Garcia Pinto

PRIMERA PARTE: TEORA GENERAL DEL CONTRATO
BOLILLA I
1. El contrato. Concepto. Anlisis del a.1.137 y de sus fuentes. Tesis amplia y tesis restringida
sobre el contrato. Examen de ambas posturas en nuestra doctrina. Importancia de la cuestin. El
concepto de contrato en el derecho comparado (Segn el a.1.137, hay contrato cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad, para reglar sus derechos. La
brevedad del artculo contrasta con la extensa nota que Vlez agrega al pie del mismo, citando variadas
fuentes (Savigny, Freitas, Aubry y Rau), lo que difculta la interpretacin. Puesto que el CC usa
frecuentemente el vocablo contrato, es importante establecer su verdadera signifcacin y alcances a
fn de resolver aparentes contradicciones y evitar las dudas interpretativas. Aunque caben variadas
interpretaciones doctrinarias, ellas son reducibles a dos: a) Unos sostienen la Tesis Amplia, segn la
cual son contratos todos los actos jurdicos bilaterales: los que crean obligaciones y tambin los que
las extinguen, las modifcan o las transmiten; los que se referen a derechos personales (obligaciones) y
tambin los que se referen derechos reales; b) Otros sostienen la Tesis Restringida, segn la cual slo
son contratos los negocios bilaterales que crean obligaciones, en tanto los dems son convenciones (las
convenciones seran el gnero y los contratos seran una especie dentro de ese gnero). Debiendo
optarse por una u otra tesis cabe hacer un anlisis meduloso de la cuestin. El anlisis etimolgico del
trmino contrato nada aporta, pues tal palabra, de origen romano, ha ido cambiando su signifcado
con el tiempo. Tampoco sirve el Derecho Comparado, pues hay cdigos que adhieren a la Tesis Amplia
(Italia) y otros que se inclinan por la Restringida (Francia). Para clarifcar el tema, lo mejor es remitirse
slo al CC, a su articulado, y en especial al texto del propio a.1.137 (no a la nota del mismo pues sta,
adems de no tener fuerza de ley, contiene argumentos contradictorios que abonan tanto una tesis
como la otra). Siguiendo tal criterio analtico la ctedra termina adhiriendo a la Tesis Amplia,
fundndose en los siguientes argumentos: a) La letra del a.1.137 no es excluyente ni limitativa, sino
abarcadora y de amplio alcance (habla de derechos en general y no slo de derechos creditorios; dice
reglar sus derechos y ello implica no solo crear derechos nuevos sino modifcar, transmitir o extinguir
los preexistentes), b) El CC incluye en el ttulo Contratos ciertos negocios que no crean obligaciones
sino que las transmiten (caso de la cesin), as como negocios con efectos en el campo de lo personal y
lo real (caso de la prenda y la anticresis), c) El CC trata la transaccin (negocio jurdico que extingue
obligaciones litigiosas o dudosas) fuera del ttulo Contratos: para quienes sostienen la Tesis
Restringida esto sera un argumento a favor de su postura: cuando se trata de extinguir obligaciones no
cabe hablar de contrato. Sin embargo tal argumentacin es errada pues el a.833 establece que son
aplicables a las transacciones los principios generales de los contratos y el a.835 alude a los partcipes
de la transaccin llamndolos contratantes, lo cual aclara defnitivamente que los negocios extintivos
de obligaciones tambin son contratos) - El matrimonio y la tradicin traslativa de dominio: son
contratos? (a) El matrimonio no es contrato pues, si bien hay acuerdo de las partes para celebrarlo, no
hay acuerdo de las partes en cuanto a qu reglas han de regirlo, ya que tales reglas son fjadas por la
ley, independientemente de las reglas que las partes quieran darle. Adems el acuerdo de las partes
para celebrarlo no basta para que efectivamente se celebre, siendo menester que el Estado, a travs del
Registro Civil, participe formalizando la unin matrimonial, b) La tradicin traslativa de dominio s es
contrato pues consiste en un negocio bilateral cuyo objeto es extinguir la obligacin de dar la cosa
vendida al comprador y ello puede hacerse sin formalidad y sin intervencin del Estado (salvo que se
trate de un inmueble, en cuyo caso el Estado, a travs del Registro Inmobiliario, se limita a registrar la
transferencia del dominio).
2. Naturaleza jurdica del contrato, distintas teoras (La Teora del Hecho Jurdico ensea que entre
todos los hechos que ocurren o pueden ocurrir, son hechos jurdicos aquellos que tienen consecuencias
jurdicas (a.896: hecho jurdico es todo acontecimiento susceptible de producir alguna modifcacin,
adquisicin, transferencia o extincin de los derechos u de una obligacin). Los hechos jurdicos
pueden ser naturales o humanos, y estos ltimos pueden ser involuntarios o voluntarios, lcitos o
Apuntes de Contratos - Angel Mara Garca Pinto - 2002
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ilcitos. Los hechos jurdicos humanos voluntarios lcitos se denominan actos voluntarios lcitos y
pueden ser de dos clases: Actos Simples (aquellos que se realizan sin prever sus efectos jurdicos, pero a
los cuales la ley les otorga determinados efectos jurdicos, como es el simple acto de mudarse de casa, el
cual tiene el efecto jurdico de modifcar el domicilio real de la persona) o Actos Jurdicos (aquellos que
se realizan previendo que tendrn determinados efectos jurdicos). A partir de esta introduccin se trata
de establecer qu es el contrato, cul es su naturaleza jurdica. Sin duda es un hecho, un
acontecimiento, algo que sucede; mas an, es un hecho jurdico, pues tiene consecuencias jurdicas.
Ahora bien: dentro del gnero de los hechos jurdicos: A qu especie pertenece?, Es un acto simple al
cual la ley le otorga determinados efectos jurdicos o es un acto jurdico que los contratantes celebran
previendo libremente determinados efectos?. En lo que sigue se expondrn las teoras sobre el
particular) - a) Teora del supuesto de hecho (Esta teora expone la naturaleza jurdica del contrato a
travs de dos proposiciones, una negativa y otra afrmativa. La proposicin negativa dice que el
contrato no es una ley, es decir, no es ordenamiento jurdico emanado de la autoridad legislativa
estatal, no es derecho objetivo, o simplemente no es derecho (esto es errado: si el contrato no es ley no
se explica cmo un contrato puede plantear una cuestin de derecho, de interpretacin de clusulas,
que puede llegar incluso a la Corte por va de recurso de casacin. Lo correcto es decir que el contrato
no es derecho objetivo pero si es derecho subjetivo, lo que signifca que en defnitiva es derecho). La
proposicin afrmativa dice que el contrato es un hecho jurdico consistente en la concrecin real de
una hiptesis prevista en el ordenamiento jurdico estatal, a la cual ese mismo ordenamiento le
adjudica determinadas consecuencias, es decir es un acto simple (esto es falso pues niega la autonoma
de la voluntad individual, la libertad y capacidad de los hombres para acordar entre s determinadas
reglas de convivencia al margen del ordenamiento estatal). En sntesis: esta teora, adems de errada,
es peligrosa, pues confunde el simple acto (que genera los efectos que la ley dice porque la ley lo dice)
con el acto jurdico (que genera los efectos que las partes quieren porque las voluntades individuales
son autnomas) y coloca a la ley estatal en un plano supremo, anulando el papel del individuo como
generador de derecho) - b) Teora normativa (Esta teora, a la que adhiere la ctedra, expone la
naturaleza jurdica del contrato en base a dos proposiciones afrmativas. La primera dice que el
contrato es una ley individual (esta proposicin est contenida en el a.1.197 que dice que las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como
a la ley misma y explica porqu los contratos pueden interpretarse con los mismos mtodos con que se
interpreta la ley y son susceptibles de recurso de casacin). La segunda proposicin dice que la ley y el
contrato son actos jurdicos y, como tales, son especies de hechos jurdicos, aunque el contrato es un
acto jurdico de nivel inferior a la ley estatal y por ello algunos de sus efectos son los previstos por la ley
y no los queridos por las partes. De modo tal que en el contrato hay autonoma de la voluntad pero no
ilimitada sino dentro del marco que la ley admite. Esta teora, que es la correcta, tambin se denomina
Teora de la autonoma de la voluntad) - Contrato y actos subjetivamente simples y
subjetivamente complejos. Contrato y actos unilaterales, bilaterales y plurilaterales (Establecido
ya que el contrato es una especie de acto jurdico, cabe clarifcar mas su naturaleza jurdica. Para ello
es menester recordar previamente que los actos jurdicos pueden ser subjetivamente simples (cuando
basta una sola voluntad fsica para originarlos) o subjetivamente complejos (cuando se requiere mas de
una voluntad para originarlos); y por otra parte pueden ser unilaterales (cuando contienen un solo
centro de inters) o bilaterales (cuando contienen dos o mas centros de inters). Esta doble clasifcacin
de los actos jurdicos da lugar a cuatro posibilidades: a) Acto subjetivamente simple, unilateral: en
general todos los actos subjetivamente simples son unilaterales. No son contratos y el ejemplo mas claro
es el testamento (basta la sola voluntad del testador y hay un solo centro de inters que es el patrimonio
a testar), b) Acto subjetivamente simple, bilateral: en general no se da esta posibilidad, excepto en el
autocontrato (es una forma particularsima de contrato sobre la cual se vuelve mas adelante y en la
cual hay una sola voluntad con dos centros de inters), c) Acto subjetivamente complejo, unilateral: se
da cuando interviene mas de una voluntad, corriendo todas paralelas en busca de un nico centro de
inters. El ejemplo mas claro es la sancin de una ley por unanimidad en el Parlamento (advirtase que
en tal caso las voluntades no se cruzan, sino que corren paralelas, pues todos votan igual en pos de un
nico inters que es hacer ley el proyecto. La falta de cruzamiento impide que este tipo de actos sean
contratos, denominndoselos actos colectivos), d) Acto subjetivamente complejo, bilateral: se da
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cuando interviene mas de una voluntad, cruzndose ellas en distintos centros de inters: el ejemplo
mas claro es la donacin (dos voluntades, la del donante y la del donatario, tras dos centros de inters
distintos: el donante quiere desprenderse de la cosa, el donatario quiere recibirla a ttulo gratuito. Esto
si es contrato, pues hay cruce de voluntades). De lo expuesto surge que, con la nica y particular
excepcin del autocontrato, slo hay contrato en el caso d), es decir en el acto subjetivamente complejo
bilateral (atencin: bilateral no signifca dos sino mas de uno, pudiendo ser dos, tres , diez, etc.), es
decir cuando hay mas de un sujeto y mas de un centro de inters o dicho de otra forma, cuando hay
voluntades distintas que se cruzan. Resulta entonces que los contratos son actos jurdicos bilaterales
(es por eso que la promesa unilateral, en tanto no es aceptada, no constituye contrato, aunque genere
responsabilidad en quien la formula). Para terminar el punto resta aclarar la diferencia entre el contrato
y otros actos jurdicos bilaterales tales como: a) La convencin: en general no hay acuerdo entre los
autores acerca de la diferencia entre contrato y convencin: para algunos se trata de sinnimos; para
otros la convencin es un gnero que abarca todos los actos bilaterales (sean de contenido patrimonial o
no) y el contrato es una especie dentro de ese gnero que comprende slo los actos bilaterales de
contenido patrimonial, b) El acuerdo: en general se entiende que un acuerdo es un encuentro de
voluntades, sin importar si las voluntades se encuentran sin cruzarse (como ocurre en el acto colectivo)
o se encuentran al cruzarse (como ocurre en el contrato), de modo que el acuerdo sera el gnero y el
contrato sera una especie dentro de ese gnero. Lpez de Zavala tiene una opinin diferente: dice que
un acuerdo es un acto creador de normas generales y un contrato es un acto creador de normas
particulares) - Comparacin del contrato con otras fguras: contrato y sentencia; contrato y acto
administrativo; contrato y cuasi contrato; contrato y ley. Status y contrato (a) Sentencia y
contrato: las sentencias son declarativas o confrmatorias de derechos preexistentes y no constitutivas
de derechos nuevos. Adems son actos unilaterales y jurisdiccionales que pueden tener alcances
extrapatrimoniales, mientras que los contratos son actos bilaterales de alcance patrimonial, b) Acto
administrativo y contrato: el Estado, en cuanto sujeto de derecho, se manifesta mediante actos
administrativos unilaterales. Si en alguno de esos actos participa otra parte, el acto administrativo es
un contrato (de empleo, de obra pblica), aunque se rige por normas especfcas para la Administracin,
c) Cuasi contrato y contrato: los cuasi contratos se diferencian de los contratos en que no tienen
acuerdo de voluntades: las obligaciones surgen por la sola voluntad de una parte (como en la gestin de
negocios hecha sin conocimiento del titular, no obstante lo cual ste queda obligado a restituir gastos al
gestor) o sin que medie voluntad de las partes (como en la llamada comunidad incidental, que se da
cuando dos personas heredan un nico bien y resultan condminos forzosos, obligados entre s a
respetar reglas de condominio), d) Ley y contrato: ambos son actos jurdicos, pero son especies
distintas: la ley es fuente de obligaciones generales y tiende a satisfacer el inters general; el contrato es
fuente de obligaciones particulares y tiende a satisfacer intereses particulares, e) Status y contrato: la
palabra status alude a estado, esttica, quietud, ausencia de movimiento y en cierto modo es opuesta
a contrato, que implica cambio de estado por voluntad libre de los contratantes. Cuando hay muchas
leyes estatales reguladoras de conducta que dejan poco margen de libertad a los particulares se habla
de una sociedad esttica, opuesta a la sociedad dinmica y evolutiva que se da cuando los
particulares pueden desplegar la autonoma de la voluntad) - Las relaciones contractuales de hecho
(El concepto de relacin contractual de hecho, introducido por el alemn Haupt, alude a ciertos
hechos cotidianos del trfco comercial contemporneo, tales como comprar una lata de gaseosa
poniendo una moneda en una mquina o usar el servicio telefnico marcando un cdigo de tarjeta.
Segn Haupt, tales hechos no constituyen contratos pues no hay una declaracin de voluntad comn,
no obstante lo cual dan lugar a relaciones contractuales de hecho entre las partes. La teora, confusa y
hasta contradictoria, parte de una concepcin clsica de lo que es un contrato (una declaracin de
voluntad comn), ignorando el concepto moderno, que no se concentra tanto en la declaracin en s
misma, sino en las voluntades: es claro que la empresa productora tiene voluntad de vender su
produccin y la ofrece a travs de mquinas expendedoras, como tambin es claro que el usuario,
cuando introduce la moneda, est manifestando aceptacin de la oferta: hay oferta y hay aceptacin, de
modo que hay contrato, aunque no haya una declaracin de voluntad comn. El hecho de que la
oferta no admita discusin, de que no pueda formularse una contraoferta ni negociar, no es esencial
aunque sea relevante y d lugar a una forma de contratacin comn en los tiempos actuales, como es la
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contratacin por adhesin (se volver sobre ella en las ltimas bolillas) - Las funciones del contrato
(El contrato tiene una funcin bsicamente privada cual es la de satisfacer intereses individuales. Sin
embargo, cuando se multiplica en una gran cantidad y variedad de formas y contenidos, y todos los
individuos de una sociedad pueden, por va de contratos, satisfacer sus intereses, el contrato adquiere
una dimensin social y cumple una funcin social (es lo que sostiene el liberalismo, promoviendo la
libre contratacin y la mnima participacin del Estado). Puede ocurrir que muchos contratos se
aparten de su noble fn y terminen siendo medios de opresin de unos individuos sobre otros, por lo
cual el Estado, mediante leyes reguladoras, pone lmites a la autonoma de la voluntad individual, como
va para lograr la justicia social (es lo que sostiene el intervencionismo). La clave est en lograr un
equilibrio entre la libertad individual y el intervencionismo estatal).
3. El mtodo: los dos grandes tipos. Parte general y principios generalizables (En el Derecho Civil
existen principios que son generales, como tambin fguras e instituciones que son particulares, lo que
da lugar a que, bsicamente, existan dos mtodos para desarrollar un cdigo: a) Desarrollar
directamente las diferentes instituciones particulares, reiterando en cada una de ellas los principios
comunes o generalizables. El modelo tpico de este mtodo es el cdigo francs, inspirado por Napolen,
b) Desarrollar una Parte General en la que se exponen los principios que son comunes a todas las
instituciones, y una Parte Especial en la que se regulan las diferentes instituciones particulares. El
modelo tpico de este mtodo es el cdigo alemn, inspirado por Savigny. Ciertamente, los conceptos
general y particular son relativos, pues hasta el mas particular de los artculos de un cdigo es
general en cuanto resulta aplicable a un sinnmero de casos que pueden presentarse en la vida real) -
La cuestin en el derecho romano. La divisin tripartita en Gayo. Las Institutas de Justiniano
(Los romanos, precursores de la codifcacin moderna, se plantearon el problema del mtodo al
momento de redactar sus cdigos: Gayo, autor de las Institutas, entendi que el Derecho Civil abarcaba
tres grandes temas (personas, bienes, acciones), aunque dividi su cdigo en cuatro partes: personas,
bienes I, bienes II y acciones. Justiniano, recopilador de todo el Derecho Romano clsico, coincidi con
Gayo en cuanto a la divisin tripartita del Derecho Civil, pero tambin redact libros separados, a cada
uno de los cuales a su vez los dividi en ttulos, de modo que la divisin tripartita fue meramente
terica. Estos antecedentes ponen de manifesto lo complejo que es separar lo general de lo particular y
explican porqu los cdigos modernos aplican mtodos variados) - La cuestin del mtodo en el
derecho comparado. Los cdigos modernos (Cuando a comienzos del siglo XIX se inici la era de la
codifcacin moderna los codifcadores encontraron las mismas difcultades metodolgicas que tuvieron
los romanos: a) Los franceses, autores del primer cdigo moderno, resolvieron la cuestin dividiendo su
cdigo en un ttulo preliminar sobre las leyes y tres libros (personas, bienes, modos de adquirir la
propiedad). El tercer libro es el mas extenso e incluye un ttulo sobre contratos, lo cual es incorrecto
pues hay contratos que carecen de efectos reales y son puramente obligacionales (ej. comodato).
Consecuentemente, los contratos y las obligaciones quedan entremezclados, lo cual genera frecuentes
problemas de interpretacin. Los espaoles sancionaron su cdigo en 1851 por impulso de Garca
Goyena, quien repiti a grandes rasgos el modelo francs, b) Los alemanes sancionaron su cdigo en
1900, apoyndose en las enseanzas de Savigny. Consta de una Parte General de un solo libro y de una
Parte Especial de cuatro libros (obligaciones, derechos reales, familia, sucesiones) y se lo considera el
primer cdigo elaborado cientfcamente. Similar mtodo aplican el cdigo portugus (1966) y el
brasileo (1916), destacndose como antecedente de este ltimo el Esbozo de Freitas, anterior al cdigo
alemn y que no lleg a sancionarse por la muerte de su mentor, c) El cdigo suizo no tiene Parte
General pero presenta la particularidad de que su libro quinto sobre obligaciones se aplica tanto al
Derecho Civil como al Comercial. Algo similar ocurre con el cdigo italiano (1942), que se aplica incluso
en materia laboral) - El mtodo del CC argentino: distribucin de las diversas materias (Vlez
Sarsfeld, autor de nuestro cdigo, se preocup por el mtodo pero no lleg a plasmar una divisin entre
la Parte General y la Parte Especial. Ello es comprensible pues para entonces los nicos cdigos
sancionados y vigentes respondan mas bien al modelo francs, el Esbozo de Freitas era solo un
proyecto y las ideas de Savigny, aunque ya eran conocidas, no se haban plasmado an en un cdigo.
No obstante esto el CC argentino es superior al francs en cuanto al mtodo, sobre todo en materia de
obligaciones y contratos pues separa claramente ambos institutos, evitando confusiones. Nuestro CC
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consta de dos Ttulos Preliminares y cuatro Libros: el Primero sobre las personas y la familia; el
Segundo sobre los derechos personales en las relaciones civiles (se divide a su vez en tres secciones:
obligaciones, hechos y actos jurdicos, obligaciones que nacen de los contratos), el Tercero sobre los
derechos reales, el Cuarto sobre derechos reales y personales) - Los principios que deben orientar el
derecho contractual en nuestros das. Incidencia de la reforma del ao 1968. Los proyectos de
reforma (La doctrina que actualmente prevalece en el mundo en materia de Derecho Civil es la que
tiende a separar claramente en los cdigos el tratamiento de los contratos y las obligaciones, superando
as la confusin que generan los cdigos sin mtodo cientfco como el francs. Si bien nuestro cdigo
supera al francs en este aspecto, la separacin que l propone es insufciente y ello ha motivado
diversos proyectos de reforma tendientes a darle al cdigo una estructura similar al modelo alemn. En
tal sentido se destacan el proyecto de 1936 impulsado por Bibiloni y el de 1954, aunque ninguno de
ellos lleg a aprobarse. En cambio si se aprob en 1968 una reforma parcial (Ley 17.711), la cual, si
bien mejor el cdigo en muchos aspectos, resulta insufciente para actualizar el derecho contractual
argentino).
4. La unifcacin de la legislacin sobre obligaciones y contratos. Razones que justifcan la
unifcacin (Actualmente nuestro derecho contractual presenta la particularidad de estar sujeto a una
doble legislacin, la civil y la comercial. Puesto que en esencia las relaciones comerciales son relaciones
civiles (el ejemplo mas claro de esto es el contrato de compraventa, tpica fgura del Derecho Civil
contractual, que es a la vez la institucin bsica de la actividad comercial), la doble legislacin no tiene
sentido ni razn de ser y la unifcacin est plenamente justifcada, como lo demuestran las razones
que a continuacin se exponen) - a) Breve referencia histrica (Inicialmente la legislacin civil y la
comercial fueron una sola: durante casi mil aos los romanos, que desarrollaron el comercio como
ningn otro pueblo, reglaron sus relaciones comerciales con las normas del Derecho Civil. La doble
legislacin se origin recin en la Edad Media, cuando a raz de la ausencia de legislacin reguladora
(recurdese que por entonces Europa era un conglomerado de feudos dispersos y el Derecho Civil
Romano estaba prcticamente desaparecido), las grandes corporaciones mercantiles se vieron forzadas
a reglar por s mismas sus intensas relaciones comerciales. Ante ello comenzaron a acordar normas
reguladoras que con el tiempo llegaron a constituir el Derecho Comercial, como una rama autnoma del
Derecho. Como puede advertirse, la doble legislacin no tiene fundamento cientfco alguno y responde
slo a una contingencia histrica) - b) La superacin del criterio objetivo (Cuando a comienzos del
siglo XIX se inici la era de la codifcacin moderna, el Derecho Comercial haba alcanzado tal grado de
desarrollo que los codifcadores aplicaron un criterio objetivo: entendieron que las relaciones
comerciales eran esencialmente distintas de las dems relaciones civiles y aplicables objetivamente solo
a los comerciantes. En base a ese errado criterio optaron por dictar cdigos civiles paralelos al Derecho
Comercial vigente. A tal punto lleg la separacin que el Derecho Comercial sigui evolucionando en
forma autnoma y paralela, dictndose en la mayora de los pases (incluido el nuestro) cdigos de
comercio, cuyos contenidos son en gran parte similares a los contenidos de los cdigos civiles. A esta
altura de los tiempos, en que el Derecho alcanzado un alto grado de desarrollo cientfco, el criterio
objetivo de los primeros codifcadores ya ha sido superado y ya casi nadie en el mundo se opone a la
unifcacin de ambas legislaciones. De hecho muchos pases ya tienen legislacin unifcada) - c) La
existencia de un nuevo derecho: el empresario, la empresa, la actividad empresarial (En el ltimo
siglo han surgido nuevos protagonistas de la actividad comercial e industrial: las empresas y los
empresarios. La actividad empresarial ha alcanzado tal grado de desarrollo que ya no se agota en las
cuestiones de capital y patrimonio, sino que se prolonga en las relaciones de trabajo. A estas ltimas el
Derecho Comercial no puede abarcarlas, siendo ellas materia propia de un nuevo derecho cual es el
Derecho de la Empresa. En sntesis, el Derecho Comercial por s slo resulta hoy insufciente para
regular la actividad comercial, lo que constituye otra razn para justifcar su absorcin por el Derecho
Civil) - d) La doctrina (Aunque la unifcacin encontr al principio varios detractores, entre ellos Vidari,
a esta altura de los tiempos la doctrina es casi unnime en respaldarla. No puede ser de otra manera ya
que, como se vio, no hay ninguna diferencia esencial entre una relacin comercial y una relacin
contractual civil) - El proyecto de unifcacin de 1987 (A tono con la tendencia mundial, nuestro pas
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avanza hacia la unifcacin de las normas civiles y comerciales sobre obligaciones y contratos. En tal
sentido existe un proyecto que data de 1987 que actualmente se estudia en el Congreso y que
constituye un instrumento bsico de labor a partir del cual es posible llevar adelante el anlisis
particular del articulado. En lo sucesivo se har referencia a l llamndolo Proyecto de Unifcacin, o
simplemente PU).
5. Los requisitos del contrato. La divisin clsica: elementos esenciales, naturales y accidentales
(La doctrina clsica no habla de requisitos sino de elementos, distinguiendo tres tipos: a) Esenciales:
aquellos que necesariamente deben existir para que haya contrato vlido. Pueden ser generales (la
capacidad de los contratantes, el consentimiento, el objeto, la forma (cuando es exigible), la causa) o
particulares (ej. el precio), b) Naturales: aquellos que la ley considera naturalmente incluidos en los
contratos, an tcitamente, salvo que las partes expresamente los excluyan (es el caso de la garanta de
eviccin: se supone que est en todos los contratos de compraventa aunque no fgure expresamente,
salvo que las partes establezcan expresamente su exclusin, en cuyo caso el contrato sigue siendo
vlido, pues la garanta de eviccin no es elemento esencial), c) Accidentales: aquellos que normalmente
no estn en los contratos, pero que las partes pueden agregar si as lo quieren, para darle al contrato
una determinada modalidad (ej. la clusula penal, la condicin) - Otra clasifcacin: a) Los
presupuestos, b) Los elementos, c) Las circunstancias (La doctrina moderna distingue tres tipos de
requisitos: a) Los presupuestos extrnsecos: son requisitos externos al contrato, que existen
independientemente de l y antes que l, pero que infuyen en el contrato determinando su validez. Tal
el caso de la capacidad de los sujetos y de la idoneidad del objeto, b) Los elementos intrnsecos: son los
que estn en el contrato y lo constituyen. Se los denomina clusulas y se los divide en esenciales,
naturales y accidentales. Esto es parecido a lo que ensea la doctrina clsica, pero no es lo mismo: el
inmueble objeto de una compraventa es un presupuesto para la doctrina moderna o es un elemento
esencial para la teora clsica. Para la doctrina moderna son elementos esenciales el consentimiento, la
forma, el precio, el contenido, c) Las circunstancias: son requisitos extrnsecos al contrato, pero no
anteriores a l, pues en tal caso seran presupuestos. Son circunstancias el lugar y el tiempo en que se
desenvuelve el contrato, as como puede serlo el entorno poltico econmico en que se desarrolla).
BOLILLA II
1. Clasifcacin de los contratos. Los criterios clasifcatorios. Clasifcacin por el fn y el objeto
inmediato. El contrato creditorio (Antes de analizar los diversos criterios clasifcatorios que propone
el CC cabe referirse a dos clasifcaciones de carcter general: a) Segn el fn jurdico que persiguen los
contratos pueden ser de creacin, de extincin, de modifcacin o de transmisin de derechos, pudiendo
ser tambin mixtos (ej. la novacin, que extingue y crea derechos en un solo acto), b) Segn el objeto
inmediato sobre el que recaen, los contratos pueden versar sobre derechos reales o sobre derechos
personales, pudiendo ser tambin mixtos (ej. el mutuo, que transfere la propiedad y a la vez engendra
la obligacin de restituir). Combinando ambos criterios cabe decir que si el contrato es de creacin de
derechos y su objeto es un derecho personal se denomina contrato creditorio. La primera clasifcacin
que menciona el CC se refere a estos contratos, a los cuales los clasifca en unilaterales y bilaterales.
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Debe tenerse cuidado con estas denominaciones en las que la bilateralidad y la unilateralidad tienen un
sentido distinto al que se vio cuando se trataron los actos jurdicos: entonces se dijo que los contratos
son siempre negocios jurdicos bilaterales, pues siempre contienen mas de un centro de inters; ac la
unilateralidad o bilateralidad no aluden al momento de la contratacin sino a los efectos que el
contrato produce. En el punto siguiente el tema quedar mas claro).
2.a) Unilaterales y bilaterales. La categora de los sinalagmticos imperfectos. Unin de
contratos. Los contratos con prestaciones recprocas. Importancia (Segn el a.1.138 un contrato
creditorio es bilateral (o sinalagmtico) cuando rene dos condiciones: a) Que ambas partes queden
obligadas, b) Que las obligaciones sean recprocas. Si falta alguna de estas dos condiciones el contrato
es unilateral (a) Si falta la primera condicin, es decir si solo una de las partes se obliga, el contrato es
rigurosamente unilateral (obviamente en este caso, al faltar la primera condicin, tambin falta la
segunda), b) Si solo falta la segunda condicin, es decir si ambas partes se obligan pero las obligaciones
no son recprocas, el contrato es no rigurosamente unilateral. Hay quienes consideran un tercer grupo,
intermedio entre los sinalagmticos y los unilaterales, a los que llaman sinalagmticos imperfectos, en
los cuales comienza habiendo una sola parte obligada para luego quedar obligada tambin la
contraparte. Como ejemplo citan el contrato de depsito, en el cual al principio solo existe la obligacin
del depositario de guardar la cosa y restituirla, pero si el depositario incurre en gastos surge la
obligacin del depositante de restituir tales gastos: el ejemplo es impropio pues la obligacin de restituir
gastos no surge del contrato sino de un hecho distinto; no hay sinalagma y el contrato de depsito es
unilateral. Otro ejemplo que dan es la donacin con cargo, pero el cargo no es obligacin principal
comparable a la obligacin del donante de dar la cosa donada, de modo que mal puede hablarse de
sinalagma: la donacin con cargo es unilateral. En cuanto al mandato oneroso, que tambin se da como
ejemplo, la obligacin de retribuir con honorarios la tarea del mandatario hace que tal contrato sea
bilateral, de modo que hay un sinalagma perfecto. En sntesis: todos los ejemplos que se dan son
reducibles a contratos bilaterales o unilaterales, de modo que la tercera categora de contratos
sinalagmticos imperfectos no existe: el contrato es bilateral o es unilateral. Hay otros que sostienen
que un contrato bilateral no es otra cosa que la unin de dos contratos unilaterales: esto es falso pues
en la bilateralidad se da siempre el sinalagma, es decir el vnculo de interdependencia de la obligaciones
recprocas, y solo cuando falta el sinalagma falta la bilateralidad, pero en tal caso ya no cabe hablar de
contrato bilateral sino de dos contratos unilaterales separados. En cuanto a la importancia prctica de
la distincin entre contratos bilaterales y unilaterales es discutida: Borda afrma que no tiene sentido
prctico y Lpez de Zavala sostiene que s, pues el doble ejemplar en que se redactan los contratos
bilaterales es til a la hora de la prueba (sobre todo si se trata de contratos consensuales), destacando
tambin las ventajas de conocer la bilateralidad a la hora de interpretar el pacto comisorio, la mora
recproca y la imposibilidad de pago) - b) Onerosos y gratuitos. Distincin con la categora anterior.
Atribuciones gratuitas y onerosas. Importancia (La segunda clasifcacin del CC es la del a.1.139,
que distingue entre contratos gratuitos (aquellos que otorgan una ventaja a una parte sin necesidad de
realizar un sacrifcio correlativo) y onerosos (aquellos que imponen ventajas y sacrifcios ambas partes:
lo que es ventaja para una parte es sacrifcio para la otra y viceversa). Esta clasifcacin no debe
confundirse con la anterior pues, si bien la bilateralidad siempre supone onerosidad, la unilateralidad
no siempre supone gratuidad, pudiendo haber tambin contratos unilaterales onerosos. En esta
clasifcacin solo se tienen en cuenta las ventajas que obtiene cada parte, siendo mas propio hablar de
atribuciones gratuitas u onerosas. La onerosidad admite grados y se mide comparando las ventajas
con los sacrifcios: el ideal es la equivalencia entre ambos trminos y desde all en adelante, cuando
mas grande sea la diferencia entre ventajas y sacrifcios, mayor ser el benefcio de un contratante y el
perjuicio del otro. Si bien la equivalencia no es una cuestin puramente objetiva, pues cada parte
aprecia subjetivamente hasta qu punto un contrato lo favorece o lo perjudica, el CC impone lmites
objetivos: el a.954 establece la anulabilidad de los contratos que otorgan ventajas desproporcionadas e
injustifcadas a una parte a costa de la otra, preceptuando que la explotacin se presume cuando hay
manifesta desproporcin en las prestaciones (aunque se admite prueba en contrario). Un caso
particular de onerosidad se da en el contrato a favor de un tercero (ej. seguro de vida), en el cual hay
tres partes (promitente, estipulante, benefciario) y dos relaciones (una relacin base entre promitente
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y estipulante y una relacin accesoria entre promitente y benefciario): para analizar la relacin
base hay que suponer que no existe un tercero y que el benefcio recae directamente sobre el
estipulante, de modo tal que la relacin es bilateral y por ende onerosa (esto sin perjuicio de las
excepciones previstas en el CC); en cuanto a la relacin "accesoria, puede ser gratuita u onerosa. Sobre
la utilidad de esta clasifcacin cabe decir que es importante establecer si un contrato es a ttulo
gratuito u oneroso, pues la onerosidad (unida a la buena fe) acta como una valla que impide a terceros
ejercer accin pauliana (arts. 968, 970), reivindicatoria (arts. 2.767, 2.778) o de peticin de herencia
(a.3.430) y da mayor proteccin en caso de eviccin (arts. 2.089, 2.091) o de vicios redhibitorios (arts.
2.164, 2.165). En cambio el ttulo gratuito, adems de no tener las ventajas sealadas, coloca las
adquisiciones ante el peligro de revocacin (a.1.858) o de colacin (a.3.476) e impone adems ciertos
deberes propios de la gratuidad (alimentos, restitucin de comodato, etc.). De all la importancia de
establecer el carcter de los llamados contratos incoloros, que son aquellos que, segn el caso, pueden
ser gratuitos u onerosos (es el caso de los contratos con fador, cuando este no recibe retribucin por su
papel) - c) Conmutativos y aleatorios. Importancia (El a.2.051 divide a los contratos onerosos en
conmutativos y aleatorios, cuando dice que los contratos son aleatorios cuando sus ventajas o
perdidas para ambas partes o para una sola de ellas dependen de un acontecimiento incierto (por
oposicin, un contrato es conmutativo cuando sus ventajas y desventajas para ambas partes son
ciertos). Ejemplo de contrato conmutativo (o cierto) es la compra de un televisor en x cuotas fjas:
desde el inicio el comprador y el vendedor saben a qu atenerse; las ventajas y desventajas para cada
parte son conocidas y ciertas. Ejemplo de contrato aleatorio (o de suerte o incierto) es la renta
vitalicia, pues dura de por vida, lo cual implica duracin incierta (aqu la alea depende de la naturaleza
del objeto, aunque tambin podra depender de la voluntad de las partes, como ocurre en una
compraventa, cuando el vendedor asume el riesgo de cobrar o no segn se den o no ciertas
circunstancias). El contrato aleatorio no debe confundirse con el condicional: en ste la existencia
misma del contrato depende del cumplimiento de una condicin (ej. compro un paraguas sujeto a que
llueva a maana: si no llueve maana, no hay compra, devuelvo el paraguas y me devuelven mi dinero).
Puede ocurrir que el contrato sea a la vez aleatorio y condicional: retomando el ejemplo del paraguas,
puedo pactar que el precio fnal estar sujeto a que llueva maana o no: si llueve maana pago un
precio, si no llueve pago otro precio; pero de un modo u otro el contrato se realiza y la compra no se
deshace). Una caracterstica fundamental de los contratos aleatorios es que deben ser aleatorios para
ambas partes: si slo una de las partes asume riesgo sobre su ventaja el contrato es ilcito y nulo. La
distincin entre contrato aleatorio o conmutativo es importante en relacin a la aplicacin del instituto
de la lesin, de la clusula rebus sic stanti bus y de la eviccin) - d) Formales y no formales.
Importancia (Atendiendo al aspecto formal, los contratos son no formales (o no solemnes) cuando la ley
no les impone formas determinadas (aunque puede imponer ciertos recaudos a los fnes de la prueba) y
son formales (o solemnes) cuando la ley les impone formas determinadas para que tengan validez. Sobre
el particular el a.1.184 establece que deben ser hechos en escritura pblica los siguientes contratos: los
que tienen por objeto la transmisin de bienes inmuebles o alguna obligacin o gravamen sobre los
mismos, las particiones extrajudiciales de herencia, los contratos de sociedad civil incluidas sus
prrrogas o modifcaciones, las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote, la constitucin de
renta vitalicia, la cesin o la renuncia de herencia, el otorgamiento de poderes especiales que deben
presentarse en juicio y de poderes de administracin, las transacciones sobre bienes inmuebles, todos
los actos que sean accesorios de contratos redactados por escritura pblica. Es importante distinguir
entre un contrato formal y uno no formal, pues si un contrato se celebra sin formalidad, debiendo ser
formal, carece de validez legal) - e) Consensuales y reales. La datio rei. Importancia (Los contratos
creditorios tambin se clasifcan en consensuales (cuando quedan concluidos por el solo
consentimiento de las partes) o reales (cuando adems del consentimiento se requiere la entrega de la
cosa sobre la que versa el contrato, es decir la datio rei, para que quede concluido). En los contratos
reales, la datio rei es mas que una simple tradicin de la cosa, es requisito formal y esencial, sin el
cual los contratos no se consideran celebrados. Por ello cabe distinguirlos de los simples contratos
manuales, que son aquellos micronegocios que frecuentemente se hacen en la vida cotidiana (ej.
comprar un diario, elemento de circulacin corriente y precio conocido), en los cuales la dacin de la
cosa funciona a la vez como expresin de la voluntad de las partes y como acto de cumplimiento del
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contrato (los contratos manuales se celebran y se concluyen en el mismo acto y son consensuales). En
el contrato real, en cambio, la datio rei es elemento formal y esencial: el mutuo, el comodato y el
depsito quedan celebrados slo cuando se hace entrega de la cosa).
3.f) Nominados e innominados: tpicos y atpicos. Rgimen jurdico aplicable. Distintas teoras.
Uniones de contratos. Contratos mixtos. Contratos usualmente tpicos. Importancia (El a.1.143
dice que los contratos pueden ser nominados o innominados segn que la ley les asigne un nombre
determinado o no. En otro sentido los contratos pueden ser: a) Tpicos: cuando estn previstos en la ley
y regulados especfcamente, en cuyo caso se rigen por las reglas que la ley les impone sin que importe
que las partes le den un nombre distinto del que les corresponde. Si algn problema no puede ser
resuelto con dichas normas se aplican subsidiariamente las reglas generales de los contratos o, en su
defecto, las reglas propias de algn tipo semejante, b) Atpicos: cuando no encajan en ninguno de los
tipos previstos en la ley. No existiendo reglas especfcas que los rijan, se interpretan aplicando
directamente las reglas generales de los contratos o, subsidiariamente, las reglas propias de algn tipo
semejante. Hay quienes hacen de estas dos clasifcaciones una sola, hablando de contratos nominados
o tpicos y de contratos innominados o atpicos, lo cual es errado pues, si bien la mayora de los
contratos nominados son tpicos, tambin existen algunos que son atpicos (ej. ahorro previo). Debe
quedar claro: la primera clasifcacin tiene que ver con el nombre legal del contrato y la segunda con su
regulacin especfca por la ley. En cuanto a la interpretacin de los contratos atpicos cabe decir que no
es sencilla, existiendo tres teoras sobre el mtodo a aplicar: a) Teora de la absorcin: propone basar la
interpretacin en los factores prevalentes (clusulas, prestaciones) del contrato atpico, aplicando las
reglas del contrato tpico a que corresponden. El problema es que a menudo los factores prevalentes no
son asimilables a ningn contrato tpico (ocurre cuando el contrato es atpico puro) o que existen varios
factores de igual jerarqua y que corresponden a distintos contratos tpicos, b) Teora de la combinacin:
propone descomponer el contrato atpico en sus clusulas y agruparlas segn el tipo a que
corresponden. El problema es que descomponer el contrato es relativamente fcil, pero lograr una
interpretacin global coherente y unitaria es muy difcil, c) Teora de la aplicacin analgica: propone
que todo el contrato atpico sea regulado por las reglas del contrato tpico mas parecido. Ello suele
conducir a excesos de simplifcacin que dejan de lado los elementos atpicos. Las tres teoras tienen
algo de verdad pero son insufcientes por s mismas, siendo lo mas apropiado recurrir, segn el caso, a
una combinacin de las tres. Mas all de eso, no debe perderse de vista el a.1.198 que establece que
los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin). La
interpretacin tambin se ve difcultada cuando las partes realizan convenciones que acumulan y
combinan dos o mas tipos de contratos, situacin que se conoce como unin de contratos y que
puede ser: a) Externa: cuando los contratos se vinculan sin infuirse entre s, en cuyo caso cada cual se
rige por las reglas propias de su tipo (ej. Juan vende una casa a Pedro y al mismo tiempo le alquila
otra), b) Interna: cuando entre los contratos hay una dependencia, unilateral o recproca, en cuyo caso
cada contrato se rige por sus propias reglas, pero la suerte de uno infuye sobre el otro (ej. Juan le
vende una casa a Pedro, sujeto a que a la vez Pedro le alquile otra: si no se da la locacin, no se da la
compra), c) Alternativa: cuando se concluyen dos contratos, pero se aclara que slo uno se cumplir,
que ser aquel que quede determinado por alguna condicin a cumplirse: mientras la condicin no se
cumple cada contrato se rige por sus propias reglas. Distinta a la unin de contratos (en la cual hay dos
o mas contratos vinculados) es la contratacin mixta, en la cual hay un solo contrato con
particularidades que pueden ser de tres clases: a) Contrato de doble tipo: si las prestaciones de una
parte se ajustan a un tipo y las de la otra parte a otro tipo, b) Contrato mixto de sentido estricto: si todo
el contrato se ajusta a un tipo determinado, pero contiene elementos de otro tipo (ej. donacin con
elementos de compraventa), c) Contratos combinados: si una de las partes debe prestaciones de dos o
mas tipos y la otra parte debe prestaciones unitarias). Para concluir el punto cabe referirse a los
llamados contratos usualmente tpicos, que son aquellos que, si bien son atpicos en cuanto no tienen
regulacin legal especfca, son tan frecuentes y comunes que es posible tipifcarlos. Es el caso de
contratos tales como el de garaje, el de suministro, el de turismo o el de leasing, cuya existencia ha
dado lugar a una polmica doctrinaria acerca de si constituyen una categora distinta de los tpicos y
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atpicos: la corriente predominante sostiene que es mas propio hablar de contratos tpicos (regulados
por la ley) y atpicos (no legislados) y que los usualmente tpicos deben ser legislados (es lo que
propone el PU) - g) De ejecucin inmediata y diferida, instantneos y de duracin. Importancia
(Atendiendo al tiempo, los contratos pueden clasifcarse segn dos criterios: a) Segn cundo
comienzan a ejecutarse, los contratos pueden ser de ejecucin inmediata (si la entrega de la cosa
vendida y el pago por ella tienen lugar al momento mismo de celebrarse el contrato) o diferida (si la
entrega de la cosa vendida es instantnea y el pago puede postergarse un cierto tiempo o viceversa), b)
Segn cunto dura la prestacin, el contrato puede ser instantneo (si la prestacin dura un instante) o
de duracin (cuando la prestacin se prolonga en el tiempo, pudiendo ser ininterrumpido, peridico o
escalonado). Ambos criterios son independientes y combinables, pudiendo darse, por ejemplo, un
contrato de ejecucin inmediata y de duracin (la prestacin debe comenzar ya y prolongarse en el
tiempo). Estas clasifcaciones son tiles para establecer la aplicabilidad de la teora de la imprevisin:
solo en un contrato de duracin se puede alegar que circunstancias imprevistas han tornado
excesivamente oneroso el contrato y reclamar su resolucin) - h) Contratos con efecto personal y con
efecto real (En cuanto a sus efectos, el contrato puede ser con efecto personal (cuando incide en el
campo de los derechos personales) o con efecto real (cuando incide en el campo de los derechos reales).
Esta clasifcacin, que alude a los efectos, no debe confundirse con la de consensuales y reales, que
alude a los elementos constitutivos del contrato. Tan independientes son ambas clasifcaciones que
hasta pueden combinarse, pudiendo haber, por ejemplo, contratos consensuales con efecto real u otras
combinaciones.
4.i) Otras clasifcaciones. Causados y abstractos (Los contratos contienen atribuciones, es decir
elementos que crean, modifcan, transferen o extinguen derechos y otorgan ventajas a las partes: quien
atribuye lo hace por alguna causa que constituye la razn fundante de la atribucin. Ante ello el
sistema de derecho puede adoptar dos actitudes: a) Establecer que la atribucin es vlida por s misma,
independientemente de la causa o razn en que se funde. Se habla entonces de atribucin abstracta o
de contrato abstracto (cabe distinguir entre abstraccin absoluta, cuando no interesa la causa y
abstraccin relativa, cuando se ignora la causa a priori, pero se la tiene en cuenta eventualmente, como
ocurre en las acciones y excepciones que se usan para corregir atribuciones que derivan en
enriquecimiento desproporcionado), b) Establecer que la atribucin es vlida slo si se funda en una
causa existente y lcita. En tal caso se habla atribucin causada o de contrato causado y la causa de
la atribucin debe ser probada por el interesado en hacerla valer (salvo que se lo libere de tal obligacin,
en cuyo caso se habla de abstraccin procesal de la causa, como ocurre en el supuesto del a.500). Lo
del a.500 es una excepcin, ya que en general nuestro sistema es causalista: la tradicin transfere
dominio cuando se funda en justa causa (en justo ttulo), de lo contrario la traslacin de dominio no se
verifca) - Principales y accesorios (Se habla de contrato principal y contrato accesorio cuando dos
contratos estn vinculados de modo tal que uno (el principal) es la causa, la razn fundante del otro (el
accesorio). El contrato accesorio tpico es el de garanta: la fanza, la prenda, la hipoteca. Es aplicable a
los contratos accesorios el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (aunque en
rigor este principio es propio de las cosas, mas que de los derechos); por lo tanto si el contrato principal
se extingue, el contrato accesorio tambin se extingue) - Contratos y subcontratos (hay subcontrato
cuando de un contrato, llamado contrato base, deriva otro contrato, llamado subcontrato, de modo
tal que se crea una posicin jurdica de igual tipo de la que se goza, sin perder la titularidad (ej. el
locatario que a su vez subalquila el inmueble a un tercero). No debe confundirse el subcontrato con el
contrato accesorio: en este ltimo la relacin es de subordinacin, en el subcontrato la relacin es de
derivacin. La importancia de reconocer un subcontrato como tal est en el hecho de que la ley concede
al subcontratista acciones directas, no solo contra su contraparte en el subcontrato sino tambin
contra el causa-dante del contrato base) - Civiles y comerciales (Se suele distinguir entre contratos
civiles y contratos comerciales, atendiendo a la materia o a los sujetos involucrados en unos y otros: se
dice que son comerciales aquellos contratos cuyo objeto es un negocio de naturaleza comercial (ej.
compraventa mercantil), aquellos en los que participan comerciantes o aquellos que la ley declara como
tales. La distincin es forzada y deriva del desdoblamiento del Derecho en Civil y Comercial. En la
actualidad se tiende a ignorar esta divisin y a tratar a todos los contratos como civiles: en Tucumn
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existe el fuero Civil y Comercial Comn, que atiende asuntos de ambas clases. A nivel nacional se
avanza hacia esa modalidad (Proyecto de Unifcacin), pero la Justicia Federal todava tiene juzgados
civiles y comerciales separados) - Macros y microcontratos. Contratos manuales (La distincin entre
macro y microcontratos se basa en la magnitud econmica del negocio y tiene un alcance relativo pues
el que un negocio sea grande o chico depende de las circunstancias (tal como la fortuna de los
contratantes). Mas all de esta limitacin, la distincin es til cuando se la vincula con la capacidad de
los contratantes: aunque los contratos que celebran los incapaces son nulos por ley (a.1.160) no se
puede negar validez al acto de compra de una golosina por parte de un menor: se trata de un
microcontrato tan pequeo y tan cotidiano que se autorregula sin necesidad de recurrir a la ley (en todo
caso, y para no contradecir la ley, puede suponerse que si el menor porta algunas monedas es porque
su padre se las dio, autorizndolo a que realice con ellas algunas compras menores o microcontratos).
Sea que los lleven a cabo adultos o menores, los microcontratos suelen ser manuales, pues en ellos hay
simultaneidad entre la expresin de voluntad de los contratantes y el intercambio de prestaciones y hay
libertad de forma: en el acto de comprar el diario, tpico ejemplo de contrato manual, en un solo acto se
acepta el precio, se paga por l y se recibe lo que se compra) - Negocios ad referndum (Un contrato es
ad referndum cuando la declaracin de voluntad de una de las partes o de ambas no basta para
darle validez, requirindose el asentimiento o la homologacin de un tercero para ello. El negocio ad
referndum no debe confundirse con el contrato preliminar, que es un contrato que genera obligacin de
contratar: a la inversa, el contrato ad referndum es un contrato claudicante es decir un contrato que
ya se ha celebrado pero al cual le falta la puntada fnal para que tenga vigencia plena y genere
obligaciones) Contrato normativo (El contrato es normativo cuando no es obligatorio celebrarlo pero,
si se celebra, queda necesariamente sujeto a determinadas normas y disposiciones. Un ejemplo es el
Contrato de Trabajo: el empleador no est obligado a contratar empleados, pero si los contrata debe
ajustarse a las leyes laborales y convenios colectivos: pagar salarios determinados, respetar la jornada
laboral, hacer aportes patronales, etc.) Contratos colectivos e individuales (A diferencia de los
contratos individuales, que solo obligan a quienes los suscriben y hasta donde suscriben, los contratos
colectivos obligan a una generalidad de personas, entendindose que quienes adhieren a l aceptan sus
condiciones aunque su voluntad individual sea otra: si un contrato colectivo de trabajo impone que
todos los obreros de una fbrica deben usar casco, el obrero que no usa casco incurre en
incumplimiento contractual) Contratos cerrados y abiertos (A diferencia de los contratos cerrados,
que se agotan en las partes que los suscriben inicialmente, los contratos abiertos admiten que terceros
accedan a la situacin contractual creada por las partes originales (ej. contrato de sociedad). El derecho
del tercero nace a partir del momento en que se incorpora a la situacin contractual, resultando as
una situacin distinta a la que hay en el contrato a favor de tercero (estipulacin) pues en tal caso el
derecho del tercero nace a partir de la estipulacin misma) - Contratos plurilaterales (El concepto de
contrato plurilateral es relativamente nuevo en la doctrina: el cdigo italiano lo incorpor en 1942 y
nuestra legislacin lo recogi a travs del Decreto-Ley 19.550 de Sociedades Comerciales (tambin se
alude a l en el PU). Aunque an hay discrepancias doctrinarias, puede decirse que un contrato es
plurilateral si rene tres requisitos: a) Si tiene tres o mas partes (el concepto de parte no debe
entenderse como sinnimo de persona sino como centro de inters: varias personas pueden
constituir una sola parte en la medida que tienen un nico centro de inters), b) Si la plurilateralidad
(tres o mas partes) es eventual y no necesaria, es decir si el contrato subsiste cuando las partes se
reducen a slo dos (en tal caso dejara de ser plurilateral, pero seguira siendo contrato), c) Si tiene
estructura asociativa y unidad funcional, de modo que las diferentes prestaciones de cada parte
apunten a un nico fn comn. En los contratos plurilaterales se presenta el problema de cmo se
propagan hacia el resto del contrato ciertas vicisitudes de un vnculo parcial (una nulidad, una
resolucin por incumplimiento, una extincin por imposibilidad de la prestacin), para lo cual en
general se sigue el criterio de la esencialidad: si el vnculo que se extingue o resulta nulo es esencial la
nulidad se propaga a todo el contrato, que resulta nulo; si el vnculo que se extingue o resulta nulo no
es esencial, la nulidad no se propaga y solo ocurre que el nmero de partes se reduce (si quedan solo
dos partes cesa la pluralidad, si queda solo una parte ya no hay contrato). Son plurilaterales los
contratos de organizacin, es decir los que tienen por fn la creacin de un ente colectivo (una
sociedad comercial, un consorcio de empresas), siendo su ejemplo mas acabado el contrato de sociedad,
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en el cual hay pluralidad eventual de partes y estructura asociativa (hay diversidad de prestaciones que
concurren a un nico fn y hay contraposicin de intereses). Los contratos de juego (ej. Telekino) no son
plurilaterales pues no hay un solo contrato con pluralidad de partes sino muchos contratos bilaterales
entre cada jugador y la banca; adems, aunque todos los jugadores forman un pozo comn, no hay
estructura asociativa (se trata mas bien de un acto colectivo, porque no hay intereses contrapuestos).
Sobre los contratos de ahorro previo hay discrepancias: aunque la mayora entiende que no son
plurilaterales, Wayar y otros entienden que s lo son (sobre estos contratos se volver en la bolilla XX).
5. La libertad y el contrato. La libertad de conclusin y de confguracin. La libertad de eleccin
de las formas (En principio la libertad es un presupuesto del contrato, aunque la ley o las
circunstancias imponen ciertas limitaciones y excepciones: 1) La libertad de conclusin: la libertad de
contratar reconoce excepciones como las previstas en el a. 2.613 y ssgtes. La libertad de no contratar,
tiene limitaciones tales como la del a. 910 in fne (que alude a la existencia de una obligacin
previamente contrada que obliga a contratar, como es el caso de un precontrato) y otras impuestas por
la ley (a. 1.324, 3.068, 436). La libertad de elegir con quien contratar tambin admite limitaciones: no
pueden contratar los cnyuges entre s, ni puede vender a cualquiera quien frm un pacto de
preferencia con alguien en particular, 2) La libertad de confguracin: el principio general es que las
partes pueden darle al contrato el contenido que libremente les plazca (a.1.197), pero dentro de los
lmites de las buenas costumbres (a.21) y la justicia (a. 954), 3) La libertad de eleccin de la forma: el
a.974 consagra como regla general que hay libertad de forma en la contratacin, sin perjuicio de los
casos en que la ley impone formas determinadas, que por cierto son numerosos) - El preliminar de
contrato. Preliminares unilaterales y bilaterales (Establecido que la libertad es un presupuesto del
contrato, aunque con las excepciones y limitaciones que impone el sistema legal, se trata ahora el
preliminar de contrato, en el cual el fenmeno de limitacin de la libertad es manifesto. Se comienza
por defnir qu es un preliminar de contrato: es un contrato que obliga a concluir otro contrato dicen
Spota y Fontanarrosa; es un contrato jurdicamente contingente que obliga a la conclusin de otro
contrato que regular los intereses de las mismas partes sustanciales dice Lpez de Zavala ampliando
la defnicin anterior (jurdicamente contingente signifca qu el preliminar puede darse o no, pues no
es obligatorio que para celebrar un contrato deba celebrarse antes un preliminar). De ambas
defniciones surge evidente la autolimitacin de la libertad de conclusin y de confguracin que implica
el preliminar: si ya hay un preliminar que obliga, poca libertad queda para confgurar el contrato o para
decidir si se contrata o no. El preliminar de contrato es un contrato perfecto, con su propia tipicidad,
por lo que no cabe darle nombres errados que inducen a confusin (no cabe llamarlo precontrato ni
antecontrato). Asimismo, cabe diferenciarlo de otras fguras: a) Es distinto de las tratativas previas
(puorparlers), pues stas son simples negociaciones que no obligan a las partes, b) Es distinto de la
oferta irrevocable, pues sta es un acto jurdico unilateral, en tanto el preliminar es bilateral, c) Es
distinto del testamento, pues ste tambin es un acto unilateral. Esto debe quedar claro: el preliminar,
en cuanto es contrato, es acto jurdico bilateral siempre. Sin perjuicio de ello, y en otro sentido, se lo
llama unilateral cuando una sola de las partes queda obligada a concluir el contrato futuro y bilateral
cuando ambas partes se obligan a concluir el contrato futuro. La utilidad prctica del preliminar es
discutida: a) Wayar entiende que no es til (ej. en la compraventa es intil hacer un preliminar pues el
propio contrato ya est imponiendo obligacin y entonces se estara haciendo dos veces lo mismo), b)
Lpez de Zavala entiende que es til en ciertos casos (ej. cuando la ley impone la forma notarial y las
partes no estn en condiciones de llenarla en forma inmediata). Otra polmica se suscita en cuanto a la
forma del preliminar, ya que unos sostienen que debe tener la misma forma que el contrato defnitivo y
otros entienden que tal condicin no es necesaria (lo cierto es que, si el contrato defnitivo tiene forma
solemne absoluta, el preliminar tambin debe tenerla y hacerse por escritura pblica). Finalmente, en
cuanto a sus efectos, el preliminar obliga a contratar, de modo que si el obligado se niega a contratar
incumple su obligacin y puede ser demandado por daos y perjuicios por la contraparte (Lpez de
Zavala entiende que la indemnizacin por daos es excepcional, debiendo antes el perjudicado
procurar el cumplimiento por tercero).
