraes de ordem jurdica, em um pas que tem uma das
maiores cargas tributrias do mundo e cujos dirigentes primam pela nsia arrecadatria,
pode servir de base arrecadao superlativa como um fim em si mesmo), no se pode
descartar a apreciao dos aspectos econmicos do fato gerador, de sorte que, no conjunto
interpretativo, seja feita a justia tributria, sem excluir da incidncia do imposto uma ativi-
dade econmica que vem experimentando, na prtica, uma imunidade injustificvel, em face
da sua importncia nos tempos atuais.
5 Concluso
A interpretao tributria, quando se trata de locao de bens mveis, deve ter sempre
a perspectiva dos princpios presentes na Constituio Federal, mediante a ponderao da
qual resulte a predominncia daquele de valor mais elevado. No para que sejam ultrapas-
sados os limites da capacidade de tributao do Estado e nem para que se instaure a
insegurana jurdica, com a possibilidade de criao de tributos alm dos marcos permitidos
constitucionalmente, ao sabor da convenincia do Poder Executivo, com a onerao
excessiva da atividade econmica, mas para que a tributao alcance, com justia e
isonomia, as atividades que geram lucros expressivos, como o caso da locao de veculos
e de equipamentos.
Os mtodos interpretativos aplicveis apreciao dos dispositivos constitucionais e da
lei tributria no que tange matria da incidncia do ISS devem ater-se pluralidade
metodolgica, de sorte que a eliso fiscal se contenha dentro de limites razoveis. Do con-
trrio, contribuir-se- para que se d ao contribuinte a capacidade elstica de planejar os
atos tributrios e de afastar-se da situao definida legalmente como fato gerador, em
prejuzo de princpios como o da isonomia e o da justia social.
No razovel que, paralelamente a atividades produtivas tributadas pesadamente por
vrios tipos de impostos, seja dada a uma parcela significativa do setor de servios, que tem
alta lucratividade, o beneplcito de imunidade sem causa social justificvel, em evidente
desequilbrio da isonomia.
Como demonstrado neste estudo, tanto do ponto de vista da interpretao literal quan-
to da interpretao sistemtica e da teleolgica, h razes de sobra para que no se exima
o prestador de servios do ramo de locao de bens mveis de recolher o ISSQN, sendo a
adoo do pluralismo metodolgico, sem a predominncia dessa ou daquela interpretao, a
via mais adequada para que se alcance o modelo mais prximo da justia contributiva.
1
RIBEIRO, Ricardo Lodi. A interpretao da lei tributria na era da jurisprudncia dos valores. Disponvel na internet:
http:// www.mundojuridico.adv.br, acessso em 27.03.2005.
Srie Produo Acadmica - 01
79
Cadernos da Ejef
6 Referncias bibliogrficas
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
BORGES, Jos Souto Maior. Aspectos fundamentais da competncia municipal para instituir o
ISS. In TORRES, Heleno Taveira (org.). Imposto sobre Servios - ISS - na Lei Complementar n
116/03 e na Constituio. v. 2. So Paulo: Manole, 2004.
BECKER, Alfredo Augusto. Carnaval tributrio. 2. ed. So Paulo: Editora Lejus, 1999.
CASSONE, Vitrio. Interpretao no direito tributrio. So Paulo: Atlas, 2004.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, Parte Especial, Tomo XXII. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1984.
RIBEIRO, Ricardo Lodi. A interpretao da lei tributria na era da jurisprudncia dos valores.
Disponvel na internet: http://www.mundojuridico.adv.br, acesso em 27.03.2005
SPAGNOL, Werther Botelho. Direito tributrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
-:::-
81
Agncias reguladoras: uma abordagem jurdica frente ao
direito ptrio
VINA OFLIA BELTRO SILVA
*
Sumrio: 1 Introduo. 2 Conceito e origem das agncias reguladoras no Brasil. 3 Regulao e
poder regulamentar. 4 Controle dos atos regulatrios. 5 Concluso. 6 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
O Estado exerce um papel fundamental na manuteno da paz social, na medida em que atua
como agente controlador das atividades individuais, buscando a prevalncia de um interesse maior,
o interesse pblico.
Com o declnio do Estado Liberal, o Poder Pblico passou a atuar diretamente na prestao
dos servios pblicos, o que provocou o esgotamento do aparelho estatal e a ineficincia na
prestao de tais servios, transformando o Estado numa mquina burocrtica e de recursos finan-
ceiros escassos, incapaz de prover o seu objetivo principal, o bem comum.
Essa insatisfao acarretou uma mudana de posio no mbito administrativo, abrindo
espao para a descentralizao de servios pblicos, ante a impossibilidade do Poder Pblico con-
tinuar prestando com exclusividade tais servios que a iniciativa privada se mostrava mais compe-
tente para execut-los.
Com a transferncia da execuo desses servios s mos dos particulares surgiu a inevit-
vel necessidade de se criar entidades destinadas regulao e fiscalizao dessas atividades.
Inicia-se, ento, o perodo do Estado Regulador.
2 Conceito e origem das agncias reguladoras no Brasil
Para se entender melhor o surgimento das agncias reguladoras, preciso fazer uma breve
retrospeco na evoluo do Estado, desde o liberalismo at os dias atuais.
O Estado Liberal surgiu no sculo XVIII, inspirado na Revoluo Francesa, pregando a liber-
dade entre os cidados. Foi um perodo de no-interveno, no qual a atuao do Estado visava,
primordialmente, resguardar as liberdades individuais.
Nesse perodo liberal, o Estado adotou uma posio de mero gestor da manuteno da ordem,
do direito de propriedade, sendo que o exerccio das atividades econmicas competia iniciativa
privada.
O Princpio de Legalidade era muito restrito, alcanando apenas aquilo que se tratasse dos
direitos dos cidados, o resto ficava sob o poder discricionrio da Administrao Pblica.
S o Parlamento podia exercer o poder de editar leis, cabendo ao Executivo e ao Judicirio
a aplicao das mesmas. A Administrao Pblica podia fazer tudo aquilo que a lei no proibisse,
era a chamada doutrina da vinculao negativa da Administrao Pblica.
Nos fins do sculo XIX, em contraposio ao Liberalismo, surgiu o Estado Social, preocupa-
Srie Produo Acadmica - 01
*
Oficial de Apoio Judicial do TJMG. E-mail: ivnabeltrao@hotmail.com.
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do, acima de tudo, em assegurar a proteo dos mais fracos em face da dominao dos mais
fortes, ou seja, com o Princpio da Igualdade.
Nesse perodo, houve um crescimento do aparelhamento estatal, tendo em vista a necessi-
dade de uma maior interveno do Estado na ordem econmica e social, a fim de garantir a
igualdade entre os homens.
Assim, visando garantir o bem-estar comum, o Estado passou a intervir cada vez mais na vida
dos indivduos, seja com limitao ao exerccio dos direitos individuais, seja atuando diretamente
no servio pblico e na atividade econmico-social do pas.
Por outro lado, houve uma maior vinculao da Administrao Pblica legalidade, ou seja,
os agentes pblicos s poderiam fazer o que a lei permitisse, submetendo-se chamada doutrina
da vinculao positiva da Administrao Pblica lei, que prospera at o momento atual.
Entretanto, essa autuao demasiada em todos os setores da vida social acabou por criar um
Estado ineficiente e burocrtico, incapaz de cumprir a sua funo primordial, o bem-estar social.
Dessa forma, com o esgotamento da capacidade do Estado na prestao dos servios pbli-
cos, aliado aos recursos financeiros escassos para a execuo dessas atividades, surgiu a idia de
se repassar essa funo iniciativa privada, diminuindo a atuao direta do Estado, restando-lhe,
porm, a prestao dos servios essenciais e indelegveis e o papel de regular essas atividades
desempenhadas pelos particulares.
O Estado passou a atuar apenas naquelas atividades que lhe so prprias, deixando o setor
privado na prestao das atividades sociais, em busca de uma maior eficincia na execuo
desses servios.
Com o fracasso do Estado intervencionista, surge o Estado Regulador, como um meio de
corrigir as imperfeies do sistema capitalista, tendo suas funes voltadas regulao e
fomento das atividades econmicas confiadas a entidades administrativas independentes, as
Agncias Reguladoras.
Dessa forma, observou-se o surgimento de tais agncias na tentativa de resolver os proble-
mas causados pela evoluo do Estado de Direito para o Estado de Direito Social, a fim corrigir a
crescente atuao do Estado, muito superior sua capacidade, seja prestando diretamente os
servios pblicos, seja como fomentador dessas atividades, tornando-o ineficiente na consecuo
dos fins pblicos.
A Inglaterra foi pioneira na introduo dessas agncias em seu ordenamento jurdico. Foi em
1834, com a criao de diversos rgos autnomos, pelo Parlamento.
Posteriormente, os Estados Unidos criaram, em 1887, sob a influncia do direito
anglo-saxo, inmeras agncias: regulator y agency; non regulator y agency; executive
agency; independent regulator y agency or commission. E, em 1946, foi editada uma Lei
de Procedimento Administrativo, o Administrative Procedure Act, que uniformizou os
procedimentos entre tais entes.
No Brasil, com o movimento chamado de Reforma do Estado, houve uma diminuio da
interveno estatal no mbito das atividades econmicas, proporcionando iniciativa privada
maior liberdade de atuao nesse setor, cabendo ao Estado regular e fiscalizar a prestao dos
servios delegados aos particulares.
As transformaes desse novo modelo de Estado ocorreram no ordenamento jurdico
Srie Produo Acadmica - 01
83
Cadernos da Ejef
brasileiro por meio de emendas, no plano constitucional, e com a edio de algumas leis no plano
infraconstitucional.
Como exemplo dessas mudanas no perfil da ordem jurdica brasileira, podemos citar a
Emenda Constitucional n 6, de 15.8.95, que suprimiu o art. 171 da Constituio da Repblica, que
conceituava e outorgava prerrogativas s empresas brasileiras de capital nacional. Permitiu
tambm, com a modificao do art. 176, caput, que as empresas constitudas sob a gide das leis
brasileiras, embora sem o controle acionrio estatal, pudessem participar de concesses na
pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais de energia eltrica.
A Lei 8.031/90, que foi substituda pela Lei 9.491, de 9.9.97, implementou o Programa
Nacional de Desestatizao, tendo como objetivos fundamentais, segundo o art. 1, incisos I e IV:
(i) reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa privada ativi-
dades indevidamente exploradas pelo setor pblico; (ii) contribuir para a modernizao do parque
industrial do pas, ampliando sua competitividade e reforando a capacidade empresarial nos
diversos setores da economia.
Foram introduzidas as Agncias Reguladoras como autarquias de regime especial, criadas por
lei, que visam regular e fiscalizar atividades concedidas, permitidas ou autorizadas iniciativa pri-
vada; com personalidade jurdica de direito pblico, portanto, no se confundindo com a entidade
que as criou; patrimnio prprio, autonomia e sem subordinao Administrao Central.
O regime especial a qual esto submetidas, para Celso Antnio Bandeira de Mello, as leis que
se propem a esclarecer tal regime enumeram caractersticas prprias de toda e qualquer
autarquia. Para ele, o que pode diferenciar tais entes em relao s outras autarquias a
investidura de seus dirigentes, que so escolhidos e nomeados pelo Presidente da Repblica, aps
aprovao pelo Senado Federal, e previso de mandato fixo para os seus dirigentes (2004, p. 139).
3 Regulao e poder regulamentar
O modelo brasileiro das Agncias Reguladoras foi inspirado no modelo norte-americano das
regulatory agencies. Contudo, no houve apenas a insero no nosso ordenamento do termo
"Agncia Reguladora", mas tambm do poder de independncia que esses rgos possuem, o que
causa srios problemas, em virtude das diferenas entre os dois sistemas jurdicos.
Nos Estados Unidos, as agncias reguladoras tm como funo regulamentar e complemen-
tar uma determinada legislao. L foi editada o Administrative Procedure Act, a lei de procedi-
mento administrativo americano, que considera a agncia como autoridade do Governo Federal,
distinta do Poder Legislativo e do Judicirio.
Essas agncias detm um nvel de independncia muito grande, ao contrrio das agncias no
Brasil, pois os princpios constitucionais aqui vigentes so incompatveis com o grau de autonomia
atribudo a esses entes no modelo legal americano.
Como se sabe, o ordenamento jurdico brasileiro sofreu forte influncia francesa, adotando um
modelo com centralizao administrativa e hierrquica, diferentemente dos EUA, como leciona
Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
enquanto no sistema euroupeu-continental, em que se inspirou o direito brasileiro, a Administrao
Pblica tem uma organizao complexa, que compreende uma srie de rgos que integram a
Administrao Direta e entidades que compem a Administrao Indireta, nos Estados Unidos
toda a organizao administrativa se resume em agncias (vocbulo sinnimo de ente
administrativo em nosso direito), a tal ponto de se afirmar que o direito administrativo
norte-americano o direito das agncias (2001, p. 391).
Segundo essa autora, "a regulao no uma atividade nova. O vocbulo que
84
novo no mbito do direito administrativo".
Tal fato pode ser constatado, no Brasil, podendo ser citado o Banco Central do Brasil, que h
muitos anos vem regulando a atuao das instituies financeiras, fiscalizando e estabelecendo
punies. Outro exemplo a Comisso de Valores Mobilirios.
Entretanto, apesar das inmeras agncias j institudas no Brasil, a Constituio Federal pre-
viu nos artigos 21, XI, e 177, pargrafo 2, III, a criao de apenas duas nicas agncias: a Anatel
e a ANP, mencionando expressamente a funo de "rgo regulador".
O tema das Agncias Reguladoras tem sido muito discutido no Brasil, principalmente, sobre
a sua funo normativa. A questo gira em torno da indagao se o poder normativo conferido a
esses entes usurpao da funo legislativa ou do poder regulamentar de competncia do Chefe
do Poder Executivo.
Para se entender melhor essa questo, preciso ressaltar as diferenas entre regulao e
poder regulamentar no Direito brasileiro.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
Regular significa estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o
Executivo, ainda que por meio de rgo da administrao direta ou entidades da administrao
indireta. Trata-se de vocbulo de sentido amplo que abrange, inclusive, a regulamentao, que tem
um sentido mais estrito.
Regulamentar significa tambm ditar regras jurdicas, porm, no direito brasileiro, como competn-
cia exclusiva do Poder Executivo. Perante a atual Constituio, o poder regulamentar exclusivo
do Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV), no sendo includo, no pargrafo nico do mesmo
dispositivo, entre as competncias delegveis (2002, p. 150).
Assim, para ela, outros rgos administrativos de nvel inferior tambm podem praticar atos
normativos, desde que no tenham carter regulamentar, cuja competncia exclusiva do Chefe
do Poder Executivo. Alm disso, a atuao das Agncias Reguladoras limita-se regulao do
contido na lei.
No seu entendimento, trata-se de um novo tipo de direito que pode ser baixado pelas agn-
cias, desde que no tenha caractersticas de imposio unilateral de regras de conduta, ou seja,
que haja negociao, consenso e participao dos interessados. Entretanto, deve ser visto em um
nvel hierrquico inferior s normas estatais, principalmente aos regulamentos editados pelo
Chefe do Poder Executivo.
Desse modo, segundo entendimento de alguns doutrinadores, a funo normativa das
Agncias Reguladoras no teria respaldo no art. 84, IV, da Constituio Federal, uma vez que o
poder regulamentar previsto por tal dispositivo trata de ato exclusivo do Chefe do Poder Executivo
e tambm por no haver previso de delegao desse poder regulamentar.
Entretanto, o tema ainda polmico. Parte da doutrina sustenta a constitucionalidade de uma
funo regulamentar, exercida pelos rgos ou entidades da Administrao Pblica indireta,
diversa daquela exercida pelo Chefe do Poder Executivo. Segundo esse entendimento, a
competncia normativa das Agncias Reguladoras inerente prpria atividade reguladora que
devem exercer e que est prevista nas leis que as instituram, sendo tal funo reconhecida desde
que seja limitada e sujeita a controle judicial.
Segundo essa corrente, as Agncias Reguladoras exercem um poder normativo
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Cadernos da Ejef
secundrio, observando, obviamente, as normas hierarquicamente superiores emanadas do
Congresso Nacional.
Outro fundamento sustentado por grande parte dos autores que justifica o seu poder norma-
tivo a delegao legislativa. o entendimento de Alexandre de Moraes:
As agncias reguladoras podero receber do Poder Legislativo, por meio de lei de iniciativa do
Poder Executivo, uma delegao para exercer o seu poder normativo de regulao, competindo ao
Congresso Nacional a fixao das finalidades, dos objetivos bsicos e da estrutura das Agncias,
bem como a fiscalizao de suas atividades
1
.
Para essa corrente, a permisso para a delegao de poder se encontra no fato da ausncia
de proibio expressa da Constituio vigente. No entanto, para aqueles que no concordam com
esse entendimento, a omisso da norma irrelevante diante do princpio da separao dos
Poderes, devendo ser levado em conta to-somente que ela definiu exaustivamente as funes de
cada Poder, estabelecendo os limites e condies para o seu exerccio. Assim, qualquer interfe-
rncia de um Poder no outro fere gravemente o mencionado princpio.
4 Controle dos atos regulatrios
As agncias reguladoras, como todos os entes integrantes da estrutura da Administrao
Pblica, sofrem controles de modo a evitar excessos cometidos na execuo de suas atribuies.
A possibilidade desse controle outro tema de suma importncia, pois h de se estabelecer
limites atividade reguladora exercida por esses entes.
O controle do Poder Legislativo se verifica na sustao de atos normativos da
Administrao Pblica que excedam o poder regulamentar ou da delegao legislativa. Segundo
preceitua o art. 49, V, da Constituio federal, " da competncia exclusiva do Congresso Nacional
sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou dos limites
de delegao legislativa".
H ainda a possibilidade de esses entes sofrerem controle pelo Tribunal de Contas, pois de
sua competncia fiscalizar o dinheiro pblico.
Quanto ao controle administrativo, no h entendimento unssono na doutrina, tendo em vista
a autonomia que essas agncias possuem em face da Administrao Central. Maria Sylvia Zanella
Di Pietro entende que, "ao poder dirimir conflitos em ltima instncia administrativa, os atos das
Agncias Reguladoras, como autarquias especiais, no podem ser revistos ou alterados pelo Poder
Executivo", pois isso retiraria a independncia que essas entidades gozam.
Entretanto, outros doutrinadores defendem a possibilidade de interposio de recurso
hierrquico imprprio, nos termos do Dec.-lei 200/67, que dispe sobre a superviso ministerial
em face das atividades dos rgos subordinados ou vinculados ao Ministrio da respectiva pasta.
O controle judicial inegvel, uma vez que a Constituio Federal consagrou no art.
5, inciso XXXV, o princpio segundo o qual nenhuma leso ou ameaa de direito poder
ser excluda do Poder Judicirio. Assim, ocorrendo ilegalidade na prtica de atos pelos
entes da administrao direta ou indireta, o Poder Judicirio, ao ser acionado, deve
prestar a tutela jurisdicional resguardando o direto do ofendido, pois todos os atos
administrativos devem ser submetidos ao seu crivo.
Assim, o controle judicial aplica-se integralmente s agncias reguladoras, pois estas devem
1
MORAES, Alexandre de. As agncias reguladoras. Revista dos Tribunais, 791, p. 739-756, set. 2001.
86
total obedincia lei. Sendo importante ressaltar que os seus dirigentes estaro submetidos Lei
8.429/92, que define os sujeitos de crimes de improbidade administrativa como sendo o agente
pblico, servidor ou no, que exerce, mesmo que temporariamente, ou sem remunerao, por
qualquer forma de investidura, cargo, emprego ou funo pblica na Administrao Pblica.
5 Concluso
A atividade reguladora se intensificou com a descentralizao administrativa na prestao de
servios pblicos, havendo a necessidade de fiscalizao e regulao da execuo desses servios
pelas agncias reguladoras.
Essas agncias, no Brasil, foram inspiradas no direito americano, com algumas peculiaridades.
Entretanto, importante ressaltar as diferenas existentes entre os dois ordenamentos jurdicos,
que exigem um tratamento cuidadoso na adequao desses entes reguladores no sistema
jurdico brasileiro.
As agncias reguladoras, embora dotadas de uma grande autonomia, caracterstica prpria de
autarquia, devem agir em conformidade com o princpio da legalidade, no podendo inovar na
ordem jurdica ou criar sanes no previstas em lei.
Deve-se levar em conta sempre o modelo estrutural do direito brasileiro, observando-se os
princpios da legalidade, separao dos Poderes, enfim, os princpios basilares de um Estado
Democrtico de Direito.
Assim, em que pese a necessidade de se reconhecer poder normativo s Agncias
Reguladoras para regular e manter o equilbrio no mercado, em face do afastamento do Estado na
execuo de servios pblicos, no se pode olvidar o princpio da legalidade e da segurana jurdi-
ca, sem os quais inexiste Estado Democrtico de Direito.
6 Referncias bibliogrficas
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 8. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito regulatrio - Temas polmicos. 2. ed. Belo Horizonte:
Frum, 2004.
_____. Direito administrativo. 13 ed. So Paulo: Atlas. 2001.
_____. Parcerias na Administrao Pblica. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2002.
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2004.
MORAES, Alexandre de. Agncias reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002.
-:::-
87
O sistema de precatrios no direito ptrio: uma anlise
jurdico-constitucional pautada na crtica cientfica
JOO EDUARDO DE SALES
*
Sumrio: 1Introduo. 2 A Central de Precatrios do Tribunal de Justia do Estado de Minas
Gerais. 3 A Emenda Constitucional 37/02 e as Resolues 416/03 e 417/03 do TJMG. 4 A
ordem cronolgica de apresentao e de precedncia. 5 Crtica ordem de pagamento dos pre-
catrios. 6 Outros aspectos da Central de Precatrios. 7 Concluso. 8 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
A sistemtica dos precatrios judiciais, existente no direito brasileiro, foi implementada com
o objetivo de eliminar privilgios, impondo aos administradores dos rgos pblicos a obedincia
ordem cronolgica para o pagamento das dvidas oriundas de decises judiciais
1
.
A vertente doutrinria que sustenta a importncia e a necessidade da manuteno dos
precatrios judiciais no direito ptrio invoca tambm a impenhorabilidade dos bens pblicos, que
se tornam, por isso, insuscetveis de garantir os dbitos judiciais, e a necessidade de previso
oramentria para o pagamento dos dbitos da Fazenda Pblica.
Assim que os artigos 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil prevem o procedimento espe-
cial para a execuo e o pagamento dos dbitos judiciais da Fazenda Pblica
2
; a Constituio
brasileira de 1988
3
, com os acrscimos e alteraes promovidas por sucessivas emendas (in)cons-
titucionais
4
, dispe sobre todo o processamento dos precatrios judiciais.
Por outro lado, no so poucos os autores que clamam pela extino dos precatrios judiciais.
Esta prerrogativa do Poder Pblico que, de incio, afigurava-se como necessria para evitar
favorecimentos, resguardar os bens pblicos de constries judiciais e garantir a governabilidade
dos entes federados, acabou se transformando em um escudo protetor para a incompetncia e a
improbidade dos administradores pblicos que causam prejuzos a terceiros e, simplesmente, no os solvem
5
.
Srie Produo Acadmica - 01
*
Servidor do Tribunal de Justia lotado na Central de Conciliao de Precatrios da Comarca de Belo Horizonte.
Especialista em Direito Pblico pelo Instituto de Educao Continuada da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
1
No obstante, muitos rgos pblicos realizam pagamentos, pela via administrativa, mas remetem casos anlogos
esfera judicial. uma forma de conservar privilgios.
2
As execues promovidas pela Fazenda Pblica so disciplinadas pela Lei Federal 6.830/80, conhecida como Lei de
Execues Fiscais, que retrata a supremacia exacerbada do Poder Pblico. Se os particulares no recolhem os tributos,
esto sujeitos a toda sorte de constries, restries e penalidades; os entes pblicos no pagam os precatrios e pouco
se consegue fazer em favor dos credores.
3
A CF/88, em sua redao original, trazia, basicamente, quatro artigos para regular o instituto dos precatrios judiciais.
O artigo 100 e , como principal dispositivo; os artigos 34, VI, e 35, IV, que tratam da interveno federal nos Estados e
da interveno estadual nos Municpios; e o artigo 33 do ADCT, que instituiu uma moratria em favor dos entes pblicos,
fracionando em 08 parcelas os precatrios, no alimentares, pendentes de pagamento at a data da promulgao da Carta
Constitucional.
4
A EC 20/98 modificou a redao do 3 do art. 100 da CF; a EC 30/00 modificou as redaes do caput e dos 1,
2 e 3 do art. 100, acrescentou-lhe o 1-A e tambm o art. 78 ao ADCT; a EC 37/2002 acrescentou o art. 4 ao art. 100
da CF, renumerou os seus arts. 5 e 6 e acrescentou os arts. 86 e 87 ao ADCT.
5
De fato, a sistemtica dos precatrios judiciais, a princpio uma necessidade, acabou se transformando em um mecanis-
mo para descumprir as decises judiciais. As aes propostas contra a Fazenda Pblica tramitam por anos a fio, j que os
seus Procuradores exaurem todas as vias recursais, muitas vezes de forma protelatria; na fase de execuo, utilizam os
embargos como mais um meio de retardar o desfecho da demanda. Quando, enfim, o precatrio formado e expedido
pelo Presidente do Tribunal, para que o pagamento seja efetuado em um prazo de 18 meses, essa determinao judicial,
simplesmente, no cumprida. Sempre alegando falta de recursos, prefeitos, governadores e dirigentes de autarquias ou
fundaes, retardam os pagamentos e transferem a soluo para os seus sucessores.
88
Esta ltima a posio, e.g., do Ministro do TST, Francisco Fausto, segundo o qual "o pre-
catrio protege o caloteiro. Os Estados continuaro dizendo que no pagam os precatrios porque
no tm dinheiro em caixa. mas a verdade que os Estados tm dinheiro para tudo, menos para
pagar as dvidas que possuem em precatrios".
A realidade, no entanto, que, no obstante as prerrogativas e os privilgios, concedidos
Fazenda Pblica
6
para a satisfao de suas obrigaes, a maioria dos entes federados, suas autar-
quias e fundaes no consegue (ou no lhes interessa) efetuar os pagamentos dos precatrios
judiciais. E os instrumentos cabveis para os casos de inadimplemento ou preterimento no encon-
tram acolhida nos tribunais
7
.
Assim, o cenrio atual mostra, por um lado, a dedicao do Poder Executivo
8
e do Poder
Legislativo federal
9
para amenizar ou arrolar o endividamento da Fazenda Pblica federal,
estadual e municipal, pois elas no dispem de recursos financeiros para satisfazer os precatrios
judiciais, sem prejuzo das necessidades pblicas que devam cumprir
10
.
6
O termo "Fazenda Pblica" abrange as autarquias e as fundaes pblicas. Eis o magistrio de Nelson Nery Jnior:
"Compreendem no conceito de Fazenda Pblica as pessoas jurdicas de direito pblico interno: a Unio, os Estados, os
Municpios, o Distrito Federal, os Territrios e suas respectivas autarquias, bem como as fundaes institudas pelo poder
pblico que tenham o regime de direito pblico quanto a seus bens" (Cdigo de Processo Civil e legislao extravagante,
7. ed. Revista dos Tribunais).
7
Por se tratar de medida extrema, o STF no tem concedido a interveno federal para o caso de inadimplemento dos pre-
catrios judiciais. Para a Corte Suprema, o descumprimento da deciso judicial, a ensejar a concesso da interveno fede-
ral, deve ser voluntria e inequvoca; dolosa e deliberada. Mas, para os ministros do STF, os entes federados e tambm
as suas autarquias e fundaes encontram-se em situao de penria e no podem deixar de aplicar nas necessidades
bsicas da populao, como a educao e a sade, para honrar os precatrios judiciais. Neste sentido: IF 164/SP/2003,
IF 183/SP/2003, IF 186/2003, dentre outros. O Tribunal de Justia de Minas Gerais vinha concedendo a interveno
estadual nos Municpios, pelo simples atraso no pagamento de precatrio, mas essa orientao est sendo alterada pelas
mesmas razes aduzidas nos arestos do STF.
O seqestro de rendas pblicas tambm no tem encontrado guarida nos Tribunais Superiores, para os quais essa medida
s seria possvel se presente a nica condio necessria sua concesso: a quebra da ordem cronolgica. E o vencimen-
to do prazo para pagamento ou a no-incluso, no oramento, da verba necessria satisfao do dbito no se equiparam
quebra da ordem cronolgica dos precatrios. Neste sentido: Recl 2.082/MS/2004, Recl 1.185/PA/2003, entre outros.
Em sentido contrrio, expondo uma posio coerente, mas minoritria e superada, a deciso proferida pelo TRT da 22
Regio, em agravo regimental, que reformou a deciso do Juiz-Presidente e determinou o seqestro da quantia requisita-
da, embora no fosse relativo ao precatrio mais antigo, invocando uma interpretao extensiva do art. 78 do ADCT: "Seria
esdrxulo entender que crditos ordinrios parcelados possam ser pagos mediante seqestro, enquanto verbas de natureza
alimentcia s o seriam na hiptese da preterio".
8
A realidade, que vivenciamos, mostra que o Poder Executivo tenta de todas as formas se sobrepor aos demais Poderes
constitudos, seja invadindo a esfera legislativa, com a edio de reiteradas e inconstitucionais medidas provisrias - con-
validadas pelo STF -, seja descumprindo as decises judiciais, deixando de pagar os precatrios judiciais - tambm com o
assentimento da Corte Constitucional. Assim, resta ao Poder Judicirio, considerado este em sua acepo imparcial, res-
guardar e assegurar a efetividade dos direitos e das garantias dos cidados.
9
O Congresso Nacional, que por disposio constitucional deveria ser composto por representantes do povo e dos Estados
Federados, na prtica, utilizado para legitimar interesses de minorias. Assim que existem as bancadas dos ruralistas,
dos empresrios de tal ou qual setor, dos banqueiros, dos bispos, etc. E hoje pode-se afirmar que as atividades legislati-
vas so desempenhadas, tambm, no interesse prprio dos parlamentares. Eles utilizam o poder de aprovao, ou de veto,
para realizar barganhas polticas, como cargos no Governo, nomeaes de correligionrios, etc. No entanto, ainda as nor-
mas editadas para favorecer aos grupos de interesses so ambguas e confusas e s alcanam a pretendida efetividade
aps a atuao doutrinria e jurisprudencial.
E vale salientar que a edio dessas normas se corrobora com a chamada inflao legislativa - fenmeno que se caracte-
riza pela edio exacerbada de normas, que acabam por causar a burocracia e a lentido do Judicirio, porquanto incumbe
a este a aplicao da lei ao fato concreto -, obstando sobremaneira a celeridade e a segurana jurdica na entrega da
prestao jurisdicional. Em conseqncia, a cada ano o Judicirio recebe mais e mais demandas, oriundas das imperfeies
legislativas que regulam as matrias que lhe so submetidas, transformando os tribunais em via de discusso sobre ver-
tentes interpretativas j que cada parte busca extrair das normas os argumentos necessrios defesa de seus interesses.
10
No obstante, o Governo do Estado de Minas Gerais vem gastando uma fortuna em publicidade, cujo teor, nem sempre
(ou quase nunca) corresponde realidade. Por exemplo, o slogan "dficit zero" publicidade nitidamente enganosa, bas-
tando considerar o montante dos precatrios no pagos pelo Estado de Minas Gerais, que, em valores histricos, ultrapas-
sa a cifra de R$3.000.000.000,00 (trs bilhes de reais). Este passivo poderia ser reduzido, se o aumento da arrecadao
do Estado - decorrente da elevao da carga tributria dos contribuintes mineiros - tivesse como contraprestao no uma pu-
blicidade, de cunho unicamente eleitoreiro, mas a amortizao dos precatrios judiciais, devidos desde 1995.
Srie Produo Acadmica - 01
89
Cadernos da Ejef
Para tanto, so reiteradas as edies de medidas provisrias
11
, emendas constitucionais
12
e
leis federais
13
.
De outra parte, o Judicirio, sensvel com a situao dos credores, muitos acometidos de
doenas graves ou em estgio avanado de senilidade
14
, vem realizando seminrios e congressos
jurdicos sobre o tema
15
, a fim de encontrar um equacionamento para o problema. E um paliativo
11
A reeditada e renumerada Medida Provisria 2.183-56/2001 incluiu dois artigos no Decreto-lei 3.365/1941, que
disciplina as desapropriaes por utilidade pblica. O artigo 15-A reduz os juros compensatrios para 6% ao ano, com as
adaptaes ditadas pelo STF na ADIN 2.332-2, que ainda suspendeu a eficcia dos artigos 1, 2 e 4; o artigo 15-B
dispe que o cmputo dos juros moratrios ter incio a partir de 1 de janeiro do exerccio seguinte quele em que o paga-
mento deveria ser feito. Note-se que a jurisprudncia do STF e tambm a do TJMG no sentido de que a Smula 12 do
STJ, que determina o clculo dos juros moratrios sobre os compensatrios, no foi afetada pelas alteraes promovidas
pela MP 2.183-56/2001.
A Medida Provisria 2.180-35/2001 acrescentou vrios artigos Lei 9.494/1997, que disciplina a aplicao da tutela ante-
cipada contra a Fazenda Pblica e altera a Lei da Ao Civil Pblica. O art. 1-D determina que no sero devidos
honorrios nas execues no embargadas; o art. 1-F dispe que os juros de mora, nas condenaes impostas Fazenda
Pblica para pagamento de verbas devidas a servidores e empregados pblicos, no podero ultrapassar o percentual de
6 % ao ano.
A reduo dos juros, pelas medidas provisrias citadas, contraditria e inconstitucional, pois afronta o princpio da isono-
mia: quando a Fazenda Pblica promove uma Execuo Fiscal, a Certido de Dvida Ativa prev a incidncia de juros de
1% ao ms, nos termos do artigo 161, 1, do CTN, alm de multas escorchantes. Assim, para que fosse preservada a
isonomia, os juros compensatrios e os moratrios, fixados nas aes expropriatrias, e os juros moratrios, fixados nas
decises favorveis a servidores e empregados pblicos, deveriam ser no reduzidos, mas equiparados ao percentual
estabelecido pelo artigo 406 do Cdigo Civil/2002. Isso porque os proprietrios expropriados e os servidores pblicos
devem receber o mesmo tratamento dos demais credores do Poder Pblico. Como, por exemplo, uma empreiteira que exe-
cuta os valores de um contrato de prestao de servios, embora possa estar superfaturado.
Vale salientar que o artigo 406 do novo Cdigo Civil prev que os juros legais sero fixados mesma taxa praticada pela
Fazenda Pblica Nacional na cobrana de seus impostos. A III Jornada de Estudos de Direito Civil, promovida pelo Centro
de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, realizando uma interpretao sistemtica do dispositivo, aprovou
o Enunciado 20 com o seguinte teor: "a taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo
Tributrio Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao ms".
12
Enquanto o Congresso Nacional se ocupa de uma produo normativa encomendada por minorias, a nossa Carta
Constitucional vai-se transformando, paulatinamente, em letra morta. Fato que se refora pela constitucionalizao de
absurdos, implementada por sucessivas emendas constitucionais, a servio de interesses. Isso resulta na provocao da
Suprema Corte com a propositura de inmeras aes diretas de inconstitucionalidade ou declaratrias de constitucionali-
dade. O desfecho dessas aes quase sempre favorvel ao poder econmico ou s pretenses governamentais, em face
da natureza poltica do STF, cuja composio determinada pelo Governo Federal com a aprovao do Congresso Nacional.
Um exemplo a Emenda Constitucional 30/2000, que introduziu o art. 78 ao ADCT, instituindo, em favor dos rgos pbli-
cos, uma moratria para os precatrios de natureza no alimentcia e oriundos de aes judiciais propostas at 31.12.99,
em at 10 parcelas anuais.
13
Exemplos so as Leis 10.482/2002 e 10.819/2003. A Lei 10.482/2002 dispe sobre o repasse dos depsitos judiciais
e extrajudiciais tributrios aos Estados; a Lei 10.819/2003 dispe sobre o repasse dos depsitos judiciais tributrios aos
Municpios, e a utilizao dos recursos no pagamento dos precatrios judiciais ou na dvida fundada dos Municpios.
O Estado de Minas Gerais editou o Decreto 43.620/2003, cujo artigo 3 determina que os recursos sero utilizados no
pagamento de precatrios alimentares, e firmou um convnio com o Banco do Brasil em 1.12.2003 para regular a
administrao dos fluxos financeiros; o Municpio de Belo Horizonte editou o Decreto 11.643/2004, que dispe sobre o
repasse e a instituio do fundo de reserva e celebrou um convnio com o Banco do Brasil em 22.03.2004 para regular a
administrao dos fluxos financeiros.
O Municpio de Belo Horizonte diligenciou junto ao Banco do Brasil, levantou um montante de, aproximadamente,
R$7.000.000,00 (sete milhes de reais) e os utilizou no pagamento de precatrios judiciais comuns e alimentares; o Estado
de Minas Gerais ainda se mantm inerte, pois no foram tomadas quaisquer providncias para o levantamento e a sua des-
tinao aos precatrios alimentares.
14
Com o advento da Lei Federal 10.741/2003, o Estatuto do Idoso, muitos credores, com mais de 60 anos de idade, tm
requerido a prioridade no pagamento de seus precatrios, com base no artigo 71 e do diploma legal citado. No entan-
to, a prioridade, prevista no Estatuto do Idoso, refere-se ao trmite dos processos, dos procedimentos e da execuo de
atos e diligncias. A ordem cronolgica dos precatrios judiciais matria regulada pela Constituio Federal, que no
pode ser derrogada por lei infraconstitucional. Ressalva tramitao, na CCJC, do Projeto de Emenda Constituio n
1/2003, para acrescentar no 3 do art. 100 da Constituio brasileira a prioridade para os pagamentos de obrigaes
devidas aos idosos, que sejam feitos em espcie e excludos da obrigatoriedade de expedio de precatrios.
90
que tem sido implementado, com xito, nos Tribunais Regionais do Trabalho e nos Tribunais
estaduais, so as Centrais de Precatrios
16
.
2 A Central de Precatrios do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
O Tribunal de Justia de Minas Gerais, atravs da Resoluo 417/2003, e respaldado pelos
requerimentos formulados pelo Procurador-Geral do Estado, pelo Procurador-Geral do Municpio e
pelo Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil
17
, instituiu a sua "Central de Conciliao de
Precatrios
18
", com o objetivo de facilitar as composies entre as partes, relativamente
atualizao monetria dos valores devidos, com audincias mediadas por Juiz Conciliador
designado pelo Presidente do Tribunal de Justia de Minas Gerais
19
.
Em funcionamento desde outubro/2003, a Central de Precatrios do Tribunal de Justia de
15
Em 30/novembro/2004, o Instituto dos Advogados de Minas Gerais - IAMG e o Centro Jurdico Brasileiro - CJB
realizaram no Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais a "Jornada de Estudos sobre Precatrios", com a participao
de juristas de escol. Os palestrantes, Dr. Humberto Theodoro Jnior e o Dr. Jos Otvio Vaz, expuseram sobre os aspec-
tos processuais do precatrio e a sua forma de liquidao. Os debatedores, Drs. Pedro Carlos Bittencourt, Carlos Bastilde
Horbach, Vicenzo Florenzano e Fernando Neto Botelho discorreram sobre os temas, a situao de inadimplemento em
Minas Gerais, as Emendas Constitucionais 30/1999 e 37/2002, suas inovaes, e as decises proferidas pelo STF.
16
Os Tribunais Regionais do Trabalho so pioneiros na criao das Centrais de Precatrios. A "Central de Conciliao de
Precatrios" do TRT da 3 Regio (MG) est em funcionamento desde maio/2000; o "Juzo Auxiliar de Conciliao de
Precatrios" do TRT da 13 Regio (PB) foi criado pela Resoluo Administrativa 53/2001 e 112/2001, e vem realizando
composies dirias; O "Juzo Auxiliar de Conciliao de Precatrios" do TRT da 19 Regio (AL) foi implantado em
janeiro/2005.
A Corregedoria-Geral de Justia do Trabalho tem recomendado e apoiado a criao das Centrais nos demais Tribunais
Regionais, como deixou consignado na Correio Ordinria, realizada no TRT da 15 Regio (Campinas), no perodo de 22
a 26/11/2004:
" (...) 6 - Execuo contra a Fazenda Pblica - (...) Na 15 Regio no existe Juzo Auxiliar de Conciliao de Precatrios,
tal como ocorre em outros tribunais em que a instituio deste Juzo possibilitou a reduo significativa do nmero de pre-
catrios e a satisfao do crdito pelos exeqentes. Porm, o Tribunal est desenvolvendo estudos com o objetivo de
implant-lo. (...)".
A idia se difundiu nos Tribunais Estaduais. O Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul, cujo Vice-Presidente,
Desembargador Joenildo de Souza Chaves, visitou a Central de Precatrios do TJMG em outubro/2004, aprovou a cri-
ao da "Central de Conciliao de Precatrios" do TJMS, em sesso realizada no dia 09.02.2005, pelo seu Tribunal Pleno.
17
A efetiva participao e o apoio da OAB-MG so necessrios para facilitar a comunicao das audincias e de outros
atos necessrios ao comparecimento dos credores e dos procuradores, sobretudo daqueles que residem em comarcas
do interior. O TJMG realiza a publicao das audincias, mas no pode arcar com os custos de ligaes telefnicas
interurbanas, necessidade que se faz presente porque os causdicos residentes em cidades interioranas tm maior difi-
culdade para acompanhar as publicaes do rgo oficial, nem sempre dispem de um servio informativo de recortes.
Essa dificuldade pode ser superada, se a OAB/MG disponibilizar seu site e as suas subsees, para ratificar as datas e
horrios das audincias aos seus representados. Mas, at o momento, a OAB/MG se mantm inerte.
18
A designao "Central de Conciliao de Precatrios" no nos parece a mais adequada para o incipiente rgo do TJMG.
Embora, nas Centrais de Precatrios da Justia Trabalhista, sejam admitidos acordos sobre os valores devidos, a realidade
no Tribunal de Justia de Minas Gerais diversa. No existe composio quanto ao dbito consignado no precatrio judi-
cial, j que este decorre de uma deciso judicial transitada em julgado. Tambm no so admitidas propostas ou lances
pelo procurador do ente publico. H, sim, a atuao do juiz de direito, designado pelo Presidente do TJMG, no sentido de
fiscalizar a aplicao dos fatores de atualizao monetria, mera reposio inflacionria, e retificar eventuais erros materi-
ais, para resguardar o patrimnio pblico, zelar pela integridade da res judicata e impedir maiores danos ao credor.
Portanto, a denominao mais adequada seria "Central de Precatrios".
19
A Portaria 1.477/2003 estabelece a estrutura, os procedimentos e as normas para o funcionamento da Central de
Precatrios; a Portaria 1.527/2003 disciplina outros procedimentos afetos Central de Precatrios, inclusive a competn-
cia ao Juiz Conciliador para sobrestar os precatrios judiciais, em determinados casos.
Nem sempre as peas dos precatrios so suficientes atuao dos Contadores da Central de Precatrios, por no trazer
os dados analticos necessrios atualizao dos crditos. Quando isso ocorre, os autos originrios so solicitados pelo
Juzo Auxiliar da Central de Precatrios, para que a atualizao se faa corretamente. No entanto, alguns juzes, titulares
das Varas de Fazenda da Capital e das comarcas do interior, no encaminham os autos originrios, supondo que as ativi-
dades desenvolvidas na Central de Precatrios so uma afronta coisa julgada material, ressuscitando as discusses sobre
o quantum debeatur e alterando os critrios utilizados na sua apurao. Mas tal no ocorre. As atribuies do Presidente
do Tribunal de Justia, desempenhadas pelo Juiz da Central de Precatrios, so meramente administrativas e se
restringem atualizao dos precatrios judiciais e s retificaes de eventuais erros materiais.
Srie Produo Acadmica - 01
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Cadernos da Ejef
Minas Gerais tem realizado audincias mensais e efetuado, em mdia, 120 (cento e vinte) paga-
mentos por ms, nos precatrios devidos pela Fazenda Pblica municipal e pela Fazenda Pblica
estadual
20
, reduzindo consideravelmente o acervo de precatrios judiciais em atraso.
Para tanto, o governo do Estado de Minas Gerais encaminha ao Tribunal de Justia de Minas
Gerais, mensalmente, o valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) e a Prefeitura do Municpio
de Belo Horizonte encaminha R$100.000,00 (cem mil reais)
21
. Para que a estatstica de pagamen-
tos seja incrementada, o TJMG est negociando o reajustamento dessas verbas, a fim de possi-
bilitar a realizao de mais audincias e a satisfao de uma quantidade maior de credores.
3 A Emenda Constitucional 37/02 e as Resolues 415/03 e 416/03 do TJMG
A Emenda Constitucional n 37, de 12 de junho de 2002, que acrescentou os artigos 86 e 87
ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, pode ser considerada um dos antecedentes
que motivou o Tribunal de Justia de Minas Gerais a criar a Central de Precatrios - assim como
O artigo 1-E da Lei 9.494/1997 - inserido pela Medida Provisria 2.180-35/2001 - autoriza a reviso dos precatrios judi-
ciais pelo Presidente do Tribunal de Justia, de ofcio ou a requerimento das partes, antes do pagamento aos credores. E
sobre esse preceptivo, o Tribunal Pleno do TST firmou orientao jurisprudencial, nos seguintes termos: "(...) 2. Precatrio.
Reviso de clculo. Limites da competncia do presidente do TRT. - O pedido de reviso dos clculos, em fase de pre-
catrio, previsto no art. 1 da Lei n 9.494/1997, apenas poder ser acolhido desde que: a) o requerente aponte e especi-
fique claramente quais so as incorrees existentes nos clculos, discriminando o montante que seria correto, pois do con-
trrio a incorreo torna-se abstrata; b) o defeito nos clculos esteja ligado incorreo material ou utilizao de critrio
em descompasso com a lei ou com o ttulo executivo judicial; c) o critrio legal aplicvel ao dbito no tenha sido objeto
de debate nem na fase de conhecimento, nem na fase de execuo". exatamente neste compasso que vem trabalhan-
do a Central de Precatrios do TJMG, motivo pelo qual deve contar com a efetiva colaborao de todos os juzes, para
que as atividades fluam e os credores sejam satisfeitos de forma mais clere.
20
No mbito municipal, os maiores devedores so a Prefeitura de Belo Horizonte e a Beneficncia da Prefeitura Municipal,
autarquia municipal, e os pagamentos foram interrompidos em 1997. No mbito estadual, o Estado de Minas Gerais e o
Departamento de Estradas de Rodagem de Minas Gerais, autarquia estadual, so os maiores devedores de precatrios
judiciais, que no esto sendo pagos desde 1995.
O Municpio de Belo Horizonte aderiu moratria, trazida pela Emenda Constitucional 30/2000 (que inseriu o artigo 78 ao
ADCT), e amortizou a 1 parcela, em 2001/2002; o Governo do Estado ignorou a moratria constitucional, como se fora
uma faculdade, e no um dispositivo de adeso obrigatria, para facilitar o pagamento e reduzir o tempo de espera dos
credores.
O artigo 78 do ADCT tambm admite a cesso de crditos - de resto, desnecessariamente, por se tratar de um instituto
j consagrado no Direito Civil -, a decomposio de parcelas e o poder liberatrio do pagamento de tributos da entidade
devedora. Com isso, surgiu um mercado negro, em que os precatrios tm sido negociados com um desgio de at 70%.
Os compradores - em regra, pessoas jurdicas - adquirem os precatrios judiciais para utiliza-los na compensao de
tributos devidos, auferindo alta lucratividade na negociao.
No Municpio de Belo Horizonte, as compensaes tributrias so constantes e inmeras. No Estado de Minas Gerais, a
Lei Estadual n 14.699/2003, art. 11, praticamente inviabiliza a compensao tributria com precatrio judicial, pois exige
que seja o prximo da ordem cronolgica. Essa lei estadual inconstitucional. O Cdigo Tributrio Nacional, em seu arti-
go 170, estabelece a autorizao de lei para "a compensao de crditos tributrios, com crditos lquidos e certos, venci-
dos e vincendos, do sujeito passivo com a Fazenda Pblica". Ora, precatrios so crditos lquidos e certos contra a
Fazenda Pblica. E a lei estadual deveria apenas regulamentar a autorizao, e no impor obstculos para inviabilizar a
compensao tributria.
21
O Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais encaminhou ao Presidente do Tribunal de Justia de Minas Gerais o Ofcio
1.286/2003, instrudo com o expediente subscrito pelo Secretrio da Fazenda do Estado de Minas Gerais, no qual este se
compromete a depositar mensalmente a quantia de R$500.000,00 para possibilitar os pagamentos na Central de
Precatrios. No obstante, os depsitos foram suspensos pelo Estado de Minas Gerais entre setembro/2004 a dezem-
bro/2004 e at a presente data no foram regularizados. O Municpio de Belo Horizonte, que vinha depositando
R$100.000,00 para o pagamento de crditos de pequeno valor, interrompeu os depsitos desde maio/2004 e no sinaliza
com a sua retomada.
Portanto, o comportamento das entidades devedoras quanto ao envio dos recursos financeiros necessrios ao funciona-
mento da Central de Precatrios passvel de precaues. Da mesma forma que o Estado e os Municpios interrompem,
intermitentemente, os pagamentos dos precatrios judiciais, fazem-no, tambm, com relao aos repasses mensais para
o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Assim, importante a previso de uma modalidade de "seqestro", para
que se possa coibir o desrespeito, reiterado, dos Poderes Executivos estadual e municipal s decises judiciais e aos
compromissos assumidos com o Poder Judicirio.
92
as experincias vitoriosas do "Projeto de Conciliao" do Tribunal de Justia de Minas Gerais e do
"Juzo Auxiliar de Conciliao de Precatrios" do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio (MG).
O art. 86 do ADCT estabelece a preferncia dos crditos de pequeno valor, que j tenham
sido objeto de precatrios, e os retira do mbito de incidncia da moratria prevista no artigo 78;
o artigo 87 fixa as obrigaes de pequeno valor em 40 salrios mnimos para os Estados e o
Distrito Federal e em 30 salrios mnimos para os Municpios, at a publicao oficial das leis
definidoras dos entes federados.
O Tribunal de Justia de Minas Gerais, regulamentando a matria, publicou as Resolues
415 e 416, de 23 de junho de 2003. A Resoluo 415/2003, dirigida aos juzes de primeiro grau,
determina que os pagamentos das obrigaes de pequeno valor, a partir de 27.06.2003, sejam
requisitados diretamente Fazenda Pblica, para que a cumpram no prazo de 90 dias.
22
A
Resoluo 416/2003 determina a atualizao dos precatrios judiciais, pendentes de pagamento,
a individualizao dos crditos e a sua reclassificao em pequeno ou grande valor, para que se
cumpra a precedncia dos primeiros
23
.
Com relao aos entes devedores, o efeito foi quase imediato. Muitos municpios do interior
de Minas Gerais editaram suas leis definidoras, estabelecendo as obrigaes de pequeno valor
em quantias irrisrias. O Municpio de Belo Horizonte acatou o limite estabelecido no artigo 87, II,
do ADCT, ou seja, 30 (trinta) salrios mnimos; o Governo do Estado de Minas Gerais, desvincu-
lando do salrio mnimo as obrigaes de pequeno valor da Fazenda Pblica estadual, fixou o seu
teto em R$9.600,00, conforme art. da Lei Estadual 0000/2003
24
.
4 A ordem cronolgica de apresentao e de precedncia
Os precatrios do Estado de Minas Gerais, suas autarquias e fundaes foram unificados
em duas relaes cronolgicas: a de precatrios comuns e a de precatrios alimentares.
A mesma providncia foi tomada com relao aos precatrios do Municpio de Belo
Horizonte, suas autarquias e fundaes
25
.
Assim, as audincias so agendadas de acordo com a ordem cronolgica de apresentao dos
precatrios no Tribunal de Justia de Minas Gerais, considerando, indistintamente, os precatrios
22
No entanto, entre a EC 37/2002 (publicada em 12/06/2002) e as resolues do TJMG (publicadas em 23.06.2003)
existe uma lacuna de mais de 01 ano. Nesse perodo, os juzes de 1 grau encaminharam, ao Presidente do TJMG, ofcios
requisitrios com crditos de pequeno valor, j que a EC 37/2002 ainda no havia sido regulamentada pelo TJMG. Por
outro lado, esses requisitrios no receberam numerao cronolgica, em face do disposto no 3 do artigo 100 da CF e
no artigo 87 do ADCT. Portanto, com a publicao das resolues, estes ofcios requisitrios devem ser devolvidos aos
juzes de 1 grau, para que estes determinem o pagamento em 90 dias, sob pena de preterimento dos credores
respectivos, pois a Emenda Constitucional 37/2000 preexistia.
23
O trabalho de atualizao, reclassificao e individualizao dos crditos incumbe Central de Precatrios. Quanto aos
precatrios de obrigao da Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais e do Municpio de Belo Horizonte, so agendadas
audincias mensais para efetivao do pagamento, obedecidas a ordem cronolgica e as precedncias quanto natureza
e quanto ao valor do precatrio. Quanto aos precatrios de obrigao das Fazendas Pblicas dos Municpios do Interior,
aps a atualizao e a reclassificao dos crditos, os rgo Devedores so instados a realizarem o pagamento no prazo
de 90 dias.
24
No h, na lei estadual, clusula de reajustamento. Assim, o patamar fixado para as obrigaes de pequeno valor ficou
entregue corroso inflacionria. Dentro em pouco, o teto das obrigaes de pequeno valor, do Estado de Minas Gerais,
tornar-se- ainda mais irrisrio que os patamares estabelecidos pelos municpios interioranos.
25
a responsabilidade subsidiria do Estado pelas obrigaes das suas autarquias ou fundaes pblicas: "Por ser sujeito
de direitos, a autarquia, como se disse, responde pelos prprios atos. Apenas no caso de exausto de seus recursos que
irromper a responsabilidade do Estado; responsabilidade subsidiria, portanto. Esta se justifica, ento, pelo fato de que,
se algum foi lesado por criatura que no tem mais como responder por isso, quem a criou outorgando-lhe
poderes pertinentes a si prprio, propiciando nisto a conduta gravosa reparvel, no pode eximir-se de tais
conseqncias" (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14 ed. Malheiros.) Para este
autor, as fundaes pblicas so autarquias.
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Cadernos da Ejef
devidos pelo Estado de Minas Gerais (ou pelo Municpio de Belo Horizonte), suas autarquias e fun-
daes pblicas. Por outro lado, so seguidas as duas ordens de precedncia estabelecidas na
Constituio Federal. Os pagamentos dos crditos de natureza alimentcia preferem aos de
natureza comum
26
e os dos crditos definidos, em lei, como de "pequeno valor" preferem aos de
maior valor
27
.
Portanto, a ordem de pagamento, seguida na Central de Precatrios, a seguinte:
a) crditos alimentares de pequeno valor, b) crditos comuns de pequeno valor, c) crditos
alimentares de grande valor, d) crditos comuns de grande valor
28
. Mas a precedncia dos
crditos alimentares est adstrita ao ano de vencimento. Ou seja, pagam-se os crditos alimenta-
res e em seguida os comuns, vencidos em determinado ano. Em seguida os do ano seguinte.
E assim sucessivamente.
Com essa sistemtica, devem ser realizadas audincias para o pagamento de todos os
crditos de pequeno valor (alimentares e comuns), para, posteriormente, serem agendadas as
audincias para o pagamento dos crditos de maior valor (alimentares e comuns).
5 Crtica ordem de pagamento dos precatrios
A ordem de pagamento, estabelecida na Central de Precatrios do Tribunal de Justia de
Minas Gerais, que prioriza, de forma absoluta, o pagamento dos crditos de pequeno valor, e deixa
os precatrios de grande valor para o futuro, no nos afigura coerente.
O artigo 87, 1, do ADCT, dispe que os crditos de pequeno valor, que j tenham sido
objeto de formao de precatrios judiciais, sejam pagos com precedncia sobre os de maior valor.
Esta regra anloga prevista no artigo 100, caput, da CF/88, que estabelece a precedncia
dos crditos alimentares sobre os comuns. Como a precedncia dos crditos alimentares foi
restringida ao ano de vencimento, outra no poderia ser a interpretao para a precedncia dos
crditos de pequeno valor sobre os de grande valor.
Portanto, para manter a coerncia, a ordenao dos pagamentos deveria dispor os crditos
de pequeno valor, com precedncia sobre os crditos de grande valor, somente para o mesmo ano
de vencimento. E no nos convence o argumento de que essa sistemtica levaria o Estado de
26
"Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou
Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos pre-
catrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos e de pessoas nas dotaes oramentrias e
nos crditos adicionais abertos para este fim". Comentando este artigo, Nelson Nery Junior assevera que "a exceo
prevista pela norma no dispensa a incluso dos crditos alimentares em precatrios judiciais. H duas ordens para os pre-
catrios judiciais: a) a ordem geral, ordinria; b) a ordem especial, da qual fazem parte os crditos de natureza alimentar.
Todo crdito contra a Fazenda Pblica, oriundo de deciso judicial deve ser includo nos precatrios, de sorte a fazer parte
do oramento" (Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. Editora Revista dos Tribunais).