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BOLILLA III
1. La accin de contratar. El consentimiento: defnicin y naturaleza (El a.913 expresa que
ningn hecho tendr el carcter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se
manifeste. Esto equivale a decir que slo cuando la voluntad interna del sujeto se manifesta
exteriormente se est ante un hecho voluntario, con lo cual queda claro que en el hecho voluntario se
dan dos elementos: a) La voluntad interna, que es un fenmeno psicolgico interno que, mientras no se
exterioriza, slo el sujeto conoce y slo a l le incumbe, b) La exteriorizacin, que es un fenmeno del
sujeto que se proyecta fuera de l, a partir del cual los dems pueden conocer la voluntad interna. A
esto, es decir a la suma de voluntad interna y exteriorizacin, Lpez de Zavala le llama consentimiento.
Sin embargo ello no es correcto, pues consentimiento deriva de com sentimiento o bien de comn
sentimiento, lo que signifca que no alude a la voluntad de un solo sujeto, sino a dos voluntades (dos
sentimientos) que se cruzan y coinciden. As pues, no cabe hablar de consentimiento en un acto
unilateral (en el cual hay voluntad interna y exteriorizacin de un solo sujeto) sino slo en un acto
bilateral (como es la accin de contratar). Esta interpretacin se ajusta al CC, cuyo a.1.144 dice que el
consentimiento debe manifestarse por la oferta de una parte y la aceptacin de la otra, lo que equivale
a decir que deben coincidir las exteriorizaciones de voluntad de ambos sujetos (uno exterioriza su
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voluntad haciendo una oferta y el otro exterioriza la suya aceptndola). Defnitivamente, el
consentimiento es un fenmeno jurdico bilateral y constituye el hecho a partir del cual un contrato
queda concluido (a.1.137: hay contrato cuando hay acuerdo sobre una declaracin de voluntad
comn). Justamente porque el consentimiento es oferta y aceptacin, las tratativas previas al contrato,
las negociaciones, no son contrato. En contra de este criterio, los suizos sostienen la teora de la
punktation, segn la cual, si las partes se han puesto de acuerdo en lo esencial, ya hay contrato
aunque queden detalles irresueltos pues a estos, en caso de polmicas, los puede resolver el juez. El
criterio suizo, que algunos pretendieron introducir en el PU dando valor contractual a las minutas y
borradores, es inaceptable pues implica una gran inseguridad jurdica. Distinto es el caso del
preliminar, pues l no constituye una minuta o un borrador sino un verdadero contrato, en el cual las
partes consienten que se obligan a contratar) - Formas de manifestarse: expresa y tcita. El valor
del silencio (La exteriorizacin de la voluntad puede producirse de varias formas (ver a.915), las cuales
pueden ser clasifcadas segn varios criterios. La ctedra distingue tres especies de formas: a) La
presuncin: la forma es presunta (o legal) cuando la ley da por existente una cierta voluntad, an
cuando de hecho ella no exista (a.920). La presuncin legal puede ser iuris tantum (cuando se admite
prueba en contrario) o iuris et de iure (cuando no se admite prueba en contrario, como ocurre con el
a.1.097). Hay quienes entienden que la forma presunta (o fcticia) no es una especie autnoma sino un
tipo dentro de la forma declarativa, pero eso es errado pues en la presuncin legal se presume una
cierta voluntad an cuando no la haya, mientras que en las formas declarativas (sean expresas o
tcitas) siempre hay una voluntad real, b) El silencio: segn el a.919, el silencio vale como declaracin
de voluntad slo en algunos casos, tal como cuando existe una relacin entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes. El a.919 responde a la hiptesis de Perozzi, quien sostiene que el valor del
silencio como expresin de voluntad depende de las circunstancias: si, por ejemplo, las partes mediante
una expresa declaracin precedente acordaron que la falta de respuesta a una carta en un cierto plazo
signifca acepto, el silencio tiene un signifcado claro como exteriorizacin de voluntad del silente; si
en cambio no media la circunstancia de la expresa y acordada declaracin previa, el silencio no puede
interpretarse ni como aceptacin ni como rechazo. El silencio se asemeja a la declaracin tcita, pero
ambas fguras son diferentes pues en la declaracin tcita siempre hay una declaracin, mientras que
el silencio, en ciertas circunstancias, no implica nada (ni s, ni no), c) La declaracin: es la forma mas
usual de exteriorizacin de la voluntad y puede ser expresa o tcita, existiendo tres tesis para distinguir
entre una y otra: 1) Objetiva: la declaracin es expresa cuando se hace valindose de medios a los que
la ley, los usos o las convenciones adjudican un sentido (ej. la palabra oral o escrita) y es tcita cuando
consiste en un cierto comportamiento que, bajo ciertas circunstancias, supone exteriorizacin de
voluntad, 2) Subjetiva: la declaracin es expresa cuando su fn directo e inmediato es exteriorizar la
voluntad y es tcita cuando, persiguiendo otro fn inmediato, accesoriamente hace conocer la voluntad,
c) Intermedia: siendo parciales las dos tesis precedentes, esta tesis combina ambas y sostiene que la
declaracin es expresa cuando se hace valindose de un medio con sentido (ej. la palabra oral o escrita)
y cuando adems tiene por fn inmediato exteriorizar la voluntad) - El elemento determinante de la
voluntad jurdica. Teoras de la voluntad y de la declaracin de la voluntad. La cuestin en el CC
(El elemento determinante de la voluntad jurdica es la intentio iuris es decir la intencin de las partes
de que el acto que celebran tenga efectos jurdicos. Justamente en eso se diferencian el simple acto y el
acto jurdico (el contrato): ste no es mero hecho previsto por el ordenamiento legal sino que tambin es
voluntad jurdica, es decir, intencin de las partes de que el acto cree, modifque, transfera o extinga
derechos (ver Bol I, Pto 2). Hay quienes sostienen lo contrario argumentando que muchsimos actos
cotidianos, que en rigor son contratos, son simples actos sin voluntad jurdica: la intencin de quien
compra un diario es informarse y nada mas, no hay intentio iuris. Sin embargo, si se analiza bien, se
puede advertir que la verdadera e inmediata intencin del que compra el diario es adquirir derecho de
propiedad sobre el diario, con lo cual queda claro que la intentio iuris est presente aunque por la
cotidianeidad del acto ni el propio protagonista se percate de ello. Defnitivamente, la teora de la
intentio iuris es correcta y el propio CC la sostiene cuando distingue entre los simples actos, que se
realizan sin perseguir fnes jurdicos pero a los cuales la ley les asigna efectos jurdicos (a.899) y los
actos jurdicos, que se realizan persiguiendo fnes jurdicos inmediatos (a.944).
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2. Los trminos del consentimiento: la oferta y la aceptacin (Si el consentimiento es el momento
crucial del contrato, el acto a partir del cual el contrato nace, establecer cundo y dnde se produce
resulta fundamental. Ello no es problema cuando el contrato es entre presentes, es decir entre
personas que estn en un mismo lugar y se comunican con inmediatez, pero resulta mas complejo
cuando el contrato es entre ausentes, es decir entre personas que estn distanciadas y se comunican
con cierto retardo. Si bien la cuestin de la presencia o ausencia es mas compleja que lo que se acaba
de exponer (sobre ello se vuelve mas adelante), interesa en lo inmediato establecer cmo se produce el
consentimiento entre ausentes que se comunican por correspondencia o por medio de agentes (a.1.147).
Para ello, lo mejor es analizar separadamente los dos trminos del consentimiento, es decir la oferta y la
aceptacin) - La oferta. Sus requisitos. Teoras sobre el valor jurdico de la oferta: clsica,
moderna e intermedia (La oferta es un acto jurdico unilateral destinado a integrarse en un contrato
y constituye la penltima expresin de voluntad previa a la conclusin del contrato. En la etapa de
negociacin y formacin del contrato pueden realizarse varias ofertas, pero en defnitiva la que vale
como tal es la ltima, que a su vez es el penltimo acto voluntario previo al contrato, pues el ltimo es
la aceptacin. El punto es establecer cundo la oferta queda perfeccionada (es decir cundo est en
condiciones de ser aceptada por su destinatario) y hasta cundo puede ser revocada por el oferente.
Sobre lo primero cabe decir que una oferta no puede ser aceptada antes de ser ofrecida formalmente
(esto, que parece obvio, no lo es tanto, pues puede ocurrir que el destinatario conozca la oferta antes
que el oferente se la haga llegar, por va de alguna infdencia: en tal caso no puede aceptarla pues falta
la exteriorizacin de la voluntad del oferente). En cuanto a lo segundo cabe decir que el oferente puede
retractarse y revocar la oferta hasta el momento en que sta es aceptada, lo cual ocurre, segn el
a.1.154, cuando el aceptante remite la respuesta al oferente(esto parece indicar que el CC adhiere a la
llamada Teora de la Expedicin, distinta de la llamada Teora de la Recepcin, que dice que la
aceptacin se produce cuando el oferente recibe la respuesta. Sobre esto se vuelve mas adelante). Una
oferta, para ser vlida, debe reunir cuatro requisitos: a) Debe ser completa, es decir, debe reunir todos
los elementos esenciales que constituyen el contrato que se quiere celebrar. Lo ideal sera que se la
formule de modo tal que el destinatario pueda aceptar respondiendo simplemente si, aunque en la
prctica es usual que se dejen sujetas a discusin algunas condiciones no esenciales. Ello es vlido,
pero no lo es que falte alguna condicin esencial pues en tal caso no se tratara de una oferta sino de
una invitacin a contratar, b) Debe adecuarse a las formas que la ley impone para el contrato que se
pretende celebrar: si, por ejemplo, se trata de una oferta de donacin de inmueble, debe hacerse por
escritura pblica, c) Debe realizarse con intentio iuris pues se trata de un acto jurdico en el cual la
intencin jurdica es esencial. Por lo tanto las ofertas hechas en broma y las que contienen la frase
sin compromiso no son ofertas vlidas, d) En principio debe estar dirigida a persona determinada
(a.1.148), aunque puede aceptarse como vlida una oferta dirigida a personas indeterminadas si es
completa (as lo establece la Ley de Defensa del Consumidor y as lo prev el Proyecto de Unifcacin).
De lo dicho surge que el efecto jurdico de la oferta es atribuir al destinatario una potestad jurdica: la
de aceptar o no aceptar. El punto es establecer hasta dnde alcanza ese efecto o, lo que es lo mismo,
establecer si la oferta es autnoma (si sobrevive a la muerte o incapacidad del oferente) y si es
vinculante (si debe ser mantenida o puede ser revocada por el oferente). Sobre el particular se han
formulado tres teoras: a) Clsica: sostiene que la oferta es no autnoma (caduca por muerte,
incapacidad o quiebra del oferente o del destinatario) y es no vinculante (su subsistencia depende de la
voluntad del oferente, quien puede revocarla o mantenerla por el tiempo que sea su voluntad, antes de
la aceptacin), b) Moderna: sostiene que la oferta es autnoma (no se ve infuenciada por la muerte o
incapacidad del oferente) y es vinculante (es irrevocable antes de la aceptacin, aunque de duracin
limitada), c) Intermedia: sostiene que la oferta no es autnoma ni tiene fuerza vinculante, no obstante lo
cual el oferente es responsable por los perjuicios que ocasiona al destinatario la revocacin o la
caducidad. Esta ltima teora es la que recoge nuestro CC, cuyo a.1.150 establece que la oferta puede
ser retractada mientras no haya sido aceptada, salvo que el oferente hubiera renunciado a la
retractacin o se hubiera obligado a mantenerla por cierto tiempo, y cuyo a.1.156 dispone que la parte
que hubiere aceptado la oferta ignorando que la misma caduc o fue revocada, y que por aceptar
hubiera incurrido en gastos o sufrido prdidas, podr reclamar prdidas e intereses. Para aplicar estos
arts. es preciso determinar cundo se produce la aceptacin (cuando el aceptante remite la respuesta,
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dice el a.1.154) y adems hay que diferenciar si la oferta se extingue por revocacin (la revocacin es un
acto voluntario del oferente, una potestad exclusiva de l) o por caducidad (la caducidad no es una
potestad sino una consecuencia necesaria de la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente), pues
en este ltimo caso el efecto extintivo de la caducidad se extiende hasta el momento en que la
aceptacin es sabida por el oferente (esto es lo que establece el a.1.149, lo cual parece contradecir al
a.1.154 que dice que si la aceptacin ya fue remitida ya hay contrato (aunque an no haya sido
recibida) y por lo tanto ya no cabe caducidad. La ctedra dice que no se trata de una contradiccin sino
de una excepcin: si en el lapso que media entre la expedicin de la aceptacin y su recepcin por el
oferente se da una caducidad, sta opera retroactivamente y anula el contrato que, en principio, ya
estaba concluido desde que la carta de aceptacin fue expedida. Dicho de otro modo: cuando hay una
caducidad, el CC se aparta de la Teora de la Expedicin y adhiere a la Teora de la Recepcin.
Finalmente, y en cuanto a la duracin de la oferta, cabe decir que ella se rige por las reglas contenidas
en el a.1.151, que dispone que las ofertas verbales deben ser respondidas inmediatamente, tenindose
por rechazadas en caso contrario y que las ofertas formuladas por medio de agente se consideran
rechazadas cuando el agente vuelve sin aceptacin expresa (este criterio se aplica tambin para las
ofertas hechas por correo, aunque con una cierta elasticidad debido a las difcultades que presenta el
correo en las grandes ciudades) - La aceptacin: sus requisitos y su naturaleza. Modalidades de la
oferta y de la aceptacin (La aceptacin es un acto jurdico unilateral, constituido por una expresin
de voluntad en principio dirigida al oferente y que, siendo congruente con la oferta, es apta para cerrar
el contrato. Que la aceptacin deba ser congruente con la oferta no signifca que necesariamente deba
consistir en un s, y punto: aunque eso sera lo ideal, tambin es posible que la oferta contenga varias
alternativas (cada una de ellas completa en s misma), en cuyo caso no es posible responder solo con un
s, y punto. Lo que se quiere decir es que la aceptacin no puede modifcar la oferta, ni an
mnimamente, pues en tal caso ya no es aceptacin sino contraoferta, con lo cual se invierten los
roles: el destinatario se transforma en oferente y viceversa y la etapa de tratativas previas sigue abierta.
En tal sentido se pronuncia el a.1.152 cuando dice que cualquier modifcacin que se hiciera en la
oferta al aceptarla, implicar la propuesta de un nuevo contrato. En cuanto a que la aceptacin en
principio va dirigida al oferente, eso el lo que dice el CC, que en principio adhiere a la teora de la
expedicin; sin embargo en ciertos casos la expedicin no es necesaria, como ocurre cuando el oferente
exime al destinatario de la obligacin de comunicar, bastando alguna forma de exteriorizacin (ej.
cuando alguien ofrece a otro mercadera consumible y se la entrega: si el destinatario recibe la
mercadera y la consume, tal acto de exteriorizacin se tiene por aceptacin). Los requisitos que debe
reunir la respuesta para ser vlida como aceptacin y concluir el contrato, son tres: a) Debe ser
congruente con la oferta, b) Debe tener la forma que prescribe la ley o la que impone el oferente al
formular la oferta, c) Debe darse estando la oferta vigente y subsistente, no cuando sta haya caducado
o haya sido revocada. Si la aceptacin se hace cumpliendo estos requisitos, una vez hecha queda
perfeccionada y, segn el a.1.154 que se basa en la Teora de la Expedicin, el contrato queda
concluido. Sin embargo el a.1.155, que responde a la Teora de la Recepcin, dice que la aceptacin
puede ser revocada por el aceptante antes de que llegue a conocimiento del oferente, lo cual plantea de
nuevo la cuestin acerca de si se trata de una contradiccin o de una excepcin. A esto hay que agregar
que el contrato ya concluido tambin puede deshacerse retroactivamente si se produce caducidad
(por muerte o incapacidad del proponente antes de haber sabido de la aceptacin, segn el a. 1.149),
lo que lleva a preguntarse a qu teora adhiere realmente el CC o mas an cual teora es la que debera
aplicarse. Es lo que se intentar dilucidar en el punto siguiente).
3. La formacin del contrato. Tiempo y lugar de su conclusin. Necesidad de determinar las
circunstancias de lugar y tiempo. Contrato entre presentes. Formas particulares de contratacin:
a) Por mandatarios, b) Por telfono (Establecer cul es el tiempo y el lugar de conclusin de un
contrato es importante, pues ello tiene que ver con los plazos contractuales y con la jurisdiccin a que
queda sometido el contrato. Se ha sealado ya que si el contrato es entre presentes el tiempo y lugar de
conclusin son fcilmente determinables y que si el contrato es entre ausentes la determinacin es mas
difcultosa. Pero ese no es el nico problema, pues tambin es difcultoso determinar cundo un
contrato es entre presentes y cundo es entre ausentes. Hasta hace algunas dcadas la distincin
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pareca clara: los contratantes eran presentes cuando estaban frente a frente y se comunicaban
oralmente, de modo que la declaracin de uno era inmediatamente conocida por el otro y viceversa; los
contratantes eran ausentes cuando estaban distanciados fsicamente, de modo que solo podan
comunicarse por correspondencia o por medio de agentes (a. 1.147), lo que haca que entre la
declaracin de uno y la recepcin del otro mediara un tiempo apreciable. As pues, todo pareca
reducirse a una cuestin de distancia fsica y tiempo de comunicacin. El progreso de las
comunicaciones ha quitado vigencia a tales criterios: hoy dos personas que se encuentran a miles de
kilmetros una de otra pueden comunicarse instantneamente por varios medios (telfono, satlite,
Internet), lo que ha obligado a replantear los criterios clsicos y a entender que la distancia y el tiempo
no deben considerarse en sentido fsico sino jurdico: a) La distancia: puede decirse que hay ausencia
entre los contratantes cuando entre ellos existe una barrera jurdica relevante (una frontera
internacional, interprovincial y an interdepartamental), de modo tal que cada uno de ellos se
encuentra ausente en la jurisdiccin en que se encuentra el otro, b) El tiempo: puede decirse que hay
ausencia entre los contratantes cuando las comunicaciones entre ellos no son instantneas sino que
media un tiempo apreciable entre cada declaracin y su recepcin por la otra parte. El empleo de los
trminos relevante, apreciable indica hasta qu punto los conceptos son relativos: un contrato por
telfono entre alguien que est en Crdoba y alguien que est en Tucumn es entre ausentes para el
Derecho Interprovincial y es entre presentes para el Derecho Internacional; un par de horas pueden
implicar inmediatez en unos casos y retardo en otros (particularmente entre contratantes que estn en
diferentes pases y se rigen por diferentes usos horarios). As pues, la presencia y la ausencia resultan
difciles de distinguir en muchos casos. El caso mas elocuente de esta difcultad lo plantean los
contratos por telfono (que por cierto son numerossimos y a menudo alcanzan gran envergadura): hay
quienes sostienen que son contratos entre presentes, quienes dicen que son contratos entre ausentes y
quienes afrman que son entre presentes en relacin al tiempo y entre ausentes en relacin a la
distancia. Mas an, la ctedra (Lpez de Zavala) afrma que no se los puede caracterizar y que se los
debe analizar considerando el lugar y el tiempo en que los contratantes realizan sus declaraciones.
Dejando de lado estos casos complejos y polmicos, se tratarn en lo que sigue los contratos entre
ausentes que se comunican por correspondencia, que constituyen el caso tpico de contrato entre
ausentes y que no ha perdido vigencia, pues sus principios son aplicables a los contratos celebrados a
distancia por va de computadoras (email), tal como se ver en la Bolilla 21) - Contrato entre ausentes:
momento en que se concluye. Teoras de la declaracin, de la expedicin, de la recepcin y de la
informacin. El problema en nuestro derecho (En principio un contrato queda concluido en el
tiempo y el lugar en que se encuentran las voluntades del oferente y el aceptante. Ahora bien: ya se ha
visto en el punto anterior que, tratndose de ausentes que se comunican por correspondencia, no es
sencillo establecer cundo ocurre ese encuentro. A priori se pueden sealar cinco momentos: a) Cuando
el aceptante se decide interiormente, b) Cuando exterioriza su decisin escribiendo la carta de
aceptacin, c) Cuando la enva al oferente, d) Cuando el oferente la recibe, e) Cuando el oferente la lee y
toma conocimiento de la respuesta. Descartando el primer momento, pues ya se vio que la voluntad
interna por s sola no tiene relevancia para el Derecho si no va acompaada de la exteriorizacin,
quedan cuatro momentos que dan lugar otras tantas teoras: a) Teora de la Declaracin: sostiene que el
contrato queda concluido en el momento y lugar en que el aceptante declara su voluntad, es decir
cundo y dnde escribe su carta de aceptacin. La teora, que es seguida por el Cdigo de Chile, es
criticable pues el aceptante podra retractarse y decidir no enviar la carta, lo que crea dudas acerca de
si efectivamente hay encuentro de voluntades y contrato concluido, b) Teora de la Expedicin:
sostiene que el contrato queda concluido en el momento y el lugar en que el aceptante enva la carta al
oferente. Este criterio es el que adopta nuestro CC (a.1.154), aunque con ciertas excepciones, segn ya
se pudo ver, c) Teora de la Recepcin: sostiene que el contrato queda concluido en el momento y lugar
en que el oferente recibe la respuesta (no cuando lee la carta y se percata de su contenido, sino cuando
la carta ingresa a su mbito, sea su domicilio o su ofcina). Es el criterio que adopta el CC como
excepcin, al cual adhiere la ctedra y que se ha incorporado en el Proyecto de Unifcacin, d) Teora de
la Informacin: sostiene que el contrato queda concluido en el lugar y el momento en que el oferente se
informa del contenido de la respuesta, es decir, cuando lee la carta. Quienes sostienen esta teora,
recogida por los cdigos de Italia y Venezuela, entienden que solo entonces y no antes se produce
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efectivamente el encuentro de voluntades (esto no es rigurosamente cierto, y adems el conocimiento
de la aceptacin es difcil de probar, lo que da lugar a que con frecuencia se alegue falta de
conocimiento, an habiendo mediado recepcin, con la consiguiente inseguridad jurdica). Si de las
cuatro teoras se descarta la primera por las inseguridades que genera y a la cuarta, que tambin
genera inseguridades, se la asimila con la tercera (entendiendo que recibir la carta y leerla es lo mismo),
quedan en pie dos tesis: a) Expedicin (el contrato se concluye cuando el aceptante remite la carta), b)
Recepcin (el contrato se concluye cuando el oferente recibe la respuesta). Ambas teoras dan lugar a
injusticias o situaciones absurdas si se las impone en exclusividad: a) Si se adopta la teora de la
expedicin sin excepcin alguna, pueden darse situaciones injustas (ej. si el aceptante muere despus
de haber enviado la carta de aceptacin y antes de que sta llegue a manos del oferente, ste se vera
forzado a cumplir un contrato, no con su contraparte original sino con los herederos de sta, lo cual
puede no ser de su conveniencia). Para evitar situaciones como la ejemplifcada, el CC admite
excepciones basadas en la teora de recepcin (ver nota al pie del a.1.149), b) Si se adopta la teora de la
recepcin hasta sus ltimas consecuencias el contrato no llegara a concluirse nunca, pues cada vez
que una parte declare algo, deber esperar a que la otra lo sepa y le haga saber que ya lo sabe, y esta
parte a su vez deber esperar a saber y luego informar a la otra parte que ya sabe que sabe, etc (ver
nota al pie de los arts. 1.150 a 1.154). Lo concreto es que en los contratos entre ausentes que se
relacionan por correspondencia siempre hay algn retardo y nunca ocurre realmente el encuentro de
voluntades, razn por la cual la ley debe establecer de algn modo el momento fcticio de tal
encuentro. A esta cuestin se alude cuando se habla de tiempo en sentido jurdico. Los criterios
posibles son varios segn se ha visto y todos admiten algn reparo. Teniendo que optar por alguno, la
ctedra se inclina por aplicar la teora de la recepcin (asimilando a ella la teora de la informacin),
entendiendo que es la mas razonable y que la recepcin de una carta puede ser conocida por el
remitente si la carta es con aviso de recepcin. El mismo criterio adopta el Proyecto de Unifcacin,
cuyo a.853 establece que el contrato queda concluido cuando el oferente recibe la carta de
aceptacin).
4. Preliminares y tratativas previas a la concertacin del contrato. La culpa en la formacin del
contrato (En el punto anterior se aludi al a.1.156, que dispone que la parte que hubiere aceptado la
oferta ignorando que la misma caduc o fue revocada, y que por aceptar hubiere incurrido en gastos o
sufrido prdidas, podr reclamar prdidas e intereses. A priori esto parece infundado porque: 1) Si
entre las partes no llega a haber una relacin contractual (o bien hay una relacin contractual recin
nacida que es nula por caducidad) no hay obligaciones entre ellas, y si no hay obligaciones no debera
haber responsabilidad, 2) Si la revocacin es oportuna (es decir si se hace antes de la aceptacin, tal
como lo prescribe la ley) no debera hacerse responsable al oferente que revoca, por los daos que sufre
el aceptante (mucho menos si el contrato se frustra por caducidad). Estas refexiones llevan a
preguntarse cul es el fundamento del a.1.156, de dnde proviene la responsabilidad por revocacin o
caducidad de la oferta y cul es su naturaleza. Es lo que se intentar responder en lo que sigue,
exponiendo las distintas teoras sobre la culpa en la formacin del contrato) 1) Teora de la culpa
contractual o in-contrahendo (Yhering) (Intentando explicar porqu hay responsabilidad an cuando
el contrato no llegue a concluirse, Yhering desarroll una teora segn la cual quienes estn en
tratativas previas para contratar tienen la obligacin de obrar con diligencia (con cuidado y previsin),
de modo que si por falta de diligencia de alguna de las partes el contrato fnalmente se frustra, el que
obr sin diligencia obr con culpa y por ende debe responder por los daos que hubiere causado al otro.
Segn Yhering, cuando las partes estn negociando existe entre ellas un pacto tcito de garanta que
va incluido en el contrato, de modo que si el contrato fnalmente no se concluye o se anula, este pacto
entra a funcionar. Dicho de otro modo: el deber de diligencia comienza cuando se formula la oferta, pero
la responsabilidad por indiligencia surge recin cuando la oferta es aceptada, lo que implica que la
culpa es contractual (ej.: quien ofrece una mercadera debe tenerla disponible al momento de ofrecerla
(debe ser diligente): si no la dispone y la oferta no es aceptada, no hay responsabilidad porque no hay
dao; pero si por no disponerla (por haber sido indiligente) revoca la oferta cuando sta ya ha sido
aceptada (con una aceptacin que implica gastos), hay responsabilidad porque hay dao). La tesis de
Yhering es correcta y sirve para explicar porqu un aceptante frustrado puede demandar por dao
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emergente (y an por lucro cesante) al que revoca la oferta (an cuando la revocacin se haya hecho a
tiempo), pero no sirve para fundamentar la responsabilidad por caducidad prevista en el a.1.156 (no
puede decirse que si el oferente muere o sobreviene incapaz es culpable de indiligencia) - 2) Teora de
la culpa precontractual (Fagella ) (La responsabilidad por caducidad podra explicarse con la teora
desarrollada por Fagella, quien advirti que el contrato no comienza a formarse a partir de la oferta,
sino que hay una etapa anterior, de elaboracin e ideacin de la oferta y de evaluacin de la misma por
la contraparte, que puede insumir gastos a ambas partes: cuando las partes resuelven iniciar
tratativas, tcitamente cada parte est autorizando a la otra a que incurra en gastos para formular
una oferta o para aceptar la misma. Consecuentemente, si el que formula una oferta la retira
intempestivamente despus que ha sido aceptada, incurre en culpa precontractual y debe resarcir los
gastos que hubiere ocasionado a la otra parte (la responsabilidad se transmite a los sucesores del
oferente si ste muere despus de haber hecho la oferta, es decir, si media caducidad). Si bien la teora
es esencialmente correcta, no explica porqu solo el oferente tiene responsabilidad: conforme a la teora,
el destinatario tambin debera responder por culpa cuando rechaza la oferta, pues previamente
autoriz al oferente a que incurra en gastos para formularla; sin embargo el destinatario que rechaza
una oferta que no le satisface no tiene responsabilidad alguna) 3) Teoras de la culpa
extracontractual: a) De la culpa aquiliana, b) De la responsabilidad legal, c) De la voluntad
unilateral, d) Del abuso del derecho (Tanto la teora de Yhering como la de Fagella son esencialmente
correctas, pero resultan insufcientes para explicar algunos casos. Ello ha dado lugar a que se formulen
otras teoras, las cuales tienen en comn el hecho de considerar que la culpa es extracontractual. Entre
estas teoras se citan: a) De la culpa aquiliana: sostiene que hay una responsabilidad extracontractual
idntica a la que deriva de un delito o un cuasi delito (todo el que por su culpa o negligencia ocasiona
un dao debe indemnizarlo). Esta teora no encaja en nuestra legislacin, que establece que la
revocacin de oferta no es un acto ilcito (de hecho est expresamente autorizada por el CC), y mucho
menos lo es la caducidad. En cambio es aplicada en Francia, donde la ley dispone que para estos casos
se apliquen las reglas de los actos ilcitos, b) De la responsabilidad legal: sostiene que hay
responsabilidad porque as lo dispone la ley. Si bien esto es cierto, es una tesis frgil, pues en lugar de
fundamentar la ley, usa la ley como fundamento (la revocacin o caducidad de oferta aceptada genera
responsabilidad en el oferente porque as lo dice el a. 1.156 y punto), c) Del abuso del derecho: dice que
la responsabilidad es extracontractual y deriva de un abuso de derecho de la parte responsable de
resarcir. Esto tambin es frgil: no puede decirse que el oferente que muere y genera caducidad, abusa
del derecho y por ello hace responsables a sus sucesores, d) De la buena fe: sostiene que la
responsabilidad es extracontractual y deriva de la falta de buena fe en las tratativas. Tambin es
discutible pues, si bien el CC dice que los contratos deben celebrarse con buena fe, an mediando
buena fe puede ocurrir que un contrato no se concluya (de hecho en la caducidad por muerte del
oferente no hay mala fe), e) De la declaracin unilateral de la voluntad: sostiene que quien declara
unilateralmente su voluntad durante las negociaciones se obliga y por eso es responsable en caso de
revocacin o caducidad. Esto explica que el oferente s tenga responsabilidad por retractarse de su
propia declaracin, pero que el destinatario de la oferta (el potencial aceptante), no tenga
responsabilidad por no aceptar, pues sus actos no estn condicionados por una previa declaracin de
voluntad de su parte. Aunque hay quienes rechazan esta tesis y afrman que la declaracin unilateral
de voluntad no obliga a quien la realiza, esta es la teora mas aceptada, y la ctedra adhiere a ella. Cabe
advertir que la etapa de tratativas previas suele ser mas compleja de lo que a priori puede suponerse,
pudiendo consistir en algo mas que en simple oferta y aceptacin: en muchos casos se da un ir y venir
de ofertas y contraofertas, que hacen que los roles de oferente y destinatario sean circunstanciales
y se inviertan permanentemente. Esto puede verse claramente en el clsico regateo que suele darse en
las compraventas cotidianas: si un tendero ofrece una camisa a cincuenta pesos y un cliente se acerca y
ofrece cuarenta, el cliente est formulando una contraoferta, con lo cual deja de ser destinatario y se
convierte en oferente. Por su parte el tendero, destinatario de esa oferta, formula una nueva
contraoferta ofreciendo la camisa a cuarenta y cinco pesos. El regateo puede continuar y concluir en
contrato (compraventa de la camisa) o bien puede fracasar (si fnalmente no hay acuerdo). Sin embargo,
cualquiera que sea el resultado fnal, es claro que ambas partes deben realizar las tratativas con
seriedad y respetando al otro: si el cliente, despus de habrsele aceptado el precio que ofreci, afrma
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que en realidad no tiene inters en la camisa y se retira sin comprarla (revoca su oferta), resulta que ha
hecho perder el tiempo al tendero (que por ello dej de atender a otros clientes), lo que implica un dao
que debe ser resarcido. Aunque en la vida diaria y en las tratativas sobre montos pequeos, estos
incidentes no tengan consecuencias jurdicas, ello no signifca que no deban tenerlas. En las grandes
operaciones comerciales el proceso es similar, aunque mas complejo, y los gastos derivados de una
aceptacin que se frustra por revocacin de la oferta pueden ser signifcativos. Entendidos los
fundamentos y alcances de la responsabilidad de las partes, cabe distinguir tres momentos en la
formacin del contrato: 1) Antes de formularse la oferta no hay responsabilidad: no es aplicable el
a.1.156 pues ste se refere al perodo post-oferta, ni hay responsabilidad por fracaso de las
negociaciones (salvo que la ruptura sea arbitraria). La sola ruptura no genera responsabilidad de
indemnizar, pues las tratativas son a riesgo: quien las inicia lo hace sabiendo que ellas pueden no
concluir en contrato, an obrando de buena fe. Ciertamente, no es sencillo establecer si una
negociacin fracasa por desacuerdo de buena fe o se rompe por arbitrariedad, aunque puede
presumirse esto ltimo cuando alguno de los tratantes viola los llamados deberes de negociacin,
tales como el de comunicacin (hay que comunicar al otro si no se est en condiciones de concluir
vlidamente el contrato), de confdencialidad (hay que mantener en secreto la informacin que la otra
parte da a conocer en el marco de las tratativas) o de custodia (hay conservar y no usar los bienes de
la otra parte que son confados en el marco de las negociaciones), 2) Despus de formularse la oferta
hay responsabilidad precontractual impuesta por la ley: si la oferta es aceptada sin saber que ha sido
revocada o que ha caducado, y ello ha generado gastos al aceptante, es aplicable el a.1.156, que impone
responsabilidad al oferente. La aceptacin puede ser retractada sin consecuencias hasta antes de haber
sido conocida por el oferente; si es retractada despus de ser conocida por el oferente ya hay contrato y
hay que cumplirlo: si ste no pudiera cumplirse de otra manera, el aceptante que se retract debe
satisfacer las prdidas e intereses ocasionados al oferente, segn lo dispone el a.1.155 (es lgico, pues
la aceptacin tambin es una declaracin unilateral de voluntad que obliga a quien la formula, es decir
al aceptante), 3) Despus de concluirse un contrato que resulta nulo pueden haber responsabilidades
extracontractuales variadas: el a.1.056 establece que los actos anulados, aunque no produzcan los
efectos de los actos jurdicos, producen sin embargo los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en
general, cuyas consecuencias deben ser reparadas. Las causales de nulidad del contrato son varias y
las consecuencias dependen de la causa: a) Si se anula por alguna incapacidad de hecho, la parte que
era capaz de contratar no tiene derecho a la restitucin de lo que hubiere dado, salvo que pruebe que
existe lo que dio (a.1.165), b) Si se anula por falta de idoneidad del objeto, el que hubiera prometido
entregar cosas inexistentes debe indemnizar al otro (a.1.172), c) Si se anula por falta de legitimacin, el
que vende cosa ajena, aunque sea de buena fe, debe indemnizar al comprador frustrado (a.1.329), d) Si
se anula por defectos de forma, no hay que indemnizar pues se entiende que ambas partes conocen la
ley y deben respetar las formas esenciales de los actos jurdicos.
5. Los vicios del consentimiento. Rgimen jurdico aplicable (Se dijo al comenzar que en el acto
voluntario concurren dos elementos, la voluntad interna (lo que se quiere, el contenido de la voluntad) y
la exteriorizacin (lo que se dice que se quiere, la manifestacin de la voluntad). A esto hay que agregar
que el acto, para ser realmente voluntario, debe ser realizado en un marco de libertad y de pleno
conocimiento de la situacin: si concurren factores viciantes (un error espontneo, un error provocado
por dolo, una situacin violenta), la voluntad resulta viciada y el acto no es estrictamente voluntario.
Si los factores viciantes se presentan en un acto bilateral, como es el acto de contratar, se habla de
vicios del consentimiento que afectan la validez del acto. Son vicios del consentimiento los siguientes:
1) El error: es la falta de conformidad entre el juicio y la realidad (es distinto de la ignorancia, que es
la falta de conocimiento de la realidad. Sin embargo, en cuanto a sus efectos legales, error e
ignorancia se asimilan). El error puede ser de dos tipos: a) Impropio (u obstativo): es el que afecta la
manifestacin de la voluntad (el caso tpico es el lapsus, como sera el caso de quien, queriendo
escribir U$S, escribe $ sin advertirlo), b) Propio (o de vicio): es el que afecta el contenido de la
voluntad (sera el caso de quien, queriendo contratar con Juan, contrata con Pedro convencido de que
ste es Juan). Desde otra perspectiva, el error puede ser: a) Accidental: cuando no tiene relevancia para
la ley (a.928), b) Esencial: cuando es causa de nulidad del acto jurdico, como es el caso del error en la
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naturaleza del acto, del error sobre la persona con quien se contrata, del error sobre la causa principal
del acto o del error respecto del objeto sobre el que versa el contrato (ver arts. 924 a 927). Un tercer
criterio clasifca al error en: a) Excusable: cuando ha habido razn para errar (en tal caso el error no
perjudica al que err y es causa de nulidad del acto segn el a.929), b) Inexcusable: cuando no ha
habido razn vlida para errar, en cuyo caso el acto es vlido (nadie puede alegar su propia torpeza).
Los tres criterios clasifcatorios son combinables, pudiendo darse varias combinaciones, pero para que
el error anule el acto debe ser a la vez esencial y excusable. Existe un cuarto criterio, que distingue
entre error de hecho y de derecho, entendiendo que este ltimo no es excusable pues la ley se supone
conocida por todos (pero hay excepciones, como la del a.784), 2) El dolo: es un conjunto de argucias,
engaos y maquinaciones tendientes a hacer caer al otro en error o a aprovecharse del error en que ya
est. La parte afectada por el dolo cae en un error provocado, resultando viciada su voluntad. El dolo
puede ser Directo (cuando proviene de la contraparte) o Indirecto (cuando proviene de un tercero) y
puede ser Positivo (cuando consiste en una accin) o Negativo (cuando consiste en una omisin). Pero la
clasifcacin mas importante es la que distingue entre dolo Incidental y dolo Principal, pues el primero
no afecta la validez del acto y solo da derecho a la reparacin del dao, en tanto el dolo principal es
causa de nulidad: el a.932 dice que hay causal de nulidad slo si concurren cuatro condiciones en el
dolo: que haya sido grave, que haya sido la causa determinante de la accin, que haya ocasionado un
dao importante, que no haya habido dolo de ambas partes, 3) La violencia: cabe distinguir dos tipos
de violencia: a) Fsica: el CC la llama fuerza irresistible (a.936: habr falta de libertad en los agentes
cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible). En este caso no hay vicio de voluntad sino
ausencia de voluntad, pues el sujeto no es libre y hace aunque no quiera (es el caso de alguien que es
empujado y al caer rompe algo valioso), b) Moral: el CC la llama intimidacin (a.937: habr
intimidacin cuando se inspire en un agente, por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un
mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cnyuge, ascendientes o
descendientes). En este caso si hay vicio de voluntad, pues el sujeto hace queriendo hacer pero ese
querer es forzado, producto de la coaccin. Se trate de violencia fsica o de violencia moral, el acto que
se celebra bajo su infuencia es anulable (a.941). Cabe advertir que si ambas partes, voluntariamente,
resuelven hacer un acto simulado (ej. hacer aparecer una venta como una donacin) o un acto
fraudulento, no hay voluntad viciada pues las partes hacen exactamente lo que quieren hacer: quieren
simular y simulan. Par terminar el punto cabe referirse al problema que se presenta cuando no hay
coincidencia entre la voluntad interna y la declaracin externa (cuando alguna de las partes alega que
lo que ha declarado no es lo que realmente quiso declarar). Para resolver esta eventualidad se han
planteado tres teoras: 1) Teora de la voluntad: sostiene que en caso de no coincidencia prevalece la
voluntad interna sobre la declaracin, ya que sin voluntad psicolgica no hay contrato. El problema es
cmo conocer la voluntad interna, siendo que por defnicin ella es interna: si se pretende interpretar
los contratos o establecer su validez con esta teora, se pretende un imposible (solo Dios conoce
nuestras intenciones) y la prueba mas elocuente de ello es que los propios defensores de esta teora
recomiendan observar signos exteriores para determinar la voluntad interior (?). La aplicacin de esta
teora, de corte individualista, conduce necesariamente a crear inseguridad jurdica, 2) Teora de la
declaracin: sostiene que en caso de no coincidencia la declaracin prevalece sobre la voluntad interna.
Esta teora, aplicada en la interpretacin de los contratos, en los que las declaraciones consisten en
palabras, conduce a extremos peligrosos: las palabras son solo sonidos y su sentido depende en buena
medida del contexto y las circunstancias en que son dichas. Igual riesgo resulta cuando se aplica la
teora para determinar la validez de los contratos: solo contando con la buena fe de la otra parte es
posible asignar prevalencia a las declaraciones, 3) Teora eclctica: combina las dos teoras anteriores,
aunque apoyndose mas en una o en la otra. Es el criterio que aplica nuestro CC, apoyndose
principalmente en la teora de la declaracin: para interpretar los contratos prevalece la declaracin,
pues una eventual no coincidencia no genera nulidad sino anulabilidad y los actos anulables son
vlidos mientras no se anulen. Igual criterio se sigue para establecer la validez de los contratos: solo
son nulos si el vicio tiene cierta entidad).
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BOLILLA IV
1. Capacidad para contratar. Incapacidades de hecho y de derecho. Religiosos profesos y
comerciantes fallidos (La Teora de las Personas ensea que uno de los atributos de la personalidad es
la capacidad, que puede defnirse como la aptitud para actuar y que abarca la capacidad de hecho
(que es la capacidad de obrar por s que tienen las personas) y la capacidad de derecho (que es la
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capacidad de ser titulares de derechos que tienen las personas). Puesto que la capacidad es un atributo
inherente a la persona, podra decirse que en general la capacidad es la regla (todas las personas son
capaces); sin embargo en la realidad no es as, pues existen circunstancias que limitan la capacidad y
llevan a la ley a establecer incapacidades: a) Incapacidad de hecho: son incapaces de hecho quienes
estn impedidos o limitados de actuar por s. El CC distingue entre los incapaces absolutos, que
necesitan representante para todo acto jurdico que realicen (segn el a.54 son incapaces absolutos las
personas por nacer, los menores impberes, los dementes y los sordomudos que no saben hacerse
entender por escrito) y los incapaces relativos, que pueden realizar ciertos actos por s, tales como
celebrar contratos de trabajo o ejercer ttulo habilitante (segn el a.55 son incapaces relativos los
menores adultos). Quienes no son alcanzados por estas enumeraciones son considerados capaces de
hecho, los cuales tambin pueden ser divididos en absolutos (cuando no tienen ninguna limitacin de
obrar) y relativos (cuando tienen alguna incapacidad especfca, como es el caso de los inhabilitados, de
los religiosos profesos y de los comerciantes fallidos). Esta ltima categora y la de incapaces relativos
parecen iguales, pero hay una diferencia: la incapacidad relativa se da por regla general, cuando la
persona es menor adulta; mientras que la capacidad relativa se da por excepcin, cuando el adulto
capaz absoluto sufre una detraccin que lo priva de una parte de su capacidad), b) Incapacidad de
derecho: a diferencia de la incapacidad de hecho, la incapacidad de derecho nunca es absoluta (ello
signifcara negarle a una persona todo derecho, lo cual es equivalente a negarle personalidad). As
pues, hay incapacidad de derecho cuando una persona, en razn de ciertas calidades y circunstancias,
se ve privada en abstracto de gozar de un cierto derecho. La mayora de los autores entienden que el
a.1.361 enumera casos de incapacidad de derecho (ej. los padres no pueden comprar los bienes de sus
hijos menores). En cambio Lpez de Zavala entiende que el citado artculo enumera casos de falta de
legitimacin o idoneidad, pues la incapacidad de derecho solo puede darse en relacin a personas
imperfectas (las personas por nacer, las personas jurdicas) o a actos personalsimos que, por no
poder concluirse por representante legal, conllevan para el incapaz de hecho tambin una incapacidad
de derecho (testamento, reconocimiento de hijo por un menor de 18 aos). La tesis de Lpez de Zavala
es discutible, pero presenta la ventaja de traer a colacin el tema de la idoneidad, que se asemeja a la
capacidad pero es distinta de ella, pues la idoneidad es la aptitud para una funcin o cargo en cuyo
ejercicio se realizan actos (recurdese que la capacidad es la aptitud para actuar). Como ejemplos de
supuestos de idoneidad (y no de capacidad), se citan los enumerados en el a.398) - Nulidad de los
contratos celebrados por incapaces: carcter y rgimen jurdico (En general la nulidad de los
contratos puede ser relativa (cuando pueden pedirla solo algunos) o absoluta (cuando puede pedirla
tambin el Ministerio Pblico). Cuando se trata de nulidad por incapacidad se aplica el a.1.164 que dice
textualmente: el derecho de alegar la nulidad de los contratos hechos por personas incapaces, slo
corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al Ministerio de
Menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tena capacidad para contratar. La
confusa redaccin del artculo ha generado disensos entre los tratadistas en cuanto a sus alcances: hay
quienes, forzando el texto, interpretan que si la incapacidad es relativa, la nulidad solo puede ser
alegada por el incapaz, sus representantes o sucesores (nulidad relativa); y si la incapacidad es
absoluta tambin pueden alegarla terceros interesados y el Ministerio Pblico (nulidad absoluta). Lpez
de Zavala disiente con esta tesis y opina que en los contratos concluidos por incapaces (sean absolutos
o relativos) la nulidad siempre es relativa, pues sta es la regla general que adopta el CC y el a.1.164 no
la contradice (advirtase que este art. alude al Ministerio de Menores y no al Ministerio Pblico). Mas
all de las dudas, lo que est claro es que la parte capaz nunca puede pedir ni alegar la nulidad del
acto fundndose en la incapacidad de la otra parte. Esta regla, establecida en el a.1.149, funciona
incluso cuando el incapaz acta con dolo: en tal caso hay doble causal de nulidad, pero como el capaz
engaado no puede pedir nulidad por incapacidad del otro, solo le cabe pedir nulidad por dolo. Por eso
se dice que el dolo suple a la incapacidad. Pero an hay mas: cuando el dolo del incapaz consiste en
engaos tendientes a forzar al otro a contratar, ni el propio incapaz puede plantear nulidad (a. 1.166,
primera parte), resultando que el contrato es vlido porque ninguna de las partes tiene accin de
nulidad (el capaz slo tiene accin de nulidad por dolo cuando hay dao). La parte fnal del a.1.166
aclara que el incapaz doloso s tiene accin de nulidad si es menor impber o si el dolo consiste en
ocultacin de la incapacidad. Mas all de estos vericuetos que plantea el CC, lo concreto es que, si la
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nulidad procede (si el acto es nulo), corresponde la restitucin de lo recibido (si existiere). o en su
defecto una accin por enriquecimiento, estando la prueba a cargo de quien alegue la nulidad).
2. El objeto de los contratos. Aplicacin de los principios generales. El a.953. Requisitos: a) El
valor patrimonial de la prestacin, b) Posibilidad material y jurdica, c) Licitud, d) Determinacin
(En trminos resumidos el a.953 dice que el objeto de los contratos deben ser cosas o hechos que
cumplan ciertas condiciones. El texto as resumido permite distinguir en el objeto del contrato un
objeto inmediato (los hechos, las acciones, las prestaciones a que se obligan las partes. Ej. dar la
cosa, hacer la obra) y un objeto mediato (las cosas, los objetivos que se persiguen con las
prestaciones. Ej. dar la cosa, hacer la obra). Para que el contrato sea vlido en relacin al objeto, ste
debe ser idneo, es decir debe reunir ciertas condiciones o requisitos: a) El objeto debe tener valor
patrimonial: esto es innecesario en cuanto al objeto mediato (la cosa) pues la cosa tiene valor
patrimonial por defnicin (a.2.111: cosa es todo objeto material susceptible de tener un valor), pero es
absolutamente imprescindible en cuanto al objeto mediato (la prestacin, el hecho), segn lo establece
claramente el a.1.169, b) El objeto debe ser posible material y jurdicamente: las cosas deben ser
existentes y estar en el comercio, los hechos deben ser no prohibidos por la ley ni contrarios a la moral
y las buenas costumbres (ej. no es vlido en cuanto a su objeto un contrato por el cual alguien se
compromete a matar a su padre, pues si bien esto es posible materialmente, no lo es ni jurdica ni
moralmente), c) El objeto debe ser lcito: esto no se refere a las cosas, pues las cosas no son lcitas o
ilcitas sino que simplemente son; mas bien se refere a los hechos y en relacin a ellos la licitud es
equivalente a la posibilidad jurdica: un hecho es lcito si es jurdicamente posible, d) El objeto debe ser
determinado o determinable: el a.1.170 dice que es sufciente con que las cosas estn determinadas en
su especie y no en su cantidad, siempre que sta sea determinable. Tambin es vlido dejar la
determinacin en manos de un tercero o, en ltima instancia, en manos del juez, pero en cualquiera de
estos casos la cosa debe ser determinable) - Problemas particulares: 1) Cosas inexistentes. Cosas
futuras: pactum de re sperata y pactum de spe, lea, 2) Cosas ajenas: sistemas romano, francs y
argentino. El problema en nuestro derecho, 3) Cosas litigiosas, gravadas o embargadas, 4)
Herencias futuras. Origen y fundamentos de la prohibicin. Pactos de disposicin, de renuncia y
de institucin (Con relacin al objeto del contrato se presentan diversos problemas vinculados a la
nulidad que merecen atencin particular. Entre ellos se citan: a) La cuestin de la existencia de la cosa:
el objeto del contrato puede ser una cosa existente o inexistente, pero si una parte al contratar declara
existente una cosa que no existe, el contrato es nulo y el que declar la cosa como existente debe
indemnizar al otro (a.1.172). Distinto es el caso cuando se trata de una cosa que no existe pero puede
llegar a existir (cosa futura) pues si la existencia se confrma el contrato es vlido: en tal caso, previsto
en el a.1.173, el contrato es condicional (porque su existencia est subordinada a la existencia de la
cosa) y se lo denomina pactum de re sperata (pacto de cosa esperada). El mismo a.1.173, en su parte
fnal, contempla el caso de los contratos onerosos en que una de las partes asume el riesgo de que la
cosa no llegue a existir: en tal caso el contrato es vlido y es aleatorio, denominndose pactum de spe
(pacto de esperanza). Un ejemplo de estos casos es la compra de una cosecha a futuro: es un contrato
condicional (si no hay cosecha no hay contrato, si hay cosecha hay contrato) y a la vez aleatorio, con
alea de cantidad (el comprador asume el riesgo de ganar o perder segn que la cosecha sea buena o
mala), b) Las cosas ajenas: el objeto del contrato puede ser una cosa propia o ajena, pero si una parte al
contratar declara como propia una cosa ajena y no hace tradicin de la cosa, incurre en delito de
estelionato y debe satisfacer las prdidas e intereses del otro (a.1.178). En principio estos contratos son
nulos, pero pueden resultar vlidos si el promitente hace tradicin de la cosa o si el verdadero dueo de
la cosa ratifca el contrato. Distinto es el caso de quien vende cosa ajena declarando tal situacin, lo
cual es vlido: si no garantiza el xito solo est obligado a emplear los medios necesarios para que la
prestacin se realice y si por su culpa la cosa ajena no se entrega debe indemnizar al otro (a.1.177).
Volviendo al estelionato, ste slo se da cuando hay mala fe del vendedor: si ste vende cosa ajena de
buena fe (creyndola propia) no hay estelionato, pero la venta es nula y debe indemnizar al comprador.
Esto surge del a.1.329, que dice que las cosas ajenas no pueden venderse... y parece colisionar con el
a.453 de Cdigo de Comercio que dice que la compraventa de cosa ajena es vlida. Sin embargo no
hay colisin: el CC se aplica para la compraventa de cosas inmuebles, mientras que el Cdigo de
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Comercio se aplica a la compraventa de cosas muebles (en las que la posesin supone ttulo) con
comprador de buena fe, c) Las cosas litigiosas, gravadas o embargadas: para cosas en esta situacin
son aplicables los principios establecidos para las cosas ajenas (a.1.179), d) Las herencias futuras: el
a.1.175 establece expresamente que no se puede contratar sobre herencias futuras, ni siquiera con el
consentimiento de la persona de cuya sucesin se trate. Se trata de una prohibicin especfca que
viene del Derecho Romano y se basa en un hecho real: el caso de un joven que dio como garanta de un
contrato su herencia futura y que, acosado por las deudas, mat a su padre para heredarlo y as poder
pagar. Con fundamento en esta prohibicin estn prohibidos ciertos pactos como el de renuncia (que
consiste en abdicar anticipadamente a una herencia futura), el de disposicin (que implica aceptar
ahora una herencia futura y al mismo tiempo disponer su transmisin a tercero) y el de institucin (que
consiste en instituir legatario a uno de los contratantes o a ambos recprocamente).
3. La forma de los contratos. El formalismo en el derecho. Sistema del CC y principios generales.
La libertad en la eleccin de la forma. Forma ad solemnitatem y ad probationem (Si el contrato es
una expresin de la voluntad, la forma es el medio idneo a travs del cual la voluntad se manifesta:
todos los contratos tienen alguna forma, pues sin forma no pueden existir. La forma puede ser
libremente elegida por las partes, en cuyo caso el contrato se dice no formal, o puede ser impuesta por
la ley, en cuyo caso el contrato se dice formal (a.973: la forma es el conjunto de las prescripciones de
la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico;
tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho ante escribano pblico o
con el concurso del juez del lugar). La regla general es que los contratos sean no formales (a.974), pues
la libertad es un presupuesto del contrato y eso incluye la libertad de eleccin de la forma; la excepcin
es que los contratos sean formales (a.1.184: deben ser hechos en escritura pblica los siguientes
contratos: ...; a.1.193: deben hacerse por escrito los contratos por mas de diez mil pesos). El
formalismo legal imprime cierta pesadez a los negocios y en ciertos casos resiente el principio de buena
fe que rige en los contratos, pero constituye una gran ayuda para establecer cundo un contrato est
concluido y contribuye a probar su existencia. El valor jurdico de la forma depende de los alcances que
la ley le d: a) Si la forma constituye requisito ineludible para dar validez al acto, al punto que si no
tiene la forma legal exigida el acto es nulo, se dice que la forma es ad solemnitatem, b) Si la forma no
es imprescindible para que el acto sea vlido, pero resulta imprescindible si se pretende probar que el
acto existe, se dice que la forma es ad probationem) 1) Contratos que deben instrumentarse en
escritura pblica (a.1.184). Inobservancia de la obligacin de escriturar (a.1.185). Doctrina y
jurisprudencia elaborada al respecto (Ya se hizo mencin del a.1.184 que enumera los contratos que
deben instrumentarse por escritura pblica (los que tuvieren por objeto la transmisin de bienes
inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos; las particiones
extrajudiciales de herencia; los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modifcaciones; las
convenciones matrimoniales; la constitucin de renta vitalicia; la cesin o renuncia de herencia, etc.). A
continuacin de l, el a.1.185 establece que los contratos que debiendo hacerse por escritura pblica
se hacen por instrumento particular frmado, no quedan concluidos mientras la escritura pblica no se
frma, pero valen como preliminares si las partes se hubiesen obligado a hacer escritura pblica. Este
artculo y los subsiguientes que se referen al mismo tema, motivan dos tesis distintas en cuanto al
valor de la forma en nuestro derecho: a) La tesis formalista sostiene que en nuestro Cdigo la forma es
ad solemnitatem (sin la forma debida el contrato es nulo, o bien sin escritura pblica no hay nada). Sin
embargo eso no es lo que dice exactamente el a.1185: mas bien dice que si no hay escritura pblica, no
hay lo que debera haber (una compraventa concluida) pero algo hay (un contrato que obliga a
escriturar para perfeccionar la compraventa), b) La tesis aformalista dice que en nuestro derecho la
forma es ad probationem (sin la forma debida el contrato es vlido, o bien sin escritura pblica hay
compraventa y para probarla basta el boleto). Esta tesis pretende sustentarse en el a.1.193 (por mas de
diez mil pesos hay que contratar por escrito) y en el a.1.188 (si se contrata verbalmente debiendo
hacerse por escrito el contrato se entender concluido como obligacin de hacer). Pero el a.1.185 es
claro: sin escritura no hay contrato concluido. En concreto, ambas tesis son en parte acertadas y en
parte erradas: lo cierto es que en nuestro derecho la forma es a la vez ad solemnitatem y ad
probationem, pues la forma sirve tanto para concluir los contratos como para probar su existencia. El
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error de las tesis parciales est en no advertir que nuestro Cdigo no plantea una solemnidad absoluta
(en la cual la falta de la forma debida genera nulidad plena y no deja ningn negocio vlido) sino una
solemnidad relativa (en la cual la falta de la forma debida genera nulidad efectual, convirtiendo el
negocio original en otro negocio distinto) 2) Juicio por escrituracin. Demanda y defensa.
Contenido de la obligacin de escriturar. Causas que pueden originar el juicio. Facultades del
juez (a.1.187). Doctrina y jurisprudencia (Como ya se dijo, el a.1.185 deja claro que si no hay
escritura pblica (si solo hay boleto de compraventa), no hay lo que debera haber (una compraventa
concluida), sino otra cosa (un contrato que obliga a escriturar para perfeccionar la compraventa). Esta
obligacin de escriturar contenida en el boleto, ya otorga derechos al comprador: a) Si el vendedor cae
en concurso o quiebra: el a.1.185 bis dice que el boleto puede ser opuesto a terceros (a los acreedores
del concurso), cabindole al juez la facultad de otorgar al comprador, supuesto de buena fe, la escritura
traslativa de dominio, siempre que ya hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio (este artculo,
agregado por la ley 17.711 apunta a proteger a quien adquiri un inmueble destinado a vivienda y
segn la jurisprudencia slo cabe su aplicacin cuando el boleto ha sido oportunamente inscripto en el
Registro Inmobiliario), b) Si el vendedor se niega a escriturar: el a.1.187 establece que el boleto supone
obligacin de hacer (de escriturar), de modo que si el vendedor se niega a escriturar, el comprador
puede demandar la escrituracin o reclamar prdidas e intereses. En esta hiptesis tambin le cabe al
juez la facultad de disponer la escrituracin).
4. Prueba de los contratos. Concepto. El mtodo del CC y la CN. Los medios de prueba
enunciados por el CC. Clasifcacin de los medios de prueba. Valoracin de cada uno de ellos: a)
Los instrumentos pblicos y privados. El problema de la correspondencia epistolar y telegrfca,
b) Confesin, juramento y presunciones, c) Testigos: limitacin de esta prueba en razn del valor.
Exgesis del a.1.193. Prohibicin de invocar esta prueba contra el contenido de un acto escrito o
cuando se pretende modifcarlo (Cuando se habla de la prueba de los contratos hay que distinguir
entre modo de prueba (es decir, cmo se prueba) y medio de prueba (es decir, con qu se prueba). Con
relacin al modo, y en consonancia con lo que dispone la Constitucin Nacional, el a.1.190 establece
que los contratos se prueban por el modo que dispongan los cdigos de procedimientos de las
provincias federadas. Con relacin a los medios, el mismo artculo dice que son medios de prueba los
instrumentos pblicos, los instrumentos particulares frmados o no frmados, las confesiones de las
partes judiciales o extrajudiciales, los juramentos judiciales, las presunciones legales o judiciales, y los
testimonios de testigos (esta enumeracin es meramente enunciativa, pudiendo admitirse otros medios,
tal como la prueba pericial, mencionada en otro artculo y an medios que el CC no menciona porque
en los tiempos de Vlez eran desconocidos). Sobre los medios expresamente enunciados por el CC cabe
decir: a) Instrumentos pblicos y privados: los instrumentos son pblicos si en ellos interviene un
funcionario pblico que da fe de su contenido y son privados si en ellos slo intervienen los
particulares. Estos ltimos pueden ser frmados (como es el caso de la correspondencia epistolar) o no
frmados (como son los libros de los comerciantes). Los instrumentos que los particulares frman ante
un escribano que certifca las frmas son privados: recin se hacen pblicos cuando son sellados), b)
Confesin, juramento y presunciones: la confesin es una declaracin, judicial o extrajudicial,
provocada o espontnea, emanada de persona capaz de obligarse y de la cual puede derivar un perjuicio
para ella. El juramento es una declaracin hecha ante autoridad judicial bajo palabra empeada (en
general los cdigos de procedimiento no lo contemplan). La presuncin es la adjudicacin de un sentido
determinado a una situacin dada. Puede ser legal (cuando es la ley la que presume) o judicial (cuando
es el juez el que presume), c) Testimonio (testigos): es la declaracin de terceros que han tenido
conocimiento personal de los hechos. Aunque la prueba testimonial es admitida genricamente por el
CC, su valor probatorio es limitado (el a.1.193 dice que los contratos por mas de diez mil pesos deben
hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos). Antiguamente la prueba testimonial tena
mucho valor (incluso prevaleca sobre la prueba documental en ciertos casos), pero paulatinamente fue
perdiendo jerarqua: en unas Ordenanzas del siglo XVI ya se insina la limitacin y en el Cdigo
Napolenico la limitacin ya es manifesta: los contratos, a partir de cierto monto, no pueden ser
probados por testigos; adems, si hay un documento escrito, no puede ser rebatido por testigos. Entre
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las razones de esta limitacin se citan: el temor al soborno de testigos, la fragilidad de la memoria
humana, la necesidad de reducir el nmero de juicios (al exigirse prueba escrita preconstituida se
desalientan muchos potenciales demandantes) - Relaciones entre la forma y la prueba. Prueba de los
contratos que tienen forma determinada por la ley. Principios y excepciones (Las relaciones entre
la forma y la prueba ya han sido establecidas: en los contratos formales la forma es ad solemnitatem y
ad probationem. Para ellos es aplicable el a.1.191 que establece que los contratos que tengan una
forma determinada por las leyes no se juzgarn probados si no estuvieran en la forma prescripta, a no
ser que... (a continuacin enumera cuatro casos en que se admiten los medios de prueba designados).
De modo que, como principio bsico y general, la forma es ad probationem, pues slo el contrato con la
debida forma es contrato probado. Pero este principio admite, como se dijo, cuatro excepciones
enumeradas en el a.1.191: 1ra excepcin: ...cuando hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba
designada por la ley. Aclarando los alcances de esta excepcin el primer prrafo del a.1.192 dice que se
juzga que hay imposibilidad en los casos de depsito necesario o cuando la obligacin hubiese sido
contrada mediando incidentes imprevistos que imposibilitaren formarla por escrito; 2da
excepcin: ...cuando hubiese habido un principio de prueba por escrito, en los contratos que pueden
hacerse por instrumento privado. Aclarando los alcances de esta excepcin el segundo prrafo del
a.1.192 dice que se considera principio de prueba por escrito a cualquier documento que emane del
adversario o de parte interesada en el asunto, que haga verosmil el hecho litigioso; 3ra
excepcin: ...cuando la cuestin versare sobre vicios de la voluntad o del acto. Esto puede probarse
por cualquier medio pues no hay que probar que el contrato existe sino que hay que probar que
contiene vicios que lo hacen nulo; 4ta excepcin: ...cuando una de las partes hubiese recibido una
prestacin y se negase a cumplir el contrato. Puesto que en este caso el contrato ya ha comenzado a
ejecutarse es razonable admitir cualquier tipo de prueba pues lo contrario equivaldra a alterar el
principio de buena fe).
5. La causa de los contratos. Teoras causalista y anticausalista. El problema en nuestro derecho.
La frustracin del fn del contrato. El proyecto de unifcacin de 1987 (Un principio bsico de la
Lgica es el Principio de Razn Sufciente, que expresa que todo lo que es, tiene su razn de ser. Dicho
de otro modo: todo lo que es, es por alguna causa. Esto es aplicable a todo: a todas las cosas, a todos
los hechos (incluidos los contratos) y resulta tan obvio que ha llevado a muchos juristas a entender que
es innecesario y carente de sentido prctico detenerse a indagar sobre las causas de los contratos. Para
estos juristas, llamados anticausalistas, los contratos son y punto y no interesa porqu son o para
qu son. Por el contrario, otra escuela, la de los causalistas, entiende que el concepto de causa es
muy til en el Derecho y que siempre debe indagarse la causa de las obligaciones. Mas all del disenso,
ambos coinciden en que todo tiene causa (no puede ser de otro modo, pues esto es obvio). En nuestro
derecho prevalece el criterio causalista: por lo pronto el a.499 recoge el Principio de Razn Sufciente y
expresa que no hay obligacin sin causa, es decir sin que sea derivada de.... El artculo no enumera
las causas de obligaciones (tradicionalmente, y con algunos disensos doctrinarios se entiende que son
cinco: el contrato, el cuasi contrato, el delito, el cuasi delito y la ley) y se refere a la causa fuente o
generadora de la obligacin y no a la causa fn que es lo que se persigue al contratar (en una
compraventa, la causa fn es ser propietario). Complementariamente, el a.500 establece que aunque
la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no demuestre lo
contrario: la presuncin slo funciona en el caso de las obligaciones documentadas (pagars, cheques y
deudas incausadas en general), ya que en los dems casos quien reclame una prestacin debe probar
que existe tal obligacin a causa de algo (de un contrato incumplido, de un dao). El a.501 dice que la
obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera
(en tal caso el deudor debe probar que la causa es falsa y le cabe al acreedor probar la existencia de
causa verdadera si pretende mantener la validez de la obligacin). Finalmente, el a.502 dispone que la
obligacin fundada en causa ilcita es de ningn efecto: es el caso de causas contrarias a la ley o al
orden pblico (ej. contratar sobre herencias futuras, vender infuencias, alquilar el cuerpo de la hija).
27
BOLILLA V
1. Efectos de los contratos. Conceptos generales. Fuerza vinculante e intangibilidad (El efecto
inmediato del contrato es que obliga a las partes y gobierna las relaciones jurdicas entre ellas. Ocurre
que el contrato, aunque es creacin de las partes, se emancipa de ellas y las gobierna con una fuerza
vinculante e intangible igual a la que emana de la ley (a.1.197: los contratos tiene fuerza de ley para las
partes). Esta fuerza es de tal magnitud, que ha llevado a los estudiosos a preguntarse de dnde
proviene, qu la origina. La pregunta ha merecido varias respuestas: a) La teora positivista sostiene que
los contratos obligan porque as lo dispone la ley. Si bien esto es cierto en alguna medida, porque en
ltima instancia es la ley la que da fuerza coercitiva a los contratos, no es totalmente cierto: hay algo
ms, ajeno a la ley, que da fuerza al contrato, b) La teora del imperativo categrico dice que los
contratos obligan porque obligan. Es un argumento racional puro, sostenido por Kant, c) La teora
utilitarista dice que los contratos obligan porque cumplir es til, ya que si no se cumple no se
encontrar con quin contratar en el futuro. Es un argumento tautolgico, pues equivale a decir que los
contratos obligan porque si no obligan no sirven, d) La teora religiosa sostiene que los contratos
obligan porque hay razones morales y religiosas para que as sea. Es una teora antiqusima que viene
de los tiempos en que religin y derecho se confundan; en el mundo actual, materialista e indiferente,
la teora no es convincente, e) La teora de la veracidad y la confanza afrma que los contratos obligan
porque contienen verdad y suponen confanza entre las partes, que son valores que deben respetarse
por razones morales, jurdicas y flosfcas. Es un argumento demasiado difuso. Como puede
advertirse ninguna de estas teoras fundamenta sufcientemente el porqu de la fuerza obligatoria de los
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contratos. Ello ha llevado a desarrollar una teora mas elaborada, basada en la autonoma de la
voluntad) - La doctrina de la autonoma de la voluntad. Sus orgenes flosfco y econmico. Las
limitaciones impuestas por la realidad social. Estado actual del problema: a) El abuso del
derecho, b) La buena fe contractual, c) Lesin e imprevisin, d) El estado de necesidad, e) El
orden pblico econmico. El a.1.197 del CC (La doctrina de la autonoma de la voluntad es
relativamente nueva, ya que encuentra sus orgenes en la Edad Moderna, en tiempos del humanismo
renacentista, cuando la Reforma produce la separacin de la Iglesia y el Estado. Ello dio lugar a una
laicizacin del Derecho, surgiendo un nuevo sistema jurdico basado en la libertad del hombre. Las
ideas flosfcas de Rousseau, que entendi al Estado como el resultado de un contrato social
celebrado libremente por los hombres, fueron el antecedente inmediato de la tesis de la autonoma de la
voluntad y sirvieron de base para el surgimiento del liberalismo, corriente flosfca de fuerte contenido
econmico que puso nfasis en la libertad individual. En ese contexto se consolid la doctrina de la
autonoma de la voluntad, que promova la libre contratacin entre los individuos como motor del
progreso social. El liberalismo se propag por todo el mundo y paulatinamente comenz a mostrar sus
fsuras: exclusin social, explotacin del hombre por el hombre, desigualdad. As, la realidad social
comenz a imponer limitaciones al individualismo y a la libertad de contratacin, surgiendo
instituciones jurdicas tales como: el concepto de abuso de derecho (destinado a evitar que algunos,
abusando de sus derechos, explotaran a los mas dbiles); la doctrina de la buena fe contractual (que
promueve la nulidad de los contratos celebrados de mala fe); la teora de la lesin y la imprevisin
(destinada a evitar que situaciones imprevistas deriven en enriquecimiento injusto de algunos a costa
de otros); el concepto de estado de necesidad (que apunta a justifcar actos ilcitos cometidos en
situaciones lmites); la idea de orden pblico econmico (que tiende a priorizar el inters econmico
colectivo con relacin a los intereses individuales). Estos institutos infuyeron sobre la doctrina original
y contribuyeron a replantearla, al punto que en la actualidad la doctrina de la autonoma de la voluntad
sostiene que, si bien hay libertad de conclusin (libertad de contratar o no) y libertad de confguracin
(libertad de determinar el contenido del contrato), tales libertades no son ilimitadas sino acotadas a los
lmites que impone la ley positiva estatal: slo dentro de ese marco la voluntad es autnoma y las partes
tienen poder y libertad para crear sus propias normas jurdicas. As pues, resulta que la fuerza de los
contratos no proviene exclusivamente, ni de la voluntad de las partes ni de la ley positiva estatal, sino
del concurso equilibrado de ambos elementos).
2. Efectos de los contratos con relacin a las personas. Partes y sucesores. Sucesores universales
y particulares. Herederos y legatarios. Hiptesis de las obligaciones propter rem. Efecto
obligatorio y efecto real: el a.577 (Puesto que el contrato est dirigido a reglar los derechos de las
partes, en principio solo produce efectos entre las partes y no benefcia ni perjudica a terceros (es la
llamada regla res inter alios acta). A fn de aclarar conceptos cabe decir, en primer lugar, que ser parte
signifca ser titular de la relacin jurdica, debiendo distinguirse entre parte formal, que es quien
emite la declaracin de voluntad y parte sustancial, que es el titular de los intereses que el contrato
regula (cuando alguien contrata en nombre propio es a la vez parte formal y sustancial; pero si alguien
contrata en nombre de otro, el declarante es parte formal y el otro es parte sustancial. Como se ver
mas abajo, esta distincin es importante, por lo que conviene tenerla presente). En segundo lugar cabe
sealar que la calidad de parte se puede transmitir de una persona a otra: el a.1.195 dice que los
efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, salvo
en lo referido a las obligaciones inherentes a la persona (que son intransmisibles) y en otros casos
previstos por la ley. Cuando se dice que los efectos de los contratos recaen sobre las partes, se est
diciendo, claro est, que recaen sobre personas: tales personas deben estar determinadas al momento
de contraerse la obligacin o ser determinables a futuro (es el caso de un ttulo al portador) ya que si
alguna parte es indeterminable no hay contrato. Sin embargo es admisible una indeterminacin
relativa, como la que se da cuando la obligacin es ambulatoria o propter rem, es decir cuando la
obligacin est atada a una cosa determinada que puede cambiar de dueo (se dice que en estos casos
la obligacin sigue a la cosa y no a la persona): es el caso de las expensas comunes de un edifcio a
cuyo pago est obligado el titular de cada unidad, quienquiera que sea. Para terminar cabe decir que,
cuando se habla de efectos del contrato, hay que distinguir entre el efecto personal (que consiste en
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otorgar a la parte cierto derecho creditorio) y el efecto real (que consiste en otorgar a la parte cierto
derecho real). La diferencia se hace clara cuando se lee el a.577: antes de la tradicin de la cosa el
acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real (dicho de otro modo: antes de la tradicin de la
cosa, el acreedor tiene derecho a ser propietario pero an no tiene derecho de propiedad) - El
principio de la relatividad del contrato. Los terceros con y sin inters legtimo. La inoponibilidad
(Parece claro que, con relacin a un contrato, una persona cualquiera tiene solo dos posibilidades: o es
parte o es tercero. Dicho de otro modo: es tercero todo aquel que no es parte. Sin embargo la
cuestin no es tan simple, pues en algunos artculos el CC emplea la palabra tercero con otro
signifcado: cuando una de las partes contratantes acta en nombre de otro, ese otro es llamado
tercero, pero resulta que en realidad es parte (es parte sustancial, segn se vio). Esto obliga a
distinguir entre tercero formal, que es quien no es parte formal y si es parte sustancial (es el otro, el
representado), y tercero sustancial, que es quien no es parte sustancial y puede ser o no ser parte
formal (es el representante que frma el contrato, o es un tercero cualquiera ajeno al contrato). Aclarado
el punto, se vuelve sobre la ya citada regla res inter alios acta: cuando se dice que los contratos slo
afectan a las partes y no a terceros, se alude slo a los efectos directos del contrato y se afrma que la
relacin jurdica que se crea entre las partes es exclusiva de ellas y resulta inoponible a terceros e
ininvocable por terceros, salvo que los terceros sean formales (es decir, que sean parte sustancial).
Esto se conoce como Principio de relatividad del contrato (la regla es la inoponibilidad y la
ininvocabilidad, la excepcin es la oponibilidad y la invocabilidad) y est consagrado en el a.1.199: los
contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, salvo en los casos de los arts. 1.161 y
1.162). Pero el contrato no se agota en sus efectos directos, sino que tambin tiene efectos indirectos
que consisten en la obligacin de todos los dems de respetar el contrato. Con relacin a estos efectos
el principio de relatividad no vale y la regla se invierte: el contrato es oponible a todos los dems,
siendo inoponible slo por excepcin. En las frases precedentes todos los dems son los terceros
sustanciales, es decir los terceros ajenos al contrato, pudiendo distinguirse entre ellos dos grupos: los
terceros no interesados (aquellos a quienes el contrato les es indiferente) y los terceros interesados
(aquellos a quienes el contrato los afecta indirectamente), los cuales pueden tener un inters activo (es
el caso de los acreedores de las partes a quienes el contrato entre ellas puede afectarlos) o un inters
pasivo (es el caso de los deudores de las partes a quienes el contrato puede afectarlos). Establecidos los
casos en que los contratos son oponibles a terceros (sea como regla general en cuanto a sus efectos
indirectos, sea como excepcin en cuanto a sus efectos directos), resta mencionar que, en ciertos casos,
la oponibilidad slo es posible previo cumplimiento de algn requisito extra: a ttulo de ejemplo se
menciona el a.2.505 que dispone que los contratos sobre adquisicin o transmisin de derechos reales
sobre inmuebles son inoponibles a terceros mientras no estn inscriptos en el registro inmobiliario
correspondiente).
3. La representacin. Mtodo. La representacin directa activa. Con poder y sin poder.
Representacin directa pasiva. La llamada representacin indirecta. El mensajero (En el lenguaje
vulgar la palabra representacin signifca accin y efecto de representar o bien hacer presente lo
que est ausente, con palabras o signos. En el mbito jurdico el sentido es el mismo, pero presenta
matices y variaciones que plantean problemas terminolgicos y obligan a manejarse con cuidado. En
primer lugar hay que distinguir tres fguras, la representacin directa, la representacin indirecta y la
posicin de mensajero, y analizar, para cada una de ellas, en qu consisten la accin y el efecto
aludidos en la defnicin genrica. En segundo lugar hay que advertir que la representacin directa
puede ser activa o pasiva. Con esas pautas cabe decir: a) La representacin directa activa: ocurre
cuando la accin se da de modo que alguien observa una conducta tal que signifca que est
formulando una declaracin a nombre de otro y el efecto consiste en que lo declarado por el
representante vale como si lo hubiera declarado el representado. Para que el efecto representativo se
produzca es menester que el representante est legitimado, lo cual puede ocurrir antes del acto (sea por
representacin necesaria o legal, como es el caso de los padres, que son representantes necesarios de
sus hijos, o sea por representacin voluntaria, como es el caso de aquellos que, siendo capaces,
designan a otros para que los representen) o bien puede ocurrir despus del acto (en este caso consiste
en una ratifcacin de lo actuado que suple la falta de legitimacin previa), b) La representacin directa
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pasiva: en este caso la accin consiste en recibir una declaracin en nombre de otro (advirtase que
ac el carcter representativo no lo da la conducta del receptor sino el contenido de la declaracin); en
cuanto al efecto, ocurre que lo declarado al representante vale como si hubiera sido declarado al
representado (siempre que haya autorizacin previa o ratifcacin posterior, con o sin poder), c) La
representacin indirecta: se da cuando la accin es tal que el representante indirecto acta declarando
a nombre propio, con lo cual no obliga al representado respecto de terceros pero lo faculta a
subrogarse de los derechos y acciones que nacen del acto; en este caso los efectos reposan en cabeza
del representante y solo llegan al representado por va subrogatoria oblicua. La representacin
indirecta solo cabe cuando est previamente autorizada, d) El mensajero: en este caso la accin es tal
que el mensajero no declara su propia voluntad sino que manifesta estar transmitiendo una
declaracin ajena; en cuanto al efecto, el valor del mensaje depende de que exista una autorizacin
para ser mensajero, sea para dar mensajes o para recibirlos. La posicin del mensajero se asemeja
mucho a la del representante, al punto que muchas reglas son aplicables a ambos. Sin embargo hay
una diferencia: cuando hay representante el contrato puede ser entre presentes o entre ausentes;
cuando hay mensajero el contrato siempre es entre ausentes) - Representacin y mandato: distincin
(Estas fguras suelen tratarse como si fueran la misma cosa, lo cual no siempre es as: a) Puede haber
representacin sin que haya mandato, como ocurre en muchos casos de representacin necesaria y en
ciertos casos de representacin voluntaria (ocurre si A comunica a B que C es su apoderado, cuando C
an no ha recibido mandato), b) Puede haber mandato sin que haya representacin, como ocurre en la
comisin civil del a.1.929, donde el mandatario acta a nombre propio) - El autocontrato.
Naturaleza. Su admisin por el ordenamiento jurdico. Prueba (El autocontrato es una fgura
particularsima del derecho, que se da cuando el representante acta como tal y a la vez lo hace como
contraparte. Puede darse cuando hay una representacin simple (ej. Juan encarga a Pedro que le venda
una cosa y Pedro, siendo representante de Juan, la compra para s) y tambin cuando hay una
representacin doble (ej. Pedro es a la vez representante de Juan para vender y representante de Pablo
para comprar: cuando la compraventa se realiza acta l solo en nombre de las dos partes). Por su
particular naturaleza ha sido objeto de mltiples anlisis y teoras, algunas de las cuales se comentan a
continuacin: a) Se afrma que no es un contrato, pues es un acto unilateral (se concluye por la sola
voluntad de una persona). Lpez de Zavala no est de acuerdo y dice que el autocontrato es bilateral (y
por ende es contrato) porque realmente hay dos personas que se ponen de acuerdo: hay dos centros de
inters, que recaen sobre una misma persona solo circunstancialmente, b) Se sostiene que no es
psquicamente razonable que una persona haga una oferta y esa misma persona la acepte. Quienes
sostienen esto no objetan el que una misma persona primero acepte una oferta y despus se retracte, lo
cual demuestra que es posible que una persona tenga dos quereres distintos y sucesivos. Y si esto es
posible, tambin es posible que una misma persona primero quiera ofrecer en nombre de una parte e
inmediatamente despus quiera aceptar en nombre de la otra, c) Se dice que el autocontrato es
inmoral pues plantea un conficto de intereses, ya que el representante, al decidir, necesariamente
toma partido por una parte y perjudica a la otra (se entiende que en caso de representacin simple
tomar partido por s mismo en perjuicio de su representado y en caso de representacin doble tomar
partido por uno de sus representados perjudicando a su otro representado). Si bien es innegable que
esto puede ocurrir, no es as necesariamente: puede ocurrir que los intereses de las partes sean
concordantes, en cuyo caso no habra conficto de intereses ni inmoralidad alguna. Y si fueran
discordantes y el contrato se concluyera en contra del inters de una parte, le cabra a sta la
posibilidad de plantear nulidad demostrando que el representante se excedi en sus facultades. En
concreto: el autocontrato no es inmoral en s mismo, por lo cual parece exagerada la previsin de
algunos cdigos de prohibirlo en todas sus formas y resulta atinado el criterio de nuestro CC de no
prohibirlo genricamente. Pero, si bien no es inmoral en s, resulta moralmente peligroso admitirlo sin
reservas, razn por la cual el CC lo prohbe expresamente en todos los casos de representacin
necesaria (a.1.361: est prohibido a los padres comprar los bienes de sus hijos, etc.). Cuando la
representacin es voluntaria, el CC no tiene un criterio uniforme: en ciertos casos admite el
autocontrato (a.1.919 primera parte: si al representante se le encarga tomar dinero prestado, puede ser
l quien preste, siempre que sea al inters corriente) y en otros casos lo prohbe expresamente (a.1.442:
los administradores no pueden cederse a s mismos los crditos de sus mandantes). Cabe aclarar que,
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cuando la representacin es voluntaria, las prohibiciones de autocontratar funcionan supletoriamente,
lo que signifca que los mandantes pueden autorizar anticipadamente la autocontratacin y tambin
ratifcar a posteriori los autocontratos hechos sin su autorizacin. Para terminar el punto, y con
relacin a la prueba del autocontrato, sta debe versar sobre la existencia de exteriorizaciones de
voluntad, pues el autocontrato es un hecho voluntario y por ende le es aplicable el principio general
sentado en el a.913).
4. El contrato a favor de terceros. Concepto. Antecedentes histricos. Diferencias con otras
fguras (El contrato a favor de tercero (o estipulacin) es una operacin jurdica triangular que consiste
en que una parte (promitente), a cambio de una prestacin de la otra parte (estipulante), se obliga ante
un tercero (benefciario), de modo tal que, en caso de incumplimiento, tienen accin tanto el estipulante
como el tercero. En esta defnicin, que responde al criterio que sigue nuestro CC (a.504), son
destacables dos cuestiones: a) El promitente no promete porque s, sino porque recibe una prestacin
del estipulante, de modo que la estipulacin no es pura sino accesoria, b) En caso de
incumplimiento del promitente tienen accin contra l tanto el estipulante como el tercero benefciario
(estipulacin propia). Si solo tuviera accin el estipulante no sera estipulacin (aunque algunos
entienden que s y hablan de estipulacin impropia). La estipulacin no era admitida en Roma (a lo
sumo se admitieron, en tiempos de Justiniano, algunas formas de estipulacin impropia); la verdadera
estipulacin, la propia, aparece en los estatutos de las ciudades mercantiles de la Edad Media,
impulsada por los canonistas. De all la toman el cdigo francs y el espaol y en estos se inspira el
a.504 de nuestro CC. La estipulacin tiene puntos en comn con otras fguras, por lo que cabe
remarcar sus diferencias: a) Con la representacin directa: no es lo mismo que Juan contrate en
nombre de Pedro (representacin) a que Juan contrate a favor de Pedro (estipulacin), pues de un
contrato por representacin pueden derivar benefcios o perjuicios para el tercero representado,
mientras que de una estipulacin solo derivan benefcios para el tercero benefciario; adems en un
contrato por representacin el representante no tiene accin, mientras que en la estipulacin el
estipulante si la tiene, b) Con la representacin indirecta: sta es muy similar a la estipulacin pues en
ambos casos se contrata en nombre propio y en inters de un tercero y adems tanto el representado
indirecto como el tercero benefciario tienen accin; sin embargo hay una diferencia: la accin del
representado indirecto es oblicua, mientras que la del tercero benefciario es directa, c) Con la
delegacin: sta tambin es una fgura triangular pues hay un delegante, un delegado y un delegatario
(que son aproximadamente comparables al estipulante, al promitente y al tercero respectivamente); sin
embargo hay una diferencia: en la delegacin se requiere el consentimiento contractual del delegatario,
mientras que en la estipulacin tal declaracin no es necesaria, d) Con el contrato por persona a
designar: este tipo de contrato se da cuando una de las partes se reserva el derecho de nombrar a un
tercero sustituto en la relacin contractual; se diferencia de la estipulacin pues en sta el estipulante y
el tercero coexisten simultneamente, mientras que en el contrato por persona a designar no es as: la
relacin es con el contratante original o es con el sustituto) - Teoras sobre su naturaleza: a) De la
oferta, b) De la gestin de negocios, c) De la creacin legal, d) Del procedimiento tcnico (La
particular naturaleza del contrato a favor de tercero lleva a preguntarse cmo es que el tercero adquiere
un derecho sin ser parte en el contrato (recurdese la regla general: los contratos solo producen efectos
entre las partes y no benefcian ni perjudican a terceros). Intentando responder a esta cuestin se han
formulado varias teoras: a) Teora de la oferta: sostiene que la estipulacin es una oferta que se le hace
al tercero, que se perfecciona cuando ste la acepta. El punto es determinar quin hace la oferta y esto
admite tres respuestas: 1) El estipulante: pero el a.504 dice que la aceptacin no se dirige al estipulante
sino al promitente, 2) El promitente: pero la facultad de revocar la oferta no la tiene el promitente sino
el estipulante, 3) Ambos juntos: pero si juntos ofrecen, juntos deberan cumplir y resulta que quien
debe cumplir es solo el promitente. Ciertamente, esta teora no conforma, b) Teora de la gestin de
negocios: sostiene que el estipulante es un gestor de negocios y el benefciario un dominus que, al
aceptar, ratifca lo actuado por el gestor. Esta teora se sustenta en una interpretacin muy discutible
del a.1.162 que dice que las relaciones de derecho del que contrata por tercero son las del gestor de
negocios. Lo cierto es que el artculo no alude al estipulante sino al representante indirecto (al que
contrata en nombre propio a favor de un tercero esperando ratifcacin posterior de ste) y la prueba
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mas clara de ello es que, mientras el gestor de negocios tiene accin contra el dominus, el estipulante
no la tiene contra el benefciario), c) Teora de la creacin directa: dice que el derecho del tercero nace
directamente del contrato entre el estipulante y el promitente. Esto no es una teora explicativa, sino
simplemente una constatacin de aquello que se pretende explicar) - Doctrina en torno del a.504.
Tcnicas: 1) Accesoriedad, 2) Adquisicin del derecho por el tercero, 3) Revocacin, 4)
Aceptacin. Relaciones que surgen de la fgura (La insufciencia de las teoras expuestas lleva a
elaborar una doctrina en torno del a.504, deduciendo a partir de l que en la estipulacin se dan dos
relaciones: a) Una relacin base entre promitente y estipulante, de la cual surge la obligacin a favor
del tercero, de modo que la relacin base acta como causa efciente de la relacin accesoria, b) Una
relacin accesoria entre promitente y tercero que atribuye a ste un benefcio. Pero en cambio no
surge una tercera relacin (entre estipulante y benefciario), razn por la cual no tienen accin el uno
contra el otro e incluso el estipulante puede revocar la estipulacin sin consecuencias (ello siempre y
cuando el benefciario no la haya aceptado todava, pues la aceptacin perfecciona la relacin
accesoria y da formal existencia legal al derecho del tercero). Esto signifca que la aceptacin cumple un
papel perfeccionante del derecho del tercero: mientras no haya aceptado, el tercero tiene un derecho
en expectativa; a partir de la aceptacin tiene un derecho adquirido) - Contratos por tercero: a
nombre de tercero y a cargo de tercero. Los arts. 1.177 y 1.163 (A partir de la fgura del contrato a
favor de tercero, hay quienes entienden que tambin puede darse una fgura simtrica a l, algo as
como un contrato a cargo de tercero (para que algo as se diera debera ocurrir que el estipulante
autorice al promitente para que, a nombre propio, obligue a un tercero). Quienes insisten en
concebir esta fgura argumentan que los arts. 1.163 y 1.177 la contemplan (a.1.163: el que se obliga
por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfacer prdidas e intereses, si el tercero se negare a
cumplir el contrato, a.1.177: el que contrata a nombre de tercero, prometiendo entregar cosas ajenas,
solo est obligado a hacer lo necesario para que la prestacin se realice, salvo que hubiera garantizado
la promesa). Sin embargo no es as: el a.1.163 dice que si el tercero no acepta el cargo el promitente
debe cumplirlo por s, con lo cual queda claro que la no aceptacin por el tercero no tiene efectos
simtricos a los que tiene tal hecho en el contrato a favor de tercero. En cuanto al a.1.177, en l se
plantea la promesa de un hecho propio (hacer todo lo necesario para que la prestacin se realice) y por
ende tampoco es un contrato a cargo de tercero).

5. La transmisin del contrato: generalidades (El a.503 dice que las obligaciones se transmiten a los
sucesores de acreedores y deudores, y el a.1.195 dice que los efectos de los contratos se transmiten a
los sucesores de las partes. Entre ambos artculos hay una evidente similitud, pero no hay igualdad: el
a.503 alude a las obligaciones en general (cualquiera sea su fuente), mientras que el a.1.195 se refere
exclusivamente a las obligaciones y derechos de origen contractual. De cualquier manera lo que cuenta
es que los contratos son transmisibles, es decir que la condicin de parte en un contrato puede
pasar de una persona a otra que es su sucesora (recurdese que sucesor no es solo el heredero mortis
causa, sino todo aquel que sucede a una persona en la titularidad de derechos, sea por causa de
muerte o por otra causa) - La cesin del contrato. Diferencias con otras fguras: a) Con la cesin de
crditos, b) Con la cesin de deudas, c) Con la novacin, d) Con la delegacin. Posibilidad de la
cesin de contrato. Declaraciones de voluntad necesarias. Efectos. Reglas aplicables (Puede
decirse que la cesin de contrato es una operacin jurdica que tiene por objeto transmitir la posicin
contractual. La breve defnicin obliga a hacer algunas consideraciones que permitan diferenciar esta
fgura de otras tales como: a) La cesin de crditos: en sta solo se transmiten los derechos del acreedor,
mientras que en la cesin de contrato se transmite la posicin contractual completa, que incluye tanto
los derechos como las obligaciones de la parte transmitida, b) La cesin de deudas: vale un comentario
similar al del punto anterior, a lo que hay que agregar que la cesin de deudas no es un instituto
reglado por el derecho y slo resulta admisible en ciertos casos con la previa conformidad del acreedor,
c) La novacin: cuando la novacin es por cambio del sujeto activo se extingue el derecho del acreedor
original y nace un derecho a favor del nuevo acreedor, pero adems se extinguen los derechos
accesorios; en la cesin de contrato no hay efecto extintivo general sino efecto transmisivo general: se
transmiten los crditos y las deudas y tambin se transmiten las conexiones que existen entre ellos.
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Mas all de sus particularidades, la cesin de contrato se rige por las mismas reglas que rigen las
cesiones en general: hay tres personas involucradas (cedente, cesionario, cedido) y son necesarias
ciertas declaraciones de voluntad entre ellas para que la cesin se produzca: a) Entre cedente y
cesionario: entre los transmitentes el traspaso es consensual, pues basta con que ambos den
consentimiento para que la transmisin se perfeccione, b) Con relacin al contratante cedido: si bien el
slo consentimiento de los transmitentes surte efectos entre ellos, se requiere que el cedido exonere al
cedente para que ste quede liberado de sus obligaciones como contraparte original, c) Con relacin a
terceros: para que el traspaso pueda ser opuesto ante terceros la notifcacin y aceptacin del cedido se
debe hacer por acto pblico (a.1.467).
BOLILLA VI
1. Efectos particulares y vicisitudes de los contratos (Los contratos crean obligaciones y las
obligaciones son para ser cumplidas. Por ende, quien incumple puede ser demandado por la
contraparte: esto siempre y cuando la contraparte a su vez haya cumplido las prestaciones a su cargo,
pues de lo contrario el demandado puede interponer excepciones, sea por contrato no cumplido
(exceptio non adimpleti contractus), sea por contrato mal cumplido (exceptio non rite adimpleti
contractus) - 1) Exceptio non adimpleti contractus, exceptio non rite adimpleti contractus.
Requisitos de procedencia y aplicacin de cada una de ellas (a) La exceptio non adimpleti contractus
encuentra antecedentes dispersos en el Derecho Romano (como exceptio doli) y se consolida en la Edad
Media con el aporte de los canonistas. Es una excepcin por dolo, pues quien demanda cumplimiento
sin haber cumplido acta dolosamente. En principio solo tiene cabida en los contratos bilaterales
(a.1.201), pero en la prctica sus alcances son mas amplios: puede oponerse en las obligaciones
recprocas (a.510), e incluso puede oponerse extrajudicialmente como respuesta al reclamo de pago que
formula un acreedor que tambin es incumplidor. Tcnicamente es una excepcin dilatoria sustancial
mediante la cual se niega que el demandante haya cumplido el hecho en que funda su demanda:
conforme al a.1.201 corresponde al demandante probar el hecho negado. Puesto que la exceptio se basa
en el incumplimiento, ella no procede (a.1.201) cuando el demandante s ha cumplido, cuando hubiese
ofrecido cumplir, o cuando la obligacin fuese a plazo y ste no estuviera vencido (pero en este ltimo
caso sera injusto dejar al demandado desprotegido si el demandante cae en insolvencia antes de
cumplirse el plazo, razn por la cual la ley le otorga una excepcin por caducidad, contenida en los
arts. 572 y 753). Otra causal de improcedencia es la imposibilidad de cumplir: si ello no es culpa del
demandante la obligacin se extingue para ambas partes (a.695). La exceptio non adimpleti contractus
es oponible incluso contra demandante plural (caso en que el demandante original muere y tiene mas
de un sucesor), debiendo aplicarse en tal caso los principios de divisibilidad e indivisibilidad de las
obligaciones, b) La exceptio non rite adimpleti contractus est prevista en el a.1.426 para casos de
cumplimiento parcial o defectuoso (el comprador puede negarse a pagar el precio, si el vendedor no le
entrega exactamente la cosa vendida, o si se la entrega sin sus accesorias, o si se la entrega por partes,
etc.). Puesto que incumplimiento admite grados, debe alcanzar cierta envergadura para que la
excepcin prospere: el juez puede entender que el grado de incumplimiento es muy leve y no hacer lugar
a la excepcin. En cuanto a quien est a cargo de la prueba es un tema discutido: para unos
corresponde al demandante (como en la exceptio non adimpleti contractus) y para otros al demandado
(porque ac no se trata de probar el hecho, sino de probar que el hecho no responde a la obligacin
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debida) - 2) Resolucin por incumplimiento. El pacto comisorio. Antecedentes histricos. Clases:
legal, convencional. Resolucin judicial y extrajudicial. Requisitos. Efectos. Anlisis del a.1.204.
Anlisis de la jurisprudencia elaborada sobre el tema (Todos los contratos incluyen, en forma tcita o
expresa, una clusula que autoriza a la parte cumplidora a pedir la resolucin del contrato en caso de
incumplimiento de la otra parte. Tal clusula se denomina pacto comisorio y encuentra sus orgenes
en el Derecho Romano: ste comenz reconociendo a los vendedores que no podan cobrar la cosa
vendida y ya entregada, dos acciones: la actio venditi (para obtener el pago) y la actio reivindicatio (para
obtener la restitucin de la cosa). Con el tiempo ello deriv en la costumbre de agregar en los contratos
una clusula que se conoci como ley comisoria en virtud de la cual el contrato quedaba sin efecto si
el pago debido no se realizaba, naciendo as el llamado pacto comisorio expreso, tambin llamado
convencional. En los contratos innominados que se verifcan dando, la ley comisoria no se escriba, no
obstante lo cual, cuando haba incumplimiento de quien haba recibido, el tradens (dador de la cosa)
dispona de dos acciones optativas: la actio prescriptio verbis (para obtener el pago) o la condictio causa
data causa non secuta (para obtener la restitucin de lo dado). Surgi as el pacto comisorio tcito,
tambin llamado legal, que con el transcurso del tiempo se consider incluido en todos los contratos
(no solo en los innominados). Desde la Edad Media hasta el presente el sentido del pacto comisorio no
ha cambiado mayormente: sigue consistiendo en una opcin (reclamar el pago o resolver el contrato) y
sigue considerndoselo tcitamente incluido en todos los contratos (sin perjuicio del derecho de las
partes a incluirlo expresamente); lo nico que cambi es que al principio la resolucin se produca
automticamente a partir de la declaracin de voluntad del perjudicado y luego se exigi que mediara
un formal pronunciamiento judicial declarando resuelto el contrato: si el pacto era expreso el trmite se
cerraba con el pronunciamiento judicial (hasta esa fecha poda pagar el incumplidor); si el pacto era
tcito se dictaba una sentencia dando un plazo suplementario para cumplir. Bajo esas pautas, y con
mnimos cambios, recogi la fgura del pacto comisorio el Cdigo Napolenico. Nuestra legislacin, en
cambio, lo recogi con criterios dispares: el Cdigo Civil, en su a.1.204 original, deca si no hay pacto
expreso que autorice la disolucin, el contrato no podr disolverse y solo podr pedirse el cumplimiento
(esto supona una negacin genrica del pacto comisorio tcito, a la cual se suman otros artculos
especfcos donde tambin se lo desconoce; sin embargo en otros artculos se lo admite para casos
determinados). Como si la confusin fuera poca, el Cdigo de Comercio, en su a.216 original lo
reconoca expresamente en forma genrica (la condicin resolutoria se considera implcitamente
comprendida en todos los contratos, para el caso de incumplimiento de una de las partes). Tamaa
contradiccin entre dos leyes de igual jerarqua dio lugar a mltiples problemas jurdicos y doctrinarios
y motiv la modifcacin de ambas leyes: el a.216 del Cdigo de Comercio se modifc mnimamente,
ratifcndose el criterio de admitir genricamente el pacto comisorio tcito. En cambio el a.1.204 del
Cdigo Civil se cambi diametralmente, aprobndose por Ley 17.711 un extenso texto nuevo que
comienza diciendo: en los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de
resolver.... Se logr as congeniar ambos cdigos, pero subsisten las incoherencias internas en el
Cdigo Civil pues la reforma no alcanz a los artculos contradictorios (lase el a.1.412, que acepta el
pacto tcito; el a.1.429, que lo niega; y el a.1.374 que prohbe el pacto comisorio expreso en la venta de
cosas muebles). El a.1.204, tras establecer que existe el pacto comisorio tcito, dispone que si la
prestacin no es cumplida, el acreedor podr requerir el cumplimiento en un plazo no inferior a quince
das (salvo pacto expreso que fje plazo menor) y que cumplido el plazo sin que medie cumplimiento, el
contrato quedar resuelto con derecho del acreedor a resarcimiento por daos y perjuicios. A
continuacin establece que las partes podrn pactar expresamente que en caso de incumplimiento la
resolucin se producir de pleno derecho, cuando la parte interesada comunique a la otra su voluntad
de resolver, lo que podr hacerse aunque antes se haya demandado el cumplimiento del contrato. Del
texto del artculo surgen algunas consideraciones: a) El pacto tcito no es de orden pblico por lo cual
las partes, haciendo valer la autonoma privada, pueden pactar condiciones distintas de las
establecidas en la norma, b) La resolucin se produce de pleno derecho (sin necesidad de
pronunciamiento del juez) con el solo requerimiento de cumplimiento del interesado (por medio
fehaciente) y el transcurso del plazo que se otorgue (no menos de quince das). Esto implica la ventaja
de la celeridad y el ahorro de gastos, pero en ciertos casos no hay certeza de que la resolucin se haya
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producido, por lo cual tambin es vlido recurrir a la justicia pidiendo un pronunciamiento que declare
formalmente resuelto el contrato).
2. 3) Sea o arras. Concepto. Funciones. Comparacin con la clusula penal. La sea penitencial
y la confrmatoria. Concepto y alcances. Diferencias y efectos. La clusula como seal y a
cuenta de precio. Principios de ejecucin (La sea o arras es una fgura contractual muy antigua,
que cumple variadas funciones y aparece en diversas formas, lo que impide dar una defnicin que sea
abarcadora: el rasgo comn que presentan las diversas formas es que todas consisten en una dacin, lo
que implica que hay un tradens (el que da) y un accipiens (el que recibe). El sentido y los efectos de esta
dacin pueden dos: a) Puede ser que la sea signifque que el tradens y el accipiens tienen intencin de
contratar, en cuyo caso la sea equivale a contrato no concluido an y cabe la posibilidad de
arrepentirse. En tal caso la sea se dice penitencial, b) Puede ser que la sea signifque que el tradens
y el accipiens tienen intencin de cumplir el contrato, en cuyo caso la sea equivale a contrato ya
concluido y ya no cabe la posibilidad de arrepentirse. En tal caso la sea se dice confrmatoria. A
priori puede decirse que nuestro derecho establece el carcter penitencial de la sea pues admite el ius
poenitendi (derecho de arrepentimiento): el a.1.202 dice: si se hubiere dado una seal para asegurar
el contrato o su cumplimiento, quien dio puede arrepentirse del contrato o puede dejar de cumplirlo
perdiendo la seal. Tambin puede arrepentirse el que la recibi en cuyo caso debe devolver la seal con
otro tanto de su valor.... Sin embargo tambin hay cabida para un sucesivo carcter confrmatorio de
la sea: el derecho a arrepentirse subsiste hasta que hay un principio de ejecucin del contrato y a
partir de entonces ya no cabe hablar de contrato a concluir, sino de contrato concluido a cumplir: si
el tradens se arrepiente, el accipiens puede optar entre quedarse con la sea recibida o exigir el
cumplimiento del contrato (igual derecho le cabe al tradens si es el accipiens quien se arrepiente). En
estos casos se habla de sea confrmatoria penal, que es similar a la clusula penal, solo que en esta
ltima hay una promesa de dar en caso de incumplimiento mientras que la sea es un dacin
anticipada por si hay incumplimiento. Otra variante es la sea confrmatoria a cuenta de precio,
similar a la anterior, solo que en este caso, si el que incumple es el accipiens, el tradens puede reclamar
cumplimiento o pedir indemnizacin, teniendo la sea recibida como pago a cuenta de la misma. Una
tercera variante es la sea confrmatoria prueba, que ocurre cuando a la sea es tenida como signo de
conclusin del contrato, de modo que el recibo que se otorga por ella constituye principio de prueba
por escrito de que el contrato est concluido (ver a.1.191). El a.1.202 funciona con carcter supletorio,
pudiendo las partes pactar desde el inicio el carcter confrmatorio de la sea en cualquiera de sus tres
variantes. Un caso frecuente en la prctica es el de dar a la sea un doble carcter, como sea y a
cuenta de precio, lo cual parece contradictorio (o es sea o es pago a cuenta). Sin embargo la
jurisprudencia ha establecido el siguiente criterio: no hay doble carcter simultneo sino sucesivo: el
dinero dado/recibido funciona a priori como sea penitencial (si hay arrepentimiento la otra parte
puede recuperarlo duplicado/quedrselo) y a posteriori, si no hay arrepentimiento y el contrato se
cumple, como pago a cuenta del precio) - 4) La lesin subjetiva. mbito de aplicacin del a.954.
Requisitos. Efectos. Acciones a que da lugar. Usura penal y lesin civil. Diferencias (Un contrato es
lesivo objetivamente cuando hay desproporcin en las prestaciones, sin tomar en consideracin la
actitud de los sujetos. Mientras a los romanos les bastaba con que hubiera una lesin objetiva para
establecer la nulidad del contrato, la doctrina moderna considera que la lesin objetiva no basta, sino
que debe haber tambin una lesin subjetiva, es decir una actitud de explotacin y abuso de una
parte sobre la otra. Sobre el particular, el a.954 modifcado por ley 17.711 dispone: ...tambin podr
demandarse la nulidad o la modifcacin de los actos jurdicos cuando una de las partes, explotando la
necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ello una ventaja patrimonial
evidente, desproporcionada y sin justifcacin (el artculo contina y establece que la explotacin se
presume cuando hay desproporcin; que los clculos deben hacerse a valores del tiempo de celebracin
del acto y la desproporcin debe subsistir al tiempo de la demanda; que solo el lesionado y sus
herederos pueden demandar y que la accin prescribe a los cinco aos; que el demandante puede optar
entre pedir nulidad o reajuste, pero si pide nulidad y el demandado ofrece reajuste, cabr reajustar).
Mas all de estas consideraciones objetivas, lo que importa es la subjetividad de la lesin: a) La actitud
del lesionado: la lesin debe ser causada por la necesidad (fsica o psquica, personal o patrimonial), la
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ligereza (falta de adecuado examen) o inexperiencia (ausencia de conocimientos que da la vida), b) La
actitud del lesionante: no basta la posicin desventajosa en que se coloca el lesionado con su propia
actitud, sino que es menester que el otro conozca la situacin y se aproveche de ella. El concepto de
lesin civil se asemeja al delito de usura previsto en al a.175 bis del Cdigo Penal (el que
aprovechndose de la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro, le hace dar o prometer ventajas
pecuniarias desproporcionadas, incurre en usura y ser reprimido con prisin de uno a tres aos y
multa), sin embargo son distintos: la tesis dualista dice que la lesin es el gnero y la usura una
especie dentro de ese gnero (todo contrato oneroso puede ser civilmente lesivo, pero solo algunos
contratos onerosos (como el mutuo) pueden ser usurarios).
3. 5) La revisin de los contratos. La teora de la imprevisin. Anlisis del a.1.198. mbito de
aplicacin. Requisitos. Efectos. Acciones a que da lugar. Jurisprudencia elaborada en torno a la
clusula rebus sic stantibus. La clusula de estabilizacin y la teora de la imprevisin (El a.1.198
comienza diciendo: los contratos deben celebrase, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo
con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y
previsin.... La previsin es la regla general, lo que signifca que si todo se desenvuelve como se ha
previsto (o como debi preverse) nada hay que revisar, ni cambiar, ni anular. Pero no siempre las cosas
ocurren como se ha previsto o se debi prever, sino que a pueden presentarse situaciones imprevisibles
que alteren el equilibrio contractual en perjuicio de una u otra parte, autorizando la revisin, el cambio
y an la resolucin del contrato. Estas situaciones defnen la llamada Teora de la imprevisin y para
ellas el a.1.198 contina diciendo: ...en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales
onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin de una parte se torna
excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, la parte perjudicada podr
demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar en los contratos aleatorios cuando
la excesiva onerosidad derive de causas extraas al riesgo propio del contrato. La resolucin no
alcanzar a los efectos ya cumplidos y no cabr resolucin cuando el perjudicado hubiese obrado con
culpa o estuviese en mora. Aunque el texto es claro, caben algunas consideraciones: a) En cuanto al
mbito de aplicacin: la enumeracin del artculo es amplia pero excluyente: no alcanza a los contratos
gratuitos (ej. donacin, comodato) ni a los de ejecucin inmediata (es lgico, pues la imprevisin se
vincula al tiempo de vida del contrato), b) En cuanto a los requisitos: no cualquier circunstancia
justifca la revisin, debiendo mediar un hecho extraordinario (no ordinario, no comn) o imprevisible
(que no se puede prever), que provoque onerosidad excesiva de las prestaciones (el orden del exceso
queda librado al criterio del juez, aunque hay quienes sostienen que hay exceso cuando el desequilibrio
supera el 50%) y que tenga lugar sin que haya culpa ni mora del perjudicado, c) En cuanto a las
acciones a que da lugar: se puede plantear, como accin o como excepcin, una revisin del contrato,
que puede dar lugar a la modifcacin del mismo o a su resolucin (si se plantea como accin, el
demandado puede proponer modifcaciones tendientes a restituir el equilibrio). El texto original del
a.1.198 no aluda a la imprevisin porque tradicionalmente se entendi que ella estaba implcitamente
contenida en los contratos a travs de una clusula tcita que deca rebus sic stantibus (mientras las
cosas as estn). Sin embargo Vlez la excluy en el texto original del a.1633, por lo cual este artculo
tambin debi modifcarse para admitir la teora de la imprevisin) - 6) Cesacin de los efectos de los
contratos. Cumplimiento normal, imposibilidad de cumplimiento, revocacin, rescisin, nulidad
e inefcacia. (El efecto normal del contrato es que sea cumplido por las partes y que con ello queden
extinguidas las obligaciones que de l nacen (esto sin perjuicio de aquellos casos en que, aun cumplidas
las obligaciones contractuales, subsisten obligaciones post contractuales, como ocurre en la
compraventa, donde el comprador cumple pagando por la cosa y el vendedor cumple entregando la cosa,
no obstante los cual subsiste la obligacin del vendedor de responder por eviccin y por vicios
redhibitorios). El efecto anormal del contrato es que no se cumpla, lo que puede ocurrir por diversas
causas: a) Por imposibilidad de pago: si el pago se torna imposible fsica o legalmente, sin culpa del
deudor, la obligacin se extingue (a.888), b) Por revocacin: la palabra revocacin se usa con diferentes
sentidos: en sentido primordial signifca extinguir un acto unilateral con otro acto unilateral (ej.
revocar una donacin por ingratitud); en sentido traslaticio, referida a los contratos, se emplea
indistintamente como sinnimo de rescisin o de resolucin (este ltimo signifcado es mas vlido pues
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la revocacin deja sin efecto un contrato retroactivamente), c) Por rescisin: es una forma de extincin
que opera hacia el futuro y que depende de una causa sobreviniente. Puede ser bilateral (cuando ambas
partes la acuerdan mediante un distracto, que es un contrato que extingue un contrato anterior),
unilateral (cuando una de las partes extingue el contrato en virtud de facultades expresamente
contenidas en l) o legal (cuando es la ley la que autoriza a una parte a rescindir), d) Por resolucin: es
una forma de extincin que opera con efecto retroactivo. Puede ser automtica (cuando depende de una
condicin, tal como la ocurrencia de un hecho resolutorio), facultativa (cuando requiere, adems del
hecho resolutorio, una expresa declaracin de voluntad, como ocurre en el pacto comisorio) o opcional
(cuando la propia parte provoca el hecho resolutorio, como ocurre cuando se pierde voluntariamente la
sea signifcando con ello la resolucin del contrato), e) Por nulidad: en rigor la nulidad no es causa de
extincin del contrato sino de no nacimiento del mismo. Lo que ocurre que la nulidad puede ser no
manifesta, en cuyo caso el contrato no es nulo sino anulable (se reputa vlido mientras no sea
declarado nulo). Adems hay que distinguir entre la nulidad absoluta (que impide que el contrato pueda
ser saneado y puede ser declarada de ofcio por el juez) y la relativa (que solo puede ser alegada por
aqul en cuyo benefcio la ha establecido la ley), f) Por inefcacia: en un sentido amplio la inefcacia es
un gnero que abarca todas las situaciones en que, por una razn u otra, el contrato no surte efectos.
Una especie de inefcacia es la nulidad; otra especie es la inoponibilidad: el contrato puede ser efcaz
entre las partes pero inefcaz (inoponible) a terceros, sea por aplicacin de la regla res inter alios acta,
por falta de publicidad o por contener una simulacin) - Incumplimiento contractual,
responsabilidad civil (Si el cumplimiento de la obligacin contractual otorga al deudor el derecho a
liberarse y a repeler eventuales acciones del acreedor, el incumplimiento contractual (sea que consista
en no cumplimiento, en cumplimiento tardo o en cumplimiento defectuoso) otorga al acreedor el
derecho a emplear los medios legales a fn de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado, a
hacrselo procurar por otro a costa del deudor o a obtener del deudor las indemnizaciones
correspondientes (a.505). Esto es as por cuanto el incumplimiento contractual supone un dao a la
contraparte y por ende genera una responsabilidad civil en el incumplidor equivalente a la que deriva de
un acto daoso: sobre el particular el a.1.083 dispone que el resarcimiento de daos consistir en la
reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin
se fjar en dinero. Tambin podr el damnifcado optar por la indemnizacin en dinero) .
4. El principio general de la buena fe y la teora del contrato. Buena fe creencia. Apariencia
jurdica y contrato (En principio las leyes que regulan los contratos son estrictas en cuanto a los vicios
que ellos contienen: si el que vende no es el dueo, si el que acta no tiene poder para hacerlo, el acto
es nulo o es anulable. Sin embargo este principio no puede ser aplicado hasta sus ltimas
consecuencias, pues si el contratante acta de buena fe, con la conviccin razonada y diligente de que
lo que surge de la apariencia, de lo externo, es refejo fel de la verdad jurdica, la ley debe ampararlo.