Logicamente, os crditos de natureza alimentcia, no apenas tero uma ordem especial, mas devero ser pagos antes dos
precatrios ordinrios. Do contrrio, ou seja, permitido que fosse o pagamento da ordem ordinria antes da ordem espe-
cial, precedncia no haveria. Razovel e plausvel a sistemtica adotada pela Central de Precatrios do Tribunal de Justia
de Minas Gerais, ao restringir a antecedncia dos crditos alimentcios ao ano de vencimento. Entender, por outra parte,
que os crditos alimentcios tivessem sempre precedncia, embora mais recentes, faria com que os crditos ordinrios
ficassem sempre na espera.
27
O 3 do artigo 100 da CF excepciona as obrigaes, definidas em lei como de pequeno valor, da necessidade de pre-
catrios judiciais. O artigo 86 do ADCT estabelece a preferncia dos crditos de pequeno valor, que j tenham sido obje-
to de precatrio judicial, sobre os crditos de pequeno valor; e tambm a precedncia dos alimentares sobre os ordinrios.
28
O pargrafo nico do artigo 87 do ADCT estabelece uma "faculdade" para os credores, caso os crditos ultrapassem os
limites estabelecidos para as obrigaes de pequeno valor. Os credores podem renunciar ao excedente e receber como se
fora um crdito de pequeno valor, de maneira mais clere. Teoricamente, a renncia pode ser tratada como uma faculdade.
Mas a se considerar a inadimplncia das Fazendas Pblicas, de longa data, muitos credores, levados por necessidades
pessoais, so obrigados a lanar mo dessa "prerrogativa".
94
Minas Gerais e tambm o Municpio de Belo Horizonte a suspender os repasses e pagamentos,
na Central de Precatrios, por falta de recursos financeiros.
O artigo 78 do ADCT - acrescido pela Emenda Constitucional 30/2000, e que prev uma
moratria para o pagamento dos precatrios judiciais, no alimentares, e oriundos de aes
distribudas at 31.12.1999, em at 10 parcelas, anuais e sucessivas -, objetiva facilitar aos entes
federados a amortizao do montante dos precatrios judiciais em atraso. E no de trata de mera
faculdade. O parcelamento dos precatrios comuns deve ser implementado por todos os rgos
pblicos que estejam em atraso com os pagamentos.
O Municpio de Belo Horizonte, que aderiu moratria e parcelou todos os precatrios devi-
dos pela Fazenda Pblica municipal, pagou apenas a primeira parcela. Suspendeu o pagamento
das parcelas subseqentes, no por falta de recursos, mas por opo poltica da administrao
local: considerando que os pedidos de interveno estadual que, embora admitidos pelo Tribunal
de Justia de Minas Gerais, por um certo perodo, so reformados pela Corte Suprema, o
Municpio redirecionou os recursos, que seriam utilizados na quitao das parcelas dos
precatrios, para fazer face a outras despesas e investimentos.
A Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, a seu turno, e sempre demonstrando o seu
desinteresse em pagar os precatrios judiciais, nem os fracionou, nem buscou formas alternativas
para reverter a situao de inadimplemento em que se encontra. Por no se tratar de mera
liberalidade da Fazenda Pblica, o Estado de Minas Gerais no s pode, mas deve aderir ao parce-
lamento dos precatrios, a fim de amortizar a sua dvida de precatrios judiciais.
Para isso, basta que o Governo do Estado abandone a sua poltica de resistncia em pagar
dvidas judiciais - postergando os pagamentos para tentar impor aos credores, no futuro, os
censurados "leiles de precatrios" - e ento solver os crditos de pequeno valor, os crditos de
grande valor, de natureza alimentcia, e as parcelas dos crditos de grande valor, de natureza
comum. Isso sem falar do decreto estadual, que disciplina a utilizao dos recursos dos depsitos
judiciais e extrajudiciais oriundos de aes tributrias, para o pagamento de precatrios alimenta-
res, mas que ainda no houve iniciativa do Estado de Minas Gerais para o levantamento dos
recursos junto ao Banco do Brasil.
Assim, a precedncia dos crditos de pequeno valor, que j foram objeto de precatrios
judiciais, deveria ser restringida ao ano de vencimento, a exemplo do critrio adotado para a
preferncia dos crditos de natureza alimentcia sobre os de natureza comum. Assim, dentro de
um mesmo ano de vencimento, seriam realizados os pagamentos: a) dos crditos de pequeno valor
alimentares, b) dos crditos de pequeno valor comuns, c) dos crditos de grande valor alimenta-
res, d) dos crditos de grande valor comuns.
E, no caso de ser mantida a precedncia, absoluta, dos crditos de pequeno valor, esse trata-
mento dever ser estendido aos crditos alimentares. Ou seja, pagam-se todos os crditos de
pequeno valor, primeiro os de natureza alimentcia e em seguida os de natureza comum; depois se
pagam os crditos de grande valor, primeiro os de natureza alimentcia e depois os de natureza
comum. Embora seja uma opo injusta e que tambm ensejaria ao Estado postergar os pagamen-
tos dos precatrios judiciais.
O que no pode ocorrer uma interpretao diferenciada - restritiva quanto precedncia
dos crditos de natureza alimentar e absoluta quanto precedncia dos crditos de pequeno valor.
So regras anlogas e devem receber o mesmo tratamento. Do contrrio, sero atendidas
somente as convenincias das Fazendas Pblicas, no sentido de postergarem ao mximo o paga-
mento dos precatrios, canalizarem o mnimo de recursos financeiros para a Central de Precatrios
e utilizarem esse rgo do TJMG para maquiar o inadimplemento, contumaz, e a falta de vontade
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para reverter a situao.
6 Outros aspectos da Central de Precatrios
Outras questes devem ser definidas. A primeira se refere possibilidade de atualizao e
pagamentos, dos precatrios judiciais, diretamente pela Fazenda Pblica do Estado de Minas
Gerais e pelo Municpio de Belo Horizonte, sem a intervenincia da Central de Precatrios; a
segunda se refere deduo do Imposto de Renda, quando se tratar de crditos sem natureza
indenizatria, e ao desconto e ao repasse da contribuio previdenciria, nos casos de crditos
devidos a funcionrios ou empregados pblicos.
A possibilidade de pagamentos diretamente pelas Fazendas Pblicas
J foi dito, que a Central de Precatrios do Tribunal de Justia de Minas Gerais, a princpio,
tem o seu funcionamento dispensado ao pagamento de crditos de pequeno valor, atravs de
audincias previamente agendadas. Os crditos de grande valor s sero solvidos, nos termos da
ordem estabelecida naquele rgo, quando findos os pagamentos dos crditos de pequeno valor.
No entanto, no descartada a possibilidade de ocorrer, concomitantemente s audincias
realizadas na Central de Precatrios, a realizao de pagamentos dos crditos de grande valor
diretamente pelo Estado de Minas Gerais e pelo Municpio de Belo Horizonte. E isso, de fato,
ocorreu quando o Municpio de Belo Horizonte, com os recursos oriundos dos depsitos judiciais
tributrios, realizou, diretamente, o pagamento de precatrios judiciais, alimentares e comuns
29
.
Antes de ser instituda a Central de Precatrios, e reportando poca em que as Fazendas
Pblicas, estadual e municipal, ainda pagavam os seus dbitos judiciais, os precatrios eram
atualizados pelos prprios rgos pblicos, e os valores eram consignados ao Tribunal de Justia
do Estado de Minas Gerais, que supria o princpio da publicidade e liberava os crditos para os
seus beneficirios.
No entanto, naquele perodo, a atualizao dos precatrios era realizada pelos prprios
rgos pblicos devedores e a discusso era reaberta quanto correo monetria, que era apli-
cada de forma defasada e incorreta
30
. E este o motivo da quantidade infindvel de precatrios
complementares existentes no TJMG e que transformam os crditos de precatrios em heranas.
Assim, estritamente necessrio que o Tribunal de Justia de Minas Gerais, assumindo em
sua plenitude os poderes atribudos pelo artigo 1-E da Lei 9.494/1997, atribua a servidores seus
a atualizao monetria de todos os precatrios judiciais, quando da liberao dos recursos pelas
Fazendas Pblicas. Essa providncia, decerto, vai resguardar os direitos dos credores e ser
uma forma de reduzir a emisso de precatrios complementares, que repem os credores
eternamente na fila de espera.
A reteno do IRRF e a deduo das contribuies previdencirias
Os crditos solvidos o so com o desconto do Imposto de Renda e da contribuio previden-
ciria, quando cabveis. E os precatrios devem ser instrudos com as planilhas de clculo que
29
Houve a tentativa, da Procuradoria-Geral do Municpio, de realizar pagamentos de precatrios, ainda no vencidos, cujo
credor empreiteira da SLU, autarquia municipal, antes do pagamento dos precatrios da prpria Municipalidade (venci-
dos desde 1997). E esse fato, que ocorreu pouco tempo aps as eleies municipais, configura quebra da ordem
cronolgica, estabelecida quando da criao da Central de Precatrios, no podendo ser admitida pelo TJMG.
30
E j se constatou que a atualizao monetria, aplicada diretamente pelos rgos pblicos, nem sempre feita corre-
tamente. Aproveitando-se da esfera de liberdade, eles adotam valores diversos daqueles consignados nos precatrios e
s vezes se utilizam at mesmo de planilhas afastadas na fase de acertamento.
96
ensejaram os pagamentos, permitindo tanto aos credores quanto ao sujeito ativo do tributo ou ao
Instituto de Previdncia aferir sobre a exatido dos descontos realizados.
No entanto, quando os precatrios ainda eram depositados diretamente pelas Fazendas
Pblicas, os valores das parcelas de Imposto de Renda e de contribuio previdenciria nunca
foram demonstrados
31
, pois os precatrios no eram instrudos com os clculos analticos que
ensejaram os depsitos. E essa postura dos entes devedores censurvel, porquanto retira a
possibilidade de fiscalizao sobre o efetivo recolhimento da exao e do repasse da contribuio
previdenciria ao instituto gestor.
Na Central de Precatrios, o Imposto de Renda e a contribuio previdenciria so decotados
dos crditos, quando cabveis. Quanto parcela de imposto de renda, ela permanece com a
Fazenda Pblica como antecipao de receita; quanto contribuio previdenciria, decotada nos
crditos de servidores pblicos, a Central de Precatrios comunica, formalmente, ao Instituto
gestor o nome do segurado, o valor descontado e sobre a responsabilidade do Estado pelo
repasse
32
. Porm, a fiscalizao tambm deficiente, uma vez que as Fazendas Pblicas no apre-
sentam a comprovao de que os repasses ou os ajustes tenham sido realizados.
H, ainda, o fato de que alguns juzes se opem deduo do Imposto de Renda, nos pre-
catrios ou nos crditos de pequeno valor, e sua reteno pelas Fazendas Pblicas. Argumentam
que o recolhimento do imposto de renda deve ocorrer quando do ajuste anual pelos credores, j
que este o momento em que o Contribuinte declara as receitas auferidas durante o exerccio e
as despesas, dedutveis ou no, apurando o imposto devido ou a restituio a que faz jus.
No entanto, nos Precatrios Judiciais ou nos nas Requisies de Pequeno Valor, a reteno
do Imposto de Renda realizada pelo Estado de Minas Gerais e pelo Municpio de Belo Horizonte,
a meu ver corretamente. Isso porque se trata de uma obrigao acessria da fonte pagadora, nos
termos do art. 45 c/c o art. 113 do CTN, que no excepciona a pessoa jurdica de direito pblico
de tal mister
33
. Por outro lado, a Lei Federal 7.713/1988, em seu art. 7, dispe expressamente
sobre a reteno do IR no cartrio do Juzo, quando realizado o pagamento ou disponibilizado
para o beneficirio.
Por outro lado, se o pargrafo nico do art. 45 do CTN determina que "a Lei pode atribuir
fonte pagadora da renda ou dos proventos tributveis a condio de responsvel pelo imposto cuja
reteno e recolhimento lhe caibam", com mais razo deve a pessoa jurdica de direito pblico
realizar a reteno, pois esta tem o dever de zelar pelo efetivo recolhimento do tributo.
Assim, ocorrido o fato gerador da obrigao principal, que a efetiva percepo de renda,
31
A partir da Resoluo 415/2003, que determina o pagamento dos crditos de pequeno valor em 90 dias, as parcelas
de IRRF e de contribuio previdenciria voltaram a ser omitidas. Com isso, fica a incerteza sobre o seu repasse ou recol-
himento.
32
Nos Tribunais Regionais do Trabalho, as contribuies devidas ao INSS so descontadas e repassadas diretamente pela
Central de Precatrios, com a notificao da autarquia federal para impugnar, se for o caso, os valores da contribuio que
lhe cabem. No Tribunal de Justia de Minas Gerais, a Fazenda Pblica estadual pugnou pelo repasse direto, por via de
ajuste contbil, uma vez que o instituto gestor integra a Fazenda estadual; o Municpio tambm repassa diretamente as
contribuies ao rgo gestor municipal.
33
No obstante, o artigo 25 da MP 135 prev a reteno do imposto de renda sobre os rendimentos pagos, em cumpri-
mento de deciso da Justia Federal (regra que no atinge os pagamentos feitos pela Justia Estadual), mediante pre-
catrios ou requisio de pequeno valor, alquota de 3%. A reteno dever ser feita pela instituio financeira respon-
svel pelo pagamento, no momento em que o rendimento se torne disponvel para o beneficirio. O imposto retido na fonte,
nesses termos, ser considerado como antecipao do imposto apurado na declarao de ajuste anual das pessoas fsicas
ou deduzido do apurado no encerramento do perodo de apurao ou na data da extino, caso o beneficirio seja pessoa
jurdica. Essa reteno ser dispensada quando o beneficirio declarar instituio financeira que os crditos so isentos
ou no tributveis ou, ainda, a sua condio de contribuinte inscrita no Simples.
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Cadernos da Ejef
com acrscimo patrimonial para o credor, fato que se d no momento em que o rgo devedor
coloca a quantia disposio do credor, a reteno do Imposto de Renda e o repasse devem ser
feitos pelo Estado ou pelo Municpio de Belo Horizonte.
7 Concluso
A implantao das Centrais de Precatrios, nos Tribunais Regionais do Trabalho e nos
Tribunais estaduais, representa um esforo importante do Poder Judicirio para socorrer os cre-
dores e para reduzir o volume e o montante de precatrios judicirios em atraso.
Para tanto, as atividades desenvolvidas nesses rgos devem ser no sentido de proceder
entrega exata do montante devido aos credores - censurando a atuao ardilosa dos procu-
radores dos rgos pblicos - e de realizar os ajustes e correes de erros materiais, para
resguardar os bens pblicos. A colaborao e a participao de todos os juzes que atuam na fase
cognitiva e de acertamento das aes em que haja condenaes Fazenda Pblica so estrita-
mente importantes e necessrias.
Por outro lado, o funcionamento e a forma de atualizao dos precatrios pela Central de
Precatrios devem ter a sua regulamentao normativa atualizada, uniformizando as interpre-
taes e os critrios que definem as ordens de precedncia, em face da sua natureza ou valor, as
metodologias aritmticas de atualizao e a forma de pagamento para todos os crditos, sejam de
pequeno valor ou de grande valor.
Tambm necessrio que a Central de Precatrios seja dotada de um maior nmero de
profissionais, com conhecimentos sobre clculos judiciais e sobre as normas constitucionais e
legais que regulam a matria, e de um espao fsico adequado para o desenvolvimento das ativi-
dades de reviso e atualizao de todos os precatrios judiciais.
Outra medida importante a implementao de uma fiscalizao sobre as parcelas de
Imposto de Renda e de contribuio previdenciria, que devem ser repassadas ao sujeito ativo da
exao e ao instituto gestor da contribuio, salvo se comprovados a antecipao de receita e o
ajuste contbil.
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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Resoluo n 416, de 27 de junho de 2003.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Resoluo n 417, de 27 de junho de 2003.
Srie Produo Acadmica - 01
99
Cadernos da Ejef
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Portaria n 1.477, de 11 de agosto de 2003.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Portaria n 1.527, de 07 de
novembro de 2003.
-:::-
101
Interrupo teraputica da gravidez de feto anencfalo
JULIANA BARROSO DE PINHO
*
O direito vida o mais fundamental de todos os direitos, j que se constitui em pr-requisito
existncia e exerccio de todos os demais direitos. A Constituio Federal proclama, portanto, o
direito vida, cabendo ao Estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada
ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto subsistncia. O incio da mais
preciosa garantia individual dever ser dado pelo bilogo, cabendo ao jurista, to-somente, dar-lhe
enquadramento legal, pois do ponto de vista biolgico a vida se inicia com a fecundao do vulo
pelo espermatozide, resultando um ovo ou zigoto (MORAES, 2001: p.61-62).
Muito se tem discutido no Judicirio a respeito da constitucionalidade ou no do aborto
teraputico no caso da constatao de anencefalia do feto. Frise-se que, com os exames pr-
natais e os diagnsticos cada vez mais precisos que a medicina moderna oferta, tm sido apresen-
tadas prestao jurisdicional pretenses de se proceder ao aborto, o que revolve inmeras
questes que vo da ordem emocional constitucional e o respeito aos direitos fundamentais esta-
belecidos pela Carta Magna, alm da questo criminal.
Necessrio esclarecer o que a anencefalia. Trata-se de uma m formao do feto que ocorre
entre o 16 e o 26 dia de gestao, acarretando ao feto a ausncia total ou parcial da calota
craniana e dos tecidos que se sobrepem a ela, verificando-se graus variados de deformidade.
Apesar da ausncia da calota craniana e do crebro rudimentar, os fetos anenceflicos possuem
outras funes vitais e por isso se desenvolvem no ventre materno, sendo breve, contudo, sua
sobrevivncia no ambiente extra-uterino.
Em que pese todo o desenvolvimento das cincias mdicas, feito o diagnstico da anencefalia
do feto, no h tratamento que reverta a anomalia, no sendo possvel ainda prolongar o tempo
de vida do nascituro, nem mesmo ter conhecimento do perodo de durao da gravidez e se o beb
sobreviver at o nascimento. A certeza do diagnstico e a impossibilidade de que o feto
prossiga com vida aps o nascimento o que move muitos dos pais a procurarem o Judicirio,
pretendendo autorizao para o procedimento abortivo.
Vrios so os argumentos daqueles que defendem ser incabvel o aborto dos fetos anencfa-
los, entendendo ser necessrio que a gestao ocorra sem interrupes e que o nascituro venha
a nascer, ainda que tenha vida breve fora do ventre materno.
O conflito ocorre nos tribunais quando se pem de um lado a angstia e a frustrao dos pais
e principalmente da gestante, por estar gerando um feto que inevitavelmente no sobreviver, e
de outro o necessrio cumprimento da lei, tanto a penal, que estabeleceu como crime o aborto,
como a constitucional, que tutela a vida como o bem mais precioso a ser preservado, inclusive para
aqueles que j foram gerados e ainda no nasceram.
Ressalte-se que, em nosso ordenamento jurdico, o direito vida est previsto em vrios
dispositivos legais, seja para traz-lo como direito fundamental ou para punir quem contra ele
atenta. A prpria Constituio de 1988 traz em seu art. 5, logo no caput, a garantia aos brasileiros
e estrangeiros residentes no Pas da inviolabilidade do direito vida, o que reflete um Estado
Democrtico de Direito que prima pela igualdade de direitos. O respeito aos princpios
Srie Produo Acadmica - 01
*
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos em 2001. Assessora de Desembargador do Tribunal de
Justia de Minas Gerais. Professor-orientador: Fabrcio Veiga Costa
102
constitucionais deve prevalecer, visto que estes so a base do sistema legal, funcionando como
sombra para a leitura, compreenso e aplicao de todo o sistema normativo.
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princ-
pio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de
comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do
princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores
fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra
(MELLO, 2000: 748).
Cabe ao Estado o dever de tratar a vida tal como princpio fundamental, principalmente a
daqueles indefesos e que por suas fraquezas no tm condies de sobreviver sem proteo.
Necessrio frisar que o direito vida abrange tanto o direito de permanecer vivo quanto o de
nascer com vida.
Dessa maneira, defende parte dos juristas que, a partir da fertilizao do vulo e da formao
do zigoto, j h a vida e ao ser vivo que surge devem ser assegurados todos os direitos do
nascituro, inclusive respeitada a garantia vida. Afinal, a vida do feto distinta da vida da me.
Somados ao direito fundamental vida, vm os direitos garantidos especificamente ao
nascituro. Nesse sentido dispem o novo Cdigo Civil, em seu art. 2, a Declarao Universal dos
Direitos da Criana, em seu art. 1, o Pacto de So Jos da Costa Rica, em seu art. 4, e o
Estatuto da Criana e do adolescente, no art. 7.
J em confronto ao direito vida do feto vem o direito liberdade da gestante, tambm
garantido constitucionalmente.
Para defender a vida do nascituro anencfalo, argumenta-se que limitada a liberdade da
me, no podendo ser exercida a autonomia da vontade quando se trata de decidir a respeito da
vida do ser que carrega no ventre, por ser esta individualizada, apesar de dependentes biologica-
mente a me e o filho.
H quem entenda inclusive que no pode ser invocado pela gestante o direito de livre
expresso de vontade e conscincia, j que, quando carrega um ser dentro de si, no mais pode
dispor de seu corpo em plenitude. Dessa maneira, o livre arbtrio estava em conceber ou no um
filho. A partir do momento em que a criana passa a ser gerada, no mais permitido me que
interrompa o ciclo natural da vida.
Adiciona-se aos argumentos expostos supra que, no Brasil, tratado como crime o aborto,
excetuadas apenas as hipteses do art. 128 do CP, que traz as excludentes de ilicitude, quais
sejam o aborto teraputico e o aborto sentimental. Entendem os juristas no estar contida no artigo
de lei mencionado a hiptese do aborto de feto anencfalo, concluindo-se pela ilegalidade do mesmo.
Ressalte-se que o aborto ora analisado considerado por muitos como eugnico e no como
teraputico. Este o aborto utilizado para a preservao da vida e sade da gestante, j aquele
prtica que elimina seres imperfeitos, tendendo-se inclusive seleo de uma raa pura, o que
poderia se dirigir inclusive ao racismo e ao neonazismo.
O entendimento nesse sentido de que a permisso para a realizao de aborto de fetos
anencfalos levaria relativizao da vida humana, afastando-se conseqentemente o princpio
constitucional da igualdade, j que os seres imperfeitos seriam diferenciados e por isso eliminados.
Ora, na questo aqui analisada, ntido que esto em confronto, a todo momento, os princ-
pios, direitos e valores concernentes ao nascituro e gestante, sendo necessrio estabelecer se
h relao de subordinao entre os direitos vida, liberdade e autonomia da vontade.
Srie Produo Acadmica - 01
103
Cadernos da Ejef
Tem-se que, na verdade, o que h no bem a subordinao entre os direitos acima menciona-
dos, mas sua ponderao e, analisada, caso a caso, a preservao de uns em detrimento de outros.
Indiscutvel que a vida o bem mais precioso a ser preservado e para tanto deve ser feito a
qualquer custo. Mas o que dizer a respeito da vida que se torna invivel, como no caso do feto
anencfalo? A preservao dessa vida estaria coagindo a gestante a exercer seu direito
liberdade de antecipar o parto ou at promover o aborto do feto, que no ter oportunidade de
viver fora do tero, abreviando os srios problemas emocionais que provavelmente o estaro
acometendo, a ela e ao pai do ser que gerado.
A tutela penal da vida humana deve ser analisada em diferentes graus. Em momento algum
deve ser esquecido que, no trabalho em tela, no se discute a ampla possibilidade de cessao da
gestao, mas a interrupo de uma gravidez que com certeza est fadada ao fracasso - e a
certeza vem da pesquisa de opinio de vrios profissionais da medicina, alm da literatura mdica
- ainda que sejam aplicados todos os esforos e desenvolvimentos da cincia. O aborto que aqui
se defende aquele de feto comprovadamente anencfalo, com diagnstico emitido por mdicos
especialistas e hbeis a tanto, esclarecendo que, em momento algum, se pretende defender aqui
o aborto de fetos quando constatada uma anomalia qualquer que no seja a anencefalia.
A respeito da inviabilidade de vida do nascituro no caso de feto anencfalo, o Ministro Marco
Aurlio de Mello discorreu em julgamento da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental
proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade, perante o egrgio Supremo
Tribunal Federal:
A literatura mdica aponta que a m-formao por defeito do fechamento do tubo neural
durante a gestao, no apresentando o feto hemisfrios cerebrais e o crtex, leva-o ou
morte intra-uterina, alcanando 65% dos casos, ou sobrevida de, no mximo, algumas horas aps
o parto. A permanncia de feto anmalo no tero da me mostrar-se-ia potencialmente perigosa,
podendo gerar danos sade e vida da gestante. Consoante o sustentado, impor mulher o
dever de carregar por nove meses um feto que sabe com plenitude de certeza no sobreviver
causa gestante dor, angstia e frustrao, resultando em violncia s vertentes da dignidade
humana - a fsica, a moral e a psicolgica - e em cerceio liberdade e autonomia da vontade, alm
de colocar em risco a sade, tal como proclamada pela Organizao Mundial da Sade - o comple-
to bem-estar fsico, mental e social e no apenas a ausncia de doena.
Frise-se que no se pretende aqui desconsiderar o feto anencfalo como ser humano ou
afastar-lhe o direito vida. Mas o que deve ser entendido que, ao se tratar de gestao com
diagnstico de anencefalia, no est sendo cogitada a dificuldade de sobreviver do feto, mas seu
total e fadado insucesso.
Ora, quando o feto no consegue, por si s, sobreviver no ambiente extra-uterino nascer,
mas no alcanar a vida biolgica jurdica.
Nascimento e vida so coisas distintas; enquanto o primeiro viabiliza a autonomia biolgica do
produto da concepo, com a passagem do feto do mundo intra para o extra-uterino, o outro a
prpria constatao da autonomia biolgica (vida jurdica). Noutra forma, o nascimento o meio
viabilizante para que se possa afirmar ou no se o produto da concepo superou a fase de esta-
do potencial de feto para o de pessoa. Pode-se dizer de maneira breve que a gestao pressu-
posto da concepo; que o nascimento pressuposto da concepo e da gestao; e que a vida
pressuposto da concepo, da gestao e do nascimento com autonomia biolgica, juridicamente
tratando a matria.
Um para o outro a ligadura que transforma a vida meramente biolgica na vida biolgica jurdica,
desde que nesta ltima etapa seja constatada a autonomia biolgica do produto da concepo. So,
dessa forma, duas etapas bastante definidas, ou seja, uma que antecede o nascimento com vida (art.
4 do CC, primeira parte) e outra que sucede o nascimento com vida (SPOLIDORO, 1997: 72-73).
Nesse diapaso, diante da impossibilidade de que a vida criada prossiga, deve ser privilegia-
104
da a vida criadora, e aqui se entende abrangida a sade fsica e, sobretudo, a mental. A gestante
deve expressar sua emoo e para tanto ter a possibilidade de exercer seus direitos liberdade,
autonomia da vontade e dignidade humana.
No se imagina seja fcil o dilema por que passam aqueles que precisam, subitamente, decidir
a respeito da interrupo de uma gestao diante da impossibilidade de salvar a vida do feto, pois
a espera pelo nascimento de um filho motivo para imensa alegria e idealizao de projetos para
toda a famlia.
Ademais, a legislao brasileira, ao punir de forma genrica a realizao do aborto, sem con-
ceitu-lo, afastou da gestante a possibilidade de realiz-lo, ainda que diante de um diagnstico de
anencefalia, sob pena de, alm de todo o seu martrio emocional, ser ainda punida penalmente.
O aborto trazido no Cdigo Penal no captulo que trata dos crimes contra a vida, prevendo
os artigos 124 a 127 a punio para a prtica do ato abortivo tanto pela gestante quanto por
terceiro, sem ou com o consentimento da gestante.
Em seguida, como excludente de punibilidade, trouxe o art. 128 do mesmo texto de lei acima
mencionado o aborto realizado "se no h outro meio de salvar a vida da gestante ou se a
gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando inca-
paz, de seu representante legal".
Diante da leitura do texto dos mencionados artigos de lei, em interpretao literal, certo o
entendimento de que o aborto de feto anencfalo crime e deve ser punido.
Mas entende-se que a lei no deve ser dessa maneira interpretada.
Ao punir o aborto, o bem jurdico que a lei pretendeu pr a salvo foi a vida do feto. No entan-
to, mesmo o direito do nascituro vida foi posto em segundo plano, quando o art. 128 do Cdigo
Penal trouxe excludentes de punibilidade, diante do risco de vida da me e at mesmo da preser-
vao de sua honra, dignidade e sofrimento por gerar um feto que fruto de estupro.
Ressalte-se que, exceto no caso de estar a gestante inconsciente e correndo risco de vida, as
hipteses do art. 128 do CP, que afastam a punibilidade do mdico que realiza o ato e da me que
opta pelo aborto, permitem que a prpria gestante decida se pretende ou no continuar com a
gestao. Depara-se com uma tutela jurdica expressa em relao liberdade da mulher e sua
autonomia de vontade.
Dessa maneira, deve ser entendido que a lei no determina que num caso ou noutro o abor-
to deva ocorrer, mas concede mulher a liberdade e a oportunidade de optar pela interrupo da
gravidez nos casos em que a vida extra-uterina seja invivel, sem que sua conduta seja incrimina-
da. No se pode deixar de lado que, no caso do feto anencfalo, qualquer que seja o momento do
parto ou em qualquer momento em que a gravidez seja interrompida, o resultado ser necessa-
riamente o mesmo, qual seja, a morte do feto.
Ora, seria um verdadeiro contra-senso proteger a liberdade e a autonomia da mulher nos
casos de aborto permitidos em funo da excludente do art. 128 do CP e afastar a possibilidade
de a gestante realizar o aborto de anencfalo sem que fosse punida por tal ato. Isso, pois, nos
casos do referido artigo de lei, a interrupo da gravidez ocorre, privilegiando-se a liberdade, a
autonomia e a dignidade da mulher, ainda que diante de fetos perfeitamente viveis sobrevivn-
cia extra-uterina, ceifando-lhe nitidamente o direito vida, enquanto nos casos de anencefalia no
h que se considerar que o conflito ocorra entre bens jurdicos de idntico grau de proteo jurdi-
ca, j que a vida do feto acometido por deformidade gravssima est fadada a um breve fim.
Em meio a toda a anlise da legislao penal brasileira no que concerne ao aborto, impor-
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Cadernos da Ejef
tante lembrar que vigora no Pas um Cdigo Penal que data de 1940, poca em que a medicina
ainda estava muito distante de todas as evolues cientficas a que hoje assiste, quando no se
imaginava a possibilidade do diagnstico de uma deformidade do feto ainda no tero materno e,
provavelmente, nem mesmo era detalhadamente conhecida a anencefalia: morria-se "de repente",
e o sepultamento era realizado sem que se conhecesse a causa mortis.
Nessa esteira, necessrio que o direito acompanhe a evoluo da humanidade, caminhando
juntamente com as descobertas do homem, para que as novas situaes que surjam no fiquem
desamparadas pela lei.
A petio inicial da mesma Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental citada
alhures trouxe em seu texto:
Note-se, a propsito, que a hiptese em exame s no foi expressamente abrigada no art. 128 do
Cdigo Penal como excludente de punibilidade (ao lado das hipteses de gestao que ofeream
risco de vida gestante ou resultante de estupro) porque em 1940, quando editada a Parte
Especial daquele diploma, a tecnologia existente no possibilitava o diagnstico preciso de
anomalias fetais incompatveis com a vida. No se pode permitir, todavia, que o anacronismo da
legislao penal impea o resguardo de direitos fundamentais consagrados pela Constituio,
privilegiando-se o positivismo exacerbado em detrimento da interpretao evolutiva e dos fins
visados pela norma.
Considerar-se crime o aborto de feto anencfalo seria negar a evoluo das cincias mdicas
e at mesmo tornar injustificvel a possibilidade do diagnstico precoce do problema, j que nada
poder ser feito para salvar o feto e nem mesmo para abreviar o sofrimento da gestante.
Os exames pr-natais e os diagnsticos deles provenientes devem ser realizados enquanto
preveno e para que possam servir ao bem da pessoa. Portanto, se a descoberta de que o feto
no ter sucesso quando ocorrer seu nascimento, vindo a morrer logo em seguida, os evoludos
exames devem ser utilizados para a preservao da sade da gestante como um todo, oferecen-
do-lhe o tratamento necessrio para que seja protegida sua vida e dignidade. Deve ser concedida
mulher a oportunidade de, diante da situao de gravidez de anencfalo, realizar as escolhas que
representem melhor seus sentimentos, interesses pessoais, convices morais e religiosas, bem
como a sua formao familiar.
Diante disso, no podem os defensores do aborto de anencfalo ser martirizados como
seguidores das ideologias de Hitler, j que o ato, praticado de maneira consciente e a partir de um
diagnstico de anencefalia produzido por profissionais capacitados, no poderia ser considerado
como uma seleo de seres mais perfeitos, e sim como procedimento teraputico visando
preservao da sade da gestante em sentido amplo, fsico, psquico e social.
Nesse diapaso, aqui se defende que outra conduta no poderia ter sido assumida pela ges-
tante, seno a de abortar o feto anencfalo, o que afastaria sua culpabilidade bem como a do
mdico que procedesse interveno cirrgica necessria consumao do ato abortivo.
Comunga-se com a doutrina do penalista Cezar Roberto Bitencourt, de acordo com o
que manifesta ao comentar exatamente o art. 128 do Cdigo Penal brasileiro, em relao
inexigibilidade de outra conduta, ressalvado o fato de que se entende como teraputico, e no
eugnico, o aborto de feto anencfalo:
Aborto eugensico: inexigibilidade de outra conduta
O CP no legitima o chamado aborto eugensico, mesmo que seja provvel que a criana nascer
com deformidade ou enfermidade incurvel. Contudo, sustentamos que a gestante que provoca o
auto-aborto ou consente que terceiro lho pratique est amparada pela inexigibilidade de outra con-
duta, sem sombra de dvida (BITENCOURT, 2002: 434).
Conforme dispe a legislao ptria, deve-se considerar o crime no como um fato apenas,
106
mas como uma ao ou omisso humana que gerou o que se constitui como o ncleo do tipo. No
caso da morte provocada do feto de vida intra-uterina, o paradigma do aborto no est apenas no
falecimento precoce do feto indefeso, mas tambm na ao de matar praticada pelo agente.
A culpabilidade deve ser observada, inclusive diante de toda a conotao psicolgica, como
limitadora da funo punitiva do Estado, visto que vinculada aos valores e dignidade humana.
Dessa maneira, quando o homem mdio, submetido a situao adversa, no tem condies
de optar pelo cumprimento do dever de agir ou no agir conforme a norma, restando prejudicada
diante da situao concreta sua tica ou sua atitude interna para com o ato, ao praticar uma
conduta tpica e antijurdica, ter ocorrido a inexigibilidade de conduta diversa como excludente de
culpabilidade.
Portanto, nos casos de inexigibilidade, fica reconhecido que a personalidade do agente possui as
qualidades que se adaptam quelas pressupostas pelo sistema jurdico, mas que, mesmo assim,
praticou um ato desvalioso em virtude de circunstncias externas imperiosas que desviaram
momentaneamente o seu querer do dever-ser normativo, ou provocaram uma desconformao
entre o determinado pelo comando normativo e a essncia do valor da personalidade tica do
agente. O ato praticado sob o manto da inexigibilidade no demonstra que o agente tenha
qualidades pessoais censurveis.
[...]
Assim, exausto, de se realar que as circunstncias anormais e imperiosas podem impedir, de
maneira objetiva, que o agente tenha a conduta de acordo com as exigncias do direito (excluindo
o injusto) ou podem influenciar sua personalidade tica, tambm de maneira imperiosa, desconfor-
mando-a s exigncias do direito, de maneira a impedir um juzo de reprovao (excluindo a culpa-
bilidade) (NAHUM, 2001:73-74).
Nesse diapaso, a opo do agente deve ser verificada no caso concreto, em funo de um
valor que, exatamente naquela situao objetiva, assume grande relevncia perante o dever-ser
normativo, pois a exigncia do direito que todo o sujeito considerado imputvel baseie suas
atitudes observando o conhecimento de ilicitude que possui, mas no podem ser ignoradas as
situaes anormais em que nem mesmo se pode exigir do agente uma deciso conforme o coman-
do normativo.
Considerando-se como dogmtica do direito penal a proteo a valores, e tratado o bem
jurdico como um valor protegido, conseqentemente a proibio de um comportamento que se
manifeste contra o referido bem jurdico ocorre, visto que o referido comportamento considera-
do como um desvalor. Exatamente por isso, a norma exige ao homem um dever-ser comportamen-
tal regulado pela tipicidade.
Sendo a antijuridicidade a ofensa ao bem jurdico protegido, h condutas tpicas, mas que so
jurdicas. Para tanto, basta que o sistema jurdico permita a realizao de um fato que, a princpio,
seria proibido, tratando-o como permitido pelo direito, sem que se perca de vista que os preceitos
permissivos so situaes fticas excepcionais, nas quais o valor do bem jurdico tutelado
contraposto pelo agente que, realizando a conduta tpica, busca a preservao de outro bem
jurdico. Em suma, reconhece-se que, na situao enfrentada pelo agente, no se poderia exigir o
dever-ser comportamental regulado pelo sistema jurdico.
Exatamente quando o agente no age de acordo com o dever-ser teleolgico, praticando ao
tpica e antijurdica que ofende o bem jurdico tutelado, e, em juzo de reprovabilidade, conclui-se
pela inexistncia de motivos justificadores da desconformidade da personalidade do referido
agente com a norma, que h a culpabilidade.
Diante do exposto, configura-se a excluso de criminalidade como a permisso da prtica de
conduta tpica, por necessidade imposta pela situao de fato, enquanto que a excludente de
Srie Produo Acadmica - 01
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Cadernos da Ejef
culpabilidade significa a ausncia da constatao de censura pelo agente, diante da compreenso
de fato tpico por ele executado em face das circunstncias em que foi praticado.
Ora, a gestante que depara com a situao de estar gerando um ser que no tem qualquer
possibilidade de vida extra-uterina, no sendo possvel nem mesmo se constatar a respeito da
durao daquela gravidez, est diante de circunstncias que conduzem, naturalmente, retirada
prematura do feto que se desenvolve, apesar da ausncia da calota craniana e do crebro
rudimentar.
A conduta adotada pela gestante que toma como soluo ao diagnstico de anencefalia a
interrupo da gravidez tpica e antijurdica, uma vez que ofende bem jurdico protegido pelo
ordenamento, qual seja, o produto da concepo, feto ou embrio.
Contudo, in casu, deve-se ter excluda a criminalidade, bem como a culpabilidade. No justo
que uma me seja condenada a meses de sofrimento e angstia, conservando uma gravidez que
est fadada ao fracasso, uma vez que o feto, inevitavelmente, no sobreviver ao nascer, sem que
a lei permita a realizao da retirada do feto.
Nessa vereda, o aborto deve ser considerado diante de todo o contexto e da ausncia de cen-
sura da gestante e do mdico em relao s circunstncias nas quais houve a prtica abortiva, j
que, diante do diagnstico da anomalia do feto, outra conduta no poderia ser exigida da gestante.
Na doutrina de Marco Antnio R. Nahum h exposio a respeito:
Na hiptese de excludente de criminalidade, a permisso da conduta decorre do juzo de que,
diante da situao ftica e perante o balanceamento dos valores em contraposio, no se
poderia exigir do agente conduta diferente.
Na hiptese de excludente de culpabilidade, consideradas a imputabilidade e a conscincia da
ilicitude, no haver a censura externo-objetiva sobre a conduta, porque fatores exgenos impe-
riosos, embora no tenham encontrado eco censurvel no agente, desviaram ou estorvaram seu
comportamento normal, de acordo com o mandamento normativo. Haver, ento, uma compreenso
e concluso de que, naquelas condies externo-objetivas, no se poderia exigir do agente conduta
diferente, ou melhor, o agente no tinha o dever de agir de maneira distinta (NAHUM, 2001:86).
Nesse diapaso, se o dever-ser normativo prev situaes fticas normais a serem
observadas no momento da conduta tpica, mas ocorre situao ftica anormal, que acaba geran-
do prtica pelo agente de ato atravs do qual haja desconformidade de sua personalidade em face
do dever-ser teleolgico, ainda assim no poder sofrer juzo de reprovao, visto que ter
ocorrido exatamente uma inexigibilidade de conduta diversa.
Outrossim, devem ser considerados os sentimentos de toda a famlia que espera a chegada
de mais um membro e depara com o diagnstico, ressalte-se irreversvel, da anencefalia,
conscientes de que o beb esperado no sobreviver aps o nascimento ou, sobrevivendo, ter
nfimo perodo de vida.
Como sabido, a gerao de um feto traz enormes expectativas no apenas gestante, mas
a toda a famlia envolvida, seja em relao ao casal que espera o primeiro filho, seja quanto
famlia que aguarda mais um membro, neste caso estando envolvida inclusive a ansiedade de
crianas que aguardam a chegada de um irmo.
Assim, deixar prosseguir uma gravidez, sabendo-se que, se chegar ao fim, o feto que se
desenvolveu naquela gestante nascer e morrer, pode causar a todos os familiares, e no ape-
nas me, uma enorme afetao psicolgica que acarretar traumas irreparveis, j que se desen-
volve um ser dentro do corpo da mulher, podendo ser visto o seu crescimento por todos, mas ele
vir ao mundo apenas para morrer, sem que possa ser levado ao seio familiar ou ao convvio social.
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Diante disso, pe-se ainda o aborto no caso de feto comprovadamente anencfalo como
ato praticado pela gestante em estado de necessidade, havendo, portanto, a excluso da
criminalidade.
Conforme Cezar Roberto Bitencourt, "o estado de necessidade caracteriza-se pela coliso de
interesses juridicamente protegidos, devendo um deles ser sacrificado em prol do interesse social".
E ainda citando Heleno Fragoso: "O que justifica a ao a necessidade que impe o sacrifcio de
um bem em situao de conflito ou coliso, diante da qual o ordenamento jurdico permite o
sacrifcio do bem de menor valor" (BITENCOURT, 2002:24).
A par disso, no podero ser punidos nem a gestante nem o mdico que realizam o aborto,
quando seguros de que o feto retirado prematuramente do ventre da me se tratava de ser sem
qualquer chance de vida extra-uterina, ainda que se desenvolvendo com vida intra-uterina.
Isso, pois, apesar de ser fato tpico e ser antijurdica a conduta, considera-se praticado em
estado de necessidade, privilegiando-se a sade psicolgica da famlia, diante da ponderao
desta com uma vida que, apesar de existir dentro do tero, no tem chance alguma de prosseguir
com sucesso ao nascer.
Frise-se que no haver punio alguma que se aplique gestante de feto anencfalo, bem
como aos familiares que aguardam ansiosos a chegada daquele beb que se desenvolve dia a dia
a olhos nus na barriga da me que seja maior do que o diagnstico da anencefalia e a situao de
impossibilidade de transformar aquela situao, levando necessidade inevitvel de proceder-se
ao aborto.
Concluso
A constatao segura do desenvolvimento de gravidez de feto anencfalo pe em confronto
muitos valores, consagrados inclusive por nossa Constituio, tendo a vida como o bem mais
precioso, seguido da liberdade, autonomia da vontade e dignidade humana.
Em que pese ser indiscutvel o fato de que a vida o bem maior protegido em nosso ordena-
mento jurdico, deve ter tratamento diferenciado quando se constate que se torna invivel, tal
como ocorre com o feto anencfalo.
Em verdade, a preservao de uma vida que se desenvolve dentro do tero, mas no tem
qualquer chance de sobreviver ao nascimento, seria coagir a gestante a levar adiante uma
gravidez, em razo de conceitos de sua comunidade, sem que ela mesma pudesse exercer seu
direito liberdade e autonomia de vontade, realizando o aborto e abreviando os srios problemas
emocionais que, provavelmente, estaro acometendo a ela, ao pai da criana e a todos os
familiares que aguardam ansiosos a chegada do novo membro da famlia.
Frise-se que, de acordo com as cincias mdicas at a atualidade desenvolvidas, no h qual-
quer possibilidade de vida extra-uterina em relao ao nascituro com ausncia total ou parcial da
calota craniana e dos tecidos que se sobrepem a ela.
Portanto, protegendo-se a liberdade, a autonomia de vontade e a diginidade da gestante, deve a ela
ser permitida a interrupo da gravidez, no caso em comento, sem que seja o ato punido como aborto.
Isso, porque, diante do diagnstico irreversvel da anencefalia, outra conduta no poderia ser
exercida pela gestante em proteo sua dignidade e sade mental, tanto sua quanto de todo
o ncleo familiar, que, repita-se, aguarda ansioso a chegada do beb que no ter vida aps o
Srie Produo Acadmica - 01
109
Cadernos da Ejef
nascimento.
Considerar o aborto de feto anencfalo como conduta tpica e por isso punida pelo Estado,
no admitindo a interrupo da gravidez, neste caso, como uma situao adversa na qual a ges-
tante tem ausente sua constatao de censura diante da norma, ocorrendo inexigibilidade de con-
duta diversa, seria negar que o Direito acompanhasse o desenvolvimento da cincia e da prpria
humanidade.
Referncias bibliogrficas
BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal comentado. So Paulo: Saraiva, 2002.
FONTENELE, Cludio. PGR emite parecer contrrio ao aborto de anencfalos. Jus Navegandi,
Teresina, a 8, n. 413, ago. 2004. Disponvel em : http://www1.jus.com.br/pecas/texto.asp?id=602.
Acesso em: 07.01.2005.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo:
Malheiros, 2000.
MENEZES, Glauco Cidrack do Vale. Aborto eugnico: alguns aspectos jurdicos. Paralelo com os
direitos fundamentais da vida, da liberdade e da autonomia da vontade privada e com os direitos
da personalidade no novo Cdigo Civil. Jus Navegandi, Teresina, a. 8, n. 413, 24 ago. 2004.
Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto. asp?id=5622. Acesso em: 07.01.2005.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2001.
NAHUM, Marco Antnio R. Inexigibilidade de conduta diversa: causa supralegal: excludente de
culpabilidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
SILVEIRA, Jos Nri da. Nri da Silveira contra o aborto de anencfalos. Jus Navegandi,
Teresina, a 8, n. 413, ago. 2004. Disponvel em : http://www1.jus.com.br/pecas/texto.asp?id=602.
Acesso em: 07.01.2005.
SPOLIDORO, Luiz Cludio Amerise. O aborto e sua antijuridicidade. So Paulo: Lejus, 1997.
-:::-
111
Controle de constitucionalidade das decises judiciais
transitadas em julgado
LIVIA MARIA DE ARAJO LADEIRA
*
Sumrio: 1 O controle de constitucionalidade no Brasil. 2 Anlise crtica do princpio da segu-
rana jurdica. 3 Coisa julgada. 4 possvel no Direito brasileiro o controle constitucional das
decises transitadas em julgado? Em quais casos? 5 Concluso. 6 Referncias bibliogrficas.
1 Controle de constitucionalidade no Brasil
No Brasil, o controle de constitucionalidade se divide em preventivo, realizado necessaria-
mente dentro do processo legislativo pelas comisses de constituio e justia, e pelo veto jurdi-
co; e repressivo, realizado via de regra pelo Poder Judicirio, no qual este examina lei ou ato
normativo j editados, para retir-los do ordenamento jurdico, desde que contrrios Carta
Magna. Importante ressaltar que existem duas hipteses de controle repressivo feito pelo Poder
Legislativo, previstas na Constituio Federal, nos arts. 49, V, e 62.
O controle repressivo se subdivide em difuso e concentrado. No controle difuso, tambm
chamado de controle por via de exceo, aberto ou incidental, como assevera Jos Afonso da
Silva, "qualquer interessado poder suscitar a questo da inconstitucionalidade, em qualquer
processo seja de que natureza for, qualquer que seja o Juzo"
1
. exercvel apenas perante um
caso concreto, no sendo o objeto principal da ao. No controle incidental, as decises possuem
efeito vinculante, ex tunc e inter partes.
O controle difuso existe no Brasil desde a primeira Constituio Republicana de 1981, insta-
lando-se, porm, de forma efetiva com a Lei Federal n 221, de 1894, que concedeu competncia
aos juzes e tribunais para apreciarem a validade das leis e regulamentos e deixarem de aplic-los
a casos concretos, se fossem manifestamente inconstitucionais.
J no controle de constitucionalidade concentrado,
procura-se obter a declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, inde-
pendentemente da existncia de um caso concreto, visado-se obteno da invalidao da lei, a
fim de garantir-se a segurana das relaes jurdicas, que no podem ser baseadas em normas
inconstitucionais
2
.
Este tipo de controle constitucional teve origem com a Constituio de 1934, que, mantendo
as regras do controle difuso, introduziu trs novos elementos que vertiam para o controle concen-
trado de constitucionalidade, quais sejam a ao direta de inconstitucionalidade interventiva,
clusula de reserva de plenrio (a regra que preconiza que apenas por maioria absoluta de votos
de seus membros os tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder
Pblico) e a atribuio ao Senado Federal de competncia para suspender a execuo de lei ou
ato declarado inconstitucional em deciso definitiva. A partir do referido ano de 1934, as demais
ordens constitucionais que se sucederam foram introduzindo novos elementos, sendo que o referi-
do sistema concentrado de controle de constitucionalidade se estabeleceu de forma efetiva, com
Srie Produo Acadmica - 01
*
E-mail: livialadeira@bol.com.br ; livialad@yahoo.com.br
1
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2000. p.51.
2
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 16. ed. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2004. 627 p.
112
suas caractersticas atuais, com a edio da Emenda Constitucional n 16, de 6.12.1965, que
atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a competncia para processar e julgar originariamente a
representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, apresentada pelo
Procurador-Geral da Repblica.
A propsito da Constituio vigente, no que concerne ao controle de constitucionalidade
repressivo concentrado, temos trs tipos de ao declaratria de inconstitucionalidade: a interven-
tiva, a por ao (tambm chamada de genrica) e a por omisso. Existe ainda a ao declaratria
de constitucionalidade.
A ADIN interventiva, prevista no art. 36, III, da CF, consiste da interveno federal em algum
Estado, ou estadual em algum Municpio, na hiptese de descumprimento das exigncias do referi-
do artigo. A ao direta de inconstitucionalidade interventiva federal s pode ser proposta pelo
Procurador-Geral de Justia, sendo o STF o tribunal competente para process-la e julg-la. Na
ADIN estadual, o Procurador-Geral do Estado o legitimado ativo.
A ao direta de inconstitucionalidade genrica, na forma como prevista pelo art. 102, I, a, da
CF, visa declarao de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal, estadual ou dis-
trital, editados posteriormente Constituio Federal. V-se, pois, que inexiste controle concen-
trado de constitucionalidade de leis e atos normativos municipais em face da CF, na referida
hiptese, apenas o controle incidental vivel. Via de regra, seus efeitos so erga omnes, ex tunc
e vinculante, isto , oponveis para todos, retroativos e de observncia obrigatria. Mas,
excepcionalmente, o STF pode limitar esses efeitos, para afastar nulidades de atos emanados do
Poder Pblico com base na lei ou no ato declarado inconstitucional.
O terceiro e ltimo tipo de ao direta de inconstitucionalidade, a supridora de omisso,
dirigida contra o legislador que deixa de criar leis, ou o administrador que no adote as providn-
cias necessrias, para conferir eficcia e aplicabilidade de normas constitucionais. A deciso juris-
dicional que declarar a inconstitucionalidade por omisso dar cincia ao poder competente para
a adoo das providncias, e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em 30 dias.
Como se trata de uma inconstitucionalidade in concreto, pois no se produziu uma medida
concreta necessria efetivao de norma constitucional, no h falar-se em efeito erga omnes
/inter partes ou ex tunc / ex nunc.
A ao declaratria de constitucionalidade destina-se a afastar a insegurana jurdica a
respeito da validade de uma norma sobre a qual pese compravada controvrsia jurisprudencial. O
efeito vinculante da deciso oriunda da ao em exame, que declara a constitucionalidade de uma
norma, confere utilidade ADCON, fulminando o controle incidental relativo respectiva norma,
porquanto os tribunais e juzes singulares no podero mais se furtar aplicao da mesma sob a
afirmao de que a norma inconstitucional. Os efeitos das decises proferidas na ADCON sero
ex tunc e erga omnes, alm, claro, do vinculante.
O controle de constitucionalidade essencial manuteno do Estado Democrtico de
Direito, que tem a lei como a expresso da vontade do povo, e no como a expresso da vontade
do governante.
Para cumprir sua funo de mantenedor do Estado Democrtico de Direito, de garantidor da
correta aplicao da Lei Fundamental, imprescindvel que o controle de constitucionalidade inci-
da no apenas nos provimentos legislativos, mas nos judiciais e administrativos tambm,
englobando a totalidade dos provimentos democrticos do Estado.
2 Anlise crtica do princpio da segurana jurdica
O princpio da segurana jurdica, situado entre as garantias fundamentais do Estado
Democrtico de Direito, relaciona-se intimamente com o controle de constitucionalidade das
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113
Cadernos da Ejef
decises judiciais transitadas em julgado, vez que configura supedneo mximo da prpria razo
de existncia da coisa julgada.
O aludido princpio tem um carter dplice, uma acepo objetiva e uma subjetiva. A primeira
acepo refere-se garantia da ordem jurdica, garantia de estabilidade jurdica, segurana de
orientao e realizao do direito
3
. Na prtica, a referida estabilidade evidencia-se na impossibili-
dade de alterao das decises dos poderes pblicos, a no ser quando concorrem fundamentos
relevantes atravs de procedimentos legalmente exigidos
4
.
A segunda acepo, chamada de adjetiva, refere-se certeza do direito, previsibilidade do
direito, que se exterioriza na necessidade de prevalncia do justo e da confiabilidade nas instituies.
Para isso, requer-se a possibilidade de conhecimento do direito por seus destinatrios, devendo-
se assegurar a estes o poder de saber com clareza e de antemo aquilo que lhes mandado,
permitido ou proibido, de forma a organizar suas condutas presentes e programar expectativas
para suas atuaes jurdicas futuras sob pautas razoveis de previsibilidade
5
.
Com efeito, s h falar-se em observncia do referido princpio democrtico, quando ambos
seus aspectos, o da estabilidade e o da previsibilidade, so examinados conjuntamente.
3 Coisa julgada
Pode-se dizer que a coisa julgada uma qualidade conferida ao ato judicial e aos seus efeitos,
impedindo o Judicirio de se manifestar acerca daquilo que j foi decidido, a fim de se assegurar
a irreversibilidade das situaes jurdicas cristalizadas, em nome da segurana das relaes jurdi-
cas, traduzida na impossibilidade de que haja outra deciso sobre a mesma pretenso.
Consoante o Cdigo Civil brasileiro, art. 301, 3, "H coisa julgada quando se repete ao
que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso".
Importante ressaltar que o objeto da reflexo a que se prope esse artigo a coisa julgada
material, e no a formal. a coisa julgada que determina a imutabilidade da sentena j proferi-
da, no apenas do ponto de vista formal, mas tambm da imutabilidade dos efeitos da deciso.
Muito se discute atualmente sobre a existncia da coisa julgada inconstitucional. Como provi-
mento do Estado Democrtico de Direito, as decises judiciais devem-se submeter ao princpio da
constitucionalidade, devendo ser emanadas de acordo com os valores fundamentais que
permeiam a convivncia social, da mesma forma que os provimentos dos demais Poderes,
Legislativo e Executivo. Mesmo porque as regras inerentes res judicata so regras no plano da
lei ordinria, como esclarece Carlos Valder do Nascimento:
Conquanto tenha sido prestigiada pelo legislador constituinte, no se pode dizer que a matria em
questo tem a sua insero na Constituio da Repblica, porque essa no regula matria de
3
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2001, 256 p. apud
SILVA, Bruno Boquimpani. O princpio da segurana jurdica e a coisa julgada inconstitucional. Disponvel na internet:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso realizado em 02.3.2005.
4
WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada: hipteses de relativizao.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 22.
5 PREZ LUO. La seguridad jurdica. 2 ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1994, p. 30 apud SILVA, Bruno Boquimpani. O
princpio da segurana jurdica e a coisa julgada inconstitucional. Disponvel na internet:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso realizado em 02.3.2005.
114
natureza estritamente fundamental. O dispositivo que nela se contm , todavia, no sentido de pro-
teger a coisa julgada na seara infraconstitucional, impedindo que a legislao ordinria pudesse
alterar a substncia daquilo que foi decidido
6
...
Nesse diapaso, a sentena que no se conforma com o princpio da constitucionalidade
nula. Com efeito, no haveria se falar em coisa julgada inconstitucional, pois, se inconstitucional,
nula, no podendo ser abraada pelo manto da coisa julgada. Entretanto, a prtica evidencia a
necessidade desse vocbulo aparentemente paradoxal, pois "A irrecorribilidade de uma sentena
no apaga a inconstitucionalidade daqueles resultados substanciais, poltica ou socialmente
ilegtimos, que a Constituio repudia"
7
.
O sistema jurisdicional falvel, e no raras so as vezes em que decises judiciais irrecor-
rveis maculam princpios fundamentais da Constituio, consagrados no ordenamento jurdico no
mesmo grau de importncia do princpio da garantia da coisa julgada. Como assevera Humberto
Theodoro Jnior, "Se a lei no imune, qualquer que seja o tempo decorrido desde a sua entrada
em vigor, aos efeitos negativos da inconstitucionalidade, por que o seria a coisa julgada?"
8
.
4 possvel no Direito brasileiro o controle constitucional das decises transitadas
em julgado? Em quais casos?