Este es el Principio de la buena fe creencia, originalmente no contenido en nuestro CC y luego
incorporado en el a.1198, que empieza diciendo los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe.... A partir de este texto la apariencia jurdica tiene efectos sanatorios de la
subyacente invalidez de los contratos celebrados a ttulo oneroso) - Buena fe lealtad. Concepto y
campo de aplicacin (La buena fe contractual no debe agotarse en la celebracin del contrato, sino que
debe prolongarse a su ejecucin: los contratantes deben abstenerse de caer en falta de lealtad o
probidad en el cumplimiento de sus obligaciones, se deben recproca colaboracin y comprensin. Tal
lo que establece el Principio de la buena fe lealtad, cuya aplicacin prctica se hace manifesta, por
ejemplo, en los contratos de locacin de obra material, en los cuales la colaboracin recproca de los
contratantes es indispensable para el buen fn del contrato) - Abuso del derecho y buena fe: vigencia
de ambos principios (El valor de la buena fe en los contratos resulta evidente cuando se alude al
concepto de abuso del derecho: el a.1.071 establece que el ejercicio regular de un derecho o el
cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto, pero la ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos, entendindose por tal al que ... exceda los lmites de la
buena fe. Ciertamente, no es sencillo establecer cul es el punto justo que separa el ejercicio regular
del ejercicio abusivo de un derecho, pues la mayora de los contratos persiguen fnes interesados y
especulativos. No obstante, haciendo una interpretacin armnica, el punto de equilibrio puede
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establecerse) - El principio de buena fe y la labor de los jueces. Posibilidad de aplicar de ofcio los
postulados de la buena fe (Al interpretar un contrato, los jueces deben aplicar el mismo criterio que
siguen para interpretar la ley: deben suponer que el contrato es mas sabio y mas justo que quienes lo
han concluido: a) Porque es mas justo, el juez debe suponer que quienes lo concibieron se ajustaron a
normas de honestidad, correccin y lealtad, b) Porque es mas sabio, el juez debe suponer que fue
elaborado en base a lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con
cuidado y previsin).
5. Interpretacin de los contratos: Concepto. Materia objeto de la labor interpretativa.
Importancia del comportamiento contractual y de los hechos. Interpretacin (Interpretar es
captar el sentido de una manifestacin de voluntad y ello incluye tanto a las manifestaciones claras
como a las oscuras y ambiguas, a las que son de sentido indiscutido por las partes como a las que son
discutidas. Esto signifca que la materia objeto de la labor interpretativa es el contrato entendido como
un todo, sin perjuicio de lo cual es vlido y necesario interpretar aisladamente cada declaracin en
cuanto ellas confuyen a formar el contrato. Interpretar, se ha dicho, es captar el sentido de la
manifestacin de voluntad: no de la pura voluntad pues esta es interna de cada sujeto y solo Dios la
conoce; no de la pura manifestacin, pues sta consiste en palabras, que al fn y al cabo son meros
sonidos que tienen diferentes sentidos en diferentes contextos. Con razn ha dicho Perozzi que el
sentido de una declaracin se encuentra en la confuencia del comportamiento y las circunstancias) -
Integracin e interpretacin integradora (Suele hacerse una distincin entre la operacin jurdica de
interpretar (captar el sentido el contrato, fjar su contenido) y la operacin jurdica de integrar
(considerar algunos efectos que no estn contenidos en el contrato sino en la legislacin supletoria).
Mas an: suele hablarse de interpretacin integradora como si se tratara de sumar los contenidos
explcitos y los efectos tcitos previsibles, como si estos no hubieran sido previstos. Sin embargo no
puede asegurarse que las partes, al excluir la mencin a ciertos efectos legales, realmente no los hayan
previsto: puede ser que los hayan previsto pero hayan resuelto no mencionarlos, pues para eso est la
legislacin supletoria. As pues, decir interpretacin integradora es una redundancia pues la
interpretacin siempre es integradora) - Las reglas interpretativas. Carcter (La ley establece ciertas
reglas sobre la interpretacin de los contratos, cuyo carcter es materia de discusin: para algunos se
trata de simples consejos, para otros son verdaderas normas jurdicas. La cuestin no es menor y
adquiere importancia en relacin al recurso de casacin: si se trata de simples consejos al juez, la
interpretacin es libre arbitrio del juez y resulta ajena a la casacin; si se trata de verdaderas normas
jurdicas, la interpretacin puede ser revisable en casacin cuando se alega violacin a las normas
interpretativas. Lpez de Zavala advierte que las normas sobre interpretacin tambin son objeto de
interpretacin y segn cmo se interpreten sern simple consejo o precepto normativo; sin perjuicio
de ello, aclara que los problemas verdaderamente interpretativos siempre son materia revisable en
casacin) - Interpretacin segn la comn intencin de las partes (El a.218 del Cdigo de Comercio
dice que para los supuestos de ambigedad de las palabras, debe buscarse mas en la intencin comn
de las partes que en el sentido literal de los trminos. Esto no signifca que la intencin comn
prevalezca sobre el sentido literal, pues la norma debe armonizarse con el a.1.198 del CC que
establece como pauta interpretativa el principio de la buena fe contractual y aquello que las partes
verosmilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin. Conjugando ambos
artculos puede decirse que nuestra legislacin adopta una postura intermedia) - Las reglas del Cdigo
de Comercio: a) Interpretacin segn las palabras, el sentido literal, el contexto y el uso general,
b) Interpretacin segn el espritu de la clusula (El Cdigo de Comercio establece dos reglas bsicas
de interpretacin: a) Segn las palabras, el sentido literal, el contexto y el uso general: el a.217 dice que
las palabras deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que
las ha entendido de otro modo (por uso general debe entenderse el corriente de la vida de relacin). El
a.218 inc.1 alude al sentido literal de las palabras, el cual depende del contexto y las circunstancias.
El a.218 inc.2 dice que si las clusulas son equvocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los
trminos claros y precisos empleados en otra partes del mismo escrito, b) Segn el espritu de la
clusula: el a.216 establece que al interpretar debe tomarse en cuenta el espritu del contrato, que es el
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de estatuir algo, el de tener algn efecto, el de establecer un ordenamiento justo. Por ello, si todas las
signifcaciones conducen a la validez del acto, debe elegirse aquella que mejor realiza la idea de equidad.
Tambin est en el espritu del contrato el no ser un fn en si mismo sino un medio para el logro de un
fn. Por ende, debe seguirse un criterio especifcador y optarse por la signifcacin que mejor conduzca
al fn perseguido. Si la cuestin no puede resolverse aplicando estas dos reglas bsicas, es vlido
recurrir a la analoga, y si ello no fuera sufciente, cabe aplicar los principios generales del derecho) -
Interpretacin segn la buena fe. La regla favor debitoris, su alcance (El a.1.198 establece como
pauta interpretativa el principio de la buena fe contractual y aquello que las partes verosmilmente
entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin. Esto signifca que al interpretar los
contratos debe seguirse el mismo criterio que se usa para interpretar la ley, es decir, debe considerarse
que el contrato es mas justo y mas sabio que quienes lo han celebrado : a) Porque es mas justo, el juez
debe suponer que quienes lo concibieron se ajustaron a normas de honestidad, correccin y lealtad, b)
Porque es mas sabio, el juez debe suponer que fue elaborado en base a lo que verosmilmente las partes
entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin).
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BOLILLA VII
1. Eviccin. Etimologa y acepciones. Defnicin. Origen histrico de la garanta. Mtodo del CC
(Etimolgicamente, eviccin signifca situacin que sobreviene de una derrota en juicio. Se trata de
una fgura desarrollada por el Derecho Romano que consiste en la privacin de derecho que sufre el
adquirente de una cosa y que pone en marcha la llamada garanta de eviccin, en virtud de la cual el
transmitente de la cosa responde por la eviccin que sufre el adquirente (de lo dicho surge que no es lo
mismo la eviccin que la garanta de eviccin: la eviccin es una situacin que puede darse o no; la
garanta de eviccin es una obligacin que la ley impone al transmitente para la eventualidad de que la
eviccin se d). Nuestro Cdigo trata la eviccin dentro de la Teora General de los Contratos,
desarrollando una Teora General de la Eviccin aplicable a todos los contratos de carcter oneroso,
para legislar luego sobre la eviccin en cada tipo de contrato. La eviccin aparece defnida en el a.2.091
que expresa: hay eviccin en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea con la
adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso es privado en todo o en parte del derecho que adquiri o
sufre una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa. La defnicin incluye dos
situaciones distintas, privacin del derecho y turbacin del derecho, lo que lleva a hacer una distincin
entre eviccin producida (cuando el adquirente es derrotado en juicio y se ve privado de su derecho) y
principio de eviccin (cuando todava no hay sentencia y por ende no hay derrota, pero ya hay
turbacin del derecho). La eviccin se da en las transmisiones de derechos a ttulo oneroso (aunque
eventualmente puede darse tambin en ciertas transmisiones a ttulo gratuito, como lo prev el
a.2.146), solo en virtud de sentencia (aunque eventualmente pueda darse en virtud de otras causas,
como lo prev el a.2.094) y por causa anterior o contempornea con la adquisicin (aunque
eventualmente pueda darse por causa posterior a la adquisicin como lo prev el a.2.095), que no haya
sido conocida por el adquirente. En cuanto a la garanta de eviccin, ella queda establecida mediante el
a.2.097 que dice que la responsabilidad que trae la eviccin tiene lugar aunque en los actos en que se
transmiten los derechos no hubiese convencin alguna sobre ella) Naturaleza de la garanta de
eviccin: a) mbito de vigencia, b) Garanta como clusula natural, c) Pactos que estipulan una
responsabilidad mayor o menor para el caso de eviccin. Rgimen jurdico de tales pactos (a)
mbito de vigencia: como se ha sealado, la garanta de eviccin rige en todos los contratos traslativos a
ttulo oneroso, es decir en aquellos en que la transmisin de derechos de perfecciona mediante la
tradicin y en los cuales se proporciona una ventaja a una parte a cambio de un sacrifcio correlativo y
equivalente (es el caso de la compraventa, la permuta, la sociedad, la cesin). En cambio, no rige para
los contratos traslativos a ttulo gratuito tales como la donacin (sin embargo hay ciertos casos en que
el donante responde por eviccin (a.2.146): cuando el donante haya prometido expresamente la garanta
de eviccin, cuando la donacin fuere con cargo, cuando fuere remuneratoria o cuando fuera hecha de
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mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena), b) Garanta como clusula natural: la garanta de
eviccin es una clusula natural del contrato, que funciona aunque las partes nada digan sobre ella.
Por tal razn la ley la impone (a.2.097), o mas bien la reconoce. Sin embargo reviste carcter supletorio:
las partes pueden, mediante pactos, aumentar o restringir sus alcances, c) Pactos de responsabilidad:
el a.2.098 reconoce el derecho de las partes a pactar aumento, disminucin o supresin de la garanta
de eviccin. As pues, son vlidos, aunque poco comunes, los pactos que aumentan la responsabilidad
por eviccin, siempre que sean expresos y claros y no impliquen abuso de derecho (en rigor estos pactos
se asemejan a una clusula penal). Tambin son vlidos los pactos que disminuyen la responsabilidad,
admitindose en estos casos que se redacten en forma genrica. En cambio son nulos los pactos que
eximen de responsabilidad por eviccin cuando sta deriva de la mala fe del transmitente (a.2.099) pues
ello resulta contrario a la moral y a la buena fe negocial. En cuanto a la renuncia o exclusin de
responsabilidad, el a.2.100 establece que ella no exime de responsabilidad por eviccin: el perjudicado
no podr demandar daos y perjuicios, pero conserva el derecho repetir lo que pag) - Caracteres y
fundamentos de la obligacin de garanta (1) Caracteres de la obligacin de garanta: a) Exige al
transmitente (garante) un comportamiento positivo (un hacer, consistente en asistir procesalmente al
adquirente demandado por tercero) y un comportamiento negativo (un no hacer, una omisin,
consistente en no turbar al adquirente en el goce de su derecho), b) Es susceptible de ejecucin en
especie, lo que signifca que, estando el transmitente obligado a cumplir haciendo y no haciendo, si
incumple y la prestacin no puede ser satisfecha por tercero, cabe reclamar indemnizacin por daos y
perjuicios, c) Es indivisible, lo que implica que si los transmitentes son varios, todos ellos tienen
obligacin de garantizar (todos deben abstenerse de turbar el goce del derecho, todos deben asistir al
adquirente demandado). La indivisibilidad de la garanta no obsta para que la obligacin de reparar los
perjuicios, que se cumple en dinero, sea divisible, 2) Fundamentos de la obligacin de garanta: en
principio ella se basa en el carcter oneroso de los contratos a que se aplica: la equivalencia de
prestaciones quedara completamente distorsionada si se tolerara que una de las partes se viera privada
de su ventaja debido a los vicios jurdicos del derecho transmitido. Dos teoras intentan explicar su
naturaleza: a) Teora alemana: sostiene que la obligacin de garanta es un aspecto parcial de la
responsabilidad civil contractual, bastando que el adquirente sea turbado en la posesin para que
pueda reclamar indemnizacin (no es necesario que se cumplan otros requisitos tales como citacin a
juicio, sentencia condenatoria, etc.), b) Teora argentina: sostiene que la obligacin de garanta es un
remedio autnomo con requisitos y efectos propios) - Sujetos intervinientes: quin debe y a quien se
le debe la garanta (La eviccin es una fgura triangular, pues intervienen tres personas: transmitente,
adquirente, tercero. Atento a ello es necesario establecer quin debe y a quin se le debe la garanta de
eviccin: a) Quin debe: el transmitente del derecho a ttulo oneroso, eventualmente su antecesor
(cuando l es responsable del vicio) y traslativamente sus sucesores universales y singulares (aunque
hayan recibido la herencia con benefcio de inventario), b) A quin se le debe: al adquirente del derecho
a ttulo oneroso, y traslativamente a sus sucesores universales y singulares) - Objeto y prestacin: a)
Garanta del hecho personal, b) Garanta del hecho de terceros, c) Objeto de la garanta (En
una obligacin, objeto y prestacin no son trminos equivalentes: el objeto es esencial, es el resultado
mediato o inmediato que satisface el inters del acreedor; la prestacin no es esencial, es el
comportamiento del deudor a travs del cual se obtiene el resultado. Aclarado el punto cabe decir que
en la obligacin de garanta el objeto es impedir que el adquirente de un derecho sea turbado en su
ejercicio o privado de l y la prestacin es el comportamiento destinado a obtener tal resultado.
Segn se vio, ese comportamiento debe ser positivo en un sentido (asistir procesalmente al adquirente
demandado en juicio por un tercero, lo que se denomina garanta del hecho de tercero) y negativo en
otro sentido (abstenerse de turbar al adquirente en el goce del su derecho, lo que se denomina garanta
del hecho personal).
2. 1) Principio de eviccin (eviccin por perturbacin). Concepto. Requisitos: a) Adquisicin a
ttulo oneroso, b) Turbacin de derecho, c) Causa anterior y desconocida. Efectos: a) La citacin
de eviccin. Procedimiento, b) Omisin de efectuar la citacin, c) Derechos del adquirente, d) El
a.1.051 y la garanta de eviccin (Segn ya se ha sealado, hay principio de eviccin cuando el
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adquirente sufre una turbacin de su derecho. La turbacin debe provenir de un tercero, ya que si es el
propio transmitente el que inicia la turbacin el adquirente puede oponerle la excepcin de garanta o la
doctrina de los actos propios. Tambin deben darse otros requisitos: a) Adquisicin a ttulo oneroso: se
ha dicho ya que solo cabe hablar de eviccin o de principio de eviccin cuando la adquisicin es a ttulo
oneroso. Y a ello cabe agregar que debe haber efectiva transmisin del derecho: en la compraventa la
transmisin solo se verifca con la tradicin de la cosa, y mas an, en la compraventa inmobiliaria se
requiere, adems del modo (la tradicin), el ttulo (la escritura inscripta en el Registro Inmobiliario). Si
la transmisin no se perfecciona (si el adquirente tiene boleto y posesin pero no tiene escritura, o si
tiene boleto inscripto y no tiene posesin), el adquirente no puede oponer sus derecho a terceros pero
puede exigir que el transmitente lo asista ante la pretensin de un tercero, b) Turbacin de derecho: la
turbacin debe ser actual y real (una simple amenaza, una hipottica demanda, no constituyen
turbacin). Pero adems la turbacin debe ser de derecho, lo que implica que debe consistir en una
pretensin jurdica de un tercero de disputarle el derecho al adquirente, manifestada por va judicial
(demanda) o extrajudicial (reclamo). No producen principio de eviccin las siguientes turbaciones: las
que proceden de la ley (las servidumbres pasivas, las restricciones al dominio contenidas en el CC, etc.),
las que eran conocidas al momento de la adquisicin, las establecidas de manera aparente por el hecho
del hombre, pues al ser aparentes se presume que el adquirente debi conocerlas al momento de
adquirir, c) Causa anterior y desconocida: este requisito, ya mencionado antes, se explica porque se
trata de proteger tanto al adquirente como al transmitente: sera injusto que ste deba responder por
vicios que el adquirente ya conoca cuando adquiri. El principio admite dos excepciones: a) Cuando el
derecho es adquirido con posterioridad a la transmisin de la cosa, pero cuyo origen era anterior (ej. en
la usucapin), cuando la turbacin proviene de hechos posteriores del propio enajenante). En cuanto a
los efectos del principio de eviccin cabe decir: a) La citacin de eviccin: consiste en el llamado que se
debe hacer al enajenante para que asista al adquirente que fue perturbado por un tercero. En principio
se da en la etapa judicial, pero tambin puede darse en la extrajudicial cuando la defensa ante la
turbacin insume gastos. La citacin tiene dos fnes: a) Que el transmitente (garante) tome
conocimiento de la turbacin y acte en consecuencia, b) Que el derecho a asistencia del adquirente
turbado no caduque. La citacin es una carga procesal que la ley le impone al adquirente como
requisito para que se active la garanta de eviccin. No es una demanda sino una simple notifcacin
que el adquirente puede hacer asumiendo el rol de demandado por tercero o de demandante a tercero
que amenaza turbar su derecho (el tercero tambin puede citar al enajenante). Si el citado no se
presenta o se niega a asumir la defensa, el proceso sigue y la responsabilidad del citado se establece en
juicio aparte; si el citado asume la defensa puede hacerlo en forma conjunta con el citante o actuando
separadamente como litis consorte, b) Omisin de efectuar la citacin: si el adquirente demandado no
cita al garante pierde el derecho a la indemnizacin que le cabra ante una eventual derrota en el juicio.
Esto es as porque el garante tiene derecho a defensa y para poder ejercerla debe saber que hay
demanda. Esta regla general admite excepciones: el derecho a indemnizacin no se pierde si el
adquirente demandado prueba que la citacin habra sido intil por no haber oposicin justa que hacer
a la demanda o si se allana a la demanda del tercero por ser ello inevitable (lo cual debe probar), c)
Derechos del adquirente: si el demandado gana el juicio no hay eviccin y en tal supuesto no tiene
ningn derecho contra el enajenante, ni an para cobrar los gastos que hubiera hecho (a.2.117). Esto
en el caso de que hubiera omitido citar al enajenante, pues si lo hubiera citado y ste no hubiera
concurrido, el adquirente que gan el juicio podr reclamar al garante los gastos en que incurri para
defenderse (e incluso podra demandarlo por daos y perjuicios si probase que los sufri por causa del
juicio), d) El a.1.051 y la garanta de eviccin: en su versin original el a.1.051 deca: todos los
derechos personales o reales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que lleg a ser
propietario en virtud de un acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados
directamente del poseedor actual (Si Juan venda a Pedro por acto anulable, y Pedro venda a Pablo, la
anulacin alcanzaba a ambas ventas, aunque Pablo hubiera comprado de buena fe. A Pablo solo le
quedaba reclamar indemnizacin de Pedro en virtud de la garanta de eviccin). La ley 17.711 agreg al
artculo el siguiente prrafo: salvo los derechos de terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso,
con lo cual la segunda venta (la de Pedro a Pablo) es vlida: de esta forma el tercero adquirente de
buena fe queda confrmado como propietario, sin perjuicio de lo cual conserva la garanta de eviccin
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contra su enajenante) 2) Eviccin producida (privacin de derecho). Concepto. Requisitos: a)
Privacin de un derecho, b) Privacin por sentencia (excepciones de privacin sin sentencia).
Efectos: a) Saneamiento, b) Cesacin de la garanta (Si el adquirente demandado pierde el juicio,
entonces ya no hay principio de eviccin por turbacin de derecho, sino eviccin producida por
privacin de derecho. Para que ella tenga lugar deben darse los requisitos propios del principio de
eviccin (adquisicin a ttulo oneroso, causa de turbacin anterior o contempornea con la adquisicin
y desconocida por el adquirente, demanda hecha por tercero), mas los siguientes: a) Privacin de un
derecho: la privacin puede ser total (cuando el derrotado (el evicto) pierde completamente la posicin
jurdica que ocupaba en virtud de la adquisicin, la que pasa a ser ocupada por el tercero ganador:
Juan adquiri 20 has. y sufri eviccin sobre las 20 has.) o parcial (cuando el derrotado pierde la
posicin jurdica que ocupaba respecto de una parte del objeto, pero la conserva respecto del resto
(Juan adquiri 20 has. y sufri eviccin sobre 5 has.). Tambin hay privacin parcial cuando el
derrotado conserva la posicin jurdica que ocupaba pero sufre una disminucin de las facultades
inherentes al derecho que tiene (Juan adquiri 20 has. pero debe servidumbre de paso al tercero
ganador). Incluso puede haber privacin mixta (Juan adquiri 20 has., es privado de 5 has. y sobre las
otras 15 has. se le impone una servidumbre de paso) en cuyo caso el derrotado puede pedir que sea
considerada total a los fnes de la garanta, b) Privacin por sentencia: la regla general es que para que
haya eviccin producida debe mediar sentencia judicial frme que prive de derecho al adquirente. Sin
embargo tambin puede haber privacin sin sentencia, lo cual se da en los siguientes casos: a) Cuando
hay adquisicin por ttulo nuevo: si el adquirente es demandado y antes de la sentencia vuelve a
adquirir por ttulo nuevo, distinto e independiente del anterior, puede reclamar del enajenante la
indemnizacin del perjuicio que sufri (no hace falta que la nueva adquisicin sea a ttulo oneroso:
puede ser una donacin e incluso el donante puede ser el tercero que demand), b) Cuando los poderes
pblicos (ejecutivo, legislativo) enajenan mediante acto administrativo o ley basada en causa anterior a
la adquisicin (es el caso de la expropiacin cuando la utilidad pblica ha sido declarada antes de la
adquisicin), c) Cuando la privacin deriva de una decisin arbitral consentida por el garante, d)
Cuando el adquirente reconoce el derecho del tercero demandante sin negar el suyo y probando que la
participacin del garante sera intil y solo encarecera el juicio. En cuanto a los efectos de la eviccin
producida cabe decir: a) Saneamiento: ante la eviccin producida el garante tiene obligacin de
saneamiento, lo cual implica tres cosas: 1) Debe restituir al adquirente la ventaja que recibi de l
(recurdese que la adquisicin fue a ttulo oneroso). El reembolso debe ser en especie, y si ello no fuera
posible debe ser en dinero, b) Debe restituir al adquirente los gastos y costas del juicio (o los gastos
extrajudiciales si se tratare de eviccin sin sentencia), c) Debe indemnizar los daos y perjuicios que el
adquirente evicto pruebe haber sufrido por causa de la eviccin. La obligacin de saneamiento es
divisible, por lo cual, si hay mas de un obligado, cada uno de ellos puede ser demandado por su cuota
parte, b) Cesacin de la garanta: la obligacin de garanta cesa en los siguientes casos: 1) Cuando el
adquirente conoca el riesgo de eviccin (Lpez de Zavala entiende que esto solo exime de la obligacin
de indemnizar daos), b) Cuando el adquirente hubiere omitido citar al enajenante, c) Cuando el
adquirente no hubiera opuesto en el juicio las defensas que le caban o no hubiera apelado la sentencia,
d) Cuando el adquirente se hubiera sometido a decisin arbitral sin consultar al enajenante).
3. El rgimen de la eviccin en los contratos en particular. a) Entre comprador y vendedor (Ante
la eviccin producida se abre la etapa de saneamiento: a) Si la eviccin es total el vendedor debe
restituir el pago recibido y adems indemnizar el dao que hubiere ocasionado, b) Si la eviccin es
parcial el comprador evicto puede optar entre pedir resolucin del contrato (si la prdida es signifcativa)
o reclamar restitucin de lo pagado en proporcin a la prdida sufrida. La restitucin de lo pagado debe
ser ntegra (aunque la cosa haya perdido valor. Y si aument de valor por mejoras incorporadas por el
evicto, el mayor valor tambin debe restituirse. En todos los casos la restitucin es sin intereses
(a.2.118), salvo los que se devengan a partir de la desposesin) - b) Entre permutantes (Si la eviccin
es total el copermutante evicto tiene tres opciones: a) Puede reclamar la restitucin de la cosa que
entreg, b) Puede reclamar el valor de la cosa que entreg, c) Puede reclamar el valor de la cosa que
recibi y perdi por eviccin. En cualquiera de los casos puede reclamar por los daos y perjuicios que
pruebe haber sufrido. Si la eviccin es parcial se aplican las reglas de la compraventa) - c) Entre socios
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(Cada socio responde ante los otros socios por la eviccin de los bienes que hubiera aportado a la
sociedad: si sta puede continuar debe responder por los gastos de eviccin mas el valor del bien evicto;
si la sociedad no puede continuar responde adems por los daos y perjuicios) - e) Entre donante y
donatario. Posibilidad de extender la garanta de eviccin a adquisiciones efectuadas a ttulo
gratuito (En principio no hay garanta de eviccin en la donacin, pues se trata de una transmisin de
derechos a ttulo gratuito (a.2.145). Sin embargo hay cuatro casos en que el donante si debe la garanta
de eviccin (a.2.146): cuando el donante haya prometido expresamente la garanta de eviccin, cuando
la donacin fuere con cargo, cuando fuere remuneratoria o cuando fuera hecha de mala fe, sabiendo el
donante que la cosa era ajena (en este ltimo caso el donante no debe restituir al donatario evicto el
valor de la cosa que perdi, sino solo la indemnizacin por los gastos que le caus por la donacin) - f)
Entre cedente y cesionario (En la cesin de crdito a ttulo oneroso el cedente responde por eviccin
ante el cesionario, salvo que hubiera mediado renuncia de ste. La eviccin puede darse porque el
crdito cedido no es del cedente, porque ya est extinguido o porque emana de ttulo nulo. Si el cedente
obr de buena fe solo responde por los perjuicios directos (precio de la cesin, gastos de juicio); si obr
de mala fe debe responder adems por el lucro cesante) - g) Entre locador y locatario (Ver Bolilla XII,
Pto 2).
4. Los vicios redhibitorios. Antecedentes histricos y de derecho comparado. Concepto,
naturaleza, contenido y mbito de aplicacin. Objeto sobre el que debe recaer la garanta (El
a.2.164 dice que son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa cuyo dominio, uso o goce se
transmiti por ttulo oneroso, existente al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su
destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella, que de haberlos conocido el adquirente no la habra
adquirido, o habra dado menos por ella. Al igual que la eviccin, los vicios redhibitorios fueron
legislados en el Derecho Romano, correspondiendo a los ediles curules el mrito de haber iniciado la
regulacin de la materia autorizando al comprador de cosa viciada a plantear actio redhibitoria
(devolucin de la cosa y devolucin del pago menos intereses) o actio minoris (quita en el precio por
menor calidad de la cosa recibida). Los vicios redhibitorios son motivo de la existencia de la garanta
redhibitoria, que constituye una obligacin natural contenida en todas las transmisiones de derechos
hechas a ttulo oneroso (salvo las adquisiciones por remate y por adjudicacin judicial, segn el
a.2.171). Al igual que la garanta de eviccin, la garanta redhibitoria queda establecida por la ley con
carcter supletorio, pudiendo las partes pactar aumento o disminucin de la garanta dentro de los
lmites que admite el ordenamiento jurdico (a.2.166). En cuanto a su contenido, la obligacin de
garanta por vicios ocultos consiste en que el enajenante debe responder por las consecuencias
perjudiciales que pueda sufrir el adquirente de una cosa viciada. Como ya se dijo, su mbito de
aplicacin son los contratos traslativos onerosos y no los gratuitos (a.2.165), aunque estos
excepcionalmente pueden admitir garanta redhibitoria) - Incidencia de la ciencia, la tcnica y la
tecnologa (Cualquier ordenamiento jurdico est condicionado por la ideologa y por el grado de
conocimiento cientfco y tecnolgico imperantes al momento de su sancin. Nuestro CC no escapa a esa
regla, por lo cual, habiendo transcurrido casi ciento cincuenta aos desde su sancin, muchas de sus
normas han perdido actualidad. Esto es particularmente notorio en materia de vicios redhibitorios,
requirindose algunos cambios que actualicen la norma) - Requisitos que deben concurrir para que
se confguren vicios redhibitorios. Enumeracin: a) Vicio oculto, distintos criterios, facultades
del juez, b) Gravedad, caracterizacin, las circunstancias del contrato, la situacin de las partes,
c) Causa anterior, incidencia de la teora del ttulo y el modo, d) Desconocimiento del adquirente
(a) Vicio oculto: el vicio (defecto, imperfeccin de la cosa) debe ser oculto. El problema es establecer
cundo es realmente oculto o cundo es aparente y pasa inadvertido por el adquirente: para unos es
oculto si no puede ser detectado por peritos o expertos, lo cual es impracticable pues se difcultaran
enormemente las transacciones cotidianas; para otros es oculto si no puede advertirlo un adquirente
de mediana capacidad, lo cual es razonable pero incierto. De cualquier manera se entiende que la ley
no busca proteger al adquirente negligente o descuidado, por lo que cabe decir: el vicio es oculto si no
puede ser advertido por medio de un examen cuidadoso y atento del adquirente, lo cual se valora segn
las condiciones personales de ste. Esta ltima defnicin pone en manos del juez la facultad de
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apreciar, objetiva y subjetivamente, si un vicio es oculto o no, b) Vicio grave: no cualquier imperfeccin,
por pequea que sea, da lugar a accin redhibitoria: el vicio debe ser grave, debe tener tal entidad que
afecte la utilidad o el funcionamiento de la cosa, tornndola inapropiada o inservible. Establecer si el
vicio es grave o no tambin es una cuestin difcil: la ley da algunas pautas (cuando el desperfecto
hace que la cosa sea impropia para su destino, cuando el defecto disminuye la posibilidad de uso de la
cosa), las que deben ser valoradas teniendo en cuenta las circunstancias del contrato y la situacin de
las partes (importan en esta cuestin las profesiones, artes u ofcios de las partes). Tambin importa la
reparabilidad: el vicio, siendo grave, puede ser reparable o no, y si siendo reparable el vendedor lo
repara o lo torna leve, el adquirente ya no tiene accin redhibitoria (aunque podra tener accin por
menor precio), c) Causa anterior: el vicio debe ser anterior a la adquisicin y para establecer tal cosa es
menester determinar cuando se perfecciona la transmisin del derecho: a la fecha del ttulo de
propiedad, dice la teora del ttulo; a la fecha de la tradicin dice la teora del modo. Si bien se trata
de una cuestin de hecho, que los jueces deben apreciar segn las circunstancias (depende en buena
medida del tipo de cosa que se transmite), la jurisprudencia ha sentado el criterio de que, en el caso de
inmuebles vendidos con boleto (sin escritura), la fecha de toma de posesin constituye fecha de
adquisicin a los efectos redhibitorios. Sin perjuicio de esto, corresponde al adquirente probar que el
vicio exista al tiempo de la adquisicin, d) Desconocimiento del adquirente: esta es una cuestin
subjetiva (solo el adquirente sabe realmente si conoca o no los vicios de la cosa) que la ley resuelve
recurriendo a la presuncin: segn las cualidades personales del adquirente (su nivel de instruccin, su
profesin u ofcio) se presume o no que el adquirente conoca el vicio.
5. Efectos. Los derechos del adquirente afectado: a) Al cumplimiento, b) Otras acciones, c)
Derecho de opcin (La aparicin de vicios en la cosa adquirida otorga varios derechos al adquirente: a)
Derecho al cumplimiento: la existencia de vicios redhibitorios implica que la obligacin no ha sido
cumplida en forma ntegra e idntica. Consecuentemente, el adquirente puede plantear accin de
cumplimiento a fn de intentar que se le d exactamente lo que se le debe. Esta accin solo puede
ejercerse sin difcultad cuando se deben cosa pertenecientes a un gnero que nunca perece o en
situaciones similares, b) Derecho a otras acciones: el adquirente tambin puede pedir la resolucin del
contrato por incumplimiento o reclamar una indemnizacin por incumplimiento contractual (lo que
estar sujeto a las reglas generales). Incluso, si es demandado de cumplimiento por el enajenante,
puede plantear una exceptio no rite adimpleti contractus, c) Derecho de opcin: no obstante el abanico
de opciones que se le presentan, lo mas frecuente es que el adquirente perjudicado intente alguna de
las acciones especfcas, es decir la accin redhibitoria o la accin estimatoria. Por la primera puede
demandar la resolucin del contrato, devolviendo la cosa y exigiendo la restitucin de lo pagado; por la
segunda puede reclamar una disminucin en el precio. En rigor la opcin entre ambas acciones solo es
posible cuando se trata de vicio grave, ya que si el vicio es leve solo cabe la accin estimatoria. El
derecho de opcin es indivisible, de modo que si son varios los adquirentes perjudicados, no pueden
plantear unos accin redhibitoria y otros accin estimatoria: todos en conjunto deben optar por una u
otra accin. Ambas acciones prescriben a los tres meses contados desde que el vicio fue conocido por el
adquirente o se hizo manifesto) - La accin redhibitoria. Concepto y mbito de aplicacin.
Relaciones derivadas de la accin: a) Interpartes, b) Con relacin a terceros (La accin redhibitoria
tiene por objeto dejar sin efecto el contrato, lo que se consuma cuando el adquirente devuelve la cosa
viciada al enajenante y ste restituye lo que ha recibido de aquel. En la compraventa puede optarse
entre esta accin y la estimatoria; en los dems contratos de cambio (permutas, donaciones que
admiten eviccin, adquisiciones por dacin en pago o por remates, sociedades) solo cabe la accin
redhibitoria. De ella derivan las siguientes relaciones: a) Entre partes: si el enajenante obr de buena fe
solo debe restituir el pago recibido con mas sus intereses desde que lo recibi, debiendo el adquirente
restituir la cosa con mas sus frutos y productos percibidos desde que recibi la cosa. Si el enajenante
obr de mala fe, es decir si conoca el vicio de la cosa (o deba conocerlo en razn de su ofcio o
profesin), no solo debe restituir el pago recibido con sus intereses sino que adems debe indemnizar
daos y perjuicios, b) Con relacin a terceros: si el adquirente en posesin de la cosa la compromete con
terceros (la hipoteca, la prenda o se la embargan) conserva el derecho a plantear accin redhibitoria
(pues esta accin se concede en su exclusivo benefcio), por lo cual, si la accin tiene xito, los terceros
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quedan sin garantas (stas no son oponibles al vendedor que recupera la cosa) - La accin estimatoria
o quanti minoris, rgimen jurdico. Los vicios redhibitorios en el contrato de locacin de obra
(Esta accin no tiene por objeto dejar sin efecto el contrato sino reformular sus trminos estableciendo
una disminucin del precio en proporcin al vicio de la cosa. Se recurre a ella cuando los vicios de la
cosa son leves de modo tal que la cosa, aunque con defectos, puede cumplir su destino (es frecuente en
contratos de locacin de obra, donde los vicios constructivos no impiden el uso de la obra pero le restan
valor). Si el enajenante obr de buena fe, solo est obligado a restituir la parte proporcional del precio
(sta se determina en funcin del costo de reparar el vicio si ste admite reparacin, o en funcin de la
desvalorizacin de la cosa si el vicio no es subsanable). Si el enajenante obr de mala fe debe restituir
la parte proporcional de lo que recibi, e indemnizar daos y perjuicios).
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BOLILLA VIII
1. La gestin de negocios. Mtodo. Obligaciones nacidas ex cuasi contractus. Antecedentes
histricos y de derecho comparado (La gestin de negocios tiene lugar cuando una persona se hace
cargo de negocios ajenos sin haber recibido mandato del dueo y sin que ste tenga conocimiento de la
gestin. Se trata de una fgura particularsima, cuya caracterizacin resulta difcil. Los romanos no la
consideraron un contrato en sentido estricto porque carece del elemento esencial del contrato, cual es el
consentimiento de las partes (aqu las voluntades de las partes, que son el gestor y el dueo o
dominus, no llegan a encontrarse, al menos no lo hacen antes de realizarse la gestin). No obstante
esta circunstancia, los romanos encontraron en la gestin de negocios todos los dems elementos del
contrato, particularmente el hecho de ser fuente de derechos y obligaciones similares a las que surgen
de un contrato, razn por la cual lo caracterizaron como un cuasi contrato. Con esa caracterizacin
hbrida lleg la fgura hasta nuestros das: Vlez no la defni abiertamente como un contrato, pero la
incluy el Libro Segundo, Seccin Tercera (Obligaciones que nacen de los contratos), estableciendo que
las relaciones entre el gestor de negocio ajeno y el dueo deben regirse por las reglas propias del
contrato de mandato (a.2.288).
2. Gestin de negocios regular. Concepto. Acciones que derivan de ella. Requisitos: a) Ausencia
de mandato, b) Alienidad objetiva del negocio, c) Capacidad, d) Animus negotia aliena gerendi, e)
Utiliter coeptum, f) Otros requisitos (ausencia del dominus y preexistencia del negocio) (La gestin
de negocios se dice regular cuando rene simultneamente todos los requisitos siguientes (en rigor son
exigibles solo los cinco primeros): a) Ausencia de mandato: la decisin de gestionar el negocio ajeno no
debe provenir de un mandato del dominus ni de ninguna otra relacin obligatoria del gestor con aqul,
sino que debe nacer de la propia, exclusiva y espontnea iniciativa del gestor (por eso no es gestor el
padre, de los negocios de su hijo; ni el tutor, de los negocios de su pupilo; ni el depositario, de las cosas
ajenas que guarda), b) Alienidad objetiva del negocio: la gestin debe versar sobre negocio objetivamente
ajeno, es decir sobre cosas que estn totalmente en el patrimonio de otro, no sobre cosas propias ni
sobre cosas que se comparten con otro, c) Capacidad: en principio el gestor debe ser capaz de contratar
(a.2.288: toda persona capaz de contratar...) y tambin debe serlo el dominus, aunque puede haber
gestin de negocios habiendo incapacidad en el gestor y/o en el dominus, d) Animus negotia alieni
gerendi: debe haber en el gestor un nimo de gerenciar negocio ajeno, es decir debe haber alienidad
subjetiva. As lo establece el a.2.289, aclarando que el error en la persona del otro no desnaturaliza el
acto, pero no hay gestin de negocios cuando el gestor gerencia cosas ajenas creyendo que son suyas o
si lo hace simplemente por ejercer una liberalidad, e) Utiliter coeptum: a priori la gestin debe ser til a
los intereses del otro. La utilidad se juzga objetivamente, al momento en que la gestin se inici, f)
Ausencia del dominus: el dueo debe estar ausente y desconocer la gestin que se realiza sobre su
propio patrimonio. Si el dueo est ausente, pero conoce de la gestin y no la impide, hay ya un
consentimiento tcito que transforma la gestin de negocios en un simple mandato. El concepto de
ausencia debe tomarse en un sentido amplio: supone ausencia, imposibilidad de obrar, incapacidad sin
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que se tenga representante. En general es un requisito que no se toma en cuenta, g) Preexistencia del
negocio: el gestor debe actuar sobre un negocio preexistente que necesite gerenciamiento, ya que el
inicio de un nuevo negocio sobre patrimonio ajeno es un acto de creacin distinto de la gestin de
negocios. Esto es lo que dice la nota al pie del a.2.288; sin embargo se entiende que esta exigencia est
abarcada por el requisito de utilidad y, como las notas al pie no son ley, en general no se exige esta
condicin. De la gestin de negocios regular derivan dos acciones: 1) La accin directa, que puede
ejercer el dominus para que el gestor cumpla las obligaciones que le caben como tal. Para poder
ejercerla, la gestin debe reunir los cinco requisitos que se han citado, excepto en lo referente a
capacidad del dominus, ya ste puede demandar an siendo incapaz de contratar, siempre que el gestor
sea capaz de contratar, 2) La accin contraria, que puede ejercer el gestor para que el dominus cumpla
sus obligaciones. Para poder ejercerla, la gestin debe cumplir los cinco requisitos que se han citado,
excepto en lo referente a capacidad: el gestor incapaz de contratar puede demandar al dominus an
cuando ste tambin sea incapaz de contratar (a.2.297: toda persona, aunque sea incapaz de
contratar, cuyos negocios hayan sido atendidos por tercero sin mandato, queda sometida a las
obligaciones propias de quien da mandato).
3. 1) Las obligaciones del gestor: a) Continuar y acabar el negocio, b) Culpa y caso fortuito, c)
Rendir cuentas (a) De continuar y acabar el negocio: esta obligacin est impuesta en el a.2.290 y
subsiste hasta que el dueo pueda proveer por s, o hasta que puedan proveer sus herederos, si el
dueo muere durante la gestin. La obligacin funciona del mismo modo que en el mandato: si bien el
mandatario puede renunciar, est obligado a continuar las gestiones en curso hasta que el mandante
pueda proveer por s; adems el mandato tampoco se extingue cuando muere el mandante, si hay
negocios en curso cuya demora los hace peligrar. En cuanto al caso de muerte del gestor durante la
gestin, son aplicables las mismas reglas que regulan la muerte del mandatario, b) De responder por
culpa: el a.2.291 dice que el gestor de negocios responde por culpa en el ejercicio de su gestin, aunque
hubiera puesto en ella su diligencia habitual. El mismo artculo establece que solo se le exige la
diligencia habitual cuando se haga cargo de un negocio urgente, cuando lo haga para evitar un
perjuicio al dueo no habiendo otro que lo haga o cuando acte por amistad. El a.2.292 dice que
tambin responde de los actos del gestor sustituto que l hubiera designado en su reemplazo y el
a.2.293 aclara que habiendo mas de un gestor la responsabilidad de ellos no es solidaria, lo que
signifca que cada uno responde slo por la parte que le toca segn su intervencin. En cuanto al caso
fortuito, la regla general es que el gestor no responde por los daos que de l derivan (a.2.295); sin
embargo el a.2.294 enumera cuatro casos en que el gestor s responde por daos derivados de caso
fortuito: cuando ha hecho operaciones arriesgadas que el dueo no tiene por costumbre hacer; cuando
hubiera obrado mas en inters propio que en inters del dueo; cuando no tuviera aptitudes para la
gestin; cuando con su intervencin hubiera impedido que gestionara alguien mas apto que l, c) De
rendir cuentas: el a.2.296 establece que la gestin concluye recin cuando el gestor rinde cuantas al
dueo o a su representante de la gestin realizada) - 2) Las obligaciones del dueo del negocio: a)
La accin contraria, b) Indemnizar al gestor, c) El a. 2.300. Pluralidad de dueos (a) De restituir
gastos al gestor: el a.2.298 instituye la accin contraria cuando dispone que el gestor puede repetir del
dueo del negocio todos los gastos que tuvo con motivo de la gestin, con mas sus intereses calculados
desde el da en que los hizo. En cambio, el dueo del negocio no est obligado a pagar retribucin
alguna a quien realiz la gestin, ni a responder de los perjuicios que le resultaran al gestor por el
ejercicio de la gestin (a.2.300), d) De indemnizar al gestor: el a.2.298 in fne dispone que el dueo del
negocio est obligado a liberar o indemnizar al gestor de las obligaciones personales que hubiera
contrado. El a.2.299 aclara que cuando el negocio tuviera mas de un dueo, la responsabilidad no es
solidaria, lo que signifca que cada uno responde slo por su parte) - La prueba de la gestin.
Rgimen (El rgimen de la prueba de la gestin de negocios y de los gastos que ella hubiera
demandado, est establecido en el a.2.296 in fne que dispone que es admisible toda clase de prueba.
Esto es lgico, pues se trata de probar hechos).
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4. La gestin de negocios irregular. Concepto. La actio de re in verso, comparacin con la accin
contraria (La gestin de negocios se dice irregular cuando en ella falta uno o mas de los requisitos
exigidos para la gestin regular (esto se refere solo a los primeros cinco requisitos, ya que los dos
ltimos no son exigibles segn ya se mencion). La consecuencia inmediata de la irregularidad es que
no caben las acciones propias de la gestin regular (directa y contraria), cabiendo en cambio la accin
de re in verso, ejercitable tanto por el dominus como por el gestor, cuando la contraparte se ve
benefciada con un enriquecimiento sin causa: 1) El dominus puede recurrir a la accin de re in verso
cuando falta al capacidad de contratar en el gestor, lo cual es causa sufciente para impedir la accin
directa, 2) El gestor puede plantear recurrir a la accin de re in verso en tres supuestos: a) Cuando
falta la utilitas coeptum (a.2.301: si el negocio no fue emprendido tilmente, o si la utilidad era incierta
al tiempo en que el gestor emprendi la gestin, el dueo que no hubiera ratifcado la gestin solo
responde de los gastos y deudas hasta la concurrencia de la ventaja que obtuvo al fn del negocio), b)
Cuando falta la alienidad subjetiva (a.2.302: si el gestor crey hacer un negocio propio, o compartido
pero en su exclusivo inters, el dueo que no hubiera ratifcado la gestin solo responde de los gastos y
deudas hasta la concurrencia de la ventaja que obtuvo al fn del negocio), c) Cuando falta la capacidad
de contratar en el dueo (a.2.302: si el dueo del negocio fuese menor o incapaz y su representante no
ratifcara la gestin, el dueo solo responde de los gastos y deudas hasta la concurrencia de la ventaja
que obtuvo al fn del negocio). Puede advertirse que en los tres supuestos el dueo solo responde de los
gastos y deudas hasta la concurrencia de la ventaja que obtuvo al fn del negocio: esa es la diferencia
que hay entre la accin de re in verso y la accin contraria, ya que en esta ltima el dueo responde por
la totalidad de los gastos tiles en que incurri el gestor, aunque no haya habido ventaja para el dueo
(el tope de restitucin es lo gastado por el gestor, no lo ganado por el dueo). La ratifcacin. Clases,
efectos, valor, retroactividad. Relaciones con terceros. Doctrinas. Actuacin en nombre propio y
ajeno. Accin directa. Obligaciones personales del gestor. Prueba. Inters en la ratifcacin (La
ratifcacin es un acto unilateral emanado del dominus, mediante el cual la gestin de negocios, fuere
regular o irregular, se convierte en mandato con efecto retroactivo al da en que comenz la gestin
(a.2.304). La ratifcacin modifca la relacin entre las partes, mejorando la posicin del gestor: a) Si la
gestin de negocios era irregular, la convierte en regular, otorgando al gestor el derecho a plantear
accin contraria, con lo cual puede recuperar la totalidad de los gastos en que incurri,
independientemente de las ventajas obtenidas por el dueo, b) Si la gestin de negocios era regular,
limita los efectos de la accin directa, pues convierte al gestor en mandatario, otorgndole derecho a
reclamar retribucin por los servicios prestados si ellos son afnes a la profesin o modo de vida del
mandatario. Sobre los efectos de la ratifcacin con relacin a terceros hay dos doctrinas: 1) La
doctrina dominante distingue dos momentos: a) Antes de la ratifcacin: el gestor, haya actuado en
nombre propio o del dominus, est personalmente obligado frente al tercero, el cual tiene accin directa
contra el gestor; si quiere ir contra el dominus solo puede hacerlo por va subrogatoria (es lo que dice el
a.3.205), b) Despus de la ratifcacin: se aplican las reglas del mandato, 2) Lpez de Zavala entiende
que no solo hay que distinguir dos momentos, sino tambin dos modos de actuar, lo que implica cuatro
supuestos: a) Gestor obrando a nombre ajeno, antes de la ratifcacin: si se dan los requisitos de la
accin contraria hay representacin con poder y si no se dan hay representacin sin poder; en ambos
casos el gestor est personalmente obligado para con el tercero, pero en el primer caso, si el tercero
prueba que haba representacin con poder, tiene accin directa contra el dominus (el utiliter coeptum
funciona como autorizacin), b) Gestor obrando a nombre ajeno, despus de la ratifcacin: la
ratifcacin facilita la prueba en la representacin con poder y vuelve oponible la representacin sin
poder, c) Gestor actuando a nombre propio, antes de la ratifcacin: el gestor est personalmente
obligado frente al tercero, el cual solo tiene accin contra el dominus por va subrogatoria, d) Gestor
actuando a nombre propio, despus de la ratifcacin: se aplican las reglas del mandato pero nada
cambia pues el tercero solo tiene accin contra el dominus por va subrogatoria. Como puede advertirse,
la tesis de Lpez de Zavala es complicada: puede resumrsela diciendo que, mientras la mayora afrma
que el tercero no tiene accin directa contra el dominus antes de la ratifcacin en ningn caso, Lpez
de Zavala dice que s la tiene en un supuesto: cuando el gestor acta teniendo poder del mandante,
emprendiendo gestin til, aunque excedindose en sus facultades. Puesto que la prueba versa sobre
un hecho (la utilidad), el tercero tiene que probar la alienidad objetiva de la gestin y que el acto fue til
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para el negocio; pero no tiene que probar la alienidad subjetiva, ya que corresponde al dominus probar
lo contrario (ausencia de alienidad subjetiva). El inters de la ratifcacin radica en que si no hay utiliter
coeptum (si no hay autorizacin), la ratifcacin suple esa carencia y equivale a autorizacin y si hay
utiliter coeptum (si hay autorizacin) la ratifcacin exime de probarla.
5. Empleo til. Concepto. Comparacin con la gestin de negocios y el enriquecimiento sin
causa. Supuestos que contempla el CC (El empleo til se presenta cuando alguien, sin ser
mandatario ni gestor de negocios, hace gastos en utilidad de otra persona. Est defnido en el a.2.306,
que establece que quien hiciera gastos de empleo til a favor de otra persona puede reclamar de ella la
restitucin de lo gastado. El empleo til se diferencia de la gestin de negocios en la intencin del
agente: el gestor de negocios tiene intencin de gerenciar un negocio ajeno, el que hace empleo til no.
En cuanto al enriquecimiento sin causa, la diferencia es que en ste la accin solo cabe cuando hay un
benefcio subsistente en cabeza del dueo, mientras que en el empleo til la accin de restitucin puede
intentarse aunque el benefcio haya cesado. El Cdigo Civil enumera tres supuestos de empleo til que
se enumeran a continuacin) a) Gastos funerarios (El a.2.307 establece que los gastos funerarios
hechos con relacin a la calidad de la persona y a los usos del lugar, excluidos los gastos en bien del
alma y los de luto de la familia, constituyen empleo til. Esto signifca que son de empleo til todos los
gastos relativos al sepelio (fretro, sala velatoria, traslados, avisos fnebres, cargas municipales), pero
no lo son los posteriores al sepelio (misas recordatorias, avisos de aniversarios, etc.). El a.2.308 aclara
que si el difunto no deja bienes, los gastos funerarios deben ser atendidos por el cnyuge sobreviviente,
y a falta de posibilidades de ste, por las personas obligadas alimentar al muerto cuando viva) b)
Empleo til de dinero (el a.2.309 establece que son de empleo til los dineros empleados en aumentar
el precio de una cosa de otro o que le reportaron una ventaja o utilidad) c) Transmisin de los bienes
a un tercero (El a.2.310 establece que son de empleo til los gastos que ocasionaron la mejora del
precio de una cosa enajenada gratuitamente a un tercero) - Gestin anormal: gestin contra la
prohibicin expresa del dueo (El a. 2.303 defne la llamada gestin anormal cuando establece que
quien hiciera negocio de otro contra su expresa prohibicin, no tendr derecho a cobrarle lo que hubiera
gastado, a no ser que lo hiciera por un inters legtimo. Por no admitir accin de restitucin, la gestin
anormal no constituye un supuesto de empleo til).
SEGUNDA PARTE: LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
BOLILLA IX
1. La compraventa. Concepto. Defnicin legal: anlisis y crtica. Otras defniciones (El a.1.323
dice que habr compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad
de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Sobre esto la
doctrina formula algunas crticas: a) Se sostiene que no es conveniente que un cdigo contenga
defniciones, las cuales son mas propias de la doctrina (el propio Vlez sostiene esto en la nota del
a.495). Esta crtica es infundada pues el texto del a.1.323 no es una defnicin en el sentido estricto de
la palabra: no dice compraventa es..., ni dice habr compraventa slo cuando.... Lo que hace el
artculo es describir un supuesto genrico, una situacin hipottica en la cual se verifca una
compraventa, descripcin a partir de la cual es la doctrina la que elabora y propone defniciones (si se
repasa el CC se ver que esta metodologa se repite sistemticamente, verifcndose incluso en la
defnicin de contrato contenida en el a.1.137). Por lo tanto, para evitar malos entendidos, se deja
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aclarado que en lo sucesivo, cuando se aluda a una defnicin dada por el CC, en realidad se estar
aludiendo a una defnicin que surge del CC, b) Se afrma que la defnicin del a.1.323 es incompleta,
pues no da cabida a los contratos manuales ni a las operaciones en las que el objeto no es una cosa
sino un derecho. Esta crtica es infundada pues en los contratos manuales (ej. comprar el diario) se
cumplen todos los requisitos contenidos en la defnicin, solo que ellos se presentan simultneamente:
hay simultaneidad entre las manifestaciones de voluntad (quiero vender, quiero comprar) y las
acciones (entrego, recibo); y en cuanto a la compraventa de derechos, tambin est incluida en la
defnicin, pues la palabra cosa se expresa en su sentido mas amplio (ver nota al pie del a.1.327), c)
Se sostiene que la expresin transferir la propiedad es estrecha, pues no da cabida a los casos en que
se vende cosa futura hoy inexistente o bien cosa ajena, siendo mas apropiado decir conferir la
propiedad. Recogiendo estas crticas, Segovia y Lpez de Zavala dan defniciones mas precisas (stas s
son defniciones en el sentido estricto de la palabra): Segovia no dice transferir la propiedad sino
entregar la cosa con fn a transferir su dominio; Lpez de Zavala no dice transferir la propiedad de
una cosa sino transferir o constituir un derecho real. La doctrina extranjera tambin ha dado
defniciones (Planiol-Ripert, Colin-Capitant, Josserand), las que si bien responden a otros sistemas
legislativos, en lo esencial coinciden con la que surge del a.1.323) - El nombre del contrato (Para darle
nombre a este contrato Vlez usa la expresin compra y venta (a.1.323), mientras que en otros
artculos dice simplemente compra o simplemente venta. Esto se debe a que el contrato puede ser
visto desde dos perspectivas: para el comprador es una compra y para el vendedor es una venta.
Aunque algunos cdigos nombran a este contrato con solo una de estas expresiones simples (los
cdigos francs e italiano le llaman contrato de venta y el cdigo espaol lo llama contrato de
compra), la doctrina se inclina mayoritariamente por denominarlo contrato de compraventa,
denominacin que si bien es algo extensa tiene la ventaja de incluir las dos perspectivas. Adems no es
una expresin extraa nuestra legislacin: el Cdigo de Comercio habla de contrato de compra-venta
(con un guin entre ambos trminos) y la palabra compraventa ya ha sido incorporada al Cdigo Civil
a travs de la ley 17.711 (ver a.1.185 bis). De cualquier manera lo que cuenta es la naturaleza del
contrato: si no rene todos los requisitos de una compraventa, no es una compraventa aunque las
partes lo llamen as (a.1.326) Caracteres (El contrato de compraventa es: a) Nominado: pues la ley le
asigna un nombre propio (compraventa), b) Consensual: pues queda concluido con el solo
consentimiento de las partes y no se requiere ni la entrega de la cosa ni el pago del precio, c) No formal:
pues tiene forma libre (ello sin perjuicio de la excepcin dispuesta en el a.1.184 que exige la escritura
pblica para la transmisin de inmuebles o de derechos sobre ellos), d) Bilateral: pues genera
obligaciones recprocas entre las partes. Lo es incluso en las compraventas aleatorias (cuando se
compra cosa existente sujeta a riesgo de desaparecer), pues el vendedor conserva la obligacin de
entregar mientras la cosa exista y el comprador conserva la obligacin de pagar aunque la cosa
desaparezca. Lo es tambin en las compraventas manuales, en las cuales hay simultaneidad de
formacin y ejecucin del contrato pero no unilateralidad, e) Oneroso: pues cada parte realiza un
sacrifcio patrimonial a cambio de una ventaja equivalente, f) Generalmente conmutativo: pues la
existencia y cuanta de las prestaciones de ambas partes son ciertas. Excepcionalmente puede ser
aleatorio (cuando hay incertidumbre en la prestacin de una parte, como ocurre con la compra de una
cosecha a futuro) o condicional (cuando hay incertidumbre en las prestaciones de ambas partes), g) De
carcter declarativo: pues por s mismo no transfere el dominio de la cosa, pero constituye ttulo vlido
para que el comprador exija la transmisin. Para que la transmisin de dominio se verifque se requiere,
adems del ttulo vlido, el modo (la tradicin o la inscripcin registral) - Comparacin con otras
fguras: a) Con la permuta, b) Con la cesin de derechos, c) Con la locacin de cosas, d) Con la
locacin de obra, e) Con la dacin en pago, f) Con el contrato de suministro, g) Con el depsito, h)
Con la donacin con cargo, i) Con el mandato, j) Con la renta vitalicia, k) Con el contrato
estimatorio (a) Con la permuta: en la compraventa se cambia una cosa por dinero, en la permuta se
cambia una cosa por otra cosa. As planteada, la diferencia es clara; sin embargo a menudo se cambia
una cosa por otra de menor valor y se paga la diferencia en dinero (ej.: se compra un auto nuevo y se
paga con el auto usado mas una diferencia en dinero), lo que lleva a preguntarse qu tipo de contrato
es: la respuesta la da el a.1.356, que establece que si la cosa vale mas que el dinero dado como
diferencia es permuta y si vale igual o menos que el dinero es compraventa. De cualquier manera la
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distincin no tiene mucha importancia prctica pues ambos tipos de contratos estn sometidos al
mismo rgimen jurdico, b) Con la cesin de derechos: la cesin de derechos, cuando se hace por un
precio en dinero, queda abarcada por la defnicin genrica de compraventa y por ende es compraventa.
Cuando se hace por otra causa (remate, dacin en pago o adjudicacin judicial) no es tan clara su
naturaleza jurdica, existiendo varias teoras al respecto; de cualquier modo ello no tiene importancia
prctica pues en todos los casos la cesin de derechos se rige por las reglas de la compraventa
(a.1.435), c) Con la locacin de cosas: el vendedor se obliga a transmitir la propiedad de la cosa, el
locador solo se obliga a conceder uso y goce de la cosa. No obstante las claras diferencias entre la
compraventa y la locacin de cosas no siempre es fcil distinguirlas. Y la distincin es importante pues
los regmenes jurdicos de uno y otro son distintos, sobre todo en materia de privilegios (en caso de
quiebra) y de riesgos (en la compraventa el comprador asume los riesgos de prdida o deterioro de la
cosa comprada desde que hay transmisin de dominio, en la locacin el locatario no asume tales
riesgos simplemente porque no hay transmisin de dominio). Borda seala otra diferencia: las cosas que
estn fuera del comercio (plazas, playas) no pueden ser objeto de compraventa, pero pueden ser objeto
de locacin, d) Con la locacin de obra: si en la compraventa se entrega una cosa a cambio de un
precio, en la locacin de obra se realiza y entrega una obra a cambio de un precio. Si para realizar la
obra el locador solo aporta trabajo no hay posibilidad de confusin: se trata de locacin de obra. Pero
si para realizar la obra el locador debe aportar, adems de su trabajo, los materiales que la obra
requiere, la cuestin se complica, pues ya no queda claro si se trata de una locacin de obra o de una
compraventa (menos an si el costo de los materiales es signifcativamente mayor que el costo de la
mano de obra). La opinin mayoritaria es que siempre se trata de una locacin de obra y ella se
sustenta en el a.1.629 que dice que hay locacin de obra siempre que haya trabajo que realizar,
independientemente de que se deban aportar o no los materiales. Otra corriente sostiene que siempre
se trata de una compraventa, pues lo que cuenta en defnitiva no es realizar la obra sino entregarla,
del mismo modo que se entrega una cosa en la compraventa. Una tercera corriente sostiene que,
cuando se incluye el aporte de materiales, el contrato ya no es exclusivamente de locacin de obra sino
que se hace mixto: tiene elementos de locacin de obra y elementos de compraventa. La ctedra adhiere
a la tesis mayoritaria (siempre es locacin de obra aunque se aporten los materiales), no solo porque as
lo dispone el a.1.629 sino porque as surge del siguiente anlisis: en la compraventa solo hay una
obligacin de dar (entregar la cosa), mientras que en la locacin de obra hay una doble obligacin: de
hacer para dar (realizar la obra para entregarla), por lo tanto no hay posibilidad de confusin o de
mixtura: si la obligacin es susceptible de subdividirse en un hacer y un dar (aunque el dar tenga
mucha mas signifcacin econmica que el hacer) el contrato es de locacin de obra. Distinguir entre
uno y otro contrato es importante pues tienen tratamiento diferente en varios aspectos: a) En los
efectos que derivan de la resolucin del contrato: si la obra no puede concluirse por causas ajenas al
locador y el contrato es considerado compraventa, el locador es vendedor y al no entregar la cosa (la
obra) no puede reclamar el precio; si en cambio se considera que el contrato es locacin de obra, el
locador es locador y puede reclamar el pago de los gastos que hubiera hecho, el trabajo realizado y
hasta el enriquecimiento de la contraparte, b) En la responsabilidad civil por vicios: si el contrato es
compraventa, el vendedor responde por eviccin y vicios redhibitorios; si en cambio se lo considera
locacin de obra, el locador solo responde por ruina total o parcial, e) Con la dacin en pago: segn el
a.779 el pago queda hecho cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna
cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar. La cuestin es clara: la dacin en
pago es un pago (atpico, porque requiere la aprobacin del acreedor) y como tal no constituye
contrato sino cumplimiento de obligacin. Esa obligacin puede tener varias causas, incluso puede
haberse originado en una compraventa, pero eso no signifca que dacin en pago y compraventa sean
equivalentes: la dacin en pago es, a lo sumo, una forma atpica de completar una compraventa y
consecuentemente, genera los mismos efectos que genera el pago en la compraventa comn, a los que
cabe agregar la responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios de la cosa dada en pago, f) Con el
contrato de suministro: este tipo de contrato se da cuando una de las partes se obliga a una prestacin
a cumplir en cuotas peridicas. Si bien nuestra legislacin no regula especfcamente estos contratos,
les son aplicables por analoga las reglas de otros contratos: a) Si la prestacin consiste en suministrar
peridicamente ciertas cosas transfriendo su propiedad (ej. entregar alimentos a un hospital) el
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contrato es equivalente a una compraventa (la entrega en perodos sucesivos no infuye), b) Si la
prestacin consiste en suministrar peridicamente ciertas cosas solo para su uso y goce, sin transmitir
propiedad (ej. suministrar una mquina a una fbrica) el contrato es equivalente a una locacin de
cosas, c) Si la prestacin consiste en suministrar peridicamente ciertas cosas en cuya produccin
interviene el suministrado dando instrucciones o sugerencias (ej. entregar autopartes a una fbrica) el
contrato es equivalente a una locacin de obra, g) Con el contrato de depsito: segn el a.2.182 el
contrato de depsito se verifca cuando una parte se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o
inmueble que la otra parte le confa, y a restituir la misma e idntica cosa. As descripto, el depsito
parece muy distinto a la compraventa; sin embargo a menudo se da un contrato mas complejo y difcil
de caracterizar: se entrega cierta cantidad de cosas en custodia, encargando al mismo tiempo venderlas
a un cierto precio y autorizando a venderlas a un precio mayor y a quedarse con el excedente. En este
caso hay que establecer la fnalidad econmica para caracterizar el contrato: si lo que se busca es
vender la cosa, se trata de un mandato de venta (la custodia es circunstancial); si se persigue la
custodia, pero por tratarse de cosas perecederas se autoriza la venta, se trata de un depsito
irregular; si se persigue a la vez la custodia y la venta, no hay depsito sino compraventa, pues el
depsito exige restitucin de la cosa y en este caso no se prev tal cosa, h) Con la donacin con cargo: el
a.1.789 dice que hay donacin cuando una persona, por acto voluntario entre vivos, transfere
gratuitamente a otra la propiedad de una cosa. Si la donacin se hace con cargo, es decir imponiendo
al donatario una prestacin, habr que ver de qu magnitud es el cargo y quien se benefcia con l: si el
cargo es de valor similar a la donacin no puede hablarse de gratuidad, y si adems el cargo benefcia al
donante, tampoco cabe hablar de donacin, ya que en realidad se trata de una compraventa encubierta,
i) Con el mandato: en principio compraventa y mandato no pueden confundirse porque son muy
distintos. Sin embargo la cuestin se complica cuando alguien compra una cosa para venderla
inmediatamente: aunque algunos sostienen que el que compra para vender es mero mandatario, la
doctrina mayoritaria dice que no hay mandato sino dos compraventas sucesivas, j) Con la renta
vitalicia: a priori la renta vitalicia parece muy distinta de la compraventa. Sin embargo la distincin se
hace difcil cuando alguien recibe una cosa y a cambio se obliga a dar al otro una renta de por vida:
para unos se trata de un contrato de renta vitalicia, para Wayar es una compraventa pues sta es
consensual (se concluye por el solo consentimiento de las partes), mientras que la renta vitalicia es real
(requiere la efectiva entrega del dinero o de la cosa para concluirse), k) Con el contrato estimatorio: el
llamado contrato estimatorio se verifca cuando una persona entrega a otra una cosa, estimndola en
cierto precio, con el encargo de venderla y autorizndola a quedarse con el mayor valor que pudiera
obtener. Se trata de una fgura compleja que no est especfcamente legislada y cuya naturaleza
jurdica es confusa (hay quienes lo asimilan al mandato y quienes ven una sociedad mas una comisin.
Otros lo equiparan a una compraventa, aunque con reglas particulares). Para Wayar es un contrato
compuesto, integrado por un mandato (ya que se fja precio estimado) mas una venta: mientras la venta
no se produzca el contrato se debe regir por las reglas del mandato sin representacin).
2. La teora del ttulo y el modo. La compraventa como ttulo. Sistema argentino y sistema
francs: comparacin (El carcter de la compraventa, sus efectos sobre el dominio de la cosa, varan
segn la legislacin que se considere: a) Para nuestra legislacin la compraventa solo tiene efecto
declarativo, pues por s misma no transfere el dominio de la cosa pero constituye ttulo vlido para que
el comprador exija la transmisin de dominio, la que se verifca cuando, adems del ttulo, se da el
modo (la tradicin o la inscripcin registral). Este sistema queda establecido con el a.577 que dice
antes de la tradicin de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real, b) Para los
franceses la compraventa tiene efecto transmisivo, pues su sola celebracin convierte al comprador en
propietario, no requirindose la tradicin ni ningn otro negocio jurdico. El sistema francs de
transmisin ipso facto solo cabe cuando se venden objetos existentes al momento de la compraventa y
que pueden ser determinados individualmente; adems tiene carcter supletorio, pues las partes
pueden pactar que la transmisin no se produzca en el acto sino en un futuro. Por otra parte, para el
caso de inmuebles, la transmisin de dominio solo es oponible a terceros cuando el negocio se publicita
mediante su inscripcin en el registro inmobiliario. El sistema francs tiene algunas ventajas prcticas,
pero desprotege al comprador, que al hacerse propietario de la cosa debe asumir los riesgos por su
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prdida o deterioro aunque an no la haya recibido) - Compraventa y forma (Un sector de la doctrina
sostiene, erradamente, que la compraventa inmobiliaria tiene forma ad solemnitatem, es decir que
solo se perfecciona cumpliendo la forma solemne impuesta por la ley (escritura pblica). Segn esto la
compraventa no sera consensual, pues el mero consentimiento no bastara para concluirla. El error de
esta tesis radica en considerar que formal es sinnimo de no consensual y no formal es sinnimo
de consensual, con lo cual se estn mezclando dos criterios clasifcatorios independientes entre s: los
contratos pueden ser consensuales o no consensuales (reales) por un lado y pueden ser formales o no
formales por otro, razn por la cual no hay impedimento para que sean a la vez consensuales y
formales, como ocurre en la compraventa inmobiliaria) - Transferencia del dominio segn la
naturaleza de las cosas: automotores, aeronaves, buques (La exigencia de inscripcin registral de las
compraventas no es exclusiva de los inmuebles, sino que se extiende a ciertos bienes muebles, cuyo
dominio tambin debe registrarse: son los llamados bienes muebles registrables (automotores, naves,
buques). El decreto-ley 6582/58 dispuso que la transmisin de dominio de automotores debe
formalizarse por instrumento pblico o privado y solo produce efectos entre las partes y con relacin a
terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro de Propiedad del Automotor. Para los buques y
aeronaves el rgimen es similar: se requiere ttulo y modo, y si se pretende oponibilidad ante terceros, se
requiere inscripcin del ttulo en el registro correspondiente) - El consentimiento: aspectos sobre los
que debe versar (La compraventa, como cualquier contrato, requiere del consentimiento de las partes
para celebrarse. El consentimiento es, segn se vio, un acto jurdico bilateral que se forma por la
concurrencia de dos actos jurdicos unilaterales, oferta y aceptacin. Supone un acuerdo de las partes,
que versa sobre la naturaleza del acto que se celebra, sobre la cosa que es objeto del contrato, sobre la
persona con quien se contrata y sobre el precio que debe pagarse: si en alguno de estos aspectos hay
disenso entre las partes o error de una de ellas y tal circunstancia hace a la esencia del acto, el contrato
es nulo (ej. si una parte cree estar vendiendo y la otra cree estar recibiendo en donacin, o si una parte
cree estar vendiendo una cosa y la otra cree estar comprando otra cosa). Si en cambio el disenso o el
error son meramente accidentales y no hacen a la esencia del acto, ste es vlido) - Compraventas
forzosas: distintos supuestos. Naturaleza de cada una de las fguras (El a.1.324 comienza diciendo
que nadie puede ser obligado a vender y a continuacin dice excepto cuando se encuentre sometido a
necesidad jurdica de hacerlo, lo que se da en los siguientes casos.... De este modo establece las
llamadas ventas forzosas acerca de cuya naturaleza jurdica hay opiniones encontradas: a) Spota
sostiene que no son compraventas, pues no hay consentimiento, que es una condicin esencial de la
compraventa (pero no dice qu son), b) Lpez de Zavala dice que s son compraventas pues, aunque la
voluntad de vender no es libre y espontnea, hay consentimiento en los dems aspectos del negocio
(esto parece contradictorio), c) Wayar sugiere analizar separadamente cada uno de los cinco supuestos
enumerados en el a.1.324: 1) Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por
expropiacin, por causa de utilidad pblica: intentando explicar qu es la expropiacin, la escuela
contractualista dice que ella deriva de un contrato tcito entre el Estado y los ciudadanos en virtud del
cual estos aceptan anticipadamente venderle al Estado los inmuebles que ste declare de utilidad
pblica. As pues, aunque se trata de un contrato de Derecho Pblico, es equiparable a la compraventa
regulada por el Derecho Privado. Otros ven en la expropiacin una institucin mixta, regida primero por
el Derecho Pblico y luego por el Derecho Privado. Para Wayar es una institucin del Derecho Pblico y
no del Derecho Privado, no obstante lo cual admite ser regulado por las reglas de la compraventa, 2)
Cuando por una convencin o un testamento se imponga al propietario la obligacin de vender una
cosa a persona determinada: si la obligacin de vender deriva de una convencin, entonces consiste en
promesa de venta, y puesto que se supone que la promesa se formula libremente, no cabe hablar de
venta forzosa. En cambio, si la obligacin es un cargo impuesto al heredero por el causante, s hay
venta forzosa, pues la aceptacin de herencia no es plenamente libre: o se la acepta con el cargo o no se
la acepta, 3) Cuando la cosa fuese indivisible y, perteneciendo a varios, alguno de ellos exigiese el
remate: esta situacin, que se da en las herencias civiles y en las sociedades, es indudablemente una
venta forzosa, a no ser que todos los condminos estn de acuerdo en vender, 4) Cuando los bienes del
propietario de la cosa hubieren de ser rematados por decisin judicial: la opinin mayoritaria sostiene
que, aunque la imposicin de venta viene del poder pblico, se establece una relacin directa entre
rematado y adquirente, por lo que se trata, indiscutiblemente, de una venta forzosa, 5) Cuando la ley
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impone al administrador de bienes ajenos la obligacin de venderlos en todo o en parte: es el caso de
tutores y curadores obligados a vender muebles de sus pupilos, de liquidadores de sociedades que
deben vender para repartir el capital entre los socios, de sndicos de quiebras que deben vender para
pagar a los acreedores. Se trata, indudablemente, de ventas forzosas. En sntesis, en todos los
supuestos se trata de venta forzosa, salvo en el caso de expropiacin y de convencin (aunque estos
casos tambin admiten ser regulados por las reglas de la compraventa) - Modalidades del
consentimiento (El consentimiento, entendido como la concurrencia de dos declaraciones unilaterales
de voluntad (oferta y aceptacin), puede admitir ciertas modalidades: a) Oferta (o aceptacin) sujeta a
condicin suspensiva o resolutoria: hay condicin suspensiva cuando se vende a gusto y satisfaccin
del comprador (es la famosa frase: si no le satisface le devolvemos su dinero) o cuando se vende a
prueba (a.1.336) pues hasta que el comprador no muestra satisfaccin la compraventa no est
concluida. Hay condicin resolutoria en las ventas a prueba cuando el comprador es moroso en probar,
pues en tal caso la compraventa queda concluida (a.1.337), b) Ofertas al pblico: el a.1.148 dice que,
para que haya promesa, sta debe ser a persona o personas determinadas en un contrato especial...,
lo que a priori indicara que las ofertas dirigidas al pblico en general (a personas indeterminadas), no
obligan al oferente. As lo entiende Lafaille, aunque admite que en la prctica estas ofertas son vlidas y
efcaces y dice que la disposicin legal no tiene justifcacin. Otra corriente sostiene que las ofertas al
pblico son validas y no contradicen la ley, pues sta prohbe la indeterminacin permanente y en las
ofertas al pblico la indeterminacin se termina cuando alguien del pblico acepta. Wayar dice que hay
que distinguir dnde est la indeterminacin de la oferta: si est en un elemento esencial (no especifca
calidad o cantidad, o condicin de entrega), es invlida; pero si solo est en el destinatario es vlida y
obliga al oferente cuando el destinatario se individualiza) - Compraventa entre ausentes (En esto son
aplicables los conceptos generales vistos en la Bolilla III, punto 3 (contratos entre ausentes): una
compraventa es entre ausentes cuando entre la oferta y la aceptacin media un tiempo jurdicamente
relevante. En estos casos el problema radica en determinar cundo queda concluida la compraventa, o
bien cundo se produce el encuentro de voluntades (encuentro entre la aceptacin y la oferta),
existiendo al respecto varios criterios: de la declaracin (cuando el destinatario declara que acepta), de
la informacin (cuando el oferente se entera que el destinatario ha aceptado), de la expedicin (cuando
el aceptante remite su aceptacin) y de la recepcin (cuando el oferente recibe la carta de aceptacin,
aunque no se entere de su contenido). Nuestra legislacin vigente (el Cdigo Civil) adhiere a la teora de
la expedicin, aunque con atenuantes a favor de la teora de la recepcin; el PU propone adoptar
directamente la teora de la recepcin, con lo cual la compraventa queda concluida cuando el oferente
recibe la carta de aceptacin).
3. Elementos del contrato (En cuanto es un contrato oneroso, la compraventa impone ventajas y
sacrifcios a cada parte: para el comprador la ventaja (el objeto del contrato segn su perspectiva) es la
cosa que obtiene y el sacrifcio es el dinero que dejar de tener al pagar; para el vendedor es a la
inversa: la ventaja (el objeto del contrato segn su perspectiva) es el dinero que obtendr como pago y el
sacrifcio es la cosa que dejar de tener. De lo dicho surge que en la compraventa el objeto del contrato
se compone de dos elementos: la cosa y el precio) 1) La cosa. Cosas susceptibles de venta.
Requisitos: existencia, determinacin, comercialidad (En la compraventa las cosas deben
entenderse en su sentido jurdico, es decir como objetos materiales susceptibles de tener un valor,
incluida la energa y las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin (a.2.311). A partir de esta
defnicin cabe preguntarse cules cosas, de entre todas las que hay o puede haber, pueden ser objeto
de compraventa: la respuesta la da el a.1.327 que expresa: pueden venderse todas las cosas que
pueden ser objeto de los contratos, aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenacin no sea
prohibida. Los verdaderos alcances de este artculo quedan claros si se lee la nota al pie del mismo (la
palabra cosa se toma en su sentido mas extenso, abrazando todo lo que pueda ser parte de un
patrimonio, cosas corporales o derechos, con tal que sean susceptibles de enajenacin y de ser
cedidos). Conforme a esto, la cosa, para ser objeto de venta, debe cumplir tres requisitos: a) Existencia:
la cosa debe tener existencia real, es decir debe ser posible material y jurdicamente, sea en la
actualidad o a futuro. As pues, no se puede vender la mitad viva de una vaca ya que tal cosa es
materialmente imposible, ni vender una persona ya que ello est prohibido por la ley (si se venden
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tales cosas, la venta es nula). Tampoco puede venderse, segn el a.1.328, una cosa que habiendo
existido, ha dejado de existir al momento de concluirse el contrato; pero si solo una parte de la cosa ha
perecido, el comprador puede optar entre anular la compra o demandar la parte de la cosa que quede,
pagando un precio proporcionalmente menor. Si la cosa se extingue total o parcialmente despus de
formalizada la venta y antes de ser entregada, el vendedor se libera de la obligacin (salvo que la
prdida sea por su culpa o dolo, en cuyo caso debe indemnizar por daos y perjuicios). En cuanto al
comprador, la prdida de la cosa lo libera de la obligacin de pagar, y si ya lo hubiera hecho, puede
repetir. Un caso particular es la compraventa de dos o mas cosas: puede considerarse como venta nica
(aunque se incluyan cosas de diferente calidad y precio) o puede entenderse que son ventas mltiples.
Es una cuestin de hecho que el juez debe apreciar y que tiene importancia en caso de que haya
prdidas parciales: sea el caso de una compra de 10 vacunos, 20 equinos, 5 porcinos: si se pierden los
porcinos el comprador puede argumentar que fue una compra nica y que la prdida parcial lo faculta a
no comprar nada, mientras que el vendedor puede decir que fueron tres ventas y que dos de ellas
siguen siendo vlidas. Puesto que la ley no fja un criterio a seguir, es el juez quien debe decidir de qu
se trata, atendiendo a las circunstancias de cada caso, b) Comercialidad: solo pueden ser vendidas las
cosas que estn en el comercio, las que son enajenables. Hay cosas que son absolutamente
inenajenables, sea por disposicin de ley (puertos, plazas, mares) o disposicin de las personas (ej.
prohibicin de venta impuesta por el donante al donatario) y otras que son relativamente inenajenables,
pues pueden venderse si media autorizacin previa (ej. bienes de los menores emancipados), c)
Determinacin: la cosa que se vende debe estar determinada o ser determinable (a.1.333), pues la
indeterminacin deja indefenso al comprador. Si el vendedor dice vendo ese televisor la cosa est
determinada; si dice vendo un televisor como ese la cosa es determinable; si dice vendo un televisor
la cosa es indeterminable, pues hay gran variedad de televisores (nuevos y usados, grandes y chicos,
etc.) - Venta de cosas ajenas: la cuestin en el derecho romano y comparado. Nuestro derecho:
Cdigo Civil y Cdigo de Comercio. Supuestos en los que la venta de cosa ajena es vlida: efectos.
Cundo no es vlida: consecuencias de la nulidad. Efectos con relacin al propietario, los
derechos que le asisten. Confrmacin de la venta (El a.1.329 establece que las cosas ajenas no
pueden venderse, sin embargo otros artculos admiten la venta de cosa ajena (y an mas: el a.453 del
Cdigo de Comercio dice expresamente que la compraventa de cosa ajena es vlida). Para entender esta
aparente contradiccin hay que recurrir al derecho romano y al derecho comparado: a) En el derecho
romano la venta de cosa ajena estaba permitida porque la compraventa tena efecto declarativo (no
transfera el dominio de la cosa, de modo que el vendedor solo se obligaba a procurar la entrega de la
cosa), b) En el derecho francs la venta tiene efecto transmisivo (transfere el dominio de la propiedad),
razn por la cual la venta de cosa ajena est prohibida en general. Sin embargo la doctrina y la
jurisprudencia han establecido que la prohibicin debe relativizarse y no aplicarse en ciertos casos, c)
En el derecho espaol, al igual que en el romano, la compraventa tiene carcter declarativo, por lo cual
la venta de cosas ajenas no est prohibida (tampoco est permitida expresamente, pero es aplicable el
principio todo lo que no est prohibido, est permitido), d) En el derecho alemn, que tambin
responde al modelo romano de compraventa, la venta de cosa ajena est expresamente permitida. Tras
la sntesis precedente cabe analizar la cuestin en nuestro derecho: en l la compraventa tambin tiene
efecto declarativo (no transfere la propiedad de la cosa), por lo cual el criterio debera ser el de permitir
la venta de cosas ajenas. Y en rigor se es el criterio, pues lo que el a.1.329 est diciendo es que las
cosas ajenas no pueden venderse ... como si fueran propias (y el que as obra incurre en delito de
estelionato, dice el a.1.178). Si el que vende cosa ajena lo hace declarando que no es dueo, la venta es
vlida y resulta aplicable el a.1.177 que dice: las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos. El
que promete entregar cosa ajena solo est obligado a procurar que la prestacin se realice, a no ser que
hubiera garantizado la entrega. Si as fuera y la cosa no se entregase, o si la no entrega fuera por culpa
del vendedor, ste deber indemnizar perdidas e intereses. Conforme a este artculo, son supuestos de
ventas vlidas los siguientes: a) La venta de cosas fungibles (ej. un distribuidor vende a un minorista
500 lmparas de 25 w.): no es exigible que el vendedor sea propietario de lo que promete entregar, pero
tiene la obligacin de procurar que la entrega se realice, b) La venta realizada por el heredero aparente a
comprador de buena fe: el heredero aparente no es propietario, pero la venta es oponible por el
comprador de buena fe al heredero verdadero. En cambio hay nulidad en los siguientes supuestos: a)
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Cuando ambas partes ignoran que la cosa es ajena: ambos pueden pedir la nulidad de la venta: el
vendedor hasta antes de la entrega; el comprador en cualquier momento. Establecida la nulidad, y an
habiendo actuado de buena fe, el vendedor debe restituir lo recibido en pago y debe responder por
eviccin, b) Cuando solo el vendedor sabe que la cosa es ajena: en este caso el vendedor no puede
plantear nulidad; en cuanto al comprador, sus derechos son los mismos que en el caso anterior (Wayar
entiende que no tiene accin de nulidad, pues al ser comprador de buena fe conserva el derecho de
propiedad, que es lo que persegua al comprar: esto es discutible pues, si el comprador no tena
intencin de perjudicar al verdadero propietario, no se le puede negar el derecho a restituir la cosa a su
dueo original), c) Cuando solo el comprador sabe que la cosa es ajena: en este caso el comprador no
tiene derecho a la restitucin de lo dado en pago y menos a pedir indemnizacin; en cuanto al vendedor,
puede pedir nulidad pero no indemnizacin (salvo que pruebe que sufri dao por el obrar culposo del
comprador). En todos los casos en que cabe nulidad, esta es relativa, pues apunta a proteger un inters
privado (la propiedad de la cosa) y no est comprometido el orden pblico (adems la anulabilidad del
acto es subsanable, sea porque el verdadero propietario lo ratifca o porque el vendedor adquiere la
propiedad de la cosa que debe entregar). En cuanto al verdadero propietario, en principio es un tercero
en la relacin vendedor-comprador, no obstante lo cual la compraventa hecha sin su participacin lo
afecta: ante ella puede oponerse a entregar la cosa si la tiene en posesin, o puede plantear accin
reivindicatoria si no tiene posesin (esta accin es intil si el comprador es de buena fe, por lo cual
puede optar por demandar por daos y perjuicios al vendedor). Finalmente, cabe sealar que el vicio de
cosa ajena es subsanable por dos vas: a) Por ratifcacin del propietario verdadero, la cual puede ser
expresa (por declaracin) o tcita (dejando transcurrir el tiempo para que el comprador pueda plantear
usucapin), b) Por adquisicin de dominio de la cosa por parte de vendedor, despus de la venta).
4. Compraventa de cosas en condominio. Fundamentos y consecuencias de la nulidad.
Consolidacin de estas ventas. Venta de la porcin del condominio (Segn el a.1.331, si un
condmino vende la totalidad de una cosa indivisa, la venta es nula an respecto de la porcin del
vendedor.... La solucin que propone el artculo es criticable, pues no se ve la razn para anular toda la
venta, incluida la porcin que era propia del vendedor: esto perjudica al comprador, quien se ve privado
de toda la cosa cuando podra conservar, al menos, la porcin no discutida. Cuando la cosa se vende
con el consentimiento de todos los condminos, excepto uno (lo que suele ocurrir cuando uno de los
cnyuges muere, generndose un condominio sobre sus bienes, del que participan el cnyuge suprstite
y los hijos), en algunos casos los jueces se han pronunciado por la nulidad de toda la venta, an
cuando la oposicin provena de quien era propietario de una pequea porcin (los jueces interpretaron
que el caso encuadraba en el a.1.331 y aplicaron el principio de que todo derecho debe ser protegido,
por mas pequeo que sea; pero no tuvieron en cuenta el principio de no abuso del derecho). Distinto
criterio ha sentado la jurisprudencia en los casos en que la venta se realiza con el consentimiento
expreso de algunos condminos y el consentimiento tcito de otros: los jueces entendieron que tales
casos no encuadran en la hiptesis del a.1.331 y se pronunciaron por la validez de la venta. En cuanto
a las consecuencias de la nulidad, el a.1.331 dice que ...el vendedor debe satisfacer al comprador de
buena fe los perjuicios e intereses resultantes de la anulacin. De cualquier manera, estas ventas son
de nulidad relativa y subsanable, ya que pueden consolidarse por la ratifcacin hecha a posteriori por
los otros condminos o bien por la adquisicin por el vendedor de las porciones de los otros
copropietarios. Cabe aclarar que el a.1.331 no impide a un condmino vender solo su propia porcin de
dominio, ni tampoco lo deja a salvo de acciones de sus acreedores: estos pueden pedir el remate de la
porcin indivisa, pero no de la totalidad de la cosa (a.2.677) - Compra de la cosa propia. Diversas
hiptesis (En principio parece absurdo e improbable que alguien compre algo que ya es de su
propiedad: si alguien lo hiciera la venta sera nula y sin efecto alguno. Sin embargo, puede ocurrir que
alguien, siendo propietario, no tenga posesin, ante lo cual opte por comprar la posesin. En tal
supuesto, si el comprador paga y el vendedor no entrega la cosa, indudablemente le cabe al comprador
el derecho a reclamar la entrega; pero si el vendedor entrega la cosa, podra pensarse que el comprador
no est obligado a pagar, pues en realidad ha recuperado una cosa que ya era suya; sin embargo hay
que considerar en qu condiciones se daba la posesin: si era con justo ttulo y de buena fe el vendedor
tena derechos y puede hacerlos valer. La compra de cosa propia tambin puede darse cuando se
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compra una cosa que se posee en condominio con otros) - Compraventa de cosas futuras. Venta de
esperanza: alea y condicin (Se ha visto ya que el a.1.327 admite la compraventa de cosas futuras, lo
cual supone dos hiptesis: a) Venta de cosa esperada: es la venta sujeta a la condicin de que la cosa
llegue a existir en el futuro. Es una venta condicional, pero es venta concluida, de lo cual resulta que el
vendedor est obligado, desde que da consentimiento, a realizar todo aquello que conduzca a la
existencia de la cosa y, una vez que sta existe, queda obligado a entregarla. Si la cosa no llega a existir,
la condicin no se cumple y el contrato no produce efectos (el vendedor no recibe el precio). La
condicin no se refere a la cosa en s, sino al hecho de que llegue a existir, b) Venta de esperanza: es la
venta no sujeta a condicin, pero de resultado incierto (aleatorio) en la que el comprador asume el
riesgo de que la cosa no llegue a existir. En este caso el contrato produce efectos aunque la cosa no
llegue a existir, pues de un modo u otro el vendedor recibe el precio. Ello, claro est, siempre que haya
realizado los deberes a su cargo para que la cosa exista, pues si no los hizo, el comprador puede
reclamar resolucin del contrato. Esto es as por cuanto, para el comprador, el objeto directo del
contrato no es la cosa en s, sino el comportamiento del vendedor (en este sentido la venta de
esperanza se asemeja a una locacin de servicio, pues impone al vendedor una obligacin de hacer).
As descriptas, la venta de cosa esperada y la venta de esperanza se diferencian claramente; sin
embargo en ciertos casos la distincin no es tan sencilla, lo cual es grave ya que se rigen por normas
distintas (la venta de cosa esperada se rige por el rgimen de las obligaciones condicionales (a.1.173) y
la venta de esperanza se rige por el rgimen de las obligaciones aleatorias (arts. 1.332, 1.404 y ssgtes).
Cuando no hay elementos de juicio sufcientes para distinguir, la doctrina aconseja desechar la alea y
asumir que es venta condicional, ya que solo hay riesgo asumido cuando ello est expresamente
establecido en el contrato) - Cosas existentes pero sujetas a un riesgo (La venta de cosas existentes
pero sujetas a un riesgo es vlida siempre y cuando el comprador conozca el riesgo y lo asuma (es el
caso de una venta de vacunos que estn en un campo inundado y corren riesgo de perecer). Se trata de
una compra con alea, de modo que si el riesgo acontece el comprador debe pagar lo convenido. En
cambio, si solo el vendedor conoce el riesgo y lo oculta maliciosamente, cuando el riesgo se realiza el
vendedor pierde derecho al precio y adems debe reparar los daos causados) - Compraventa de
herencia: prohibicin. Los pactos prohibidos (El a.1.175 establece expresamente que no se puede
contratar sobre herencias futuras, ni siquiera con el consentimiento de la persona de cuya sucesin se
trate. Se trata de una prohibicin especfca que viene del Derecho Romano y se basa en un hecho real:
el caso de un joven que dio como garanta de un contrato su herencia futura y que, acosado por las
deudas, mat a su padre para poder cumplir. Mas all de este antecedente remoto y aislado, la
prohibicin no tiene fundamento: no hay un impedimento moral (si lo hubiera tambin deberan
prohibirse la renta vitalicia o el seguro de vida) ni se apunta con ello a impedir que algn futuro
heredero saque ventajas patrimoniales sobre los restantes. Sin embargo la prohibicin existe y da lugar
a que se prohban tambin ciertos pactos como el de renuncia (que consiste en abdicar anticipadamente
a una herencia futura), el de disposicin (que implica aceptar ahora una herencia futura y al mismo
tiempo disponer su transmisin a tercero) y el de institucin (que consiste en instituir legatario a uno de
los contratantes o a ambos recprocamente). Vale aclarar que la herencia es futura cuando el causante
an vive: despus de la muerte del causante, con la sucesin ya abierta y no habiendo an particin de
herencia, un heredero ya puede vender sus derechos hereditarios).
5. Elementos del contrato (continuacin). 2) El precio. Condiciones (Como segundo elemento
esencial de la compraventa, el precio debe reunir ciertas condiciones para que la venta se perfeccione.
Sobre ellas se trata a continuacin) - a) En dinero. Precio mixto, pactado en moneda extranjera
(clusula valor dlar), jurisprudencia (El a.1.323, que defne la compraventa, es terminante y claro
cuando expresa que el precio a pagar debe ser en dinero. Por ende, si no se paga en dinero, no es
compraventa (ser permuta si se paga la cosa con otra cosa, o ser un contrato innominado si se paga
la cosa con un trabajo o un servicio). Puede ocurrir que se pague en parte con dinero y en parte con
alguna cosa o servicio: en tal caso se habla de precio mixto y para decidir si es compraventa o
permuta se toma en cuenta cul de las dos especies prevalece en el precio (a.1.356). De cualquier
manera ello no tiene mayor importancia prctica pues en cuanto a sus efectos la compraventa y la
permuta son similares. Cuando el precio se pacta en moneda extranjera (dlares) se plantea otra
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discusin doctrinaria en cuanto a la naturaleza del contrato: la moneda extranjera es dinero dicen
algunos y sostienen que el contrato es de compraventa; la moneda extranjera no es dinero de curso
legal dicen otros y sostienen que el contrato es una permuta y que de l emanan obligaciones de dar
cosas. La ley 23.928 (Ley de Convertibilidad) puso fn a la discusin al modifcar el a.617 y establecer
que las obligaciones pactadas en moneda extranjera se tendrn por obligaciones de dar sumas de
dinero (cabe aclarar que, aunque la Convertibilidad ya no rige, este artculo no fue modifcado por la
Ley de Emergencia sancionada a principios de 2002, por lo cual sigue vigente. De cualquier manera,
vale reiterar lo dicho: la discusin es puramente terica pues en la prctica los efectos son los mismos).
Distinto es el caso de las compraventas a plazo en las que se establece que el precio se ir ajustando
segn la evolucin que tenga el dlar (clusula valor dlar). A priori cabe decir que dichas clusulas
son vlidas en la medida en que son libremente pactadas por las partes y no son injustas o
inequitativas en s mismas, pues apuntan a mantener invariable la relacin cosa-precio cuando hay un
proceso infacionario. Sin embargo a menudo tales clusulas dan lugar a una distorsin excesiva de la
relacin cosa-precio que perjudica al comprador. Ante tales situaciones, la Justicia, con fundamento en
la teora de la imprevisin, ha dejado sin efecto la clusula valor dlar, estableciendo mecanismos de
indexacin considerados mas equitativos. En igual sentido se ha pronunciado en ciertas oportunidades
la ley cuando el problema se hizo general y alcanz proporciones exageradas: dej sin efectos las
actualizaciones con valor dlar y declar nulas las clusulas que las impusieran) - b) Determinado o
determinable. Forma para obtener la determinacin. El a.1.354 de CC. Fijacin del precio al
momento de la entrega. Determinacin por un tercero (Tambin es claro el a.1.323 cuando expresa
que el precio debe ser cierto, lo que signifca que debe ser determinado o determinable, por lo cual, si
las partes no lo fjan y no establecen modo de fjarlo, la venta es nula. Una prctica frecuente es la de
no fjar el precio en cantidad determinada, sino indicando que se pagar el justo precio: a priori
podra decirse que tal venta es nula, pues el a.1.355 establece que cuando la cosa se vendiere a precio
indeterminado o por su justo precio, el contrato ser nulo. Sin embargo el a.1.354 dispone que si el
precio de venta no se hubiere determinado, se presume que las partes se sujetaron al precio corriente
del da en el lugar de entrega de la cosa. Combinando ambos artculos puede decirse que si el precio
justo puede determinarse con el mecanismo previsto en el a.1.354 la venta es vlida. Cabe aclarar que
el a.1.354 es aplicable cuando ya se hizo la entrega de la cosa y el comprador ya es propietario, pero no
se puede aplicar si no hubo tradicin. Tambin cabe considerar el a.1.353, que establece que, para
cosas muebles, el precio puede determinarse por referencia al valor de mercado, lo cual plantea dos
cuestiones: a) No se ve la razn por la cual el artculo excluye las cosas inmuebles, para las cuales
tambin existen precios de mercado, b) El artculo no especifca si el precio que se fja es a la fecha del
contrato o a la fecha del pago, por lo cual puede adoptarse este ltimo criterio, que es mas prctico
cuando hay infacin. Otro modo de determinar el precio es recurriendo a un tercero designado por
acuerdo de las partes para que lo fje, lo cual plantea varias cuestiones: a) El tercero acta cmo
mandatario de las partes y no es rbitro, pues no tiene que resolver un litigio, b) Si el tercero no quiere
o no puede fjar el precio, a la venta le falta un elemento esencial y resulta nula (a.1.350), aunque las
partes estn en su derecho de designar a otra persona o establecer otro modo de fjar el precio, c) Si el
tercero acepta fjar el precio y luego desiste o no cumple las partes pueden demandar daos y perjuicios
(a.1.904), d) La compraventa queda concluida recin cuando el tercero es designado, e) El tercero puede
ser designado directamente por las partes o bien por las personas que stas indiquen, f) El precio fjado
por el tercero es irrevocable (a.1.351), lo que signifca que el tercero no puede desdecirse, pero no
impide que una parte impugne el precio alegando arbitrariedad, error o desproporcin (si la
impugnacin prospera la venta se anula), g) La determinacin del precio por el tercero retrotrae los
efectos del contrato al momento de su celebracin, lo cual implica que los riesgos de la cosa en el plazo
que media entre la contratacin y la fjacin del precio, corren por cuenta del propietario, que es el
vendedor hasta la tradicin y es el comprador a partir de ella) - c) Serio. Precio simulado, fcticio o
irrisorio (Decir que el precio debe ser serio equivale a decir que las partes tienen real intencin de
pagarlo y recibirlo, que es el verdadero precio de la compraventa. Dicho de otro modo, signifca que no
es un precio simulado (que oculta al precio verdadero), fcticio (que oculta la falta de precio) o irrisorio
(que es insignifcante con relacin al valor real de la cosa). Si se da alguna de estas tres circunstancias
la compraventa es nula porque le falta o est viciado su elemento esencial que es el precio (aunque en el
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caso de precio simulado, se anula la venta simulada pero resulta vlida la venta verdadera que subyace
detrs de ella) - d) Justo. Precio vil. Precio justo o equilibrado. Las clusulas de estabilizacin: sus
lmites. Los precios legales (Afrmar que el precio debe ser justo signifca decir que debe ser tal que
haga equilibrada la compraventa, que no debe ser vil (excesivamente bajo) ni usurario (excesivamente
alto). La justeza del precio debe mantenerse a lo largo de toda la operacin, lo que suele resultar difcil
cuando la venta es a plazos y hay un proceso infacionario de por medio. Para mantener el equilibrio
suelen incorporarse clusulas de estabilizacin, que son mecanismos indexatorios que no siempre
resultan apropiados y terminan acentuando los desequilibrios. Para evitar los abusos suele intervenir la
justicia a pedido de parte, o bien se dictan leyes estableciendo pautas indexatorias obligatorias, o se
recurre a la fjacin de precios mximos por el Estado (estando vigentes estos no hay impedimento en
contratar a precios menores a los mximos).
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BOLILLA X
1. Efectos del contrato de compraventa. 1) Obligaciones del vendedor: a) De conservacin y
custodia, b) De entrega. Incumplimiento, c) De transferir la propiedad. El riesgo en la
compraventa, d) De garanta por eviccin y vicios redhibitorios, e) Otros deberes (El contrato de
compraventa impone a las partes obligaciones y derechos recprocos: lo que es obligacin de uno, es
derecho del otro y viceversa. Al vendedor le caben las siguientes obligaciones: a) De conservacin y
custodia: esta obligacin es una secuela de la obligacin de entregar la cosa y est consagrada en el
a.1.408: el vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida y est obligado a conservarla tal
como se hallaba el da del contrato, hasta que la entregue al comprador. El deber de conservacin es
claro cuando se trata de entregar una cosa cierta e individualizada, en cambio resulta mas difuso
cuando se trata de entregar cosa incierta de gnero limitado (ej. entregar 5 caballos, no seleccionados
an, de una tropilla de 50): en tal caso el vendedor debe custodiar toda la tropilla, al menos hasta que
se verifque la eleccin, pues tratndose de cosas susceptibles de perecer, la obligacin de entregar solo
se extingue cuando se pierden todas las cosas. Lo mismo ocurre cuando se trata de una obligacin
alternativa: hasta la eleccin hay deber de cuidar las dos cosas elegibles. En cuanto a sus alcances, el
deber de conservar se refere a los actos necesarios y a los tiles (ej. si lo que se debe entregar es una
casa, el vendedor tiene obligacin de pagar los impuestos (gasto necesario) y de mantenerla (ej. cambiar
un vidrio que se rompe o reparar una gotera, que son gastos tiles), pues conservar signifca no
cambiar el estado de la cosa vendida (a.1.408). Aunque no se admite una disminucin de la calidad,
nada impide que el vendedor incurra en un gasto de mero lujo que mejore la calidad (ej. construir una
pileta), aunque no podr exigir sobreprecio por ello (salvo cuando el comprador hubiera consentido el
gasto extra), b) De entrega: esta es la obligacin principal del vendedor y consiste en transmitir al
comprador la posesin de la cosa vendida. En realidad es mas que eso: no es una simple obligacin de
dar, sino que consiste en un dar con fnes traslativos. En suma: hacer entrega de la cosa vendida es
hacer la tradicin (a.1.417), la cual puede ser material o puede ser simblica (cuando en lugar de
entregar la mercadera de un depsito se entregan las llaves del depsito). La obligacin de entregar
plantea las siguientes cuestiones: 1) El a.1.409 dispone que la cosa debe ser entregada libre de toda
otra posesin lo cual, cuando se trata de inmuebles, signifca libre de toda ocupacin por personas o
cosas. Sin perjuicio de ello, las partes pueden pactar que el inmueble se entregue con ocupantes
(inquilino, comodatario), en cuyo caso los derechos del tenedor deben ser respetados por el comprador,
2) El a.1.409 tambin dispone que la cosa se debe entregar con todos sus accesorios, lo que incluye
los frutos y productos cuando corresponda, 3) En cuanto al tiempo en que debe producirse la entrega,
el a.1.409 dice en el da convenido, y si no lo hubiese, en el da en que el comprador lo exija; por su
parte el a.1.427 establece que el comprador est obligado a recibir la cosa inmediatamente despus de
la compra. Aunque ambos artculos parecen contradictorios no lo son: uno dice que el comprador
puede exigir la entrega inmediata y el otro dice que el vendedor puede exigir la recepcin inmediata. De
cualquier modo, el concepto de inmediatez debe valorarse en un contexto de buena fe y de usos
mercantiles (si el comprador est en Jujuy y la mercadera est en Buenos Aires la inmediatez resulta
relativa), 4) Sobre el lugar de la entrega el a.1.410 dispone que la entrega debe hacerse en el lugar
convenido, y a falta de ste en el lugar donde estaba la cosa al momento de la contratacin. Este
artculo solo es aplicable a cosas ciertas, pues las cosas genricas (ej. 100 vacunos) o las cantidades
de cosas (ej. 100 bolsas de trigo) nunca estn en lugar determinado sino que se encuentran
diseminadas, razn por la cual se aplica a ellas el a.747 que dispone que en cualquier otro caso, el
lugar de pago ser el domicilio del vendedor. Tampoco se puede aplicar el a.1.410 a las cosas que se
mueven por s (semovientes) o por accin del hombre, por lo cual en tales casos los usos han
establecido que, a falta de lugar convenido, la entrega debe hacerse en el lugar donde la cosa se
encuentra habitualmente (depsito, corral, mercado), 5) El incumplimiento se verifca cuando la cosa
no se entrega y otorga al comprador el derecho a plantear la resolucin de la venta o a exigir el
cumplimiento, opcin que puede ejercer reclamando adems indemnizacin por daos (esto ltimo si
hay culpa del comprador en el incumplimiento). Si el incumplimiento deriva de la imposibilidad de
cumplir son aplicables las reglas propias de las obligaciones de dar, c) De transferir la propiedad: como
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se ha sealado, la entrega de la cosa tiene un efecto transmisivo, pues la tradicin transfere el dominio
de la cosa. Este es el principio general adoptado por nuestro derecho, que se aplica a las cosas muebles
en general. Sin embargo el principio admite excepciones: a) Cuando se trata de inmuebles, la tradicin
no basta para transferir la propiedad, sino que se requiere adems el ttulo, es decir la inscripcin de la
escritura en el Registro Inmobiliario, b) Para los automotores, la tradicin ha sido reemplazada por la
inscripcin en el Registro Automotor como modo de adquisicin de dominio, c) Para buques y
aeronaves rige un sistema similar al de los inmuebles. El sistema adoptado por nuestro derecho hace
que el vendedor siga siendo propietario hasta el momento de la entrega, razn por la cual debe asumir
los riesgos de prdida o deterioro de la cosa. Si esta se pierde por caso fortuito o fuerza mayor el
contrato se resuelve sin efectos, pero si se pierde o deteriora por culpa o dolo del vendedor, ste debe
indemnizar los daos, d) De garanta por eviccin y vicios redhibitorios: los fundamentos y alcances de
estas garantas ya se han expuesto en la Bolilla VII, por lo que no cabe abundar en detalles. Solo cabe
decir que, en materia de compraventa, la garanta por eviccin (turbacin o prdida del derecho) y vicios
redhibitorios (defectos de la cosa) queda establecida por el a.1.414, que dispone que el vendedor debe
sanear la cosa vendida, lo cual supone: a) Si hay principio de eviccin (turbacin de derecho): el
vendedor debe asistir procesalmente al comprador demandado para que la eviccin no llegue a
producirse, y debe hacerse cargo de los gastos del juicio, b) Si hay eviccin producida (privacin de
derecho) los alcances del saneamiento dependern del grado de eviccin (que puede ser total o parcial) y
de la actitud que haya tenido el vendedor al celebrar la venta (buena o mala fe), pudiendo consistir en
restitucin total o parcial de lo recibido en pago, resolucin de la venta, e incluso en resarcimiento de
daos causados, c) Si hay vicios redhibitorios, los alcances del saneamiento tambin dependern del
grado de los vicios (que pueden ser graves o leves) y de la actitud del vendedor al celebrar la venta,
pudiendo llegar a ser similares a los que derivan de eviccin, e) Otros deberes: adems de los ya
sealados, le caben al vendedor los siguientes deberes: a) Hacerse cargo de los gastos de entrega (fete,
seguros): es una obligacin accesoria a la obligacin de entregar, que el CC le impone al vendedor
(a.1.415) aunque con carcter supletorio, pues las partes pueden pactar otras condiciones para estos
gastos. La doctrina y la jurisprudencia han establecido que los gastos de escrituracin (honorarios del
escribano, sellados) no son gastos de entrega y que, salvo pacto en contrario, son a cargo del
comprador, b) Obligacin de recibir el precio: el vendedor no puede negarse a recibir el precio si ste
responde a las condiciones pactadas (cantidad, lugar, tiempo). Si se negare, le cabe al comprador el
derecho a consignar el pago judicialmente para liberarse) 2) Obligaciones y derechos del
comprador: a) De pagar el precio, b) De retener el precio. Causales para ejercer este derecho,
prdida, c) De recibir la cosa, d) Otros deberes (Las obligaciones y derechos del comprador son los
siguientes: a) Obligacin de pagar el precio: es la obligacin primera y principal del comprador, la que
conforme al a.1.424 debe cumplir en el lugar y tiempo convenidos en el contrato, y si no se hubiera
convenido, en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa... Hasta aqu el artculo alude a las compras de
contado (contra entrega de la cosa); cuando las compras son a pago diferido segn los usos del lugar o
son a crdito (esto debe constar expresamente), se debe pagar a la fecha de vencimiento del plazo en el
domicilio del comprador (salvo que se haya acordado otro lugar), b) Derecho a retener el pago: aunque
el comprador est obligado a pagar, tiene derecho a retener el pago en dos supuestos: 1) Cuando tiene
fundado temor de ser molestado por una accin real (a.1.425): esto funciona como una prevencin ante
posible eviccin y la determinacin de cundo el temor es fundado es una cuestin de hecho que el
juez debe apreciar segn las circunstancias de cada caso (la jurisprudencia ha sentado el criterio de
que si el vendedor no tiene ttulos perfectos, pero tiene posesin a justo ttulo, no es fundada la
pretensin del comprador de suspender el pago), 2) Cuando la cosa se va a entregar en distinta calidad
a la comprada, o sin sus accesorias, o en partes cuando se compr en conjunto (a.1.426): esto funciona
como una prevencin ante posible vicio redhibitorio y solo puede ejercerse cuando el riesgo de vicio es
fundado y antes de recibir la cosa (se entiende que si se recibe la cosa se debe pagar, quedndole al
comprador el derecho de reclamar por vicios redhibitorios). Cualquiera sea la causa en que se funde la
retencin del pago, cuando sta desaparece el comprador debe pagar lo debido mas los intereses
devengados durante el tiempo de retencin. El derecho a retener el pago se extingue cuando el vendedor
otorga garantas sufcientes, cuando cesan los riesgos de turbacin o privacin del derecho o cuando el
comprador renuncia en forma tcita o expresa al derecho de retener (bajo tales supuestos, si el
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comprador insiste en retener el pago, incurre en mora), c) Obligacin de recibir la cosa: el a.1.427
establece que el comprador est obligado a recibir la cosa en el trmino fjado en el contrato o en el que
fuese de uso local o, en defecto de ambos, inmediatamente despus de la compra. En cuanto al lugar
de recepcin, ser aquel que se haya convenido, o bien el que establece el a.1.410 para cosas ciertas
(donde estaba la cosa cuando se celebr la venta), o el a.747 para cosas genricas (en el domicilio del
vendedor) o donde est la cosa habitualmente. Si el comprador de cosa mueble deja de recibirla, el
vendedor tiene derecho a cobrar los gastos de conservacin y las prdidas, y a consignar la cosa para
liberarse reclamando pago, o a la resolucin de la venta (a.1.430). Si se trata de cosa inmueble
comprada a plazos y pagada en todo en parte, y el comprador no la recibe, el vendedor tiene los mismos
derechos que en el caso de cosa mueble, salvo el derecho a resolucin, d) Otros deberes: le cabe al
comprador (salvo acuerdo en contrario hacerse cargo de los gastos de escrituracin (honorarios del
escribano, sellados) y de los gastos de recepcin (descarga). En principio no le corresponde pagar gastos
de entrega (fetes, embalajes, seguros) salvo que as se hubiera convenido) 3) Derechos del vendedor
frente al incumplimiento de la obligacin de pagar el precio (Si el comprador no paga, al vendedor le
caben los siguientes derechos: 1) A reclamar el pago, b) A retener la cosa si an no la hubiera
entregado al comprador, 3) A reivindicar la cosa si ya la hubiera entregado y fuera cosa inmueble (no
podra hacerlo si la cosa fuera mueble, pues en tal caso el comprador, por haberla recibido, sera
propietario y la reivindicacin solo puede pedirla el propietario contra quien posee), 4) A pedir la
resolucin de la venta con sustento en el a.1.204, que admite la resolucin por incumplimiento en
virtud del pacto comisorio expreso o tcito (Wayar entiende que este artculo prevalece sobre los
artculos 1.429 y 1.432, que no admiten la resolucin por no pago de cosas muebles e inmuebles
compradas a crdito. Esto por el principio de igualdad entre las partes, que sugiere que si el comprador
puede pedir resolucin ante la falta de entrega, el vendedor debe poder pedirla ante la falta de pago).