O ordenamento jurdico ptrio prev expressamente a possibilidade de rescindibilidade das
decises que julgam o mrito da causa e formam a coisa julgada, atravs da ao rescisria, desde
que no prazo preclusivo previsto em lei, e atravs da reviso criminal apenas. Todavia, com o
avano dos estudos sobre os temas relacionados "relativizao da coisa julgada" e "coisa julga-
da inconstitucional", no h como restringir a reviso constitucional da coisa julgada apenas s
hipteses supramencionadas.
Tal concepo levaria, entretanto, a admitir-se que a coisa julgada poderia se sobrepor prpria
Constituio, de modo que aos juzes caberia, em ltima instncia e com exclusividade, definir o
que a Constituio, estando seus atos imunizados da mcula da inconstitucionalidade, noo esta
no concebvel em um sistema onde vige o princpio da supremacia constitucional
9
.
O que se observa, examinando a jurisprudncia dos Tribunais Superiores acerca do tema,
que a to alardeada flexibilizao da coisa julgada j realidade. O conceito e os requisitos para
interposio de ao rescisria esto cada vez mais abrandados, de forma a viabilizar a reviso de
julgados outrora imutveis.
No h falar-se em controle de constitucionalidade das decises transitadas em julgado sem
mencionar uma circunstncia bem recorrente e comentada, uma das responsveis pela origem de
toda essa digresso acerca do tema em comento, tanto na seara doutrinria quanto na judicial,
qual seja o surgimento e o aperfeioamento do exame de DNA. A sua condio de propiciar
absoluta certeza do vnculo gentico existente entre pais e filhos maculou diversas decises
emanadas de investigaes de paternidade que contrariavam verdades biolgicas e estavam
cobertas pelo ento quase que absoluto manto da imutabilidade da coisa julgada.
6
NASCIMENTO, Carlos Valder do. A coisa julgada inconstitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003, p. 7.
7
DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. In Revista da AGU, do Centro de Estudos Victor
Nunes Leal. Braslia: 2001.
8
THEODORO JNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos para
seu controle. Revista dos Tribunais. Janeiro de 2002 - 91 ano. Vol. 795, p.33.
9 SILVA, Bruno Boquimpani. O princpio da segurana jurdica e a coisa julgada inconstitucional. Disponvel na internet:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso realizado em 02.3.2005.
Srie Produo Acadmica - 01
115
Cadernos da Ejef
Foi ento que comearam a surgir decises que abrandavam os requisitos da rescisria, para
que este mecanismo de reviso pudesse abarcar as referidas aes de investigao de pater-
nidade. Cogitou-se da "flexibilizao do conceito de documento novo" (REsp 300084) e da exten-
so do prazo para interposio da rescisria, pois " imprescritvel o direito ao reconhecimento do
estado filial" (REsp 435868/MG), entre outras consideraes.
Outro mecanismo de controle constitucional das decises transitadas em julgado so os
embargos execuo de sentena. Na forma do art. 741 do CPC, os embargos execuo
fundada em sentena podero versar sobre a inexigibilidade do ttulo, sendo que o pargrafo nico
do referido artigo acrescenta que "considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei
ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou em aplicao ou
interpretao tidas por incompatveis com a Constituio Federal".
O terceiro e mais abrangente mecanismo do aludido controle de constitucionalidade a ser
mencionado in casu a ao anulatria de sentena. "A ao anulatria uma ao prevista no
artigo 486 do CPC, a ser ajuizada em primeira instncia, contra a sentena meramente homolo-
gatria, atos processualizados nulos nos termos do direito material e atos jurdicos em geral"
10
.
Assim, sendo a sentena inconstitucional nula, que no transita em julgado em face do grave
vcio nela existente, pode-se valer da ao declaratria de nulidade para a desconstituir, sem a
observncia do lapso temporal
11
.
Nas hipteses em que a anulatria tiver por objeto no a deciso nula, mas um ato processual
qualquer eivado de nulidade, a eventual desconstituio de uma deciso transitada em julgado
ser mera conseqncia.
Diferentemente do que acontece no caso da rescisria, que tem como alvo direto a deciso
transitada em julgado, sendo utilizada como um mecanismo de controle de constitucionalidade
100% das vezes em que ajuizada, a ao anulatria pode realizar tal controle tanto de forma dire-
ta (quando objetivar a anulao de uma deciso nula) quanto de forma indireta, quando tiver por
objeto um ato processual qualquer eivado de nulidade e a eventual desconstituio da deciso
judicial for mera conseqncia.
No se pretende por meio deste enumerar taxativamente os mecanismos viabilizadores do
controle de constitucionalidade das decises transitadas em julgado, mas apenas citar alguns
deles, com o intuito de evidenciar a indubitvel possibilidade de realizao do referido controle.
5 Concluso
Em que pese a imprescindibilidade da estabilidade das decises dos Poderes Pblicos, com o
fito de manter a ordem, " necessrio prevalecer o sentimento do justo e da confiabilidade nas
instituies"
12
.
Se uma deciso judicial passa em julgado desrespeitando princpios como o da legalidade,
moralidade e justia, hierarquicamente superiores segurana jurdica, ela deve ser objeto de
reviso, para se garantir a aplicao da Lei Fundamental.
"No legtimo eternizar injustias a pretexto de evitar a eternizao de incertezas".
O desafio no - simplesmente - relativizar de qualquer modo, a qualquer tempo e por
qualquer juzo a coisa julgada, em verdadeiro desprestgio aos bvios motivos que ensejaram sua
10
VITAGLIANO, Jos Arnaldo. Coisa julgada e ao anulatria. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 72, 13 set. 2003.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4206>. Acesso em: 12.8.2005.
11
Nascimento Carlos Valderdo. A coisa julgada inconstitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003, p.20.
12
Ibidem, p.46.
116
criao, mas sim prestigi-la, com um sistema, dentro da ordem jurdica, compatvel com a
realidade deste incio de sculo.
6 Referncias bibliogrficas
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. In Revista da AGU, do
Centro de Estudos Victor Nunes Leal. Braslia: 2001.
HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 16. ed. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2004. 627 p.
NASCIMENTO, Carlos Valder do. A coisa julgada inconstitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Amrica
Jurdica, 2003.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p. 51.
THEODORO JNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e
os instrumentos para seu controle. Revista dos Tribunais. Janeiro de 2002 - 91 ano. Vol. 795.
-:::-
117
Invalidao dos atos administrativos: limites impostos
pelos princpios constitucionais
MARA CESAR MARTINS
*
Sumrio: 1 Introduo. 2 O controle administrativo e os princpios constitucionais. 3 Princpios
que impem limites autotutela administrativa. 3.1 O princpio da segurana jurdica. 3.2 O
princpio da confiana e da boa-f nas relaes administrativas. 3.3 Princpios do devido
processo legal e da ampla defesa. 4 A convalidao dos atos administrativos. 5 Concluso. 6
Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
O interesse pelo tema relativo ao controle dos atos administrativos pela prpria
Administrao Pblica surgiu a partir da observncia de reiteradas atuaes do Poder Pblico,
que, ao constatar a ilegalidade de diversos atos seus, procedia imediata invalidao dos
mesmos, em nome do princpio da legalidade e com fulcro na prerrogativa da autotutela adminis-
trativa, sem ao menos considerar a esfera jurdica dos administrados, os efeitos j produzidos pelo
ato viciado, bem como os demais valores e princpios que compem o ordenamento jurdico.
Com efeito, a inteno do presente estudo , justamente, suscitar a apreciao desse
controle com fundamento nos princpios administrativo-constitucionais, pois, somente assim, as
providncias administrativas podem ficar mais prximas do fim maior do Estado: a concretizao
da Justia.
2 O Controle administrativo e os princpios constitucionais
No Estado Democrtico de Direito, a funo administrativa situa-se subordinada lei. Isto
significa que ser considerada legal, legtima, a atividade da Administrao quando esta encontrar
nas prescries legais o fundamento de sua existncia.
O fim desta necessidade de completa submisso da atividade administrativa lei justa-
mente a consecuo do interesse pblico e, como a Administrao no tem disponibilidade sobre
tais interesses, os quais simbolizam os anseios de toda a coletividade, ela deve pautar sua condu-
ta em estrita observncia ordem jurdica vigente.
O princpio que sintetiza a exigncia da fiel subsuno da ao administrativa lei o princ-
pio da legalidade, que, dentro do sistema jurdico-positivo brasileiro, somente permite o atuar da
Administrao secundum legem. Com efeito, caso o ato administrativo no encontre respaldo em
lei ou seja com ela dissonante, conter vcio e obrigar ao Administrador que o invalide, com
fundamento na prerrogativa da autotutela, conforme enunciado das Smulas n
s
346 e 473 do eg.
Supremo Tribunal Federal, in verbis:
Smula 346. A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.
Smula 473. A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tor-
nam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou opor-
tunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Srie Produo Acadmica - 01
*
Assessora do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Graduada em Direito pela PUC-Minas em julho de 2001.
E-mail: mairacmartins@hotmail.com
118
Acontece que a questo relativa anulao de providncias administrativas eivadas de vcio,
ou seja, em afronta ordem jurdica, com fulcro no princpio da legalidade e no preceito da auto-
tutela conferida Administrao, delicada, considerando que existem particulares envolvidos -
os administrados -, relaes jurdicas constitudas, consolidadas, geradoras de diversos efeitos, e
que, principalmente, tambm existem no sistema jurdico-positivo outros princpios que devem ser
apreciados.
Sabe-se que o princpio da legalidade impe Administrao Pblica o dever de restaurar a
legalidade violada, mediante a invalidao de seus atos viciados, contudo a prerrogativa da auto-
tutela no pode ser aplicada de forma absoluta, havendo situaes concretas em que a declarao
administrativa da nulidade se faz impossvel, pois certos fatos posteriores constituio da
relao invlida podem tornar-se merecedores de proteo e porque encartados no ordenamento
jurdico esto outros princpios, normas e valores que devem ser respeitados, em homenagem
estabilidade das relaes jurdicas e manuteno do prprio sistema jurdico vigente.
Seabra Fagundes
1
, citado pelo Min. Oscar Corra, no RE n 108.182-1-SP, j asseverou a
respeito do carter sutil desta questo, confira-se:
to delicado o uso do poder de desfazimento dos atos administrativos pela prpria
Administrao, que, mesmo em se tratando de atos ilegtimos, porque praticados em conflito com
textos legais ou regulamentares, e conseqentemente no tendo gerado direitos subjetivos, se
prescrevem cautelas contra o efeito retroativo da declarao de nulidade. A doutrina e a
jurisprudncia concordam em que o seu exerccio h de ser cauteloso, para no se constituir em
elemento perturbador de segurana e da estabilidade nas relaes entre Estado e indivduo.
Com efeito, hodiernamente, torna-se importante entender que imperativo Administrao
Pblica, na misso de bem controlar os seus atos, cotej-los com a totalidade do sistema consti-
tucional administrativo, composto de princpios, normas e valores que norteiam as relaes jurdi-
co-administrativas. A vinculao do administrador no pode limitar-se inteira e exclusivamente
lei em sentido formal, estrito, mas, em especial, deve harmonizar-se com os princpios constitu-
cionais, os quais representam valores essenciais concretizao do Estado de Direito.
Administrao Pblica no se nega o controle de legalidade de seus prprios atos, porm
h de ser exercido um controle sistemtico, com nfase nos princpios, pois a subordinao tanto
lei quanto ao Direito como um todo.
Sob tal ngulo, o conceito de ilegalidade ou ilegitimidade do ato administrativo no se
restringe violao frontal ao texto escrito da lei, abrangendo, tambm, o desrespeito a outros
valores constitucionais e princpios.
Em conseqncia, faz-se oportuno repensar o princpio da legalidade, visto que ele no mais
se cinge servido da lei em sentido estrito, mas determina a observncia cumulativa dos princ-
pios administrativo-constitucionais, fazendo com que o zelo seja pela ntegra dos princpios,
valores e normas.
Chega-se, ento, a uma concluso importante, j delineada acima, mas que, por sua relevn-
cia, convm frisar: a Administrao Pblica submete-se no apenas lei, mas sobretudo ao orde-
namento jurdico considerado em sua totalidade. Da ressurge a idia de que o controle adminis-
trativo deve ser um controle princpiolgico e normativo, para que, assim, a atividade da
Administrao se compatibilize com o Direito e a Justia.
O Poder Pblico, ento, no exerccio da autotutela administrativa no pode, toda vez e sem-
1
FAGUNDES, Seabra. Revogao de licena para construo - direito indenizao. Revista de Direito Pblico, 16/102.
Srie Produo Acadmica - 01
119
Cadernos da Ejef
pre, extinguir ato ilegal, visto que existem limites invalidao, impostos pelo prprio sistema
jurdico, em virtude da coexistncia com o princpio da legalidade de outros princpios que devem
ser atendidos, como o princpio da boa-f, que se resume na confiana na legitimidade das
providncias administrativas, e a necessidade de segurana das relaes jurdicas estabelecidas.
Da lio de Erichsen e Martens
2
, citado pelo Min. Oscar Corra, no RE 108.182-1-SP, extrai-
se o seguinte oportuno ensinamento:
O princpio da legalidade da administrao constitui apenas um dos elementos do postulado do
Estado de Direito. Tal postulado contm igualmente os princpios da segurana jurdica
(Rechtssicherheit) e da paz jurdica (Rechtsfrieden), dos quais decorre o respeito ao princpio da
boa-f do favorecido. Legalidade e segurana jurdica constituem dupla manifestao do Estado de
Direito, tendo, por isso, o mesmo valor e a mesma hierarquia. Da resulta que a soluo para um
conflito concreto entre matria jurdica (Rechtsgter) e interesses h de levar em conta todas as
circunstncias que o caso possa eventualmente ter.
Lcia Vale Figueiredo (1986: 78) tambm lecionou sabiamente a respeito, veja-se:
Sem dvida, um valor eventualmente a proteger seria o cumprimento da ordem jurdica. Mas, por
outro lado, encontram-se outros valores, tambm albergados no ordenamento, merecedores de
igual proteo, como a boa-f, a certeza jurdica e a segurana das relaes estabelecidas.
Em casos tais - ausncia de dano bem como a necessidade de proteo de outros valores - a
Administrao no deve anular seu ato viciado, pois o sistema repeliria tal proceder.
3 Princpios que impem limites autotutela administrativa
3.1 O princpio da segurana jurdica
A primeira barreira invalidao dos atos administrativos decorre da aplicao do princpio da
segurana jurdica, o qual impe Administrao Pblica o zelo pela estabilidade e pela ordem nas
relaes jurdicas, com o fim de garantir a realizao das finalidades superiores do Estado.
Aqui cabe conferir o que lecionou, de forma magistral, o jurista Celso Antnio Bandeira de
Melo (2004:113/114), a propsito da relevncia e necessidade da segurana jurdica:
Ora, bem, sabido e ressabido que a ordem jurdica corresponde a um quadro normativo propos-
to precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemo, o que devem
ou o que podem fazer, tendo em vista as ulteriores conseqncias imputveis a seus atos. O Direito
prope-se a ensejar uma certa estabilidade, um mnimo de certeza na regncia da vida social. Da
o chamado princpio da segurana jurdica', o qual, bem por isto, se no o mais importante den-
tro de todos os princpios gerais de Direito, , indisputavelmente, um dos mais importantes entre
eles. Os institutos da prescrio, da decadncia, da precluso (na esfera processual), do usucapio,
da irretroatividade da lei, do direito adquirido so expresses concretas que bem revelam esta pro-
funda aspirao estabilidade, segurana, conatural ao Direito. Tanto mais porque inmeras den-
tre as relaes compostas pelos sujeitos de direito constituem-se em vista do porvir, e no apenas
da imediatidade das situaes, cumpre, como inafastvel requisito de um ordenado convvio social,
livre de abalos repentinos ou surpresas desconcertantes, que haja uma certa estabilidade nas situ-
aes destarte constitudas.
Esta segurana jurdica' coincide com uma das mais profundas aspiraes do Homem: a segurana
em si mesma, a da certeza possvel em relao ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente
do ser humano. a insopitvel necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como
estvel, ou relativamente estvel, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro;
2
ERISCHEN, Hans-Uwe; MARTENS, Wolfgang. Allgemeines Vewaltungsrecht. Berlin, 1983, p. 239.
120
ela, pois, que enseja projetar e iniciar, conseqentemente - e no aleatoriamente, ao mero sabor
do acaso -, comportamentos cujos frutos so esperveis a mdio e longo prazo. Dita previsibilidade
, portanto, o que condiciona a ao humana. Esta a normalidade das coisas.
Dessa forma, verifica-se que a ao estatal deve ser inspiradora de laos de coeso e de
permanncia, ou seja, o agir administrativo deve ter como qualidade a estabilidade, pois, sem esta,
a paz jurdica no se configura.
As conseqncias advindas aos administrados da instabilidade das relaes constitudas
foram bem descritas por Couto e Silva
3
, citado por Weida Zancaner (1993), veja-se:
(...) A invarivel aplicao do princpio da legalidade da Administrao Pblica deixaria os
administrados, em numerosssimas situaes, atnitos, intranqilos e at mesmo indignados pela
conduta do Estado, se a este fosse dado, sempre, invalidar seus prprios atos - qual Penlope,
fazendo e desmanchando sua teia, para tornar a faz-la e tornar a desmanch-la - sob o argumento
de ter adotado uma nova interpretao e de haver finalmente percebido, aps o transcurso de certo
lapso de tempo, que eles eram ilegais, no podendo, como atos nulos, dar causa a qualquer
conseqncia jurdica para os destinatrios.
Assim, em nome da segurana jurdica, o decurso de tempo um estabilizador, isto , ele
opera como um fator extintivo da pretenso administrativa, fazendo com que certas situaes se
tornem intocveis.
Na esfera federal, a Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo, dispe expressa-
mente, no art. 54, que "o direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decor-
ram efeitos favorveis para os destinatrios decai em 5(cinco) anos, contados data em que foram
praticados, salvo comprovada m-f".
De igual modo, em Minas Gerais, a Lei Estadual n 14.184/02 estabeleceu mesmo prazo, nos
seguintes termos do art. 65: o dever da administrao de anular ato de que decorram efeitos
favorveis para o destinatrio decai em cinco anos contados da data em que foi praticado, salvo
comprovada m-f.
Ora, conclui-se, pois, que a pretenso desconstitutiva da Administrao contra o administra-
do, fundada em ilegalidade do ato, no se eterniza no tempo, devendo submeter-se invariavel-
mente ao prazo temporal ditado pelo ordenamento jurdico respectivo.
A este respeito, manifestou-se Miguel Reale (1980:71):
(...) se a decretao de nulidade feita tardiamente, quando a inrcia da Administrao j permi-
tiu se constitussem situaes de fato revestidas de forte aparncia de legalidade, a ponto de fazer
gerar nos espritos a convico de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da
eminncia do Estado, se concedesse s autoridades um poder-dever indefinido de autotutela
(grifo nosso).
3.2 O Princpio da confiana e da boa-f nas relaes administrativas
O princpio da boa-f implcito ao princpio da moralidade previsto no art. 37 da Constituio
Federal de 1988. Segundo esse princpio, a Administrao e seus agentes devem atuar de acordo
com princpios ticos, e, por conseguinte, em virtude da lealdade e da boa-f, eles devero agir
com sinceridade, sendo-lhes defesa qualquer conduta maliciosa que prejudique os administrados,
lesando-os em seus direitos fundamentais.
3
SILVA, Almiro Couto. Princpio da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica no estado de direito
contemporneo, p. 46.
Srie Produo Acadmica - 01
121
Cadernos da Ejef
Lado outro, a confiana na relao entre administrado e Administrao decorre, sobretudo, da
presuno iuris tantum de legitimidade dos atos administrativos, os quais no tero a validade
questionada, pois se presumem verdadeiros e conformes ao Direito.
O princpio da confiana e da boa-f representa mais um limite para a decretao de nulidade
dos atos administrativos, primeiramente porque, para que subsista a fidcia nos atos provenientes
dos entes pblicos, faz-se imprescindvel a estabilidade e, segundo, pois, justamente devido boa-
f dos administrados, as relaes jurdicas constitudas no podem ser destitudas ex abrupto.
Ainda, conforme ensinamento de Weida Zancaner (1993:61):
(...) o princpio da boa-f assume importncia capital no Direito Administrativo, em razo da pre-
suno da legitimidade dos atos administrativos, presuno esta que s cessa quando esses atos
so contestados, o que coloca a Administrao Pblica em posio sobranceira com relao aos
administrados.
Ademais, a multiplicidade das reas de interveno do Estado moderno na vida dos cidados e a
tecnicizao da linguagem jurdica tornaram extremamente complexos o carter regulador do
Direito e a verificao da conformidade dos atos concretos e abstratos expedidos pela
Administrao Pblica com o direito posto. Portanto, a boa-f dos administrados passou a ter
importncia imperativa no Estado Intervencionista, constituindo, juntamente com a segurana
jurdica, expediente indispensvel distribuio da justia material. preciso tom-lo em conta
perante situaes geradas por atos invlidos (grifo nosso).
Esse princpio forma com o princpio da segurana jurdica um binmio protetor dos efeitos
produzidos pelos atos administrativos viciados. Consoante o princpio da boa-f, o agente pblico
tem o dever de garantir aos administrados o exerccio de suas atividades e direitos sem constrangi-
mentos, bem como lhes garantir segurana jurdica quanto s aes administrativas.
Assim, quando um ato administrativo gera resultados que trazem benefcios a administrados
de boa-f, a desconstituio desses efeitos merece tratamento especial do direito, podendo at
ensejar direito indenizao, caso no seja possvel a preservao das conseqncias do ato viciado.
Finalizando, convm destacar o que esclareceu Perez,
4
citado por Cmara (2002), em dizer
sinttico e feliz:
La confianza derivada de la existencia del acto comporta para todos los que intervieron en su naci-
mento un deber de conservacin, de tal modo que slo en ltimo extremo se acuda a su anulacin,
procurando salvarles de su ineficacia mediante la interpretacin correctoria y la figura de la conversin.
3.3 Princpios do devido processo legal e da ampla defesa
Relativamente tambm a esses princpios, a Administrao no livre para adotar situaes
gravosas aos administrados, devendo proceder ao devido processo legal e respeitar o contraditrio
e a ampla defesa, conforme determina o art. 5 da Carta Constitucional:
Art. 5 (...)
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegura-
dos o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Tais princpios consagram a exigncia de um processo formal regular, previamente
interferncia na esfera jurdica dos administrados, oportunizando-lhes o mais amplo direito de
defesa, com o propsito maior de garantir a segurana aos cidados de que no tero os seus
direitos atingidos, nem mesmo de serem surpreendidos pelos agentes da Administrao, sem as
4
PEREZ, Jesus Gonzalez. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. Madrid: Editorial Civitas, 1983.
122
cautelas preestabelecidas para se defenderem.
Tais princpios j se encontram, inclusive, sedimentados na jurisprudncia nacional, conforme
se apresentar nos exemplos em seqncia:
- Tratando-se da anulao de ato administrativo cuja formalizao haja repercutido no campo dos
interesses individuais, a anulao no prescinde da observncia do contraditrio, ou seja, da instau-
rao do processo administrativo que enseje a audio daqueles que tero modificada situao j
alcanada. (RE 158.543-9-RS, STF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU de 06.10.95, Seo I, p. 33.135.)
- O poder de a Administrao Pblica anular seus prprios atos no absoluto, porquanto h de
observar as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. (RMS 737-0-RJ, STJ,
Rel. Min. Pdua Ribeiro, DJU de 06.12.93, Seo 1, p. 26.653.)
- A Administrao Pblica goza de prerrogativas, entre as quais o controle administrativo, sendo
dado rever os atos de seus prprios rgos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como
revogando os atos cuja convenincia e oportunidade no mais subsista, o que encontra amparo no
poder de autotutela administrativo, enunciado nas Smulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal,
tendo por fundamentos os princpios constitucionais da legalidade do interesse pblico.
- O poder de anular os prprios atos no afasta, contudo, a necessidade da observncia de um
verdadeiro processo administrativo, como instrumento para a efetivao do controle da
Administrao, no sendo lcito impor sanes ou negar direitos a particulares, atravs de meros
atos, olvidando-se dos princpios que esto a informar o devido processo legal, entre eles, princi-
palmente, a ampla defesa e o contraditrio. (Apelao em MS 94.03.106337-7-SP, TRF da 3
Regio, Rel. Des. Fed. Suzana Camargo, DJU de 31.03.00, Seo 2, p. 453.)
4 A convalidao dos atos administrativos
No dizer de Weida Zancaner (1993:45):
a invalidao a eliminao, com eficcia ex tunc, de um ato administrativo ou da relao jurdica por
ele gerada ou de ambos, por haverem sido produzidos em dissonncia com a ordem jurdica.
Acontece que, conforme j salientado anteriormente, h situaes em que ser mais gravosa
a extino do ato, da surgindo uma nova forma de recomposio da ordem jurdica violada: a
convalidao, que, segundo Celso Antnio Bandeira de Melo (1992: 433), "o suprimento da invali-
dade de um ato com efeitos retroativos", ou seja, o ato invalidador remete-se ao ato invlido para
legitimar os seus efeitos pretritos.
Miguel Reale (1980:63) j previa a possibilidade de convalidao dos atos administrativos, ao
aduzir que:
(...) as nulidades de pleno direito configuram-se objetivamente, mas a Administrao, desde que se
no firam legtimos interesses de terceiros ou do Estado e inexista dolo, pode deixar de proferi-lo,
ou, ento optar pela sua validade, praticando ato novo: a sanatria excepcional do nulo, retroagin-
do os seus efeitos at a data da constituio do ato inquinado de vcio, pode ser uma exigncia do
interesse pblico, que nem sempre coincide com o restabelecimento da ordem legal estrita.
A convalidao, ao lado da invalidao, uma outra forma de se recompor a legalidade viola-
da, atravs da corrigenda do vcio do ato. Como bem asseverou Weida Zancaner (1993:56):
o princpio da legalidade no predica necessariamente a invalidao, como se poderia supor, mas a
invalidao ou a convalidao, uma vez que ambas so formas de recomposio da ordem
jurdica violada.
Srie Produo Acadmica - 01
123
Cadernos da Ejef
Do conceito dado convalidao, percebe-se que, alm de restaurar a legalidade, em
observncia ao princpio da legalidade, ela atende, ainda, aos princpios fundamentais da segu-
rana jurdica e da supremacia do interesse pblico, pois, em vez de fulminar o ato do mundo jurdi-
co, corrige o seu defeito mediante a edio de um novo ato vlido, ou seja, em consonncia com
o Direito, resguardando tambm os efeitos pretritos produzidos pelo ato invlido.
Noutras palavras, a convalidao representa a emanao direta dos princpios constitucionais,
no remanescendo, assim, por conseqncia, margem de escolha ao Administrador para a corri-
genda e a manuteno do ato viciado, caso possvel.
Na realidade, descabe opo discricionria entre o dever de convalidar e o dever de invalidar,
j que a restaurao do Direito obrigatria para a Administrao Pblica, por fora do princpio
da legalidade. Contudo, ao se constatar um ato administrativo invlido, a Administrao deve
preferir convalid-lo, caso seja possvel a sua reproduo sem vcio, porque a convalidao obe-
dece no apenas ao princpio da legalidade, como tambm o da segurana jurdica.
Nesse sentido, Weida Zancaner (1993:59):
Calcada, primordialmente, nos princpios da legalidade e da segurana jurdica, a convalidao visa
evitar a desconstituio dos atos ou relaes jurdicas que podem ser albergadas pelo sistema
normativo se sanados os vcios que os maculam, j que a reao no de repdio absoluto.
Portanto, mais consentneo com o interesse pblico insuflar vida nos atos e nas relaes jurdi-
cas passveis de convalidao do que desconstitu-los, mesmo porque a invalidao pode levar
responsabilizao estatal no que pertine aos lesados de boa-f.
Com efeito, em regra, sempre que a Administrao esteja ante um ato passvel de convali-
dao, estar obrigada a faz-la, somente no o fazendo se o ato no permitir ser validamente
reproduzido no presente; se existir impugnao administrativa ou judicial pelo interessado, porque
seno a argio do vcio se tornaria intil, bem como se decorrido tempo que, por si s, gere a
estabilidade do ato, restando, assim, dispensvel a convalidao.
Lado outro, perante a impossibilidade de se convalidar o ato viciado, a Administrao ser
obrigada a invalid-lo, excetuando-se os casos em que a situao jurdica criada por aquele j
estiver estabilizada pelo ordenamento, inexistindo, dessa forma, situao jurdica invlida.
A respeito das causas da estabilizao, estas j foram elucidadas no decorrer do presente
estudo: constituem-se no decurso de tempo e na aplicao dos princpios da segurana jurdica e
boa-f.
Nessa linha de idias, vale colacionar as judiciosas averbaes de Celso Antnio Bandeira de
Mello (1992:435):
Esta estabilizao ocorre em duas hipteses: a) quando j se escoou o prazo, dito prescricional',
para a Administrao invalidar o ato; b) quando, embora no vencido tal prazo, o ato viciado se
categoriza como ampliativo da esfera jurdica dos administrados e dele decorrem sucessivas
relaes jurdicas que criaram, para sujeitos de boa-f, situao que encontra amparo em norma
protetora de interesses hierarquicamente superiores ou mais amplos que os residentes na norma
violada, de tal sorte que a desconstituio do ato geraria agravos maiores aos interesses protegi-
dos na ordem jurdica do que os resultantes do ato censurvel.
5 Concluso
Por todo o exposto, importante deixar assente a inegvel relevncia do princpio da legali-
dade, que impe Administrao Pblica a fiel submisso lei.
124
Contudo, este trabalho se prope a observar esse princpio sob uma tica sistemtica, a
partir da qual a lei no considerada em seu sentido estrito.
Disso decorre que a subordinao da Administrao Pblica se faz relativamente ao ordena-
mento jurdico, composto de normas, valores e princpios.
Assim, o atuar da Administrao, notadamente quando exerce o controle administrativo de
seus prprios atos, por meio da prerrogativa da autotutela, deve zelar no apenas pela obedincia
lei, mas sobretudo pela ntegra dos princpios, os quais representam os anseios maiores da cole-
tividade, representada pelo Estado.
Os atos administrativos devem ser interpretados vista das diretrizes mais nobres do sistema
jurdico: os princpios constitucionais.
A Administrao Pblica, ento, no livre para eliminar do mundo jurdico um ato praticado
em afronta a determinada lei, ao argumento de que atende ao princpio da legalidade, pois deve
ponderar os demais valores e princpios vigentes que porventura se relacionem com a circunstn-
cia examinada.
Um bom e eficiente controle administrativo somente ser efetivado, se no se prender a formalismos
e se os atos forem avistados dentro da totalidade do sistema constitucional administrativo.
As Smulas n
s
346 e 473 do Supremo Tribunal Federal devem ser aplicadas cumulativamente
com os princpios constitucionais da segurana jurdica, da boa-f, do devido processo legal e da
ampla defesa.
incontestvel a existncia de limites invalidao dos atos administrativos, decorrentes dos
princpios e objetivos fundamentais do Estado Democrtico de Direito.
Dessa forma, tendo por base o Direito em sua globalidade, o administrador pblico, ante um
ato invlido, verificar qual o instituto que melhor atenda ao interesse pblico: a invalidao ou a
convalidao.
Tanto a invalidao quanto a convalidao so formas de restaurar a legalidade ofendida; a
segunda, portanto, atende, tambm, ao princpio da segurana jurdica, j que mantm o ato
administrativo, aps a sua correo, bem como os seus efeitos pretritos.
Como a Administrao no tem margem de escolha de atuao entre invalidar e convalidar,
perante uma ilegalidade, deve-se buscar a convalidao, por ser mais coerente com o ordenamen-
to jurdico.
Ressalte-se, por derradeiro, que, na busca para sintonizar o ato com o direito, a Administrao
no deve aplicar o princpio da legalidade isoladamente, mas apreci-lo sob o enfoque de uma
viso sistemtica, visando tambm preservao dos princpios constitucionais.
6 Referncias bibliogrficas
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-:::-
127
Planejamento oramentrio: instrumento para coibir a
paralisao de obras pblicas
MARCLIO NOGUEIRA DE OLIVEIRA
*
Sumrio: 1 Introduo. 2 O Estado. 2.1 Administrao Pblica 3 Importncia do planejamento
oramentrio no servio pblico. 4 Obras pblicas. Definio. 5 Planejamento oramentrio para
realizao de obras pblicas. 5.1 Plano plurianual. 5.1.1 A busca da legitimidade para realizao
de investimentos pblicos. 5.2 Lei de Diretrizes Oramentrias. 5.2.1 Equilbrio entre receitas e
despesas pblicas. 5.2.2 Regras para o contingenciamento de despesas. 5.2.3 Metas e prioridades
para o oramento anual. 5.3 Lei oramentria anual. 6 Concluso. 7 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
Os rgos pblicos devem priorizar recursos para a manuteno e construo dos implemen-
tos necessrios, ou seja, obras pblicas para atender demanda de servios e equipamentos
reclamados pela sociedade.
Entretanto, o Brasil, apesar de possuir uma das maiores cargas tributrias do mundo, no con-
segue manter servios e equipamentos pblicos de qualidade, num total desrespeito aos con-
tribuintes, que convivem com o degradante quadro de desperdcio do dinheiro pblico, facilmente
visto nas obras iniciadas e paralisadas.
Isso porque no h um planejamento eficaz para aplicao dos recursos financeiros, que asso-
ciado idia de impunidade, mantm o Brasil na lista dos pases subdesenvolvidos.
Esse quadro de irresponsabilidade e de impunidade, aliado ineficincia, visto com fre-
qncia em diversas reas de atuao da Administrao Pblica e est registrado em decises
judiciais, manifestaes populares, jornais, etc.
Se de um lado faltam recursos para investimentos na rea de sade, de outro o governante
inicia obras desnecessrias, como o caso do Hospital Regional da Mulher de Mococa, que,
segundo depoimento do ento Secretrio de Sade do Estado de So Paulo, ter suas obras
retomadas pelo Municpio, uma vez que o hospital era desnecessrio na cidade, excessivo, pois a
prpria Santa Casa que l existe hoje tem capacidade ociosa
1
.
Note-se que os recursos financeiros despendidos com a duplicao da Rodovia - BR - Ferno
Dias poderiam ter sido bem menores, se houvesse maior eficincia do servio pblico, pois o
tempo decorrido entre a paralisao das obras e o seu reincio, pelo novo contratado, acarretou
maior nus ao errio, j que alguns itens de servios que se encontravam concludos sofreram
degradao. Por isso o novo contrato teve o valor de R$ 49.666.381,11, refletindo um acrscimo
de 88,08% sobre seus valores iniciais, e no de 52,82%, inicialmente previstos
2
.
Srie Produo Acadmica - 01
*
Aluno do Curso de Especializao em Direito Pblico, realizado pela PUC - Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais, em parceria com o IEC - Instituto de Educao Continuada e com o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais.
E-mail: mnoliv@hotmail.com
1
Extrado do relatrio que justificou o voto em separado dos Deputados Federais Avenzoar Arruda e Joo Coser na
Comisso Parlamentar de Inqurito - CPI destinada a investigar as possveis irregularidades atentatrias aos Princpios da
Moralidade Administrativa e da Economicidade nas obras iniciadas e no concludas e os bens imveis que no esto sendo
utilizados, ou utilizados inadequadamente pela Administrao Pblica (obras inacabadas).
2
Idem.
128
A precariedade do sistema carcerrio de Goinia certamente foi agravada em decorrncia da
paralisao, por determinao judicial, das obras da Casa de Priso Provisria daquela cidade, e
isso se deu, porque o contrato firmado, inicialmente por R$ 11.650.000,00, foi aditado em 330%,
passando a obra para R$ 51.047.000,00
3
.
Este estudo prope demonstrar a preocupao do legislador contemporneo com a realizao
de obras pblicas, com destaque especial para os passos a serem observados pela Administrao
no seu planejamento, visando, assim, a sua concluso ou, pelo menos, a minimizao das causas
de sua paralisao.
So, ainda, abordadas questes inerentes participao popular na definio dos investimen-
tos pblicos e apontadas sugestes para que os parlamentares, no exerccio de suas funes, via-
bilizem a concluso de projetos prioritrios para o povo.
2 O Estado
Segundo as lies da Teoria Geral do Direito, o Estado a organizao da sociedade (povo) num
determinado espao (territrio) sob o comando de uma autoridade (poder) que no se sujeita ao
comando de outra (soberania)
4
.
A sociedade organiza-se em Estado para conferir-lhe o poder de mando sobre as suas necessi-
dades que, no limiar do sculo XXI, esto voltadas para a valorizao dos direitos e garantias do indi-
vduo de forma isolada ou coletiva e para a busca da reduo das desigualdades socioeconmicas.
Para o presente estudo, o que importa o fato de que o Estado um ente personalizado, apre-
sentando-se internamente como pessoa jurdica de direito pblico capaz de adquirir direitos e con-
trair obrigaes na ordem jurdica.
A organizao originria ou derivada do Estado tem o seu marco inicial na Constituio, que delimi-
ta o exerccio do seu poder e fixa as restries impostas pela sociedade liberdade individual.
Seria um esforo incuo imaginar um Estado destitudo dos interesses da sociedade. Isto porque
o Estado verdadeiramente a representao consciente, slida e competente para legitimar a von-
tade desta sociedade, que se torna, a cada dia, mais exigente quanto adoo de polticas pblicas
que lhe permitam um maior bem-estar.
H milnios, mais precisamente desde Aristteles (384-322 a. C.), o Estado, na busca de seus
fins, pratica atos que podem ser classificados em distintas categorias: a) atos deliberativos, relativos
tomada de decises; b) atos executivos inerentes efetivao das citadas decises; e c) atos judi-
ciais, com vistas a solucionar os conflitos entre os sditos e o Estado ou entre os prprios sditos.
Com notvel sensibilidade poltica para a poca, Montesquieu (1689-1755) props que essas
funes deveriam ser atribudas a rgos distintos e autnomos. Assim, para cada funo, identifi-
cada no Estado, deveria corresponder uma diviso orgnica, de forma que o rgo responsvel pela
legislao no julgue e no delibere; o rgo julgador no delibere e no legisle; e o rgo de deliberao
no legisle e tampouco julgue. Da a origem do que se chama de tripartio das funes estatais
5
.
3
Ibidem.
4
A propsito veja-se FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Saraiva,
1990, p. 39.
5
Antes de Montesquieu, John Locke j atribua a rgos independentes as funes estatais, entretanto, em sua con-
cepo, o rgo legislativo devia assumir funo preponderante em relao aos outros dois, de modo que estes ficassem
subordinados quele.
Srie Produo Acadmica - 01
129
Cadernos da Ejef
Os referidos rgos, cada qual com suas funes, possuem independncia e autonomia, con-
tudo devem atuar de modo harmnico, uma vez que necessariamente se inter-relacionam, no se
obstaculizando no desempenho de suas tarefas preponderantes em razo dessa independncia.
Buscando soluo para eliminar a concentrao do poder, Montesquieu apresentou, no seu O
Esprito das Leis, diretrizes que podem ser sintetizadas da seguinte forma: a) autolimitao do
poder; b) instituio de garantias e respeito aos direitos individuais; c) limitao da atividade do
Estado para no se sobrepor ele a tais direitos; d) prestigiar a lei, como fonte legtima do poder
do Estado, "apagando a idia segundo a qual o fundamento deste estaria radicado na divindade"
6
.
Dessa forma, equivocam-se os que utilizam a expresso "tripartio de poderes", pois o poder
uno, indivisvel e atribudo ao Estado.
A competncia para o exerccio das funes estatais conferida pelo texto constitucional aos
rgos Legislativo, Executivo e Judicirio. Para o exerccio dessa competncia, esses rgos criam
a estrutura necessria consecuo dos fins colimados pela Constituio.
Assim, cada rgo possui sua funo tpica que manifestada no Executivo pelo ato adminis-
trativo, no Legislativo pela lei e no Judicirio pela sentena, podendo cada um deles, desde que
autorizado pela Constituio, desempenhar funo atpica, ou seja, pertencente a rgo diverso.
2.1 Administrao Pblica
Administrar zelar, gerir, servir, realizar, governar e constitui uma ao dinmica de super-
viso. O adjetivo pblica significa no apenas algo ligado ao Poder Pblico, como tambm cole-
tividade ou ao pblico em geral.
Parafraseando Rubem Alves (2000, p. 42), governar administrar os sonhos de um povo
7
,
que, no tempo e espao, pertence a uma sociedade, organizada por intermdio de normas e leis
que refletem seus anseios e necessidades.
Por meio da funo administrativa, a lei executada de ofcio, ou seja, independentemente da
provocao dos particulares, dando origem a atos materiais que podem ensejar situaes jurdicas
individuais.
Sob o ngulo organizacional, as funes administrativas competem precipuamente ao
Executivo e, atualmente, no se restringem apenas ao cumprimento das leis elaboradas pelo
Parlamento.
importante asseverar que dois fatores principais instigam os administradores brasileiros a
atuarem mais efetivamente na melhoria dos indicadores sociais, levando-os instituio de polti-
cas pblicas voltadas para os reclamos do povo, quais sejam: o sistema de eleies diretas para
escolha dos governantes e a sociedade organizada.
Assim, o Estado, por intermdio da ao governamental, faz-se presente a todo instante na
vida dos administrados, fornecendo-lhes gua tratada, energia eltrica, recolhimento do lixo,
manuteno de vias e logradouros pblicos, transporte coletivo, educao, sade, lazer,
assistncia social, segurana etc.
6
SANTANA, Jair Eduardo. Direito administrativo resumido. 1. ed., Belo Horizonte: Indita Editora de Arte e Publicidade,
1997. p. 14.
7
Segundo ALVES, Rubem. Conversas sobre poltica. 4. ed., Campinas, SP: Verus, 2002. p. 10, "A vocao poltica trans-
formar sonhos em realidade".
130
As atividades, desempenhadas direta ou indiretamente pela Administrao, visando a propi-
ciar bens e benefcios aos administrados, constituem o que se denomina servio pblico
8
.
Para evitar o risco de uma contratao imprpria, como regra, a Administrao deve realizar,
em conformidade com as normas da Lei Federal n 8.666, de 21 de junho de 1993
9
, o procedimen-
to da licitao
10
, que visa obteno da proposta mais vantajosa, ou seja, daquela que melhor
atende ao interesse pblico, alm de propiciar igual oportunidade aos interessados em contratar
com o Poder Pblico.
3 Importncia do planejamento oramentrio no servio pblico
A necessidade de planificao em todas as atividades humanas uma exigncia natural. Cada
vez mais, o homem organiza a sua prpria ao para realizar o que importante, essencial, visan-
do a obter melhores resultados na constante busca da progresso material e do bem-estar.
Por mais simples que seja a ao do homem, normal, ainda que intuitivamente, que se pro-
ceda a um planejamento que pode ser viabilizado por meio de simples questionamentos, como, por
exemplo: como, onde, com que recursos, quando, para que, por que, quem.
Pelo planejamento, podem-se conhecer com maior preciso e antecedncia os resultados de
uma ao. Se esses resultados no so os almejados, ficaro os indicadores para propiciar o
acerto na tomada de novas decises.
O Estado segue a mesma linearidade da vida cotidiana, pois a Administrao arrecada, por
intermdio de tributos, recursos financeiros da sociedade e deve devolv-los, de modo rpido e
preciso, em forma de servios pblicos que satisfaam as necessidades populares.
A escassez de recursos financeiros e a necessidade de atingir um estgio de maior desen-
volvimento, associada intensa demanda de servios pblicos, exigem da Administrao a adoo
de novas tcnicas, ou seja, de um planejamento constante
11
que lhe propicie detectar prioridades
8
A Constituio Brasileira no traz definio expressa para servio pblico, entretanto arrola como tais, por exemplo, os
servios telefnicos e telegrficos, no art. 21, XI; energia eltrica, no art. 21, XII, b; o transporte coletivo, no art. 30, V. J
a Lei Federal 9.074, de 7 de julho de 1995, classifica como servios pblicos federais o de barragens, contenes, eclusas,
diques e irrigaes. Na doutrina no h definies uniformes, ora consideram servios pblicos apenas aqueles prestados
diretamente pelos rgos pblicos, ora se limitam a apresentar caractersticas extrnsecas para sua identificao. Segundo
Meirelles (2004, 320) o conceito de servio pblico varivel e flutua ao sabor das necessidades e contingncias polti-
cas, econmicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histrico, como acentuam os modernos
publicistas. Medauar (2005, p. 369) esclarece que em essncia servio pblico significa prestaes. So atividades que
propiciam diretamente benefcios e bens aos administrados, no se incluindo a as de preparao de infra-estruturas
(arquivo, arrecadao de tributos). Abrangem prestaes especficas para determinados indivduos: gua, telefone, e
prestaes genricas: iluminao pblica, limpeza de ruas.
9
Registre-se que a capacidade para legislar sobre licitao assiste Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, contu-
do compete Unio editar normas gerais sobre o assunto, conforme prescreve o art. 22, XXVII, da Constituio da
Repblica. J o inciso XXI do art. 37 da Carta Magna preceitua que, "ressalvados os casos especificados na legislao, as
obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade
de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamentos, mantidas as condies
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes".
10
Gasparini (op. cit. 1993, p. 308) conceitua licitao como "o procedimento administrativo atravs do qual a pessoa a isso
juridicamente obrigada seleciona, em razo de critrios previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido
sua convocao, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse".
11
Em ALMEIDA, Fernando B. de; CUNHA, Armando S. M. da. Oramentos plurienais de investimento. 1. ed. Rio de
Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1970, p. 1, esclarece-se que, no incio da dcada de 60, o governo brasileiro, em virtude
das dificuldades para consecuo de permanente desenvolvimento socioeconmico do Pas, j se convencera de que no
seria mais possvel deixar de submeter a um planejamento de longo prazo as atividades governamentais.
Srie Produo Acadmica - 01
131
Cadernos da Ejef
para as atividades governamentais, visando ao uso timo dos recursos disponveis e ao alcance da
eficincia, princpio que norteia toda a atuao governamental.
A expresso numrica desse planejamento o oramento, no qual a Administrao projeta de
um lado a estimativa de suas receitas e de outro fixa as suas despesas.
esse planejamento oramentrio que possibilitar ao governante um norte para a sua
gesto, e aos governados propiciar o conhecimento de como ser administrado o Estado.
4 Obras pblicas. Definio
Para a consecuo de seus fins, conforme salientado, a Administrao precisa executar obras
que, em conformidade com o art. 6, I, da Lei Federal n 8.666/93, " toda construo, reforma,
fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta".
Em conformidade com as definies tcnicas, obras de engenharia e arquitetura so o "tra-
balho, segundo as determinaes do projeto e as normas adequadas, destinado a modificar,
adaptar, recuperar ou criar um 'bem' ou que tenha como resultado qualquer transformao,
preservao ou recuperao do ambiente natural"
12
.
De acordo com Meirelles (1991: 47-48):
Obra, em sentido administrativo amplo, toda realizao material a cargo da Administrao,
executada diretamente por seus rgos, ou, indiretamente, por seus contratados e delegados.
Nesse conceito se incluem as obras pblicas propriamente ditas e quaisquer outros empreendimen-
tos materiais realizados ou custeados pela Administrao centralizada, autrquica ou paraestatal.
Para os fins deste estudo, considerar-se- obra pblica
13
toda construo ou edificao que
possibilite a ampliao do patrimnio estatal, realizada direta ou indiretamente pela
Administrao, para uso do povo ou do servio pblico como, por exemplo, aeroportos, usinas
hidreltricas, viadutos, tneis, metrs, edificaes destinadas instalao de hospitais, de esco-
las, dentre outras.
5 Planejamento oramentrio para realizao de obras pblicas
Para evitar, ou pelo menos, minimizar a paralisao de obras pblicas, o administrador deve
adotar medidas eficazes, pois no se pode admitir, em pleno sculo XXI, a irresponsabilidade na
aplicao dos recursos pblicos, ainda vista no Brasil, conforme assevera Freitas (1999, p. 86):
[...] nosso Pas insiste em praticar, em todas as searas, desperdcios ignominiosos de recursos
escassos. No raro, prioridades no so cumpridas. Outras tantas vezes, pontes restam incon-
clusas, enquanto se principiam outras questionveis. Traados de estradas so feitos em desacor-
do com tcnicas bsicas de engenharia. Mais adiante escolas so abandonadas e, ao lado, inaugu-
ram-se novas. Hospitais so sucateados, mas se iniciam outros, que acabam por no ser conclu-
dos. Materiais so desperdiados acintosamente. Obras apresentam projetos bsicos que
discrepam completamente dos custos finais, em face de erros elementares. Por tudo isso, torna-se
conveniente frisar que tal princpio constitucional est a vedar, expressamente, todo e qualquer
12
(NBR 5679 ABNT).
13
De ora em diante, sero utilizados como sinnimas as expresses obras e projetos, tendo em vista que, em
Contabilidade Pblica, para fins oramentrios, classifica-se como projetos o conjunto de operaes que, desenvolvidas
em um perodo de tempo limitado, resulta em um produto final, que contribui para o aumento ou o aperfeioamento da
ao governamental.
132
desperdcio dos recursos pblicos ou escolhas que no possam ser catalogadas como verdadeira-
mente comprometidas com a busca da otimizao ou do melhor interesse pblico.
Para mudar esse quadro de irresponsabilidade com o dinheiro pblico, entende-se que, pre-
liminarmente, o administrador deve planejar suas obras de forma transparente
14
, visando garantir
a sua execuo plena com o mnimo de recursos financeiros, pois:
A Administrao Pblica, embora no tenha, em princpio, a funo de produzir resultados econmi-
cos, deve atuar em observncia mxima custo/benefcio. O Administrador Pblico precisa ter em
mente que ele gestor de coisa pblica, coisa da sociedade, e, por isso, deve planejar a atividade
do rgo ou entidade que dirige de forma a gastar menos e obter o mximo de resultado social e
econmico, quando for o caso
15
.
Nessa mesma linha, Toledo e Rossi
16
advertem que a ausncia de planejamento tem dado
causa paralisao de obras pblicas. Veja-se:
No planejar, ou faz-lo de qualquer forma, significa direcionar mal o dinheiro pblico, gast-lo com
baixo nvel de eficincia. Afinal quantos emprstimos onerosos precisaram ser feitos por falta de
planificao? Quantas obras foram iniciadas custa da paralisao de outras? Quantas aes, realizadas
emergencialmente, e a alto custo, poderiam ter sido antes previstas? Quantos servidores foram
admitidos em setores que nada tinham a ver com as reais prioridades da Administrao?
Diante disso, percebe-se que por intermdio do planejamento que o governante poder
escolher, dentre as diversas aes possveis, aquela que o levar consecuo de um fim previa-
mente estabelecido para atender coletividade com eficincia
17
e eficcia.
A propsito, Nascimento (1995, p. 26-27)
18
deixou registrado:
O planejamento e um plano ajudam a alcanar a eficincia, isto , a execuo perfeita de uma tare-
fa que se realiza. Mas no esta a nica busca do planejamento, ele visa tambm eficcia. Se
ele atende s duas finalidades, pode-se afirmar que o planejamento deve alcanar no s que se
faam bem as coisas que se fazem (eficincia), mas que se faam as coisas que realmente impor-
ta fazer porque so socialmente desejveis (eficcia).
Outro aspecto relevante do planejamento o de facilitar o controle interno da Administrao,
por meio do qual os rgos competentes, a fim de prevenirem erros, devem aferir se existe
consonncia entre o resultado alcanado e as metas propostas
19
.
14
O segredo, na atuao administrativa, deve ser a exceo, pois o comando do art. 37 da Constituio impe
Administrao a observncia do princpio da publicidade, com vistas a garantir ao povo um controle constante da sua atu-
ao. A Lei Complementar n 101/00 exige a absoluta transparncia para a gesto fiscal, seja incitando a constante par-
ticipao popular na elaborao do planejamento oramentrio, seja na divulgao dos relatrios de gesto fiscal e de exe-
cuo oramentria.
15
FARIA, Edimur Ferreira de. curso de direito administrativo positivo. Atualizado de acordo com a Emenda Constitucional
n 41/03. 5. ed. revista e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 37.
16
TOLEDO JNIOR, Flvio C. de; ROSSI, Srgio Ciqueira. Lei de Responsabilidade Fiscal. 2. ed. So Paulo: NDJ, 2002,
p. 33.
17
O cumprimento do princpio ou dever da eficincia segundo Meirelles (2004, p. 96): [...] exige que a atividade adminis-
trativa seja exercida com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da funo administrativa,
que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico
e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
18
NASCIMENTO. Carlos Valder do. Finanas pblicas e sistema constitucional oramentrio. Rio de Janeiro: Forense,
1995, p. 26-27.
19
A Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964, define no pargrafo nico do art. 25 metas nos seguintes termos: Consideram-
se metas os resultados que se pretendem obter com a realizao de cada programa.
Srie Produo Acadmica - 01
133
Cadernos da Ejef
As normas sobre o planejamento de longo prazo constam da Lei Federal n 4.320, de 17 de
maro de 1964
20
. Essas normas exigem dos governantes a elaborao de planos plurianuais,
visando ao planejamento das obras que se pretende realizar durante um perodo mnimo de trs
anos
21
de forma a possibilitar um melhor controle dos investimentos pblicos.
At h pouco tempo, esses planos eram elaborados como meras obras de fico, em que os
administradores superestimavam as receitas, possibilitando, assim, a autorizao para realizao
de despesas, independentemente da existncia de recursos financeiros, o que implicava o aumen-
to do dficit pblico.
Em 1988, com a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, foi imposto
ao Estado um planejamento gerencial, competindo ao chefe do Executivo, segundo consta do art.
165, a iniciativa das leis que estabeleam o plano plurianual - PPA, as diretrizes oramentrias -
LDO e os oramentos anuais - LOA.
Encampando princpios ticos e jurdicos, a Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000,
conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, traou as diretrizes para o planejamento pblico
22
moderno e eficaz, conforme observa Mileski
23
:
[...] o legislador nacional, ao estabelecer o planejamento como pressuposto indispensvel para a
responsabilidade fiscal, visando a prevenir e corrigir desvios capazes de afetar as contas pblicas,
busca recuperar a capacidade de planejamento do Estado, no sentido de resgatar a confiabilidade
do Poder pblico e, mediante um pacto de solidariedade com a sociedade, tornar possvel o alcance
de um desenvolvimento sustentvel.
Em 19 de outubro de 2000, foi sancionada a Lei n 10.028, que tipificou os comportamentos
que passam a ser considerados crimes. Assim, alm da sano civil, que enseja indenizaes e
cassao do mandato por intermdio do Judicirio, a inobservncia das normas estabelecidas na
Lei Complementar n 101/00 poder implicar o impeachment, por intermdio do julgamento, pelo
Legislativo, do governante infrator
24
.
Feitas essas consideraes, necessrio se faz a anlise de cada um dos instrumentos
utilizados, por imposio legal, para o planejamento da ao governamental no que concerne
realizao de obras pblicas, pois eles "passam a servir como bssola para dar norte s aes da
Administrao Pblica"
25
.
20
Segundo Nbrega (2002, p. 35): "o planejamento pblico no matria nova. Desde tempos imemoriais a ao estatal
bem planejada foi componente fundamental para o atingimento de fins pblicos em tempos de paz ou no. Assim, tratar
do tema no significa inovao em matria pblica, no entanto, nos ltimos anos, o planejamento pblico tem sido
amesquinhado, confundido com mera burocratizao de rotinas e se tornado estril no objetivo de consecuo de interess-
es pblicos".
21
A Constituio da Repblica ampliou esse prazo para quatro anos, devendo o Chefe do Poder Executivo sancionar o pro-
jeto de lei do PPA no primeiro ano de governo, para viger nos quatro anos subseqentes (art. 35, 2, I, do ADCT).
22
Castro (1999, p. 253) esclarece que "O oramento moderno no mais retrata demonstrativo de autorizaes legislati-
vas, deixando de ser uma simples exposio contbil. Hoje, o oramento associa-se concepo de planejamento. que
pressupe o oramento, que tem como funo principal ser instrumento da Administrao Pblica, vrios controles, como
o poltico (o que se gasta no Executivo), o jurdico (se se cumpre a lei, pois o oramento a lei de meios), o contbil, o
econmico, o financeiro e o administrativo (patrimonial, operacional). O planejamento, a programao dos consumos pbli-
cos e o desempenho de propsitos e objetivos, para os quais os crditos (no oramento estimados, previstos) se revelam
necessrios ao funcionamento da mquina governamental e ao atendimento s necessidades da coletividade, representam
um plexo de meios pelos quais os objetivos e recursos do Estado se materializam, se revelam exeqveis".
23
MILESKI, Hlio Saul. O controle da gesto pblica. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 66.
24
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. In: Responsabilidade fiscal. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 95,
ressalta que o que era mera infrao administrativa ou poltica ou, ainda, civil passa a ser crime, o que agrava a situao
daquele que gerencia a coisa pblica de forma irresponsvel.
25
TOLOSA FILHO, Benedicto de. Comentrios nova Lei de Responsabilidade Fiscal. 2. ed. Rio de Janeiro: Temas &
Idias Editora, 2001, p. 32.
134
5.1 Plano plurianual
Segundo consta do 1 do art. 165 da Carta Magna, por intermdio do plano plurianual, o
governante estabelecer as diretrizes, os objetivos e as metas da Administrao Pblica para as
despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de durao
continuada.
Com efeito, vale destacar que se entende por despesa pblica o gasto de dinheiro por autori-
dade competente, no atendimento de uma necessidade pblica e, por despesa de capital
26
uma
das categorias utilizadas pela Lei n 4.320/64 para classificao contbil das despesas destinadas
realizao de investimentos, inverses financeiras e transferncias de capital.
Importa, por ora, compreender as despesas de capital referentes a investimentos, ou seja,
aquelas despesas destinadas execuo de obras pblicas.
Sempre que a Administrao Pblica realizar um gasto, visando construo de uma obra,
seja ele relativo aquisio de materiais ou contratao de servios, dever classificar esse
gasto, contabilmente, como despesa de capital.
As despesas de capital para investimentos em obras, cuja execuo se prolongue por mais de
um ano, devero ser consignadas no plano plurianual, de acordo com a seguinte lio de Castro
(1999, p. 254-255):
Constaro do plano os recursos necessrios para os investimentos, assim como os que cobriro os
gastos decorrentes das despesas de capital, destinadas manuteno dos referidos investimen-
tos. A previso implica processo continuado das projees ano a ano, consoante a tcnica de plane-
jamento, pois no se improvisa em aes pblicas
27
.
Assim, o Executivo deve programar os investimentos que pretende realizar, relativos a obras,
para um perodo mnimo de quatro anos, conforme preceitua o inciso I do art. 35 do Ato das
Disposies Transitrias da Carta da Repblica.
Art. 35. [...]
I - o projeto do plano plurianual, para vigncia at o final do primeiro exerccio financeiro do manda-
to presidencial subseqente, ser encaminhado at quatro meses antes do encerramento do
primeiro exerccio financeiro e devolvido para sano at o encerramento da sesso legislativa;
[...]
26
A Lei Federal n 4.320/64 classifica, em seu art. 12, as despesas pblicas nas seguintes categorias econmicas: despe-
sas correntes, englobando aquelas destinadas ao custeio e s transferncias correntes, e despesas de capital, aquelas des-
tinadas a investimentos, inverses financeiras e transferncias de capital. Veja-se, ainda, a definio dos desdobramentos
das despesas de capital, constantes dos seguintes pargrafos do referido art. 12. [...] 4 Classificam-se como investi-
mentos as dotaes para o planejamento e a execuo de obras, inclusive as destinadas aquisio de imveis conside-
rados necessrios realizao destas ltimas, bem como para os programas especiais de trabalho, aquisio de insta-
laes, equipamentos e material permanente e constituio ou aumento do capital de empresas que no sejam de carter
comercial ou financeiro. 5 Classificam-se como Inverses Financeiras as dotaes destinadas: I - aquisio de imveis,
ou de bens de capital j em utilizao; II - aquisio de ttulos representativos do capital de empresas ou entidades de qual-
quer espcie, j constitudas, quando a operao no importe aumento do capital; III - constituio ou aumento do capital
de entidades ou empresas que visem a objetivos comerciais ou financeiros, inclusive operaes bancrias ou de seguros.
6 So transferncias de capital as dotaes para investimentos ou inverses financeiras que outras pessoas de direito
pblico ou privado devam realizar, independentemente de contraprestao direta em bens ou servios, constituindo essas
transferncias auxlios ou contribuies, segundo derivem diretamente da Lei de Oramento ou de lei especialmente ante-
rior, bem como as dotaes para amortizao da dvida pblica.
27
Nesse sentido MACHADO JNIOR, J. Teixeira; REIS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 comentada com a introduo de
comentrios Lei de Responsabilidade Fiscal. 30. ed. Rio de Janeiro: IBAM, 2000/2001, p. 73, esclarecem que: Para que
uma Despesa de Capital possa ser realizada, caso sua extenso ultrapasse um exerccio financeiro, dever ela estar inclu-
da, previamente no plano plurianual ou em prvia lei que autorize e fixe o montante das dotaes que anualmente con-
staro do oramento durante o prazo de sua execuo, conforme o disposto no art. 167, 1, da Constituio do Brasil,
de 1988.
Srie Produo Acadmica - 01
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Cadernos da Ejef
Contanto que o projeto de lei do plano plurianual encampe um perodo mnimo de quatro anos,
os Estados e os Municpios podem estabelecer, em suas constituies ou leis orgnicas, prazos
diferenciados para submet-lo apreciao do Legislativo.
Entretanto, no comum a definio de um perodo diferenciado do estabelecido pela Carta
Magna nessas legislaes, isso porque a cultura do planejamento de forma responsvel recente
em nosso pas, e elaborar um plano de ao, no incio do primeiro ano de governo, no fcil para
as administraes iniciantes, que ainda esto conhecendo a estrutura organizacional do Poder
Pblico.
Percebe-se, portanto, que o plano plurianual tem por objetivo dar continuidade s adminis-
traes, a fim de evitar paralisaes de obras e de servios pblicos, conforme esclarecem
Machado Jnior e Reis (2001, p. 74): "[...] o processo de previso contnuo. No se faz previso
e se cruzam os braos, aguardando os acontecimentos. A Administrao tem obrigao de ir
frente dos fatos, prevendo-os e procurando controlar sua realizao"
28
.
Logo, toda atuao do Poder Pblico, no que concerne realizao de obras que ultrapassem
um exerccio financeiro, deve ser definida previamente no PPA de forma a explicitar as metas fsi-
cas, os prazos de sua execuo e o seu custo.
O incio de projetos que no estejam inseridos no PPA vedado pelo 1 do art. 167 da Carta
Maior nos seguintes termos: [...] " 1 Nenhum investimento cuja execuo ultrapasse um exerc-
cio financeiro poder ser iniciado sem prvia incluso no plano plurianual, ou sem lei que autorize
a sua incluso sob pena de crime de responsabilidade".
Cumpre salientar que, no PPA, devem ser inseridas propostas possveis de serem execu-
tadas
29
e, para tanto, as aes devem ser programadas em consonncia com a existncia de
recursos financeiros para sua execuo, conforme ponderaes feitas por Toledo e Rossi (2002, p.
31):
[...] no PPA no cabem aes corriqueiras, de operao e manuteno dos servios preexistentes.
por isso que as iniciativas quadrienais nele discriminadas devem coadunar-se com a capacidade
de o Municpio assumir novas despesas, as de capital ou as delas decorrentes. A prtica tem-nos
mostrado planos inexeqveis, visto que superam, em muito, tal capacidade. Indispensvel, portan-
to, que todos os projetos do plurianual estejam financeiramente quantificados.
Feitos esses breves comentrios, necessrio se faz, ainda, a anlise de outro aspecto de fun-
damental importncia para evitar a paralisao de obras pblicas, qual seja, a participao popu-
lar na definio de investimentos a serem realizados pelo Poder Pblico.
5.1.1 A busca da legitimidade para realizao de investimentos pblicos
O povo escolhe seus governantes, em tese, por suas propostas, que, em princpio, deveriam
ser contempladas no PPA.
Entretanto, como num Estado Democrtico, o governante no representa apenas
os seus eleitores, mas todos os habitantes da regio por ele administrada, no so
apenas as propostas de campanha eleitoral que devem ser executadas pelo Poder
Pblico, conforme assevera Martins (2000, p. 115):
28
Op. cit.
29
Flvio Rgis Xavier de Moura e Castro (coord.) (2000, p. 84) adverte que arbitrariedades e deficincias decorrentes do
processo de planejamento - tantas vezes denunciadas no tempo presente - admitem e acarretam responsabilidade
objetiva do Poder Pblico.
136
[...] o contedo do Estado Democrtico no pode ficar to-somente adstrito a valores puramente
eleitorais, ou seja, "eleies livres", peridicas e pelo povo. certo que, por disposio de inmeras
Constituies, a vontade do cidado manifestada atravs do voto. Porm, cingir a idia de Estado
Democrtico a esse ato significa mitigar o valioso princpio ao exerccio de sufrgio. O princpio, a
nosso ver, tem fronteiras.
No Estado Democrtico de Direito, a participao do cidado na definio e na execuo das
polticas pblicas se faz necessria, devendo o Estado editar e aplicar a lei em conformidade com
os anseios e as necessidades da sociedade.
A Administrao Pblica dinmica, portanto problemas, dos mais variados, surgem no dia-
a-dia, devendo, sempre que possvel, a Administrao compartilhar as decises polticas e admin-
istrativas com os cidados, a fim de garantir-lhes a possibilidade de se tornarem membros
efetivos do controle social.
A audincia pblica, alm de ser um meio hbil para deliberar sobre questes que envolvam
diretamente o interesse da comunidade, como o caso da definio de prioridades para os
investimentos pblicos, possibilita a aproximao do governante com o administrado, garante uma
maior transparncia de sua gesto e constitui-se em elemento fundamental para a vinculao e a
legitimao da atuao administrativa.
A propsito, Moreira Neto (2000, p. 204-206) esclarece que:
[...] o instituto da audincia pblica um processo administrativo de participao aberto a indiv-
duos e a grupos sociais determinados, visando ao aperfeioamento da legitimidade das decises
da Administrao Pblica, criado por lei, que lhe preceitua a forma e a eficcia vinculatria, pela
qual os administrados exercem o direito de expor tendncias, preferncias e opes que possam
conduzir o Poder Pblico a decises de maior aceitao consensual. [...] A audincia pblica situa-
se, assim, como um instrumento de vanguarda para o aperfeioamento da legitimidade, contribuindo
para que a democracia no seja apenas uma tcnica formal de escolha peridica de quem quere-
mos que nos governe, mas, muito mais do que isso, uma escolha permanente de como queremos
ser governados. [...] O princpio democrtico manifesta-se especificamente como princpio da
legitimidade, ou seja, da conformidade do agir do Estado com a vontade popular, o que, juntamente
com o princpio da legalidade, que vem a ser a conformidade do agir do Estado Lei, qualifica o
Brasil como um Estado Democrtico de Direito.
Com o intuito de possibilitar a participao popular na definio das obras e servios pblicos
prioritrios para a comunidade e visando dar transparncia fiscal a todo o processo que envolva
investimentos pblicos, o legislador garantiu a participao popular nas discusses inerentes
elaborao das leis oramentrias, conforme se infere do pargrafo nico do art. 48 da Lei
Complementar n 101/02:
Art. 48. So instrumentos de transparncia da gesto fiscal, aos quais ser dada ampla divulgao,
inclusive em meios eletrnicos de acesso pblico: os planos, oramentos e leis de diretrizes
oramentrias; as prestaes de contas e o respectivo parecer prvio; o relatrio Resumido da
Execuo Oramentria e o Relatrio de Gesto Fiscal. E as verses simplificadas desses
documentos.
Pargrafo nico. A transparncia ser assegurada tambm mediante incentivo participao
popular e realizao de audincias pblicas, durante os processos de elaborao e de discusso
dos planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos.
Se os recursos destinados implementao de polticas pblicas devem ser consignados nas
leis oramentrias, de fundamental importncia a oitiva do cidado quanto sua implementao
ou sua manuteno, pois evidente a inexistncia de recursos financeiros para atender a
toda a sorte de demanda social.
Srie Produo Acadmica - 01
137
Cadernos da Ejef
Assim, ningum melhor do que o povo, que vai usufruir os resultados dessas polticas, para
deliberar sobre o que prioritrio em termos de investimentos pblicos, o que deve ser feito em
audincias pblicas conforme assevera Oliveira (2001: 85), ao comentar o dispositivo legal retro-
transcrito:
[...] imprescindvel que haja audincias pblicas em todos os procedimentos deliberativos que
possam atingir a comunidade. Durante a tramitao dos projetos de lei oramentria, deve a comu-
nidade ser chamada a opinar, seja atravs do denominado oramento participativo, seja atravs de
reunies freqentes em reparties pblicas. Assim, deliberar a sociedade civil sobre seus
interesses especficos, tais como asfalto, iluminao, creches, escolas, prontos-socorros.
Saliente-se, por oportuno, que a cooperao das associaes representativas no planejamen-
to municipal foi assegurada pelo inciso XII do art. 29 da Constituio da Repblica.
5.2 Lei de Diretrizes Oramentrias
O projeto de Lei das Diretrizes Oramentrias tem a iniciativa do chefe do Executivo e deve
ser encaminhado ao Legislativo anualmente. A LDO tem por objetivo estabelecer regras para a
elaborao da lei oramentria anual, devendo conter as metas e as prioridades da Administrao
pblica, conforme determina o 2 do art. 165 da Constituio da Repblica:
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero:
[...]
2 A lei de diretrizes oramentrias compreender as metas e prioridades da administrao pbli-
ca federal, incluindo as despesas de capital para o exerccio financeiro subseqente, orientar a
elaborao da lei oramentria anual, dispor sobre as alteraes na legislao tributria e
estabelecer a poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais de fomento.
O contedo normativo da Lei de Diretrizes Oramentrias foi definido pelo art. 4 da Lei
Complementar n 101/00, do qual vale destacar, pois auxilia o combate paralisao de obras, o
seguinte:
1 - equilbrio entre receitas e despesas pblicas (art. 4, I, a, da LRF);
2 - regras para o contingenciamento de despesas (art. 4, I, b, da LRF);
3 - metas e prioridades para o oramento anual (art. 4, 1, da LRF).
Cabe aqui uma pequena abordagem sobre cada um desses relevantes tpicos.
5.2.1 Equilbrio entre receitas e despesas pblicas
Para o equilbrio entre receitas e despesas pblicas, so impostos critrios objetivos que
exigem a demonstrao das metas anuais da Administrao para estimativa das receitas,
comparando-as com os trs exerccios anteriores e evidenciando a consistncia delas com as pre-
missas e os objetivos da poltica econmica nacional (art. 4, 2, II, da LC n 101/00).
Essa exigncia vai impedir que a Administrao superestime receitas para justificar despesas
que, de fato, no poderiam ser planejadas.
Assim, as despesas para a execuo de obras pblicas devem estar em perfeita consonncia
com a estimativa tcnica da receita, sob pena de se incorrer no desequilbrio fiscal, vedado pela
Lei Complementar 101/00. Hoje, ao contrrio de um passado recente, primeiro, estimam-se, obje-
tivamente, as receitas e, depois, fixam-se as despesas.
Dessa forma, se no h possibilidade de obteno de receitas, no cabe ao legislador fixar despesas.
138
5.2.2 Regras para o contingenciamento de despesas
Se a Administrao constatar, ao final de cada bimestre, que as receitas pblicas, apesar de
estimadas objetivamente, no se realizaram na forma programada, dever proceder ao contingen-
ciamento de despesas
30
.
As regras para o contingenciamento de despesas, caso seja constatado, ao final de cada
bimestre, que a receita no se realizou nos termos programados constam do art. 4, I, b, da LC
n 101/00.
Desse modo, ao submeter o projeto de lei de diretrizes oramentrias ao Legislativo, o autor
da proposta dever relacionar as despesas que sero congeladas, caso no se realize a
arrecadao da receita estimada.
a oportunidade de a Administrao estabelecer um comando normativo para evitar a
paralisao de obras, no relacionando, entre as despesas a serem contingenciadas, aquelas
fixadas para a execuo de obras.
A mesma oportunidade conferida ao Legislativo, que, ao apreciar o projeto de lei das dire-
trizes oramentrias, tambm, poder apresentar emendas para coibir o contingenciamento das
dotaes fixadas para investimentos, mormente se essas esto relacionadas com aquelas
definidas pelo povo em audincias pblicas.
A propsito, Lino (2001, p. 36) esclarece que, "ao exercer o controle poltico, o Congresso
Nacional pode alterar o projeto de LDO proposto, impondo metas e prioridades, at mesmo aque-
las que, porventura, conflitem, de testilha, com a pretendida poltica proposta".
5.2.3 Metas e prioridades para o oramento anual
Elo importante entre o plano plurianual e a lei oramentria anual, a Lei de Diretrizes Ora-
mentrias deve estabelecer as metas fsicas
31
das obras que a Administrao pretende realizar no
prximo exerccio, bem como o valor monetrio a ser investido pelo Estado para atendimento
dessas metas.
Para tanto, aps o levantamento das receitas previstas para o ano vindouro, o Executivo deve
verificar as despesas de custeio que necessariamente ter de suportar, tais como aquelas decor-
rentes de aplicao de percentual mnimo em educao, sade, enfim, todas as despesas
correntes necessrias manuteno da estrutura dos servios pblicos em geral.
Feito isso, dever a Administrao priorizar recursos para os projetos que j se encontram em
execuo, com vistas conservao do patrimnio pblico, consoante determina o seguinte
preceito da Lei de Responsabilidade Fiscal:
Art. 45. Observado o disposto no 5 do art. 5, a lei oramentria e as de crditos adicionais s
30
Em conformidade com o inciso III do art. 5 da Lei 10.028, de 19 de outubro de 2000, deixar de expedir ato determinan-
do limitao de empenho e movimentao financeira, nos casos e condies estabelecidos em lei, constitui infrao
administrativa, punvel, nos termos do seu 1, com multa de 30% dos vencimentos do agente que lhe der causa, sendo o
pagamento da multa de sua responsabilidade pessoal.
31
Tal exigncia consta do 1 do art. 4 da LC n 101/00 e a sua inobservncia constitui infrao administrativa contra
as leis de finanas pblicas, que deve ser punida com multa de 30% (trinta por cento) dos vencimentos anuais do agente
que lhe der causa, sendo o pagamento da multa de sua responsabilidade pessoal, nos termos do que preceitua o 1 do
art. 5 da Lei n 10.028/00.
Srie Produo Acadmica - 01
139
Cadernos da Ejef
incluiro novos projetos aps adequadamente atendidos os em andamento e contempladas as
despesas de conservao do patrimnio pblico, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes
oramentrias.
Pargrafo nico. O Poder Executivo de cada ente encaminhar ao Legislativo, at a data do envio
do projeto de lei de diretrizes oramentrias, relatrio com as informaes necessrias ao cumpri-
mento do disposto neste artigo, ao qual ser dada ampla divulgao
32
.
A incluso de novos projetos que tenham durao superior a um ano nas leis oramentrias
fica, portanto, condicionada existncia de recursos financeiros para manuteno dos projetos j
em andamento.
Com efeito, por intermdio dessa norma, alm da preservao do patrimnio pblico, o legis-
lador busca garantir a continuidade do servio pblico, bem como o cumprimento dos princpios da
eficincia e da moralidade, que so norteadores da atuao administrativa.
Assim, no se admite mais a incluso de recursos na legislao oramentria para construo
de um prdio destinado a abrigar uma nova escola, antes que se garantam recursos para a
manuteno das edificaes j existentes, que se destinam educao, conforme salienta Toledo
Jnior (2002, p. 240):
[...] o objetivo do art. 45 parece-nos claro; tenciona conter as imotivadas e nefastas paralisaes
de obras, to costumeiras em poca de substituio do gestor poltico. Eventual interrupo
depende, agora, [...] de autorizao legislativa, alargando o debate sobre o interesse pblico da
alterao de rumo. Alm do mais e tal qual previsto no pargrafo nico, ser amplamente divulga-
do o relatrio da Prefeitura contendo as seguintes informaes: - projetos que, ano vindouro,
continuar-se-o desenvolvendo; - novos projetos; projetos que, por motivo absolutamente
excepcional, sofrero temporrio retardamento
33
.
Percebe-se que o aludido preceito legal, alm de estar em consonncia com os princpios da
economicidade e da continuidade, constitui importante instrumento para coibir a paralisao de
obras pblicas, at ento to comum no incio de mandatos eletivos, consoante evidencia Ramos
(1982, p. 32):
Ao nvel de processo decisrio, a descontinuidade se apresenta no aspecto, bastante experimenta-
do pelo Brasil, e que se relaciona ao fato de cada novo administrador, cada novo governante,
tornar-se possudo de uma singular amnsia, esquecendo-se de todos os progressos feitos, das
pesquisas e da experincia acumulada pelos governantes precedentes. Como uma desnecessria
originalidade, decide-se que tudo deve ser comeado de novo.
Portanto, se existe, no planejamento plurianual, a previso de construir, num perodo de qua-
tro anos, um hospital, importante que a Administrao estabelea, em anexo especfico da LDO, os
valores financeiros que podero ser destinados ao prosseguimento da obra no prximo exerccio.
Assim, a ttulo de exemplo, se a Administrao estima que dispor de R$ 80.000,00 (oitenta
32
No se olvide que h receitas pblicas vinculadas a determinados servios (art. 167, IV, CR), devendo, portanto, o
administrador agir com cautela na aplicao do art. 45 da LC 101/00, pois, se, v.g., um Municpio no pode iniciar um hos-
pital, porque ainda no dispe de recursos financeiros para a concluso de outro, isso no implica a impossibilidade de se
iniciar a construo de um prdio escolar, uma vez que a Carta Magna garantiu um mnimo de investimentos para as reas
de sade (art. 198) e de educao (art. 212).
33
Nesse mesmo sentido, so vlidos os seguintes esclarecimentos de Figueiredo et al (2001, p. 233): O artigo 45 salien-
ta a importncia da continuidade administrativa e prioriza o atendimento aos projetos e obras j em andamento e a con-
servao do patrimnio pblico. um dispositivo moralizador, que visa a evitar o acmulo de obras inacabadas, resultado,
muitas vezes, de projetos polticos dissociados do interesse pblico, com conseqncias nefastas sobre a qualidade dos
servios ofertados pelo Poder Pblico.
140
mil reais), no exerccio de 2006, para a construo do hospital, dever estabelecer as metas fsi-
cas para essas despesas na LDO elaborada em 2005, ou seja, especificar quantos metros de
laje devero ser executados, bem como o valor dos materiais e os servios necessrios
execuo da laje.
O estabelecimento dessas metas fsicas constitui importante elemento para os controles
interno e externo
34
, por intermdio dos quais devero ser aferidos e demonstrados pelo
Executivo, ao final de cada quadrimestre em audincias pblicas perante a comisso do
Legislativo, designada para anlise de questes oramentrias, os resultados alcanados com a
gesto fiscal em funo do cumprimento de metas, nos termos do que preceitua o 4 do art. 9
da Lei Complementar n 101/00.
5.3 Lei Oramentria Anual
Segundo Ackel Filho (1992, p. 137), oramento "o instrumento atravs do qual o governo
planeja a sua receita e correlatamente programa a execuo de sua despesa, necessria
mantena dos servios, obras e investimentos pblicos em geral".
O projeto da lei oramentria anual deve ser elaborado em conformidade com a lei de dire-
trizes oramentrias. Por intermdio do oramento, o Executivo d rumo a sua ao, pois somente
os investimentos autorizados na lei especfica podero ser executados, em conformidade com o
que determina o seguinte preceito da Carta Magna: "Art. 167. So vedados: I - o incio de progra-
mas ou projetos no includos na lei oramentria anual".
A inobservncia desse dispositivo pela Administrao tem ensejado a paralisao de obras
pblicas, por determinao judicial, consoante o seguinte julgado da Stima Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:
Agravo de instrumento. Ao popular. Liminar. Licitao pblica. Falta de previso oramentria. -
Afigura-se correta a deciso singular que concede liminar em ao popular, com vistas suspen-
so de procedimento licitatrio, cujos custos no esto dotados da necessria previso oramen-
tria, evidenciando, assim, o fumus boni iuris e o periculum in mora
35
.
Nessa mesma esteira, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do MS
n 4482/DF, decidiu:
Administrativo. Licitao. Revogao (Lei 8.666/93, art. 49). Procedimento que ultrapassou o exer-
ccio financeiro. Ausncia de previso oramentria no oramento relativo ao ano subseqente. -
Se o procedimento de licitao ultrapassou o exerccio financeiro e no oramento para o ano
seguinte no existe reserva de verba, para enfrentar a despesa com a aquisio do bem objeto da
concorrncia, lcito Administrao declarar extinto o certame. A inexistncia de reserva ora-
mentria mais que um motivo justo para revogar-se a licitao (Lei 8.666/93). Nela se traduz um
impedimento absoluto ao avano do procedimento
36
.
Se, por um lado, o constituinte vedou a realizao de despesas ou a assuno de obrigaes
que excedam os crditos oramentrios, por outro, reconhecendo o dinamismo da Administrao,
34
Nos termos do art. 74 da Carta Magna, uma das finalidades do sistema de controle interno a de avaliar o cumprimen-
to das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas de governo e dos oramentos.
35
Agravo n 1.072.03.069385-8/001 - Comarca de Uberlndia. Agravante(s) Municpio de Uberlndia. Agravado(s): Andr
Luiz Goulart e outros. Relator: Exmo. Sr. Desemb. Edivaldo George dos Santos. Acrdo. Vistos etc., acorda, em Turma, a
Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformi-
dade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em negar provimento. Belo Horizonte, 10
de fevereiro de 2004.
36
STJ: MS n 4482/DF, Corte Especial, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v.u., DJ de 21.10.1996.
Srie Produo Acadmica - 01
141
Cadernos da Ejef
admitiu a possibilidade de se consignar, na lei oramentria, autorizao expressa para o Executivo
abrir crditos suplementares (art. 165, 8).
Com isso, pode-se anular um determinado crdito oramentrio e utilizar os recursos decor-
rentes de sua anulao para ampliar outro, ou seja, havendo autorizao legislativa, a
Administrao, por decreto, poder, v.g., transferir parte ou o total dos recursos aprovados para
construo de um posto de sade para suplementar aqueles recursos previstos para a construo
de um viaduto.
Percebe-se, com isso, que o Legislativo pode outorgar autorizao ao Executivo para inviabi-
lizar um determinado investimento ou para possibilitar a sua paralisao. Entretanto, o Legislativo
pode tambm determinar que os crditos, previstos no projeto da lei oramentria, para realiza-
o de obras, mormente para aquelas definidas pela coletividade em audincias pblicas, no
podero ser, em hiptese alguma, anulados para fazer face realizao de outras despesas.
6 Concluses
Diante do exposto, resta concluir com a seguinte sntese:
1 A tendncia atual do servio pblico brasileiro tem foco no cidado e nos resultados da
atuao administrativa. a era da predominncia da cultura do desafio, em que a gesto deve
basear-se no planejamento eficiente, com metas e acompanhamento do desempenho institucional.
2 A Lei Complementar n 101/00, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, exige do
administrador um planejamento constante e transparente de suas aes. Esse planejamento, no
que concerne realizao de obras pblicas, deve ser definido num plano de investimentos - PPA
para um perodo mnimo de quatro anos e tem por objetivo:
- garantir recursos oramentrios para a concluso de obras e de investimentos pblicos nos
exerccios financeiros constantes da programao;
- impedir que o governante modifique a seu modo e a qualquer tempo a aplicao dos
recursos financeiros;
- coibir a apresentao, pelos parlamentares, de descabidas emendas nos projetos de Lei das
Diretrizes Oramentrias e do Oramento Anual;
- possibilitar ao povo o conhecimento de como ser administrado o Pas, o Estado, o Municpio
e o Distrito Federal, durante a sua vigncia;
3 Anualmente, o Poder Executivo deve submeter o projeto de lei de diretrizes oramentrias
apreciao do Legislativo, visando:
- definir os investimentos financeiros e as metas que o Poder Pblico pretende alcanar no
prximo exerccio;
- estabelecer as regras para a supresso de despesas, caso a receita estimada no se realize
na forma planejada.
Em conformidade com o art. 45 da Lei Complementar 101/00, o projeto da LDO deve estar
acompanhado de relatrio contendo informaes quanto conservao do patrimnio pblico e ao
atendimento adequado dos projetos em execuo, objetivando, assim, evitar o acmulo de obras
inacabadas. Se os projetos em andamento no esto de acordo com seu cronograma, a lei ora-
142
mentria no dever conter dispositivo para a insero de novos projetos, sem que, antes, sejam
reservados recursos para concluso daqueles.
4 Com base nas diretrizes traadas, at o final do ms de agosto, o Chefe do Poder Executivo
encaminhar ao Legislativo a proposta oramentria para o prximo exerccio, na qual devero ser
consignadas a estimativa das receitas e a fixao das despesas pblicas.
Reconhece-se que o planejamento de despesas pblicas pode conter uma certa margem de
erro, motivo pelo qual a lei oramentria dever conter dispositivo visando garantir a suplemen-
tao de crditos oramentrios, podendo, para tanto, o Poder Executivo utilizar-se, dentre
outros, dos recursos provenientes da anulao parcial ou total de dotaes.
Dessa forma, para coibir a paralisao de obras pblicas, o Poder Legislativo deve, caso o
Executivo, ainda, no o tenha feito, vedar, por intermdio de emendas ao respectivo projeto de lei,
a possibilidade de anulao dos crditos destinados a projetos definidos como prioritrios para o
povo.
5 Para elaborao dos projetos de Lei do Plano Plurianual, das Diretrizes Bsicas para o
Oramento e do Oramento Anual, o Poder Executivo deve realizar, na forma preceituada no par-
grafo nico do art. 48 da Lei de Responsabilidade Fiscal, audincias pblicas a fim de:
- definir as prioridades para os investimentos pblicos;
- dar transparncia s aes administrativas relacionadas ao gasto do dinheiro pblico;
- renovar permanentemente o dilogo entre o administrador e o povo.
6 Os projetos de obras, consignados na lei oramentria anual, devem ser executados pela
Administrao Pblica, salvo se:
- houver autorizao legal para a anulao dos crditos oramentrios destinados a tais pro-
jetos para fazer face suplementao de outras dotaes;
- houver dispositivo na Lei de Diretrizes Oramentrias que priorize o contingenciamento das
dotaes destinadas a mencionados projetos no caso de no realizao da receita estimada, na
forma do art. 9 da Lei Complementar n 101/00.
- a receita para fazer face a esses projetos for vinculada a uma transferncia voluntria de
recursos, que, porventura, no se efetive.
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-:::-
145
A cobrana da taxa de incndio no Estado de
Minas Gerais
MARCELO DE MELO SIQUEIRA
*
Sumrio: 1 Introduo. 2 Anlise constitucional da taxa de incndio. 3 Tratamento infraconstitu-
cional e legislao do Estado de Minas Gerais. 4 Da impropriedade legislativa no tratamento
tributrio do tema. 5 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
Consabidamente, a figura jurdica da taxa possui nsito em seu prprio conceito o sentido
de retribuir ou remunerar o custo, pelo menos aproximado, da atividade estatal especial que
lhe d causa.
Dessa forma, quando a Constituio, ao lado dos impostos (principal fonte de receita das
entidades pblicas), prev que taxas podem ser cobradas em razo do exerccio do poder de pol-
cia, ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados
ao contribuinte ou postos sua disposio, est implcito no Texto Maior o conceito doutrinrio da
taxa, qual seja, o da repartio dos custos dos atos estatais que a motivaram.
Com efeito, o doutrinador Aliomar Baleeiro (1977:292) define taxa nos seguintes termos:
o tributo cobrado de algum que se utiliza de servio pblico especial e divisvel, de carter
administrativo ou jurisdicional, ou o tem sua disposio, e ainda quando provoca em seu benef-
cio, ou por ato seu, despesas especiais dos cofres pblicos.
Aps a sua definio nos termos acima descritos, analisar-se- o problema posto apreciao
neste compndio textual, no que tange constitucionalidade da cobrana da taxa de incndio.
2 Anlise constitucional da taxa de incndio
Como se sabe, a taxa constitui espcie tributria que tem como fato gerador, entre outras
hipteses, a efetiva prestao de um servio pblico. Nesse mesmo sentido continua orientando
o eminente tributarista Aliomar Baleeiro (1977:230):
A taxa a contraprestao de servio pblico, ou de benefcio feito, posto disposio, ou custea-
do pelo Estado em favor de quem a paga, ou se este, por sua atividade, provocou a necessidade
de criar-se aquele servio pblico.
Por essa razo, um tributo de natureza vinculada, ou seja, sua hiptese de incidncia con-
siste na descrio de uma atuao estatal especfica (ou em conseqncia desta).
3 Tratamento infraconstitucional e legislao do Estado de Minas Gerais
O art. 113 da Lei Estadual 6.763/75, com a redao que lhe foi conferida pela Lei
14.938, de 19.12.2003, implementou no Estado de Minas Gerais a cobrana da intitulada
taxa de incndio, nos seguintes termos:
Art. 113. A Taxa de Segurana Pblica devida: (...); IV - pela utilizao potencial do servio de
extino de incndios.
Srie Produo Acadmica - 01
*
Advogado. E-mail: marcelomeloadv10@yahoo.com.br
146
Assim, o Estado de Minas Gerais, nos termos do art. 144, II, da Constituio Estadual, pode
instituir a cobrana de "taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva
ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a
sua disposio".
No Estado, o servio ser prestado ou posto disposio, exclusivamente, pelo Corpo de
Bombeiros Militar e s ser exigido daqueles proprietrios de imveis residenciais e comerciais,
cuja metragem das referidas propriedades seja superior a 75 m
2
.
A exigibilidade dessa cobrana no nova em mbito nacional, j existindo, inclusive, posi-
cionamento do eg. Supremo Tribunal Federal sobre o tema, por meio da edio da Smula n 549,
que, apesar de editada em 03.10.69, na vigncia da antiga Constituio, ainda no foi tornada sem
efeito, na medida em que no colide com o texto da atual Carta Magna de 1988.
A referida orientao dispe que "A Taxa de Bombeiros de Pernambuco constitucional,
revogada a Smula 274".
Em Minas Gerais, vrias foram as aes propostas com o fim precpuo de impedir a cobrana
da fustigada taxa, sob os mais diversos fundamentos, tais como: violao ao art. 136 da CE, uma
vez que a segurana pblica dever do Estado e direito de todos os cidados e h a impossibili-
dade de destacar, especificamente, os referidos servios de combate e preveno de incndios,
em unidades autnomas de utilizao pelo contribuinte.
No sentido oposto, a corrente jurisprudencial e doutrinria que entende pela constitucionali-
dade da referida taxa escora-se na divisibilidade e especificidade do servio prestado ao con-
tribuinte, que ser prestado pelo Estado de forma exclusiva, sendo certo que o fato de a
Constituio Federal - seguida pela Estadual - registrar que dever do Estado e direito de todos
a segurana pblica no descartou a possibilidade de tributar aquele servio, pois estaria sendo
disponibilizada para o contribuinte toda a infra-estrutura necessria, alm do destacamento dos
militares do Corpo de Bombeiros e, em razo disso, por se tratar de servios pblicos postos a
sua disposio (do contribuinte) e sendo potencialmente utilizvel, encontra-se a norma ques-
tionada abarcada pelos parmetros constitucionais.
Analisando as questes defendidas por ambas as correntes, sem embargos dos argumentos
esposados, vislumbra-se que a tese da inconstitucionalidade revela-se mais ponderada ao nosso
regramento jurdico ptrio.
Como se sabe, o mandamento contido no art. 136 da Constituio Estadual, segundo o qual
"a segurana pblica dever do Estado e direito e responsabilidade de todos os cidados", revela
que a segurana pblica, na sua dinmica, uma atividade de vigilncia, preveno e represso de
condutas delituosas, ressaltando o citado dispositivo constitucional que ela ser exercida para a
preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs da Polcia
Civil, da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar.
Tais rgos so foras pblicas estaduais, rgos permanentes do Estado, por ele organiza-
dos e mantidos com os recursos provenientes dos impostos pagos pelos cidados.
Reza o art. 145, inc. II, da Constituio Federal:
Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tribu-
tos: (...) II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial,
de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio; (...).
Na mesma linha, o art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 77. As taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no
mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador o exerccio regular do poder de pol-
Srie Produo Acadmica - 01
147
Cadernos da Ejef
cia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico especfico e divisvel, prestado ao con-
tribuinte ou posto sua disposio.
J o art. 79 do mesmo Diploma Legal, por seu turno, define servios especficos e divisveis,
respectivamente nos incs. II e III:
Art. 79. Os servios pblicos a que se refere o art. 77 consideram-se: (...) II - especficos, quando
possam ser destacados em unidades autnomas de interveno, de unidade, ou de necessidades
pblicas; III - divisveis, quando suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos
seus usurios.
Ora, como se sabe, nem toda atividade pode constituir hiptese de incidncia de taxa, pois
esta se caracteriza por ter como pressuposto de fato, sempre, uma atividade estatal especfica e
dirigida ao contribuinte. E essa atividade deve enquadrar-se em duas hipteses: o exerccio do
poder de polcia ou a prestao (ou oferecimento) de servio pblico especfico e divisvel ao
contribuinte.
Nos servios de utilidade coletiva que visam satisfao de interesses indistintos, no h a
possibilidade de se estabelecer uma relao direta entre o usurio e aquele que fornece o servio,
por no haver a pessoa individualizada daquele usurio. E, se no pode ser ela determinada, a
Administrao Pblica presta o servio com a inteno voltada para a coletividade como um todo.
4 Da impropriedade legislativa no tratamento tributrio do tema
As caractersticas da divisibilidade e especificidade so condio sine qua non na hiptese de
incidncia tributria de taxa de servio, e estas peculiaridades no podem ser identificadas no
caso da "taxa de incndio", em que alguns contribuem, ou seja, os proprietrios de imveis res-
idenciais e comerciais de metragem superior a 75 m
2
, haja vista que, na ocorrncia de eventual
sinistro, toda a coletividade se beneficia, pois est-se falando aqui de preveno e extino de
incndio.
Observa-se configurada, na espcie, uma atividade prpria para ser custeada por imposto
que, segundo a definio do art. 16 do CTN, " o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma
situao independente de qualquer atividade estatal especfica relativa ao contribuinte".
Sendo, pois, a segurana pblica dever do Estado e direito de todos, exercida para a preser-
vao da ordem pblica e incolumidade das pessoas e do patrimnio, por meio, entre outros, do
Corpo de Bombeiros Militar, essa atividade do Estado s pode ser sustentada pelos impostos, e
no por taxa, mesmo porque o combate a incndios tem carter genrico e indivisvel. atividade
administrativa do Estado, exercida em carter geral, atingindo toda a coletividade, de forma indis-
tinta, contrapondo-se destinao do produto da taxa, que tributo vinculado.
No poder o Estado transferir ao cidado a incumbncia de custear uma atividade decor-
rente de um dever indelegvel que lhe foi imposto pelo texto constitucional, obrigando-o a absorver
a eventual carncia de recursos para equipar suas foras pblicas. O combate a incndios
servio essencial, no sentido de ser indispensvel s comunidades; servio originrio do Estado,
como expresso de seu poder soberano - diz respeito funo institucional do Corpo de
Bombeiros (dever constitucional do Estado para com a segurana pblica em geral, conforme
se extrai do art. 136 da CEMG - atividade-fim), de modo que no est havendo um "agir espe-
cial" em prol de pessoas determinadas.
Ora, como sustentado, para a caracterizao do que seja servio pblico, recorre-se
natureza jurdica do regime que o rege. O servio prestado pelo Poder Pblico, para ser estipen-
148
diado por taxa, precisa ser um servio especfico e divisvel.
Quando o servio pblico geral, ou seja, prestado a todos indistintamente, beneficiando pes-
soas indeterminadas, no podem ser tais servios custeados por taxas, e sim pelas receitas
derivadas dos impostos.
Assim, os servios especficos ou singulares so prestados a um nmero determinado de pes-
soas, para utilizao individual e, por isso mesmo, mensurvel.
A cobrana pela utilizao potencial do servio de extino de incndios no pode ser con-
ceituada como servio pblico geral, apesar de tal caracterstica no poder ser dela totalmente
dissociada. Na taxa predomina a tipicidade de um servio especfico e divisvel, prestado a um
nmero determinado de pessoas.
A propsito, sobre o tema colhe-se a lio de Hugo de Brito Machado (1996:337):
Diz o Cdigo que os servios so especficos quando possam ser destacados em unidades autno-
mas de interveno, de utilidade ou de necessidade pblicas, e divisveis quando suscetveis de uti-
lizao, separadamente, por parte de cada um de seus usurios (art. 79, incs. II e III). No obstante
estejam tais definies contidas em dispositivos separados, cuida-se de duas definies insepa-
rveis, no sentido de que um servio no pode ser divisvel se no for especfico. No tem sentido
prtico, portanto, separar tais definies, como a indicar que a taxa pode ter como fato gerador a
prestao de um servio pblico especfico ou de um servio pblico divisvel. Alis, isso decorre
do prprio dispositivo constitucional, que se refere a servio especfico e divisvel.
J o saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles (2001:156) informa que:
A especificidade e a divisibilidade do servio constituem tambm requisitos essenciais para a
imposio da taxa remuneratria, nos termos do art. 145, II, da CF. Servio pblico especfico, con-
soante o Cdigo Tributrio Nacional, o que pode ser destacado em unidade autnoma de inter-
veno, de utilidade ou de necessidade pblica (art. 89, II). Segundo o mesmo Cdigo, divisvel
o servio suscetvel de utilizao separadamente por parte de cada um dos seus usurios (art. 79, III).
E prossegue afirmando (Meirelles, 2001:157):
A especificidade e a divisibilidade ocorrem, em regra, nos servios de carter domiciliar, como os
de energia eltrica, gua, esgotos, telefonia e coleta de lixo, que beneficiam individualmente o
usurio e lhe so prestados na medida de suas necessidades, ensejando a proporcionalidade da
remunerao. Somente a conjugao desses dois requisitos - especificidade e divisibilidade -, alia-
da compulsoriedade do servio, pode autorizar a imposio de taxa. Destarte, no cabvel a
cobrana de taxa pelo calamento, conservao, limpeza, iluminao e vigilncia de vias e
logradouros pblicos, que no configuram servios especficos, nem divisveis, por serem presta-
dos uti universi, e no uti singuli, do mesmo modo que seria ilegal a imposio de taxa relativa-
mente aos transportes urbanos postos disposio dos usurios, por faltar a esse servio, espec-
fico e divisvel, o requisito da compulsoriedade de utilizao.
Assim, verifica-se que no h possibilidade de individualizar e quantificar a atividade prestada a
cada contribuinte, sendo impossvel destacar uma unidade de interveno para cada administrado.
Nesse mesmo sentido leciona o ilustre Antnio Carraza
1
:
Os servios pblicos gerais, ditos tambm universais, so os prestados uti universi, isto , indis-
tintamente a todos os cidados. Eles alcanam a comunidade, como um todo considerada, benefi-
1
Texto retirado do voto proferido pelo Desembargador Jos Osrio, no julgamento da ADIN n 65.802.0/6, do Tribunal de
Justia de So Paulo, rgo Especial, j. em 28.03.01.
Srie Produo Acadmica - 01
149
Cadernos da Ejef
ciando nmero indeterminado (ou, pelo menos, indeterminvel) de pessoas. o caso dos servios
de iluminao pblica, de segurana pblica, de diplomacia, de defesa externa do Pas, etc. Todos
eles no podem ser custeados, no Brasil, por meio de taxas, mas sim das receitas gerais do
Estado, representadas basicamente, pelos impostos. J os servios pblicos especficos, tambm
chamados de singulares, so os prestados uti singuli. Referem-se a uma pessoa ou a um nmero
determinado (ou, pelo menos, determinvel) de pessoas. So de utilizao individual e mensurvel.
Gozam, portanto, de divisibilidade, dizer, da possibilidade de avaliar-se a utilizao efetiva ou
potencial, individualmente considerada. o caso dos servios de telefone, de transporte coletivo,
de fornecimento domiciliar de gua potvel, de gs, de energia eltrica, etc. Estes, sim, podem ser
custeados por meio de taxa de servio.
Ora, a extino de incndios no beneficia somente os proprietrios, possuidores ou titulares
de domnio til de bens imveis localizados na zona urbana municipal, mas toda a sociedade, que
pode ter todos os seus bens, imveis, mveis e semoventes, e a prpria vida dos indivduos,
ameaados pelo sinistro.
Nesse sentido, colhe-se trecho de artigo publicado sobre a matria
2
:
(...) o servio de preveno e extino de incndios, resgate e salvamento, inespecfico, pois
favorece no apenas os proprietrios ou possuidores de bens imveis, mas a coletividade em geral,
mesmo porque o sinistro pode atingir tambm os bens mveis e ameaar vidas humanas e de
semoventes. E o resgate e salvamento favorecem todos aqueles que eventualmente se encontrem
em situao de risco no municpio, mesmo que no sejam proprietrios ou possuidores de imveis
e sequer morem na cidade. E, ademais, essas atividades so indivisveis, pois no se pode medir o
quanto cada muncipe, proprietrio ou no, beneficiado com sua existncia.
A propsito, a constitucionalidade da referida taxa no se sedimentou nos tribunais ptrios,
valendo destacar o entendimento do eg. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais sobre o
tema em epgrafe, nos termos da ementa abaixo transcrita
3
:
Taxa de segurana pblica, na modalidade taxa de incndio - Art. 113, inciso IV, 2, 3 e 4, I e
II; art. 14, inciso 10, 1, 2 e 3, e art. 115 da Lei Estadual n 6.763, de 26.12.1975, com a
redao determinada pelo art. 1 da Lei n 14.938/03, ambas estaduais - Imveis residenciais e de
fins comerciais - Suspenso, pelo Estado, da cobrana das taxas referentes queles, com posterior
remessa de projeto de lei Assemblia, visando sua revogao - Servio especfico, no gen-
rico - Incidncia circunscrita aos municpios servidos pelo Corpo de Bombeiros - Precedentes do
STF - Improcedncia da representao - Constitucionalidade reconhecida.
J o 1 Tribunal de Alada de So Paulo se posicionou pela inconstitucionalidade da referida
cobrana, no julgamento da Apelao Cvel n 0947950-3, cuja deciso restou ementada nos
seguintes termos
4
:
Taxa - Incndio - Municipalidade de Guarulhos - Exerccio de 1999 - Servios de segurana desti-
nados a toda coletividade - No-atendimento aos requisitos legais da especificidade e divisibilidade
- Cobrana indevida - Recursos improvidos.
Tambm, nesse mesmo diapaso, j se manifestou recentemente o Tribunal de Justia do
Distrito Federal e Territrios, ao suspender, em sede de liminar proferida na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2001.00.2.005467-6, a eficcia da cobrana da "Taxa de Fiscalizao,
Preveno e Extino de Incndio e Pnico", cujo julgamento foi proferido em 18.09.2001.
2
CHAGAS, Marco Aurlio Bicalho de Abreu. Por que no pagar a taxa' de incndio?, Tributrio. NET, So Paulo, inserido
em 20.04.2001. Acesso em: 22.04.2004.
3
ADIN n 1.0000.04.404860-1/000(1), Corte Superior, Rel. Des. Roney Oliveira, DJMG de 30.12.2004.
4
1 TACSP, 11 Cmara Especial de Frias, AP 0947950-3 - (39603), Guarulhos, Rel. Juiz Antonio Marson,
DJSP de 08.02.2001.
150
5 Concluso
Portanto, da anlise das assertivas expostas neste compndio, fica claro que o servio de
extino de incndios s pode ser classificado como uti universi ou geral; e, sendo prestado
comunidade, indistintamente, inconstitucional e ilegal a criao de taxa para a sua manuteno,
ainda mais quando a cobrana alcana somente determinados proprietrios de bens imveis
localizados na zona urbana que preencham os requisitos previstos na lei de regncia.
6 Referncias bibliogrficas
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971.
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977.
______. Uma introduo cincia das finanas. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
CHAGAS, Marco Aurlio Bicalho de Abreu. Por que no pagar a taxa de incndio?, Tributrio,
NET, So Paulo, inserido em: 20.04.2001. Acesso em: 22.04.2004.
LOPES, Mauricio Antnio Ribeiro. Cdigo Tributrio Nacional. 6. ed. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2001.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
MARTINS, James. Direito processual tributrio brasileiro: administrativo judicial. 2. ed. So Paulo:
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributrio. 9. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1989.
OLIVEIRA, Jos do Carmo Veiga. Constituio do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte, Del
Rey, 2003.
REVISTA JURDICA DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA ESTADUAL, n 48/49/50,
outubro/2002 a junho/2003, Diviso de Pesquisa e Documentao.
-:::-
151
O instituto da prescrio na ao de improbidade
administrativa
MARCO TLIO DE VASCONCELOS SANTOS
*
Sumrio:1 Introduo. 2 Consideraes gerais sobre a prescrio. 2.1 Conceito e fundamento.
2.2 A prescritibilidade como regra geral no ordenamento jurdico brasileiro. 3 A prescrio nas
aes por ato de improbidade administrativa. 3.1 As sanes da Lei de Improbidade
Administrativa. 3.2 A aplicao da prescrio s pretenses punitivas. 4 Concluso. 5
Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
O presente trabalho tem por objeto um breve estudo do instituto da prescrio nas aes
ajuizadas com fundamento na Lei Federal n 8.429, de 02 de junho de 1992, a qual, em regulamen-
tao do 4 do art. 37 da Constituio da Repblica de 1988, trata dos atos de improbidade
administrativa e das suas respectivas sanes.
A abordagem dessa matria no mbito da rea de Direito Pblico revela-se fundamental para
a correta aplicao do instituto pretenso de infligir as diferentes espcies de penalidades ao
agente mprobo, sobretudo considerando o crescente nmero de aes dessa natureza que vm
sendo instauradas nos ltimos anos.
No se pretende, com este trabalho cientfico, exaurir todo o assunto relativo prescrio das
demandas fundadas na Lei n 8.429/1992, mas apenas promover algumas reflexes sobre o insti-
tuto, o que compreender a exposio das noes gerais, a interpretao da base constitucional
e legal, a identificao das principais controvrsias e, finalmente, o exame de como ele se opera
nas aes em que se busca a aplicao das diversas sanes.
2 Consideraes gerais sobre a prescrio
2.1 Conceito e fundamento
O instituto da prescrio remonta poca da Lei das XII Tbuas no Direito Romano e era
aplicado em favor do possuidor na defesa de sua posse, que incorporava ao seu patrimnio o bem
adquirido sem as formalidades estabelecidas na legislao em vigor
1
. A partir de Justiniano,
distinguiu-se a prescrio aquisitiva - modo de aquisio do domnio pela posse prolongada
- e a extintiva, esta concebida como forma de desonerar-se de uma obrigao pelo transcur-
so do tempo
2
.
Slvio Rodrigues, citando Clvis Bevilqua, define a prescrio como sendo "a perda da ao
atribuda a um direito e de toda sua capacidade defensiva, em conseqncia do no-uso delas,
durante um determinado espao de tempo"
3
. Como perceptvel, a inrcia do titular no lapso tem-
poral fixado na lei no gera a extino do direito, mas da ao judicial que poderia ser movida para
Srie Produo Acadmica - 01
*
Professor-orientador: Fabrcio Veiga Costa.
1
WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: introduo e parte geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987,
p. 192.
2
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 33. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 286.
3
RODRIGUES, Slvio. Direito civil. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 318.
152
defend-lo. No obstante, o que ocorre na prtica a perda da eficcia do prprio direito, em
virtude da insubsistncia dos meios de obter-lhe satisfao.
Hodiernamente, ressalvadas raras excees, no se cogita da inaplicabilidade da prescrio
nas mais variadas relaes jurdicas. Com efeito, este instituto se apresenta como elemento
imprescindvel para a estabilizao das situaes constitudas pelo decurso de determinado
espao de tempo. Conforme leciona Rodrigues
4
, h um interesse da sociedade - e no apenas do
devedor - de que se estabelea um clima de segurana e harmonia nas relaes jurdicas, obstan-
do que litgios sobre situaes de h muito decorridas venham a interferir indefinidamente na
ordem jurdica e na paz social.
Portanto, o fundamento da prescrio reside na necessidade de preservar-se a segurana das
relaes sociais. A propsito, cabe trazer baila a doutrina de San Tiago Dantas, a qual foi repro-
duzida em parecer da lavra de Lus Roberto Barroso:
Esta influncia do tempo, consumido do direito pela inrcia do titular, serve a uma das finalidades
supremas da ordem jurdica, que estabelecer a segurana das relaes sociais. Como passou
muito tempo sem modificar-se o atual estado de coisas, no justo que se continue a expor as
pessoas insegurana que o direito de reclamar mantm sobre todos, como uma espada de
Dmocles. A prescrio assegura que, daqui em diante, o inseguro seguro; quem podia reclamar
no mais pode.
De modo que o instituto da prescrio tem suas razes numa das razes de ser da ordem jurdica:
estabelecer a segurana nas relaes sociais - fazer com que o homem possa saber com o que
conta e com o que no conta
5
.
E justamente em razo da existncia do interesse da sociedade na conservao da segu-
rana jurdica que se concebem as normas sobre prescrio como de ordem pblica, insuscetveis
de alterao pelas partes de uma relao jurdica e passveis de serem invocadas em qualquer grau
de jurisdio, como, alis, dispem os arts. 192 e 193 do Cdigo Civil de 2002
6
.
2.2 A prescritibilidade como regra geral no ordenamento jurdico brasileiro
Dentre os princpios informadores do ordenamento jurdico brasileiro, ressalta o da segurana
jurdica pela sua grande importncia para a vida social, j que ela se opera de maneira a resguardar
os cidados de supervenientes alteraes normativas e de garantir a estabilidade das situaes j
constitudas. Jos Afonso da Silva assevera que uma importante condio da segurana jurdica
consiste na "relativa certeza de que os indivduos tm de que as relaes realizadas sob o imprio
de uma norma devem perdurar ainda que tal norma seja substituda"
7
.
A despeito de no estar estampado em dispositivo especfico da Constituio da Repblica,
no h dvidas de que o princpio da segurana jurdica, por ser inerente ao Estado Democrtico
de Direito, integra o sistema constitucional
8
. Outrossim, possvel inferir a manifestao do
indigitado princpio em vrios institutos albergados no texto constitucional de 1988, a exemplo do
4
RODRIGUES, Slvio. Direito civil. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 321.
5
DANTAS, San Tiago. Programas de direito civil, Parte Geral, 1977, p. 397/8 apud BARROSO, Lus Roberto. A pre-
scrio administrativa no direito brasileiro antes e depois da Lei n 9.873/99. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ
Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n 4, 2001. Disponvel em <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 20 de
junho de 2005, p. 3.
6
"Art. 192. Os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo das partes."
"Art. 193. A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio pela parte a quem aproveita."
7
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 431.
8
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 112.
Srie Produo Acadmica - 01
153
Cadernos da Ejef
usucapio (arts. 183 e 191), da irretroatividade da lei (art. 5, inc. XL), do direito adquirido (art.
5, inc. XXXIV), da prescrio (art. 37, 5).
Notadamente em relao prescrio, que compe o objeto do presente estudo, verifica-se
que a Constituio da Repblica estabeleceu, nos incisos XLII e XLIV do seu art. 5,
9
a
imprescritibilidade para os crimes de racismo e para aqueles praticados por grupos armados
contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico.
Sob nossa tica, o fato de o texto constitucional ter-se limitado a infirmar a incidncia da
prescrio apenas nas duas hipteses acima mencionadas faz presumir que a prescritibilidade,
como regra, admitida nas aes veiculadoras de outras condutas ilcitas, ainda que as condutas
sejam de carter grave, como so exemplo os crimes hediondos (art. 5, inc. XLIII).
Nessa mesma linha interpretativa, colhe-se da lio de Geraldo de Camargo Vidigal:
A conduta do legislador constitucional, ao declarar expressamente a imprescritibilidade daquelas
situaes em que a ensejou, ao silenciar em hipteses de crimes gravssimos, intercaladas na
declarao de princpios do art. 5, patenteou haver a Constituio reconhecido a presena do
princpio geral de Direito de que nasceu o instituto da prescrio.
Esse princpio geral o que reclama a preservao da dignidade humana, afirmado no art. 1 da
Constituio do Brasil: afronta as exigncias da tica possa algum ser submetido a qualquer
tempo, ao longo da vida, exumao de possveis faltas de um momento remoto do seu passado
10
.
Da concluir-se, com fundamento no princpio da segurana das relaes jurdicas e na existn-
cia de somente dois preceitos na Constituio de 1988 prevendo a imprescritibilidade, que o orde-
namento constitucional vigente concebe a prescritibilidade das pretenses como regra geral. Essa,
alis, sempre foi a posio prevalente na doutrina e na jurisprudncia, conforme bem explanado
por Barroso
11
.
Portanto, assentado o entendimento de que a prescrio a regra geral nas relaes jurdi-
cas - a includas as de direito administrativo em que a Administrao Pblica pretende infligir
sanes por ilcitos praticados por seus agentes
12
-, cabe adentrar pelo exame da prescrio nas
aes de improbidade administrativa, o que ser abordado no tpico seguinte.
3 A prescrio nas aes por ato de improbidade administrativa
Conquanto a Constituio da Repblica de 1988 j tivesse trazido em seu bojo o preceito de
punio dos agentes pblicos que praticassem atos de improbidade administrativa, a norma do
4 do art. 37
13
daquele texto s foi regulamentada aps o advento da Lei n 8.429/1992, que divi-
sou trs classes de atos de improbidade e estipulou as respectivas sanes.
De igual sorte, a mencionada lei federal prestou-se tambm a regulamentar a norma do 5
9
"XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei"
"XLIV constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem consti-
tucional e o Estado Democrtico".
10
VIDIGAL, Geraldo de Camargo. Prescrio no Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo, So Paulo, v.
200, p. 301, abr./jun. 1995,
11
BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., p. 4.
12
VIDIGAL, Geraldo de Camargo. Op. cit., p. 306.
13
"Art. 37. (...)
4 Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal
cabvel."
154
14
do art. 37 do texto constitucional, ao fixar em seu art. 23 os prazos prescricionais para a proposi-
tura das demandas cujo objetivo fosse a aplicao das sanes administrativas e pecunirias aos
agentes mprobos.