2. La autonoma de la voluntad en la compraventa. Limitaciones (La Teora de la autonoma de la
voluntad, expuesta en la Bolilla I, establece la naturaleza jurdica del contrato en base a dos
proposiciones afrmativas: la primera dice que el contrato es una ley individual (esto surge del a.1.197
que dice que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma); la segunda dice que tanto la ley como el contrato son actos
jurdicos, aunque el contrato es de nivel inferior a la ley estatal y por ello algunos de sus efectos son los
previstos por la ley y no los queridos por las partes. De ambas proposiciones se concluye que en el
contrato hay autonoma de la voluntad, pero no ilimitada sino hasta el marco que la ley admite. El
contrato de compraventa no escapa a este principio: aunque el a.1.363 consagra la autonoma de la
voluntad en la compraventa (las partes pueden, mediante clusulas especiales, subordinar a
condiciones, o modifcar como quieran, las obligaciones que nacen del contrato), ello slo es posible en
el marco de las limitaciones que impone el orden jurdico: por un lado ciertos principios (cooperacin,
asistencia recproca) que en conjunto constituyen el llamado Orden Pblico; por otro lado normas
expresas contenidas en las leyes. As por ejemplo, el CC contiene varias normas limitativas, llamadas
Reglas de Oro del Cdigo Civil, entre las que se citan: a.1.198 (Los contratos deben celebrarse e
interpretarse de buena fe), a.1.071bis (La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos), a.502
(La obligacin fundada en causa ilcita es de ningn efecto), a.530 (La condicin de una cosa
imposible, contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligacin)
Modalidades. compraventas condicionales, a trmino, o con cargo (a) Compraventas sujetas a
condicin: previo a desarrollar el punto cabe hacer una distincin: la compraventa es condicional
cuando el acontecimiento incierto que la rige domina por igual ambos lados del contrato y la produccin
o no del hecho-condicin no altera el equilibrio contractual (ej. Juan vende a Pedro un paraguas sujeto
a que llueva: si no llueve no hay compraventa, si llueve si la hay: en ambos casos hay equilibrio); la
compraventa es aleatoria cuando el acontecimiento incierto infuye sobre una sola de las prestaciones,
de modo que la produccin o no del hecho altera el equilibrio contractual (ej. Juan vende a Pedro un
paraguas cuyo precio depende de la lluvia: si llueve es un precio, si no llueve es otro precio, pero en uno
u otro caso hay compraventa). Hecha la distincin, cabe sealar que la compraventa condicional puede
ser de condicin suspensiva (cuando el contrato se celebra pero queda en suspenso (como si no
existiera) mientras no ocurra el hecho-condicin) o de condicin resolutoria (cuando el contrato se
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celebra y produce efectos inmediatamente, pero queda resuelto (como si no hubiera existido) cuando
ocurre el hecho-condicin). En principio la distincin entre una y otra modalidad no ofrece difcultades;
sin embargo en ciertos casos surgen dudas, las que se resuelven aplicando el a.1.372: en caso de
duda, la venta condicional se reputar de condicin resolutoria si antes de ocurrido el hecho-condicin
el vendedor hubiera entregado la cosa al comprador. El criterio es lgico: si hubo entrega de la cosa
signifca, en principio, que el contrato comenz a producir efectos antes del hecho-condicin, lo que
implica condicin resolutoria. Cada una de estas dos clases de condiciones tiene sus particularidades,
por lo que cabe analizarlas por separado: 1) Compraventa sujeta a condicin suspensiva: mientras no
ocurra el hecho-condicin, las obligaciones no son exigibles (a.1.370 inc.1: el vendedor no est
obligado a entregar la cosa, el comprador no est obligado a pagarla). Si en ese marco el vendedor
entrega la cosa, el comprador no adquiere el dominio de ella, sino que es tenido por administrador de
cosa ajena (a.1.370 inc.2). A partir de entonces caben dos alternativas: a) Que ocurra el hecho-
condicin, en cuyo caso el comprador pasa a ser propietario con efecto retroactivo al da de la
tradicin (a.543) y como tal, no est obligado a rendir cuentas de su administracin ni a entregar los
frutos, b) Que no ocurra el hecho-condicin, en cuyo caso la compra no se concreta y el comprador deja
de ser tal y se confrma como mero administrador, debiendo restituir la cosa con mas sus aumentos y
frutos (el a.548 dice sin los frutos, pero prevalece el a.1370 inc.2, mas especfco, que dice
administrador, el cual por defnicin debe restituir la cosa con sus frutos). Los mismos criterios se
aplican cuando, adems de la entrega de la cosa, ha mediado el pago de la misma (a.1.370 inc.3): si no
ocurre el hecho-condicin, la compraventa no se concreta y las partes deben restituirse recprocamente
cosa y precio con mas sus frutos, lo que en el caso del precio consiste en intereses), 2) Compraventa
sujeta a condicin resolutoria: mientras no ocurra el hecho-condicin, las obligaciones son exigibles
como si no hubiera condicin (a.1.371 inc.1: el vendedor est obligado a entregar la cosa, el comprador
est obligado a pagarla). Habiendo cumplido cada parte su respectiva obligacin, el comprador
adquiere el carcter de propietario y a partir de entonces caben dos alternativas: a) Que no ocurra el
hecho-condicin, en cuyo caso la compraventa se confrma y los derechos quedan irrevocablemente
adquiridos, b) Que ocurra el hecho-condicin, en cuyo caso la compraventa se resuelve y las partes
deben restituirse recprocamente las prestaciones: para este supuesto el a.1372 inc.2 dispone que el
vendedor vuelve a adquirir dominio sobre la cosa recin cuando el comprador le hace tradicin de ella,
lo que debe entenderse aplicable solo a cosas muebles (respecto de las cuales podra haber terceros
adquirentes de buena fe), ya que para los inmuebles la devolucin otorga propiedad con carcter
retroactivo, b) Compraventas sujetas a trmino: no hay impedimento para que una compraventa quede
sujeta a un plazo, sea ste suspensivo o resolutorio, aplicndose a ella los principios generales sobre
obligaciones a plazo, c) Compraventas sujetas a un cargo: no hay acuerdo en cuanto a que la
compraventa pueda estar sujeta a un cargo: algunos entienden que el cargo es siempre parte de la cosa
o parte del precio, lo que signifca que en defnitiva no es cargo. Wayar entiende que se puede admitir
que la compraventa se sujete a un cargo siempre que se acepte que ste tendr carcter accesorio
respecto de la obligacin de una de las partes) - Pactos: a) De no enajenar, b) Comisorio. Muebles e
inmuebles, c) De retroventa. Sus limitaciones y peligros, d) De reventa, e) De preferencia, f) Seal
o arras, g) De reserva de dominio, h) De mejor comprador, i) Venta a satisfaccin del comprador,
ad gustum y a ensayo, k) Venta por junto, cuenta, peso o medida, m) Otras clusulas. El contrato
de mohatra (En las compraventas condicionales las condiciones suelen presentarse en forma de
clusulas que contienen pactos, entre los cuales se citan: a) Pacto de no enajenar: el a.1.364 establece
que est prohibida la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, pero no a una persona
determinada. El vendedor no puede imponer una prohibicin absoluta y total de enajenacin pues, de
generalizarse tal prctica, no habra libre circulacin de los bienes (por esa razn una clusula de tal
contenido es nula, aunque subsiste el resto del contrato). Sin embargo, tampoco se debe coartar el
derecho de los vendedores a impedir que ciertos terceros adquieran lo que estn vendiendo (por tal
razn es vlida una clusula de tales alcances). Cabe advertir que, si bien el texto dice a una persona
determinada, ello debe entenderse en sentido amplio, no circunscrito a una sola persona identifcada
con nombre y apellido, sino tambin a grupos determinados de personas, pero sin caer en excesos
genricos (tales como a ningn extranjero, a ninguna mujer). Cuando no es claro si se han
sobrepasado los lmites de razonabilidad que impone el artculo, deber ser el juez quien establezca la
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validez o nulidad de la clusula. Si existiendo la clusula y siendo vlida, el comprador vende al cosa a
la persona prohibida, le cabe al vendedor original el derecho a demandar la nulidad del acto y
reivindicar la cosa del tercero que la hubiera adquirido (ello, claro est, cuando se trate de cosa
inmueble, cuya propiedad se registra con la prohibicin; no cuando se trate de cosa mueble que el
tercero hubiera adquirido de buena fe), b) Pacto comisorio: ya se vio en la Bolilla VI el derecho a resolver
el contrato que tiene la parte cumplidora cuando la otra no cumple, derecho que deriva del llamado
pacto comisorio, contenido en los contratos en forma expresa o tcita. Se vieron tambin las
contradicciones que contena en esta materia el CC y la desprolija reforma dispuesta por la ley 17.711,
que modifc el a.1.204 admitiendo la existencia del pacto comisorio tcito, pero dej inalterados otros
artculos que niegan la existencia tcita del pacto o peor an, consideran nulo el pacto expreso cuando
se trata de venta de cosas muebles (a.1.374). Aunque este artculo tiene algn sentido (apunta a
proteger a eventuales terceros compradores de buena fe), lo cierto es que entre l y el nuevo a.1.204 hay
una contradiccin, la cual se salva aplicando el principio ley posterior prevalece sobre ley anterior, lo
que signifca que prevalece el a.1.204 y vale el pacto comisorio (tcito o expreso) en la venta de cosas
muebles. En cuanto a las cosas inmuebles, el pacto comisorio expreso fue ejercido abusivamente por
muchos vendedores de lotes urbanos, razn por la cual la jurisprudencia limit sus alcances y luego la
ley 17.711 admiti tales limitaciones, disponiendo (a.1.204) que si se hubiera pagado parte del precio, el
pacto solo podr ser ejercido respecto de la parte impaga, c) Pacto de retroventa: este pacto est defnido
en el a.1.366, que dice que el mismo se plasma cuando se incorpora una clusula que faculta al
vendedor a recuperar la cosa vendida y entregada, restituyendo al comprador el precio recibido, con
aumento o disminucin. El rescate tiene efecto retroactivo, por lo que se considera que la cosa nunca
sali del dominio del vendedor. El pacto de retroventa (o de rescate) funciona como una condicin
resolutoria potestativa (el hecho-condicin no depende del azar sino de la voluntad de una parte), lo
que encierra el peligro de abusos (suelen utilizarlo los usureros) y justifca las limitaciones que la ley le
impone: 1) No cabe en la venta de cosas muebles (porque terceros de buena fe se veran perjudicados si
compraran algo sin saber que est sujeto a retroventa) y solo puede pactarse en las ventas de
inmuebles, en las que el pacto queda anotado en el Registro y nadie puede alegar que lo desconoca). Si
se pacta rescate en una venta de mueble, no solo es nulo el pacto sino la venta toda, 2) El pacto debe
celebrarse al mismo tiempo que la venta: si se pacta despus es inefcaz como retroventa, pero vale
como nuevo contrato (esto signifca que la readquisicin no es rescate y no tiene efecto retroactivo), 3)
La potestad resolutoria debe ejercerse dentro de los tres aos contados desde la venta (no desde la
entrega de la cosa): si se pacta un plazo mayor el pacto es vlido como tal, pero no en lo referente al
plazo, que en tal caso ser el mximo legal, 4) El precio de la retroventa debe estipularse al celebrar el
pacto: si se estipula despus o se omite estipularlo, se entiende que es igual al precio de venta. El pacto
de retroventa se ejerce con la simple declaracin del vendedor y en cuanto a sus efectos, hay que
distinguir dos perodos: 1) Antes que el vendedor ejerza su potestad: el comprador no goza de un
dominio pleno, pues los actos de administracin o disposicin que realiza sufren la infuencia de la
condicin resolutoria; en cuanto al vendedor, goza de un derecho creditorio (no de un derecho real) y
puede exigir medidas conservatorias de la cosa, 2) Despus que el vendedor ejerce su potestad: el
comprador debe restituir la cosa con mas sus mejoras necesarias tiles y necesarias (los frutos
pendientes deben repartirse equitativamente); el vendedor, por su parte, debe pagar el precio pactado
mas el valor de las mejoras necesarias y tiles y tambin hacerse cargo de los gastos de escrituracin.
El derecho de retroventa se extingue por el cumplimiento del plazo, por la renuncia del vendedor, o por
la prdida de la cosa por caso fortuito, d) Pacto de reventa: defnido en el a.1.367, es equivalente al de
retroventa, solo que en el reventa la potestad resolutoria la tiene el comprador, quien se reserva el
derecho de revender al vendedor la cosa comprada, con aumento o disminucin del precio. En general
se rige por las disposiciones de la retroventa, aunque hay algunas diferencias: aunque el comprador
est obligado a realizar los gastos de conservacin, no puede pretender que ellos les sean reconocidos
cuando revende, e) Pacto de preferencia: defnido en el a.1.368, consiste en una estipulacin por la
cual el vendedor tiene preferencia de compra, en caso que el comprador resuelva vender la cosa.
Aunque puede pactarse como accesorio de una compraventa, tambin puede pactarse autnomamente,
como contrato independiente, o bien adosado a otros contratos, como la locacin o la sociedad.
Lgicamente, el preferido podr recomprar slo si el comprador decide vender y si ofrece iguales o
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mejores condiciones que otros interesados. Por lo tanto, si el comprador decide vender, debe hacrselo
saber al preferido, indicndole las condiciones que ofrecen terceros interesados, a fn de que el preferido
pueda ejercer su derecho (para esto el preferido dispone de tres das cuando se trata de muebles, o de
diez si se trata de inmuebles, tras lo cual el derecho de preferencia se extingue). Si el comprador vende
sin comunicar al preferido, ste no puede disolver la venta (si el tercero es comprador de buena fe), pero
puede reclamar daos y perjuicios, f) Pacto de sea o arras: la sea o arras se vio en la Bolilla VI,
dejndose establecido que poda ser penitencial (cuando equivale a intencin de concluir el contrato,
admitiendo el arrepentimiento de alguna de las partes aunque a costa de perder la sea dada o devolver
la recibida duplicada), o confrmatoria (cuando equivale a intencin de cumplir el contrato ya
concluido y no admite el arrepentimiento facultando a la contrapartes a demandar cumplimiento o
resolucin), g) Pacto de reserva de dominio: este pacto tiene lugar cuando a la venta se le agrega una
clusula mediante la cual el vendedor se reserva el dominio de la cosa vendida hasta que el comprador
pague la totalidad del precio. Es un mecanismo de garanta del pago, que convierte a la venta en
promesa de venta y que es asimilable a una venta con condicin resolutoria (si ocurre el hecho-
condicin, que es el no pago, la promesa de venta se resuelve: el vendedor debe restituir la parte de
precio que hubiera recibido y el comprador debe restituir la cosa si la hubiera recibido). Aunque en
principio es aplicable solo a inmuebles, tambin podra aplicarse a muebles, aunque en tal caso sera
inoponible a terceros compradores de buena fe. Si el comprador recibe la cosa, asume el riesgo de
prdida, lo cual constituye una excepcin al principio de que a los riesgos los asume el propietario, h)
Pacto de mejor comprador: segn el a.1.369, el pacto de mejor comprador es la clusula mediante la
cual el vendedor se reserva el derecho de deshacer la venta si aparece un comprador que ofrezca mejor
precio. Funciona como condicin resolutoria en la que el hecho-condicin que resuelve el contrato es la
aparicin de un comprador mas ventajoso. Este pacto no cabe en la compraventa de muebles, pues ello
creara incertidumbre generalizada; en cambio cabe estipularlo en la venta de inmuebles, aunque con
un plazo de vigencia de tres meses como mximo, tras los cuales el derecho de resolucin desaparece
ipso iure (de pleno derecho), i) Pacto de venta a satisfaccin del comprador: segn el a.1.365 es aquel
que establece que no habr venta, o que la venta quedar desecha, si la cosa vendida no agradase al
comprador. Se trata de una venta condicionada que admite dos variantes: ad gustum (sujeta a que el
comprador guste el producto antes de aceptar, lo que segn Lpez de Zavala es una clusula natural,
una condicin tcita en la compra de ciertos productos) o a ensayo (sujeta a que el comprador pruebe la
efcacia del producto antes de confrmar la compra, lo que segn Lpez de Zavala es una clusula
accidental, una condicin que debe pactarse expresamente en la compra). La satisfaccin del comprador
puede funcionar como condicin suspensiva o como condicin resolutoria, segn lo que pacten las
partes, disponiendo el comprador de un plazo para manifestar disconformidad: si no lo hace o si acepta
la cosa sin reservas, se entiende que est conforme. Aunque solo el comprador sabe si est satisfecho,
eso no signifca que pueda abusar de su derecho a satisfaccin, debiendo ejercerlo con
responsabilidad y con sentido de respeto hacia el vendedor. En este sentido, la venta a satisfaccin se
asemeja a la venta de cosa de calidad determinada, solo que en sta ltima el comprador no puede
declararse insatisfecho y deshacer la venta si se le entrega exactamente lo que se le prometi, ya que no
es una venta condicional. Tampoco es condicional la venta segn muestra: si la cosa entregada es
igual a la muestra no hay cabida para insatisfaccin, k) Venta por junto o venta por peso, cuenta o
medida: segn el a.1.339, la venta es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un
solo todo y por un solo precio y segn el a.1.340 la venta es a peso, cuenta, o medida, cuando las
cosas no se venden en masa y a un solo precio. El a.1.341 dice que la venta por junto es perfecta (est
concluida y obliga a las partes) desde que las partes acuerdan cosa y precio, mientras que el a.1.342
dice que la venta por peso, cuenta o medida no es perfecta (no est concluida) hasta que las cosas estn
pesadas, contadas o medidas (sin embargo el a.1.343 establece que las partes quedan obligadas desde
el nacimiento de la venta, lo que signifca que la venta no es perfecta pero es vlida), m) Otras
clusulas: el contrato de compraventa admite infnidad de clusulas que lo condicionan o lo modifcan,
tantas como puede concebir la mente humana dejando actuar libremente a la voluntad (aunque con las
limitaciones que impone la ley). Siendo imposible exponerlas a todas, se han mencionado las mas
usuales, a las que cabe agregar las siguientes: 1) La venta locacin: tiene lugar cuando las partes
celebran una locacin estipulando que al cabo de un cierto nmero de mensualidades pagadas, el
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locatario adquirir el dominio de la cosa locada. Es un negocio complejo que en ciertos casos funciona
como locacin seguida de venta (ocurre cuando la ltima cuota es superior a todas las anteriores y
equivalente al valor de venta) y en otros casos se asemeja a una venta con reserva de dominio (ocurre
cuando todas las cuotas, incluida la ltima, son iguales), 2) Compraventas a distancia: cuando las
compraventas son a distancia surge el problema del traslado de la mercadera desde el lugar donde la
tiene el vendedor hasta el lugar donde la espera el comprador (la va mas usada para el transporte,
desde la antigedad y an en el presente, es la martima, aunque tambin puede hacerse por va
terrestre, area, o fuvial). El transporte tiene sus costos y sus riesgos y adems implica un tiempo entre
el momento en que el vendedor entrega la mercadera al transportista y el comprador la recibe de ste:
ello plantea problemas, pues el vendedor pretende cobrar inmediatamente despus de embarcar la
mercadera, el comprador pretende pagarla una vez que la recibe y hay que acordar quin se har cargo
de los costos y riesgos de transporte. Para resolver estas cuestiones se crearon las clusulas pago
contra documento y acepto contra documento, mediante las cuales el vendedor cobra
inmediatamente despus de despachar y el comprador tiene un documento (la factura) que le garantiza
que recibir la mercadera. Sin embargo ello es insufciente, razn por la cual el comercio martimo fue
creando clusulas que hoy se utilizan universalmente (incluso cuando se usan otras vas de transporte).
Entre ellas se cita: a) La clusula FAS (siglas en ingls que signifcan al costado del buque), que obliga
al vendedor a dejar la mercadera en el muelle que indica el comprador, quien a partir de entonces
asume los riesgos y costos, b) La clusula FOB (libre a bordo), que obliga al vendedor a embarcar la
mercadera en el buque y a partir de entonces los riesgos y costos son a cargo del comprador, c) La
clusula CIF (costo, seguro, fete), que obliga al vendedor a embarcar y transportar, hacindose cargo de
los gastos hasta el arribo a puerto de descarga), 3) Contrato de mohatra: consiste en una venta seguida
de reventa, que se utiliza para ocultar una operacin de mutuo (prstamo): si Juan le presta a Pedro $
8.000 a condicin que al cabo de seis meses le devuelva $ 10.000, al hacerlo por va de mohatra se
estipula que Pedro compra la casa de Juan por $ 8.000 incluyendo una clusula de reventa que faculta
a Pedro a revenderle la casa a Juan por $ 10.000, con vigencia por seis meses. El contrato de mohatra
es vlido siempre que no se emplee para ocultar prstamos usurarios u operaciones ilcitas).
3. La promesa de compraventa. Unilateral y bilateral (La compraventa, como cualquier contrato
concluido, supone, en la mayora de los casos, un conjunto de tratativas previas (pourparlers) que
poco a poco van acercando las posiciones de las partes. En algn momento las tratativas dejan de ser
simples opiniones y sondeos y se transforman en verdaderas promesas que se hacen las partes, que
pueden ser unilaterales (promesa de comprar o promesa de vender) o bilaterales (promesa de comprar y
de vender). El problema es determinar si las promesas son solo eso, es decir promesas de compraventa
y si de por s ya constituyen compraventa concluida. Para responder a la cuestin se analizar en lo
que sigue el boleto de compraventa, acerca de cuya verdadera naturaleza jurdica existen opiniones
encontradas) - El boleto de compraventa inmobiliaria. Concepto. Importancia de la fgura. Su
naturaleza jurdica. Diversas teoras (El boleto de compraventa inmobiliaria es una fgura extraa al
Cdigo Civil original: Vlez, al establecer que la compraventa de inmuebles deba hacerse por escritura
pblica (a.1.184), no advirti sufcientemente las difcultades prcticas que ello implicaba. Debe tenerse
en cuenta que al momento de sancionarse el Cdigo Civil, los catastros parcelarios existentes en el pas
eran muy rsticos, lo que difcultaba y encareca las escrituraciones. Ante ello, y no pudiendo
detenerse la libre y creciente circulacin de bienes inmobiliarios, se fue generalizando de a poco la
costumbre de comprar y vender inmuebles con boleto de compraventa, simple documento frmado por
las partes que dejaba constancia de la operacin y dejaba pendiente la escritura. Aunque
actualmente los catastros y registros inmobiliarios ya estn organizados, la costumbre de comprar y
vender con boleto sigue siendo generalizada, en parte porque los costos de escrituracin siguen siendo
elevados y en parte porque resulta una modalidad muy prctica cuando se vende en mensualidades y el
vendedor no quiere escriturar hasta que no se complete el pago. Sin embargo, mas all de la costumbre,
la ley (a.1.185) sigue exigiendo la escritura para tener por concluida la venta (aunque el a.1.185 bis,
agregado por la ley 17.711, reconoce algn valor al boleto). Ello ha dado lugar a una extensa polmica
doctrinaria acerca de la verdadera naturaleza jurdica del boleto: lo que en concreto se discute es si el
boleto es solo una promesa de comprar y vender (un preliminar de compraventa) o es un instrumento
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que acredita una compraventa ya realizada. En lo que sigue se desarrollan las dos teoras que existen
al respecto) - a) La tesis formalista. El boleto como contrato preliminar. Opinin de Lpez de
Zavala (Esta tesis se aferra a la letra del Cdigo y sostiene que el boleto es solo una promesa de
compraventa y no una venta concluida, pues falta uno de los elementos esenciales exigidos por la ley
que es la forma (la escritura). Lpez de Zavala, que adhiere a esta teora, sostiene que el boleto es un
contrato preliminar perfecto, distinto de la compraventa en s, la cual recin se concreta cuando el
promitente (el vendedor) frma la escritura. De acuerdo a esta teora seran necesarios dos
consentimientos sucesivos, lo que lleva a preguntarse qu ocurre si el promitente (el vendedor), tras
haber frmado el boleto (tras haber prometido vender) se niega a escriturar: aunque algunos sostienen
que el promisario (el comprador) solo puede reclamar daos y perjuicios, Lpez de Zavala entiende que
tambin puede reclamar cumplimiento de la promesa, es decir escrituracin, an por va de ejecucin
forzada (pidiendo al juez que ordene escriturar). Si es as, no se ve cual es la diferencia esencial entre el
boleto (contrato preliminar ) y la escritura (contrato defnitivo) - b) La tesis aformalista. El boleto
como contrato de venta defnitivo. Opinin de Morello (Esta tesis se aferra a los hechos y sostiene
que el boleto es un contrato defnitivo, una venta concluida, lo que signifca que a partir de su frma
las partes asumen los roles de comprador y vendedor. Morello, promotor de esta teora, entiende que
los contratantes, al frmar el boleto, lo hacen en el entendimiento de estar concluyendo una
compraventa, y no puede negarse el sentir y la voluntad de las partes, solo porque se omiten las formas
impuestas por la ley. Wayar, que adhiere a esta teora, agrega que el boleto equivale a compraventa
concluida simplemente porque as es en la realidad diaria (el boleto es venta para un obrero y para un
sabio, para un lego y para un letrado) - Fundamentos y consecuencias de cada una de estas teoras.
Importancia prctica de la cuestin. Nuestra jurisprudencia (La teora formalista se funda en la
letra de la ley y en la necesidad de seguridad jurdica; la teora aformalista se funda en los hechos, en la
realidad social y en un sentido de estricta justicia. La cuestin tiene una enorme importancia prctica,
pues del carcter y el valor que se otorgue al boleto dependen muchos efectos de la compraventa, tanto
con relacin a las partes como con relacin a terceros. La jurisprudencia no ha tenido un criterio
uniforme en esta cuestin, habiendo optado por uno u otro criterio en diferentes casos, Sin embargo,
paulatinamente, y sobre todo a partir de las leyes 17.711 (a.1.085 bis) y 19.551 (Concursos) tiende a
prevalecer la tesis aformalista) - Boleto y cesin (Mas all de las diferencias que plantean ambas
teoras, las dos coinciden en que el boleto es un contrato y, como todo contrato, admite ser cedido bajo
ciertas condiciones: puede cederlo una parte (sea que se la llame comprador o se la llame
promisario) o puede cederlo la otra parte (sea que se la llame vendedor o se la llame promitente) y,
en uno u otro caso, implica una verdadera cesin de contrato, mediante la cual el cedente transfere al
cesionario su status contractual, es decir, su calidad de titular del boleto. Tal transmisin es
completa, incluyendo tanto los crditos como las deudas: si el comprador debe parte del precio y a l se
le debe la escritura, resulta que es a la vez deudor y acreedor del vendedor, de modo que, para ceder su
status contractual, necesita la previa conformidad del acreedor cedido, que es el vendedor (solo podra
ceder sin previa conformidad del vendedor si hubiera pagado todo el precio, ya que en tal caso no sera
deudor sino solo acreedor y se tratara de una cesin de crdito). En cuanto al cesionario, adquiere el
status del cedente en plenitud, quedando obligado a pagar el saldo de precio y facultado a reclamar la
escritura. La cesin del boleto no requiere formalidades sacramentales para consumarse, bastando un
documento escrito o el simple endoso del boleto por los involucrados. En algunos boletos suele incluirse
una clusula que impide la cesin: ello es vlido mientras no se trate de una prohibicin genrica y
total, sino de una prohibicin de ceder a determina(s) persona (s), pues en defnitiva se trata de una
clusula de no enajenar y se rige por las reglas de sta ltima) - Boleto y terceras: de dominio, de
posesin y de mejor derecho (a) Tercera de dominio: la tercera de dominio es una accin que se
concede a los propietarios de bienes muebles que los han prestado o alquilado a terceros, cuando estos
sufren embargos a causa de sus deudas. Presumiendo que el poseedor es el dueo de los muebles, los
acreedores embargan cosas que en realidad no son del deudor: mediante la accin de tercera, las cosas
embargadas pueden ser sustradas de la ejecucin si el tercero prueba ser el verdadero dueo. En
principio la tercera de dominio solo es aplicable a bienes muebles (en los que la posesin supone
propiedad) pero no a inmuebles, pues con relacin a estos la titularidad de dominio se establece con la
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escritura. Sin embargo en ciertos casos (terceros que tienen posesin y boleto, pero no tienen escritura)
la justicia ha admitido la accin de tercera de dominio sobre inmuebles para proteger los legtimos
derechos del adquirente de buena fe, b) Tercera de posesin: algunos cdigos procesales han creado
una fgura equivalente a la tercera de dominio, para aplicarla a los inmuebles: se trata de la tercera
de posesin mediante la cual se apunta a proteger los derechos del poseedor con justo ttulo (con
boleto), con el mismo espritu con que el Cdigo Civil protege en general a los poseedores de buena fe.
Para que esta accin prospere es menester inscribir el boleto en el Registro Inmobiliario, a fn de que
eventuales acreedores del titular de dominio no puedan alegar que ignoraban la existencia de la
posesin, c) Tercera de mejor derecho: a menudo ocurre que un titular de dominio vende el inmueble,
con boleto, a mas de un comprador. Aunque todos son de buena fe y por ende todos tienen derecho a
ser propietario, solo uno puede llegar a serlo. Para establecer cul ser existe la accin de tercera de
mejor derecho, que otorga preferencia a quien tiene boleto mas antiguo: el boleto mas antiguo prevalece
incluso sobre escrituras otorgadas con posterioridad y an sobre eventuales embargos trabados con
fecha posterior al boleto. Solo puede ser vencido si la accin de embargo se hubiera iniciado con
anterioridad a la fecha del boleto) - Los derechos emergentes del boleto frente al concurso del
vendedor (a.1.185 bis). Incidencia de la Ley de Concursos 19.551 (El a.1185 bis, incorporado por la
Ley 17.711, estableci que los boletos a favor de adquirentes de buena fe, sern oponibles al concurso
o quiebra del vendedor si se hubiere pagado el 25% del precio y en tales casos el juez podr disponer la
escrituracin a favor del comprador. El artculo recept la innegable y generalizada realidad social de
comprar lotes con boleto, hacindose eco de innumerables reclamos de proteccin a los adquirentes de
buena fe que se vean despojados por la quiebra del vendedor, reclamos que en casos aislados ya haban
encontrado eco favorable en los jueces. Sin embargo hubo quienes no estuvieron de acuerdo: los
mercantilistas ortodoxos sostuvieron que, ante un concurso o quiebra, el artculo vendra a alterar el
principio de igualdad de los acreedores, que es bsico e materia concursal. Intentando apaciguar a los
descontentos, el a.150 de la Ley de Concursos 19.551 dispuso que solo tendrn preferencia los
adquirentes por boleto que destinen el inmueble a vivienda: esta limitacin no tiene sentido, pues no se
ve porqu no han de tener preferencia quienes destinen el inmueble a una actividad comercial o
microindustrial que constituya el sustento nico de una familia, o aquellos que mantengan el lote baldo
por no tener medios para construir todava. Mas all de esta limitacin, lo cierto es que el a.1.085 bis
est vigente y que resulta aplicable si se dan los siguientes requisitos: a) El vendedor debe haber sido
declarado en concurso o quiebra por sentencia judicial, b) La compraventa debe estar instrumentada
por boleto, aunque no es menester que ste haya sido inscripto en el Registro Inmobiliario, c) El
comprador debe serlo de buena fe, es decir debe haber comprado ignorando el estado falencial del
vendedor, d) Debe encontrarse pagado al menos el 25% del precio total al declararse el concurso, d) El
otorgamiento de escritura no es imperativo sino facultad del juez (podr), que decide segn las
circunstancias de cada caso) - La proteccin del adquirente. Requisitos. El debate en la doctrina y
la jurisprudencia (El debate doctrinario sobre la naturaleza y el valor del boleto de compraventa no ha
concluido, aunque cabe sealar que la jurisprudencia y la legislacin tienden a inclinarse a favor de la
proteccin del adquirente de buena fe).
4. Modalidades en la compraventa de inmuebles. Los casos del a. 1.344, su rgimen jurdico (El
a.1.344 enumera una serie de modalidades de compraventa de inmuebles, citando entre otras la
compra sin indicacin de rea y a un solo precio, sin indicacin de rea y a precio por medida, con
indicacin de rea con un solo precio y no a tanto la medida, etc. Sin embargo estas modalidades distan
por mucho de ser todas las posibles: la evolucin del derecho y el progreso tecnolgico han dado lugar a
gran variedad de modalidades (loteos, edifcios en propiedad horizontal, countries, barrios cerrados,
tiempos compartidos, etc.) que han tornado insufcientes las previsiones del Cdigo Civil, obligando a
dictar normas especfcas que regulen las diferentes modalidades. En lo que sigue se analizan algunas
de ellas) - Venta de inmuebles fraccionados en lotes y pagaderos en cuotas peridicas. Anlisis del
rgimen contenido en la Ley 14.005 (La ley 14.005, conocida como Ley de loteos, establece las
pautas a que debe ajustarse la venta de un inmueble extenso fraccionado en lotes y pagaderos en
cuotas: el vendedor debe hacer aprobar los planos de loteo y subdivisin, cumpliendo las exigencias
municipales y debe inscribir el loteo en el Registro Inmobiliario, hacindose pasible de sanciones y
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multas si incumple esta obligacin. Cada operacin de venta que se realice debe anotarse en el Registro
indicando sus condiciones (nombre del comprador, identifcacin del lote, precio y forma de pago,
designacin de escribano, etc.). La norma prev que en caso de confictos con terceros el adquirente con
instrumento inscripto ser preferido ante otros acreedores. Asimismo seala que quien hubiera pagado
el 25% del precio total tendr derecho a escriturar, pudiendo el vendedor inscribir hipoteca para
garantizarse el cobro. Tambin establece mecanismos para transferir los lotes comprados y regula los
honorarios de los escribanos. La Ley de Loteos vino a poner fn a la generalizada prctica de vender
lotes de manera irregular e incluso ilcita, pero en ciertos casos result contraproducente por imponer
condiciones que no siempre son cumplibles o por encarecer excesivamente los precios. Por esta razn, y
por la falta de controles adecuados de los organismos pblicos responsables, son todava frecuentes los
loteos irregulares, lo que suele generar serios confictos entre adquirentes y vendedores) - Enajenacin
en prehorizontalidad. Anlisis de la Ley 19.724. Problemas registrales (La ley 19.724, conocida
como Ley de Prehorizontalidad, establece las pautas a que debe ajustarse la venta de unidades de
propiedad horizontal en un edifcio construido, en construccin o a construirse: el vendedor debe hacer
aprobar los planos de propiedad horizontal y de subdivisin, cumpliendo las exigencias municipales y
debe inscribir la prehorizontalidad en el Registro Inmobiliario, acompaando un proyecto de reglamento
de copropiedad. Cada operacin de venta que se realice debe anotarse en el Registro indicando sus
condiciones (nombre del comprador, identifcacin de la unidad, precio y forma de pago, etc.),
entregndose al adquirente una copia de la escritura de afectacin a prehorizontalidad. La norma prev
que si terceros adquieren el inmueble afectado o si se pretende hipotecar el mismo, los derechos de los
adquirentes debern respetarse. Tambin establece los requisitos a cumplir para el caso de una
eventual desafectacin (por no construccin de la obra, por fracaso de ventas), incluyendo la obligacin
de indemnizar a los adquirentes. La ley contiene otras disposiciones en materia de publicidad y de
construccin por administracin y dispone que al terminarse la obra debe constituirse formalmente el
consorcio, debiendo la asamblea de adquirentes designar un administrador provisorio hasta que se
apruebe el reglamento de copropiedad y administracin defnitivo. An siendo extensa y muy detallada,
esta ley no ha bastado para resolver los frecuentes problemas que se plantean en la venta de
departamentos, sobre todo cuando la prehorizontalidad se inscribe en base a un proyecto y la obra se
frustra, dejando a muchos adquirentes en precaria situacin).
5. El contrato de permuta. Historia. Defnicin. Mtodo del Cdigo Civil. Afnidad con la
compraventa. Caracteres. Capacidad. Objeto. Cosas que pueden permutarse (La permuta (cambio
de una cosa por otra, trueque) es, quiz, la primera y mas antigua forma contractual conocida por la
humanidad. Seguramente se practic durante milenios, sin mas regulacin que la que imponan las
costumbres, hasta que con la aparicin de la moneda surgi la compraventa. Sin embargo la permuta
nunca desapareci del todo: aunque en nmero reducido, sigui practicndose y, en pocas mas
recientes, alcanz regulacin legal propia, confgurndose como negocio jurdico tpico. El CC lo defne
en el a.1.485 como trueque o permutacin, contrato que tiene lugar cuando una de las partes se obliga
a transferir a la otra una cosa, con tal que la otra a su vez le d la propiedad de otra cosa. Para algunos
autores la permuta es una compraventa doble con precios compensados, ya que cada una de las
partes rene a la vez las condiciones de comprador y vendedor y cada una de las cosas es a la vez cosa
y precio. Este punto de vista desconoce los antecedentes histricos (la compraventa deriva de la
permuta y no al revs) e interpreta errneamente el hecho que la permuta se rija por los principios de la
compraventa: esto no es porque est subordinada a ella sino porque la compraventa tiene mucho mas
auge y resulta lgico desarrollar normativas para ella y no para una fgura menos empleada.
Defnitivamente, la permuta tiene entidad propia. Se caracteriza por ser: a) Consensual, ya que se
concluye con el solo consentimiento de las partes, b) No formal, ya que la ley no le impone forma
determinada (no obstante, cuando alguna de las cosas permutadas es un inmueble, deben observarse
las solemnidades previstas en el a.1.184), c) Bilateral: pues impone obligaciones recprocas y
correspectivas a cada permutante, d) Onerosa: porque cada parte recibe una ventaja patrimonial a
cambio de un sacrifcio equivalente, e) Declarativa, no transmisiva de derechos reales: pues por s
misma no transfere propiedad, requirindose la tradicin o la inscripcin en el Registro. En cuanto a la
capacidad de las personas permutantes y a las cosas que pueden permutarse, los arts. 1.490 y 1.491
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son claros: no pueden permutar, los que no pueden comprar y vender, no pueden permutarse, las
cosas que no pueden venderse) - Efectos de la permuta. Obligaciones que genera. Eviccin y vicios
redhibitorios. Anulacin y rescisin del contrato (La permuta, en cuanto es un contrato bilateral
creditorio, impone a ambas partes obligaciones que por sus caractersticas son tpicas obligaciones de
dar. Consecuentemente les son aplicables sus reglas, lo que incluye, deber de conservacin de la cosa,
deber de pagar el traslado, e incluso garanta de eviccin y vicios redhibitorios (establecida
especfcamente en el a.1.489). En cuanto a derechos, el a.1.486 reconoce a ambos permutantes el
derecho de retencin, cuando sostiene que si una de las partes ha recibido la cosa prometida y tiene
fundados motivos para creer que no era propia del que la dio, tiene derecho retener lo que l tuviera que
dar y a pedir la nulidad del contrato. Con respecto a la anulacin de la permuta el a.1.487 dispone que
la anulacin tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte contra
la cual se hubiese pronunciado la nulidad. Este artculo colisiona con el a.2.130, que protege a
terceros adquirentes a ttulo oneroso, pero el a.1.051 modifcado por Ley 17.711 resuelve la
contradiccin: los terceros adquirentes de inmuebles, cuando lo son de buena fe y a ttulo oneroso,
estn protegidos contra cualquier accin reivindicatoria).
BOLILLA XI
1. La cesin de crdito. Evolucin histrica. Defnicin y caracteres (Si bien el derecho romano
admiti rpidamente la transmisin de derechos mortis causa, fue mas remiso en aceptar la
transmisin entre vivos: en tiempos de la Repblica slo se admita la novacin (que en rigor no es una
cesin) y mas tarde se acept como modo de transmisin que el cedente entregara un poder al
cesionario para que ejerciera en su nombre el derecho cedido. Este modo era muy imperfecto, pues
bastaba con que el cedente revocara unilateralmente el poder para que el cesionario perdiera los
derechos. Recin en tiempos del Imperio se perfeccion la cesin de crditos, cuando los pretores
otorgaron accin a los cesionarios con poder revocado. Desde entonces la cesin de crditos fue
expresamente admitida y fgura en toda la legislacin antigua. Hoy tiene consagracin casi universal
(excepto en la legislacin inglesa), constituyendo toda una materia dentro del Derecho Civil. En lo que
no hay unanimidad doctrinaria es en lo referido a su ubicacin dentro de un cdigo civil: algunos
(Alemania, Brasil) la tratan en el captulo de Obligaciones y otros (Francia) en los Contratos de
Compraventa. Nuestro cdigo la trata en la seccin Contratos, lo cual admite alguna crtica, pues no
solo las obligaciones contractuales son transmisibles. Sobre ella el a.1.434 expresa: habr cesin de
crdito cuando una de las partes (cedente) se obligue a transmitir a la otra (cesionario) el derecho que le
compete contra su deudor (cedido), entregndole el ttulo del crdito. Sus caracteres mas salientes son:
a) Es consensual, pues produce efectos inmediatos entre cedente y cesionario, aunque con relacin al
cedido y a terceros los produce a partir de la notifcacin al deudor o aceptacin de ste (no debe
entenderse por esto que la aceptacin del deudor sea condicin necesaria para la validez de la cesin:
ella vale an sin el consentimiento del deudor), b) Es formal, requiriendo forma escrita (a.1.454), y en
ciertos casos escritura pblica (a.1.455), para ser efcaz (la excepcin son los ttulos al portador, que se
ceden por su simple tradicin, segn el mismo a.1.455), c) Puede ser onerosa o gratuita: son onerosas
la cesin-venta y la cesin-permuta y es gratuita la cesin-donacin, d) Es creditoria y no real, pues
transmite derechos personales, no derechos reales) - Comparacin con otras fguras: a) Con el pago
son subrogacin, b) Con la novacin (a) Cesin y pago con subrogacin: ambas fguras se asemejan en
cuanto a que hay una sustitucin de sujeto y esto explica porqu el a.769 dispone que la subrogacin
convencional se rige por las reglas de la cesin de derechos. Sin embargo hay varias diferencias entre
ambas: en la cesin, el acreedor (cedente) cede su crdito a un tercero a un precio que a menudo difere
del valor del crdito que cede, mientras que en la subrogacin el acreedor (subrogado) recibe de un
tercero exactamente lo que se le debe; la cesin exige el consentimiento del acreedor (cedente) porque
siempre es convencional, mientras que la subrogacin puede hacerse sin intervencin del acreedor
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(subrogado) y an contra su voluntad, pues puede ser convencional o puede ser legal; la cesin solo
produce efectos respecto de terceros a partir de la notifcacin al deudor cedido, mientras que la
subrogacin produce todos sus efectos por solo hecho del pago, b) Cesin y novacin por cambio de
sujeto: ambas fguras se asemejan en cuanto a que hay una sustitucin del sujeto acreedor, pero hay
varias diferencias: la cesin es transmisiva, pues el crdito pasa del cedente al cesionario, mientras que
la novacin es extintiva y recreativa, pues el crdito se extingue y nace uno nuevo en cabeza de otro
sujeto; en la cesin el crdito pasa al cesionario con todos su accesorios, mientras que en la novacin
los accesorios se extinguen y no se vuelven a crear; la cesin se consuma sin intervencin del deudor
cedido, mientras que la novacin requiere el consentimiento del deudor para que la nueva obligacin
nazca; la cesin es un acto formal, mientras que la novacin no lo es) - Reglas aplicables a la cesin.
Asimilacin con otros contratos. mbito de vigencia (La cesin se sujeta a diferentes reglas, segn
cul haya sido su causa: a) Si el crdito fue cedido por un precio, o dado en pago de algo debido, o
adjudicado por sentencia, se habla de cesin-venta, la cual se rige por las reglas de la compraventa en
todo aquello en que la ley no disponga otras reglas (a.1.435), b) Si el crdito fue cedido a cambio de una
cosa o de otro derecho, se habla de cesin- permuta o de cesin-cesin, la cual se rige por las reglas
de la permuta en todo aquello en que la ley no disponga otras reglas (a.1.436), c) Si el crdito fue cedido
gratuitamente se habla de cesin-donacin, la cual se rige por las reglas de la donacin en todo
aquello en que la ley no disponga otras reglas (a.1.437). La ley dispone otras reglas para las letras de
cambio, pagars a la orden, acciones al portador y otras enumeradas en el a.1.438) - Sujetos y
capacidad en la cesin (Como regla general se establece que para ceder a ttulo oneroso se requiere la
misma capacidad que para comprar y vender; y para ceder a ttulo gratuito se requiere la misma
capacidad que para donar (arts. 1.439 y 1.441). Sin perjuicio de la prohibicin genrica contenida en
los arts. citados, los arts. 1.442 y 1.443 imponen prohibiciones especfcas (incapacidades de hecho y
de derecho para la cesin de crditos): no pueden ser cedentes los menores ni los dementes; no pueden
ser cesionarios los administradores de organismos pblicos o religiosos, de crditos contra los mismos
organismos; los mandatarios, de crditos de su mandantes que ellos mismos gestionan; los abogados y
procuradores, de crditos de sus clientes que ellos mismos litigan. Tampoco pueden cederse los esposos
gratuitamente el uno al otro durante el matrimonio ni los padres a los hijos bajo patria potestad, etc.) -
El objeto: derechos cesibles y derechos que no pueden cederse (El principio general es que todo
crdito puede ser cedido, salvo que exista una prohibicin expresa o implcita de la ley o algn
impedimento contenido expresamente en el ttulo (a.1.444). De acuerdo a esto cabe decir que: a) Son
cesibles: los crditos condicionales y los eventuales, los exigibles y los aleatorios, los a plazo y los
litigiosos (a.1.446), incluyendo una deuda vencida o impaga, el derecho a una renta vitalicia y el
derecho a una indemnizacin por daos y perjuicios derivado de un incumplimiento contractual.
Tambin los derechos sobre cosas futuras, como los frutos naturales o civiles de un inmueble (a.1.447),
lo que incluye los frutos de cosechas futuras o la renta futura de un edifcio de alquiler todava no
construido. Tambin pueden cederse los crditos que podran resultar de convenciones an no
concluidas y los que resultan de las ya concluidas (a.1.448), lo que incluye las acciones resultantes de
una licitacin pblica que ya se gan pero que todava no se contrat, o los derechos de autor de una
obra literaria inconclusa. En sntesis: todo derecho (y no solo todo crdito) es transmisible en tanto est
en el patrimonio del cedente y que su cesin no este prohibida por la ley o por el ttulo del derecho
(incluso son cesibles las acciones que se fundan en una obligacin natural), b) No son cesibles: los
derechos inherentes a la persona, tales como el nombre, el estado, el domicilio, la capacidad, y la
mayora de los derechos de familia (patria potestad, tutela, curatela). Tampoco el derecho a la vida, al
honor o a la integridad fsica (aunque s podran cederse eventuales indemnizaciones derivadas de la
lesin a tales derechos). No pueden cederse los derechos de uso y habitacin (porque se consideran
intuito personae) ni las esperanzas sucesorias. En particular no son cesibles las jubilaciones y
pensiones civiles y militares (pues son personalsimas), las remuneraciones de los asalariados (salvo en
el porcentaje mximo que fje la ley), el derecho a alimentos futuros, la indemnizacin por accidentes de
trabajo, ni el subsidio por maternidad).
2. Forma y prueba del contrato. Forma: regla general. Derechos litigiosos o dudosos, a la orden o
al portador. (La regla general es que la cesin debe hacerse en forma escrita, bajo pena de nulidad
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(a.1.454). La forma es exigida ad solemnitatem, aunque se trata de una solemnidad relativa, lo que
signifca que la falta de forma implica la no conclusin de la cesin pero equivale a preliminar de cesin
(a.1.185). Se requiere cesin por escritura pblica en los siguientes casos: a) Cuando se trata de
derechos litigiosos (a.1.455), es decir sujetos a controversia judicial, en los que tambin cabe hacer la
cesin por acta judicial agregada al expediente e incluso por un escrito frmado por las partes y
presentado ante el juez, b) Cuando se trata de derechos hereditarios (a.1.184 inc.6) o de derechos
procedentes de actos consignados en escritura pblica (a.1.184 inc.9). Al margen de estas excepciones,
la forma de cesin de un derecho acreditado por ttulo vara segn que el ttulo sea al portador (a
favor de la persona que lo tiene en su poder, como ocurre con un cheque al portador o un ttulo pblico)
o a la orden (a favor de una persona determinada): si es al portador la cesin puede hacerse por la
simple tradicin del ttulo (a.1.455 in fne) y si es a la orden la cesin debe hacerse por endoso (frma
del cedente), segn lo establece el a.1.456) - Prueba: rgimen (Puesto que en la cesin de crdito la
forma es ad solemnitatem y no ad probationem, la cesin puede ser probada por otros medios adems
del escrito de cesin) - Los efectos del contrato. Entre partes: a) Transmisin del derecho
(momento consumativo). Funcin del titulo, b) Obligaciones del cesionario para con el cedente, c)
Obligacin de garanta, d) Medidas conservatorias (La cesin de crdito produce efectos tanto entre
las partes (cedente, cesionario) como en relacin a terceros. Los efectos que produce entre las partes
son: a) Transmisin del derecho: el efecto transmisivo del derecho se verifca por la sola celebracin de
la cesin, no siendo esencial la entrega del ttulo (no obstante esto la ley exige la entrega del ttulo a fn
de facilitar al cesionario el ejercicio de su derecho). La cesin puede ser total o parcial (todo el crdito o
una parte de l) pero en cualquier caso es siempre plenamente transmisiva, pues el cesionario recibe,
respecto de la parte cedida, el crdito con mas sus accesorios y garantas, incluyendo la fuerza ejecutiva
del ttulo. Si la cesin es parcial, el cesionario no goza de ninguna preferencia respecto del cedente ni
tampoco a la inversa, salvo que se hubiera pactado alguna regla de preferencia, b) Obligaciones del
cesionario para con el cedente: stas dependern de la causa de la cesin: si es cesin-venta tendr las
obligaciones propias del comprador, tal como pagar el precio; si es cesin-permuta tendr las
obligaciones propias del copermutante; si es cesin-donacin tendr las obligaciones propias del
donatario, c) Obligacin de garanta: el cedente, cuando se trata de cesin-venta que es la mas usual,
asume el papel de vendedor y como tal est obligado a entregar el ttulo y a garantizar la existencia del
crdito que cede. Esta obligacin de garanta es muy similar a la garanta de eviccin que hay en la
compraventa, pero no es igual, pues en la cesin la cosa es un crdito y no basta con garantizar que
ste existe, sino que tambin hay que garantizar su cobrabilidad. Sobre el particular el a.1.476 expresa:
el cedente de buena fe responde de la existencia y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, a no
ser que lo haya cedido como dudoso o litigioso; pero no responde de la solvencia del deudor o sus
fadores, a no ser que la insolvencia fuese anterior y pblica. El artculo parece decir que: a) Por la
existencia del crdito se responde siempre (excepto cuando el crdito se hubiera cedido advirtiendo
que era litigioso o dudoso), lo que signifca que si el crdito no existe al tiempo de la cesin, el cedente
debe restituir el precio e indemnizar prdidas e intereses (a.1.477), y mas an: si la cesin hubiese sido
de mala fe, debe restituir la diferencia entre el precio recibido y el valor nominal del crdito cedido
(a.1.478). Hasta aqu la interpretacin del a.1.476 es correcta, b) Por la solvencia del deudor o sus
fadores se responde solo cuando la insolvencia fuese anterior y pblica. Esta interpretacin del
a.1.476 es incorrecta, pues el cedente tambin es responsable de la insolvencia sobreviniente del
deudor: el a.1.479 dice que si el crdito no puede ser cobrado al deudor o a sus fadores, el cedente
debe restituir el precio de la cesin y los gastos del contrato. Esto signifca que, al ceder el crdito, el
cedente se convierte en fador subsidiario del deudor cedido: si ste no paga y el garante tampoco, el
cesionario puede accionar contra el cedente como quien acciona contra un garante. Para tener derecho
a esto, el cesionario debe haber agotado antes todas las acciones de cobro contra el deudor cedido y sus
fadores (a.1.481) y debe haber tomado las medidas conservatorias debidas, de modo que la
incobrabilidad no haya sobrevenido por su culpa (a.1.482). En cuanto a la cesin gratuita (cesin-
donacin), el a.1.484 establece que el cedente no debe responder ni por la existencia del crdito cedido
ni por la solvencia del deudor cedido, d) Medidas conservatorias: como norma general un acreedor
tiene derecho a pedir que se tomen medidas conservatorias sobre el patrimonio de su deudor, a fn de
asegurarse el cobro su crdito (ej. pedir embargo preventivo). En la cesin ese derecho recae sobre el
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cedente hasta el momento de la notifcacin o aceptacin del deudor; a partir de entonces la facultad
pasa al cesionario.
3. Efectos con relacin a terceros. Quines son los terceros en la cesin?. Necesidad de la
notifcacin al deudor cedido o de su aceptacin (En la cesin solo son partes el cedente y el
cesionario; en cambio son terceros el deudor cedido y los acreedores del cedente, del cesionario y del
cedido. Como ya se ha sealado, la cesin se caracteriza por surtir efectos inmediatos entre las partes,
pero no con respecto a terceros, ya que ante ellos recin produce efectos a partir de la notifcacin o
aceptacin del deudor cedido. As pues, la notifcacin resulta ser un acto imprescindible para que la
cesin sea oponible erga omnes. La notifcacin es un acto unilateral, que puede ser realizado por
cedente y cesionario, sea actuando ambos en conjunto o por separado, o bien por cualquiera de ellos
sin la participacin del otro. Tambin pueden notifcar los representantes de las partes, e incluso
terceros por va subrogatoria (acreedores del cedentes o del cesionario). La notifcacin puede dirigirse
al deudor cedido o a su representante, debiendo tenerse en cuenta, cuando los deudores son varios, si
la obligacin es divisible o indivisible y si es solidaria o mancomunada. No hay exigencias legales en
cuanto a la forma de la notifcacin (puede incluso ser verbal), excepto que debe hacerse por acto
pblico para que produzca efectos sobre terceros. En cuanto a su contenido, basta con que haga
conocer la cesin al deudor cedido (a.1.460). Importante es la oportunidad de la notifcacin, pues ella
establece el momento a partir del cual resulta oponible a terceros: si el cesionario se demora en
notifcar y aparece un segundo cesionario notifcando antes, ser esta segunda cesin la que valdr
ante el deudor cedido y otros terceros. Aunque la notifcacin surte efectos por s misma, el deudor
cedido notifcado puede manifestar formal aceptacin: sta consiste en un acto unilateral del deudor,
sin forma legal exigida, que no tiene infuencia sobre las partes, pero puede tenerla respecto de terceros
acreedores del cedido, ante los cuales ste puede exhibir la aceptacin para probar que existe la cesin.
Visto el cambio de situacin que se opera a partir de la notifcacin, los efectos de la cesin son
distintos segn se los considere antes o despus de la notifcacin) A) Efectos de la cesin
anteriores a la notifcacin o aceptacin: a) Respecto del deudor, b) De los acreedores del
cedente, c) Del cesionario, d) Del cedente (a) Respecto del deudor: antes de la notifcacin el deudor
est obligado solo para con el cedente, que es su acreedor original. Por lo tanto, si en ese lapso el
deudor le paga al cedente, el pago es vlido y el deudor se libera (ello sin perjuicio de los derechos del
cesionario sobre el cedente), b) Respecto de los acreedores del cedente: puesto que la cesin no tiene
efectos sobre terceros antes de la notifcacin, los acreedores del cedente podran embargar el crdito
que ste ha cedido y el cesionario no podra oponerse, cabindole solo demandar al cedente la
restitucin de lo pagado y la indemnizacin de prdidas e intereses, c) Respecto del cesionario: antes de
la notifcacin, el cesionario solo tiene accin contra el cedente y no puede invocar el derecho adquirido
ante terceros, d) Respecto del cedente: la cesin convierte al cedente en vendedor, y como tal, queda
obligado ante el cesionario a entregarle el ttulo del crdito cedido y a garantizar la cesin;
paralelamente, conserva sus derechos respecto del deudor cedido hasta la notifcacin a ste).
4. B) Efectos de la cesin posteriores a la notifcacin o aceptacin: a) Respecto del cedente, b)
Del cesionario, c) Del deudor, d) Del cedente y cesionario en concurrencia (a) Respecto del cedente:
la notifcacin no afecta mayormente al cedente pues ste ya haba perdido su derecho al hacer la
cesin. Pero le sirve para oponerse a la pretensin de sus acreedores, pues desde la notifcacin el
crdito ha salido formalmente del patrimonio del cedente y ya no puede ser embargado por los
acreedores de ste. Al margen de esto, el cedente conserva la obligacin de garantizarle al cesionario el
cobro de su crdito, b) Respecto del cesionario: producida la notifcacin el cesionario asume en
plenitud sus derechos como acreedor, pudiendo pedir medidas conservatorias sobre el patrimonio del
deudor y oponerse a las pretensiones de terceros (otros cesionarios, acreedores del cedente), c) Del
deudor: una vez notifcado, el deudor ya no puede pagarle al cedente y debe pagarle al cesionario. Si
tiene dudas fundadas sobre a quin debe pagarle, puede consignar el pago judicialmente para liberarse,
d) Del cedente y el cesionario en concurrencia: desde la cesin misma ambos tienen derecho a pedir
medidas conservatorias del crdito: el cedente, porque an es, respecto del deudor y de otros terceros,
el titular del crdito; el cesionario por que ya tiene un crdito y le cabe el derecho de resguardarlo. A
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partir de la notifcacin, solo el cesionario conserva tales facultades) - Garantas de la cesin.
Garanta de hecho y de derecho. Cesin gratuita. Cesacin de la garanta. Ejercicio de la accin
de garanta (Las garantas que estn implcitas en la cesin se han visto mas arriba (garanta de
existencia y legitimidad del crdito, garanta de solvencia del deudor cedido), vindose adems que en la
cesin gratuita no caben estas garantas. Se ha visto tambin bajo qu circunstancias cesa la garanta
(cuando el deudor cae en insolvencia mediando culpa del cesionario por no haber pedido medidas
conservatorias) y cmo se ejerce la accin de garanta (reclamando restitucin de lo dado en pago (y
mas, si hay mala fe) e indemnizacin por prdidas e intereses). Consecuentemente, cabe remitirse al
apartado 2 para mas detalles.