Calha anotar que, antes da regulamentao implementada pela Lei n 8.429/1992, houve
quem entendesse que o ius puniendi do Estado seria imprescritvel. Essa posio, em nossa tica,
no se mostrava correta, tendo em vista o que se disse alhures sobre o sistema jurdico brasileiro
conceber a prescritibilidade das pretenses como regra geral. Assim, na ausncia de lei federal
geral sobre a prescrio das aes ajuizadas contra a prtica dos ilcitos administrativos, cumpriria
ao aplicador da lei valer-se das normas estatutrias da respectiva entidade federativa
15
.
Contudo, aps a edio da Lei n 8.429/1992, extirpou-se qualquer dvida acerca da incidn-
cia da prescrio nas demandas propostas com fundamento na prtica de atos de improbidade
administrativa, pois elas tiveram o seu prazo prescricional expressamente estabelecido no art. 23
do referido diploma legal.
Antes, porm, de se proceder ao exame da aplicao deste dispositivo s situaes concre-
tas, preciso identificar as diferentes sanes previstas na Lei de Improbidade Administrativa,
uma vez que, conforme se ver mais adiante, a prescrio de algumas dessas pretenses puniti-
vas no se subsume generalidade tratada no mencionado artigo.
3.1 Sanes da Lei de Improbidade Administrativa
As sanes pela prtica de ato de improbidade administrativa encontram-se disciplinadas no
art. 12 da Lei n 8.429/1992. Releva observar que, ao instituir as penalidades, o legislador louvou-
se na classificao dos ilcitos prevista nos arts. 9 ao 11, fixando sanes especficas para cada
espcie de ato de improbidade administrativa.
Assim, em relao aos atos que importam em enriquecimento ilcito (art. 9), foram fixadas as
sanes de
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano,
quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, paga-
mento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar
com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indireta-
mente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de
dez anos (art. 12, inc. I).
J no que tange aos atos causadores de prejuzo ao errio (art. 10), previram-se o
ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio,
se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco
a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar
com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo
prazo de cinco anos (art. 12, inc. II).
Finalmente, os atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11) so
14
" 5 A lei estabelecer prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem
prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento".
15
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio brasileira de 1988. v.4. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1991, p. 2.259.
Srie Produo Acadmica - 01
155
Cadernos da Ejef
punidos com
ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polti-
cos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao perce-
bida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos
fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual
seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos (art. 12, inc. III).
Cabe ainda assinalar que as citadas sanes - algumas delas aplicveis s trs modalidades
de atos de improbidade administrativa - podem ser divididas, conforme a natureza, em dois grupos:
as de cunho pecunirio, nas quais se acham includos a perda de bens ou valores, o ressarcimento
do dano e o pagamento de multa, e as de carter tipicamente administrativo, que albergam as penas
disciplinares, as proibitivas de contratao e vedatrias de recebimento de benefcios fiscais
16
.
Identificadas as penalidades estatudas pela Lei n 8.429/1992, h que se verificar como se
opera o instituto da prescrio nas aes em que se busca a imposio dessas penas.
3.2 A aplicao da prescrio s pretenses punitivas
Como visto, o art. 23 da Lei n 8.429/1992, ao regulamentar o 5 do art. 37 da Constituio
da Repblica, passou a constituir a base normativa da prescrio das aes de improbidade.
Transcreva-se o dispositivo da lei federal:
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas:
I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de
confiana;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com
demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.
bem de ver que a norma em questo encerra duas hipteses que versam sobre a limitao
temporal para a propositura das demandas: a do inciso I, que fixa o prazo de cinco anos contado
do fim do exerccio do mandato ou do cargo de confiana, sem especificar quais as sanes se
enquadrariam neste caso; e a do inciso II, que trata exclusivamente dos servidores efetivos
punidos com a pena de demisso, remetendo para a lei da entidade federativa respectiva a
disposio sobre o prazo prescricional.
Diante disso, a primeira constatao a que se chega a de que, nas hipteses de ilcitos per-
petrados por servidores ocupantes de cargo ou emprego pblico, a pretenso de cominar a pena
de demisso - correspondente perda da funo pblica - est sujeita prescrio disciplinada na
legislao especfica. Por conseguinte, o prazo prescricional para a Administrao Pblica federal
veicular a sano de perda do cargo nas aes de improbidade manejadas contra seus agentes
de cinco anos, ex vi do art. 142, inc. I, da Lei Federal n 8.112/1990
17
(Estatuto dos Servidores
Pblicos Civis da Unio, Autarquias e Fundaes Pblicas Federais), ao passo que, no mbito do
Estado de Minas Gerais, essa pretenso deve ser postulada no prazo de quatro anos, por fora do art. 258
da Lei Estadual n 869/1952
18
(Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de Minas Gerais).
Em razo de o inciso II do art. 23 da Lei n 8.429/1992 referir-se apenas hiptese de perda
16
FERRAZ, Srgio. Aspectos processuais na Lei sobre Improbidade Administrativa. Improbidade Administrativa questes
polmicas e atuais. In BUENO, Cssio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. (coord). So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 420.
17
"Art. 142. A ao disciplinar prescrever: I em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao
de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso."
18
"Art. 258 - As penas de repreenso, multa e suspenso prescrevem no prazo de dois anos e a de demisso, por
abandono do cargo, no prazo de quatro anos."
156
do cargo, poder-se-ia dizer que todas as outras sanes previstas no art. 12 estariam submetidas
generalidade do inciso I do art. 23, ou seja, a pretenso de aplic-las prescreveria no lapso tem-
poral de cinco anos a partir do trmino do desempenho do mandato, cargo ou funo.
Entretanto, a nosso aviso, no esta a concluso alcanada aps a anlise detida das nor-
mas constitucionais e infraconstitucionais que regem esse tema. Com efeito, h na jurisprudncia
uma celeuma em torno do significado e da abrangncia do disposto na parte final do j citado 5
do art. 37 do texto constitucional de 1988, cujo teor o seguinte:
Art. 37 (...).
5 A lei estabelecer prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor
ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
(Grifos nossos.)
De fato, em oposio a uma corrente que, at mesmo pela literalidade da parte final deste
artigo, considera imprescritveis as aes de improbidade visando ao ressarcimento
19
, alguns
precedentes jurisprudenciais do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais interpretaram essa
norma como se a imprescritibilidade alcanasse somente as demandas ajuizadas regressivamente
pela Administrao Pblica contra os agentes causadores de danos a terceiros
20
. Em conseqn-
cia, segundo esta posio, as aes movidas com o intento de condenar o agente mprobo a
ressarcir o errio estariam sujeitas ao prazo prescricional previsto no art. 23, inc. I, da Lei n
8.429/1992.
Com as vnias devidas, essa interpretao no nos afigura a mais correta. J se afirmou ante-
riormente que o ordenamento jurdico brasileiro acolheu a prescritibilidade como regra geral, sendo
a imprescritibilidade a exceo. Assim, a rigor, o constituinte no precisaria fazer constar, na
primeira parte do 5 do art. 37, que os ilcitos cometidos pelos agentes pblicos estariam sujeitos
aos prazos prescricionais estabelecidos na lei. Bastaria indicar a hiptese tida por imprescritvel
("aes de ressarcimento"), que se chegaria ao mesmo resultado.
Contudo, ao explicitar a regra geral da prescritibilidade dos ilcitos no mesmo pargrafo que
prev a exceo ao instituto - fazendo-o, ainda, no item subseqente ao que trata da punio dos
atos de improbidade administrativa ( 4 do art. 37) -, parece-nos evidente que as aes de
ressarcimento ali mencionadas correspondem quelas ajuizadas com base na Lei n 8.429/1992.
Quisesse o legislador constitucional fazer referncia somente s aes de regresso, poderia ter
includo a exceo prescritibilidade no prprio 6 do art. 37, ou, quando menos, no item que lhe
fosse ulterior.
Ainda a respeito da parte final do 5 do art. 37 do Texto Constitucional de 1988, observa-
se que, embora com algumas crticas exceo adotada pelo constituinte, respeitvel base doutrinria
interpretou a norma de modo a considerar imprescritvel a pretenso de ressarcimento ao errio.
o que se colhe da lio de Manoel Gonalves Ferreira Filho
21
:
Parecem deduzir-se duas regras deste texto mal redigido. Uma, concernente sano pelo ilcito;
outra, reparao do prejuzo. Quanto ao primeiro aspecto, a norma chove no molhado': prev que
a lei fixe os respectivos prazos prescricionais. Quanto ao segundo, estabelece-se de forma
19
TJMG, Apelao Cvel n 1.0137.04.911744-3/001, 2 Cmara Cvel, Rel. Des. Caetano Levi Lopes, j. em 12.04.2005,
DJ de 06.05.2005; Apelao Cvel n 1.0000.00.305374-1/000, 3 Cmara Cvel, Rel. Des. Kildare Carvalho, j. em
26.06.2003, DJ de 22.08.2003.
20
TJMG, Apelao Cvel n 1.0106.03.007467-3/001, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Moreira Diniz, j. em 11.11.2004, DJ de
07.12.2004; Embargos Infringentes n 1.0000.00.237752-1/001, 4 Cmara Cvel, Rel. do acrdo Des. Almeida Melo, j.
em 19.12.2002, DJ de 12.03.2003.
21
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. v. 1, 3. ed. So Paulo: Saraiva,
2000, p. 259.
Srie Produo Acadmica - 01
157
Cadernos da Ejef
tangente a imprescritibilidade das aes visando ao ressarcimento dos prejuzos causados.
A imprescritibilidade sempre condenada pela doutrina, seja qual for seu campo; entretanto, a
constituinte demonstrou por ela um entusiasmo perverso e vingativo (v. art. 5, XLII e XLIV).
No mesmo diapaso o magistrio de Silva
22
, ao referir-se ao que ele denomina princpio da
prescritibilidade dos ilcitos administrativos:
V-se, porm, que h uma ressalva ao princpio. Nem tudo prescrever. Apenas a apurao e
punio do ato ilcito, no, porm, o direito da Administrao ao ressarcimento, indenizao, do
prejuzo causado ao errio. uma ressalva constitucional e, pois, inafastvel, mas, por certo,
destoante dos princpios jurdicos, que no socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius).
Deu-se assim Administrao inerte o prmio da imprescritibilidade na hiptese considerada.
Portanto, em virtude da norma constitucional que ressalva a ao de ressarcimento da regra
geral de extino das pretenses punitivas, dessume-se que as aes de improbidade administra-
tiva cujo objetivo seja o ressarcimento dos danos ao errio so imprescritveis, no se sujeitando,
pois, generalidade estatuda no art. 23, inc. I, da Lei n 8.429/1992. Nesse aspecto, conforme
adverte Jos Adrcio Leite Sampaio
23
, a lei federal viola a Constituio da Repblica, por instituir
a "prescritibilidade do imprescritvel".
Pelo que se exps at aqui, pode-se afirmar, em linhas gerais, que as demandas que colimam
a aplicao das penas de suspenso dos direitos polticos, pagamento de multa civil, proibio
de contratar com o Poder Pblico e de receber benefcios ou incentivos fiscais se submetem
prescrio de cinco anos prevista no art. 23, inc. I, da Lei n 8.429/1992.
No respeitante penalidade de perda da funo pblica, atribuda aos detentores de cargo
efetivo ou de emprego, o limite temporal para o ajuizamento da ao ser o previsto na legislao
da entidade federativa a que pertence o agente, ex vi do art. 23, inc. II, da Lei de Improbidade
Administrativa.
J na hiptese das aes que buscam a imposio da pena de ressarcimento ao errio, podem
elas ser propostas a qualquer tempo, em virtude de sua imprescritibilidade (parte final do 5 do
art. 37 da Constituio da Repblica).
Um ltimo ponto a ser abordado diz respeito ao termo inicial do prazo prescricional das aes
de improbidade administrativa. Nesse particular, cumpre notar que, quando o agente-demandado
tiver desempenhado cargo eletivo, ocupado cargo em comisso e exercido funo de confiana, o
prazo de prescrio conta-se a partir do trmino do mandato, da exonerao ou da dispensa. Por
sua vez, se o agente que praticou o ato de improbidade for detentor de cargo efetivo ou de
emprego pblico, o termo a quo da contagem do prazo prescricional a data em que o fato se
tornou conhecido. Nesta ltima hiptese, como bem asseverado por Ferraz
24
, despicienda "a
cincia formal da parte de quem legitimado a deflagrar a ao, bastando a divulgao pblica,
inclusive pela mdia".
4 Concluso
Como visto, a adoo da prescritibilidade das pretenses como regra geral no ordenamento
jurdico brasileiro conforma-se com o interesse da sociedade de preservar a segurana das
relaes, evitando a eternizao de controvrsias em torno de situaes cujos efeitos j se con-
22
SILVA. Jos Afonso. Op.cit., p. 654.
23
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A probidade na era dos desencantos. Crise e propostas de restaurao da integridade
dogmtica da Lei 8.429/92. In SAMPAIO, Jos Adrcio Leite et al (coord.). Improbidade administrativa: comemorao
pelos 10 anos da Lei 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 170.
24
FERRAZ, Srgio. Op. cit., p. 421.
158
cretizaram com o passar do tempo. No mbito do Direito Pblico, por mais gravosa seja a leso
praticada contra a Administrao Pblica, o ius puniendi do Estado encontra estas barreiras tem-
porais, ressalvadas, por bvio, as excees definidas no Texto Constitucional.
Da a necessria submisso das pretenses punitivas fundadas em ilcitos praticados pelos
agentes pblicos aos prazos prescricionais, o que ficou robustecido aps o advento da Lei n
8.429/1992, a qual fixou os limites de tempo para a propositura das demandas que buscam impor
aos agentes mprobos as sanes nela previstas.
Contudo fato que a generalidade da norma do art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa
deve ser aplicada com cautela nos casos concretos, observando as ressalvas previstas nas nor-
mas constitucionais, de que exemplo a imprescritibilidade das aes de improbidade cujo objeti-
vo seja o ressarcimento ao errio.
5 Referncias bibliogrficas
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BARROSO, Lus Roberto. A prescrio administrativa no direito brasileiro antes e depois da Lei n
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RODRIGUES, Slvio. Direito civil. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 1997.
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restaurao da integridade dogmtica da Lei 8.429/92. In SAMPAIO, Jos Adrcio Leite et al
(coord.). Improbidade administrativa: comemorao pelos 10 anos da Lei 8.429/92. Belo
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WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: introduo e parte geral. 5. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987.
-:::-
159
Ponderao de principios constitucionais no direito
brasileiro
MELISSA APARECIDA SIQUEIRA DE OLIVEIRA EMDIO
*
1 Introduo. 2 Ponderao de princpios. 2.1 Abordagem positivista. 2.2 Os princpios vistos
sob diferentes paradigmas. 2.3 O entendimento do Supremo Tribunal Federal: diferentes aborda-
gens. 3 Concluses. 4 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
Este trabalho tem como ponto categrico a abordagem da interpretao e a conseqente
evoluo do Supremo Tribunal Federal no que tange questo da hermenutica e da ponderao
de princpios constitucionais e direitos fundamentais.
tambm objetivo do presente texto analisar as atribuies do magistrado, em especial sob
o enfoque do Direito e da Interpretao, delimitando-se o objeto de anlise na temtica envolven-
do a Hermenutica Constitucional Discursivo-Democrtica.
O Direito, visto como cincia em constante evoluo, permite, invariavelmente, discusses
acerca de diferentes interpretaes que, eventualmente, surgiro em cada caso concreto. Nas
palavras de Eduardo Bittar (2001:479):
da essncia das construes jurdicas a diversidade de abordagens acerca de uma nica temti-
ca; diz-se freqentemente serem mltiplas as interpretaes de um mesmo fenmeno.
2 Ponderao de princpios
2.1 Abordagem positivista
Hans Kelsen, atravs de sua teoria, buscou elevar o Direito ao grau de cincia, buscando esta-
belec-lo, contudo, de forma pura, isto , alheio a qualquer influncia social, poltica ou moral,
aproximando assim, o Direito das chamadas cincias duras.
No entanto, importa ressaltar que, ao contrrio do que se possa conceber, a doutrina
positivista no prega o completo distanciamento entre o Direito e a moral. Tem-se que a idia de
uma teoria pura do Direito, na concepo kelseniana, implica um ordenamento jurdico que se
abstenha de sofrer qualquer interferncia de fatores externos lei, e indiferente, portanto, a
consideraes acerca da imoralidade ou moralidade, justia ou injustia de uma determinada
disposio legal.
Contudo, no que tange ponderao de valores, especificamente, essa idia no se baseia
em critrios racionais, cientficos, sendo impossvel decidir de modo racional-cientfico entre dois
juzos de valores em que se fundamentam questes contraditrias, o que soluciona o conflito
nosso sentimento, nossa vontade, e no nossa razo.
Assim, a ponderao de valores decorreria do arbtrio, de critrios subjetivos vlidos somente
para o sujeito que julga, razo pela qual estar sujeita a variaes de acordo com aquele que
Srie Produo Acadmica - 01
*
Graduada pela Faculdade de Direito Milton Campos. Assessora do Juzo da Primeira Vara de Txicos da Capital.
160
julgar o caso concreto, havendo, portanto, sempre o carter de juzo de valor subjetivo e, logo,
relativo. Dessa feita, no obstante figurar como caracterstica bsica do conhecimento cientfico
seu carter objetivo, o choque entre princpios no seria solucionado de maneira puramente
sistmica.
2.2 Os princpios vistos sob diferentes paradigmas
Tem-se, hoje, que o Direito o resultado de um conjunto de princpios, regras e institutos
voltados a organizar situaes, possui, em suma, um carter fundamentalmente finalstico, visan-
do, sempre, realizar metas e fins. Ocorre que, no contexto atual, os princpios possuem um papel
de grande destaque, j estando, inquestionavelmente, inseridos na estrutura do ordenamento
jurdico.
Cumpre destacar que, ao longo da evoluo da Teoria Geral do Direito, existiram trs
concepes acerca da natureza e conceito dos princpios. A primeira delas, liderada por Del
Vecchio e Bobbio, defendia os princpios como sendo normas gerais ou generalssimas de um sis-
tema. J a segunda, encabeada por Robert Alexy, entende que os princpios no se aplicam
integral e plenamente em qualquer situao, sendo identificados, pelo autor, como "mandamentos
de otimizao". Por fim, a terceira, guiada por Ronald Dworkin, Jrgen Habermas e Klaus Gnther,
identifica os princpios como normas jurdicas cujas circunstncias de aplicao no so predeter-
minadas. Ressalte-se que, em meio s crticas recebidas por todas essas teorias, atualmente, os
princpios, j inseridos no ordenamento, so construdos e aplicados ao caso concreto.
Ao longo de toda a Modernidade, pode-se observar que os princpios foram vistos sob enfo-
ques diferentes, considerando aqui o conceito de paradigma como a forma com que se enxerga a
realidade num dado momento.
No Estado Liberal, o Direito visto como um conjunto de normas que delimitam a atividade
humana, reduzindo, assim, a atividade do juiz interpretao mecnica.
Com a ruptura do Estado Liberal, passou-se ao chamado Estado Social, em que fica a cargo
do Estado garantir as finalidades sociais, sendo um pouco ampliada a atividade do magistrado, que
deve no s aplicar as leis, como tambm buscar as suas finalidades. Surgem, nessa fase, alguns
princpios, porm no so tidos como normas jurdicas.
Em meados de 1970, com a ruptura do Estado do Bem-Estar Social, surge o paradigma cons-
titucional do Estado Democrtico de Direito, tendo como caracterstica um Direito pluralista, par-
ticipativo e ainda, construdo por uma sociedade com diferentes anseios. Nesse contexto, desta-
ca-se a fora normativa dos princpios, e a atividade do juiz se mostra ampliada, devendo este
posicionar-se perante o texto jurdico e a realidade ftica.
Segundo Marcelo Campos Galuppo (1999: 205):
A concorrncia entre os princpios constitucionais revela uma caracterstica fundamental da
sociedade em que existe um Estado Democrtico de Direito: no possvel hierarquizar os princ-
pios constitucionais porque so, todos eles, igualmente valiosos para a auto-identificao de uma
sociedade pluralista. o conjunto deles, e no um ou outro, que revela quem somos e quem
queremos ser. A concorrncia dos princpios deriva do fato de que nossa identidade uma
identidade pluralista.
A figura do juiz, nesse momento, destacada, na medida em que cabe quele que est
decidindo buscar a composio da enormidade de situaes conflitantes que surgem.
Por fim, procura-se fazer uma diferenciao entre as regras jurdicas e os princpios tidos
como espcies do gnero normas jurdicas.
Srie Produo Acadmica - 01
161
Cadernos da Ejef
Os princpios so normas jurdicas mais amplas, no devem ser aplicados integral e plena-
mente a todas as situaes, so razes prima facie, possuindo soluo to-somente no caso
concreto.
J as regras jurdicas so normas que devem ser cumpridas ou no, possuindo seu grau de
aplicao no mbito abstrato. Assim, quando duas regras so conflitantes, ou se insere uma
clusula interpretativa ou uma delas ser revogada, j que duas regras em conflito no
podem subsistir.
Os princpios, ao contrrio, quando conflitantes, jamais deixaro de existir, ambos, sendo que
um deles dever ceder ao outro. Nasce, nesse momento, a Ponderao de Princpios, tida como
a necessidade de estabelecer qual dos interesses conflitantes, no mesmo nvel, possui maior peso
no caso concreto.
2.3 O entendimento do Supremo Tribunal Federal: diferentes abordagens
Tem-se que, quando ocorre tenso entre dois princpios reconhecidos pelo ordenamento
constitucional vigente, o de menor peso, segundo as circunstncias e condies particulares do
caso concreto, cede aplicabilidade ao de maior valor. Busca-se, pela mxima da ponderao,
avaliar, ante as condies do caso, qual valor detm maior peso, em razo do que dever prevale-
cer naquela ocasio.
Pode-se afirmar que a ponderao de princpios tarefa das mais rduas e significativas
manuteno de uma ordem constitucional coesa.
H decises do STF que resolvem questo de conflitos entre princpios, e, para tanto, foi apli-
cada a ponderao de valores, restando um princpio constitucional afastado pela aplicao de outro.
Deciso especial, que merece destaque, deu-se em sede de habeas corpus
1
, quando se
discutiu o conflito entre o direito de um filho em conhecer seu pai biolgico e o direito do suposto
pai em no ser compelido coleta de sangue necessria realizao do exame.
Aps a Segunda Vara de Famlia e Sucesses da Comarca de Porto Alegre determinar a
realizao do aludido exame e a deciso ter sido confirmada pelo eg. TJRS, o suposto pai impetrou
ordem de habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal - STF, j que se encontrava na
iminncia de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo.
Em deciso proferida pelo Pleno daquele Tribunal Superior, por cinco votos contra quatro,
decidiu-se pela inconstitucionalidade da deciso judicial, que determinou a coleta de sangue do
indigitado pai contra sua vontade, por afronta aos princpios constitucionais da dignidade da
pessoa humana, da intimidade e da intangibilidade do corpo humano, princpios que preponderam,
segundo o STF, sobre o direito da criana de conhecer seu verdadeiro pai.
A discusso essencial do presente julgamento concentrou-se na ponderao entre o direito da
criana sua real identidade, e no apenas presumida, e do suposto pai sua intangibilidade fsica.
Os votos minoritrios seguiram no sentido de que o direito elementar que tem a pessoa de
conhecer sua origem gentica, e no apenas paternidade fundada em uma presuno processual,
parece ter maior peso. indiscutvel que ambos so direitos tutelveis, mas o primeiro prepondera
sobre o segundo, dadas as condies do caso concreto.
1
Acrdo em HC n 71.373-RS, julgado pelo Pleno do STF em 10.11.94, DJU de 22.11.96.
162
A intangibilidade do corpo humano passvel de restries, como, por exemplo, no caso
da determinao estatal de vacinao forada para controlar doenas de propores
epidmicas, sendo que, nesse caso, est se resguardando princpio constitucional de maior
peso, qual seja, a sade da coletividade.
Contudo, h inmeras razes que levam a adotar o princpio da no-auto-incriminao diante
da compulsoriedade do exame de DNA, como, por exemplo, a aplicao do direito de no produzir
provas contra si mesmo. Nesse sentido, Antnio Magalhes, citado por Alexandre de Morais
(2000:136), lembra que:
as intromisses na vida familiar no se justificam pelo interesse da obteno de prova, pois, da
mesma forma do que sucede em relao aos segredos profissionais, deve ser igualmente reco-
nhecida a funo social e uma vivncia conjugal e familiar margem de restries e intromisses.
Outro caso acerca do qual penderam discusses foi o julgado pela Suprema Corte Brasileira
em sede de Reclamao, ajuizada pela, popularmente, conhecida Glria Trevi
2
.
A aludida reclamao foi ajuizada contra deciso do juzo da 10 Vara Federal da Seo
Judiciria do Distrito Federal, que havia autorizado a coleta da placenta da extraditanda grvida,
para realizao de exame de DNA, para instruir inqurito policial iniciado com o intuito de investi-
gar questes acerca de sua gravidez, haja vista acusaes feitas pela cantora contra agentes da
Polcia Federal, responsveis por sua custdia.
O STF deferiu a realizao do exame referido, ao argumento de que, ante a ponderao de
valores constitucionais contrapostos, quais sejam, o direito intimidade e vida privada da can-
tora em face do direito honra e imagem dos servidores da Policia Federal, supostamente
envolvidos, bem como da prpria instituio, deveriam prevalecer os ltimos, em homenagem ao
princpio constitucional da verdade real, alegando, ainda, que, in casu, no haveria invaso inte-
gridade fsica da extraditanda ou de seu filho, j que o exame seria realizado atravs de sua placenta.
A crtica apresentada a essa deciso do Tribunal Superior foi no sentido de que houve uma
maximizao de um princpio em contrapartida minimizao de outro, no excepcionando a uti-
lizao de um perante o outro, tendo essa deciso um carter poltico, ensejador de inseguranas.
3 Concluses
A fora normativa da Constituio depende diretamente da existncia de princpios constitu-
cionais que tenham lastro no corpo social, sendo certo que a Constituio ser sempre mais
efetiva e vivificada na sociedade medida que for maior a interao dos princpios com as
aspiraes sociais.
Nesse sentido, inquestionvel a relevncia da discusso que tem por objeto a normatividade
dos princpios constitucionais. O reconhecimento de seu carter normativo equivale a reconhecer
a fora jurdica da Constituio.
Verdadeiramente, tem-se que o processo de criao do Direito est sempre acompanhado
pela atividade da interpretao, sendo que, diante de um Direito pluralista, participativo e consti-
tudo por uma sociedade de interesses diversos, a atividade do juiz passou por um grande alarga-
mento, cabendo-lhe no mais uma atividade estritamente literal, mas, muito alm, deve o juiz posi-
cionar-se perante as regras jurdicas e os elementos fticos.
Destaca-se, assim, o posicionamento do magistrado pautado na Hermenutica Constitucional
2
Reclamao n 2.040, julgada em 21.02.02.
Srie Produo Acadmica - 01
163
Cadernos da Ejef
Discursivo-Democrtica para analisar as questes acerca do caso concreto, devendo, sempre,
buscar uma interpretao construtiva e cumprir, desse modo, a inteireza de sua funo.
No h, na atualidade, que se questionar acerca da fora normativa dos princpios, fazendo-
se firmar o Direito como o resultado da conexo entre eles e as regras para, assim, satisfazer a
realidade jurdica.
Sabedores de que, efetivamente, a atividade interpretativa faz parte do Direito como um todo,
deve-se ter em mente que, apesar da subjetividade concernente a ela, a interpretao tida pelo
aplicador do Direito encontra limites, apresentando-se estes no prprio ordenamento por meio do
principio da legalidade. nesse ponto que se encontra a dificuldade e a seriedade da mxima da
ponderao de princpios, devendo sempre, na atividade do magistrado, preponderar um senso de
adequabilidade normativa e, sobretudo, uma interpretao fundamentada, evitando-se, assim,
decises imperativas, que acarretam o desprestgio do Judicirio.
4 Referncias bibliogrficas
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. So Paulo: Malheiros, 1999.
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmticos da interpretao jurdica sob o para-
digma do Estado Democrtico de Direito. Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte:
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MORAIS, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. Teoria Geral. Comentrios aos artigos
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MATTOS, Ana Letcia Queiroga de. Apontamentos crticos ponderao de valores adotada pelo
Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal Revisitado - O ano judicirio de 2002. Belo
Horizonte: Mandamentos.
-:::-
165
Limites declarao de inconstuticionalidade no controle
concentrado - repercusses
MICHELE PATRCIA DE PDUA MOREIRA VIGNOLI
*
Sumrio: 1 Introduo. 2 Controle de constitucionalidade. 3 Artigo 27 da Lei n 9.868, de
10.11.1999. 4 A limitao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle
concentrado - anlise crtica. 5 Consideraes finais. 6 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
Este trabalho apresenta uma viso crtica acerca da repercusso da declarao de inconstitu-
cionalidade de lei ou norma atravs do controle de constitucionalidade concentrado, exercido pelo
Supremo Tribunal Federal, e a viabilidade e legalidade da efetiva aplicao do preceito do artigo
27 da Lei n 9.868/1999, que limita os efeitos da aludida declarao.
Demonstra que a nova tcnica procedimental que possibilita a limitao da declarao de
inconstitucionalidade fruto das prprias necessidades vislumbradas no sistema de controle de
constitucionalidade, de caracterstica mista e grande complexidade, adotado por nosso Pas.
Conclui, considerando a constitucionalidade do artigo 27 da Lei 9.868/1999, porm
alertando para a prudncia na sua aplicao sob pena de desvirtuamento de sua funo, qual seja,
evitar que a sociedade enfrente conseqncias nocivas em virtude de uma declarao de inconsti-
tucionalidade.
O controle de constitucionalidade inegavelmente uma garantia da supremacia constitu-
cional. Todavia, como em regra acontece, nada pode ser concebido de forma inflexvel, imutvel,
sob pena de se afastar de seus objetivos iniciais e acabar por se transformar em instrumento que
apresente entraves a sua efetivao ou trazer conseqncias nocivas a um sistema complexo.
Exatamente em virtude da complexidade das relaes no apenas jurdicas, mas sociais de forma
genrica, no se pode descuidar das possveis repercusses de uma declarao de inconstitu-
cionalidade, o que torna sempre atual a discusso acerca da possibilidade de sua limitao pelo
Supremo.
Este artigo pretende, portanto, adentrar no mbito da jurisdio constitucional e discutir no
apenas as possveis conseqncias de uma declarao de inconstitucionalidade atravs de nossa
Corte Suprema, como tambm analisar o intuito do legislador ao prever a limitao dos efeitos do
controle de constitucionalidade e sua importncia em nosso ordenamento jurdico.
Abordou-se inicialmente o controle de constitucionalidade como um todo, incluindo breve
histrico, com vistas a esclarecer pontos que sero apreciados com maior profundidade nos tpi-
cos seguintes.
Buscou-se, ento, adentrar na anlise especfica do artigo 27 da Lei 9.868, de 10.11.1999,
apreciando criticamente os efeitos inovadores do comando nele inserido. Discutiuram-se seu
alcance e as crticas existentes acerca de sua constitucionalidade.
Enfim, demonstrou-se que a disposio do artigo 27 da Lei 9.868/1999 simples fruto das
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*
Assessora Judiciria III do TJMG, graduada pela PUC Minas no ano 2000 e especialista em Direito Pblico pelo Instituto
de Educao Continuada da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. E-mail:michelemoreira@hotmail.com
166
prprias necessidades vislumbradas no sistema de controle de constitucionalidade, de caracters-
tica mista e grande complexidade, adotado pelo Brasil, concluindo que a limitao precedida de
rigorosa ponderao entre os princpios da nulidade, da segurana jurdica e do interesse social
deve ser aplicada queles casos em que a declarao da inconstitucionalidade traga efeitos ainda
mais dspares dos ditames constitucionais.
2 Controle de constitucionalidade
Antes de iniciar a anlise crtica acerca da disposio do artigo 27 da Lei 9.868/1999, cumpre
pequena digresso a respeito da sistemtica que norteia nosso sistema de controle de constitu-
cionalidade das leis e normas, com breve aceno histrico.
Historicamente, a jurisdio constitucional pode ser dividida em dois sistemas basilares:
sistema norte-americano e sistema europeu.
O sistema norte-americano surgiu com o constitucionalismo, movimento poltico-jurdico
advindo da promulgao da Constituio Americana, de 17.09.1787. Formalmente, teve seu
primeiro ato na deciso do Chief Justice, J. Marshall no caso William Marbury v. James Madison,
de fevereiro de 1803. Segundo Marshall, a Constituio escrita instrumento do constituinte para
lembrar aos legisladores ordinrios e aplicadores do direito que os Poderes so limitados. Atravs
da sentena proferida no mencionado caso, Marshall reconhece o princpio do controle judicirio
da constitucionalidade das leis, sem conferir efeitos prticos imediatos declarao de inconsti-
tucionalidade.
Evoluindo o raciocnio originalmente apresentado por Marshall, doutrina e jurisprudncia
deram contornos fundamentais e determinaram requisitos para o exerccio do judicial control.
Em sntese, restou consolidado que o controle de constitucionalidade pelo sistema norte-
americano somente se d na apreciao de cada caso, separadamente, ao passo que a Corte
Federal apenas toma conhecimento da constitucionalidade de uma lei quando tal apreciao lhe
requerida por reclamantes cujos direitos e interesses se encontram envolvidos. Caso haja o
reconhecimento da inconstitucionalidade, a norma no anulada, mas, to-somente, no aplica-
da no caso analisado.
Cappelletti esclarece os fundamentos do sistema difuso (norte-americano):
[...] Raciocina-se, em ltima anlise, deste modo: a funo de todos os juzes a de interpretar as
leis, a fim de aplic-las aos casos concretos de vez em vez submetidos a seu julgamento; uma das
regras mais bvias da interpretao das leis aquela segundo a qual, quando duas disposies
legislativas estejam em contraste entre si, o juiz deve aplicar a prevalente; tratando-se de dis-
posies de igual fora normativa, a prevalente ser indicada pelos usuais, tradicionais critrios lex
posterior derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc.; mas, evidentemente, estes
critrios no valem mais - e vale, ao contrrio, em seu lugar, o bvio critrio lex superior derogat
legi inferiori - quando o contraste seja entre disposies de diversa fora normativa: a norma cons-
titucional, quando a Constituio seja rgida' e no flexvel', prevalece sempre sobre a norma
ordinria contrastante, do mesmo modo como a lei ordinria prevalece, na Itlia assim como Frana,
sobre o regulamento, ou seja, na terminologia alem, as Gesetze prevalecem sobre as
Verordnungen.. [...] Logo, conclui-se que qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir um caso
em que seja relevante' uma norma legislativa ordinria contrastante com a norma constitucional,
deve no aplicar a primeira e aplicar, ao invs, a segunda (CAPPELLETTI, 1984: 75-76).
O sistema europeu, concentrado ou austraco, foi posto em prtica pela Constituio
Austraca de 1 de outubro de 1920, elaborada com base em projeto de Hans Kelsen e colocada
de novo em vigor na ustria no texto da Emenda de 1929. Contemporaneamente, o aludido sis-
Srie Produo Acadmica - 01
167
Cadernos da Ejef
tema foi adotado, a ttulo de exemplo, na Tchecoslovquia, na Espanha, na Itlia, na Alemanha.
Na concepo de Hans Kelsen, a ordenao jurdica por zonas normativas e escalonadas leva
necessria dependncia entre todas as normas do ordenamento jurdico e a Constituio, como
norma fundamental e referncia obrigatria atividade legislativa ordinria. Assim, deve ser
repelida a norma que contrariar o mandamento constitucional.
Nesse sistema de controle, concentra-se em um nico rgo judicirio, idealizado e criado
propositalmente para esta funo, a anlise acerca da constitucionalidade das normas. Para seus
adeptos, a inconstitucionalidade de uma norma equivale a sua invalidade e, portanto, no pode ser
declarada pelo juiz, pois este tem a funo de interpretar e aplicar o direito ao caso concreto,
porm, o direito vlido (assim entendido como aquele de acordo com a Constituio).
Hans Kelsen, citado por Alexandre de Moraes, justifica a escolha de um nico rgo
controlador:
[...] se a Constituio conferisse a toda e qualquer pessoa competncia para decidir esta questo,
dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os sditos do Direito e os rgos jurdicos.
Devendo evitar-se uma tal situao, a Constituio apenas pode conferir competncia para tal a
um determinado rgo jurdico. [...] se o controle da constitucionalidade das leis reservado a um
nico tribunal, este pode deter competncia para anular a validade da lei reconhecida como
inconstitucional no s em relao a um caso concreto mas em relao a todos os casos a que a
lei se refira - quer dizer, para anular a lei como tal. At esse momento, porm, a lei vlida e deve
ser aplicada por todos os rgos aplicadores do Direito (KELSEN, 1985:288-290).
Delineadas as caractersticas dos dois sistemas acima aludidos, entende-se que as razes do
controle de constitucionalidade do Brasil podem ser encontradas no sistema norte-americano, con-
tudo ele no se manteve adstrito ao controle difuso, evoluindo para um sistema misto que concilia
a via difusa de defesa com o controle concentrado, inovando com a Constituio de 1988 ao
assegurar ao Supremo Tribunal Federal, de forma precpua, a funo de guarda da Constituio.
Nossa Constituio de 1988 pode ser classificada como escrita, rgida, analtica, formal e
normativa. Tais caractersticas pedem um efetivo controle, segundo o qual, formal e material-
mente, uma lei ou ato normativo deve-se encontrar compatvel com as disposies constitucionais,
no apenas visando supremacia da Constituio sobre as demais normas do ordenamento jurdi-
co, mas tambm proteo dos direitos e garantias fundamentais.
Os requisitos formais a serem observados dizem respeito s normas constitucionais de
processo legislativo, podendo ser subjetivos, quando referentes titularidade da iniciativa do
processo legislativo em determinado assunto, ou objetivos, quando relativos s fases constitutiva
e complementar do aludido processo.
Os requisitos materiais configuram a verdadeira compatibilidade do objeto da lei ou ato nor-
mativo com a Constituio da Repblica.
Resumidamente, as espcies de controle de constitucionalidade, sob a tica da Constituio
de 1988, podem ser classificadas de acordo: com o momento de sua realizao (controle preven-
tivo ou repressivo) ou com o rgo controlador (poltico, jurdico ou misto).
O controle preventivo ocorre antes mesmo que uma lei ou ato normativo eventualmente vici-
ados entre no ordenamento jurdico; em regra, realizado pelos Poderes Legislativo e Executivo.
No controle repressivo, a lei ou ato j faz parte do ordenamento jurdico e deve ser retirado,
visto que dissonante do texto constitucional, e sua efetivao feita pelo Judicirio.
168
O controle poltico ocorre em Estados nos quais o rgo controlador distinto dos demais
Poderes do Estado, o que no ocorre no Brasil, visto que adotado o controle jurdico, pelo qual a
tarefa do controle deixada ao Judicirio. Mas h tambm o controle misto, no qual o controle de
certas leis e atos confiado ao controle poltico e outras ao Judicirio.
O controle repressivo de constitucionalidade exercido em nosso Pas pode ser dividido em
reservado ou concentrado e difuso ou aberto, excepcionadas as hipteses de controle preventivo
realizado pelo Poder Legislativo (artigos 49, inciso V, e 62 da CF/88).
O controle difuso se configura na permisso de todo e qualquer juiz ou tribunal analisar a
questo relativa constitucionalidade da norma, no deslinde de um caso concreto. Nessa oportu-
nidade a declarao de eventual inconstitucionalidade est vinculada resoluo da questo de
mrito a ser analisada, em carter preliminar. Mesmo que reconhecida a incompatibilidade da lei
ou ato normativo com a Constituio, os efeitos se restringem aos litigantes, no se estendendo
a terceiros. A no-aplicao da norma inconstitucional no caso a ser solucionado no uma
faculdade concedida ao julgador. um dever, porm no acarreta a anulao do ato, mas
to-somente seu desfazimento, desde a origem (ex tunc), somente no que se refere s partes.
Ainda quanto ao controle difuso, h que se observar o disposto no artigo 52, X, da CF/88
(incidental), cuja disposio estabelece que cumpre privativamente ao Senado Federal suspender
a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do
Supremo Tribunal Federal. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal - STF, decidindo um caso
concreto e, incidentalmente, concluindo definitivamente pela inconstitucionalidade de uma norma,
poder oficiar o Senado Federal, observadas as formalidades, para que atravs de uma resoluo
suspenda os efeitos da aludida norma. Majoritariamente, entende-se que a atribuio prevista no
artigo 52, X, da CF/88 discricionria. Caso haja a referida suspenso, os efeitos da declarao
de inconstitucionalidade, excepcionalmente, sero estendidos a terceiros, porm sem eficcia
retroativa (ex nunc).
Sob outro norte, no controle concentrado, a constatao e a conseqente declarao da
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo independem da existncia de um caso concreto.
O objeto principal, neste caso, a declarao de inconstitucionalidade da lei em tese (controle
abstrato), visando garantia das relaes jurdicas, sob os moldes adotados nas cortes constitu-
cionais europias.
A Constituio Federal contemplou como espcies de controle concentrado a ao direta de
inconstitucionalidade genrica (art. 102, I, a, CF); a ao direta de inconstitucionalidade interven-
tiva (art. 36, III, CF); a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2, CF) e a
ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, a, segunda parte, CF).
Interessa aqui delongar a respeito da ao declaratria de constitucionalidade e da ao dire-
ta de inconstitucionalidade genrica (ADIN).
A ao direta de inconstitucionalidade por omisso visa suprir a ausncia de medida que torne
efetiva norma constitucional e, conseqentemente, conferir plena eficcia a cada norma da
Constituio que dependa de complementao atravs de normas infraconstitucionais. A inconsti-
tucionalidade se verifica ao passo que em algumas normas, como as denominadas de eficcia
limitada, o constituinte atribui ao legislador ordinrio (ou rgo administrativo) a obrigao de
criao de norma complementar, e este ignora o comando. A legitimidade para a propositura
concorrente (artigo 103, incisos I-IX, da CF). Concluindo pela inconstitucionalidade por omis-
Srie Produo Acadmica - 01
169
Cadernos da Ejef
so, o STF dar cincia ao Poder competente para a adoo das medidas necessrias, nos termos
do artigo 103, 2, da CF.
A ao direta de inconstitucionalidade interventiva baseia-se na excepcional possibilidade de
interveno federal da Unio nos Estados, especificamente na defesa da observncia dos princ-
pios constitucionais previstos nas alneas do inciso VII do artigo 34 da CF. Dessa forma, o controle
concentrado por via de ao interventiva ser efetuado quando qualquer lei ou ato normativo do
Poder Pblico, no exerccio de sua competncia constitucional, afetar um dos aludidos princpios.
Nesse caso, a legitimao exclusiva do Procurador-Geral da Repblica. Aps o trnsito em
julgado da ao que declarou a inconstitucionalidade, o STF comunicar autoridade interessada
como ao Presidente da Repblica para que tomem as providncias necessrias.
A ao declaratria de constitucionalidade (ADC) prevista na segunda parte da alne a do
inciso I do artigo 102 da CF/88, em virtude de alterao determinada pela EC n 3/1993. Possui
como principal finalidade transformar a presuno relativa de constitucionalidade de determinada
norma em presuno absoluta. A CF/88 prev apenas ao STF a competncia para apreciar e jul-
gar a aludida ao. Sob esse norte, no existem controvrsias quanto possibilidade da aludida
declarao em mbito nacional, porm, em mbito estadual, a questo ainda bastante polmica,
uma vez que no h previso constitucional expressa. Sua legitimao est prevista no 4 do arti-
go 103 da CF. Para que seja objeto da ao declaratria de constitucionalidade, a questo deve
apresentar verdadeira controvrsia judicial acerca da validade de determinada norma em relao
ao texto constitucional. O procedimento a ser observado est disposto na Lei n 9.868/1999. Os
efeitos sero retroativos (ex tunc) e atingiro a generalidade (erga omnes), sendo possvel que o
Supremo decida pela constitucionalidade da norma desde que interpretada conforme a
Constituio (maneira especificada na deciso). Ressalta-se que a regra referente aos efeitos
pode sofrer alteraes em decorrncia da limitao prevista na Lei 9.868/1999.
Enfim, a ao direta de inconstitucionalidade genrica (ADIN) tem como objeto principal a
declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital (no exer-
ccio de competncia equivalente dos Estados-membros), que esteja em vigor e seja posterior
promulgao da CF/88. O rgo competente, por determinao constitucional expressa, o
Supremo Tribunal Federal. Aos Tribunais de Justia estaduais compete o controle relativo s leis
ou atos normativos municipais ou estaduais contrrios s Constituies Estaduais. A legitimidade
para a propositura da aludida ao concorrente, no se restringindo ao Procurador-Geral da
Repblica (artigo 103, incisos I-IX, da CF), mas sendo exigida a pertinncia temtica a alguns dos
legitimados. Como a finalidade da ao a retirada do mundo jurdico da norma viciada, no
suscetvel de desistncia, nem autoriza outra resoluo seno aquela restrita pretenso. A con-
cesso de medida cautelar prevista (art. 102, I, p, da CF) e possvel, desde que provado o peri-
go de leso irreparvel. No h se falar em prescrio ou decadncia.
Na ADIN, declarada inconstitucional lei ou ato normativo, seus efeitos sero retroativos (ex
tunc) e atingiro a generalidade (erga omnes). No s o ato declarado inconstitucional como todas
as suas conseqncias sero decretados absolutamente nulos e, portanto, destitudos de qualquer
eficcia jurdica desde o seu nascedouro. Aqui vale salientar que, de forma semelhante ao
declaratria de constitucionalidade, esta a regra, sendo que h a exceo vislumbrada no artigo
27 da Lei 9.868/1999, objeto de nosso trabalho.
Alm de todo o exposto, importante que o controle de constitucionalidade misto, cotidiana-
mente adotado, abrangendo todas as espcies concernentes ao controle difuso e ao controle con-
centrado, no seja visto e compreendido to-somente sob uma tica tcnico-jurdica, mas sim
analisado sistematicamente com os princpios e ideais do Estado Democrtico de Direito,
concepo de Estado adotada por nossa Constituio de 1988, em seu artigo primeiro.
170
Leonardo Greco, referindo-se funo do controle de constitucionalidade, elucida:
O controle da constitucionalidade das leis serve aos direitos fundamentais. A organizao dos
poderes, o federalismo, o sistema partidrio e eleitoral, a Constituio Econmica, o sistema
tributrio, todos servem realizao dos valores humanitrios almejados pela Constituio. [...]
Por isso, das decises sobre a constitucionalidade das leis no podem decorrer violaes a direitos
fundamentais, pois isso representaria o desvirtuamento da funo primordial do prprio controle. A
prpria Corte Constitucional, para evitar vazios legislativos ou incertezas, pode modular os efeitos
das suas decises, como permite entre ns o artigo 27 da Lei 9.868/99. Mas, se ela no o fizer, os
prprios juzos ordinrios devem faz-lo, pois tambm eles so guardies dos direitos fun-
damentais (GRECO, 2002:10).
Entretanto, conquanto se concorde com o cerne da transcrio acima, no se pode concluir
da mesma forma quanto extenso da limitao expressamente prevista na Lei n. 9.868/99, para
o controle concentrado, tambm ao controle difuso (salvo o incidental), norma esta detidamente
analisada no tpico seguinte.
3 Artigo 27 da Lei n 9.868, de 10.11.1999
A Lei 9.868, de 10.11.1999, consoante dispe seu artigo primeiro, dispe sobre o processo e
julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal.
Gilmar Ferreira Mendes, atual Ministro do STF, Doutor em Direito pela Universidade de
Mnster, Repblica Federal da Alemanha - RFA (1990), com a dissertao Die abstrakte
Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht und vor dem brasilianischen Supremo
Tribunal Federal, publicada na srie Schriften zum ffentlichen Recht, da Editora Duncker &
Humblot, Berlim, 1991, cuja traduo para o portugus foi publicada sob o ttulo Jurisdio
Constitucional, Saraiva, 1996, foi membro da comisso que elaborou o anteprojeto que resultou
na Lei n 9.868/1999. J em sua dissertao alertava para a tendncia do Supremo Tribunal
Federal em flexibilizar o princpio da nulidade em casos especficos:
A disposio declarada inconstitucional no controle abstrato de normas no mais pode ser aplica-
da, seja no mbito do comrcio jurdico privado, seja na esfera estatal. Consoante essa orientao,
admite-se que todos os atos praticados com base na lei inconstitucional esto igualmente eivados
de iliceidade. Essa orientao, que j era dominante antes da adoo do controle abstrato de nor-
mas no ordenamento jurdico brasileiro, adquiriu, posteriormente, quase o significado de uma ver-
dade axiomtica. [...] Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pode-se identificar, todavia,
tentativa no sentido de, com base na doutrina de Kelsen, abandonar a teoria da nulidade em favor
da chamada teoria da anulabilidade. [...] Segundo essa concepo, a lei inconstitucional no pode
ser considerada nula, porque, tendo sido editada regularmente, gozaria de presuno de constitu-
cionalidade e sua aplicao continuada produziria conseqncias que no poderiam ser olvidadas.
A lei inconstitucional no seria, portanto, nula ipso jure, mas apenas anulvel. A declarao de
inconstitucionalidade teria, assim, carter constitutivo. Da mesma forma que o legislador poderia
dispor sobre os efeitos da lei inconstitucional, seria facultado ao Tribunal reconhecer que a lei apli-
cada por longo perodo haveria de ser considerada como fato eficaz, apto a produzir conseqncias
pelo menos nas relaes jurdicas entre pessoas privadas e o Poder Pblico. Esse seria tambm o
caso se, com a cassao de um ato administrativo, se configurasse uma quebra da segurana jurdi-
ca e do princpio da boa-f (MENDES, 1996: 253-254).
Naquele momento, como nosso ordenamento jurdico carecia de um instituto que possibilita-
va a limitao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, nossos tribunais, por muitas
vezes, deixavam de declarar a inconstitucionalidade das leis, no porque se apresentavam de
acordo com o texto constitucional, mas em virtude das conseqncias que geraria a declarao.
Srie Produo Acadmica - 01
171
Cadernos da Ejef
Para atender referida carncia, o texto normativo da Lei 9.868/1999 buscou incorporar ao
direito ptrio algumas orientaes j firmadas pelo Supremo Tribunal Federal e trouxe inovaes
que foram baseadas na tendncia contempornea de atribuio aos tribunais constitucionais do
poder de limitar os efeitos das declaraes de inconstitucionalidade e que surgiram da observao
emprica do direito comparado e dos frutos desta limitao nos pases que adotaram tcnicas
semelhantes.
No direito portugus, h previso expressa, no artigo 282, n. 4, da Constituio, da possibil-
idade de o Tribunal Constitucional fixar efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com
alcance mais restrito que o geral, quando presentes razes de eqidade ou interesse pblico de
excepcional relevo ou a segurana jurdica o exigirem.
Os Estados Unidos, que conforme se discorreu, adotaram o sistema difuso e, mesmo possuin-
do um tradicionalismo arraigado, aps a Grande Depresso reconheceram a necessidade de limi-
tar os efeitos da declarao de inconstitucionalidade.
O direito austraco reconheceu a possibilidade de limitao na qual a Corte Suprema pode
estabelecer que a lei no dever ser aplicada em outros processos que no foram atingidos pela coisa
julgada, bem como pode determinar prazo de at um ano para que seja legtima a aplicao da lei.
No direito alemo, independentemente do reconhecimento da inconstitucionalidade da lei, a
deciso acerca de sua nulidade somente se justifica se realmente for apta a solucionar a questo;
em caso contrrio, a conservao da norma no ordenamento jurdico, com o fim de evitar um vazio
normativo ou conseqncias incongruentes, se aconselha (possibilidade desenvolvida pelo
Tribunal, sem previso expressa na Lei do Bundesverfassungsgericht). Vale acrescentar que a
Corte Constitucional alem tambm adotava a chamada deciso de apelo (Appellentscheidung),
segundo a qual podia afirmar que a lei se encontrava em processo de inconstitucionalizao e apre-
sentar recomendao ao legislador para que procedesse s correes reclamadas. Diante dessa
declarao a lei no poderia ser declarada, de imediato, inconstitucional.
Influenciada pela experincia constitucional alem, a Corte Constitucional espanhola, em sua
jurisprudncia, tem adotado a declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade.
No Brasil, a Lei 9.868/1999, em seu artigo 11, 1, ao tratar da concesso de medida caute-
lar na ao direta de inconstitucionalidade, acena para uma exceo ao princpio da nulidade, pre-
vendo que a medida cautelar ser dotada de eficcia contra todos e gerar efeitos ex nunc, salvo
se o STF entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa.
Todavia, na disposio de seu artigo 27, inserido no Captulo IV, que trata da deciso
na ADIN e na ADC, que se pode vislumbrar a previso expressa da limitao dos efeitos da
declarao de inconstitucionalidade. Vale transcrever a aludida norma:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maio-
ria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s
tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Dentro da previso do artigo acima, tm-se, ento, as seguintes excees regra da
retroatividade:
a) a possibilidade da restrio dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, em termos
formais, para afastar a incidncia da declarao em determinadas hipteses;
b) a possibilidade de determinao de efeitos ex nunc, a serem vislumbrados somente a
partir do trnsito em julgado da ao direta de inconstitucionalidade, desde que atravs de
quorum de 2/3 (dois teros) dos ministros do STF;
172
c) e, enfim, a possibilidade de fixao, pelo Supremo, mediante votao de 2/3 (dois teros)
de seus ministros, do momento a partir do qual os efeitos sero percebidos.
Vale ressaltar que, no caso de limitao vislumbrado na hiptese c, considera-se que o
momento a ser fixado pelo STF deve estar compreendido entre a data da edio da norma
declarada inconstitucional e a data da publicao da deciso declaratria. Adota-se tal entendi-
mento uma vez que eventual determinao de eficcia pro futuro foge ao intuito instituidor da
norma e leva a uma insegurana jurdica baseada em situaes hipotticas, o que transparece
inconcebvel.
H, contudo, aqueles que questionam a legitimidade de se criarem tcnicas de flexibilizao
das decises em mbito de jurisdio constitucional por meio de lei ordinria.
Para os partidrios desse entendimento, consideram-se plausveis as permisses verificadas
nas constituies da ustria e de Portugal, pois esto fundamentadas em norma constitucional,
que produto do poder constituinte. Entretanto, como no Brasil a limitao foi introduzida atravs
de simples lei ordinria, sua disposio, por repercutir no texto constitucional e atribuir verdadeira
funo normativa ao Supremo Tribunal Federal, deveria ser considerada inconstitucional.
Ricardo Ribeiro Campos, Juiz Federal Substituto do Tribunal Regional Federal da 5 Regio,
em artigo que analisa a norma limitadora inserida atravs da Lei 9.868/1999, justifica sua con-
cluso acerca da inconstitucionalidade da mesma:
Por isso, a lei em exame ofende, inegavelmente, o princpio constitucional segundo o qual vedada
a delegao de atribuies de um Poder a outro. Trata-se de regra constitucional implcita que tem
como objetivo, conformando os Poderes do Estado, proteger a esfera jurdico-subjetiva dos
indivduos. A delegao de funes por ato infraconstitucional , por conseguinte, violadora do
ncleo intangvel de uma Constituio, sua deciso poltica fundamental, comprometendo,
grave e seriamente, as instituies essenciais existncia de um Estado Democrtico (CAMPOS,
2004: 94-95).
Respeitados os entendimentos contrrios, a nosso ver, o artigo 27 da Lei 9.868/1999 no
est eivado de nulidade, no apresenta qualquer incompatibilidade com o texto constitucional ou
seus princpios.
Isso porque no houve a delegao de funes de um Poder a outro por meio de lei ordinria.
Afinal, a lei em exame apenas regulamenta o procedimento atinente ao controle de constitu-
cionalidade por parte do Supremo e, neste mbito, lhe faculta a determinao de restrio tempo-
ral de sua prpria declarao, sob limites estabelecidos e dentro de uma funo j pertencente ao
nosso Tribunal Constitucional, qual seja, a proteo Constituio, que no deve ser interpretada
seno segundo os princpios e ideais do Estado Democrtico de Direito.
Assim, desde que se contemple a possibilidade de a supresso de uma norma (considerada
inconstitucional) vir a ser mais nociva segurana jurdica que sua preservao temporria, no
se constata qualquer absurdo ou ilegalidade de se prever a limitao temporal que garanta a efic-
cia da lei em determinado perodo, por rgo competente (STF) e nos limites legais (segurana
jurdica e excepcional interesse social).
Importa apenas atentar para fator importante que o limite da aludida disposio, em uma
anlise sistemtica. Como j aludido, a lei em que se insere o artigo analisado (Lei 9.868/1999)
prev a faculdade de o Supremo Tribunal Federal restringir os efeitos de sua declarao de incons-
titucionalidade. Desse modo, no se v como expandir esta faculdade aos demais juzes, em sede
de controle difuso. Os efeitos da declarao no controle difuso j foram suficientemente elucida-
Srie Produo Acadmica - 01
173
Cadernos da Ejef
dos (retroativos entre as partes) e uma limitao por parte do julgador estaria absolutamente
desprovida de fundamento legal, no sendo cabvel a analogia neste caso. J no que tange ao con-
trole difuso incidental, hiptese prevista no artigo 52, X, da CF/88, a limitao seria possvel, pois,
tratando-se de um apangio do controle judicial de constitucionalidade, pode o STF declarar a
inconstitucionalidade com efeitos limitados, tambm, ao apreciar recurso extraordinrio.
4 A limitao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle
concentrado - anlise crtica
dever do Supremo Tribunal Federal, nossa Corte Superior, assegurar a prevalncia das nor-
mas constitucionais atravs do controle de constitucionalidade das leis, que no se restringe
declarao de inconstitucionalidade.
Consoante j foi discorrido nos tpicos anteriores, o controle de constitucionalidade pode
configurar tambm a declarao de constitucionalidade de uma norma, bem como a declarao de
inconstitucionalidade por omisso, e ainda, atravs da faculdade dada pelo artigo 27 da Lei n
9.868/1999, h a escolha do momento no qual devem vigorar normas que, apesar de contrrias
ao texto constitucional, produziram efeitos cuja desconsiderao em virtude da nulidade constata-
da traria conseqncias bastante nocivas sociedade.
Ricardo Fiuza enfatiza nosso sistema de controle de constitucionalidade e alerta para essa
possibilidade de limitao:
E ousamos pensar numa composio diferente para este novo Supremo'. Entendemos que, na rea
delicada dos julgamentos de inconstitucionalidade, h sempre o envolvimento poltico da questo.
E podem surgir casos em que juridicamente se tenha que declarar a inconstitucionalidade de uma
norma, mas que politicamente, no sentido social, em defesa do prprio interesse pblico de
excepcional relevo', o que dever ser fundamentado (como todas as decises devem s-lo e esta
mais), o Tribunal Constitucional, com toda sua responsabilidade, tenha que dosar os efeitos da
declarao (FIUZA, 2004: 298).
O Supremo, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, est atuando como
legislador negativo, mas sem que os efeitos de sua declarao se restrinjam aos efeitos de uma
nova lei, no lhe sendo possvel ignorar que, dessas decises, surtem sensveis repercusses em
mbito econmico, social e poltico, que exigem uma interpretao de nossa Constituio mais
abrangente e menos apegada ao texto seco da norma constitucional.
Juarez Freitas faz importante observao quanto interpretao constitucional:
Com efeito, a fala da Constituio apenas se faz significativa no dilogo, a saber, na interao com
o intrprete, motivo pelo qual no deve ser vista como mero objeto de anlise, mas como espcie
de composio ou construo que no opera a rgua e compasso. Em semelhante tica, a Carta
Fundamental no se confunde com o mbito textual, embora este a integre: a compreenso sucede
num processo de combinao circular, sem se converter em simples objetivao do esprito do
constituinte (FREITAS, 2003: 281).
Da se tira que: a) a interpretao uma tarefa que visa concretizar o sentido da norma con-
textualizado no momento histrico em que questionado ou aplicado; b) a interpretao da norma
constitucional deve exorbitar aquilo que est escrito, atingindo seu sentido axiolgico; c) a elimi-
nao dos efeitos produzidos pela norma viciada em mbito ftico pode ser ainda mais contrria
aos ditames constitucionais; d) e h previso legal expressa que autoriza a amenizao desses
efeitos pela limitao da eficcia da norma em determinado perodo de tempo.
A partir dessas concluses, apreciam-se a possibilidade e os efeitos dessa limitao da
declarao de inconstitucionalidade de norma atravs do controle de constitucionalidade.
174
Levando-se em considerao a idia de que uma lei inconstitucional nunca existiu enquanto
lei, os atos praticados (de qualquer espcie) seriam ilegtimos, e, portanto, a declarao de
inconstitucionalidade seria suficiente para banir do mundo jurdico toda e qualquer conseqncia
advinda das disposies da lei assim considerada.
A orientao que se colhe do princpio da nulidade, interpretado ante a relao entre normas
infraconstitucionais e normas constitucionais, a de que o ato inconstitucional nulo, produzindo
seus efeitos to-somente at o pronunciamento definitivo do Judicirio, que no possui natureza
constitutiva ou desconstitutiva.
O Prof. Jos Afonso da Silva, no entanto, alerta que:
[...] essa doutrina privatstica da invalidade dos atos jurdicos no pode ser transposta para o
campo da inconstitucionalidade, pelo menos no sistema brasileiro, onde, como nota Themstocles
Brando Cavalcanti, a declarao de inconstitucionalidade em nenhum momento tem efeitos to
radicais, e, em realidade, no importa por si s na ineficcia da lei (SILVA, 2003: 53).
A rigidez da aplicao do princpio da nulidade era exatamente o obstculo que o Supremo
Tribunal Federal encontrava ao apreciar questo atinente constitucionalidade das leis.
Gilmar Mendes, em seu voto-vista relativo ao Habeas Corpus n 82.959 (julgamento ainda
em andamento), ao comentar julgamento do Recurso Extraordinrio Criminal n 147.776, em 19
de maio de 1998, da relatoria de Seplveda Pertence, espelha bem essa situao:
Fica evidente, pois, que o STF deu um passo significativo rumo flexibilizao das tcnicas de
deciso no juzo de controle de constitucionalidade, introduzindo, ao lado da frmula apodtica da
declarao de inconstitucionalidade com equivalncia de nulidade, o reconhecimento de um estado
imperfeito, insuficiente para justificar a declarao de ilegitimidade da lei ou bastante para justificar
a sua aplicao provisria. Expressiva nesse sentido a observao de Pertence, ao destacar que
o caso mostra, com efeito, a inflexvel estreiteza da alternativa da jurisdio constitucional orto-
doxa, com a qual ainda jogamos no Brasil: consideramo-nos presos ao dilema entre a constitu-
cionalidade plena e definitiva da lei ou a declarao de sua inconstitucionalidade com fulminante
eficcia ex tunc; ou ainda, na hiptese de lei ordinria pr-constitucional, entre o reconhecimento
da recepo incondicional e a da perda de vigncia desde a data da Constituio'. Da observar,
ainda, os reflexos dessa orientao no plano da segurana jurdica, ao enfatizar que essas
alternativas radicais - alm dos notrios inconvenientes que gera - faz abstrao da evidncia de
que a implementao de uma nova ordem constitucional no um fato instantneo, mas um proces-
so, no qual a possibilidade da realizao da norma da Constituio - ainda quando teoricamente no
se cuide de um preceito de eficcia limitada -, subordina-se muitas vezes a alteraes da realidade
fctica que a viabilizem (RECrim 147.776, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de19.06.98).
Ressalta-se que no se busca contestar o aludido princpio que, reconhecendo a nulidade
plena do ato inconstitucional, fundamenta o carter retroativo da deciso judicial que, proferida
pelo Supremo Tribunal Federal, declara a incompatibilidade de uma norma com o texto de nossa
Lei Maior. Afinal, o princpio da nulidade continua a ser regra no direito brasileiro.
Entende-se, no entanto, que, com a inovao legislativa do artigo 27 da Lei 9.868/1999, o seu
afastamento possvel, em casos excepcionais, mediante juzo de ponderao baseado nos
princpios da segurana jurdica, do interesse social e da proporcionalidade. Afinal, como
visto, uma rigidez incontornvel pode trazer prejuzos que podem impedir a completa
efetividade do sistema de fiscalizao.
Observao importante diz respeito discricionariedade por parte do Tribunal Constitucional,
uma vez que, conquanto os limites paream indeterminados, possuem contornos bem claros e
fundados no princpio da supremacia da Constituio. Assim, o afastamento somente ser
possvel, na prtica, se demonstrado em fundamentao com bases concretas que a declarao
Srie Produo Acadmica - 01
175
Cadernos da Ejef
de inconstitucionalidade provida de seus efeitos (ex tunc e erga omnes) configuraria efetivo
prejuzo segurana jurdica ou ao interesse social, de carter realmente excepcional.
Portanto, no h espao para convenincia, mas to-somente para a interpretao da
Constituio brasileira de 1988.
H, entretanto, aqueles que discordam. O Professor lvaro Ricardo de Souza Cruz pondera:
Qual a garantia de prevalncia das clusulas ptreas da Constituio? Mais, qual a garantia de que
leis atentatrias aos direitos fundamentais, especialmente aquelas ligadas poltica econmica
governamental, no prevalecero, tendo seus efeitos mantidos por mais um, dois ou dez anos? O
Supremo estar preparado para enfrentar o assdio do Executivo? J esteve ele pronto para
resistir ao longo da histria? Estar alguma Corte Constitucional, afastada do suporte da
sociedade, pronta a enfrentar este desafio?
E, frente, conclui:
Nos paradigmas liberal e social do controle de constitucionalidade, a resposta claramente
negativa. Fruto do paradigma social, o art. 27 da Lei n 9.868/99 e seu congnere na Lei n
9.882/99 so, alm de ilegtimos, inconstitucionais, pois transformam o Supremo em verdadeiro
Poder Constituinte Originrio (CRUZ, 2004: 425-426).
No se pode negar que se trata de uma questo que no encontra entendimento pacfico
tanto na doutrina como na jurisprudncia, inclusive no que concerne questo acerca da consti-
tucionalidade do artigo 27 da Lei n 9.868/1999, j abordada no presente artigo.
Porm, sem desconhecer que vrias das indagaes colocadas pelo professor trazem certa
preocupao, no se considera que uma atual viso poltica de nossa Corte Superior aniquile a efe-
tividade produtiva da limitao prevista no artigo ora analisado, nem que sua disposio caracterize
qualquer espcie de risco proteo dos direitos fundamentais.
Ao invs de se cogitar da permanncia de leis atentatrias aos direitos fundamentais, talvez
seja o momento de valorizar tais direitos atravs de um instrumento legal e propcio a corrigir dis-
tores que podem e podero ser causadas pela declarao de nulidade. Efetivamente, apostar na
mudana do saber jurdico da razo do Estado, que segundo Clmerson Mrlin Clve (Clve,
2003: 393) aquele que procura justificar as atuaes do Poder Pblico, para uma dogmti-
ca constitucional emancipatria.
Pode parecer uma viso um tanto quanto utpica, mas no se v qualquer impropriedade em
acreditar que o rgo escolhido constitucionalmente para proteger a Constituio esteja prepara-
do, tambm, para sopesar, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional
interesse social, acerca da manuteno temporal de determinada norma que, apesar de inconsti-
tucional, surtiu seus efeitos. Pauta-se pela flexibilidade desde que conjugada com a prudncia e a
moralidade nas decises. Ademais, por tudo j dito e atentos ao fim da criao da aludida norma,
entende-se que adotar um posicionamento exacerbadamente defensivo e desconfiado perante o
poder decisrio do Supremo Tribunal Federal frustrante e pode levar a um descrdito prejudicial
sociedade como um todo.
5 Consideraes finais
incontestvel a necessidade de que, atravs de nosso Supremo Tribunal Federal, rgo
constitucionalmente escolhido para este fim (artigo 102, I, da CF/88), auxiliado pelos Tribunais
Estaduais (artigo 97 da CF/88), haja pronta resoluo acerca de dvidas quanto constitu-
cionalidade das leis e demais atos normativos, de maneira definitiva e geral. Tal controle afasta o
risco de existncia de decises e interpretaes dissonantes, frutos de infindveis questionamen-
tos similares ao Judicirio, o que, potencialmente, pode abalar o princpio da segurana jurdica,
176
um dos corolrios de nossa Constituio.
Tambm no restam dvidas de que o Judicirio no pode se ater a discusses tcnicas juris-
dicionais sem efetivamente considerar a existncia de uma relao de interdependncia com as
demais funes estatais e com a sociedade, assim consideradas suas esferas econmica, poltica
e social.
Sob essas consideraes, entende-se que o intuito do legislador, ao criar a Lei n 9.868/1999,
especificamente no que tange ao seu artigo 27, foi bastante positivo e forneceu ao Judicirio fer-
ramenta de primordial importncia na real defesa dos ideais constitucionais e adequao das leis
aos mesmos, no restando vislumbrada qualquer inconstitucionalidade na aludida norma.
Atenta-se, no entanto, para a necessria prudncia na aplicao do dispositivo em anlise,
sintonizando-o, por via de interpretao concretista, nossa realidade social e jurdica, evitando-
se pronunciamentos judiciais de cunho estritamente poltico.
Enfim, sopesados o perigo da adoo incondicional da inconstitucionalidade da norma e as
graves conseqncias de seu banimento do ordenamento jurdico e mesmo considerando que
ainda se est em um estado embrionrio no que se refere aplicao prtica da limitao dos
efeitos da declarao de inconstitucionalidade, conclui-se que a limitao prevista no artigo 27 da
Lei n 9.868/1999 tem importante valia na proteo dos prprios ideais constitucionais.
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Srie Produo Acadmica - 01
177
Cadernos da Ejef
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2001.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. rev. atual. So Paulo:
Malheiros Editores Ltda., 2003.
-:::-
179
Smula vinculante: avano ou retrocesso?
NATLIA JAFFAR OLIVEIRA CHELOTTI
*
Sumrio: 1 Introduo. 2 Conceito de smula. 3 Argumentos pro. 3.1 Combate morosidade
do Judicirio. 3.2 Segurana jurdica. 3.3 Efetivao do princpio da isonomia. 4 Argumentos
contra. 4.1 Falta de legitimao do Poder Judicirio. 4.2 Violao ao princpio da tripartio dos
Poderes. 4.3 Violao ao princpio do juiz natural e sua independncia. 4.4 Engessamento do
Poder Judicirio e atravancamento da evoluo do direito. 4.5 A influncia poltica nas decises
dos Tribunais Superiores. 5 Concluso. 6 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
Realmente, agora, a smula ganhou o status de norma constitucional. O art. 2 da Emenda
Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, acresceu o art. 103-A ao texto constitucional,
estabelecendo que o Supremo Tribunal Federal poder, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal e
ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas acerca das quais
haja controvrsia entre rgos judicirios ou entre estes e a Administrao Pblica que acarrete
grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
Instituda como frmula para desafogar os tribunais, uma vez que inviabiliza recursos contra
sua orientao e uniformiza decises insuscetveis de serem contrariadas em primeiro grau, a
smula vinculante, sem sombra de dvida, traz consigo grande polmica.
Os argumentos favorveis so muitos, dentre eles destacam-se: a diminuio dos processos
nas instncias superiores, o fim das decises conflitantes, o equilbrio das situaes jurdicas, o
combate morosidade do Judicirio e a segurana jurdica dada estabilidade das decises judiciais.
No entanto, os posicionamentos desfavorveis a este instituto trazem tona questes relevantes
e que merecem reflexes a respeito, tais como: supresso do livre convencimento do juiz, influncia
poltica nas decises dos tribunais superiores, violao ao princpio da tripartio dos Poderes, falta da
legitimao do Judicirio e, a mais preocupante, o engessamento do Poder Judicirio.
Logo, o interesse pelo tema, que ora se apresenta, justifica-se pelo furor que a smula vinculante
causa na comunidade jurdica, principalmente agora depois de concretizada a reforma judiciria.
Destarte, atravs do presente trabalho cientfico, espera-se elucidar os aspectos mais debati-
dos e polmicos em torno da smula vinculante com o fito de, ao final, poder afirmar seguramente
se o efeito vinculativo da smula , na verdade, de progresso ou regresso no mbito jurdico.
2 Conceito de smula
A priori, mister se faz apresentar a conceituao jurdica de smula antes de se definir
smula de efeito vinculante.
Srie Produo Acadmica - 01
*
Assessora do TJMG. Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos, 2002. Especialista em Direito
Pbl i co pel o I nsti tuto de Educao Conti nuada da Ponti f ci a Uni versi dade Catl i ca de Mi nas Gerai s.
E-mail: natyjaffar@ig.com.br
180
Smula, em sentido genrico pode ser entendida como pequena suma; breve resumo;
eptome, sinopse. Logo, pode-se dizer que a smula de uma sentena ou de um acrdo o
resumo abreviadssimo do seu inteiro teor ou a prpria ementa da sentena ou do acrdo.
Em sentido especfico, smulas so entendimentos firmados pelos tribunais que, aps
reiteradas decises num mesmo sentido sobre determinado tema especfico de sua competncia,
resolvem editar uma smula, de forma a demonstrar qual o entendimento da Corte sobre o
assunto, que serve de referencial a todo o mundo jurdico.
As smulas so enunciados que, sintetizando as decises assentadas pelo respectivo tribunal
em relao a determinados temas especficos de sua jurisprudncia, servem de orientao a toda
a comunidade jurdica. A "smula vinculante outra coisa no seno o velho 'assento', o enuncia-
do judicial com fora de lei". A nica diferena est em saber se esse enunciado emitido ao fim
do julgamento de um caso ou como sntese de julgamentos idnticos proferidos em vrios casos.
Tais smulas, portanto, so enunciados da jurisprudncia de tribunais superiores que pas-
sariam a ser obrigatoriamente obedecidos pelos juizes de instncias inferiores, obrigando-os a
seguir o entendimento daqueles, uma vez que as suas decises passariam a ter fora de lei.
Para finalizar, vale ressaltar que a distino entre jurisprudncia e lei se encontra no fato de
que a fonte primria do direito a lei. A jurisprudncia, que tambm fonte de direito, o cadi-
nho do qual o direito se alimenta e se retempera, em permanente ebulio. isso que faz dela, da
jurisprudncia, conjunto de julgados, fonte secundria do direito, mas quase to importante quan-
to aquela que tem a primazia da autoridade cogente: a lei. O que se pretende da jurisprudncia,
no entanto, que seja ela mais malevel do que a lei. A jurisprudncia no pode padecer da
inrcia da lei j que a ela cabe dar o movimento, o tom e a beleza da norma aplicada. Ante a estrei-
teza do texto legal, socorre-se o cidado da construo sempre mais clara da jurisprudncia. O
mesmo se d onde a lei se apresenta lacunosa ou omissa.
3 Argumentos pro
3.1 Combate morosidade do Judicirio
A principal caracterstica positiva da adoo do efeito vinculante a reduo do acmulo de
processos nas instncias superiores do Poder Judicirio, aliada a uma maior rapidez na soluo
dos litgios em geral, j que aqueles que advogam em favor desse instituto acreditam que a sua
adoo aliviar o STF e os tribunais superiores de milhares de processos que tratam de temas
idnticos e reduzir, substancialmente, o nmero de recursos meramente protelatrios.
Ora, humanamente impossvel para um juiz, por mais dedicado e trabalhador que seja, dar
vazo com rapidez, eficincia e qualidade ao nmero absurdamente elevado de processos que
abarrotam o Judicirio.
sabido que existe um nmero muito grande de processos iguais, isto , processos em que
uma das partes a mesma e que versam sobre uma mesma questo jurdica. Esses processos se
arrastam durante anos pelo Judicirio at obter uma deciso final, que, em tese, deveria ser a
mesma para todos aqueles que esto em uma mesma situao, pois o direito deve ser idntico
para as pessoas que esto na mesma situao de fato e de direito; caso contrrio, o direito seria
uma loteria.
Logo, no razovel que existam milhares de processos de conhecimento para decidir uma
mesma questo jurdica. Necessrio se faz que essa questo, que, na verdade, uma s, seja
objeto de um nico processo de conhecimento, que deve produzir efeitos para todas as pessoas.
Srie Produo Acadmica - 01
181
Cadernos da Ejef
Nessa esteira, de esperar que um juiz no julgue uma mesma questo jurdica, presente uma
mesma situao de fato, de forma diversa da que julga o tribunal superior. Isso porque no deve o
magistrado proferir uma deciso que sabe ou deva saber que ser reformada em grau de recur-
so. Apesar de muitas vezes o juiz prolator da deciso, ao julgar contra a lei ou contra a orien-
tao do STF, possa estar convicto de estar fazendo a mais pura justia, certo que os danos cau-
sados por sentenas ou acrdos em desconformidade com a orientao jurisprudencial das cortes
superiores so expressivos, pois essas sentenas e acrdos abarrotam o STF e os tribunais supe-
riores, tornando a Justia mais lenta e reduzindo drasticamente a qualidade da prestao jurisdi-
cional.
Crtica: No a smula vinculante a soluo para o assoberbamento do Poder Judicirio, que,
na verdade, est emperrado em todas as instncias, no por ausncia de uniformidade das
decises judiciais, mas por falta de recursos materiais e humanos para bem desempenhar sua
importante tarefa. certo que a morosidade da Justia brasileira tem como principal motivo o
excesso de processos. No h estrutura material e humana, num pas de escassos recursos pbli-
cos como o caso do Brasil, que consiga dar vazo ao astronmico nmero de aes que diaria-
mente so propostas perante o Poder Judicirio, por melhores que possam ser as leis que tratam
de rito processual.
3.2 Segurana jurdica
A incerta segurana jurdica um dos entraves ao crescimento socioeconmico do Pas e fato
desagregador da harmonia social.
Os defensores da smula vinculante sustentam que a unificao da fonte interpretadora con-
feriria estabilidade ao sistema, corolrio da segurana jurdica. Com a vinculao dos juzos inferi-
ores, deixariam de existir decises conflitantes sobre um mesmo tema e, por conseguinte, maior
segurana nas relaes jurdicas. Sob essa tica, ao realizar a interpretao vinculante, o STF e
os demais tribunais superiores estariam efetivamente assumindo uma de suas principais funes
orgnicas dentro da estrutura judiciria, como as mais altas cortes: a de orientadoras, controlado-
ras e unificadoras da jurisprudncia.
Une-se a isso o fato de que preciso que exista uma nica deciso eficaz, para que a
sociedade saiba se a norma ou no vlida, se ou no constitucional, se deve ou no ser cumpri-
da. Se no for assim, no h segurana jurdica.
No se pode olvidar que seria muito bom se as partes pudessem saber qual ser o desfecho
de determinadas aes judiciais, pois assim no proporiam aes inviveis e poderiam fazer neg-
cios jurdicos com segurana.
Crtica: Sem consistncia, ainda, o argumento de que a smula vinculante contribuiria para
conferir mais segurana jurdica sociedade. Ora, que autoridade moral tm, para dizer que dese-
jam dar mais segurana jurdica ao povo, os governantes que rasgaram a Constituio Federal,
mais significativo smbolo da segurana e estabilidade jurdica do Pas, para fazer as recentes
reformas com ofensa a clusulas ptreas por meio de inadmissveis emendas (CF, art. 60, 4)?
3.3 Efetivao do princpio da isonomia
A idia de que duas causas idnticas tenham julgamentos exponencialmente opostos de dif-
cil compreenso e por vezes abala a credibilidade do Judicirio. Como possvel tal hiptese se a
jurisdio una, se a lei aplicvel a mesma? No se pode fazer justia, quando se tolera que
conflitos iguais recebam solues diversas, seno contraditrias.
Reafirma-se o que foi dito alhures, o direito deve ser idntico para as pessoas que esto na
182
mesma situao de fato e de direito; caso contrrio, o direito seria uma loteria.
4 Argumentos contra
4.1 Falta de legitimao do Poder Judicirio
Ressalta-se inicialmente a falta de legitimao ao Poder Judicirio para emitir smulas com
fora normativa semelhante das leis, pois estas decorrem da vontade do povo, revelada por meio
de seus representantes polticos, ou seja, os legisladores.
A smula no tem fora de lei para os casos futuros, mas funciona, de acordo com o
Regimento Interno do Tribunal, como instrumento de dinamizao dos julgamentos e valioso vecu-
lo de uniformizao jurisprudencial.
Todavia, as smulas vinculantes tornam-se assim uma superlei, na medida em que concentram
no Poder Judicirio poderes jamais concedidos ao Poder Constituinte originrio. A possibilidade
de edio de smula com efeito vinculante pelos Tribunais de Cpula importa na fragilizao do
Poder Legislativo e, por via de conseqncia, na subtrao de sua prerrogativa formal de legislar.
4.2 Violao ao princpio da tripartio dos Poderes
Com a smula vinculante, aniquila-se a tripartio de Poderes (CF, art. 2) e o princpio da
legalidade (CF, art. 5, II e XXXIX), porque a smula passa a ter superioridade sobre o texto da lei,
que, por ser vinculante, esta sim, no deixa de se sujeitar interpretao mais adequada s
circunstncias de cada caso conforme a conscincia do juiz local.
4.3 Violao ao princpio do juiz natural e sua independncia
Representa a smula vinculante indireta avocao de processos por tribunal superior, porque
tende a subtrair de todos os juzes de instncias inferiores as prerrogativas de independncia
caracterizadoras do princpio do juiz natural (CF, arts. 5, LIII, e 95).
Fica ainda suprimido o princpio do livre convencimento dos juzes, uma vez que o magistrado
passa a no mais a formar o seu juzo de valor, de acordo com as provas, fatos e teses jurdicas
ventiladas no processo, e aplicando, como deve ser, o ordenamento jurdico vigente no Pas, o
nico ao qual est subordinado, e sim s decises sumuladas pelo Pretrio Excelso e demais
tribunais superiores.
Destarte, esvazia-se tambm o princpio do devido processo legal (CF, art. 5, LIII), porque
ningum ser mais processado pela autoridade competente, desprovida da independncia
necessria para julgar o caso concreto. Da mesma forma, anulam-se o direito de ao e o contra-
ditrio (CF, art. 5, XXXV e LV), porque impedir o juiz local de analisar livremente as circunstn-
cias de cada caso equivale a excluir da apreciao judicial leso de direito.
4.4 Engessamento do Poder Judicirio e atravancamento da evoluo do direito
Com as smulas vinculantes, esses juzes teriam tolhida a sua criatividade e o direito no
evoluiria no sentido de melhor atender sociedade, porquanto no se admitiria sequer a divergn-
cia fundamentada.
No seria demais afirmar que a smula vinculante carrega consigo o srio malefcio de
embaraar a natural evoluo da cincia jurdica, na medida em que, obedecendo ao comando do
poder central, ordinariamente conservador, fecham-se as decises judiciais s inovaes filosfi-
Srie Produo Acadmica - 01
183
Cadernos da Ejef
cas ditadas pela academia, pela inteligncia e criatividade de todos os rgos essenciais ativi-
dade jurisdicional do Estado.
Ora, o juiz local um agente poltico que atua conforme a sua conscincia, constituda por
valores ideolgicos, filosficos, religiosos e socioculturais, moldados no julgamento a partir de
circunstncias fticas do caso concreto, incluindo os costumes de caractersticas regionais.
Quando exerce plenamente sua funo, contribui o juiz para a formao da jurisprudncia destina-
da comunidade contempornea e, portanto, participa da produo cientfica inclusive no campo poltico.
Por vezes, atravs de um voto divergente, vai-se abrindo a possibilidade de uma concepo
nova, que acaba, no final, mudando toda a jurisprudncia e pode mudar at a legislao e mesmo
a Constituio do Pas.
4.5 A influncia poltica nas decises dos Tribunais Superiores
De incio, bom considerar que deve o sistema jurdico ser reformado com base em princpios
ticos, e no puramente econmicos. Todas as reformas recentes e em andamento so justificadas
pela crise econmica, at confessando o governo que as faz por presso de banqueiros
internacionais.
Conforme o art. 84, inc. XIV, da Constituio Federal/88, compete privativamente ao
Presidente da Repblica nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do STF e dos
Tribunais Superiores (arts. 101, pargrafo nico, 104, pargrafo nico, 107, caput, 111, 1, 119,
inc. II, 123, caput). Trata-se de uma questo de ordem prtica, uma vez que a indicao e
nomeao dos integrantes do STF e Tribunais Superiores parte do chefe do Executivo, o que traria,
de certa forma, uma espcie de vnculo poltico desses ministros com o presidente da Repblica,
o que poderia acarretar, como j ocorreu, decises de carter extremamente poltico em proces-
sos cuja matria interessava diretamente ao governo.
No so raras as nomeaes de ministros baseadas na maior afinidade poltico-partidria com
o chefe do Executivo federal. Pode ser que disso no decorra a lenincia das Cortes Superiores
em relao aos abusos governamentais. Entretanto, na maioria dos casos verdadeiramente rele-
vantes para o interesse pblico que foram na histria recente submetidos ltima instncia judi-
cial, a deciso se aproximou mais do interesse do governo da hora do que da vontade popular, fato
que explica, pelo menos em parte, o descrdito da comunidade em relao ao sistema de Justia.
Alm disso, os ministros do STF e dos Tribunais Superiores so humanos e, por isso,
suscetveis de erros, falhas estas inerentes aos julgamentos humanos. E, caso uma smula
derivasse de um julgamento equivocado ou afetado pelo carter poltico acima descrito,
poder-se-ia criar uma desarmonia social de difcil, ou at mesmo, impossvel reparao, abalando
a paz social almejada pelo Estado de Direito.
5 Concluso
Aps a anlise pormenorizada dos argumentos favorveis e desfavorveis da adoo da
smula vinculante em nosso ordenamento jurdico, foroso concluir que o regime democrtico no
se compatibiliza com a uniformizao de decises obedientes ao poder central, sem que seja pelo
ordinrio caminho da reviso do julgamento do caso concreto, ou seja, da sentena do juiz singu-
lar, sem supresso de instncias, por todos os rgos colegiados competentes, at chegar s
Cortes Superiores que, s ento, estaro suficientemente preparadas para o melhor exame de
todas as circunstncias da hiptese.
O regime federativo adotado pelo Estado brasileiro se caracteriza pela renncia de com-
petncias dos Estados em favor da Unio. Os Estados renunciam soberania e a algumas
184
competncias de carter geral que interessam a toda a Federao, mas mantm autogoverno com
todas as competncias que no foram objeto de renncia. Logo, inconteste que a smula vincu-
lante fere o regime federativo (CF, arts. 1 e 25), porque impede cortes estaduais de exercerem
em toda plenitude sua competncia. Reduzir, pois, a competncia de tribunais estaduais equivale
quebra desse regime.
Conforme dito anteriormente, com a smula vinculante, aniquila-se a tripartio de Poderes
(CF, art. 2) e o princpio da legalidade (CF, art. 5, II e XXXIX), porque a smula passa a ter supe-
rioridade sobre o texto da lei que, por ser vinculante, esta sim, no deixa de se sujeitar interpre-
tao mais adequada s circunstncias de cada caso conforme a conscincia do juiz local.
Esvazia-se tambm o princpio do devido processo legal (CF, art. 5, LIII), porque ningum
ser mais processado pela autoridade competente, desprovida da independncia necessria para
julgar o caso concreto. Da mesma forma, anulam-se o direito de ao e o contraditrio (CF, art.
5, XXXV e LV), porque impedir o juiz local de analisar livremente as circunstncias de cada caso
equivale a excluir da apreciao judicial a leso de direito.
No se pode esquecer, ainda, que a independncia e a liberdade da magistratura esto
cravadas de maneira indelvel no esprito do Estado Democrtico de Direito (garantido pela
CF/88 no art. 1, caput), no sendo possvel tornar os juzes de primeiro grau escravos dos tri-
bunais superiores sem, no mnimo, transformar este Estado em um estado autoritrio.
Cria-se a smula vinculante. Depois, quando os tribunais superiores tiverem sumulado todos
os artigos de lei, pode o Judicirio ser extinto, porque qualquer autoridade do Poder Executivo
poder exercer a jurisdio. Mais ainda: sumulados todos os dispositivos, pode-se encomendar um
programa de computador para, no lugar do juiz natural, julgar todos os pleitos.
Acontece que no existem dois processos idnticos, sempre haver diferenas entre eles.
Dessa forma, a vinculao de uma deciso aplicvel a um determinado processo pode ser injusta,
ilegal e at mesmo abusiva a um outro processo semelhante, com tese e argumentos jurdicos
semelhantes, porm cuja situao ftica seja outra completamente diversa. A existncia de m-f,
vcios e outras nulidades tambm deve ser considerada, embora seja a mesma tese jurdica e os
mesmos argumentos.
Se o acolhimento desse argumento fosse aceito, poderia tornar o nosso direito estagnado, ele
ficaria esclerosado, no poderia evoluir, no poderia haver novas formas de raciocnio, uma vez
que, sempre que houvesse mesma tese, o Supremo diria: "Ns j decidimos".
certo que a morosidade da Justia brasileira tem como principal motivo o excesso de
processos. No h estrutura material e humana, num pas de escassos recursos pblicos como
o caso do Brasil, que consiga dar vazo ao astronmico nmero de aes que diariamente so pro-
postas perante o Poder Judicirio, por melhores que possam ser as leis que tratam de rito proces-
sual. No obstante, no a smula vinculante a soluo para o desafogamento do Judicirio.
Une-se a isso o fato de que a ausncia de polticas pblicas de distribuio de riqueza,
emprego, habitao, sade, educao, segurana, assistncia e justia social, de atribuio dos
outros Poderes faz com que o Judicirio seja mais demandado do que seria numa sociedade que
no vive a crise em que se encontra o Estado brasileiro.
No mais, cumpre refletir se os enunciados de interpretaes pretorianas, em reiterao das
decises no mesmo sentido as recomenda, devem impor-se, com o carter coativo das normas
jurdicas, aos juzes e jurisdicionados. Isso significa uma mudana drstica em nosso sistema,
filiado ao da civil law continental, de bases romano-germnico-crists, com o primado do Direito
Srie Produo Acadmica - 01
185
Cadernos da Ejef
escrito, da Lei.
Seus defensores argumentam que as smulas, como se tem percebido de sua permanente
elaborao em nossas Cortes, no o desviariam de seu curso, porquanto fixam a sua
compreenso.
Entretanto, no se pode olvidar que o cunho vinculativo altera aquele carter, conferindo-lhes
atributos de generalidade, impessoalidade, abstrao e cogncia, prprios da lei.
Vale lembrar que o juiz aplica a lei diante das circunstncias do caso concreto; por sua vez, a
smula no abre margem quele elastrio, indispensvel ao magistrado para entregar a prestao
jurisdicional justa.
Da a sabedoria da norma, de alcance mais amplo, em frmulas abrangentes, encerrando a
previso de conduta, a permitir e impor sua inteligncia na aplicao s espcies.
Eis por que, ao cogitar-se da smula vinculante, tais aspectos no podem ser olvidados no
Direito brasileiro, que muito deve em sua evoluo jurisprudncia construtiva.
Por derradeiro, tem-se ntido conceito de smula em aresto da lavra do insigne Ministro
Moreira Alves, in Ag 121.969-6 (AgRg)-RJ, in DJU de 05.02.88, p. 1.389:
[...] no norma jurdica, mas representa a cristalizao da jurisprudncia da Corte e seu alcance
se afere das decises tomadas nos precedentes em que ela se baseia. A smula mero instrumen-
to de trabalho que simplifica o julgamento, uma vez que, com sua referncia, o julgador no pre-
cisa de repetir os fundamentos que deram margem tese nela enunciada [...].
Pelo que foi sintetizado at agora, depreende-se a temeridade da adoo no Brasil das smu-
las com efeito vinculante, por tratar-se de instituto no afeito a nossa realidade social, poltica e
jurdica.
No entanto, no se pode perder de vista que a atividade jurisdicional de interpretao do
alcance das normas jurdicas subsidiria tarefa do legislador e que infundado o temor de
engessamento do direito, quando previstos mecanismos para a reviso e o cancelamento de smu-
las vinculantes.
Diante dessas premissas, conclumos que, apesar de todos os percalos que a smula vincu-
lante poder produzir na comunidade jurdica, no ela um retrocesso jurdico. Ao contrrio, a
edio de smulas, como, alis, a prolao de qualquer julgamento, algo que deve ser feito com
a devida responsabilidade. O que deseja a smula vinculante viabilizar para todas as pessoas
que estiverem numa determinada situao jurdica a efetivao de um determinado direito
abstratamente conferido pela smula ou pela ao abstrata, independentemente de obteno para
si de uma deciso judicial num processo de conhecimento.
Mister se faz compreender que a smula vinculante deve ser aplicada nas hipteses em que
as condies de fato e de direito sejam essencialmente idnticas s dos precedentes que geraram
a smula. Caso o juiz ou tribunal aplique a smula de forma equivocada, tambm caber recla-
mao para o STF, tal como estabelece o art. 103-A, 3, da Constituio Brasileira.
O que o dispositivo constitucional deseja que essas outras pessoas no necessitem buscar
tutela jurisdicional, mediante processos judiciais de contedo idntico aos que foram propostos,
mas que se cumpra o efeito vinculante.
Todos pretendem encontrar solues para o atual estado de decadncia que se encontra o
Poder Judicirio brasileiro, que se revela principalmente na demora da entrega da prestao juris-
186
dicional, no acmulo de recursos nos tribunais superiores e na dificuldade de acesso do cidado
justia. Busca-se, portanto, uma justia clere, sem olvidar a segurana jurdica; um Judicirio
forte e independente, imprescindvel no Estado Democrtico de Direito, sem esquecer o controle
social dessa Instituio. Sabe-se que os problemas estruturais que permeiam o Judicirio
brasileiro no sero resolvidos atravs da concepo legislativa atribuda ao Judicirio quando da
edio das smulas de efeitos vinculantes; a morosidade da prestao jurisdicional muito mais
um problema estrutural que um problema legislativo e jurisdicional.
6 Referncias bibliogrficas
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2. ed.
Coimbra: Almedina, 1998.
COSTA, Slvio Nazareno. Smula vinculante e reforma do Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. 1. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1992.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. So Paulo: Revista
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MEDINA, Jos Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial. 3.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
PINTO, Teresa Celina de Arruda Alvim. A funo da smula do Supremo Tribunal Federal em face
da teoria geral do direito. Revista de Processo, n. 40, out./dez. 1985.
ZAFFARONI, Eugnio Ral. Poder Judicirio: crise, acertos e desacertos. Traduo de Juarez
Tavares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
-:::-
187
Cooperativas e o direito de participao em licitaes
PATRCIA SANTOS FIRMO
*
Sumrio: 1 Introduo. 2 A existncia ftica e jurdica das cooperativas. 3 Participao nos cer-
tames licitatrios. 4 Argumentos contrrios participao de cooperativas em licitaes. 5
Argumentos favorveis participao de cooperativas em licitaes. 6 O posicionamento de
alguns tribunais brasileiros. 7 Concluso. 8 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
A presente pesquisa cientfica tem como objetivo geral estabelecer um debate terico acerca
da possibilidade de participao de cooperativas em certames licitatrios. Especificamente pre-
tende-se abordar o tema sob o enfoque constitucional, delimitando o problema terico nos princ-
pios da legalidade, isonomia e impessoalidade, numa anlise comparativa com a legislao infra-
constitucional pertinente ao tema ora posto em debate.
A justificativa da escolha do tema encontra-se na sua relevncia terico-pragmtica e na
necessidade de estabelecimento de um debate acadmico com a finalidade de contribuir para a
reflexo no mbito judicial, buscando muitas vezes prevenir litgios.
O procedimento licitatrio destina-se no somente a selecionar a proposta mais vantajosa
para a Administrao, mas tambm a garantir a observncia do princpio constitucional da isono-
mia, como se depreende do art. 3, caput, da Lei 8.666/1993, que estabelece normas gerais sobre
licitaes e contratos administrativos e veio regulamentar o art. 37, inciso XXI, da Constituio
Brasileira.
Segundo Bandeira de Mello (2004: 73):
o princpio da isonomia ou igualdade dos administrados em face da Administrao firma a tese de
que esta no pode desenvolver qualquer espcie de favoritismo ou desvalia em proveito ou
detrimento de algum. H que agir com observncia ao princpio da impessoalidade.
No mbito da licitao, compreende-se tal princpio como a abertura do certame aos interessa-
dos, ou melhor, na vedao de qualquer tratamento discriminatrio que frustre o carter competitivo.
Sabidamente, a abertura do certame aos interessados no significa que todos tm direito
ilimitado de participao, visto que deve sempre prevalecer o atendimento ao interesse pblico.
Devem ser respeitados os impedimentos legais e as condies mnimas impostas no edital, obje-
tivando, assim, a execuo de uma possvel contratao. Mas o que fazer quando editais probem
a participao de cooperativas em licitaes, no obstante a inexistncia de vedao legal e o fato
de poderem ser consideradas habilitadas, nos termos dos arts. 27 a 32 da Lei 8.666/1993? Isso
sem atentar para a possibilidade de que tais sociedades podem vir a apresentar, numa licitao, a
proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica.
Tal questionamento se mostra interessante pelo fato de ser comum a meno sobre exign-
cias excessivas para o licitante ser considerado habilitado, esquecendo-se das vedaes cons-
tantes dos editais, que impedem a prpria participao.
Srie Produo Acadmica - 01
*
Juza de Direito em Contagem. Ps-graduada em Direito Pblico pelo Instituto de Educao Continuada da Pontifcia
Universidade Catlica de Minas Gerais, em convnio com o Tribunal de Justia de Minas Gerais.
188
Embora a questo referente ao direito das cooperativas participarem ou no de licitaes no
seja recente, continua suscitando dvidas e polmicas. Para tanto, impe-se destacar, num
primeiro momento, o conceito e caractersticas de tais sociedades, seguindo de comentrios sobre
o direito amplo de participao em licitaes, dos argumentos contrrios e favorveis ao
mencionado direito das cooperativas, findando com as decises de alguns Tribunais de mbito
estadual e federal sobre o assunto.
Metodologicamente optou-se pela pesquisa terico-bibliogrfica, buscando-se fundamentos
tericos nos principais estudiosos e tericos do assunto, bem como a realizao de pesquisa docu-
mental atravs de levantamento jurisprudencial. No que tange ao procedimento metodolgico,
adotou-se o mtodo dedutivo, proporcionando condies efetivas de delimitao do problema
terico mediante uma anlise microanaltica da temtica. Finalmente, no que diz respeito ao pro-
cedimento tcnico, observa-se a existncia de anlises temticas, tericas e interpretativas, pro-
porcionando uma discusso pautada na crtica cientfica.
2 A existncia ftica e jurdica das cooperativas
H notcias de organizaes de cooperativas na Fencia, no antigo Egito, na Grcia e Roma
antigas (Bellini Jnior, p. 04). Entretanto, as cooperativas, entendidas como organizaes ou
sociedades de pessoas, sem fins lucrativos, surgiram na Europa, em resposta ao desemprego
gerado pelas inovaes da Revoluo Industrial. Surgiram, portanto, como uma associao de
pessoas que so donas do capital, dos meios de produo, ao mesmo tempo em que so titulares
do trabalho, visando melhoria das condies de vida (Ricciardi, p. 52 e 58).
No Brasil, o primeiro diploma legal a tratar das cooperativas foi o Decreto 976, de 06.01.1903.
Entretanto, somente com o Decreto 22.239, editado em 19.12.1932, as cooperativas foram con-
ceituadas como sociedades de pessoas, e no de capitais, podendo ser lucrativas ou no.
Atualmente vigora a Lei 5.764, de 16.12.1971, que define a Poltica Nacional de Cooperativismo
e institui o regime jurdico das sociedades cooperativas. Alm disso ressaltam-se os arts. 1.093 a
1.096 do Cdigo Civil de 2002
1
, naquilo que a lei especial no dispuser, e da Constituio
Brasileira, nos arts. 5, inciso XVIII
2
, 146, inciso III, alnea c
3
, e 174, pargrafos 2, 3 e 4
4
.
Nos termos dos arts. 3 e 4 da Lei 5.764/1971, as cooperativas so sociedades de pessoas,
com forma e natureza jurdicas prprias, de natureza civil, no sujeitas falncia, constitudas para
prestar servios a seus associados, de cunho econmico, mas sem fins lucrativos. Tm, portanto,
natureza dplice, ou seja, ao mesmo tempo em que representam uma associao de pessoas, so
empresas econmicas, tendo como finalidade a melhoria das condies financeiras de seus asso-
ciados. Caracterizam-se pela prestao direta de servios a seus associados, adeso livre, gesto
democrtica com singularidade de voto, retorno dos excedentes, as chamadas sobras lquidas e no
lucros aos associados, proporcionalmente s operaes realizadas, desenvolvimento da educao
cooperativa, e demais caractersticas especificadas nos incisos do art. 4 da Lei 5.764/1971.
As cooperativas podem ser de vrios tipos, de consumo, de crdito, agropecuria, de trabalho,
1
Importante ressaltar a preocupao do legislador do novo Cdigo Civil referente ao tratamento das Sociedades
Cooperativas, criando-se um captulo especfico para o presente instituto jurdico, sem correspondncia no Cdigo Civil de
1916.
2
A criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia
estatal em seu funcionamento.
3
Art. 146, inciso III, alnea c: Cabe lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria,
especialmente sobre: c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
4
Trata-se de um dispositivo legal inserido no ttulo da Ordem Econmica e Financeira, demonstrando o interesse do Estado
em estimular o cooperativismo.
Srie Produo Acadmica - 01
189
Cadernos da Ejef
de sade e outros, sempre em razo dos servios procurados e visando ao atendimento dos obje-
tivos sociais. Na consecuo de suas atividades, as cooperativas podem praticar atos cooperativos
e atos no cooperativos intrnsecos e extrnsecos (Bellini Jnior, p. 05 e 08). Os atos cooperativos
so os realizados entre a cooperativa e os associados ou entre as prprias cooperativas, quando
associadas, sempre na consecuo dos objetivos sociais, sem inteno de lucro (art. 79 da Lei
5.764/1971 e Bellini Jnior, p. 06). Os atos no cooperativos intrnsecos so os atos comerciais
ou civis que as cooperativas realizam com terceiros, sempre no cumprimento dos objetivos soci-
ais, sem gerao de lucro, enquanto os extrnsecos so os que tm finalidade econmica de lucro,
embora possam ter relao indireta com os objetivos sociais (Bellini Jnior, p. 09, 10 e 11).
Na realidade, existem no Brasil inmeras cooperativas que vm contribuindo para o cresci-
mento do Produto Interno Bruto, com atos cooperativos e no cooperativos, sendo eficientes con-
forme as exigncias do mercado. E, sendo legalmente constitudas, dotadas de personalidade
jurdica, so suscetveis de direito, podendo contrair obrigaes, como contratar com o Poder
Pblico.
3 Participao nos certames licitatrios
Inicialmente, cumpre ressaltar que este tpico compreende a fase de pr-habilitao que est
relacionada s condies expostas no edital, resultantes do carter discricionrio
5
dos adminis-
tradores em prol da execuo do contrato, limitado aos impedimentos legais. Contudo, o assunto
no ser abordado somente no aspecto genrico, mas principalmente em relao s sociedades
cooperativas.
Justen Filho (2004: 295), ao tecer comentrios sobre as condies de participao em lici-
taes, assevera que:
Esse conjunto de exigncias abrange os requisitos de habilitao, mas no se restringe a eles.
Existem outras exigncias previstas em lei e no ato convocatrio que condicionam a admissibilidade
da proposta de um licitante. Isso permitiria aludir a condies de participao em sentido amplo,
gnero que abrangeria os requisitos de habilitao e as condies de participao em sentido estrito.
Os requisitos de habilitao esto expressos nos arts. 27 a 32 da Lei 8.666/1993. As
chamadas condies em sentido estrito, ainda segundo o renomado autor, podem ser formais e
materiais. As formais so "aquelas pertinentes ao procedimento que o particular dever adotar
para ser admitido ao certame e ter sua proposta examinada[...] As condies de participao
materiais relacionam-se com a possibilidade de o sujeito ingressar na disputa", representando, na
verdade, uma fase de pr-habilitao.
A Lei 8.666/1993 no estabelece quais interessados podem participar do procedimento lici-
tatrio. No entanto, veda, em seu art. 9, a participao daqueles que, em vista de sua condio
subjetiva, possam comprometer o carter competitivo do certame, como no caso de servidor da
entidade responsvel pelo procedimento ou pela contratao, dentre outras hipteses que este-
jam ou no previstas legalmente. Da mesma forma, no se pode esquecer daqueles que foram
declarados inidneos para participar de licitaes, por punio administrativa ou penal.
sabido que o interesse pblico deve sempre prevalecer quando se pretende dar incio ao
procedimento licitatrio. Em respeito a esse princpio constitucional, o administrador poder fazer
exigncias no edital, no tocante atividade do possvel licitante, em face de circunstncias
5
Importante destacar que a discricionariedade da Administrao Pblica deve estar sempre atrelada aos princpios da
legalidade, supremacia da Constituio, impessoalidade, interesse pblico e demais princpios constitucionais. A anlise da
existncia ou inexistncia do interesse pblico como iter fundamentador dos atos discricionrios jamais poder perpassar
pela arbitrariedade do administrador pblico.
190
concretas, sempre visando melhor execuo do contrato administrativo. Nesse sentido, cumpre
ressaltar que leis especficas podem estabelecer preferncias destinadas a proteger determinados
setores e a facilitar a aquisio de certos bens, o que deve ser observado nos editais. Entretanto,
as exigncias e proibies contidas no edital, referentes ao direito de participao no certame,
devem, alm de respeitar o aspecto legal, ser teis e necessrias garantia do cumprimento das
obrigaes avenadas no contrato.
Em relao s cooperativas, pode-se dizer que no h proibio legal de sua participao em
licitaes, desde que o objeto licitado tenha relao com a atividade para a qual foram constitu-
das. Alm da Lei 8.666/1993 no estabelecer quem pode licitar, a Lei 5.764, que instituiu o regime
jurdico das cooperativas na legislao brasileira, no veda ou restringe a participao de tais
sociedades em procedimentos que visem contratao com a Administrao Pblica direta e indireta.
As questes referentes existncia de condies previstas no art. 9 da Lei de Licitaes e
inidoneidade por punio administrativa ou penal devem ser analisadas no aspecto individual, e
no coletivo das sociedades cooperativas. Ademais, no se tratando de condies que visam
proteo de determinados setores, no h que se falar em proibio de cooperativas em licitaes,
a no ser que haja presuno de que no iro executar satisfatoriamente o contrato se vierem a
lograr xito.
A presuno de execuo satisfatria do contrato aferida na fase de habilitao que se
refere comprovao de idoneidade, prevista nos arts. 27 a 32 da Lei de Licitaes, compreen-
dendo a comprovao documental da habilitao jurdica, qualificao tcnica e econmico-finan-
ceira, regularidade fiscal, alm do disposto no art. 7, inciso XXXIII, da Constituio Brasileira
6
.
Para comprovao da habilitao jurdica, as cooperativas necessitam de comprovar que seus
atos constitutivos esto inscritos na Junta Comercial do Estado, nos termos do art. 18 da Lei
5.764/1971
7
. A qualificao tcnica que consiste na comprovao de experincia anterior, medi-
ante atestados registrados em entidades profissionais, pode ser perfeitamente cumprido pelas
cooperativas, visto que podem exemplificar os trabalhos e servios prestados, semelhantes ao
previsto no instrumento convocatrio. A capacidade econmica, que corresponde comprovao
de recursos financeiros para garantia da execuo do contrato, tambm pode ser comprovada
pelas cooperativas atravs da exibio de demonstraes financeiras, como balanos e certides
de inexistncia de dissoluo e liquidao. Por fim, embora gozem de tratamento tributrio privi-
legiado, as cooperativas podem comprovar a regularidade fiscal naquilo que lhes exigido, no se
esquecendo do encargo referente seguridade social de seus cooperados e empregados e o fundo
de garantia por tempo de servio destes ltimos, que devem ser contratados sem infringir a norma
constitucional referente ao trabalho de crianas e adolescentes.
Portanto, no havendo vedao legal, inexistindo causas especficas e individuais de excluso
e no podendo presumir, de incio, que as cooperativas no cumpriro o contrato administrativo de
forma satisfatria, caso sejam vencedoras no certame, os editais no podem proibir sua participao.
Entretanto, argumentos vm sendo defendidos para a excluso dessas sociedades em procedimentos
licitatrios, muitas vezes exaltados como necessrios e teis na manuteno do carter competitivo.
4 Argumentos contrrios participao de cooperativas em licitaes
6
Art. 7, inciso XXXIII: proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho
a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos.
7
Depreende-se dos arts. 982, pargrafo nico, e 998 do Cdigo Civil vigente que as sociedades cooperativas devero
requerer a inscrio do Contrato Social no Registro Civil das Pessoas Jurdicas do local da sede. Entretanto, nos termos
do art. 18 da Lei 5.764/71, o funcionamento das cooperativas depende de inscrio dos atos constitutivos na Junta
Comercial do Estado, entendimento que deve prevalecer, considerando que lei de carter especial prevalece sobre a geral,
nos termos do art. 2, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
Srie Produo Acadmica - 01
191
Cadernos da Ejef
Como j mencionado, no h nenhum diploma legal que proba as cooperativas de partici-
parem de licitaes. Nesse aspecto, h quem defenda que reconhecer tal direito significaria
infringir o princpio da legalidade, haja vista que na Administrao somente permitido fazer o que
a lei expressamente permite. No entanto, a Constituio Brasileira de 1988, lei fundamental e
suprema, estimula o cooperativismo em seu art. 174, 2, no podendo um ato administrativo,
como um edital, contrari-la.
Alguns defendem
8
a impossibilidade de as cooperativas participarem de licitaes, invocando
a tese de que foram constitudas para prestar servios a seus associados, e no a terceiros, como
inclusive preceitua o caput do art. 4 da Lei 5.764/1971. Entretanto, os defensores dessa tese se
esquecem de que os arts. 85, 86 e 88 do mesmo diploma legal estabelecem que as cooperativas
podem fornecer bens e servios e adquirir produtos de terceiros, alm de poderem participar de
sociedades no cooperativas. Nesse sentido, cumpre lembrar que tais sociedades podem praticar
atos cooperativos e atos no cooperativos. Tendo personalidade jurdica, podem contrair direitos
e obrigaes, ou seja, contratar com quem quer que seja no atendimento de seus objetivos sociais.
H tambm aqueles
9
que alegam que as cooperativas no possuem fins lucrativos; o que seria
incompatvel com a livre competio na economia de mercado. Realmente, no se pode olvidar que
o art. 3 da Lei 5.764/1971 estabelece que as cooperativas no tm como objetivo o lucro.
Entretanto, no ter o lucro como objetivo no significa que elas no podem vir a ter lucro em suas
operaes, mormente quando estejam realizando atos no cooperativos extrnsecos, ou seja, atos
que tenham finalidade de lucro e relao indireta com os objetivos sociais. O que no se pode
distribuir os lucros entre os associados, nos termos do art. 24, 3, do mesmo texto legal
10
.
Cumpre ressaltar que o fato de estarem gerando lucro por atos mercantis no leva
descaracterizao da sociedade como cooperativa. Faz-se necessrio avaliar cada caso especfi-
co, para saber se esto desvirtuando completamente as finalidades para as quais foram constitu-
das, principalmente porque podem realizar atos cooperativos em prol de seus cooperados, alm
dos que geram lucros. Por oportuno, insta salientar que as cooperativas no sofrem mais fiscaliza-
o estatal, nos termos do art. 5, inciso XVIII, da Constituio Brasileira. Entretanto, podem ser
penalizadas com a resciso unilateral do contrato quando comprovada a alterao do estatuto
social ou a modificao de sua finalidade que venha a prejudicar a execuo do contrato (art. 78,
inciso XI, da Lei 8.666/1993).
Outros
11
invocam o princpio da igualdade para o fim de permitir a participao de cooperati-
vas em licitaes. No entanto, h quem o utiliza para justificar a excluso das cooperativas dos
certames. Argumentam que as cooperativas teriam mais vantagens pelo fato de terem privilgios
8
Importante destacar que na Consulta n 656.094, do Tribunal de Contas de Minas Gerais, o Conselheiro Moura e Castro
invocou a tese de que as cooperativas foram constitudas para prestao de servios a seus associados, e no a terceiros,
chegando a mencionar deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais, proferida nos autos da Apelao Cvel n
000161539-2/00, no mesmo sentido. Entretanto, cumpre ressaltar que a posio atual majoritria do TJMG pela possi-
bilidade de as cooperativas participarem de licitaes, o que ainda ser abordado.
9
Tal informao consta do livro Licitaes e Contratos Administrativos para Empresas Privadas, de Luiz Gustavo Rocha
Oliveira e Fernando Antnio Santiago Jnior, 2004, p. 52. Ressalte-se que os autores mencionam o posicionamento aps
destacar as Consultas ns 249.3845-95, 439.155 e 439.267, do Tribunal de Contas de Minas Gerais.
10
Art. 24, 3, da Lei 5.764/1971:" vedado s cooperativas distriburem qualquer espcie de benefcio s cotas-partes
do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilgios, financeiros ou no, em favor de quaisquer associados ou ter-
ceiros, excetuando-se os juros at o mximo de 12% (doze por cento) ao ano, que incidiro sobre a parte integralizada".
11 Algumas decises do TJMG tm invocado o princpio da igualdade para permitir a participao de cooperativas em
licitaes. Nesse sentido, cumpre transcrever a seguinte ementa: Constitucional e Administrativo. Licitao. Cooperativa.
Participao. Isonomia. - Em procedimento licitatrio, a Administrao deve assegurar a isonomia, ampliando a participao
dos interessados e, conseqentemente, a possibilidade da escolha mais adequada e vantajosa, a teor do art. 37, XXI, da
CF. Se a cooperativa atende aos requisitos contidos na Lei n 8.666/93, o impedimento de sua participao em licitao,
no previsto no ordenamento jurdico, vulnera o princpio da igualdade e constitui medida odiosa a restrio natureza com-
petitiva daquele procedimento. Confirma-se a sentena no reexame necessrio (Apelao Cvel n 000.295.747-0/00,
Relator: Exmo. Sr. Des. Almeida Melo, 20.03.2003). O TCMG vem-se posicionando de forma contrria, alegando o princ-
pio da igualdade para impedir a participao de cooperativas em licitaes, como na Consulta n 68.3425, analisada na
sesso do dia 11.02.2004, que foi instruda com cpia da deciso acima do TJMG, e nas Consultas ns 439.155, 459.267
e 656.094, como ser oportunamente exposto.
192
principalmente no campo tributrio. bem verdade que alguns atos praticados pelas cooperativas
no sero tributados, podendo ocorrer a tributao dos cooperados pela distribuio das sobras
quando estiver caracterizado acrscimo patrimonial. Assim, realmente podero oferecer menores
preos. Contudo, no se podem discriminar as cooperativas por benefcios fiscais concedidos
legalmente; caso contrrio, a restrio dever ser estendida s micro e pequenas empresas, que
tambm gozam de benefcios no campo tributrio.