5. El contrato de cesin de derechos. Concepto. Reglas aplicables. Objeto. Efectos (En los cuatro
apartados precedentes se han usado indistintamente las expresiones cesin de crdito y cesin de
derecho como si fueran sinnimos. Sin embargo no lo son, pues la cesin de crdito es solo una
especie dentro del gnero de las cesiones de derechos, el cual abarca transmisiones de derechos muy
variados: crditos, derechos hereditarios, derechos de uso y habitacin, etc. El empleo indistinto de uno
y otro trmino no es casual ni arbitrario: el propio Cdigo Civil ha recurrido a este mtodo de mezclar la
especie con el gnero, como puede confrmarse leyendo los arts. 1.434 a 1.484, los que si bien
corresponden al Ttulo De la cesin de crditos y se referen en general a la cesin de crditos,
tambin aluden a otras cesiones (de herencias, de derechos de uso, de derechos en general), que no son
de crditos en el sentido estricto de la palabra. El Ttulo 4 bien podra llamarse De las cesiones en
general, y bien podra decirse, a modo de defnicin genrica, que una cesin es una transferencia de
derechos, aunque aclarando que no toda transferencia es una cesin (ej. la transferencia del derecho
de propiedad no es una cesin, sino una venta, una permuta o una donacin). Justamente atendiendo
a estas excepciones es que el a.1.438 in fne establece que las disposiciones generales sobre cesiones
no son aplicables a ... acciones y derechos que en su constitucin tengan designado un modo especial
de transferencia. Con relacin a los sujetos que pueden ser cedentes o cesionarios de derechos, el tema
ya ha sido desarrollado con amplitud en el apartado 1 de esta Bolilla por lo que no cabe abundar en
detalles: la regla general dice que pueden ceder a ttulo oneroso todos los que pueden vender y pueden
ceder a ttulo gratuito todos los que pueden donar; a ello hay que agregar ciertas reglas especfcas que
impiden a determinadas personas ser cedentes o cesionarios. Lo mismo vale decir con relacin a los
derechos que pueden ser objeto de cesin: la regla general es que todos los derechos no reales son
cesibles, con excepcin de ciertos derechos inherentes a la persona y los de familia, que son incesibles
por ser intransmisibles (los derechos reales, tal como el derecho de propiedad, no son cesibles pues se
transmiten por otros modos, tales como venta, permuta o donacin). Establecidos los caracteres
generales de la cesin de derechos, se considerarn en lo que sigue algunas cesiones especfcas que
merecen atencin) - Cesiones sin fnes de trasladar la propiedad (Si alguien es titular de un derecho
personal, tal como una renta proveniente de un alquiler, puede valerse de una cesin, para transferir
algn atributo contenido en ese derecho conservando la titularidad del derecho. Se habla en tales casos
de cesin sin fnes de trasladar la propiedad, la cual puede ser una cesin en usufructo, una cesin
en garanta o una cesin en cobranza: a) Cesin en usufructo: se utiliza para constituir un usufructo
sobre bienes que no son cosas corporales, pues cuando se trata de una cosa corporal el usufructo es
un derecho real que se constituye por venta, permuta o donacin (a.1.838). As pues, quien es
propietario de un derecho personal (ej. derecho a cobrar un alquiler mensual, establecido mediante un
instrumento legal que es el contrato de alquiler) puede cederlo en usufructo: a) Si el titular cede su
derecho entregando al usufructuario el instrumento (el contrato de alquiler), que es una cosa, est
constituyendo un derecho real sobre un objeto actual que en el futuro producir frutos. Para que los
produzca, hay que hacer valer el instrumento y ello compete a quien lo tiene en su poder, el
usufructuario, que entonces se comporta como cesionario del instrumento (debe notifcar de la cesin
al inquilino); una vez que percibe la renta, el cesionario del instrumento deja de ser tal y simplemente
usufructa la renta percibida. En sntesis, hay en este caso dos objetos de cesin: uno actual, que es el
instrumento mismo y otro futuro, que es la renta que ese instrumento genera. Por eso se habla de
cesin en usufructo, b) Si el titular cede su derecho sin entregar el instrumento porque ste no existe,
solo est cediendo la renta futura que el ejercicio del derecho ha de producir: no hay aqu objeto
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actual (ni cabe otorgar al usufructuario la calidad de cesionario del instrumento), sino solo objeto
futuro a usufructuar. Se habla entonces de cesin con fnes de usufructo. La diferencia entre una y
otra fgura es importante con relacin a las pretensiones de terceros: en la cesin en usufructo hay
usufructo ya constituido y la notifcacin al cedido bloquea cualquier pretensin de terceros sobre el
derecho cedido; mientras que en la cesin con fnes de usufructo hay usufructo a constituir y la
notifcacin no bloquea las pretensiones de terceros: estos pueden embargar an despus de producida
la notifcacin, b) Cesin en prenda y cesin en garanta: un derecho personal tambin puede cederse
en pignoracin o prenda, aunque para ello es imperioso que el derecho conste en un ttulo por escrito.
Si no hay instrumento solo cabe hacer una cesin en garanta; sin embargo, si las partes quieren que
valga como cesin en prenda y as lo expresan, la cesin tendr todos los efectos de una prenda en
cuanto no sean incompatibles con la idea de derecho personal: el garantizado no tendr la preferencia
propia de la prenda, pero podr percibir el crdito a fn de que lo cobrado sea el asiento de la prenda.
En sumo: no hay objeto actual pero s objeto futuro y, concretado ste, nace una prenda sobre l, c)
Cesin en cobranza: Tiene lugar cuando el cedente es deudor del cesionario y decide que ste perciba la
utilidad de un derecho para aplicarla al pago de lo que debe. Si la relacin se da de modo tal que el
cesionario cobra el crdito cedido en nombre del cedente, no hay cesin sino mandato o representacin,
pues el crdito cedido contina en cabeza del cedente; si en cambio el cesionario cobra el crdito cedido
a nombre propio, hay cesin en cobranza (al menos la hay con relacin a terceros, pues en rigor el
negocio se rige por las reglas del mandato oculto o comisin civil) - La cesin de derechos
hereditarios. Concepto. Mtodo del Cdigo Civil. Caracteres. Derecho aplicable. Forma. Objeto.
La herencia. Oponibilidad de la cesin. Efectos. La doctrina jurisprudencial (Dentro del gnero de
las cesiones de derechos est la especie de las cesiones de universalidades jurdicas, y una de las
subespecies de sta es la cesin de derechos hereditarios. Por lo tanto, previo a hablar especfcamente
de la cesin de herencia, conviene recordar a grandes rasgos qu son las universalidades jurdicas
(universitas): son conjuntos patrimoniales constituidos por activos y pasivos que no recaen sobre una
persona en particular, sino sobre un grupo de personas que, en conjunto, son las titulares de ese
patrimonio. El ejemplo mas comn de universalidad jurdica es la sucesin indivisa (universitas
hereditatis), la cual recae sobre los herederos en conjunto, cada uno de los cuales se denomina
coheredero. Si uno de los coherederos resuelve ceder su cuota parte a un cesionario (que puede ser otro
coheredero o alguien extrao a la sucesin), se est en presencia de una cesin de herencia, la cual
puede ser defnida como contrato traslativo de toda o una parte alcuota de una universalidad jurdica,
recibida por el transmitente a ttulo de heredero o coheredero y moldeado en el acto de concretarse el
negocio. Como cualquier cesin de derechos, la cesin de herencia puede adquirir el carcter de
cesin-venta, cesin-permuta, cesin-cesin o cesin-donacin y puede presentar gran variedad de
formas debido a la autonoma con que se realizan los negocios privados (ej. puede cederse la herencia
afrmando su existencia y garantizando la calidad de heredero, o bien puede cederse la herencia
declarando que es dudosa su existencia o la calidad de heredero del cedente, etc.). En cuanto al mtodo
legislativo implementado para regularla cabe decir que el Cdigo Napolenico legisl en forma conjunta
la cesin de herencia y la cesin de crditos, lo que resulta criticable; y que en nuestra legislacin Vlez
sigui a Freitas y entendi que la cesin de herencia deba tratarse en el Libro de Sucesiones. Sin
embargo no lleg a plasmar su propsito, resultando as que la cesin de herencia aparece legislada en
diversos artculos aislados (1.175, 1.184 inc.6, 2.160/3, 3.322 y 3.732) y en algunas notas, que por
cierto no tienen fuerza de ley. No obstante esta circunstancia, cabe decir que la cesin de herencia s
est legislada y que a ella le son aplicables las normas generales de la cesin de derechos y las normas
especfcas contenidas en diversas partes del Cdigo. En cuanto a sus caracteres, la cesin de herencia
es: a) Consensual, pues se concluye con el solo consentimiento del cedente y el cesionario, b) Formal,
pues la ley le impone una forma (escritura pblica segn el a.1.184 inc.6), aunque se trata de una
solemnidad relativa (a.1.185), c) Aleatoria cuando es onerosa, aunque esto admite alguna reserva, pues
en lo relativo a su existencia y calidad la cesin es conmutativa; solo es aleatoria en cuanto al resultado
econmico neto del negocio, pero esta alea o riesgo existe en cualquier contrato oneroso, d) Traslativa,
porque los derechos que son objeto de la cesin se trasladan de un titular a otro (hay quienes afrman
que cuando el cesionario es un coheredero del cedente, no hay traslacin sino mera declaracin, que
equivale a particin de herencia). Cabe acotar que solo pueden cederse los derechos hereditarios que ya
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se tienen, por haber muerto el causante y encontrarse abierta la sucesin, pues la cesin de herencia
futura est expresamente prohibida (a.1.175). Tambin cabe decir que la cesin de herencia puede
hacerse antes o despus de haberla aceptado: si se hace antes, ello equivale a aceptacin (a.3.322),
aunque en cualquiera de los dos casos se la tiene por aceptada con benefcio de inventario. Adems
puede hacerse hasta el momento de la particin de herencia, pues a partir de entonces ya no se trata de
derechos hereditarios sino de derechos heredados (en rigor, cuando se trata de derechos reales
registrables, el momento no es el de la particin sino el de la inscripcin de tales derechos (hijuelas)
en el Registro Inmobiliario). Adems de someterse a las reglas generales de las cesiones de derechos, la
cesin de herencia se somete a las reglas propias de una cesin de universalidades: 1) La cantidad de
la herencia: si despus de hecha la cesin la porcin cedida aumenta por renuncia de otro coheredero,
en principio (y salvo convencin en contrario) la acrecida va al cedente. Si la porcin disminuye por
aparicin de deudas no conocidas a priori, el cedente debe responder por eviccin parcial ante el
cesionario, 2) La consistencia de la herencia: cuando se cede la herencia, se cede todo derecho
hereditario (salvo expresa convencin que excluya algn bien especfco). Habitualmente se consideran
excluidos los recuerdos de familia (cartas, fotografas, medallas, etc.), sin embargo a menudo tales
recuerdos tienen un valor que no es puramente afectivo sino material, y en tales casos cabe
considerarlos incluidos en la cesin, 3) La enajenacin y constitucin de derechos reales: la herencia
debe darse al cesionario en el estado en que se encuentra al momento de la cesin. Si algn bien
singular de la universitas hubiera sido enajenado, debe darse todo lo que se hubiera recibido por la
enajenacin (salvo que el cesionario hubiera sabido de la enajenacin al momento de la cesin), 4) Los
frutos: puesto que la herencia cedida es una universalidad, debe darse con los frutos percibidos a partir
de la cesin, 5) Las mejoras, las prdidas y deterioros: la universitas debe entregarse con las mejoras
que se le hubieran incorporado, las que benefcian al cesionario. Las prdidas y deterioros tambin los
sufre el cesionario, salvo que derivaren de algn provecho del cedente, 6) Las deudas, cargas y
honorarios: stas pertenecen a la universitas y por ende pasan del causante al cedente y de ste al
cesionario. Como toda cesin, la cesin de herencia produce efectos inmediatos entre las partes: el
cedente queda obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para que el cesionario disfrute de su
condicin de coheredero y responde por eviccin del mismo modo que responde el vendedor en la
compraventa (salvo que los derechos hubieran sido cedidos como litigiosos o dudosos); el cesionario
queda obligado a pagar el precio de la cesin y adquiere el carcter de coheredero de la sucesin,
asumiendo todos los derechos y obligaciones que ello supone. Para ser oponible a terceros la cesin
debe ser notifcada al cedido, solo que en este caso el cedido es la sucesin misma que est a cargo
del juez de la causa, razn por la cual el cesionario notifca presentando ante el juez del sucesorio la
escritura de cesin; a partir de entonces el cesionario se convierte en sucesor o coheredero y puede
oponer tal condicin ante terceros: a) Ante los otros coherederos, b) Ante los acreedores de la sucesin:
en realidad a ellos la cesin les es indiferente, pues ella no altera la universalidad, ya que la cuota
cedida sigue estando dentro de la sucesin, c) Ante los acreedores del cedente, quienes vindose
perjudicados pueden accionar contra el cedente o contra el cesionario planteando accin pauliana.
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BOLILLA XII
1. El contrato de locacin. La defnicin del a.1.493. Terminologa. Diversas clases. Comparacin
y crtica del mtodo (El a.1.493 dice que habr locacin cuando dos partes se obliguen
recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o a prestar un
servicio; y la otra a pagar por este uso o goce, obra o servicio, un precio determinado en dinero. El
texto es criticable, no solo porque incluye tres clases de locacin que son esencialmente distintas (de
cosas, de obra, de servicios), sino porque omite un elemento esencial de la locacin, cual es el tiempo
cierto que debe durar la misma (casi todos los cdigos del mundo incluyen este elemento en la
defnicin). El artculo contina luego, aludiendo a vocablos usuales en la materia, cuyo signifcado
conviene precisar: las palabras locacin, locador, locatario, alquiler se emplean en contratos
referidos a inmuebles urbanos y a cosas muebles; mientras que los trminos arrendamiento,
arrendador, arrendatario se usan en contratos referidos a inmuebles o bienes rurales) - La locacin
de cosas. Defnicin y caracteres. Diferencias con: a) La venta, b) El depsito, c) El comodato, d)
El mutuo, e) La sociedad, f) El usufructo (Acotando y corrigiendo el texto del a.1.493, cabe decir que
hay locacin de cosas cuando una persona (locador) se obliga a entregar el uso y goce de una cosa
durante tiempo cierto a otra persona (locatario), que a su vez se obliga a pagar un precio cierto en
dinero. La locacin de cosas se caracteriza por ser: a) Bilateral, pues origina obligaciones recprocas
entre las partes, b) Onerosa, porque otorga ventajas a cambio de sacrifcios equivalentes, c)
Conmutativa, porque es de prestaciones ciertas, d) Consensual, porque se concluye por el solo
consentimiento de las partes, e) No formal, porque en general la ley no le impone formalidades (excepto
cuando se locan inmuebles), f) De tracto sucesivo, pues su cumplimiento se prolonga en el tiempo, g)
Personal, porque genera obligaciones y no transmite derechos reales (se ver luego que esto es relativo).
Para entender su naturaleza cabe compararla con otros contratos: 1) Con la venta: en sta hay
obligacin de transmitir el dominio de la cosa (lo que incluye uso, goce y libre disposicin), mientras que
en la locacin solo hay obligacin de transmitir el uso y goce de la cosa. En materia de riesgos, y por
aplicacin del principio la cosa se pierde para el dueo, resulta que en la venta el comprador asume
los riesgos cuando recibe la cosa (tradicin), mientras que en la locacin el riesgo no se transfere al
locatario con la entrega sino que queda en cabeza del locador. Adems hay cosas que no se pueden
vender pero s se pueden locar (playas, parques), b) Con la sociedad: aunque en principio se trata de
fguras muy distintas, puede haber confusin cuando la locacin no se paga con una suma fja sino con
un porcentaje de la produccin: para Vlez es una sociedad, pero el derecho moderno tiende a
considerarlo locacin, sobre todo cuando se trata de arrendamientos rurales. Mayor es la confusin en
el caso contrato de aparcera (que incluye el inmueble y los elementos de trabajo) y que se paga con una
parte de lo producido: aunque se aproxima mucho a una sociedad, en algunos casos se lo trata como
arrendamiento, c) Con el usufructo: si ste es oneroso casi no hay diferencia con la locacin, pues en
ambos hay uso y goce a cambio de un precio. Sin embargo el usufructo tambin puede ser gratuito y la
locacin no. Adems el usufructo puede ser sin trmino (extinguindose con la muerte del
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usufructuario), mientras la locacin no puede exceder de diez aos y puede no extinguirse con la
muerte del locatario. A ello hay que agregar que el usufructo debe constituirse por escritura pblica y la
locacin es no formal (salvo la de inmuebles). De cualquier manera las diferencias no son esenciales:
solo surgen de la ley, d) Con el depsito: ste es gratuito (al menos el depsito tpico), mientras que la
locacin es onerosa. Adems la locacin es consensual y el depsito es real (se concluye con la entrega
de la cosa). Tambin se diferencian en que el locatario puede usar y gozar de la cosa, mientras que el
depositario debe guardarla y no puede usarla, e) Con el mutuo: en ambos casos se entrega una cosa
para ser gozada a cambio de dinero pagado peridicamente, solo que en la locacin la cosa no se
entrega en propiedad y debe ser devuelta idntica al terminar el contrato, mientras que el prestamista
da en propiedad una cosa fungible (dinero) que se devuelve en igual especie a lo largo del contrato.
Adems la locacin es consensual, mientras que el mutuo es un contrato real, f) Con el comodato:
aunque en ambos hay goce de cosa ajena, en la locacin el goce es oneroso e incluye derecho a los
frutos, mientras que en el comodato el goce es gratuito y no incluye los frutos (salvo expresa
autorizacin). Adems la locacin es consensual y el comodato es real) - Naturaleza del derecho del
locatario (Tradicionalmente se ha entendido que la locacin otorga al locatario un derecho personal
(derecho a gozar de la cosa ajena). Esto se funda en el a.1.515 que impone al locador la obligacin de
mantener al locatario en el goce pacfco de la cosa, lo que signifca que el locatario no goza
directamente de la cosa sino que es el locador quien le hace gozar de ella. Contrariando esta visin
clsica, Troplong, sostuvo que el derecho del locatario es de naturaleza real, conclusin a la que lleg
fundndose en el a.1.498 (la locacin subsiste en caso de venta del inmueble) y en el hecho de que el
locatario dispone de acciones posesorias contra cualquier tercero que perturbe su posicin (si su
derecho fuera solo personal, en caso de ser perturbado debera dirigirse al locador para que lo
defenda). Mas all de la polmica, no puede negarse que en la actualidad la tendencia legislativa es la
de proteger al inquilino que habita con su familia, considerndolo un usuario del inmueble e
impregnando su derecho personal de un fuerte contenido real) - Forma y prueba del contrato (En un
principio todos los contratos de locacin, incluso los de inmuebles, eran no formales (el CC no contiene
norma alguna que imponga formas a la locacin). Sin embargo la realidad social y las necesidades
comerciales impusieron la conveniencia de la forma escrita para las locaciones de inmuebles: la Ley
13.264 estableci que los arrendamientos rurales deben hacerse por escrito ante juez de paz o
escribano e inscribirse en el Registro Inmobiliario, formalidad que es ad probationem; por su parte la
Ley 23.091 impuso la forma escrita a las locaciones urbanas, aunque aceptando el contrato verbal
cuando el mismo hubiera tenido principio de ejecucin (cuando el inquilino ya ocup el inmueble con el
consentimiento del propietario). A partir de estas leyes solo los contratos sobre cosas muebles y los
arrendamiento rurales por menos de un ao estn exentos de formalidad. En cuanto a la prueba, los
contratos de locacin urbanos y rurales se prueban con el instrumento escrito (salvo cuando existe
principio de ejecucin, en cuyo caso se admite todo tipo de prueba); el resto se prueba por cualquier
medio (pero no se admiten testigos si el valor del contrato supera los diez mil pesos) - Presupuestos y
elementos: a) Consentimiento, b) Capacidad. La locacin como acto de administracin. Poderes
requeridos, c) Objeto, Cosas que pueden ser objeto de locacin. Locacin de derechos, d) Precio:
reglas aplicables, e) Tiempo de la locacin. Limitaciones a la autonoma de la voluntad (a) El
consentimiento: es un elemento esencial del contrato, sobre todo en lo referido a su naturaleza, a la
cosa que se alquila y al precio, ya que la falta de acuerdo en alguno de esos puntos hace nulo el
contrato. Tambin debe haber consentimiento en cuanto al tiempo de duracin y al destino que se dar
a la cosa locada; sin embargo la omisin de estas cuestiones es suplible por las normas legales y no
causa nulidad. El consentimiento puede estar sujeto a modalidades de condicin, plazo y cargo; mas
an: debe estar sujeto a modalidad de plazo extintivo (cierto o incierto), ya que no hay locacin
perpetua. No cabe en la locacin la promesa de locacin: si una parte prometi arrendar y la otra
prometi tomar en arrendamiento, ya hay contrato concluido, no mera promesa. Tampoco cabe, en
principio, la locacin forzosa (pues el consentimiento debe ser libremente prestado); sin embargo el
carcter social que tiene la propiedad privada y la escasa oferta de alquileres de vivienda (por existir
precios mximos fjados por ley), llev al Estado a sancionar la Ley 13.581, en virtud de la cual se
obligaba a los propietarios de viviendas desocupadas a alquilarlas en plazo perentorio, bajo pena de
incautar el inmueble y alquilarlo por cuenta del dueo. La ley result contraproducente, pues desalent
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la construccin de viviendas para alquilar. Por esa razn fue derogada por la Ley 23.091, que impone
fuertes impuestos a las viviendas deshabitadas, modo indirecto de forzar su alquiler), b) La capacidad:
los menores emancipados y los inhabilitados pueden ser locadores o locatarios. Los padres pueden
serlo por sus hijos menores, pero el contrato se extingue automticamente al cesar la patria potestad.
Lo mismo vale para los tutores y curadores, aunque ellos necesitan expresa autorizacin judicial. Los
administradores y mandatarios necesitan poder especial para dar en alquiler por mas de seis aos los
inmuebles que estn a su cargo, pero pueden tomar inmuebles en alquiler por el mximo plazo legal
(diez aos). Los administradores de herencias no pueden ser locadores ni locatarios de bienes
inmuebles (excepto dar o tomar alquileres de pastoreo por un ao como mximo); en cambio pueden dar
o tomar en alquiler cosas muebles siempre que ello no entorpezca la divisin de herencia. Como norma
general el a.1.513 dispone que los que no pueden comprar o vender ciertos bienes, tampoco pueden ser
locatarios o locadores de ellos (el artculo se refere a casos como el de los padres, que no pueden
comprar los bienes de sus hijos menores, y por ende no pueden alquilarlos para s). El copropietario de
una cosa indivisa no puede alquilarla, ni an en la parte que le pertenece, sin el consentimiento
unnime de los dems copropietarios; pero si la cosa no puede ser usada o gozada en comn no hace
falta unanimidad, sino simple mayora para alquilarla entera, c) El objeto: el a.1.499 dice que pueden
alquilarse todas las cosas muebles no fungibles y todas las inmuebles (las fungibles se excluyen porque
al ser sustituibles no se estara devolviendo la misma e idntica cosa recibida, sino otra de la misma
especie, resultando un mutuo mas que una locacin). Deben ser cosas determinadas o determinables,
admitindose una indeterminacin relativa (a.1.500); y debe ser cosa no perecida al tiempo de la
locacin, pudiendo tratarse tambin de cosas que existirn en el futuro (ej. alquilar un departamento en
un edifcio en construccin). No deben ser cosas que estn fuera del comercio (a.1.501), aunque esto
no tiene los mismos alcances que en la compraventa, pues ciertas cosas no se pueden vender pero se
pueden alquilar (una playa, un sector de una plaza). Cuando se habla de locacin de cosas, stas
deben entenderse en sentido estricto, como objetos materiales o corporales, excluyendo los derechos,
pues estos no se alquilan sino que se ceden temporalmente: el CC establece que quien tiene derecho
de uso de una vivienda y no la habita, puede alquilarla a un tercero, pero esto no signifca que est
alquilando el derecho sino que est alquilando la cosa (la vivienda). Defnitivamente, no hay locacin
de derechos. Quienes insisten en concebir esta fgura dan como ejemplo el alquiler de un fondo de
comercio, que tiene lugar cuando el titular de un negocio le alquila el mismo a un tercero,
entregndole el inmueble, los muebles, la marca, la clientela y la mercadera. Sin embargo esto no es
una locacin de derechos sino un contrato complejo, compuesto por una locacin (el inmueble, los
muebles) y una venta o prstamo de consumo (la mercadera), pues cuando el alquiler concluye, el
locatario no devuelve la misma e idntica mercadera que recibi, sino otra equivalente. En cuanto a la
locacin de cosas ajenas, en principio es vlida entre las partes, sin perjuicio de los derechos del
verdadero propietario, quien puede demandar la entrega de la cosa locada o bien ratifcar la locacin: si
el propietario opta por demandar la cosa y le es restituida, los efectos de la desposesin entre los
contratantes dependern de que hayan actuado de buena o de mala fe. Hay ciertos casos en que el
verdadero propietario no tiene opcin y debe respetar la locacin en curso (aunque percibiendo l el
precio): ocurre cuando el locador es un heredero aparente de buena fe o un poseedor animus domini de
buena fe, que despus de dar en locacin es vencido en juicio (no es declarado heredero o pierde el
juicio posesorio), d) El precio: siendo un elemento esencial de la locacin, debe estar determinado o ser
determinable, pues de lo contrario el contrato es nulo (sin embargo, si ya hubo principio de ejecucin,
es decir, si la cosa ya fue entregada al locatario, el contrato puede validarse recurriendo a la justicia
para que fje el precio en base a valores de mercado estimados por peritos). Aunque el a.1.493 establece
que el precio se debe pagar en dinero, tambin se admite que se pague en especie, lo que es usual en
los arrendamientos rurales donde el locador recibe un porcentaje prefjado de la produccin. El precio
se puede pagar todo junto al principio o al fnal de la locacin o bien en cuotas peridicas
(mensualidades), modo que es obligatorio en las locaciones de viviendas, en las que no se permite
cobrar mas de un mes por adelantado. En principio el precio del alquiler es fjo e inamovible por el
tiempo del contrato, sin embargo la infacin impone la necesidad de introducir clusulas de ajuste
peridico de la mensualidad para que el contrato mantenga su equilibrio. A menudo ello deriva en
aumentos desmedidos que perjudican al locatario, lo que da lugar a leyes de emergencia que congelan
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los alquileres. Si bien estas leyes resuelven los problemas en lo inmediato, a la larga terminan
perjudicando a los locadores, lo que retrae la oferta. Mas all de estos avatares, el locador solo est
obligado a mantener el precio por el tiempo del contrato: vencido ste puede reclamar aumento y, si el
locatario no acepta, debe desalojar, e) La causa: como todo contrato, la locacin debe tener su causa,
interesando en particular la causa fn, es decir, el uso que se pretenda dar a la cosa locada. Si el uso
previsto es manifestamente contrario a la moral y buenas costumbres o prohibido por la ley, el contrato
es nulo por ilicitud de causa (a.1.503). Si el locatario, excediendo los trminos contractuales, hace uso
deshonesto de la cosa, el locador puede pedir el cese del uso indebido o la resolucin del contrato. Si en
el contrato no se establece el uso o destino que se dar al inmueble, se entender que ser usado
conforme a su naturaleza (a.1.504), f) El tiempo de locacin: el a.1.505 fja un plazo mximo de diez
aos para toda locacin, estableciendo que si las partes acordaran plazo mayor el contrato concluir al
cumplirse diez aos. Sin embargo ciertas leyes especfcas admiten plazos de hasta veinte aos en
arrendamientos rurales que imponen al propietario realizar inversiones no amortizables en plazos
cortos; lo mismo ocurre con ciertas locaciones urbanas destinadas a la construccin de edifcios. En
cuanto al plazo mnimo, el a.1.507 lo fja en dos aos para la locacin de viviendas y tres para las
comerciales e industriales, pudiendo el locatario considerar estos plazos como vlidos, aunque el
contrato establezca otros menores (estos mnimos no rigen para locaciones hechas con fn de usarse
como embajadas, consulados o vivienda de personal diplomtico, ni para viviendas de turismo de
temporada, ni para guarderas de vehculos o animales, ni para puestos de mercado o ferias, ni para las
locaciones en las que algn organismo pblico participa como inquilino). El plazo mnimo se impone a
favor del locatario, quien pierde el benefcio de tener por cierto tal plazo si incurre en atraso en el pago
(dos o mas cuotas), si subalquila sin autorizacin o si da al inmueble un uso indebido o distinto del
pactado (a.1.507). Al margen del plazo mnimo, el locatario puede resolver el contrato a partir del sexto
mes de locacin, debiendo notifcar al locador con sesenta das de anticipacin como mnimo: si ejercita
esta opcin antes del ao debe indemnizar al locador con un mes y medio de alquiler; si la ejerce
despus del ao la indemnizacin ser de un mes. Si en el contrato no se hubieran determinado plazos,
se entender que son aplicables los plazos mnimos de ley, segn el destino de la locacin).
2. Efectos el contrato. 1) Las obligaciones del locador: a) De entregar la cosa y sus accesorios.
Estado en que debe entregar la cosa. Lugar, tiempo y gastos de entrega. Incumplimiento (La
obligacin de entregar la cosa alcanza a la cosa en s y a sus accesorios, lo cual comprende llaves,
servidumbres si las hubiera, frutos pendientes y ciertos servicios accesorios (portera, calefaccin agua
caliente) si cabe entender que ellos estn implcitos en la locacin), pero no incluye frutos y productos
extraordinarios ni acrecidas por aluvin. La cosa debe entregarse en buen estado, salvo que se hubiera
convenido entregarla como est (esto se presume si el locatario la recibe sin reservas). Salvo convencin
en contrario, la cosa debe entregarse en el sitio en que estaba al celebrarse el contrato, en forma
inmediata, corriendo los gastos de entrega por cuenta del locador. Si el locador incumple en la entrega,
el locatario puede reclamar cumplimiento o pedir resolucin del contrato, reclamando daos y
perjuicios si no hubiera mediado caso fortuito) - b) De conservar la cosa. Reparaciones a que est
obligado. El caso fortuito en la locacin (La obligacin de conservar la cosa incluye el hacer las
reparaciones necesarias para que el locatario use y goce de la cosa conforme se ha convenido. Ello
incluye las roturas por caso fortuito, las debidas a la calidad o vicios de la cosas (ej. caeras rotas), las
que derivan del uso normal (ej. repintar), las que son por culpa del locador o sus agentes y las que
provocan terceros aunque sea por motivo de enemistad con el locatario. Si el locador no cumple, el
locatario puede retener pagos proporcionales al costo de reparacin o demandar judicialmente las
reparaciones, realizndolas por s, si el locador desoye la orden judicial de reparar. Si se trata de
reparaciones urgentes puede reparar por s sin que medie autorizacin judicial. Tambin puede
demandar la resolucin del contrato o reclamar indemnizacin por daos y perjuicios. Si por caso
fortuito o fuerza mayor la cosa se destruye totalmente, el contrato se rescinde sin que ninguna de las
partes pueda reclamar indemnizacin (aunque el locatario haya perdido muebles y mercaderas al
producirse la destruccin). Si el caso fortuito produce una prdida parcial (ej. una expropiacin), el
locatario puede pedir la resolucin o bien una baja proporcional en el precio. Si el caso fortuito no
destruye la cosa pero impide su uso o goce (ej. que por una epidemia las autoridades obliguen a
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desalojar), el inquilino puede pedir la resolucin del contrato o la cesacin del pago mientras dure el
impedimento. En cualquiera de los supuestos de caso fortuito no cabe indemnizacin de daos y
perjuicios porque no hay culpa del locador) - c) De garanta, por eviccin y por vicios redhibitorios
(En la locacin la eviccin funciona de modo distinto que en la compraventa: no hay turbacin o
privacin de un derecho real (del derecho de propiedad), sino turbacin o privacin de un derecho
personal (del derecho al uso y goce de la cosa). An as, puede haber eviccin si el locador no es el
propietario de la cosa y el propietario demanda la restitucin al locatario: ello perturba el uso y goce,
debiendo asistir el locador al locatario en el juicio (sin perjuicio de ello le cabe al locatario el derecho de
suspender el pago o consignarlo judicialmente); si la demanda prospera y el locatario se ve privado del
uso y goce de la cosa, puede pedir la resolucin del contrato y demandar al locador por los daos y
perjuicios ocasionados. Tambin puede haber principio de eviccin o eviccin producida si el locador,
siendo propietario, alquila la cosa a mas de una persona. En cuanto a los vicios redhibitorios, el locador
debe responder, no solo por los vicios ocultos existentes al celebrarse el contrato, sino tambin por
aquellos que se manifestan luego. Lgicamente, debe tratarse de vicios serios, que afecten el uso y goce
(goteras, humedad en las paredes) y deben haber sido desconocidos por el locatario al contratar. Si se
dan tales supuestos, el locatario puede pedir una disminucin del precio o la resolucin del contrato; y
si hubo mala fe del locador puede reclamar indemnizacin por daos, d) De pagar las mejoras y gastos
hechos por el locatario. Mejoras que el locatario puede realizar. Casos en que el locador debe
reembolsar. Efectos de esta obligacin (En materia de mejoras domina el principio de libertad de las
convenciones: las partes pueden pactar lo que mejor les convenga. Sin embargo a menudo no pactan
sobre el tema o hacen pactos confusos, razn por la cual la ley establece supletoriamente algunas reglas
y pautas de interpretacin. El principio bsico es que el locatario puede hacer en la cosa locada todas
las mejoras tiles o voluntarias, siempre que no alteren la forma o el destino de la cosa o que no sean
nocivas. Si se trata de reformas voluntarias que alteran la forma o el destino de la cosa, el locatario
necesita autorizacin previa del locador, entendindose que autorizar no equivale a hacerse cargo del
costo, salvo que en la autorizacin se establezca as, indicando el mximo que el locatario puede
gastar. La autorizacin puede constar en el mismo contrato o puede darse a posteriori, pero siempre
debe hacerse por escrito e indicando el mximo gasto autorizado (sin tales requisitos es nula). Si el
contrato se resuelve sin culpa de las partes (por caso fortuito), el locador no debe pagar ninguna
mejora, ni siquiera las voluntarias que haya autorizado y se haya obligado a pagar; si en cambio la
resolucin es por culpa del locador, debe pagar todas las mejoras, excepto las voluntarias que se
hubieran hecho sin su autorizacin. Una tercera posibilidad es que el contrato se resuelva por culpa del
locatario, en cuyo caso el locador solo debe pagar las mejoras que se oblig a pagar y las hechas de
urgencia. En cuanto al valor de las mejoras, rigen las siguientes reglas: las mejoras voluntarias que el
locador se oblig pagar y las realizadas de urgencia por el locatario se pagan por lo que costaron; las
tiles y las necesarias se pagan por su valor al fnal del contrato. El mecanismo de pago es la
compensacin con los alquileres, cabindole al locatario el derecho a retener la cosa locada como
medida de coaccin para asegurarse el cobro de lo que se le adeuda. Por ltimo cabe acotar que el
derecho del locatario a hacer reformas cesa cuando es citado de desalojo: a partir de entonces toda
reforma es abusiva, an las que el locatario haga a su cargo, pues lo que justifca el derecho que se le
dio es el uso y goce de la cosa, e) De pagar cargas y contribuciones (En principio, son a cargo del
acreedor las cargas impositivas (impuesto inmobiliario) y las contribuciones (rentas municipales por
alumbrado barrido y limpieza) y son a cargo del locatario los impuestos vinculados a la actividad que
desarrolle (habilitacin comercial, ingresos brutos) y el pago de servicios (luz, agua, gas). Sin embargo
las partes pueden convenir otros trminos.
3. Efectos del contrato: 2) Las obligaciones del locatario: a) De pagar el precio. Pagos
anticipados. Accin ejecutiva y derecho de retencin del locador (El pago del alquiler es la primera
obligacin del inquilino pues constituye el objeto que el locador tuvo en mira al contratar. Debe hacerse
en los tiempos convenidos o al fnal de cada perodo (puede convenirse el pago por mes anticipado,
siempre que se haga por escrito) y en el lugar convenido (a falta de ste, en el domicilio del locador).
Aunque el medio normal de prueba del pago es el recibo privado, el pago se prueba por cualquier
medio, aunque no es efcaz la prueba con testigos si no hay principio de prueba por escrito. Con
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relacin a terceros que pretendan resolver la locacin, el locatario puede oponer recibos de pago por
adelantado, siempre que esta modalidad se haya pactado de buena fe (hay varios supuestos en que se
presume mala fe en el pago adelantado, por ejemplo cuando el locatario hace pagos por adelantado
despus de conocer la quiebra del locador). Si el locatario no cumple su obligacin de pago (lo que
ocurre cuando hay dos o mas perodos impagos), el locador tiene varias acciones y garantas, aunque
para ejercerlas debe intimar previamente el pago por medio fehaciente, dando un plazo de diez das.
Solo despus de vencido el plazo sin que medie pago caben la vas judiciales (Ley 23.091), las que
pueden consistir en: a) Pedir la resolucin del contrato y el desalojo del inquilino, reclamando daos y
perjuicios, b) Pedir un mandamiento judicial que prohba al inquilino retirar los frutos y objetos que
estn en el inmueble, como medio de aseguramiento del pago (es una especie de derecho de
retencin), c) Iniciar una accin ejecutiva contra el inquilino o el garante para perseguir el cobro de lo
adeudado, pero el reclamo solo debe incluir las mensualidades adeudadas (deuda lquida) y no otros
conceptos (no daos y perjuicios, que no son lquidos y deben reclamarse por separado en juicio
ordinario), b) De usar y gozar la cosa conforme a su destino. Responsabilidad del locatario por
daos, deterioros, obras nocivas, omisin de mejoras y abandono. Eximentes de responsabilidad
(Aunque el inquilino tiene derecho al uso y goce de la cosa, debe ejercer ese derecho con
responsabilidad y cuidado, usando la cosa conforme a su destino, sea el establecido en el contrato o el
que naturalmente tiene la cosa. El locatario no puede hacer uso abusivo de la cosa argumentando que
no cambia el destino (ej. constituye uso abusivo que en una casa de dos dormitorios, diseada para
que habiten cuatro personas, habiten diez). Si el locatario incurre en abuso o cambia el destino, el
locador puede demandar el cese del abuso o la resolucin del contrato, pidiendo indemnizacin de
daos. An haciendo uso debido, el locatario est obligado a conservar la cosa en buen estado y
responde por los daos ocasionados a la cosa por su culpa o la de sus familiares, dependientes o
huspedes: todo dao existente al tiempo de la restitucin de presume imputable al locatario, sin
perjuicio de prueba en contrario; ante su existencia el locador puede exigir las reparaciones necesarias,
la indemnizacin que estime y hasta la resolucin del contrato si se trata de daos graves. La obligacin
del locatario incluye el no abandono de la cosa, el que se considera confgurado cuando se deja la cosa
por un tiempo prolongado sin causa que lo justifque (ej. no hay abandono cuando el locatario se
ausenta por vacaciones, o cuando deja la cosa al cuidado de otra persona, o cuando la deshabita por
causa de fuerza mayor como una epidemia). Si el locatario incurre en abandono, el locador tiene
derecho a tener por resuelto el contrato y a solicitar la cosa, sin necesidad de intimar al locatario a que
cumpla. La obligacin de usar la cosa conforme a su destino incluye la prohibicin de hacer cambios de
forma no autorizados u obras nocivas para la cosa: si esto ocurre, el locador tiene derecho impedir las
obras o a reclamar su demolicin si ya se hubieran hecho, pudiendo pedir resolucin del contrato si el
dao fuera grave, con la correspondiente indemnizacin. Tambin se incluye en este rubro la obligacin
del locatario de hacer aquellas obras a que se hubiera comprometido por el contrato: el incumplimiento
de esta obligacin en tiempo o forma faculta al locador a recurrir a la justicia para que ordene la
ejecucin en plazo cierto y tambin a pedir resolucin reclamando indemnizacin. Si bien la ley es
severa en cuanto a las obligaciones del locatario con relacin a la conservacin de la cosa, la misma ley
lo exime de responsabilidad cuando los daos son por caso fortuito, por vicios propios de la cosa o por
extincin o deterioro natural de la cosa derivados de su uso normal - c) De restituir la cosa (Puesto
que la locacin supone la entrega de la cosa solo en uso y goce y no en propiedad, es obligacin del
locatario restituirla al concluir el contrato. La cosa debe ser restituida en buen estado de conservacin,
salvo que las partes hubieran estipulado otras condiciones de restitucin (ej. tratndose de una
vivienda, debe entregarse con la pintura en buen estado) - d) De comunicar las novedades daosas
(Puesto que es el locatario quien est en uso y goce de la cosa, es l quien toma conocimiento directo de
ciertos hechos y novedades que afectan a la cosa, tales como una usurpacin pretendida o realizada por
tercero, una demanda reivindicatoria, una constitucin de servidumbre o la aparicin de daos por
vicios. Consecuentemente es obligacin del locatario comunicar estas novedades al locador: la omisin
de aviso implica la prdida de la garanta de eviccin y la obligacin de indemnizar al locador por los
daos derivados de la no comunicacin oportuna de las novedades).
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4. Cesin y sublocacin. Disposiciones generales. Concepto. Naturaleza jurdica. Efectos.
Comparacin entre la cesin y la sublocacin (El a.1.583 establece que el locador puede sublocar o
ceder a otro la cosa locada, si ello no le fuese prohibido por el contrato o por la ley. Los artculos
siguientes dicen que habr cesin cuando nicamente se transmitan los derechos y obligaciones del
locatario, en cuyo caso sern aplicables las reglas de la cesin de derechos y habr sublocacin
cuando haya un nuevo contrato de locacin, en cuyo caso sern aplicables las reglas de la locacin. A
priori la distincin parece sencilla, sin embargo a menudo surgen dudas sobre si se trata de una cesin
o una sublocacin, razn por la cual se recurre a las siguientes reglas: 1) Si se traspasa todo el
inmueble es cesin; si se traspasa una parte es sublocacin, 2) Si el precio se paga de una sola vez y
por adelantado es cesin; si se paga fraccionado es sublocacin, 3) Si se establece relacin directa
entre el locador y el nuevo poseedor de la cosa es cesin; si interviene el locatario es sublocacin, 4) Si
el traspaso se celebra sin formalidad es sublocacin, ya que la cesin requiere forma legal (escritura
pblica). Como puede advertirse, la diferencia es sutil y proviene mas de la ley que de la naturaleza
misma de los negocios, que en cuanto a su fnalidad son casi idnticos. Sin embargo, distinguir uno de
otro es importante pues las consecuencias son distintas: por lo pronto la cesin surte efectos respecto
de terceros recin a partir de la notifcacin (en este caso el cedido es el locador), mientras que la
sublocacin no necesita ser notifcada para que tenga vigencia plena. Adems, si se trata de
sublocacin, el sublocador se rige por el contrato nuevo (sin perjuicio de la vigencia plena del contrato
primero); mientras que si es una cesin, el cesionario se rige por el contrato primero. Aunque el a.1.583
impone como principio general la facultad del locatario de transmitir el uso de la cosa, cabe aclarar
las limitaciones de esa facultad: a) La cesin, mas que de derechos, es del contrato, pues se ceden
derechos y obligaciones (la obligacin de pagar), lo cual requiere el consentimiento del acreedor (que no
es otro que el locador cedido), b) El locatario no puede ceder ni sublocar si hay expresa prohibicin
contractual o legal: es comn incorporar en los contratos de locacin de inmuebles urbanos la
prohibicin de sublocar (esto implica tambin la tcita prohibicin de ceder), con lo cual el locador
busca eludir eventuales problemas de insolvencia; a ello hay que agregar la expresa prohibicin legal de
subarrendar inmuebles rurales, lo que no puede hacerse ni an con el consentimiento de las partes
(esto apunta a eliminar la intermediacin especulativa), c) Similares limitaciones hay con relacin al
prstamo de la cosa: el locatario puede prestar la cosa, salvo pacto en contrario. De lo dicho se concluye
que la facultad del locatario de ceder, sublocar o prestar la cosa est muy limitada y que en rigor la
regla que impone el a.1.583 es mas bien la excepcin. Si a pesar de existir una prohibicin, el
locatario cede o subloca, el locador puede pedir la cesacin del uso y goce por el cesionario o
sublocador, demandar la rescisin del contrato e incluso reclamar daos y perjuicios al locatario. Si la
cesin o la sublocacin es vlida, sus efectos sern distintos segn se trate de una u otra fgura: a)
Efectos de la cesin: el cedente no tiene el privilegio del locador respecto de las cosas introducidas en el
inmueble y el cesionario debe aceptar la cosa en el estado en que se encuentra, salvo que se hubiera
convenido su entrega en buen estado. El locatario sigue obligado para con el locador, sin perjuicio de
que se crea una relacin directa entre el locador y el cesionario que obliga a los dos y les otorga
acciones directa a ambos. Esto signifca que el cedente tiene ante s dos deudores que estn obligados
solidariamente, b) Efectos de la sublocacin: aqu hay un nuevo contrato de locacin que obliga a las
partes (sublocador y sublocatario): entre ellos rigen las condiciones de precio y plazo pactadas en el
nuevo contrato, el sublocador tiene privilegios de locador respecto de las cosas introducidas por el
sublocatario en el inmueble y el sublocatario puede exigir la entrega de la cosa en buen estado y est
obligado a devolverla as. Como el contrato primero sigue vigente, las relaciones entre locador y locatario
no se modifcan. En cuanto a las relaciones entre locador y sublocatario, si bien no estn directamente
vinculados, la ley les concede a ambos acciones directas el uno contra el otro, como si fueran locador y
locatario) - Terminacin de la locacin. Causales. Efectos. Conclusin de la sublocacin (El a.1.604
enumera siete causales que ponen fn a la locacin: 1) El vencimiento del plazo: si la locacin contina
mas all del plazo, ello no equivale a reconduccin tcita y cualquiera de las partes puede terminarla en
cualquier momento, 2) La decisin de cualquiera de las partes, cuando no se hubiera fjado plazo y
estuviera cumplido el mnimo de ley, 3) La prdida de la cosa alquilada, lo que obliga a la parte culpable
a indemnizar (si hay prdida parcial, el locatario puede optar entre pedir la resolucin o una
disminucin del precio), 4) La imposibilidad de usar la cosa conforme a su destino por caso fortuito (si
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hay imposibilidad temporal, el locatario puede optar entre pedir la resolucin o la cesacin temporal del
pago), 5) Los vicios redhibitorios, que facultan al locatario a pedir resolucin del contrato o disminucin
del precio, 6) La imposibilidad de iniciar o continuar el contrato por caso fortuito, 7) Las variadas
causas en que la culpa de una de las partes autoriza la otra a rescindir (cambio de destino, abandono,
deterioro, obras nocivas, no ejecucin de mejoras comprometidas, etc.). La enumeracin del a.1.604 no
es taxativa, cabiendo conclusin por otras causas tales como: el acuerdo de partes para terminar, la
confusin (cuando el locatario compra o hereda la casa que alquila), la ocurrencia de una condicin
resolutoria, el fn de un usufructo (cuando el usufructuario es locador), la quiebra del locatario. No son
causas de terminacin de la locacin: la muerte de alguna de las partes, la venta de la cosa alquilada,
la necesidad del locador de usar la cosa por s, la imposibilidad personal del locatario de seguir usando
la cosa. Terminada la locacin, el locatario debe restituir la cosa, para lo cual existen distintos plazos
(desde tres das para cosas muebles, hasta 90 das para los casos de desalojo, contados desde la
notifcacin). En cuanto a la terminacin de la sublocacin, se rige por los mismos principios que
acaban de enumerarse, con el agregado de que tambin concluye por terminacin de la locacin,
aunque se hubiera pactado un plazo mayor que el de sta).
5. La locacin urbana. El problema social y la evolucin legislativa (La locacin urbana es un tema
de vastos alcances sociales, debido al gran nmero de personas que no tiene vivienda propia y se ve
forzada a alquilar. Atento a ello, no sorprende la tendencia estatal a intervenir en las locaciones,
imponiendo normas obligatorias que apuntan a proteger al locatario. Si bien se trata de un fenmeno
mundial, en nuestro pas el intervencionismo estatal en materia de locaciones ha alcanzado especial
desarrollo, adquiriendo perfles propios. Aunque hay algunos antecedentes anteriores, bien puede
decirse que la evolucin legislativa se inici en 1943, cuando se sancion el decreto 1580/43 que
impuso la prrroga forzosa de todas las locaciones por un ao y medio, estableci rebajas en los precios
en base a tablas de escala decrecientes y cre una cmara de alquileres, organismo administrativo con
facultades jurisdiccionales, destinado a arbitrar y resolver los litigios entre las partes. Desde entonces
las leyes de alquileres han sido una constante y, mas all de las particularidades de cada una, se han
caracterizado por imponer las siguientes pautas: a) Las prrrogas: si bien el mecanismo de prorrogar
masivamente los alquileres ante una emergencia puede ser una solucin apta en el corto plazo, su
esencia se desvirta cuando las prrrogas temporarias se renuevan sistemticamente: en el pas se hizo
esto durante mas de treinta aos, permitiendo el abuso de muchos inquilinos y desalentando la
construccin de viviendas para alquilar, b) Los precios topes: la idea de poner precios mximos y fjos
ante una emergencia econmica, para evitar abusos por parte de locadores inescrupulosos, tambin
parece sensata. Sin embargo se desvirta cuando se fjan precios demasiado bajos o se imponen ndices
de ajuste poco realistas, c) La sucesin de los derechos locativos: la idea de que los derechos del
locatario son hereditarios est vinculada al contenido real que tiene la locacin, mas all de que,
tericamente, con ella se transmiten derechos personales. Sin embargo no es razonable abusar de esta
idea: en nuestro pas las leyes llegaron al extremo de autorizar las permutas directas de inmuebles
entre inquilinos, como si ellos fueran los propietarios y sin intervencin alguna de los locadores, d) Las
cmaras de alquileres: en principio parece razonable crear organismos administrativos especfcos que
controlen la aplicacin de las leyes de alquileres. Sin embargo la idea se desvirta si se le otorgan a
estas cmaras facultades jurisdiccionales que son propias del Poder Judicial y se admiten que ellas se
manejen con criterios polticos y demaggicos mas que jurdicos. As ocurri en el pas,
convirtindose las cmaras de alquileres en organismos gigantescos pero absolutamente inoperantes.
En sntesis, las ideas intervencionistas son buenas si se imponen con prudencia y mesura: no ha sido
sta la caracterstica de nuestra legislacin, lo que dio lugar a abusos de muchos locatarios y a una
cada sistemtica de la oferta de viviendas en alquiler, que hacia principios de los aos ochenta era ya
insignifcante. En ese contexto se sancion en 1984 la Ley 23.091, que puso fn a las prrrogas, hizo un
reordenamiento general de las normas e implement un rgimen de promocin de locaciones) Anlisis
de la Ley nro. 23.091 (Esta ley, conocida como Ley de locaciones urbanas, se apoya en los principios
generales del CC, pudiendo distinguirse en ella dos partes: a) Reglas bsicas de locacin: entre otras
cosas establece que los contratos deben hacerse por escrito, que habr plazos mnimos segn el destino
de la locacin (dos aos para viviendas, tres para comercios e industrias), que el precio se debe pactar
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en moneda de curso legal, que los ajustes se harn en base a ndices ofciales, que previo a iniciar
acciones legales por incumplimiento el locador debe intimar el pago por medio fehaciente, que el
depsito de garanta no puede ser mayor a un mes de alquiler, que no se puede cobrar por adelantado
mas de un mes de alquiler, que en caso de fallecimiento del locatario la locacin puede ser continuada
por los convivientes, b) Rgimen de promocin de locaciones: se trata de un rgimen optativo aplicable a
viviendas comunes y econmicas, que ofrece exenciones impositivas a los locadores (se pueden deducir
de impuestos las inversiones de construccin y las rentas de alquiler), exime del pago del impuesto de
sellos a los contratos de alquiler, implementa un rgimen de seguro obligatorio que cubre al locador y al
locatario y eleva a tres aos el plazo mnimo para los contratos que adhieran a la promocin. Si bien la
ley 23. 091 admite algunas crticas, impone un rgimen locativo equilibrado, siendo muy superior a sus
antecedentes. En cuanto al rgimen de promocin, si bien tuvo algunos efectos positivos, los avatares
de la economa terminaron hacindolo inefcaz.
6. La locacin rural. Rgimen jurdico aplicable. El arrendamiento rural. Concepto y caracteres.
Efectos: obligaciones y derechos de las partes (Las locaciones rurales tienen caractersticas propias
que las diferencian de las urbanas y justifcan un rgimen locativo especfco. Vlez no tuvo en cuenta
esta circunstancia y solo incorpor unos pocos artculos aislados sobre la materia en el Cdigo Civil.
Ello motiv la sancin en 1948 de una ley especfca, la 13.246, conocida como Ley de arrendamiento y
aparceras rurales, que con algunas reformas posteriores contina vigente hasta hoy. Ella legisla sobre
dos materias, el arrendamiento rural y la aparcera: sobre el primero, el a.2 de la ley dice que hay
arrendamiento rural cuando una de las partes se obliga a conceder a otra el uso y goce de un predio
ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, con destino a las explotaciones
agropecuarias en cualquiera de sus especializaciones, y la otra parte se obliga a pagar por ese uso y
goce un precio en dinero. Del texto surgen los requisitos que debe reunir una locacin para ser
arrendamiento rural (inmueble no urbano, destino agropecuario, precio en dinero), aunque la propia
ley excluye como arrendamientos los contratos hechos por dos cosechas o menos, los de pastoreo por
un ao o menos y las aparceras pecuarias (alquiler de animales) que no incluyen alquiler de inmueble.
En cuanto a sus caracteres, puede decirse que el contrato de arrendamiento rural es consensual,
bilateral, oneroso, formal, conmutativo, nominado y de tracto sucesivo, cabiendo decir respecto de su
forma, que debe redactarse por escrito ante escribano o juez de paz e inscribirse en el Registro
Inmobiliario. Su plazo mnimo es de tres aos y el mximo es de diez, aunque puede llegar hasta veinte
si incluye inversiones del arrendatario que son de productividad diferida. El arrendamiento no admite
cesin ni sublocacin, ni siquiera con el consentimiento de las partes y estn prohibidas en l las
clusulas que obligan al arrendatario a realizar sus tareas empleando personas determinadas o a
contratar con determinados contratistas, as como a realizar trabajos ajenos a la explotacin del predio
o imponer jurisdiccin distinta de la que corresponde al inmueble. Tambin est prohibida la
explotacin irracional del suelo, que origine su erosin, degradacin o agotamiento. En cambio no hay
impedimento para pactar que, adems del precio se pague un porcentaje del producido cuando ste
exceda de cierto valor (contrato canadiense). En cuanto a sus efectos, el arrendamiento rural impone a
las partes las siguientes obligaciones y derechos: a) El arrendatario se obliga a explotar el predio
conforme al destino previsto en el contrato y a mantenerlo libre de malezas y plagas, hacindose cargo
de la mitad del costo que ello demande. Tambin a conservar los edifcios y mejoras que haya en el
inmueble, b) El arrendador se obliga a aportar la otra mitad del costo de control de plagas y, en caso de
haber muchos arrendatarios, a contribuir al funcionamiento de una escuela en la zona proporcionando
el edifcio escolar. A diferencia de lo que ocurre en una locacin urbana, el arrendador no tiene
privilegio sobre las cosas que el arrendatario desalojado deje en el inmueble, los que son inembargables
excepto cuando el arrendatario es una sociedad de capital. El contrato de arrendamiento se resuelve
por causas tales como el abandono injustifcado del predio, por la explotacin irracional del suelo o por
los incumplimientos de una u otra parte) - El contrato de aparcera. Concepto, caracteres, efectos.
Aparceras agrarias y pecuarias. Disposiciones aplicables (Hay aparcera cuando una de las partes
se obliga a entregar a la otra un predio con mas animales, mquinas y dems enseres de trabajo, para
la explotacin agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones, con el objeto de repartirse los
frutos. Las particulares caractersticas de este contrato hacen difcil su caracterizacin: para Spota es
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una sociedad de capital e industria y para otros es un contrato complejo, en parte locacin y en parte
sociedad. Mas all de la discusin, lo cierto es que se rige por la ley 13.246 y tambin le son aplicables
las normas que imponen los usos y costumbres locales y ciertas normas del CC sobre locacin; todo
ello, claro est, sin perjuicio de lo que las partes convengan. En particular le son aplicables las normas
de la ley 13.246 sobre plazos mnimos y mximos, explotacin racional, inembargabilidad de bienes y
prohibiciones especfcas. Tambin las referidas a obligaciones de las partes, aunque en este caso son
mas graves, ya que el dador no solo debe dar las cosas comprometidas, sino responder por sus vicios,
llevando adems libros y anotaciones sobre el uso y explotacin de animales y cosas y distribucin del
producido; en cuanto al aparcero, debe realizar personalmente la explotacin, no pudiendo ceder,
arrendar ni dar en aparcera los bienes que son parte del contrato y debe dar aviso al dador, con
anticipacin sufciente, sobre cundo comenzar la percepcin de frutos. La aparcera puede ser
agrcola o puede ser pecuaria: en el primer caso el dador entrega la tierra, los enseres de trabajo y la
mitad de los gastos de siembra y cosecha, y el aparcero aporta su trabajo y la otra mitad de los gastos
(por esta razn esta aparcera se denomina medianera y al aparcero se lo llama medianero); en la
aparcera pecuaria el dador aporta el predio y los animales y el aparcero aporta el trabajo de cra, que
puede hacer en el campo cedido o en el suyo propio (esta aparcera suele denominarse invernada o
engorde, debiendo aclararse que solo hay aparcera cuando el plazo es de tres aos o mas). En uno u
otro caso, la distribucin de frutos o productos se hace conforme a lo convenido o a los usos del lugar y
ninguna de las partes puede disponer de ellos sin consentimiento de la otra. El contrato de aparcera
admite, en general, las mismas causas de resolucin que el contrato de arrendamiento rural.