Caso as cooperativas se comportem como um agente econmico, o que vem sendo comum,
devem sujeitar-se ao mesmo regime tributrio das empresas mercantis. Nesses termos, mostra-
se apropriado o comentrio de Justen Filho (2004:305):
Quando e se a cooperativa atuar como unidade empresarial semelhante a qualquer sociedade, no
h cabimento nem sentido em atribuir-lhe tratamento especial e privilegiado. No se pode admitir
que a mera invocao da existncia de uma cooperativa seja suficiente para incidncia de regime
de proteo, especialmente quando a cooperativa esteja atuando em moldes idnticos aos de
qualquer empresa.
Outra questo tormentosa refere-se existncia ou no de vnculo trabalhista com os coope-
rados e empregados na situao de contratao das cooperativas pela Administrao Pblica para
a execuo do objeto contratual. Prescreve o art. 90 da Lei 5.764/1971 que no existe vnculo
empregatcio entre a cooperativa e seus associados. No entanto, a contratao de empregados
sujeita a cooperativa s mesmas obrigaes de outros empregadores. Mas o que ocorre quando a
Administrao Pblica demandada por parcelas devidas pela cooperativa a ttulo de verbas
trabalhistas?
Primeiramente, deve-se frisar que, se h obrigao da contratante por verbas trabalhistas
devidas pela contratada, estas seriam no apenas quando se tratar de cooperativas em dbito,
mas tambm de contratadas outras que podem tornar-se inadimplentes.
Preceitua o art. 71 da Lei 8.666/1993 que a Administrao no responde pelos encargos tra-
balhistas e fiscais resultantes da execuo do contrato, respondendo solidariamente somente em
relao aos encargos previdencirios. Entretanto, a Resoluo n 96/2000, do Tribunal Superior
do Trabalho, modificou o Enunciado n 331, incluindo a Administrao Pblica no rol de respon-
sveis subsidirios pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas. E, como observa o Ministro
Relator Benjamin Zymler, no Processo n 012.485/2002-9, do Tribunal de Contas da Unio, ao
mencionar sobre referida modificao do enunciado, pelo TST, na apreciao do incidente de uni-
formizao de jurisprudncia suscitado no Processo n TST-IUJ-RR-297.751/96:
Procurou-se evidenciar que o descumprimento das obrigaes, no caso em concreto analisado,
decorreu tambm de omisso ou irregularidade da prpria Administrao, que no teria atendido
ao dever de fiscalizao do contrato. Da a responsabilizao do ente pblico.
No obstante o TST ter-se posicionado pela responsabilizao da Administrao Pblica no
caso de sua omisso ou irregularidade ao no fiscalizar o cumprimento das obrigaes contratuais
assumidas pelo contratado, cooperativa ou qualquer outro, o certo que continua em vigor a
determinao em contrrio contida no 1 do art. 71 da Lei 8.666/1993
12
. Por oportuno, cumpre
mencionar que a Consolidao das Leis Trabalhistas, em seu art. 442, pargrafo nico, preceitua
inexistir vnculo empregatcio entre as cooperativas e seus associados e entre estes e os
tomadores de servio.
A questo referente a possvel responsabilizao da Administrao Pblica no mbito tra-
12
O presente dispositivo legal estabelece a impossibilidade de responsabilizao da Administrao Pblica por crditos
trabalhistas, em caso de inadimplncia do contratado, seja cooperativa ou outra entidade.
Srie Produo Acadmica - 01
193
Cadernos da Ejef
balhista sempre associada ao fato de existirem cooperativas de prestao de servios, consti-
tudas de forma irregular, para arregimentar trabalhadores para empresas ou para locar mo-de-
obra de seus associados. Tal conduta se afasta do objetivo previsto no estatuto social e infeliz-
mente vem infringindo a legislao trabalhista. Contudo, no se pode excluir o direito de todas as
cooperativas de participarem de licitaes, somente porque algumas vm sendo constitudas de
forma fraudulenta, burlando os ditames legais. Cabe Administrao fiscalizar os documentos
comprobatrios apresentados na fase da habilitao e a prpria execuo do contrato, e no
impedir, de forma geral, a contratao de cooperativas.
Como se percebe, mostram-se discutveis e frgeis os fundamentos contrrios participao
das cooperativas em licitaes, o que restar mais claro com a exposio das teses favorveis ao
mencionado direito.
5 Argumentos favorveis participao de cooperativas em licitaes
As cooperativas, reconhecidas como sociedades civis, dotadas de capacidade jurdica, so
titulares de direitos e obrigaes, podendo contratar com a Administrao Pblica. E, na defesa
desse direito, algumas teses so argidas, como a seguir ser demonstrado.
O princpio da legalidade tambm invocado para fundamentar a participao das cooperati-
vas nas licitaes. A Administrao no pode criar proibies no estipuladas pela Lei de
Licitaes e pela Lei das Cooperativas, que, como j anteriormente mencionado, no impem qual-
quer restrio. Bandeira de Mello (2004:93), ao dissertar sobre o princpio da legalidade, preleciona:
Logo, a Administrao no poder proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se esti-
ver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer
que seja. Vale dizer, no lhe possvel expedir regulamento, instruo, resoluo, portaria ou seja
l que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei j existir delineada a con-
teno ou imposio que o ato administrativo venha a minudenciar.
A Constituio de 1988 apia e estimula o cooperativismo, alm de facilitar a constituio e
funcionamento das cooperativas, nos termos dos arts. 174, 2, e 5, inciso XVIII, respectiva-
mente. Assim, no havendo vedao legal e tendo a proteo constitucional, as cooperativas no
podem ter seu direito tolhido, por disposies contidas no edital que se mostrem inteis e
desnecessrias.
Os privilgios concedidos s cooperativas so de natureza legal, portanto no podem ser invo-
cados para impedi-las de participar de licitaes. E, como bem observa Rigolin (2001:110):
a Lei de Licitaes no permite ao Poder Pblico ingressar em particularidades desta ou daquela
espcie de sociedade, como os encargos a que cada qual se sujeita, ou como quanto natureza de
cada uma, para o fim de a priori impedir a participao de quem quer que seja.
Portanto, seja uma cooperativa, uma microempresa, ou mesmo uma empresa de grande porte,
o edital no pode impor restries de participao, invocando a natureza ou os privilgios de cada
uma, a no ser que tal restrio seja imprescindvel garantia da execuo do contrato.
Alm daqueles que defendem de forma veemente a participao das cooperativas, h cor-
rentes que condicionam tal direito, como a seguir ser demonstrado.
Maral Justen Filho (2004:306) defende ser possvel a participao de cooperativa em lici-
tao quando o objeto licitado se enquadrar na atividade direta e especfica para a qual foi consti-
tuda, sendo caso de inabilitao quando comprovado o contrrio ou houver carter especulativo.
Embora respeite a opinio do renomado autor, dada de forma genrica, no se pode esque-
194
cer que se deve analisar caso a caso e que algumas cooperativas podem no estar atuando de
forma irregular, praticando atos cooperativos e atos no cooperativos que gerem lucros e tenham
relao indireta com o objetivo social. Dessa forma, poder chegar-se concluso sobre o desvio
ou no do regime cooperativo e possvel enquadramento na legislao da sociedade civil ou com-
ercial que restou caracterizada.
Entendem alguns que deve ser exigida a equalizao das propostas das cooperativas em face
das propostas dos demais licitantes, acrescentando a seus preos a carga tributria suportada
pelos demais que no gozam de privilgios, nos moldes preceituados no art. 42, 4, da Lei
8.666/1993. Isso, segundo os defensores, atingiria a igualdade entre os proponentes. O Boletim
de Licitaes e Contratos (citado por Motta, 2002) posicionou-se inicialmente pela exigncia da
equalizao das propostas, sendo que atualmente mantm o seguinte posicionamento:
[...] possvel a participao nos certames licitatrios de cooperativas regularmente constitudas,
no sendo necessria a citada equalizao das propostas, visto que, se a lei concedeu s
cooperativas alguns benefcios, sobretudo de natureza tributria, no cabe Comisso de Licitao
criar mecanismos no previstos em lei para realizar o julgamento das propostas que a ela foram
apresentadas. Corrobora esse entendimento o Tribunal de Contas do Paran, conforme deciso
publicada no BLC, 9/98, p. 452.
Certamente, se a Administrao comear a exigir a equalizao de propostas das cooperati-
vas, tambm ter que exigir das micro e pequenas empresas e de outras que gozem ou venham a
gozar de privilgios fiscais, o que tornar o procedimento licitatrio muito mais complexo e de dif-
cil operacionalizao.
H que destacar, ainda, a corrente que defende a participao de cooperativas em certames,
desde que no atuem como locadoras de mo-de-obra, o que, segundo ela, atividade estranha
ao cooperativismo. Convm lembrar que tal assunto j foi discutido na parte final do tpico ante-
rior. Entretanto, apenas para finalizar a questo, faz-se necessrio salientar que tal posio visa a
impedir tambm a contratao de servidores sem concurso pblico. No entanto, perfeitamente
possvel a contratao de terceiros para cumprimento de atividade-meio e no fim do Estado. Isso
afasta qualquer afronta legislao administrativa. Depois, o cooperativismo motiva os indivduos
a procurar o atendimento de suas necessidades em solidariedade s dos demais, o que pode ser
perfeitamente encontrado na cooperativa que atende a seus objetivos sociais, disponibilizando a
mo-de-obra de seus cooperados.
Nota-se, portanto, que no h fundamento plausvel para a proibio ou limitao do direito
de as cooperativas participarem de procedimentos licitatrios, posio que vem sendo adotada por
alguns tribunais brasileiros, embora outros ainda sejam contrrios a esse direito.
6 O posicionamento de alguns tribunais brasileiros
Na impossibilidade de fazer meno s decises de todos os tribunais do Brasil sobre a par-
ticipao ou no de cooperativas em licitaes, sero abordados os posicionamentos do Tribunal
de Justia de Minas Gerais, do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, que engloba a Seo
Judiciria de Minas Gerais, do Tribunal de Contas de Minas Gerais e do Tribunal de Contas da Unio.
Analisando as decises do Tribunal de Justia de Minas Gerais, conclui-se que a posio atual
favorvel participao de cooperativas em licitaes. Nesses termos, podem ser mencionados
os Processos n
s
1.0145.02.001521-3/001(1), da Terceira Cmara Cvel, publicado em
28.09.2004; 1.0459.03.015845-3/001(1), tambm da Terceira Cmara Cvel, publicado em
20.08.2004 e 1.0000.00.298989-5/000(1), da Stima Cmara Cvel, publicado em 07.11.2003.
Registre-se que, no Processo n 1.000.00.298989-5/000(1), referente a um mandado de
Srie Produo Acadmica - 01
195
Cadernos da Ejef
segurana impetrado por uma cooperativa, que teve deferido em duas instncias o direito de par-
ticipar de um certame, foram transcritos trechos do entendimento de Marcos Juruena Villela
Souto, que bem demonstra a posio do TJMG sobre a participao de cooperativas de prestao
de servios:
[...] se a lei no veda a constituio de cooperativas cuja atividade primordial seja a prestao de
servios a terceiros, no cabe ao administrador discricionariamente exclu-las do procedimento
licitatrio para contratos dessa espcie nem efetuar equiparaes ou compensaes sem
expressa determinao legal.
Embora a posio atual seja favorvel participao de cooperativas em licitaes, nem sem-
pre o TJMG assim decidiu. Nos autos do Processo n 1.0000.00.161539-2/000(1), a Quinta
Cmara Cvel decidiu pela reforma da sentena no mandado de segurana, denegando a ordem,
sob o argumento de que as cooperativas gozam de benefcios, o que afrontaria o princpio da igual-
dade, alm de no poderem prestar servios a terceiros e terem como objetivo o lucro. Entretanto,
tal posicionamento no o atualmente adotado.
No se pode dizer que, no Tribunal Regional Federal da 1 Regio, haja uma posio unnime
sobre o fato de as cooperativas participarem ou no de licitaes. Como favorveis a esse direito
de forma genrica, pode-se mencionar o Processo n 1999.34.00.033378-5/DF, referente a uma
Apelao em Mandado de Segurana-AMS, publicado no DJ de 16.10.2003, e Processo n
2000.34.00.047467-8/DF, referente a Remessa Ex Officio-REO, publicado em 25.10.2002, no
Dirio do Judicirio, sob o argumento de que haveria afronta aos princpios da ampla concorrn-
cia e isonomia, alm de inexistir vedao legal. Por outro lado, h posio contrria ao referido
direito no tocante s cooperativas de prestao de servios, o que pode ser exemplificado atravs
dos Processos ns 2003.01.00.023098-3/DF, publicado no DJ de 06.12.2004, e 2003.01.00.023353-
0/DF, publicado no DJ de 17.11.2003, referentes a Agravos de Instrumento - AG, sob a alegao
de que h afronta legislao trabalhista.
O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em decises recentes, tem-se manifestado
pela impossibilidade de participao de cooperativas em licitaes, como nas Consultas de n
683.425, formulada pela Companhia de Habitao do Estado de Minas Gerais, em sesso do dia
11.02.2004, e n 656.094, formulada pelo Prefeito do Municpio de Varginha, em sesso do dia
28.08.2002, e outras como as de ns 439.155, 639.693, 249.384 e 459.267. O fundamento que
a participao de cooperativas ofende o princpio constitucional da igualdade entre os licitantes.
Embora o posicionamento do TCMG seja pela proibio genrica das cooperativas em pro-
cedimentos licitatrios, analisou-se, na Consulta n 656.094, a contratao de cooperativas de
prestao de servios. Nessa consulta, restou concludo que as cooperativas de trabalho so inter-
medirias de mo-de-obra, o que afronta a legislao trabalhista e implica responsabilidade
subsidiria do Poder Pblico contratante.
Por oportuno, convm mencionar que muitos administradores mineiros tm realizado consul-
tas ao TCMG e conseqentemente vm impondo restries s cooperativas nos certames, que
tm que recorrer ao Judicirio para tentar reverter tal proibio.
O Tribunal de Contas da Unio, ao contrrio, tem entendido que as entidades devem abster-
se de incluir, nas licitaes que promoverem, vedao participao de cooperativas, ressalvados
os casos em que o objeto social destas seja incompatvel com o objeto do certame respectivo.
Como exemplo, podem ser citados os Processos ns 012.485/2002-9, publicado no DOU em
05.02.2003, e 014.030/2002-8, publicado no DOU tambm de 05.02.2003.
Nos feitos acima mencionados, foram analisadas as contrataes de cooperativas de
prestao de servios, concluindo que compete Administrao a fiscalizao da atuao do con-
196
tratado e acompanhar, no caso das cooperativas, o respeito s normas que as regem e no incluir
clusula impeditiva de participao em certames, embora o TCU tenha mostrado preocupao
com a existncia de cooperativas de fachada, como analisado no Processo n 018.205/2002-4.
7 Concluso
O direito das cooperativas de participarem de licitaes pblicas parece plausvel na medida
que inexiste vedao legal e a Constituio Brasileira estimula o cooperativismo. Inobstante tal
fato, nota-se que os agentes pblicos, no uso de seu poder discricionrio, vm impedindo esse
direito, mediante argumentos que muitas vezes se mostram inteis e desnecessrios ao atendi-
mento do interesse pblico.
bem verdade que algumas cooperativas vm sendo constitudas em total afronta s
caractersticas que so prprias das referidas sociedades. Entretanto, o impedimento, de forma
geral, constante dos editais, vem-se mostrando inadequado e desproporcional, ferindo os princ-
pios constitucionais, quando h caminhos outros para combater as chamadas cooperativas de
fachada. Principalmente se considerarmos o grande nmero de cooperativas existentes e o papel
que desempenham em prol dos cooperados e da economia.
Embora os argumentos favorveis ao direito de as cooperativas participarem de licitaes
sejam mais contundentes e coerentes que os argumentos contrrios, os posicionamentos de
alguns tribunais vm divergindo. Tais divergncias, prprias de julgadores, vm fazendo com que
administradores e responsveis pelos procedimentos licitatrios continuem a impor restries s
cooperativas, mesmo que possam vir a apresentar a proposta mais vantajosa para a Administrao
Pblica. Certamente tal questo continuar a suscitar dvidas e polmicas no mundo jurdico.
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199
Da compatibilidade das suspenses de liminares, de
tutelas e de sentenas proferidas contra o Poder Pblico
com a Constituio Federal e da necessidade de se
proceder a um exame, ainda que perfunctrio, das teses
agitadas na lide
SILVANA TOURINHO LIMA
*
Sumrio: 1 Introduo. 2 Definio. 3 Breve histrico. 4 Natureza jurdica. 5 Compatibilidade das
suspenses com a Constituio Federal. 6 Da necessidade de, em sede de suspenso, se
proceder a um exame, ainda que perfunctrio, das teses agitadas na ao principal. 7 Concluso.
8 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
O presente artigo tem por objetivo abordar a discusso em torno da compatibilidade das sus-
penses de liminares, de tutelas e de sentenas proferidas contra o Poder Pblico com a
Constituio Federal e a necessidade de, em sede de suspenso, se proceder a um exame, ainda
que perfunctrio, das teses apresentadas na ao principal.
No se pretende aqui, at mesmo pela limitao do espao, esgotar o assunto, mas apenas
inflar as velas do debate sobre estes dois pontos polmicos que, ainda hoje, insistem em emergir
nos autos de pedidos desta natureza.
A escassez de obras dedicadas exclusivamente problemtica das suspenses de execuo
de decises judiciais, que vem merecendo, aqui e ali, algumas poucas linhas, avoluma a importn-
cia do presente trabalho.
O tema proposto, alm de sedutor e complexo, de grande utilidade no s para juzes,
desembargadores, promotores, procuradores, assessores jurdicos e demais bacharis que labo-
ram no campo do Direito Pblico, como para os que militam na advocacia privatista que no podem
descartar a possibilidade de, em feitos por eles patrocinados, ter a eficcia de uma deciso judi-
cial que lhes favorvel suspensa com fulcro no instituto objeto do estudo que ora se inicia.
2 Definio
A suspenso de execuo de deciso judicial um instrumento jurdico posto disposio da
administrao pblica para que esta possa pleitear junto ao presidente do tribunal, competente
para conhecer do respectivo recurso, a concesso de uma contracautela destinada a sobrestar a
execuo de liminar ou de sentena proferidas em determinadas aes, bem como a execuo de
qualquer tutela antecipada concedida contra o Poder Pblico, para evitar grave leso ordem,
sade, segurana e economia pblicas.
Importante destacar, desde logo, que a suspenso no sucedneo de recurso e que o provi-
mento da mesma se cinge a suspender os efeitos da deciso proferida contra o Poder Pblico; nem
reforma, nem cassa, a deciso subsiste, embora, temporariamente, tolhida na sua eficcia.
O pedido de suspenso gnero de que so espcies: as suspenses de liminar e de sen-
tena proferida em mandado de segurana (art. 41 da Lei n 4.348/64), a suspenso de liminar
concedida em ao cautelar (art. 41 da Lei n 8.437/92), a suspenso de sentena proferida em
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*
Servidora do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, atualmente lotada na Assessoria da Presidncia. E-mail: sil-
vanatlima@tjmg.gov.br
200
ao cautelar inominada, ao popular e ao civil pblica (1 do art. 41 da Lei n 8.437/92), a
suspenso de liminar concedida em ao civil pblica ( 1 do art. 12 da Lei n 7.347/85), a sus-
penso de tutela antecipada (art. 1 da Lei n 9.494/97 c/c art. 4 da Lei n 8.437/92) e a sus-
penso de sentena proferida em habeas data (art. 16 da Lei n 9.507/97).
Nos termos do art. 4 da Lei n 4.348/64 e do 1 do art. 12 da Lei 7.347/85, possui legiti-
midade ativa para requerer o pedido de suspenso a "pessoa jurdica de direito pblico interessa-
da", ou seja, Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, autarquias e fundaes pblicas.
A doutrina e a jurisprudncia, interpretando extensivamente o referido dispositivo, estende-
ram a referida legitimidade s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, quando, no
exerccio de funo delegada do Poder Pblico, tenham que suportar os efeitos da deciso.
Embora a jurisprudncia de nossos tribunais se tenha sedimentado no sentido de se admitir a
legitimidade ativa do Ministrio Pblico
1
para todas as espcies de suspenses, no campo
doutrinrio, esta questo ainda fonte de controvrsias, advertindo alguns que a presena do
Ministrio Pblico, como agente provocador do pedido suspensivo, se dar somente quando
autorizada em lei (hipteses da Lei n 8.437/92) e mesmo assim por inexplicvel inrcia da pes-
soa jurdica interessada e, sempre, em substituio.
Advirta-se ainda que, nos termos da legislao apontada, fala-se em "requerimento de pes-
soa jurdica de direito pblico interessada", ou seja, mesmo que no seja parte na ao, a pessoa
jurdica de direito pblico pode requerer o pedido de suspenso.
De acordo com as Leis ns 4.348/64 (art. 4), 7.347/85 (1 do art. 12) e 8.437/92 (art. 4),
compete exclusivamente ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo
recurso, apreciar o pedido de suspenso.
Um dos problemas encontrados na fixao da competncia estaria no caso de suspenses
contra decises liminares de relatores nos tribunais inferiores (estaduais ou federais), que, a par
de desafiarem o recurso de agravo regimental inserto em todos os Regimentos dos Tribunais infe-
riores, devem ser dirigidas aos Presidentes dos Tribunais Superiores: do STF, se a questo for
constitucional, ou do STJ, se a questo for infraconstitucional
2
.
Com efeito, ainda que no caso da ao mandamental esta determinao decorra da prpria
lei (art. 25 da Lei n 8.038/90
3
), controvertida a questo quando se tratar das demais espcies
de suspenses, pois, nos termos da lei, tratando-se de tutela antecipada ou liminar concedida em
ltima instncia pelo relator, por exemplo, quando se concede efeito suspensivo ativo a agravo de
instrumento, que desafia o agravo inominado, presente no art. 557, 1, do CPC, para o prprio
Tribunal do qual o relator faz parte, deveria o presidente deste Tribunal apreciar o efeito suspensivo
4
.
No entanto, no tem sido este o entendimento de alguns tribunais, v. g., ficou decidido na
Suspenso de Segurana n 2001.01.00.024212-7/DF pelo Juiz Tourinho Neto na Presidncia do
TRF 1 Regio, verbis:
1
Como vimos, a Lei n 8.038/90 ampliou o leque de legitimados. Posteriormente, a Lei n 8.437/92 tambm incluiu o
Ministrio Pblico no rol de legitimados para requerer a suspenso.
2
VILLELA, p. 71.
3
Salvo quando a causa tiver por fundamento matria constitucional, compete ao Presidente do Superior Tribunal de
Justia, a requerimento do Procurador-Geral da Repblica ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evi-
tar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, suspender, em despacho fundamentado, a execuo
de liminar ou de deciso concessiva de mandado de segurana, proferida, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal.
4
RODRIGUES, p. 113.
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Cadernos da Ejef
Tem o Presidente competncia para suspender liminar concedida pelo Juiz relator do seu prprio
Tribunal?
No so poucos os casos de suspenso de liminar pelo Presidente do Tribunal a que integra o rela-
tor que concedeu a liminar. Na doutrina, encontramos o entendimento de Roy Reis Friede, em seu
livro Medidas Liminares em Matria Tributria, 2. ed., Rio de Janeiro: FU, 1995, p. 298. Cita esse
autor, inclusive deciso jurisprudencial. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, ao apreciar a
Reclamao 443-PI, decidiu que da deciso concessiva de liminar em mandado de segurana pelo
relator cabe pedido de suspenso para o Supremo Tribunal Federal, quando se tratar de matria
constitucional, ou para o Superior Tribunal de Justia, se se cuidar de questo infraconstitucional.
No tem o Presidente do Tribunal poder de reformar provimento jurisdicional proveniente de inte-
grante do prprio Tribunal. (Publicada no Dirio da Justia, 22.6.2001, seo 2, p. 27.)
Feitas essas consideraes, via de regra, o julgamento do pedido de suspenso requerido con-
tra liminar, tutela antecipada ou segurana concedida por juiz estadual (exceo quando o mesmo
atua como juiz federal, como se d no caso do art. 109, 3, da CF) ou federal, compete ao pres-
idente do TJ ou do TRF, respectivamente, e, tratando-se de deciso liminar, de tutela antecipada
ou de sentena proferida por desembargador no TJ ou no TRF, originariamente ou em grau de
recurso, compete aos presidentes dos Tribunais Superiores: do STF, se a questo for constitu-
cional, ou do STJ, se a questo for infraconstitucional.
3 Breve histrico
Apesar do aspecto histrico no constituir o melhor critrio para interpretar uma norma, no
podemos relegar, pelo menos no campo doutrinrio, a importncia de se conhecer a origem e a
evoluo de um instituto.
Por isso, para melhor compreenso do tema proposto, passo a um escoro histrico das sus-
penses.
A possibilidade da suspenso da eficcia de deciso judicial em hipteses excepcionais e a
pedido do ente pblico teve inspirao no Direito Romano
5
, notadamente, na intercessio do pero-
do formulrio
6
.
Segundo Marcelo Abelha Rodrigues, a intercessio "consistia no veto que um magistrado fazia
execuo de um ato ordenado por outro. Assim, por esse instituto, um juiz de igual ou superior
hierarquia deveria suspender a execuo de um ato prolatado por outro magistrado"
7
.
No Brasil, o pedido de suspenso teve sua origem atrelada ao mandado de segurana.
Ensina Gilberto Etchaluz Villela
8
que a Constituio Federal de 1934, em seu art. 113, intro-
duziu o mandado de segurana em nosso ordenamento jurdico e que a Lei Federal n 191, de
16.01.36
9
, pretendendo regular o referido instituto, apresentou, em seu bojo, artigo dispondo que:
5
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspenso de segurana, p. 72. Ressalta, tambm, que o pedido de suspenso existe de
forma similar na Argentina, como Accin de Amparo; na ustria; na Costa Rica; na Sua e at em pases da commom law.
6
Perodo formulrio: de 149 a.C. a 200 ou 209 d.C., mais ou menos. Surgiu como conseqncia, primeiro, de uma lei
denominada Aebutia, que suprimiu na quase totalidade os procedimentos do perodo anterior (perodo das legis actione) e
os substituiu por outros menos ritualsticos ou formais, os das formulae; e, a seguir, de duas Leis Jlias, conhecidas como
Lex Julia judiciorum privatorum e Lex Julia judiciorum publicorum, que completaram a alterao de procedimentos.
7
RODRIGUES, p. 72.
8
VILLELA, Gilberto Etchaluz. A suspenso das liminares e das sentenas contra o Poder Pblico, p. 29.
9
Lei que regulou, segundo constava de sua prpria ementa, "o processo do mandado de segurana".
202
Art. 13. Nos casos do art. 8, 9, e art. 10, poder o presidente da Corte Suprema, quando se
tratar de deciso da Justia Federal, ou da Corte de Apelao, quando se tratar de deciso da
Justia local, a requerimento do representante da pessoa jurdica de direito pblico interno inte-
ressada, para evitar leso grave ordem, sade ou segurana pblica, manter a execuo do
acto impugnado at o julgamento do feito, em primeira ou em segunda instncias
10
.
A concepo inicial era a de manuteno do ato impugnado no writ, e no da suspenso da
eficcia da deciso judicial, como hoje se tem.
Importante registrar que os aludidos dispositivos, 9 do art. 8
11
e art. 10
12
da Lei n
191/36, tratam justamente de decises que corresponderiam hoje, respectivamente, liminar e
sentena de mrito a serem proferidas em sede de mandado de segurana.
A Constituio Federal de 1937, de contornos nitidamente autoritrios, nada disps sobre o
mandado de segurana. No entanto, o Cdigo de Processo Civil de 1939 repristinou o aludido
instituto, destinando, desta feita, dispositivo para autorizar nas hipteses excepcionais, ali especi-
ficadas, a execuo do ato impugnado, verbis:
Art. 328. A requerimento do representante da pessoa de direito pblico interessada e para evitar
leso grave ordem, sade, ou segurana pblica, poder o presidente do Supremo Tribunal
Federal ou do Tribunal de Apelao, conforme a competncia, autorizar a execuo do ato impugnado.
Nessa nova acepo, diferentemente do que dispunha a Lei n 191/36, que se limitava
manuteno dos atos obstados por decises proferidas pela Justia Federal ou pela Corte de
Apelao, abria-se, agora, a possibilidade de, em caso de deferimento do requerimento em
questo, serem executados (e no mais mantidos) os atos administrativos que tiveram sua efic-
cia suspensa, no apenas por deciso de segunda, mas tambm de primeira instncia.
Ampliou-se, igualmente, a competncia para conhecer do referido "requerimento", que passou
a ser, dependendo da instncia de origem da deciso que obstara a execuo do ato administrati-
vo impugnado, no s do presidente do Supremo Tribunal Federal, como dos presidentes dos
Tribunais de Apelao.
Com a Carta Magna de 1946, que veio a consolidar a redemocratizao do Pas, o mandado
de segurana, como importante instrumento deste processo, voltou a ser includo no texto consti-
tucional, desta vez, praticamente com os mesmos contornos com que hoje conhecido.
A Lei n 1.533, de 31.12.51, pelo que consta de sua prpria ementa, teve por escopo alterar
disposies do Cdigo de Processo Civil relativas ao mandado de segurana.
No se pode esquecer que o Cdigo de Processo Civil ento em vigor era o de 1939, que pre-
via, como j analisado, em seu artigo 328, a possibilidade de, a requerimento do representante da
pessoa de direito pblico interessada e para evitar leso grave ordem, sade, ou segurana
pblicas, serem executados os atos administrativos anteriormente sobrestados por decises judiciais.
Essa observao importante, porque a Lei n 1.533/51 passou, no que diz respeito s
suspenses, apenas, a prever a possibilidade de recurso da deciso que deferisse o pedido
suspensivo, tanto que, a par de trazer pela primeira vez a expresso "suspenso da exe-
cuo", as hipteses que dariam suporte ao pedido e ao deferimento da suspenso seriam
aquelas elencadas no art. 328 do CPC de 1939.
10
Pesquisa realizada no site: http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTexto Integral em 26.02.2005.
11
"Quando se evidenciar, desde logo, a relevncia do fundamento do pedido, e decorrendo do acto impugnado leso grave
irreparvel do direito do impetrante, poder o juiz, a requerimento do mesmo impetrante, mandar, preliminarmente
sobrestar ou suspender o acto aludido" (art. 8, 9, da Lei n 191/36).
12
Julgando procedente o pedido (...)" (art. 10 da Lei n 191/36). A seguir fixava providncias que deveriam ser tomadas
pelo juiz para fiel cumprimento da deciso judicial.
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Cadernos da Ejef
Eis, em sua literalidade, como ficou redigida aludida inovao:
Art. 13. Quando o mandado for concedido e o presidente do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal
Federal de Recursos ou do Tribunal de Justia ordenar ao juiz a suspenso da execuo da sen-
tena, desse seu ato caber agravo de petio para o Tribunal a que presida.
Posteriormente, foi editada a Lei n 4.348, de 26.06.1964, que, aproveitando alguns conceitos
introduzidos pela legislao anterior, veio a traar, em seu artigo 4, as linhas mestras das suspen-
ses de segurana
13
, nos moldes em que hoje so conhecidas. Assim:
Art. 4. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada e para evitar
leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, o Presidente do Tribunal, ao qual cou-
ber o conhecimento do respectivo recurso (VETADO) suspender, em despacho fundamentado, a
execuo da liminar, e da sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo, no prazo
de 10 (dez) 5 (cinco)
14
dias, contados da publicao do ato.
Como se v, a Lei n 4.348/64 apresentou expressivas novidades. Acrescentou aos bens
tutelados (ordem, sade e segurana) a economia pblica e passou, de forma genrica, a deter-
minar que a autoridade judiciria competente para apreciar o pedido de suspenso ser o presi-
dente do Tribunal "ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso".
A seguir, veio a dispor a Lei n 7.347, de 24.07.1985, disciplinadora da ao civil pblica, em
seu art. 12, que:
1 - A requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso
ordem, sade, segurana e economia pblica, poder o Presidente do Tribunal a que compe-
tir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execuo da liminar, em deciso fundamen-
tada, da qual caber agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da
publicao do ato.
Foi a primeira vez, no ordenamento ptrio, que se estendeu a possibilidade de suspenso de
deciso judicial proferida contra o Poder Pblico, nos termos em questo, a uma ao que no a
mandamental.
Com a criao do STJ pela Constituio Federal de 1988 e o novo desenho do Poder
Judicirio nacional (o STF como guardio da Constituio e o STJ como protetor da legislao
federal), houve a necessidade de instituir normas procedimentais para os processos da competn-
cia desses tribunais. Para tanto, foi editada a Lei n 8.038, de 28.05.90, conhecida como Lei dos
Recursos (LR), prevendo o pedido de suspenso de segurana no mbito dessas Cortes de
Justia, em artigo vazado nos seguintes termos:
Art. 25. Salvo quando a causa tiver por fundamento matria constitucional, compete ao Presidente
do Superior Tribunal de Justia, a requerimento do Procurador-Geral da Repblica ou da pessoa
jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e
economia pblica, suspender, em despacho fundamentado, a execuo de liminar ou de deciso
concessiva de mandado de segurana, proferida, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal.
1 O Presidente pode ouvir o impetrante, em cinco dias, e o Procurador-Geral quando no for o
requerente, em igual prazo.
2 Do despacho que conceder a suspenso caber agravo regimental.
13
Em alguns estudos, que se limitam analisar a suspenso prevista na Lei n 4.348/64, a suspenso de segurana
gnero, do qual so espcies as suspenses de liminares e de sentenas proferidas em sede de mandado de segurana.
14
Segundo a Lei 4.348, o prazo para o agravo era de dez dias, mas atualmente de cinco dias (LR, 25, 2, c/c 39.
Lei 8.437, art. 4, 3, no tt. Medida Cautelar)". NEGRO. Cdigo de processo civil. 33. ed. So Paulo: Saraiva, 2002,
p. 1.721-1.722.
204
3 A suspenso de segurana vigorar enquanto pender o recurso, ficando sem efeito, se a
deciso concessiva for mantida pelo Superior Tribunal de Justia ou transitar em julgado.
Alm de facultar a abertura do contraditrio e fixar no tempo a eficcia da deciso suspensi-
va, essa lei ampliou o leque de legitimados para requerer o pedido de suspenso, acrescentando
o Ministrio Pblico onde antes se previa apenas a pessoa jurdica de direito pblico interessada.
Em 30.06.1992, foi editada a Lei n 8.437
15
, que estendeu o instituto de que ora se cuida
liminar
16
e sentena proferidas em ao cautelar, bem como sentena proferida na ao popu-
lar e na ao civil pblica, por coincidncia ou no, em artigo de mesmo nmero da Lei n
4.348/64, que restou, em sua redao original, assim positivado:
Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso,
suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder
Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito
pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para
evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas.
1 Aplica-se o disposto neste artigo sentena proferida em processo de ao cautelar inomina-
da, no processo de ao popular e na ao civil pblica, enquanto no transitada em julgado.
2 O presidente do tribunal poder ouvir o autor e o Ministrio Pblico, em cinco dias.
3 Do despacho que conceder ou negar a suspenso, caber agravo, no prazo de cinco dias.
A par das inovaes j apontadas, a nova lei ampliou os fundamentos que dariam suporte ao
pedido e ao deferimento da suspenso, ou seja, no mais, apenas, para evitar grave leso ordem,
sade, segurana e economia pblicas, mas tambm em caso de manifesto interesse pbli-
co ou de flagrante ilegitimidade.
Ao se prever, agora positivamente, o deferimento do pedido com fundamento em flagrante
ilegitimidade, acenou o legislador, ao contrrio de todas as hipteses anteriores, com a possibili-
dade de o Presidente do Tribunal entrar na discusso da juridicidade da deciso.
Acrescente-se que, nas hipteses da nova lei, tanto a deciso que deferisse quanto a que
indeferisse o pedido suspensivo seriam agravveis.
Ainda hoje, esse artigo est em vigor, mas com as alteraes que restaram sedimentadas na
Medida Provisria n 2.180-35, de 24.08.2001.
A reforma do CPC de 1994 trouxe o instituto da antecipao de tutela (arts. 273 e 461), a
qual, se concedida contra o Poder Pblico, tambm pode ser suspensa com fundamento no art. 4
da Lei n 8.437/92, por expressa previso contida no art. 1 da Lei n 9.494, de 10.09.97
17
.
Da mesma forma anmala que constou da lei que regulou o mandado de segurana (art. 13
da Lei n 1.533/51), o pedido de suspenso restou tambm previsto na lei que regulamentou o
habeas data (Lei n 9.507, de 12.11.1997). Na hiptese deste writ, no entanto, a suspenso
admitida apenas contra sentena e, assim como constou da Lei n 1.533/51, no se especificaram
os pressupostos que devem fundamentar o pedido e o deferimento do efeito suspensivo. Veja-se:
15
"Dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico e d outras providncias" (ementa da
Lei n 8.437/92).
16
Para muitos a inteno do legislador foi alcanar qualquer liminar contraposta atuao administrativa e no apenas
aquela proferida em sede de ao cautelar.
17
"Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o disposto nos arts. 5 e seu
pargrafo nico e 7 da Lei 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1 e seu pargrafo 4 da Lei n 5.021, de 09 de junho
de 1964, e nos arts. 1, 3 e 4 da Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992" (art. 11 da Lei n 9.494/97).
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Cadernos da Ejef
"Art. 16. Quando o habeas data for concedido e o Presidente do Tribunal ao qual competir o co-
nhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspenso da execuo da sentena, desse seu ato
caber agravo para o Tribunal a que presida."
Registre-se, finalmente, que todos os Tribunais do Pas apresentam, em seus respectivos
regimentos internos, disposies sobre as suspenses de liminares, de tutelas antecipadas e de
sentenas.
No atual Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Resoluo
n 420
18
, de 1.08.2003, a matria encontra-se disciplina nos artigos 12, III, b; 18, X; 257; 258;
330; 331 e 332.
4 Natureza jurdica
A doutrina controverte sobre a natureza jurdica da suspenso.
Alguns estudiosos asseveram ser o pedido de suspenso de natureza administrativa. Para os
defensores dessa tese, o Presidente do Tribunal ao examinar o pedido suspensivo no adentra no
mrito da ao nem no seu aspecto jurdico, exercendo outrossim um juzo poltico e discricionrio
acerca da lesividade da deciso hostilizada, que vincula o juiz hierrquica e administrativamente
subordinado.
As consideraes feitas por Marcelo Abelha Rodrigues (2000, p. 95-96) no deixam dvidas
de que as suspenses no so de natureza administrativa. Nos termos do que preceitua o referi-
do autor, se essa tese fosse aceita, estar-se-ia admitindo que uma deciso administrativa teria
fora suficiente para se sobrepor a uma deciso judicial, retirando-lhe, inclusive, a eficcia, isto ,
estaria o ordenamento jurdico permitindo que uma deciso judicial fosse descumprida por uma
deciso administrativa. E mais, se o pedido de suspenso fosse de natureza administrativa, no
poderia ele ser desafiado por um recurso de natureza processual, destinado a um rgo colegia-
do, cuja deciso tem carter jurisdicional, seria ele impugnado, via mandamus, e no agravo.
Colhe-se da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia julgado onde textualmente refe-
rendado que a suspenso de segurana possui natureza jurisdicional, e no administrativa
19
.
Para outros, o pedido de suspenso teria natureza recursal. Os aliados dessa corrente
defendem que:
Se o Presidente do Tribunal no chega a cassar o ato, no menos certo que sua deciso o atinge
frontalmente, pois que lhe retira a idoneidade de produzir efeitos jurdicos. H, por conseguinte, um
interesse revisional do postulante, com o que a medida passa a guardar semelhana com os recur-
sos em geral (CARVALHO FILHO, 1995, p. 280).
Embora se encontrem julgados determinando a suspenso de recurso
20
, essa tese no
merece prosperar, por faltarem ao pedido suspensivo inmeros aspectos prprios dos recursos,
como ausncia de prazo, preparo, tipicidade e devoluo da deciso. Alm disso, o recurso obje-
tiva a reforma ou modificao da deciso hostilizada, enquanto que na suspenso o que se pede,
ou pelo menos o que possvel deferir, apenas a suspenso de sua eficcia.
A tese de melhor aceitao a de ser a suspenso de natureza cautelar, j que presentes
18
Pulicada no Minas Gerais/ Dirio do Judicirio em 14.08.2003.
19
REsp n 126.586/SP, Rel. Min. Jos Delgado, julg. em 02.10.1997, DJ de 30.03.1998, p. 13.
20
v. g. STJ, REsp n 175.360/DF, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 09.11.98, p. 33.
206
duas caractersticas prprias das medidas cautelares, quais sejam a instrumentalidade e a provi-
soriedade.
Segundo essa tese, tem a suspenso de execuo de deciso judicial um carter instrumental,
porque somente til e necessria com referncia suspenso da medida e enquanto no for co-
nhecida a matria em seu sentido amplo, pelo rgo do mesmo tribunal, como tambm evidente
o seu carter provisrio, porque o provimento presidencial subsistir enquanto no sobrevier a
deciso do julgamento do recurso
21
.
A propsito, encontram-se tanto no STF quanto no STJ julgados no sentido de serem as sus-
penses de natureza jurdica cautelar. Citam-se, por exemplo, os acrdos proferidos quando do
julgamento do AgRg na SS n 846/DF
22
e do AgRg na PET n 1.165/PR
23
.
Apesar de, em ambos, se afirmar ser a suspenso uma contracautela, j que a mesma, por
vezes, ir obstar a eficcia de uma cautela concedida anteriormente (como se d com a liminar
concedida em medida cautelar ou mesmo em mandado de segurana), ainda assim ter o pedido
suspensivo natureza cautelar.
Importante, ainda, destacar o posicionamento de Marcelo Abelha Rodrigues, para quem o
pedido de suspenso um tpico incidente processual voluntrio, pois, alm de requerido por pes-
soa jurdica de direito pblico que no precisa necessariamente ser parte na ao principal, surge
vinculado a um processo j em curso, sendo, portanto, acessrio e secundrio.
5 Compatibilidade da suspenso com a Constituio Federal
Apesar de o instituto em questo ser de prtica remota e cotidiana na nossa Justia, no so
raras as vezes em que a parte agravante, insatisfeita com a deciso que sobresta a eficcia de
deciso que lhe favorvel, sustenta a inconstitucionalidade das normas que garantem a suspen-
so(Villela, 1998, p. 53).
Os argumentos para tanto fundam-se basicamente na inexistncia de igualdade de tratamen-
to processual entre o Poder Pblico e a parte interessada, pela no-obrigatoriedade da abertura
do contraditrio, o que representaria para os defensores da inconstitucionalidade das suspenses
um cerceio de defesa.
Ao rebater esse argumento, sustentam os defensores da constitucionalidade das suspenses
que, assim como ocorre na concesso de liminares inaudita altera parte, o contraditrio fica ape-
nas relegado a um momento posterior, e tal se d para que no haja risco de dano irreparvel ou
de difcil reparao ao ente pblico; o que denominamos de periculum in mora inverso.
Adverte a doutrina que, ainda que, nos termos da lei
24
, a oitiva da parte interessada, nos pedi-
dos de suspenso, seja facultativa, recomendvel a realizao do contraditrio. Sendo admissvel,
contudo, quando houver prejuzo de monta e a oitiva da outra parte possa tornar incua a medi-
da a ser deferida, que o Presidente do Tribunal, aplicando o art. 4, 7, da Lei n 8.437/92, con-
ceda de pronto o efeito suspensivo liminar, para depois determinar a oitiva da parte interessada.
Destacam os aliados dessa corrente que imprescindvel consignar, na deciso suspensiva,
21
LIMA, Maria Cesarineide de Souza; SINGUI, Marize Anna Monteiro de Oliveira. Concomitncia de interposio de agra-
vo e pedido de suspenso pelo ente pblico. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Acre. Site:
http://www.pge.ac.gov.br/cejur/05cia.htm em 21.02.2005, s 18h e 25min.
22
STF, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 08.11.96.
23
STJ, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ de 29.05.00, p. 106.
24
2 do art. 4 da Lei n 8.437/92.
Srie Produo Acadmica - 01
207
Cadernos da Ejef
as razes pelas quais a outra parte no foi ouvida previamente.
Para os defensores da constitucionalidade do pedido suspensivo, mesmo que a parte interes-
sada no seja intimada, esta no fica inteiramente desprovida de defesa, uma vez que sempre
poder produzir suas razes neste sentido mediante o competente recurso ante o juzo coletivo do
mesmo Tribunal (Vilela, 198, p. 54). Essa, talvez, tenha sido a preocupao do legislador, ao
prever, inicialmente, o cabimento de recurso, apenas, da deciso que deferisse o pedido suspen-
sivo. Ou seja, para oportunizar parte interessada, ainda que em um segundo momento e perante
rgo Colegiado do respectivo tribunal, o direito de defesa.
Situao similar se d, por exemplo, quando o Poder Pblico ou qualquer pessoa de direito
privado v deferida contra si, initio littis e tambm inaudita altera parte medida cautelar contra a
qual, muitas vezes, s resta o pedido de reconsiderao ou o agravo de instrumento com pedido
de efeito suspensivo ao tribunal ad quem.
Pertinente lembrar-se, neste ponto, o carter instrumental e provisrio da suspenso; ou seja,
o presidente do tribunal, ao deferir o pedido de suspenso, nem reforma nem cassa a deciso, ela
subsiste, embora, temporariamente, at que se tenha certeza de que ela dever prevalecer no
mundo jurdico, fique tolhida na sua eficcia.
Deve-se advertir, tambm, que o interesse pblico defendido no pedido de suspenso o
primrio, que engloba o direito difuso, coletivo e social, e no o interesse meramente estatal,
necessitando, assim como os demais direitos, de mecanismo clere e eficaz para evitar grave leso
aos relevantes bens pblicos tutelados pelas leis de regncia.
Preleciona Arruda Alvim (1998, p.14-30)
25
que o pedido de suspenso encontra sua constitu-
cionalidade na aplicao concreta do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado,
pois, muito embora haja direito lquido e certo a ser defendido no writ, esse direito, entretanto, ter
sua eficcia cessada quando se verificar, atravs de provas, a possibilidade de danos de difcil
reparao ao ente pblico.
Entretanto, adverte Marcelo Abelha Rodrigues que: "isso no quer dizer que o interesse pri-
vado inconvivvel com o interesse coletivo, at porque, se digo que aquele est limitado pelas
arestas deste ltimo, porque, ento, admitida a convivncia de ambos num mesmo momento
histrico e social" (2000, p. 106-107).
Ao se pretender a suspenso da eficcia de uma deciso, prossegue o citado autor, no significa
sacrificar o interesse individual, apesar de esta ser a expresso rotineiramente utilizada, mas, con-
trario sensu, quer-se apenas evitar que o interesse coletivo possa ser prejudicado ou lesionado,
enquanto no se tem a certeza definitiva da afirmao de direito daquele em favor de quem foi
concedida a deciso cuja eficcia pretende ser temporariamente suspensa.
Assim, caso ao final se verifique que a afirmao do demandante era realmente abraada pelo
direito, decerto que no poder ser sacrificado em prol do interesse pblico, no s porque sobre
ele paira a certeza da coisa julgada, mas ainda porque com o interesse pblico deve conviver de
modo pacfico e harmonioso, j que este foi um dos desideratos alcanados com a coisa julgada
(2000, p. 106-107).
Diferentemente de alguns doutrinadores que justificam a constitucionalidade do instituto em
questo no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, defende Michel Temer,
citado por Lima, que o pedido de suspenso tem supedneo no prprio texto constitucional, no
25
Assevera Eduardo Arruda Alvim em outra obra, intitulada Mandado de segurana no direito tributrio, p. 192 (ver ref.
bibliogrficas), que "Concede-se um instrumento a mais em razo da superioridade do interesse pblico sobre o particular.
208
princpio da isonomia previsto no art. 5 da Carta Magna. Para ele
A igualdade consiste no fato de que, assim como o legislador infraconstitucional instituiu o manda-
do de segurana para proteger direito individual ou coletivo lquido e certo, em face da
Administrao, facultou paralelamente a esta, a possibilidade de fazer uso do pedido de suspenso
para retirar a eficcia de execuo de deciso judicial, concedida em sede de segurana, at que
ocorra o trnsito em julgado dela
26
.
O pedido de suspenso segue, desse modo, a mesma linha constitucional sustentada para a
existncia da remessa necessria (cujo objetivo final a segurana jurdica), do benefcio do prazo
dilatado para a Fazenda e para o Ministrio Pblico (que se traduz como medida de eqidade),
entre outros dispositivos legais que conferem tratamento destacado a alguns institutos, para efe-
tivao da isonomia real e dos demais princpios processuais constitucionais (Rodrigues, 2000, p. 109).
Segundo Cssio Scarpinella Bueno (1999, p. 213-228) e Eduardo Arruda Alvim (1998, p.195),
para se legitimar o pedido de suspenso, necessrio se criar uma "interpretao conforme" do
art. 4 da Lei n 4.348/64 com os valores constitucionais, pois, alm dos casos nele elencados,
necessrio se demonstrar a injuridicidade (ilegitimidade) do ato judicial praticado em favor do
impetrante. Ou seja, devem ser invocadas as razes jurdicas, e no apenas as polticas (grave
leso ordem, sade, segurana e economia pblicas), previstas naquele artigo, haja vista
inexistir interesse pblico margem da lei (1996, p. 376). Com efeito, esse o entendimento
francamente agasalhado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal de Justia do Estado de
Minas Gerais
27
.
Gilberto Etchaluz Villela, ao enfrentar a questo, destaca que a suspenso no sobrepe, mas
apenas antepe o interesse pblico ao particular (1998, p. 55).
Nesse diapaso, transcreve excerto do voto do Ministro Seplveda Pertence, ao relatar, em
03.04.97, j no STF, o AgRg em SS n 1.149-9/PE:
Verdadeiramente inconcilivel com o Estado de Direito e a garantia constitucional da jurisdio
seria o impedir a concesso ou permitir a cassao da segurana concedida, com base em motivos
de convenincia poltico administrativa, ou seja, a superposio ao direito do cidado das razes
de Estado'.
No o que sucede com a suspenso de segurana, que no tem por objeto a sustao do cumpri-
mento de deciso transitada em julgado, mas apenas a execuo provisria de deciso recorrvel.
Assim como a liminar ou a execuo provisria de deciso concessiva de mandado de segurana,
quando recorrvel, so modalidades, criadas por lei, de tutela cautelar do direito provvel - mas
ainda no definitivamente acertado do impetrante -, a suspenso dos seus efeitos, nas hiptese
excepcionais, igualmente previstas em lei, medida de contracautela com vistas a salvaguardar,
contra o risco de grave leso a interesses pblicos privilegiados, o efeito til do xito provvel do
recurso de entidade estatal (...) (apud VILELLA, 1998, p. 56).
Com autoridade, assevera o Juiz Fernando da Costa Tourinho Neto que : "O pedido de sus-
penso medida excepcional
28
, mas no de constitucionalidade duvidosa, como afirmam alguns
26
LIMA, Maria Cesarineide de Souza; SINGUI, Marize Anna Monteiro de Oliveira. Concomitncia de interposio de agra-
vo e pedido de suspenso pelo ente pblico. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Acre. Site:
http://www.pge.ac.gov.br/cejur/05cia.htm em 21.02.2005, s 18h e 25min.
27
Mais adiante trataremos da necessidade de se proceder a um exame, ainda que de delibao, sobre a juridicidade da
deciso que se pretende suspender.
Srie Produo Acadmica - 01
209
Cadernos da Ejef
doutos juristas, sob o argumento de no poder ter vigncia em um Estado Democrtico de
Direito"
29
.
Portanto, em que pese a divergncia doutrinria apontada, os tribunais ptrios j consoli-
daram o entendimento no sentido de ser o instituto em questo perfeitamente constitucional.
6 Da necessidade de, em sede de suspenso, se proceder a um exame, ainda que
perfunctrio, das teses agitadas na ao principal
Captulo controvertido, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, o que se destina a definir
os pressupostos para o deferimento do pedido de suspenso.
Para alguns, o presidente do tribunal, ao analisar a suspenso, deve circunscrever-se
existncia de grave leso aos bens tutelados pela lei de regncia, quais sejam: a ordem, a sade,
a segurana e a economia pblicas.
Segundo Marcelo Abelha Rodrigues,
As razes que justificam o pedido de suspenso de execuo de pronunciamento no se associam
juridicidade ou antijuridicidade da deciso prolatada, isto , no so conseqncia de uma supos-
ta legalidade ou ilegalidade do pronunciamento que se pretende suspender a eficcia. Bem pelo
contrrio, as razes e motivos da suspenso so para evitar grave leso ordem, sade, e
economia pblicas, independentemente do acerto ou desacerto da deciso que ter sua eficcia
suspensa. A licitude ou ilicitude da deciso devero ser atacadas pela via prpria recursal, que ter
o condo, pois, de apreciar as razes jurdicas da deciso, para s ento reform-la ou cass-la
(1998, p. 136-137).
Para outros, no entanto, no basta que a deciso seja lesiva aos bens tutelados, necessrio,
tambm, se verificar se na mesma h indcios de flagrante ilegitimidade.
Como vimos alhures, no captulo dedicado constitucionalidade do instituto em questo,
destacam alguns autores
30
que, para se legitimar o pedido de suspenso, necessrio se criar
uma "interpretao conforme" com os valores constitucionais, pois, necessrio se demonstrar a
injuridicidade (ilegitimidade) do ato judicial cuja eficcia se pretende sobrestar. Ou seja, segundo
este autor, devem ser invocadas as razes jurdicas, e no apenas as polticas (grave leso
ordem, sade, segurana e economia pblicas), haja vista inexistir interesse pblico
margem da lei.
Vimos, no escoro histrico aqui apresentado, que a Lei n 8.437/92 ampliou as hipteses que
poderiam fundamentar o pedido e a concesso da suspenso, prevendo tambm o requerimento
em casos de manifesto interesse pblico e de flagrante ilegitimidade da deciso.
Sobre a diferena entre legalidade e legitimidade, registra Jos dos Santos Carvalho Filho:
Admite a lei tambm como elemento de fundamentao a flagrante ilegitimidade. Ocorre esta situ-
ao quando o ato concessivo da liminar desatende frontalmente os pressupostos que devem
embas-lo. Se no houver o menor indcio da existncia do risco de leso irreparvel e da plausi-
bilidade do direito [grifei], e, ainda assim, o juiz conceder a medida in limine, dever esta ser obje-
28
Advertem alguns doutrinadores que, a par de o instituto em questo ser perfeitamente combatvel com a Constituio
Federal, o mesmo deve ser manejado com cuidado, de forma a no infirmar os demais remdios processuais, principal-
mente o mandado de segurana de ndole constitucional.
29
TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Suspenso de segurana e de liminares pelos presidentes dos tribunais. Cartilha
Jurdica, Diviso de Servios Grficos do TRF da 1 Regio, Braslia/DF, p. 8, n 83, , nov/2001.
30
BUENO, p. 213-228 e ALVIM, p. 195. Ver notas 37 e 38.
210
to de suspenso. Veja-se que a lei se referiu a ilegitimidade, e o fez com exatido. A idia diver-
sa da de ilegalidade: esta emana apenas do confronto formal com a lei, ao passo que a ilegitimi-
dade contraria o consensus, vale dizer, o sentimento geral das pessoas. A concesso da liminar
pode ser aparentemente legal por estar prevista na lei, mas ser ilegtima se a avaliao feita pelo
juiz for inteiramente descompassada da que fazem as pessoas de modo geral. Tal ocorrendo, ser
suspensa a execuo da liminar (1995, p. 287).
Registramos, tambm, a natureza nitidamente cautelar dos pedidos de suspenso.
Por isso, levando em conta todas essas caractersticas, h quem defenda (e aqui nos inclu-
mos) que a anlise efetuada em sede de suspenso de um juzo misto, que deve aliar o perigo
de grave leso a um dos valores previstos na lei (ordem, sade, segurana e economia pblicas)
probabilidade de xito da tese estatal. Nesse caso, mostrar-se-ia necessria uma anlise, ainda
que superficial, da matria de fundo discutida no processo originrio.
A Presidncia do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais filia-se a essa segunda cor-
rente, como se v de deciso lavrada nos seguintes termos:
Inicialmente, deve-se considerar que impera, no mbito da Presidncia deste Tribunal de Justia, o
entendimento de que em sede de suspenso no se dispensa um juzo, ainda que perfunctrio, da
plausibilidade das teses, de parte a parte, agitadas na lide.
No se trata, por bvio, de antecipar o julgamento do prprio mrito da ao, mas de no permitir
que a liminar ou a sentena que abrace tese absolutamente destituda de fomento jurdico produza
efeitos imediatos e gravemente lesivos ordem, sade, segurana ou economia pblicas.
Sem a presena desses pressupostos, a suspenso da eficcia de tais ordens mandamentais
serviria, to-somente, como moratria deferida ao Poder Pblico quanto ao cumprimento de
decises judiciais, o que, naturalmente, no se compadece com o Estado Democrtico de Direito
e com a ordem jurdico-constitucional em vigor
31
.
No Superior Tribunal de Justia, embora se encontrem inmeras decises, em
sede de suspenso, onde se inicie asseverando ser vedada incurso no mrito da causa
principal
32
, o que se realiza a seguir nada mais do que a anlise das teses apresentadas
pelas partes na ao principal.
Alis, em recente deciso, restou expressamente consignado pelo Presidente do STJ que:
"Evidenciada, pois, a plausibilidade do direito reclamado pelo Estado, bem como presentes os pres-
supostos da medida urgente, defiro o pedido, suspendendo a eficcia da deciso proferida no
Mandado de Segurana n 053/03 (...)"
33
.
J no Supremo Tribunal Federal, no h dvidas; o entendimento sufragado o de que:
quando da apreciao do pedido de suspenso de segurana, necessrio observar um mnimo de
deliberao da matria discutida na segurana (SS 2.258, MAURCIO, DJ de 25.9.2003; SS 1.272
AgR, VELLOSO, DJ de 18.5.2001). Isso para que se possa averiguar a presena da fumaa do bom
direito e assegurar um resultado til ao possvel recurso interposto perante este Tribunal
34
.
Vale-se mais uma vez, por emblemtico e por representar verdadeiro divisor de guas para a
sedimentao da posio atual adotada pela Suprema Corte, do julgamento do AgReg na SS n
31
Ag. Reg. n 1.0000.04.410628-4/001, Desembargador Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins, deciso de 19.08.2004.
32
V. g., as recentes SLS n 89, DJ de 09.02.2005; SS n 1.458, DJ de 1.02.2005; SS n 1.455, DJ de 17.12.2004 do
Ministro Edson Vidigal.
33
SS n 1.453/BA, DJ de 02.02.2005, Ministro Edson Vidigal.
34
SS n 2.496/RN, Ministro Nelson Jobim, DJ de 23.11.2004.
Srie Produo Acadmica - 01
211
Cadernos da Ejef
846-3-DF, que, no pertinente a este ponto, restou assim ementado:
A suspenso de segurana, concedida liminar ou definitivamente, contracautela que visa salva-
guarda da eficcia plena do recurso que contra ela se possa manifestar quando a execuo imedi-
ata da deciso, posto que provisria, sujeita a riscos graves de leso a interesses pblicos privile-
giados - a ordem, a sade, a segurana e a economia pblicas: sendo medida cautelar, no h regra
nem princpio segundo os quais a suspenso da segurana devesse dispensar o pressuposto do
fumus boni juris, que, no particular, se substancia na probabilidade de que, mediante o futuro provi-
mento do recurso, venha a prevalecer a resistncia oposta pela entidade estatal pretenso do
impetrante
35
.
Ainda desse julgamento, destaco as consideraes do Ministro Seplveda Pertence de que:
No importa que as leis (Lei 4.348/64, art. 41; Lei 8.038/90, art. 25) e, neste Tribunal, o art. 297
do Regimento Interno se limitem a explicitar, como finalidade da medida suspensiva, a de evitar
grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas': a finalidade de todo provimen-
to cautelar sempre o de obviar o periculum in mora, cuja verificao, no caso concreto, pende,
contudo, da concorrncia do fumus boni juris, sem a presena do qual perde sentido, na viso emi-
nentemente instrumental do processo, salvaguardar o improvvel
36
.
No mesmo julgado, traa o em. Ministro um paralelo com o direito italiano, em que no
obstante prever o artigo 373 do Cdigo de Processo Civil daquele pas que a suspenso de
deciso judicial se dar quando da execuo possa derivar dano grave e irreparvel, na realidade
se verifica em sede de suspenso, a probabilidade de xito do prprio recurso a ser intentado con-
tra a deciso que se pretende suspender, isto porque, nos termos do que assevera o magistrado
italiano Mario Duni
37
: "A fora da lgica e o sendo da realidade induzem a no consentir na exe-
cuo de uma sentena que parea deva ser cassada e, em contraposio, a no suspender a
execuo se tudo faz crer que a sentena dever ser mantida".
Por todos os ngulos que se aprecie a questo, a outra concluso no se pode chegar que no
de ser imprescindvel, seja pela necessidade de conformidade com a Constituio Federal atual,
seja pela sua natureza de contracautela, seja, ainda, por no se configurar o pedido de suspenso
de moratria a favor da Administrao Pblica, com prejuzo da satisfao do direito subjetivo do
particular, que se entremostre induvidoso, proceder-se, em sede de suspenso, a um exame, ainda
que perfunctrio, das teses agitadas de parte a parte, de forma a no prejudicar o julgamento do
mrito da demanda, mas a analisar se as razes do Poder Pblico encontram probabilidade de, ao
final, virem a prevalecer.
7 Concluso
Observa-se que o pedido de suspenso se encontra em perfeita conformidade com a ordem
constitucional em vigor e que - arriscamos at a asseverar - continuar a existir enquanto for um
dever, e no um mero poder, a proteo do interesse pblico pela Administrao.
Assim, a necessidade de se proceder a uma anlise ainda que superficial da matria de fundo
objeto da demanda se justifica, no apenas para legitimar o pedido de suspenso com a atual
Constituio, j que, conforme apontado, a constitucionalidade do instituto em questo decorre do
prprio texto constitucional, que incumbiu o Estado de proteger e garantir a sade, a segurana,
a ordem jurdica e econmica, mas, acima de tudo, pela prpria natureza cautelar ou, como muitos
35
AgRg na SS n 846-3/DF, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJ de 08.11.96.
36
Idem.
37
Magistrado italiano citado pelo Min. Seplveda Pertence in STF, SS n 846-3, julg. em 29.05.1996.
212
preferem, de contracautela da suspenso.
Por essa tica, para que se possa deferir o pedido suspensivo devero se fazer presentes os
critrios ordinariamente verificveis em sede de cautelar, que na espcie constituem justamente o
fumus boni iuris da pretenso estatal e a iminncia de grave leso ordem, sade, segurana
e economia pblicas.
Pensar de forma diferente, de modo a se admitir a possibilidade de suspenso de uma deciso
judicial com fundamento, exclusivamente, em critrios de ordem poltica, que no envolvam em seu
bojo discusso acerca da juridicidade da deciso ou da probabilidade de xito da tese estatal, seria
um contra-senso, porquanto em um Estado democrtico de direito s se pode cogitar de interesse
pblico que seja compatvel com a ordem jurdica.
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VILLELA, Gilberto Etchaluz. A suspenso das liminares e das sentenas contra o Poder Pblico.
Porto Alegre: Sntese, 1998.
-:::-
215
Os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil como
princpios fundamentais na Constituio
TATIANA MIRIAM MOURO MESQUITA
*
Sumrio: 1 Introduo. 2 Princpios. 2.1 Acepo da palavra princpios. 2.2 Distino entre
princpios e regras. 3 Fundamentos. 3.1 Soberania. 3.2 Cidadania. 3.3 Dignidade da pessoa
humana. 3.4 Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. 3.5 Pluralismo poltico. 4
Consideraes finais. 5 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
Nenhuma das Constituies brasileiras anteriores de 1988 dedicou ttulo prprio aos princ-
pios fundamentais. Estes eram retirados das normas definidoras dos direitos e garantias funda-
mentais, bem como das que definiam a forma de governo e de Estado.
Inovando, a Constituio de 1988 foi pioneira em tratar em um ttulo especial, em seus arts.
1 ao 4, dos chamados princpios constitucionais. Ressalte-se que a presena de um lugar de
destaque no texto da Carta no obsta a que sejam encontrados outros princpios ao longo desta.
Abordar-se-, neste breve estudo, parte desses princpios fundamentais, especificamente
aqueles constantes no art.1 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Pelo fato de tais princpios regerem todo o ordenamento constitucional, percebe-se, ao longo
deste artigo, que imprescindvel saber, de incio, o significado do vocbulo "princpios" e sua dis-
tino para as chamadas regras.
Ao proceder a essa diferenciao, conseguir-se- entender mais facilmente os fundamentos
da Carta Magna de 1988.
2 Princpios
2.1 Acepo da palavra "princpios"
Cumpre, inicialmente, traduzir o significado do termo "princpios", utilizado no Ttulo I da
Constituio de 1988. Vrios so os doutrinadores que tratam de tal assunto, conceituando de
forma diversa, porm com um sentido comum, a acepo do que so os princpios dentro de um
ordenamento jurdico.
Palavra que deriva do latim principium, no sentido primitivo, princpio exprime a origem, o
comeo, o incio. Trazendo para o lado jurdico, principalmente com a grafia no plural, tem-se que
so os pontos bsicos institudos como o alicerce de algo. Traam, portanto, as noes em que se
estrutura o Direito, bem como a forma harmnica de interpretar todo um sistema de preceitos.
Assim, o fato de a Constituio da Repblica trazer, como Ttulo I de seu corpo, os "Princpios
Fundamentais" caracteriza a importncia dada s regras informadoras da organizao do
Estado. Tais princpios informam todas as diretrizes bsicas da Carta Magna e so dotados de
normatividade, possuindo efeito vinculante.
Srie Produo Acadmica - 01
*
Servidora pblica do Tribunal de Justia, Assessora Judiciria III. Graduada pela Faculdade de Direito em 2002. Professor-
orientador: Fabrcio Veiga Costa.
216
Importante ressaltar que os princpios no necessitam nem esto exaustivamente fixados no
texto constitucional, eis que existem ainda muitos outros esparsos, podendo ser simplesmente
deduzidos de forma implcita.
Para Jorge Miranda, os princpios trazem consigo as seguintes caractersticas:
a) a sua maior aproximao da idia de Direito ou dos valores do ordenamento;
b) a sua amplitude, o seu grau de maior generalidade ou indeterminao frente s normas regras;
c) a sua irradiao ou projeo para um nmero vasto de regras ou preceitos, correspondentes a
hipteses de sensvel heterogeneidade;
d) a sua versatilidade, a sua susceptibilidade de contedos algo variveis ao longo dos tempos e
das circunstncias, com densificaes variveis;
e) a sua abertura, sem pretenso de regulamentao exaustiva, ou em plenitude, de todos os
casos;
f) a sua expansibilidade perante situaes ou fatos novos, sem os absorver ou neles se esgotar;
g) a sua virtualidade de harmonizao, sem revogao ou invalidao recproca (Manual de direito
constitucional, Tomo II, 2000, p. 228).
Diante de tal ensinamento, entendem-se os princpios como regras-mestras no direito positi-
vo, dando a este sentido lgico e harmnico. Com efeito, no objetivam regular situaes espec-
ficas, mas visam a uma posio que lhes permita sobressair, ocupando um lugar amplamente mais
importante do que qualquer norma estabelecedora de preceitos.
Instituindo valores e matrizes, os princpios trazem de forma essencial a possibilidade de uma
interpretao do texto constitucional, esclarecendo o contedo e os limites da eficcia de deter-
minada norma esparsa, a qual ter que com ele se harmonizar.
A existncia de princpios fundamentais como expresso de uma tcnica legislativa utilizada
pelo constituinte originrio representa uma hierarquia interna no prprio texto da Constituio.
Isso porque tais princpios se encontram acima das demais normas constitucionais, exercendo
sobre estas uma fora vinculante, sobretudo no momento de sua interpretao.
Por todo o exposto, pode-se afirmar que a violao a um princpio constitucional importa em
ruptura da prpria Constituio, representando uma inconstitucionalidade, devendo, portanto, a
norma violadora ser retirada do mundo jurdico. A ruptura de um princpio traduz-se em conseqn-
cias mais graves do que a violao de uma simples norma, visto que ofende uma regra fundamen-
tal informadora de todo um sistema jurdico.
2.1.1 Distino entre princpios e regras
Muito se tem dito a respeito da distino relevante a ser feita entre os princpios e as regras.
sabido, porm, que as normas jurdicas so gnero do qual os princpios e as regras so
espcies.
Os princpios, como j exposto, so caracterizados pela abstrao e generalidade, ditando as
"vigas-mestras" que orientaro todo o ordenamento jurdico. So dotados de significado determi-
nado, tanto que aptos a esclarecer de forma lgica e correta a interpretao de alguma norma, no
exerccio da hermenutica. Alguns doutrinadores, por outro lado, questionam a flexibilidade dos
princpios, em razo de seu carter genrico. No entanto, h um significativo benefcio nessa
Srie Produo Acadmica - 01
217
Cadernos da Ejef
possvel faceta, na medida em que possibilita uma adaptao ao longo dos tempos e da evoluo
da sociedade, sem que seja necessria uma mudana contnua no texto constitucional. Assim, tem-
se que um conjunto de leis compostas somente de regras traria segurana jurdica, mas, por outro
lado, extrema racionalidade, sem um campo de interpretao imprescindvel para a complemen-
tao e desenvolvimento do ordenamento. Em contrapartida, um sistema legal composto apenas
de princpios caracterizar-se-ia pela constante impreciso e insegurana, diante da existncia de
seus conflitos.
Porm, no verdade que os princpios enfeixem-se em normas ou regras dispostas de forma
cogente. Como elucidado por Jos Afonso da Silva:
os princpios, que comeam por ser a base de normas jurdicas, podem estar positivamente incor-
porados, transformando-se em normas-princpios e constituindo preceitos bsicos de organizao
constitucional (SILVA, 2002:92).
Vrios so os critrios utilizados pelos doutrinadores para cerrar a diferena entre regras e
princpios. O mais comum o grau de abstrao no qual se faz referncia maior generalidade
dos princpios em relao s regras. Outro facilmente encontrvel a forma de aplicao, no sen-
tido de que as regras seriam de aplicao direta e imediata e os princpios demandariam medidas
de concentrao.
As regras so preceitos que tutelam relaes subjetivas, ou seja, trazem para determinados
sujeitos a vinculao de se submeterem s exigncias de realizar uma prestao, ao ou
absteno em favor de outrem.
Existe ainda um critrio utilizado para a diferenciao das regras e dos princpios, que diz
respeito forma de resoluo de conflitos entre eles.
Para o modelo das regras, estas so normas que exigem que algo seja feito dentro das
condies fticas e jurdicas dadas. Elas so os mandamentos definitivos, ou elas valem ou no
valem. Canotilho utiliza-se da seguinte expresso: " a lgica do tudo ou nada".
O conflito entre regras pode ser resolvido de duas maneiras: introduzindo-se uma clusula de
exceo dentro da regra, eliminando-se o conflito, ou, ainda, declarando-se uma das regras como
invlida. Para isso, lana-se mo das regras bsicas de interpretao, quais sejam: a lei especial
derroga a lei geral, e a lei posterior derroga a lei anterior.
A seu turno, os princpios so normas que pedem que algo seja feito dentro das possibilidades
fticas e jurdicas numa medida to ampla quanto possvel.
No modelo dos princpios, em caso de coliso entre eles, um deve retroceder. Isso, ao con-
trrio das regras, no significa que, no princpio que retrocede, deva ser inserida uma clusula de
exceo ou que ele deva ser declarado como invlido. Os princpios possuem medidas diferentes
no caso concreto e especfico e o de maior peso tem precedncia. Ressalte-se que ser o de maior
peso aquele em que for utilizada a ponderao, a proporcionalidade. E a proporcionalidade resume-
se na seguinte afirmativa: quanto maior a interveno em um direito fundamental, mais grave
deve ser a razo que a justifica. Diante disso, conclui-se que o conflito de regras se resolve no
plano da validade; e o conflito de princpios, no plano do peso.
Assim, os princpios determinam a regra que dever ser aplicada pelo intrprete, demonstran-
do um caminho a seguir. Diante disso que muitos doutrinadores afirmam existir uma hierarquia
interna dentro das normas constitucionais, ficando os princpios em um plano superior, exatamente
pelo carter de regra estrutural que apresentam. Fala-se, ento, em uma posio privilegiada dos
218
princpios dentro da pirmide normativa, supremacia que os faz ser a expresso da mais alta
normatividade que fundamenta a organizao do poder.
3 Fundamentos
Os fundamentos constantes no art.1 da Constituio Federal so os alicerces, as bases
ideolgicas sobre as quais est construda a Repblica Federativa do Brasil. Sero analisados um
a um, conforme a disposio dos incisos.
3.1 Soberania
O primeiro conceito de soberania foi formulado pelo pensador Jean Bodin, no sculo XVI,
como sendo a fora de coeso, de unio da comunidade poltica, sem a qual esta se desfaria.
Segundo o mesmo, a soberania cristaliza o intercmbio de comando e obedincia, imposto pela
natureza das coisas a todo grupo social que quer viver. Seria o poder absoluto e perptuo de uma
repblica.
A definio de Bodin consistia em dizer que a soberania
a potncia absoluta e perptua de uma repblica, em que os prncipes soberanos so estabele-
cidos por Deus como seus lugares-tenentes para comandar os outros homens. Por conseguinte,
aquele que recebe de Deus a potncia soberana tambm, de Deus, a imagem na terra
(CARPIZO, 1982:198).
Marcelo Caetano traz ainda um conceito tradicional do que consiste a soberania:
Um poder poltico supremo e independente, entendendo-se por poder supremo aquele que no est
limitado por nenhum outro na ordem interna e por poder independente aquele que, na sociedade
internacional, no tem que acatar regras que no sejam voluntariamente aceites e est em p de
igualdade com os poderes supremos dos outros povos (CAETANO, 1987:169).
A Constituio declara, em seu art.1, I, que o Brasil tem como um de seus fundamentos a
soberania, e consagra, em seu pargrafo nico, a soberania constituinte ao prescrever que todo
poder pertence ao povo. O art.14 da Carta refora essa idia ao estabelecer os mecanismos de
expresso da soberania popular.
Nesse sentido, a soberania um dos princpios fundamentais, o primeiro princpio, sendo a
condio sem a qual no se realiza a Repblica. Nesse contexto, pode ele ser considerado como
de maior valor. Obviamente, existem outros princpios essenciais. A prpria Constituio os
enumera em seus incisos seguintes. Contudo, de acordo com a prpria ordenao estabeleci-
da constitucionalmente, a soberania ocupa o topo da hierarquia dos princpios. O plus de valorao
recebido pelo princpio da soberania na nossa ordem justifica-se em funo de constituir o pilar de
nossa organizao, substrato de legitimidade que confere validade e efetividade aos direitos e
garantias do cidado.
A Carta Magna brasileira registrou o significado moderno que a soberania assumiu no seu
ciclo histrico de buscar no povo de uma nao, muito antes que no Estado, a fonte de sua prpria
existncia, eficcia e legitimidade jurdicas.
A soberania constitui um dos atributos do prprio Estado, pois este, sem ela, no existe.
Significa a supremacia do Estado brasileiro na ordem poltica interna e independncia na ordem
poltica externa. Entendida ainda pela capacidade de editar suas prprias normas, sua prpria
ordem jurdica (a comear pela Constituio), de tal modo que qualquer regra heternoma s
possa valer nos casos e termos admitidos pela prpria Lei Maior.
Srie Produo Acadmica - 01
219
Cadernos da Ejef
A dimenso ftica contida no princpio da soberania lhe permite ser o aspecto dinmico da
Constituio, ou seja, a possibilidade de reformulao das instituies. A soberania constitui um
princpio recorrente em qualquer anlise e interpretao de nossa Constituio, j que sobre ele
se erige o Estado democrtico. No , contudo, um princpio unissubsistente. Deve ser analisado
por meio de um mtodo sistemtico, integrando-o aos demais princpios.
Alguns doutrinadores identificam o conceito de soberania com poder supremo e depois o refu-
tam devido existncia de flagrantes limites ao seu exerccio.
Outros ainda fazem a crtica de que o conceito clssico de soberania no tem conseguido cor-
responder s exigncias da atualidade. Prope-se, assim, uma modificao na afirmativa tradi-
cional de que os Estados-membros, bem como os municpios, no so soberanos.
luz desse raciocnio, perceber-se-ia que cada cidado detentor de parcela de soberania e,
por tal motivo, seria defendido o fortalecimento local de forma a tornar outras esferas estatais
mais eficientes. Com isso, haveria maior participao democrtica e uma oportunidade de reestru-
turar a repartio de competncias, tendo nas localidades menores uma fonte emissora de sobera-
nia. Dessa forma, reduzir-se-ia a acentuada leitura verticalista da Constituio Federal, que cen-
traliza muitas competncias no mbito federal, funcionando quase que como uma matriz unitria.
Sabe-se que os entes estaduais e municipais esto longe de ser considerados soberanos. Para
serem tratados como tais, deveriam eles amparar-se e legitimar-se na soberania da vontade
popular, o que ainda no ocorre.
Diante de um quadro universal em que diversos povos recm-emancipados exultam com a
afirmao de seus estados nacionais, no se evidencia a extino da soberania. A sua dinmica de
cooperao com as demais soberanias tem sido cada vez mais aperfeioada, mas ainda na tenta-
tiva de no deixar demolir a idia central de independncia nacional. Por outro lado, de destacar
a atual questo atinente ao direito comunitrio, em que, com os blocos comuns, tem sido relativiza-
da ou, em alguns casos, at mesmo afastada a soberania (casos de blocos com moeda nica, por
exemplo). Vislumbra-se que as democracias atuais mais bem estruturadas e fortalecidas esto
abrindo mo de parte de sua soberania em prol de um objetivo maior e nico.
O texto da Constituio Federal, bem como as Constituies da Colmbia, frica do Sul e
pases recm-emancipados reforam a idia do princpio da soberania como fundamento do Estado
democrtico. A efetivao desse princpio permite-nos estudar as formas e processos de partici-
pao e constitucionaliz-los, pois a teoria da democracia tambm tem uma peculiar responsabi-
lidade para a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio.
3.2 Cidadania
A cidadania configura outro fundamento da Repblica Federativa do Brasil, de acordo com o
disposto no art.1, II, da Constituio Federal.
Denote-se que o termo cidadania foi empregado em sentido amplo, abrangendo no s a
titularidade de direitos polticos, mas tambm a de civis. Deve ser entendido dentro de sua
grandeza finalstica, na medida em que no dirigido apenas s pessoas fsicas que podem votar
e ser votadas. Alcana tanto o exerccio do direito de votar e ser votado, como o efetivo exerccio
dos diversos direitos previstos na Constituio, tais como educao, sade e trabalho.
importante, desde o incio, esclarecer que os direitos de cidadania no se confundem com
os direitos humanos, embora haja uma zona comum entre eles. Pode-se dizer que os direitos de
cidadania dizem respeito aos direitos polticos subjetivos consagrados em determinado ordena-
mento jurdico, concreto e especfico. J os direitos humanos, expresso muito mais abrangente,
referem-se prpria pessoa humana como valor-fonte de todos os valores sociais (Miguel Reale).
220
A discusso sobre os direitos humanos coloca-se, pois, em outro plano de anlise terica. No
plano global, universal, em uma perspectiva jusnaturalista, e no do positivo e do tpico.
Por cidado toma-se, ento, aquele que possui e exerce os direitos polticos, constitucionais
e legalmente garantidos. aquele que no apenas vota, mas participa da construo de seu
futuro, com a deteno dos instrumentos de que precisa para se autodeterminar. Sem a fruio do
todo, no se atingir a totalidade do exerccio da cidadania.
A Constituio Federal de 1988 ampliou os mecanismos de participao popular na poltica,
alterando, assim, a concepo de cidadania.
A Lei n 9.265, de 12 de fevereiro de 1996, veio regulamentar o art. 5, inciso LXXVII, do texto
constitucional, dispondo sobre a gratuidade dos atos necessrios ao exerccio da cidadania.
Nesse sentido, foram considerados gratuitos os seguintes atos: os que capacitam o cidado
ao exerccio da soberania popular, entendendo, assim, o plebiscito, o referendo e a iniciativa
popular; os referentes ao alistamento militar; os pedidos de informaes ao Poder Pblico que
objetivam a instruo de defesa ou denncia de irregularidades administrativas; as aes de
impugnao de mandato eletivo por abuso de poder econmico, corrupo ou fraude; e ainda quais-
quer requerimentos ou peties que visem s garantias individuais e defesa do interesse pblico.
luz de tal comando legal, admite-se a idia de que a cidadania no se encontra restrita ao
cidado eleitor, mas se projeta em vrios instrumentos jurdico-polticos imprescindveis para
viabiliz-la.
Com efeito, analisar a questo da cidadania em conjunto com os direitos humanos, em deter-
minado instante da vida social, implica conhecer a especificidade da formao social, o desen-
cadeamento dos modos de produo da riqueza e sua distribuio social, as ideologias presentes,
bem como o modelo de distribuio da justia.
A educao em cidadania o modo de conseguir uma maior democratizao da sociedade,
com o objetivo de atender tambm s demandas dos excludos, a fim de buscar uma melhoria na
qualidade de vida de todos. Para isso, no basta apenas o conhecimento das prerrogativas e dos
direitos, necessrio lutar por sua implementao. Garantia constitucional no suficiente,
imprescindvel a efetividade da cidadania. Isso porque, atualmente, quando se fala em cidadania,
no se est referindo mera declarao de direitos, mas sim ao questionamento a respeito do
efetivo gozo dos mesmos.
3.3 Dignidade da pessoa humana
A Constituio de 1988, em seu art.1, III, deixou claro que o Estado Democrtico de Direito
que instituiu tem, como fundamento, a dignidade da pessoa humana.
Dito fundamental, o princpio - cuja funo de diretriz hermenutica lhe irrecusvel - traduz
a repulsa constitucional s prticas, imputveis aos poderes pblicos ou particulares, que visem
expor o ser humano, como tal, em posio de desigualdade perante os demais, a desconsider-lo
como pessoa, reduzindo-o condio de coisa, ou ainda a priv-lo dos meios necessrios sua
manuteno.
Tem-se a dignidade pessoal como a prerrogativa de todo ser humano em ser respeita-
do como pessoa, de no ser prejudicado em sua existncia (a vida, o corpo e a sade) e de
fruir de um mbito existencial prprio.
O conceito mais completo do fundamento da dignidade da pessoa humana foi o formulado por
Srie Produo Acadmica - 01
221
Cadernos da Ejef
Joaqun Arce y Flrez-Valds, em que so vislumbradas quatro importantes conseqncias: igual-
dade de direitos entre todos os homens, ao integrarem a sociedade como pessoas, e no como
cidados; garantia da independncia e autonomia do ser humano, de forma a obstar toda coao
externa ao desenvolvimento de sua personalidade, bem como toda atuao que implique a sua
degradao; observncia e proteo dos direitos inalienveis do homem; no-admissibilidade da
negativa dos meios fundamentais para o desenvolvimento de algum como pessoa ou a imposio
de condies subumanas de vida. Adverte ainda o doutrinador que a tutela constitucional se volta
em detrimento de violaes levadas a cabo no somente pelo Estado, mas tambm por particulares.
A consagrao da dignidade da pessoa humana implica considerar o homem, com excluso
dos demais seres, como o centro do universo jurdico. Esse reconhecimento no se dirige a deter-
minados indivduos, abrange todos os seres humanos e cada um destes individualmente conside-
rados, de sorte que a projeo dos efeitos irradiados pela ordem jurdica no h de manifestar-se,
em princpio, de modo diverso ante duas pessoas.
Com efeito, pode-se retirar duas conseqncias do afirmado. A primeira a de que a igual-
dade entre os homens representa obrigao imposta aos poderes pblicos, tanto no que concerne
elaborao da regra de direito (igualdade na lei) quanto em relao sua aplicao (igualdade
perante a lei). Necessria, porm, a advertncia de que o reclamo de tratamento isonmico no
exclui a possibilidade de discriminao, mas sim a de que esta se processe de maneira injustifica-
da e desarrazoada.
Em segundo lugar, emerge a considerao da pessoa humana como um conceito dotado de
universalidade. Invivel, portanto, qualquer distino de direitos entre os nacionais e estrangeiros,
salvo quanto queles vinculados ao exerccio da cidadania.
A dignidade da pessoa humana tambm consiste na premissa de no ser possvel a reduo
do homem condio de mero objeto do Estado e de terceiros. Est a se garantir que o Estado,
ao manejar o jus puniendi em benefcio da restaurao da paz social, atue de modo a no se dis-
tanciar das balizas impostas pela condio humana do acusado da prtica de crime. Por mais abje-
ta e reprovvel que tenha sido a ao delituosa, no h como se justificar seja o autor privado de
tratamento digno.
A Constituio da Repblica, em seu art. 5, trouxe como direitos individuais importantes
exigncias que o Estado h de observar, sob pena de desrespeitar a dignidade da pessoa humana,
quais sejam, o contido nos incisos III, XLIX, LIV, LV, LIII, LVI, XXXVII, LVII, XXXIX, XLV, XLVI, XLVII,
dentre outros.
Juntamente com o reconhecimento jurdico da dignidade da pessoa humana, decorre a salva-
guarda dos direitos da personalidade. Estes incidem sobre a vida, a sade, a integridade fsica, a
honra, as liberdades fsica e psicolgica, o nome, a imagem e a reserva sobre a intimidade da vida
privada do indivduo.
Alm de todo o exposto, a consagrao constitucional da dignidade da pessoa humana resul-
ta tambm na obrigao de o Estado garantir pessoa um patamar mnimo de recursos capaz de
prover-lhe a subsistncia.
Disso decorre, por exemplo, que ao Estado cabe organizar e manter um sistema previden-
cirio, com vistas a suprir os rendimentos do trabalhador por ocasio das contingncias da vida
gregria (art. 201 da Constituio Federal), dentre vrios outros deveres.
Da mesma forma, queles no filiados previdncia social, incumbe ao aparato estatal a
prestao de assistncia social quando necessitarem, conforme o art. 203 da Carta Magna.
222
No de esquecer ainda as aes no campo da sade, realizadas mediante polticas sociais
e econmicas que colimem a reduo dos riscos de doena e de outros agravos, garantindo o
acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (art. 196).
Apesar da escassa jurisprudncia sobre o assunto, h de destacar-se um julgado em que o
princpio da dignidade da pessoa humana foi utilizado, como forma de interpretao legal no
Tribunal de Justia de Minas Gerais. Tal situao se deu no Mandado de Segurana n 985.266/6-
RN, impetrado por proprietrio de imvel rural declarado de interesse social, para fins de desapro-
priao para reforma agrria, com imisso de posse efetuada por deciso na ao expropriatria,
no af de combater deciso do Superintendente Regional do Incra, que indeferira seu pleito de
assentamento em um dos lotes, a recair preferencialmente sobre a sede do imvel, conforme dis-
pe o art. 19 da Lei n 8.629/93; examinando-se que, de h muito, o impetrante tinha como nico
meio de vida a explorao do referido imvel, o desrespeito ao preceito contido no citado diploma
legal, que, segundo comando do Estatuto da Terra, entra em conflito com a imposio constitu-
cional de dignidade da pessoa humana.
3.4 Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa
O trabalho e a livre iniciativa foram identificados no art.1, IV, da Constituio como funda-
mentos da ordem econmica estabelecida no Brasil, ambos considerados indispensveis para o
adequado desenvolvimento do Estado. Esses dois fatores revelam o modo de produo capitalista
adotado, mas pretende a Carta estabelecer um regime de integrao entre o capital e o trabalho.
O trabalho o que confere ao homem uma de suas qualificaes mais marcantes. Porm, o
trabalho que se tem como fundamento da Repblica do Brasil no o escravo, nem o imposto,
mas sim aquele livremente escolhido pelo indivduo. Para isso, necessrio que o Estado assegure
a opo individual de cada um.
Como j dito por Paolo Barile, a garantia de proteo ao trabalho no engloba somente o tra-
balhador subordinado, mas tambm aquele autnomo e o empregador, como empreendedor do
crescimento do Pas.
Assim, tanto o trabalho como sua livre iniciativa so considerados valores sociais, constitu-
indo fundamento tambm da ordem econmica, conforme dispe o art.170 da Constituio
Federal.
3.5 Pluralismo poltico
O pluralismo poltico tambm considerado um dos fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil, segundo o disposto no art.1, V, da Constituio Federal.
O pluralismo poltico significa a livre formao de correntes polticas no Pas, permitindo a
representao das diversas camadas da opinio pblica em diferentes segmentos. Esse dispositi-
vo constitucional veda a adoo de leis infraconstitucionais que estabeleam um regime de partido
nico ou um sistema de bipartidarismo forado ou ainda que impeam uma corrente poltica de se
manifestar no Brasil.
Reconhece-se esse fundamento no sentido de que existe um valor intrnseco no pluralismo de
idias e opinies no plano poltico. Nesse ponto, a Carta Magna pe em destaque um princpio que
considerado fundamental nas democracias de derivao liberal.
Com efeito, o resguardo de tal fundamento demonstra a preocupao do legislador consti-
tuinte em afirmar a ampla e livre participao popular nos destinos polticos do Pas, garantindo a
Srie Produo Acadmica - 01
223
Cadernos da Ejef
liberdade de convico filosfica e poltica e, tambm, a possibilidade de organizao e partici-
pao em partidos polticos.
Ressalte-se, contudo, que por pluralismo poltico no se deve entender apenas a multiplici-
dade de partidos polticos. Isso porque a democracia impe formas plurais de organizao da
sociedade.
Assim, h que se entender tambm, como fundamento do Estado, o pluralismo dos sindicatos,
das igrejas, das escolas e das universidades, das empresas, das organizaes culturais, enfim de
todas aquelas organizaes que podem ser sempre de interesses especficos dentro do Estado e
conseqentemente servir para opor-se a ele e control-lo.
4 Consideraes finais
Os princpios fundamentais, em que pesem sua importncia essencial e fora dirigente para a
concretizao dos direitos, tm ainda insuficiente efetividade no ordenamento jurdico brasileiro e
escassas as garantias constitucionais que podem assegur-la, seja pelas caractersticas dos
princpios, tal como a abstrao, seja pelo desinteresse em interpretar sistematicamente o texto
constitucional.
O desinteresse poltico, principalmente, e a ausncia de conscincia dos supostos "cidados"
deixam uma lacuna na ordem constitucional, deixando de conferir efetividade aos princpios funda-
mentais informadores, em tese, de uma sociedade mais justa, mais livre e mais solidria.
A meu aviso, se ausente a efetividade dos princpios fundamentais, preciso que se busquem
instrumentos para sua realizao. Mediante os chamados remdios constitucionais, h meios de
tornar concretas as potencialidades inerentes a cada princpio fundamental em espcie. A razo
de ser das garantias constitucionais exatamente instrumentalizar a atuao da cidadania em
busca de reverter a situao atual de inefetividade desses princpios.
Diante dessa atual inexpressividade das vigas mestras do ordenamento jurdico, cabe ao ma-
gistrado, por meio de sua prestao jurisdicional, procurar garantir os direitos dos cidados em
face dos arbtrios cometidos pelo poder estatal. Dessa maneira, a justia, ainda que longe de ser
atingida, pode ser aferida com o mecanismo do princpio da proporcionalidade.
Atualmente so feitas inmeras crticas por doutrinadores diversos, na medida em que tal
princpio garante ao juiz amplos poderes. Ocorre que o magistrado, por meio de sua ponderao,
deve objetivar encontrar a vontade do legislador constituinte, essencialmente do constituinte origi-
nrio, que traou o esprito democrtico para a nossa sociedade.
5 Referncias bibliogrficas
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POR ARTIGO. V. 1. Arts. 1 a 43. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Gabinete da Revista.
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MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomos I e II. So Paulo: Coimbra, 1998.
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2001.
-:::-
225
Possibilidade de reconhecimento de ofcio da prescrio
em execuo fiscal
Dupin Lustosa Teresinha
*
Sumrio: 1 Introduo. 2 Prescrio como instituto de Direito Civil. 3 A prescrio tributria e o
novo art. 40, 4, da Lei de Execues Fiscais. 4 Concluso. 5 Referncias bibliogrficas.
1 Introduo
Examina-se brevemente o instituto da prescrio. Pesquisam-se a natureza jurdica da
prescrio tributria e as suas peculiaridades, especialmente a possibilidade de sua decretao de
ofcio. Analisam-se as normas sobre prescrio do Cdigo Tributrio Nacional em cotejo com as da
Lei de Execues Fiscais (Lei n 6.830/80). Estuda-se, alm disso, o novo 4 do art. 40 desta
ltima, acrescido pela Lei n 11.051, de 30 de dezembro de 2004.
2 Prescrio como instituto de Direito Civil
Tanto a prescrio quanto a decadncia so institutos jurdicos atestadores da importncia do
tempo, como fato jurdico natural, para o Direito, concebidos em favor da estabilidade social e da
segurana jurdica.
A existncia de tais institutos justifica-se pela concepo de que a limitao temporal ao exer-
ccio de direitos e pretenses, sobre ser uma forma de disciplina da conduta social (consubstan-
ciando aplicao do brocardo romano dormientibus non succurrit ius), serve ao maior fundamen-
to de existncia do prprio Direito, qual seja a pacificao social.
Com efeito, as obrigaes nascem para se extinguirem, e no devem figurar como "ameaas
eternas" aos respectivos obrigados, em virtude do que a lei estabelece prazos de prescrio e
decadncia, com vistas a dar relativa estabilidade s relaes jurdicas, em fiel atendimento ao
princpio da segurana jurdica, considerado por muitos como o mais importante dentre todos os
princpios gerais de Direito.
Modernamente, no direito ptrio, entende-se a prescrio como a "perda da pretenso de
reparao do direito violado, em virtude da inrcia do titular, no prazo previsto pela lei", conforme
conceituam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho
1
.
Como se verifica do conceito ora esposado, resta superada a noo de prescrio como extin-
tiva da ao assecuratria do direito material (em contraposio decadncia, fulminadora do
direito em si considerado), identificada que estava tal concepo com a Teoria Imanentista da
Ao, j h muito superada pelo Direito Processual Civil, segundo a qual a ao seria algo indis-
tinto do prprio direito subjetivo pleiteado, ou, em outras palavras, tratar-se-ia do prprio direito
subjetivo, lesado, posto em movimento.
Destarte, uma vez afirmadas pela processualstica moderna a abstrao e a autonomia do
direito de ao
2
, a par de constitucionalmente consagrado o princpio da inafastabilidade da juris-
Srie Produo Acadmica - 01
*
Juza de Direito. Graduada pela Fundao Educacional Nordeste Mineiro - FADITO, em 1978.
1
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Parte Geral. 5. ed. So Paulo:
Saraiva. 2004, p. 476.
2
Uma situao fartamente encontrada na doutrina bem ilustra a falcia contida na noo de que a prescrio ataca a ao:
se ajuizada uma demanda, o juiz nega provimento ao pedido, alegao, pelo ru, de prescrio (processo extinto com
julgamento do mrito, nos termos do art. 269, IV, do Cdigo de Processo Civil), conquanto o direito demandado pelo autor
lhe tenha sido negado, pelo perecimento da pretenso, o direito de ao, abstrato e autnomo, e constitucionalmente asse-
gurado, foi lidimamente exercido.
226
dio (garantia ao direito de ao consubstanciada no art. 5, XXXV, da Constituio da
Repblica), no mais se pode conceber a prescrio como o ataque ao, mas sim nos termos
do disposto no art. 189 do Novo Cdigo Civil, como a perda da pretenso, assim entendido o
"poder de exigir de outrem coercitivamente o cumprimento de um dever jurdico, vale dizer, o
poder de exigir a submisso de um interesse subordinado (do devedor da prestao) a um
interesse subordinante (do credor da prestao) amparado pelo ordenamento jurdico"
3
.
Caracteriza-se, pois, a prescrio, vale repetir, pela perda da pretenso de reparao do
direito violado, ao passo que a decadncia consiste na perda efetiva de um direito potestativo, pelo
seu no-exerccio no prazo legal.
Nos termos do novo Cdigo Civil, um elemento importante de distino entre prescrio e
decadncia que nos interessa sumamente consiste no fato de que aquela no pode ser suprida de
ofcio (salvo se favorecer a absolutamente incapaz, nos termos do art. 194), enquanto esta, se
legalmente estabelecida, deve ser conhecida ex officio pelo juiz, consoante o disposto no art. 210.
Esta diferenciao decorre da circunstncia de que a prescrio renuncivel (art. 191), ao
contrrio da decadncia legal (art. 209).
3 A prescrio tributria e o novo art. 40, 4, da Lei de Execues Fiscais
Primeiramente, sobreleva ressaltar que a Lei n 11.051, publicada no Dirio Oficial da Unio,
em 30 de dezembro de 2004, entre outras providncias, acrescentou o 4 ao art. 40 da LEF,
trazendo a possibilidade da decretao da prescrio de ofcio em sede de execuo fiscal.
Confira-se:
Art. 40 (...) 4 Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o
juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e
decret-la de imediato.
Todavia, o que se demonstrar a seguir que o reconhecimento ex officio do decurso do prazo
prescricional j era imposto pelo Cdigo Tributrio Nacional, o que, a todas as luzes, torna
despicienda a disposio contida no 4 do art. 40 da LEF.
Pois bem, anteriormente ao dispositivo supra, muitos eram os que entendiam que a prescrio
tributria no deveria ser decretada de ofcio, em sede de execuo fiscal. Amparavam-se, para
tanto, no art. 194 do Novo Cdigo Civil (correspondente ao art. 166 do CC/1916), bem como
no art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil. Este ltimo dispe: "Art. 219. (...) 5 No se
tratando de direitos patrimoniais, o juiz poder, de ofcio, conhecer da prescrio e decret-la de
imediato".
Assim, a contrario sensu, em se tratando de direitos patrimoniais, o decurso do prazo
prescricional no poderia ser reconhecido de ofcio. Outrossim, os defensores dessa tese socor-
riam-se do disposto no 2 do art. 40 da Lei de Execues Fiscais (Lei n 6.830/80), pugnando
pelo arquivamento indefinido da execuo sem baixa na distribuio, enquanto no localizado o
devedor ou bens penhorveis.
Nessa linha de pensamento, o reconhecimento de ofcio da prescrio pelo juiz significaria
tolher do ru a sua liberdade de renunciar a ela e de adimplir a obrigao natural.
3
GAGLIANO, Pablo Stolze, op. cit., p. 478.
Srie Produo Acadmica - 01
227
Cadernos da Ejef
Todavia, tal entendimento se olvidava de atentar para as disposies peculiares da prescrio
tributria, decorrentes da sistemtica do Cdigo Tributrio Nacional.
Impende gizar, antes de tudo, que a Constituio da Repblica, em seu art. 146, III, b, outor-
gou ao legislador complementar a competncia para tratar das normas gerais em matria tribu-
tria, especialmente sobre prescrio e decadncia.
Destarte, tanto ao se acolher o entendimento de que a lei complementar hierarquicamente
superior lei ordinria quanto o de que aquela tem mbitos materiais constitucionalmente fixados,
inacessveis a esta, o fato que deve prevalecer o CTN (recebido pela ordem jurdica instaurada
pela CR/88 com status de lei complementar) no trato do assunto, sob pena de se desobedecer
vontade constituinte.
Em outras palavras: a prescrio matria de lei complementar, impondo-se as normas do
CTN sobre as do CPC e da LEF, em caso de conflito.
E o Cdigo Tributrio Nacional dispe em seu art. 156, V: "Art. 156. Extinguem o crdito tribu-
trio: (...) V - a prescrio e a decadncia".
Referido dispositivo, atribui, pois, um peculiar efeito prescrio tributria, a saber: a
extino do crdito tributrio. Da se infere que a ocorrncia da prescrio fulmina o direito de
crdito propriamente dito, semelhana da decadncia em Direito Civil.
Ora, no Direito Privado a questo prescricional est sujeita ao exclusivo interesse das partes,
motivo pelo qual ela no pode ser reconhecida de ofcio. Entretanto, em matria tributria a pres-
crio tema de Direito Pblico, no sujeita disponibilidade pelas partes, nos termos do que dis-
pe o art. 156, V, do CTN.
O que se quer dizer que, em se tratando de Direito Tributrio, aos contribuintes defeso
dispor de seus interesses, consentindo no pagamento de tributo indevido (prescrito). Vale dizer, a
prescrio irrenuncivel, o que infirma a possibilidade de aplicao do art. 219, 5, do CPC,
que se funda justamente na idia de que a esta se pode renunciar.
Convm lembrar, neste ponto, que a lei tributria pode dar tratamento jurdico diferenciado a
institutos de Direito Privado, exceto para alterar a determinao das competncias tributrias,
conforme resulta da inteligncia dos arts. 109 e 110 do CTN. A propsito, valhamo-nos da lio
do eminente Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso
4
:
Concedo, pois, que o legislador tributrio poderia, alterando o princpio tradicional do Direito
Privado, estabelecer que a decadncia poderia ser interrompida. Da mesma forma, poderia a lei
tributria estabelecer que a prescrio poderia ser declarada de ofcio.
E foi como o legislador tributrio efetivamente procedeu, dando uma feio prpria
decadncia e prescrio no CTN. De fato, por esse diploma legal, a fluncia do prazo decaden-
cial representa o perecimento do direito de constituir o crdito tributrio pelo lanamento.
Uma vez efetuado o lanamento, passa a correr o prazo prescricional (de cinco anos, segun-
do o art. 174 do CTN), rumo extino do crdito.
to meridianamente claro que a prescrio fulmina de morte a relao jurdica material
4
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. apud SILVA, Wilney Magno de Azevedo. O reconhecimento judicial da prescrio
tributria na execuo fiscal. Disponvel em: <http://www.cjf.gov.br/revista/numero3/sumario.htm>. Acesso
em: 10 maro de 2005.
228
travada entre o Fisco e o contribuinte, que, uma vez passados os cinco anos da constituio defini-
tiva do crdito tributrio, o devedor (agora ex-devedor) passa a fazer jus Certido Negativa de
Dbito. dizer: no h mais crdito em aberto a obstar o fornecimento de CND.
Nesse ponto, impende trazer baila o pensamento de Hugo de Brito Machado
5
:
O CTN, todavia, diz expressamente que a prescrio extingue o crdito tributrio (art. 156, V).
Assim, nos termos do Cdigo, a prescrio no atinge apenas a ao para a cobrana do crdito
tributrio, mas o prprio crdito, vale dizer, a relao material tributria.
Essa observao, que pode parecer meramente acadmica, tem, pelo contrrio, grande alcance
prtico. Se a prescrio atingisse apenas a ao para cobrana, mas no o prprio crdito tribu-
trio, a Fazenda Pblica, embora sem ao para cobrar seus crditos depois de cinco anos de
definitivamente constitudos, poderia recusar o fornecimento de certides negativas aos res-
pectivos sujeitos passivos. Mas, como a prescrio extingue o crdito tributrio, tal recusa obvia-
mente no se justifica.
Corrobora o exposto a circunstncia, apontada por emritos juristas, de que o pagamento de
crdito tributrio prescrito enseja o direito repetio de indbito. No outro o abalizado pen-
samento de Sacha Calmon Navarro Coelho
6
:
Comumente se diz: a obrigao de legal torna-se moral. Se o devedor paga, no pode demandar a
restituio do que pagou, embora prescrita a ao. Esta era para obrig-lo a pagar, dobrando a sua
vontade, se recalcitrante, substituindo-a pela do juiz, a determinar o pagamento ou a entrega da
coisa. A decadncia mata o direito material. Nesse caso, pode-se repetir o indbito, diferentemente
da prescrio, que s mata a ao, sem afetar o direito material. So lugares comuns e em Direito
Privado at admissveis.
Ocorre que, no Direito Tributrio ptrio, a teor do CTN, tanto a decadncia quanto a
prescrio extinguem o crdito tributrio.
Quem paga dvida fiscal em relao qual j estava a ao prescrita tem direito restituio,
sem mais nem menos.
O entendimento dos dois eminentes juristas supracitados s merece o reparo de que a
prescrio, em nenhuma hiptese, ataca a ao, sendo certo que no Direito Privado ela faz pere-
cer a pretenso de reparao do direito violado, conforme demonstrado no tpico anterior. Todavia,
o que nos interessa nas lies transcritas acima a convico de que a prescrio tributria
extingue o crdito fazendrio, tendo o mesmo efeito, por exemplo, do pagamento, da compen-
sao, ou da remisso (art. 156, incisos I, II, e IV, respectivamente, do CTN), donde decorre a
possibilidade de sua decretao de ofcio.
Por conseguinte, mesmo anteriormente vigncia do novo 4 do art. 40 da LEF, um juiz que
mantinha viva uma execuo fiscal, j arquivada h mais de cinco anos (nos termos do 2 do
mesmo artigo), sem lhe decretar a extino pela ocorrncia da prescrio intercorrente, ao argu-
mento de que no houve alegao pelo ru, negava vigncia ao CTN, que o diploma aplicvel no
assunto, por fora de dispositivo constitucional.
Assim, em dias recentes, se de um lado o legislador aparentemente concede, com o art. 40,
4, uma benesse ao contribuinte (repita-se: j garantida pelo CTN), de outro presenteia o cre-
5
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 218-219.
6
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2002, p. 724.
Srie Produo Acadmica - 01
229
Cadernos da Ejef
dor fazendrio com mais um privilgio.
O presente de que ora cuidamos trazido pela Lei Complementar n 118, publicada no Dirio
Oficial, de 9 de fevereiro de 2005, que alterou o art. 174, pargrafo nico, I, do CTN, para deferir
ao despacho ordenador da citao o condo de interromper o lapso prescricional, o que represen-
ta uma vantagem em relao ao credor, digamos, comum, que, nos termos do art. 219, 4, do
CPC e do art. 202, I, do CC depende da efetiva citao para obter a almejada interrupo.
Alis, a LC n 118/05 disps no sentido do que j dispunha o art. 8, 1, da LEF, sendo certo
que este ltimo artigo havia criado o que por muitos era considerado um "privilgio odioso, porque
discrimina entre credores a forma de interromper a prescrio, sem razo plausvel"
7
. Tanto que,
anteriormente edio da LC n 118, esse dispositivo da LEF teve sua aplicao negada pelo
Superior Tribunal de Justia, que determinou a incidncia do art. 174 do CTN em sua redao
original (exigncia de efetiva citao para interromper o prazo - isso antes da alterao promovi-
da pela LC n 118/05).
Com a devida vnia, convm apontar aqui a incoerncia engendrada na jurisprudncia do STJ,
que, se, por um lado, determina a aplicao do CTN em tema de interrupo da prescrio, por
outro, deixa de reconhecer a possibilidade de decretar a mesma de ofcio, negando vigncia ao
prprio Cdigo Tributrio (ressalte-se que ainda no houve tempo hbil para que os tribunais
ptrios apliquem o recentssimo art. 40, 4, da LEF).
O seguinte julgado exemplifica a contradio:
Recurso especial - Execuo fiscal - Prescrio intercorrente - Decretao de ofcio -
Impossibilidade - Precedentes. - A jurisprudncia do STJ se firmou no sentido de que o despacho
que ordena a citao no interrompe a prescrio, uma vez que somente a citao pessoal tem
esse efeito, devendo prevalecer o disposto no art. 174 do CTN sobre o art. 8, 2, da Lei
6.830/80. No se opera a prescrio intercorrente quando a credora no deu causa paralisao
do feito. Iterativos precedentes. O executivo fiscal versa sobre direito de natureza patrimonial e,
portanto, disponvel, de modo que a prescrio no pode ser decretada ex officio, a teor do dispos-
to nos arts. 166 do CC, 16, 128 e 219, 5, do CPC. Recurso especial provido (STJ, REsp n
661.726/RS, Relator Ministro Franciulli Neto, Segunda Turma, DJ de 28.02.2005, p. 305).
Entretanto, no prprio Superior Tribunal de Justia encontram-se decises dissidentes, que
reconhecem a possibilidade de decretao da prescrio sem a provocao da parte. Seno
vejamos:
Tributrio - Execuo fiscal - Prescrio intercorrente - Lei de Execues Fiscais - Cdigo Tributrio
Nacional - Prevalncia das disposies recepcionadas com status de lei complementar -
Precedentes - Despacho citatrio - Art. 8, 2, da Lei n 6.830/80 - Art. 219, 5, do CPC - Art.
174, do CTN - Interpretao sistemtica - Jurisprudncia predominante - Ressalva do entendimen-
to do Relator - Precedentes. - 1. O art. 40 da Lei de Execuo Fiscal deve ser interpretado harmoni-
camente com o disposto no art. 174 do CTN, que deve prevalecer em caso de colidncia entre as
referidas leis. Isso porque princpio de Direito Pblico que a prescrio e a decadncia tributrias
so matrias reservadas lei complementar, segundo prescreve o art. 146, III, b, da CF. - 2. A mera
prolao do despacho que ordena a citao do executado no produz, por si s, o efeito de inter-
romper a prescrio, impondo-se a interpretao sistemtica do art. 8, 2, da Lei n 6.830/80,
em combinao com o art. 219, 4, do CPC e com o art. 174 e seu pargrafo nico do CTN. - 3.
Aps o decurso de determinado tempo, sem promoo da parte interessada, deve-se estabilizar o
conflito, pela via da prescrio, impondo segurana jurdica aos litigantes, uma vez que afronta os
princpios informadores do sistema tributrio a prescrio indefinida. - 4. Paralisado o processo por
mais de 5 (cinco) anos, impe-se o reconhecimento da prescrio, ainda que de ofcio, se o execu-
7
THEODORO JNIOR, Humberto. Lei de execuo fiscal. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1999, p. 52.
230
tado no foi citado, por isso no tem oportunidade de suscitar a questo prescricional. Isso porque
a regra do art. 219, 5, do CPC pressupe a convocao do demandado, que, apesar de presente
ao, pode pretender adimplir obrigao natural. - 5. inaplicvel o referido dispositivo se a
prescrio se opera sem que tenha havido a convocao do executado, hiptese em que se lhe
apresenta impossvel suscitar a questo prescricional. - 6. Permitir Fazenda manter latente
relao processual incua, sem citao e com prescrio intercorrente evidente, conspirar contra
os princpios gerais do Direito, segundo os quais as obrigaes nasceram para ser extintas e o
processo deve representar um instrumento de realizao da justia. - 7. A prescrio, tornando o
crdito inexigvel, faz exsurgir, por fora de sua intercorrncia no processo, a falta de interesse
processual superveniente, matria conhecvel pelo Juiz, a qualquer tempo, luz do 3 do art. 267
do CPC. - 8. Recurso especial improvido (REsp n 322.165/PE, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira
Turma, DJ do dia 30.08.2004, p. 224).
V-se, pois, que o STJ reconhece que a prescrio e a decadncia tributrias so matrias
reservadas lei complementar, impondo-se a incidncia do CTN em detrimento da LEF. Contudo,
predomina neste tribunal superior a tese de que a prescrio s pode ser decretada ao ensejo da
suscitao pelo ru.
Mas esse entendimento no deve subsistir, luz do novo 4 do art. 40 da Lei de Execues
Fiscais.
S resta aqui consignar que referido dispositivo, sobre ser despiciendo, uma vez que a sis-
temtica do CTN j possibilitava reconhecer a prescrio ex officio, inconstitucional, visto que,
pelos seus termos, a prescrio intercorrente s corre a partir do arquivamento dos autos (art. 40,
2), que se d depois de decorrido um ano sem que seja encontrado o devedor ou seus bens.
Ora, consoante o novo art. 174, pargrafo nico, I, do CTN, o despacho de citao interrompe
a prescrio, recomeando da a contagem do prazo. No h falar em recontagem s a partir do
arquivamento dos autos.
A inconstitucionalidade decorre, pois, da invaso pela LEF de matria reservada lei comple-
mentar (CTN), em afronta ao art. 146, III, b, da CR/88. Nesse sentido, confira-se o magistrio de
Misabel Abreu Machado Derzi
8
:
Embora, em muitos pontos, a Carta de 1988 tenha fortalecido o federalismo brasileiro, ela cuidou,
paralelamente, de recrudescer o rol dos direitos e garantias do contribuinte, cristalizando os pra-
zos estabelecidos no CTN em lei complementar, a fim de reforar a segurana e a certeza. No
podem assim as leis ordinrias, federais ou estaduais alterar prazos de decadncia ou de prescrio
e tampouco o rol de causas suspensivas ou interruptivas.
Pelo mesmo motivo, a cabea do art. 40 da LEF padece de flagrante inconstitucionalidade,
ao dispor que a prescrio no corre enquanto no for localizado o devedor ou encontrados
bens penhorveis.
4 Concluso
O instituto da prescrio serviente ao importantssimo princpio geral da segurana jurdica,
fulcrado no ideal jurdico da pacificao social.
A moderna concepo de prescrio identifica-a com a perda da pretenso de reparo de um
direito violado pelo decurso do tempo, contrapondo-a com a decadncia, que a efetiva perda do
direito pelo no-exerccio no prazo legal.
Ocorre que, em Direito Tributrio, nos termos do Cdigo Tributrio Nacional (diploma cujas
disposies devem prevalecer no trato do assunto), a prescrio atinge o direito material de
crdito, extinguindo-o (art. 156, V).
8
DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito tributrio brasileiro, Aliomar Baleeiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, p. 911.
Srie Produo Acadmica - 01
231
Cadernos da Ejef
Uma vez que o direito que se extingue, torna-se possvel a decretao da prescrio de of-
cio, pois esta indisponvel, similitude do que ocorre com a decadncia em Direito Privado.
Diante disso, o ordenamento jurdico j impunha a decretao de prescrio ex officio
anteriormente edio do novo art. 40, 4, da Lei de Execues Fiscais.
Referido dispositivo se nos afigura inconstitucional, alis, uma vez que o prazo prescricional
interrompido reinicia sua contagem a partir do ato que o interrompeu (despacho citatrio, con-
forme art. 174 do CTN), e no a partir do arquivamento de que cuida o art 40, 2, da LEF.
A jurisprudncia, outrora prevalecente, no sentido da impossibilidade de se reconhecer de ofcio a
prescrio, felizmente deve inclinar-se para o rumo da sua possibilidade, luz da "inovao" feita na LEF.
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DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito tributrio brasileiro, Aliomar Baleeiro. 11. ed. Rio de
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