BOLILLA XIII
1. La locacin de servicios. Defnicin y caracteres. Importancia (Se ha visto ya la criticable
modalidad del Cdigo Civil de referirse a la locacin en trminos generales, mezclando en un mismo
artculo (a.1.493), tres locaciones que son esencialmente distintas (de cosas, de servicios, de obras). Si
a partir del a.1493 se pretendiera dar una defnicin de locacin de servicios, cabra decir: habr
locacin de servicios cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a prestar un servicio, y la
otra a pagar por este servicio un precio determinado en dinero. Esta es, casi textualmente, la defnicin
contenida en el a.1.623, de la que resulta que quien presta el servicio es locador y quien lo aprovecha
y paga por l es locatario. Sin embargo esta defnicin y estas terminologas, establecidas a partir de
un forzado paralelismo con la locacin de cosas, son inapropiadas y anacrnicas, pues la locacin de
servicios poco tiene que ver con la locacin de cosas. El tratamiento de ambas fguras como negocios
similares tiene origen en el derecho romano, en el cual los esclavos eran tratados como cosas y
entonces era posible y equivalente locar el uso y goce de cosas o locar los servicios de ciertas cosas,
tales como los esclavos. Sorprende que despus de tanto tiempo, y siendo ya universalmente aceptado
que el hombre no es reducible a mera cosa, la denominacin locacin de servicios subsista en
muchos cdigos, incluso en algunos de reciente sancin, como el de Brasil. La denominacin locacin
de servicios solo cabe (y con reservas) en ciertos casos en que una persona autnoma presta servicios
temporarios a otra, a cambio de un pago, pero de ningn modo es apropiada para referirse a las
relaciones laborales permanentes y bajo relacin de dependencia, que son las mas comunes en la
actualidad. Para ellas es mas apropiada la denominacin contrato de trabajo, fgura que tiene poco
que ver con la locacin y que se rige por normas especfcas: actualmente la legislacin laboral tiene tal
amplitud y grado de desarrollo, que constituye una disciplina independiente dentro del Derecho y ni
remotamente est contenida en el Cdigo Civil, que solo le dedica unos cuantos artculos. El contrato de
trabajo, fgura de importancia crucial en la sociedad moderna, est regulado por la Ley 20.744 (y otras
complementarias), que dice que hay contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominacin,
siempre que una persona fsica se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de
la otra y bajo la dependencia de sta, durante un perodo determinado o indeterminado de tiempo,
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mediante el pago de una remuneracin. El modo correcto de denominar a las partes es llamar
empleador o patrn a quien recibe el trabajo y paga por l, y empleado o trabajador al que trabaja
y cobra por ello, llamando adems salario o sueldo a la remuneracin. Refrindose al contrato de
trabajo, cabe decir que son sus caracteres: a) Es consensual, pues se concluye por el solo
consentimiento de las partes, b) Es oneroso, pues, aunque nada impide prestar servicios gratuitos, tal
prestacin no constituye un contrato de trabajo sino una liberalidad, c) Es conmutativo, pues las
prestaciones recprocas son ciertas y se presumen equivalentes) - Comparacin con: a) La locacin de
obra, b) El mandato, c) La sociedad, d) El depsito (a) Con la locacin de obra: en ambos casos una
parte promete trabajo a cambio de dinero, lo que hace difcil distinguir entre uno y otro contrato: unos
proponen hacerlo en base al modo de retribucin, sosteniendo que si se paga por el tiempo trabajado es
contrato de trabajo y si se paga por trabajo realizado es locacin de obra, lo cual es errado pues el
contrato de trabajo tambin admite el pago a destajo o por tanto. Otros proponen hacer la distincin
en base a la fnalidad perseguida: si se persigue el trabajo en s es contrato de trabajo y si se persigue el
resultado de ese trabajo es locacin de obra; el criterio es correcto pero no es fcil de aplicar en la
prctica. Hay quienes sugieren tener en cuenta las denominaciones de las partes: si se habla de
empleador y empleado es contrato de trabajo; si se denominan empresario y comitente es locacin de
obra; aunque esto es correcto, no siempre las denominaciones adoptadas son las debidas. El criterio
correcto y mas prctico es basar la distincin en la relacin que existe entre las partes: si hay relacin
de dependencia (subordinacin del trabajador al empleador) hay contrato de trabajo; si no la hay, se
trata de una locacin de obra. No obstante las difcultades, la distincin entre ambas fguras es
importante, pues son muy distintos sus efectos: a) Si el empleador rompe el contrato de trabajo, solo
debe pagar al empleado lo efectivamente trabajado mas indemnizacin; si el comitente rompe el contrato
de locacin de obra, debe pagar al empresario la utilidad completa que ste esperaba obtener, b) Los
riesgos de la cosa sobre la que se trabaja, cuando es contrato de trabajo, corren por cuenta del
empleador; en cambio cuando es locacin de obra corren por cuenta del empresario, c) Ante daos a
terceros provocados por sus empleados responde el empleador en el contrato de trabajo y responde el
empresario en la locacin de obra, b) Con el mandato: a priori no parece que haya espacio para
confusin, sin embargo puede haberla cuando el representante trabaja habitualmente para su
representado. En tal caso lo que marca la diferencia es la actitud de las partes: si el representante
acta con facultades amplias y sin relacin de subordinacin para con su representado, es mandato; si
acta bajo la inmediata vigilancia y direccin de su principal y con relacin de subordinacin, es
contrato de trabajo, c) Con la sociedad: la distincin se hace difcil cuando el contrato de trabajo prev
que la remuneracin se complemente con una participacin en las ganancias del empleador; sin
embargo hay que tener en cuenta que el empleado no participa de las prdidas y est subordinado al
empleador, mientras que el socio participa de ganancias y de prdidas y adems tiene relacin de
paridad con los otros socios, d) Con el depsito: la confusin no se da con el depsito gratuito, sino con
el oneroso. Sin embargo es posible la distincin si se observa la relacin que hay entre quien recibe la
cosa y quien la entrega: si el que recibe la cosa la guarda bajo la direccin del que la da y se subordina
a l, hay contrato de trabajo; si acta independientemente, hay depsito) - Objeto, capacidad, forma y
prueba (a) Objeto: tanto el Cdigo Civil (a.1.626) como la Ley 20.744 (a.40), establecen que es nulo el
contrato de trabajo cuyo objeto es ilcito o inmoral, lo que no anula el derecho del trabajador a percibir
las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extincin. Aunque la propia ley establece
que no se consideran ilcitos aquellos trabajos que las ordenanzas municipales o los reglamentos de
polica toleran (ej. la prostitucin), la jurisprudencia ha considerado inmoral la prestacin de servicios
en casas de tolerancia, sea como regente, pupila o simple domstica, b) Capacidad: siendo el contrato
de trabajo un contrato, en principio le son aplicables a l las normas generales sobre capacidad para
contratar. Sin embargo el contrato de trabajo admite reglas particulares en materia de capacidad, entre
las cuales se citan: a) Aunque los menores de catorce aos no pueden trabajar en relacin de
dependencia, se admite que lo hagan en la empresa familiar, sin que ello implique que exista contrato de
trabajo, b) Los menores de entre catorce y dieciocho aos pueden trabajar, sea celebrando contratos de
trabajo o contratos de aprendizaje, que son similares y otorgan al menor el carcter de aprendiz
remunerado. En uno u otro caso necesitan autorizacin paterna, pero si ya estn trabajando se
presume que cuentan con tal autorizacin. Adems estn autorizados a estar en juicio en todo lo
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relativo al contrato de trabajo, c) Los menores con dieciocho aos cumplidos pueden trabajar an
contra la oposicin paterna, teniendo libre administracin y disposicin del producido de su trabajo.
Tambin tienen plena capacidad laboral los menores emancipados, d) Los padres pueden exigir que los
hijos que estn bajo su potestad les presten servicios acordes con su edad (a.277 CC). Ello no supone
existencia de contrato de trabajo, ni an en el supuesto que el padre pague por tales servicios, pues tal
pago no es obligatorio ni constituye remuneracin, sino que se lo considera un estmulo tendiente a
crear en el menor la cultura del trabajo y la conciencia de que puede ganarse su sustento. La atribucin
dada a los padres se extiende hasta que los hijos alcanzan la mayora de edad y debe ejercerse con
prudencia, pudiendo intervenir la autoridad si se pasan los lmites de la razonabilidad, e) Los tutores
tienen, respecto de sus pupilos, un derecho similar al de los padres, pero solo pueden ejercerlo siempre
que vivan con ellos y hasta que los pupilos cumplan quince aos (a.1.625 CC). A partir de esa edad el
tutor no puede pretender ningn servicio de su pupilo, ni an remunerndolo, f) Los criadores tienen,
respecto de sus criados, un derecho similar al de los padres y tutores, y no estn obligados a pagarles
sueldo hasta los quince aos (a.1.625 CC), pues se supone que el servicio que prestan los criados es
una compensacin por los gastos y desvelos originados en la crianza, alimentacin, educacin, etc. Si
voluntariamente el criador resuelve pagar a su criado, ello supone la renuncia al benefcio concedido y
el inicio de un contrato de trabajo, c) Forma: la ley no exige formalidad alguna para celebrar contrato de
trabajo, pues los derechos y obligaciones de las partes estn sufcientemente especifcados en las leyes
laborales y en los convenios colectivos de trabajo. Ello sin perjuicio de ciertos casos especiales en que
hay formas legales exigibles, d) Prueba: el contrato de trabajo puede probarse por cualquier medio. Mas
an, la sola prestacin de un servicio hace presumir la existencia del contrato, salvo prueba en
contrario) - Efectos: obligaciones de las partes. Obligacin de pagar el precio. Presuncin de
onerosidad. Determinacin del valor de los servicios. Cundo se presume la intencin de
benefciar (a) Obligaciones del trabajador: su primera y principal obligacin es la de prestar el trabajo
prometido con actitud de colaboracin y solidaridad, subordinndose a las directivas del empleador y
aceptando las normas del establecimiento. El trabajo debe ser hecho personalmente, ya que se trata de
un contrato intuito personae y las obligaciones adquiridas son indelegables e incesibles a terceros. El
trabajador tiene adems un deber de secreto para con su empleador, respecto de la informacin que
ste le confa para que haga su trabajo (mtodos de fabricacin, datos de clientes, etc.) y cuya
divulgacin pueda ocasionar dao al patrn. La violacin de este secreto puede llegar a confgurar un
delito penal, salvo que se trate de informacin sobre ilcitos. El incumplimiento de la obligacin de
prestar servicios autoriza al empleador a exigir cumplimiento, aunque si el trabajador se niega no puede
ser obligado por la fuerza, cabiendo entonces hacer ejecutar el servicio por tercero o demandar daos y
perjuicios. Puede adems despedirlo, entendindose que el incumplimiento constituye justa causa, b)
Obligaciones del empleador: su primera y principal obligacin es la de pagar el precio o salario
establecido, lo cual plantea problemas cuando no hay precio estipulado. Ante ello se parte de una
presuncin de onerosidad, es decir se supone que el trabajo siempre es por un precio (salvo prueba en
contrario). Esta presuncin no cabe, y se presume la contraria, es decir la gratuidad o intencin de
benefciar, cuando el servicio no fue solicitado o cuando el que lo prest habitaba en la casa del otro
gratuitamente (esta presuncin tambin admite prueba en contrario). Establecido el carcter oneroso de
la prestacin, cabe determinar el valor de la retribucin, para lo cual se recurre a los convenios
colectivos de trabajos y a las leyes arancelarias; si tales elementos no establecieran valores ciertos para
la prestacin en cuestin, la fjacin del valor queda al arbitrio del juez laboral. La obligacin de pagar
comprende obligaciones complementarias: de pagar todo el salario (incluidos los complementos y
estmulos pactados); de pagar en moneda de curso legal y en efectivo (esto implica que el pago con
bonos, Lecops, o tickets es ilegal); de pagar en trmino, sea que el trmino fuere mensual, quincenal o
semanal; de pagar en el lugar de trabajo y en horario de trabajo; de emitir recibo de pago por duplicado
haciendo constar datos del empleador y del empleado y detalles de la liquidacin y entregando copia al
empleador. A las obligaciones vinculadas al pago se agregan otras, entre las que se citan: de contribuir
con aportes previsionales y hacer las retenciones y depsitos de ley; de dar condiciones de higiene y
seguridad en el trabajo, de respetar la jornada laboral y el descanso semanal, de otorgar vacaciones
pagadas y otras licencias especiales (por paternidad, por maternidad, por fallecimiento de familiar, etc.);
de otorgar licencias por enfermedad, de asumir los costos de accidentes de trabajo, de reservar el
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empleo al trabajador que pase a ocupar cargos electivos en el Estado o en las instituciones gremiales;
etc.) - Las locaciones excluidas del Cdigo Civil: enumeracin. Leyes y estatutos especfcos. La
intervencin del Estado en la regulacin de la locacin de servicios (Ya se hizo mencin a la
insufciencia de las normas que contiene el Cdigo Civil en materia de locacin de servicios y al hecho
de que en general es mas apropiado hablar de contrato de trabajo que de locacin de servicios. Vale
agregar al respecto que existen ciertas relaciones de trabajo que no son encuadrables en el modelo de
contrato de trabajo. Estas relaciones, entre las que se cuentan los servicios de profesionales, de
editores, de publicistas, tampoco estn tratadas en el Cdigo Civil, sindoles aplicables leyes y estatutos
especfcos para cada una de ellas. As pues, la intervencin del Estado en la regulacin de la locacin
de servicios, se hace extensiva y abarca prcticamente todas las relaciones laborales posibles) -
Conclusin del contrato: a) Celebrado por tiempo indeterminado. Diversas causas de conclusin,
b) Celebrado por tiempo determinado. Principio y excepciones. Tcita reconduccin (a) Cuando es
por tiempo indeterminado: en principio, y salvo convencin de las partes o casos especiales, el contrato
de trabajo es por tiempo indeterminado. Siendo as, puede concluir por diversas causas tales como: 1)
El mutuo consentimiento de las partes, el cual debe manifestares por escritura pblica o ante autoridad
judicial, como vas para asegurar que la declaracin no sea arracada engaosamente del trabajador, 2)
La voluntad unilateral del trabajador, sea que ella fuere espontnea y de motu propio, en cuyo caso
consiste en simple renuncia sin consecuencias; o sea que fuere consecuencia de incumplimientos o
presiones del empleador, en cuyo caso el empleado se considera despedido y tiene derecho a pago de
preaviso e indemnizacin, 3) La voluntad unilateral del empleador, sea que fuere consecuencia de
incumplimientos del trabajador, en cuyo caso se lo considera despedido con justa causa y no tiene
derecho a indemnizaciones; o sea que no se fundara en incumplimientos del trabajador, en cuyo caso se
lo considera despido sin justa causa y el empleador debe pagar indemnizaciones. La jurisprudencia ha
sentado como criterio general que la adhesin del trabajador a una huelga no constituye justa causa de
despido, siempre que el derecho se ejerza debidamente. En cuanto al despido fundado en una
disminucin del trabajo no imputable al empleador, se entiende que es causa vlida pero no justa, y que
otorga al trabajador el derecho a percibir una indemnizacin simple (la mitad de la normal), 4) La
muerte del trabajador, 5) El concurso civil, la quiebra o la liquidacin del empleador (o su muerte, si es
empleador unipersonal), en cuyo caso el trabajador tiene derecho a indemnizacin y es acreedor
privilegiado, 6) La incapacidad sobreviniente del trabajador, quien en tal caso tiene derecho a la
indemnizacin de ley, 7) La jubilacin del trabajador, la cual no le da derecho a indemnizacin, b)
Cuando es por tiempo determinado: esta modalidad constituye una excepcin y se aplica, por ejemplo,
en la industria de la construccin. Puede concluirse anticipadamente por cualquiera de las causales
citadas en el punto anterior, si ellas ocurren antes del trmino; o puede concluirse por vencimiento del
trmino o fnalizacin de la obra, en cuyo caso el empleador debe preavisar y el empleado tiene derecho
indemnizacin simple. Si vencido el trmino la relacin laboral contina, se entiende que hubo
reconduccin tcita).
2. La locacin de obra. Defnicin, elementos y caracteres (Particularizando una vez mas el
abarcador texto del a.1.493 cabe decir que habr locacin de obra cuando dos partes se obliguen
recprocamente, la una a ejecutar una obra, y la otra a pagar por esa obra, un precio determinado en
dinero. Esta defnicin admite crticas similares a las que se hicieron al tratar la locacin de servicios:
llamar locacin de obra a este contrato, locador al que hace la obra y locatario al que la paga,
induce a confusiones, siendo mas apropiada la terminologa moderna, que denomina a este negocio
contrato de obra, llamando empresario al que hace la obra y comitente o dueo al que la paga. De
cualquier manera, ambas terminologas son vlidas y se usan indistintamente. Defnido el contrato de
obra, cabe agregar que son sus caracteres: a) Es consensual, pues se concluye por el solo
consentimiento de las partes, b) Es bilateral y oneroso, pues, aunque nada impide hacer obras
gratuitamente, tal prestacin no constituye un contrato de obra sino una liberalidad, c) Es conmutativo,
pues las prestaciones recprocas son ciertas y se presumen equivalentes, d) Es de tracto sucesivo, pues
sus efectos se prolongan en el tiempo) - Distincin con: a) La locacin de servicios y de cosas, b) La
venta, c) El mandato (a) Con la locacin de servicios y de cosas: la comparacin con la locacin de
servicios se hizo en el punto anterior. Con relacin a la locacin de cosas, en principio la diferencia es
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clara: en la locacin de cosas se promete dar cosas ya existentes para su uso y goce, sin transferir la
propiedad; mientras que en la locacin de obra se promete hacer obras para entregarlas en propiedad.
La confusin podra darse cuando se hace locacin de cosas futuras (ej. cuando se alquila un
departamento que todava no se construy); sin embargo la distincin sigue siendo clara: si la cosa
futura se promete solo en uso y goce es locacin de cosa; si se la promete en propiedad es locacin de
obra, b) Con la venta: la comparacin con la venta se hizo en la Bolilla IX, punto 1, a donde cabe
remitirse para refrescar conceptos, c) Con el mandato: aunque ambas fguras se asemejan cuando el
mandato es oneroso, pues en ambos casos se hace para otro, por dinero, es posible diferenciarlas
porque el mandatario acta por otro, mientras que el empresario acta por s. Adems el
mandatario solo realiza actos jurdicos, mientras que el empresario hace actos materiales o
intelectuales, pero no jurdicos. La diferenciacin es importante porque los efectos de uno y otro
contrato son muy distintos: el mandatario obliga con sus actos al mandante, mientras que el
empresario no obliga al comitente (salvo por la accin directa que tienen contra el comitente los obreros
y proveedores del empresario); el mandante puede revocar su mandato sin consecuencias, mientras
que, si el comitente desiste, debe pagar al empresario toda la utilidad que ste esperaba obtener; el
mandato concluye por muerte de cualquiera de las partes, mientras que la locacin de obra no concluye
con la muerte del comitente; el empresario asume los riesgos de su empresa y de la obra, mientras que
el mandatario tiene derecho a ser indemnizado de todas las prdidas que sufra a causa de su gestin) -
Objeto, forma y prueba (a) Objeto: aunque el objeto del contrato de obra parece ser exclusivamente la
ejecucin de construcciones (viviendas, caminos, obras de infraestructura urbana), y en rigor as es
muchsimos casos, en realidad el concepto obra es mucho mas amplio, abarcando gran variedad de
haceres: obras intelectuales como escribir un libro o pintar un cuadro, actos tales como reparar o
fabricar una mquina, y an los actos que consisten en deshacer, como una demolicin, son obras
en el sentido jurdico del trmino. As pues, el objeto del contrato de obra resulta ser muy variado, y las
nicas limitaciones que le impone la ley es que sea posible, lcito, no contrario a las buenas costumbres
ni a la moral y determinado. Respecto de esta ltima condicin, tambin se admite que sea no
determinado pero determinable, es decir que existan elementos (en el contrato, en el precio o en las
costumbres del lugar) que permitan su determinacin. Uno de los problemas que se plantean en cuanto
al objeto (que es complejo, pues consiste en un hacer y un dar), es determinar a quin corresponde
aportar los materiales que requiere la realizacin de la obra: si ello no se hubiera convenido, se entiende
en general que debe aportarlos el empresario, b) Forma: aunque en principio la ley no prescribe forma
alguna para la celebracin del contrato de obra, algunos contratos est sujetos a formalidades: es el
caso de los contratos de obras pblicas, que requieren forma escrita, o del contrato de construccin de
un buque de mas de seis toneladas, para el cual se exige escritura pblica, o del contrato de
construccin y venta de un edifco de propiedad horizontal, que debe formalizarse por boletos e
inscribirse en el Registro Inmobiliario, c) Prueba: el a.1.193 establece que el contrato de obra puede
probarse por cualquier medio, excepto por testigos cuando su valor supera los diez mil pesos. La prueba
por testigos s se admite, para cualquier monto de contrato, cuando hay principio de prueba por escrito
o cuando no se trata de probar el contrato en s, sino los hechos vinculados a su cumplimiento y
ejecucin. Cabe sealar que en los contratos para ejecutar obras complejas o de gran envergadura, la
documentacin que integra el contrato es voluminosa y muy variada (planos, planillas, cmputos,
presupuestos, especifcaciones tcnicas generales y particulares), siendo frecuente que entre tanta
informacin haya contradicciones: para resolverlas se aplican principios tales como: lo particular
prevalece sobre lo general, la informacin contenida en planos prevalece sobre la contenida en
memorias y cmputos, etc.) - Sistemas de contratacin de las obras (Como prueba del insufciente
tratamiento que el Cdigo Civil ha dado a la locacin de obra, se seala la ausencia de toda mencin a
los sistemas de contratacin, que son importantes para interpretar los contratos. De este tema se han
ocupado las leyes de obras pblicas (la nacional y las provinciales), que mencionan y reglamentan los
tres sistemas de contratacin mas usuales, tanto en las obras pblicas como en las privadas. Ellos son:
a) La contratacin por ajuste alzado: se da cuando las partes pactan desde el comienzo un precio
global, fjo e inamovible, por la ejecucin de la obra completa. El sistema es prctico en obras
complejas, donde hay muchos tem, tales como las viviendas y las obras de arquitectura en general. La
inamovilidad del precio resulta insostenible cuando hay infacin y las obras son de duracin
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prolongada, razn por la cual se admite el ajuste del precio por infacin, surgiendo as el llamado
ajuste alzado relativo. Para poder aplicarse sin problemas, este sistema requiere que el proyecto est
defnido y revisado en todos sus detalles, pues de lo contrario pueden surgir diferencias de
interpretacin en cuanto a si tal o cual trabajo est incluido o no en el precio total de la obra; o puede
ocurrir que, a mitad de la obra, el dueo resuelva hacer cambios al proyecto, lo que obliga a discutir en
qu grado tales cambios aumentan o disminuyen el precio total pactado al contratar, b) La contratacin
por unidad de medida: se da cuando las partes pactan desde el comienzo, precios unitarios distintos
para cada tem diferente de la obra, de modo que el precio total resulta de multiplicar la cantidad
ejecutada de cada tem por su respectivo precio unitario y de sumar luego todos los valores parciales. El
sistema se utiliza para obras con pocos detalles, tales como la construccin de un camino o de una red
de agua (se paga por metro de zanja cavada y tapada, por metro de caera colocada, por cantidad de
conexiones domiciliaras instaladas, por metro cuadrado de vereda reconstruida, etc.), aunque nada
impide emplearlo en obras complejas y con detalles tales como edifcios en general (se paga por metro
cuadrado de piso, por metro cuadrado de revoque, por cantidad de bocas de luz, por metro lineal de
zcalo, etc.). El sistema resulta prctico cuando el comitente sabe qu quiere hacer pero no est seguro
de cunto podr o deber hacer, pues en defnitiva solo se pagan las cantidades realmente ejecutadas:
por ejemplo, si el dueo de una fnca contrata la ejecucin de un alambrado a razn de diez pesos por
metro, estimando hacer tres mil metros, a priori el valor total de la obra es de treinta mil pesos; pero si
se ejecutan mas o menos metros que los previstos, el precio total fnal resulta ser otro. La ventaja del
sistema es que no hay que rediscutir precios cuando cambian las cantidades, aunque esto vale siempre
que los cambios de cantidad no sean excesivos (la ley de obras pblicas establece que si los cambios de
cantidad superan el veinte por ciento en mas o en menos, cualquiera de las partes tiene derecho a pedir
cambio de precio). Este sistema tambin admite que los precios se ajusten por infacin, c) La
contratacin por coste y costas: el sistema consiste en pagarle al empresario todo lo que gasta en
materiales y mano de obra (coste), mas un porcentaje que cubre sus gastos indirectos y su ganancia
(costas). Resulta muy prctico en obras que son de desarrollo incierto por insufciencias del proyecto o
por variabilidad de las condiciones, como puede ocurrir cuando se construye un puente sobre un ro: si
el ro est muy crecido (lo cual no puede saberse a priori) deben hacerse obras de defensa mas costosas
que si el ro trae su caudal habitual; con este sistema no hay que discutir precios, pues en defnitiva se
hacen las obras que la situacin aconseja y se paga lo gastado mas el porcentaje pactado. Por su
practicidad, este sistema tiende a ser utilizado cada vez mas, incluso en obras de desarrollo previsible,
aunque requiere un mnimo de confanza en la buena fe y capacidad de gestin del empresario y un
riguroso sistema de control de gastos. Otra de las ventajas que presenta es que no hay que hacer
ajustes por infacin aplicando ndices (lo cual siempre es problemtico en las obras), pues el ajuste es
automtico: siempre se est pagando lo que realmente cuestan los insumos. Adems de estos tres
sistemas de contratacin hay otros menos difundidos, cabiendo incluso la posibilidad de contratar
combinando sistemas. Caben tambin otras alternativas, que si bien no son sistemas de contratacin,
sino mas bien modalidades de contratacin y ejecucin merecen comentarse: es vlido contratar una
obra por partes, encomendando cada parte a una empresa diferente, mediante contratos separados;
tambin cabe la posibilidad de hacer un contrato con una sola empresa y que sta a su vez subcontrate
ciertas partes de la obra con empresas especializadas (en tal caso el empresario principal pasa a ser
comitente o dueo de la obra respecto de los subcontratistas); tambin suele ocurrir que el dueo de la
obra resuelva hacerla por s, empleando personal propio y comprando los materiales: en este caso no
hay locacin de obra pero hay obra, cabiendo hablar de obra por administracin) - Efectos de la
locacin de obra. 1) Las obligaciones del locador o empresario: a) De ejecutar y entregar la obra
en tiempo y forma, b) De garanta ante el locatario por destruccin o deterioro de la obra, antes y
despus de la entrega. Por ruina total o parcial. Diversos supuestos. Responsabilidad del locador
por las personas que ocupa. Responsabilidad del locador frente a terceros. Responsabilidad del
arquitecto o director de la obra (a) Obligacin de ejecutar la obra en forma: la obra debe ejecutarse de
acuerdo con las reglas del arte del buen construir, concepto un tanto difuso que implica que la obra
debe construirse con cuidado y previsin y resultar segura, apta para el fn previsto y con contenido
esttico. Se trata en defnitiva de ejecutarla conforme al proyecto y, a falta o insufciencia de ste,
conforme a lo que es costumbre en el lugar y teniendo en cuenta el precio estipulado (a.1.632).
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Similares alcances tiene la clusula que suele agregarse en los contratos y que establece que la obra
debe hacerse a satisfaccin del dueo: ello no supone una potestad absoluta del dueo, sino una
facultad que debe ejercer con equidad y en el marco de las condiciones de contratacin (si el dueo
insistiera en considerarse insatisfecho, cabra la intervencin de peritos y correspondera al juez
determinar si la obra se entreg en debida forma o no). Si el empresario entrega la obra en condiciones
indebidas (con fallas, incompleta), le cabe al dueo el derecho a no pagar el precio (siempre que la
defciencia sea signifcativa) o a reclamar cumplimiento del contrato (reparacin de las fallas,
completamiento) incluyendo indemnizacin de daos. Si el incumplimiento del empresario es defnitivo,
el dueo puede recurrir a un tercero para que repare las fallas o complete la obra, e incluso puede
destruir la obra, si contiene fallas graves e irreparables. Sin perjuicio de estas facultades, si las
defciencias son graves, el dueo tiene derecho a la resolucin del contrato (a.1.204 sobre pacto
comisorio), b) Obligacin de entregar la obra en tiempo: el principio bsico es que el empresario debe
entregar la obra en el plazo pactado y es responsable de los daos y perjuicios que provoque la entrega
tarda. Sobre el particular, caben las siguientes consideraciones: 1) El plazo no siempre se pacta en
forma expresa, sino que puede constar tcitamente (ej. si ante un evento deportivo prximo se
encomienda a un empresario que construya una tribuna nueva en un estadio, se sobreentiende que la
misma debe entregarse terminada antes del evento). En otros casos el plazo no consta ni siquiera
tcitamente, entendindose entonces que la obra debe ejecutarse en el plazo que sea razonable segn
las caractersticas de la obra (esto es una cuestin de hecho sobre la que decide el juez si las partes no
se ponen de acuerdo), 2) El plazo inicialmente pactado puede ampliarse, sea por un acuerdo de partes
(ej. cuando surgen adicionales de obra) o por razones ajenas a las partes, tales como un perodo de
lluvias extraordinario que obligue a suspender la obra o disminuir su ritmo, 3) No se trata solo de
entregar a tiempo, sino de ejecutar la obra al ritmo debido (no se trata solo de dar, sino de hacer
para dar): en las obras pblicas y en muchas obras privadas se pacta, adems de un plazo, un plan
de trabajos al cual debe ajustarse la ejecucin de la obra (ej. el primer mes deben terminarse los
cimientos, el segundo los muros, el tercero el techo, etc.). De este modo se puede saber si la obra se
ejecuta al ritmo debido o se va atrasando; y si el atraso se acenta y resulta evidente que la obra no se
entregar a tiempo, el comitente puede reclamar la resolucin del contrato antes de cumplirse el plazo
de entrega, c) Obligacin de garantizar la obra antes de su entrega: con relacin a las responsabilidades
emergentes de la destruccin o deterioro de la obra antes de su entrega, se aplica el a.1.630, que tiene
una redaccin un tanto confusa y merece analizarse con cuidado: comienza diciendo que el empresario
no tiene derecho a retribucin si la obra se destruye por caso fortuito antes de ser entregada... (hasta
aqu la redaccin es clara y coherente, pues en el caso fortuito no hay culpas y ninguna de las partes
tiene derecho a reclamar por prdidas e intereses: no puede reclamar el comitente, aunque l haya
puesto los materiales y no puede reclamar el empresario por el trabajo que perdi). Y el artculo
contina: ...a no ser que haya habido morosidad para recibirla... (esto tambin es coherente: aqu el
caso fortuito ocurre cuando el comitente est en mora, y por lo tanto debe responder por su culpa
pagndole al empresario su trabajo). Seguidamente el artculo se refere al caso en que la destruccin
es causada por la mala calidad de los materiales y da pautas confusas cuya interpretacin mas lgica
es la que sigue: si la obra se destruy por mala calidad de los materiales, el empresario es responsable
del dao siempre, an cuando los materiales hubieran sido provistos por el comitente, pues se supone
que el empresario es un experto y debi advertir la mala calidad del material que se le provey. Si la
advirti y se la hizo saber al comitente, podr reclamar la retribucin de su trabajo, pero no se exime de
pagar los daos, pues fue imprudente al emplear materiales cuya mala calidad conoca. Con mas razn
deber responder por daos y no tendr derecho a la retribucin de su trabajo, si l mismo provey los
materiales defectuosos o si la obra se destruy por defciencias de la mano de obra, pues l es
responsable de las personas que ocupa (a.1.631). El nico caso en que est exento de responsabilidad
por daos es cuando los materiales, habiendo sido provistos por el comitente, tenan vicios ocultos que
ni un experto podra haber advertido, d) Obligacin de garantizar la obra despus de su entrega: la
responsabilidad del empresario no se extingue con la entrega de la obra, sino que se extiende mas all
de ella. Sobre el particular el a.1.646 establece que el constructor es responsable, hasta diez aos
despus de haber entregado una obra de larga duracin, por su ruina total o parcial, sea que sta
provenga de vicio del suelo, de vicio de construccin o de mala calidad de los materiales, sin importar
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quien los haya provisto o de quien sea el inmueble donde se la construy. Con respecto a los vicios del
suelo, es lgico que se responsabilice al constructor aunque se trate de inmueble ajeno pues, en cierto
sentido, el inmueble (el suelo) es como un material que el comitente provee para la obra y es
obligacin del constructor verifcar su calidad. En cuanto al concepto de ruina, no debe entenderse
por tal solo la destruccin masiva o el derrumbe del edifcio, pues tambin hay ruina cuando hay un
deterioro importante (ruina parcial); mas an, no es necesario que la ruina se haya producido,
bastando con que exista riesgo cierto de que vaya a producirse. La responsabilidad empresaria por
ruina despus de la entrega es de orden pblico, segn surge claramente del a.1.646 que establece que
no ser admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina. Esto es lgico, pues sera
contrario a la seguridad pblica que los constructores de edifcios, puentes, caminos, pudieran
liberarse de responsabilidad por la ruina de sus obras con una simple clusula contractual. La accin
por ruina total o parcial de un edifcio prescribe, segn el a.1.646, al cabo de un ao de haberse
producido la ruina. En cuanto a la carga de la prueba, producida la ruina se presume que ella se debi
a fallas de construccin o de los materiales, y se hace responsable prima facie al constructor: si ste
pretende liberarse de la responsabilidad, le corresponde a l probar que no tuvo culpa, e)
Responsabilidad del arquitecto o director de la obra: adems del constructor, que es quien hace la
obra, existe la fgura del arquitecto o ingeniero que proyecta y/o dirige la obra, cuyas
responsabilidades son distintas a las del constructor, cabiendo tres posibilidades: a) Que el arquitecto
haga el proyecto, pero no dirija la obra: en este caso responde por los vicios del proyecto (errores de
clculo, omisiones en los planos, etc.), pero no por los vicios de la construccin, b) Que el arquitecto
haga el proyecto y dirija la obra: en este caso responde tanto por los vicios del proyecto como por los
vicios de la construccin, c) Que el arquitecto no haga el proyecto, pero dirija la obra: en este caso,
como en el anterior, responde por los vicios de la construccin y por los vicios del proyecto (pues,
aunque l no lo hubiera realizado, est obligado, por su profesin y por su carcter de director tcnico
de la obra, a revisarlo antes de hacerlo). De esto, y de lo visto mas arriba, surge que ante ruina total o
parcial, las responsabilidades del proyectista, del director tcnico y del constructor pueden
superponerse, resultando que el dueo puede accionar por daos indistintamente contra cualquiera de
los tres y por el total del dao (es como si los tres fueran deudores solidarios). En tal caso, la carga de
la indemnizacin se repartir proporcionalmente entre los tres, segn el grado de responsabilidad que
tenga cada uno, cuestin que el juez debe determinar en cada caso.

3. Efectos de la locacin de obra. 2) Las obligaciones del locatario o dueo: a) De pagar el precio.
Diversas formas de contratar la obra. Determinacin del precio. Tiempo y lugar de pago.
Encarecimiento de los materiales y de la mano de obra. El a.1.633. La accin del a.1.645, b) De
recibir la obra. Verifcacin, aprobacin y recepcin. Recepcin expresa y tcita, provisional y
defnitiva, c) Responsabilidad respecto del locador, sus dependientes y terceros (a) Obligacin de
pagar el precio: cualquiera sea el sistema de contratacin establecido y el precio pactado, es obligacin
del dueo pagarlo en tiempo y en forma. Aunque el a.1.633 establece que el precio es fjo e inamovible,
el mismo artculo admite que cabe reajustarlo cuando circunstancias imprevistas o inevitables (ej. la
infacin) lo hayan desvirtuado (ya se vio que todos los sistemas de contratacin admiten ajustes de
precios por aumento en los materiales o mano de obra). En cuanto al momento del pago, la ley dispone
que, si no se hubiera pactado, debe hacerse al momento de recibirse la obra. Sin embargo lo mas usual,
sobre todo en obras prolongadas y muy costosas, es que se pacten pagos parciales a cuenta, cuyos
valores se establecen en base al avance de las obras: al fn de cada mes se hace una medicin de lo
hecho y se emite un certifcado de obra, el cual es pagado y tenido como pago a cuenta, sin que ello
implique recepcin de la parte de obra que se est pagando. Sobre el lugar de pago, se aplican las reglas
generales que dicen que debe pagarse en el lugar convenido y a falta de ste, en el lugar donde se
hiciere la tradicin de la cosa (en la obra), o donde la obligacin se hubiere contrado, o en el domicilio
que tena el deudor (el comitente) al momento de contratar. El comitente puede negarse a pagar si la
obra no se le entrega de acuerdo a lo convenido, pero tal derecho le cabe siempre que las defciencias de
la obra sean de tal magnitud que justifquen ese proceder. Si el comitente no paga en el tiempo
convenido, sin estar justifcado, el empresario puede reclamar el cumplimiento del pago o la resolucin
del contrato, reclamando adems indemnizacin por prdidas e intereses. Si se hubieran pactado pagos
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peridicos y no se cumplieran, el empresario tendr derecho tambin a suspender la obra hasta que se
pague lo adeudado, tenindose el tiempo de suspensin como causa vlida para ampliar el plazo de
obra. El empresario no pagado tiene, inclusive, el derecho a retener la obra (incluyendo planos e
instrumentos de trabajo proporcionados por el comitente) como va para forzar el pago. La obligacin de
pagar el precio incluye la de pagar los trabajos adicionales (no previstos en el contrato) que el comitente
hubiera ordenado ejecutar y tambin aquellos que, sin haberse contratado, el empresario debe realizar
por ser absolutamente necesarios para la obra (a.1.633). Las acciones por cobro del precio de la obra
prescriben a los diez aos contados desde que la obligacin se hizo exigible, b) Obligacin de recibir la
obra: en principio el comitente est obligado a recibir la obra, sin embargo tiene derecho a verifcar la
calidad de la misma antes de recibirla. As pues, resulta que la recepcin de la obra no se hace en un
instante, sino que consiste en un proceso, que comienza con la verifcacin que hace el comitente. A ello
le sigue, si cabe, la aceptacin de la obra y, recin entonces, la recepcin (todo esto en el plano terico,
pues lo usual es que la aceptacin y la recepcin se den en un solo acto, que incluso puede ser tcito).
Este proceso se explica porque una obra es en general una cosa compleja con contenidos aparentes y
contenidos ocultos, cuya verdadera calidad no puede apreciarse sino cuando ya se la ha recibido y se la
usa. Justamente por esta circunstancia la recepcin de la obra suele desdoblarse en dos fases: primero
se hace una recepcin provisoria, a partir de la cual el comitente queda en posesin de la obra y
retiene un porcentaje del precio en concepto de garanta por vicios ocultos que pudieran aparecer;
despus (al cabo de un tiempo preestablecido que puede llegar a ser hasta de un ao), se hace la
recepcin defnitiva, pagando al empresario la suma retenida en concepto de garanta. Mas all de
algunas ventajas prcticas que ofrece este sistema de doble recepcin, que es obligatorio en las obras
pblicas y tambin se suele utilizar en obras privadas, lo cierto es que jurdicamente el mecanismo no
tiene sentido: lo que cuenta es la llamada recepcin provisoria, pues a partir de ella la cosa queda en
posesin del comitente y si se destruye por caso fortuito es l quien asume los daos; en cuanto al
comitente, a partir de la entrega (recepcin provisoria) su responsabilidad por vicios constructivos
ocultos se extiende por diez aos y la recepcin defnitiva en nada altera dicha situacin. El a.1.647 bis
se refere sin duda a la recepcin provisoria, toda vez que establece que, recibida la obra, el empresario
se libera de responder por vicios aparentes y no cabe luego alegar no aceptacin; pero no se libera de
responder por vicios ocultos al momento de la entrega (dicho de otro modo: la recepcin equivale a
aceptacin tcita de la obra tal como se ve, salvo que se hiciera expresa reserva de la existencia de
vicios aparentes. Por los vicios ocultos no es necesario hacer reserva alguna), c) Responsabilidad
respecto del locador, sus dependientes y terceros: puesto que en el contrato de obra las partes son el
comitente y el dueo, en principio solo surte efectos entre ellos y no contra terceros. Sin embargo ese
principio general no es estrictamente aplicable en los contratos de obra, tal como podr apreciarse a
continuacin: a) El a.1.645 establece que si el comitente no hubiera pagado la totalidad del precio
pactado al empresario y ste le debiera a sus obreros y proveedores, estos tienen accin directa contra
el locador principal hasta la concurrencia de la suma debida al empresario. Este benefcio se funda en
razones de equidad y la jurisprudencia ha interpretado que tambin es ejercitable por los
subcontratistas, ya que son proveedores del empresario. El benefcio va mas all: como se presume
que los obreros no tienen modo de probar que el comitente adeuda sumas al empresario, no necesitan
probar tal cosa; en todo caso es el comitente quien, en defensa contra esa accin, debe probar que ha
pagado todo al empresario (para ello puede presentar recibos privados), b) El a.1.647 dice que los
empresarios son responsables, por la inobservancia de disposiciones municipales o policiales, de todo
dao que causen a los vecinos. Y no solo cuando incumplan ordenanzas, y no solo respecto de los
vecinos: en rigor, y por aplicacin de los arts. 1.109 y 1.113, son responsables de todo dao que por su
culpa o la de sus dependientes causen a terceros).
4. Cesin y subcontratacin de la obra, Rgimen jurdico (La cesin y subcontratacin de la obra
estn sujetas reglas similares a las que admiten la cesin y la sublocacin de cosas (ver Bolilla XII,
punto 4), aunque tienen algunas particularidades. Por lo pronto cabe decir que hay cesin del contrato
de obra cuando el empresario transfere su situacin contractual a un tercero que pasa a ocupar su
lugar y establece relaciones directas con el comitente (aunque tambin podra ser el comitente quien
transfera el contrato a un tercero) y hay subcontratacin de la obra cuando el empresario contrata
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con un tercero la ejecucin de una parte o el todo de la obra, de modo tal que el tercero queda
jurdicamente vinculado con l y no con el comitente. Como principio general vale decir que el
empresario est facultado a ceder el contrato a un tercero, excepto expresa prohibicin en el contrato, y
que mientras el comitente no acepte la cesin, el empresario cedente seguir obligado, lo que sumado a
la obligacin asumida por el empresario cesionario da como resultado que hay dos obligados ante el
comitente. Si ste da su consentimiento a la cesin, el empresario cedente se libera de toda obligacin
(a.814), excepto de la obligacin de garanta por vicios en la porcin de obra que hubiera ejecutado
antes de la cesin, vicios por los cuales tambin responde el cesionario. La cesin no es posible cuando
el contrato se ha celebrado intuito personae, es decir atendiendo a las condiciones personales del
empresario. La subcontratacin tambin est permitida, dentro de los mismos lmites, lo que signifca
que no se puede subcontratar si lo prohbe el contrato. La subcontratacin, regida por un nuevo
contrato, no altera la relacin entre el comitente y el empresario ni crea vnculo directo entre el
comitente y el subcontratista. No obstante ello, el comitente tiene accin directa por daos contra el
subcontratista, idntica a la que tiene contra el empresario; y a su vez el subcontratista tiene accin
directa contra el empresario en los supuestos del a.1646) - Extincin del contrato. Diversas causas:
a) Conclusin de la obra, b) Desistimiento del dueo, c) Voluntad de las partes, d) Muerte,
falencia, etc. del empresario, e) Imposibilidad, f) Omisin de los deberes por parte del dueo de la
obra, g) Inejecucin de las obligaciones por el empresario (a) Conclusin de la obra: el modo normal
de extincin de un contrato es que las partes cumplan sus obligaciones. Tratndose de un contrato de
obra ello consiste en concluir la obra y entregarla al comitente, quien a su vez la recibe y paga por ella,
b) Desistimiento del dueo: el a.1638 dispone que el dueo puede desistir de la obra por su sola
voluntad, aunque la obra haya empezado, indemnizado al empresario de todos sus gastos y pagndole
la totalidad del benefcio que ste habra obtenido en caso de concluirla. Este artculo no viola el
principio de que para concluir anticipadamente un contrato se requiere la voluntad de ambas partes,
pues en rigor el empresario est recibiendo todo lo que esperaba recibir, con lo cual no sufre perjuicio.
Sin embargo la Ley 17.711 agreg un prrafo al a.1.638 que faculta a los jueces a disponer un pago
menor si la aplicacin estricta del artculo conduce a desproporciones, c) Voluntad de las partes: si la
obra fue contratada por unidad de medida, sin fjarse la cantidad de unidades a ejecutar, cualquiera de
las partes puede concluir unilateralmente el contrato en cualquier momento, pagndose la cantidad
ejecutada hasta entonces (a.1.639). Si la cantidad de unidades se hubiera fjado, ninguna de las partes
puede concluir unilateralmente el contrato sin haberse ejecutado todas las unidades previstas; si
alguno desistiera antes de eso, deber indemnizar a la contraparte por el dao derivado de la
inejecucin parcial. Esta norma es mas elstica cuando se trata de obras pblicas, pues se admite
ejecutar un veinte por ciento en mas o en menos, sin que ello genere derecho a indemnizacin, d)
Muerte, desaparicin, falencia del empresario: el a.1.640 establece que la muerte del empresario
resuelve el contrato (no as la muerte del comitente) y otorga derecho a los herederos a percibir el pago
por la parte de obra que se hubiera ejecutado, y a continuar la obra si sta no requiriese condiciones
personales determinadas en el ejecutor. La desaparicin del empresario se tiene por abandono de obra y
faculta al comitente a resolver el contrato (a.1.643). Lgicamente, debe tratarse de un abandono
indudable, prolongado y que permita presumir que la obra no ser continuada (la ejecucin a ritmo
excesivamente lento se equipara a abandono). El comitente tambin puede resolver el contrato cuando
se produce la falencia (quiebra) del empresario (a.1.643), pues en la mayora de los casos ello equivale a
imposibilidad de continuar la obra. Nada dice el Cdigo respecto de la desaparicin o quiebra del
comitente, aunque cabe entender que en tales supuestos el empresario tambin est facultado a
resolver el contrato, salvo que hubiera cobrado por anticipado, e) Imposibilidad del empresario de hacer
o terminar la obra: el a.1.642 dispone que si el empresario se ve imposibilitado de terminar la obra,
tanto l mismo como el comitente pueden pedir la resolucin del contrato. El concepto de
imposibilidad debe entenderse en sentido amplio: comprende tanto la imposibilidad objetiva (hechos
fsicos o jurdicos ajenos a las partes, tales como una inundacin o una expropiacin), como la
imposibilidad subjetiva (cuestiones inherentes a la persona del empresario, tales como una enfermedad
o su encarcelamiento). Las consecuencias de la resolucin por imposibilidad dependern de cual sea la
causa de ella: si la imposibilidad es por causas ajenas a las partes (ej. la expropiacin del inmueble
donde iba a hacerse la obra) solo cabe pagar al empresario la parte de obra que ya hubiera ejecutado; si
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la imposibilidad fuera por culpa del empresario (ej. si fuera condenado a prisin), l deber indemnizar
al comitente los daos que le ocasione; si la imposibilidad fuera por culpa del comitente (ej. cuando un
tercero reivindica como propio el inmueble donde se estaba haciendo la obra), l debe pagar al
empresario toda la utilidad que este habra percibido de completarse la obra, f) Omisin de los deberes
por parte del dueo de la obra: si el comitente no entrega los materiales prometidos o no paga la obra,
el empresario puede resolver el contrato (a.1.644). En los contratos de obra hay pacto comisorio tcito,
g) Inejecucin de las obligaciones por el empresario: el caso es similar al anterior, pues el pacto
comisorio tcito funciona para ambas partes: si el empresario incumple sus obligaciones (ej. se atrasa
en la obra o la ejecuta defcientemente), el comitente tiene derecho a resolver el contrato. Naturalmente,
tanto en este caso como en el precedente, el incumplimiento debe ser grave para que autorice la
resolucin: un pequeo retraso en el pago o en el avance de la obra no son causa sufciente para pedir
la resolucin del contrato.

5. Otros contratos. Concepto, naturaleza y efectos de cada uno de ellos: a) Las profesiones
liberales. Naturaleza jurdica del contrato entre profesional y cliente. El pacto de cuota litis.
Rgimen jurdico (a) Las profesiones liberales: los mdicos, abogados, contadores, ingenieros, etc., en
cuanto ejercen su profesin realizan un trabajo que, como cualquier otro, debe ser remunerado por
quienes aprovechan del mismo (los clientes, los pacientes, etc). El problema es determinar cul es la
naturaleza jurdica de la relacin que se entabla entre los profesionales y sus clientes, lo cual ha
merecido varias opiniones: 1) Para unos es un mandato, pero esto no resiste anlisis, pues en el
mandato hay representacin para realizar un acto jurdico y los mdicos, arquitectos, ingenieros, no
actan representando a nadie sino que actan por s; adems no realizan actos jurdicos, sino actos
materiales e intelectuales. Los nicos que se aproximan al modelo de mandato son los abogados, pero
ni siquiera ellos responden exactamente al modelo, b) Otros sostienen que es una locacin de servicios,
pues su objeto es el trabajo, y por ende es equiparable a un contrato de trabajo. Esto es errado pues los
profesionales no trabajan en relacin de subordinacin con sus clientes sino que se caracterizan
justamente por su independencia de criterio. Los nicos que se aproximan al modelo de locacin de
servicio son los profesionales que trabajan en relacin de dependencia por un sueldo, pero ni an ellos
responden exactamente al modelo, pues actan en un marco de mas libertad de creacin intelectual
que los trabajadores comunes, c) Hay quienes afrman que se trata de una locacin de obra, pero sta
se caracteriza por prometerse un resultado y los profesionales casi nunca prometen un resultado.
Adems el que contrata a un profesional puede desistir pagando slo los servicios prestados, mientras
que quien desiste de hacer la obra debe pagar al empresario toda la utilidad prevista, d) La mayora lo
considera un contrato multiforme, que en ciertos casos asume forma de mandato, en otros se encuadra
como locacin de servicios y a veces es locacin de obra. Aunque esto parece encajar mejor con las
situaciones reales, la asimilacin a formas clsicas sigue siendo forzada, e) La ctedra entiende que es
un contrato atpico, sujeto a sus propios esquemas, sin perjuicio de que en ciertos casos se asemeje a
alguna forma clsica (como ocurre, por ejemplo, con los profesionales que trabajan en relacin de
dependencia, a quienes las leyes laborales tienden a proteger encuadrndolos bajo el modelo de
contrato de trabajo). En lo que sigue se analizarn brevemente las diferentes modalidades que se dan en
cada profesin, ponindose de manifesto la atipicidad de cada caso: 1) Los abogados y procuradores:
la retribucin de abogados y procuradores que trabajan por cuenta propia est regulada por una ley
que establece honorarios mnimos, siendo nulo todo convenio previo que fje montos menores, aunque
nada impide que despus de haber hecho la tarea, el abogado pacte honorarios menores. La existencia
de un arancel legal tampoco impide la realizacin de un pacto de cuota litis, por el cual cliente y
abogado se asocian en el resultado del juicio: el abogado se hace cargo de los gastos y costas del juicio y
se ocupa de gestionarlo, adquiriendo un derecho sobre el resultado que no puede exceder del cuarenta
por ciento. En estos pactos, que estn prohibidos en los juiciosa previsionales, de familia o
alimentarios, el abogado conserva el derecho a cobrar su honorarios a la parte vencida. Adems, si el
cliente resolviera cambiar de abogado despus de haber hecho el pacto de cuota litis, podr hacerlo pero
reconociendo el derecho del abogado a una parte del resultado (salvo que demuestre que el abogado
actu negligentemente). Distinto es el caso cuando el abogado trabaja por sus honorarios: el cliente
puede reemplazarlo en cualquier momento y solo tendr derecho a honorarios por los servicios que
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hubiera prestado hasta ese momento, 2) Los mdicos: no existen aranceles mdicos regulados por ley,
por lo cual la cuestin queda librada a la voluntad de las partes. Si hay litigio de honorarios por
servicios ya prestados, la determinacin es difcil por la particular relacin que se da entre las partes:
pocas veces el mdico o el paciente pueden invocar algn contrato sobre honorarios, pues a menudo no
se habla de ello a priori o se pacta verbalmente en una conversacin privada. Para fjar honorarios el
juez toma en cuenta la importancia de los servicios prestados, la gravedad de la enfermedad, el nmero
de consultas, el relieve profesional del mdico, etc. Si a mitad de un tratamiento el paciente resuelve
cambiar de mdico, debe pagar honorarios al mdico solo por la parte de tratamiento ya realizada. El
mdico tambin puede dejar anticipadamente al paciente, siempre que ello no afecte su salud. En
cuanto a la responsabilidad civil y penal de los mdicos que incurren en mala praxis (prctica
negligente de su profesin), debe quedar claro que el mdico no garantiza un resultado (no garantiza
que el enfermo se curar) sino que debe garantizar medios (poner toda su sapiencia para proveer a la
curacin o alivio del enfermo), 3) Ingenieros, arquitectos, agrimensores: estos realizan tareas
profesionales tan variadas, que resulta difcil establecer la naturaleza jurdica de la relacin que tienen
con sus clientes: el trabajo del proyectista, que aporta creacin intelectual, es propio de un contrato
atpico; el del director tcnico se asemeja mas a una locacin de obra; el del administrador de obra se
parece a un mandato. Mas all de esta difcultad, la retribucin de estos profesionales est regulada por
leyes arancelarias que fjan valores mnimos, siendo nulo todo pacto que fje valores inferiores a los
mnimos, pues se trata de leyes de orden pblico. En cuanto a la ruptura unilateral del contrato, si
quien desiste es el cliente, debe pagar al profesional no solo el trabajo ya realizado, sino tambin todo lo
que habra ganado en caso de completarse el trabajo; si quien desiste es el profesional, debe indemnizar
al cliente por los daos que tal desistimiento) - b) El contrato de edicin (Este contrato est defnido
en la Ley 11.723 sobre Propiedad Intelectual, que dice que hay contrato de edicin cuando el titular del
derecho de propiedad sobre una obra intelectual (autor) se obligue a entregarla a un editor, y ste a
reproducirla y venderla. El contrato admite muchas modalidades: puede pactarse que el editor
imprima, distribuya y venda, pagando al autor un porcentaje sobre cada ejemplar vendido o sobre la
utilidad neta, o una suma fja. Es distinto al contrato de impresin, en el cual el impresor solo se
obliga a imprimir la obra a cambio de un precio, y del contrato de distribucin, en el cual el
distribuidor recibe la obra ya impresa y se obliga a distribuirla para la venta a cambio de un precio o un
porcentaje: el contrato de edicin los comprende a todos, de donde deriva su complejidad. Su objeto
puede ser cualquier obra intelectual susceptible de editarse (en grfca, en sonido, en video, etc), a
condicin de que no sea inmoral o contraria a las buenas costumbres, lo cual es difcil de determinar
pues entran en juego elementos como la libertad de expresin y de prensa. Debido a su complejidad,
hay disensos acerca de cual es su naturaleza jurdica: aunque tiene elementos propios de la locacin de
obra, de la venta y de la sociedad, no es asimilable a ninguno de estos contratos: es un contrato atpico
que tiene su propio rgimen legal. En cuanto a sus caracteres, cabe decir que es bilateral, oneroso (al
menos as se presume) y consensual, en principio es formal (de forma escrita), aunque resulta vlido si
esto se omite. Admite ser probado por cualquier medio, sindole aplicables los principios generales
sobre prueba consagrados en el a.1.190 y siguientes. En cuanto a sus efectos respecto del autor, cabe
decir que ste tiene derecho a traducir, transformar y refundir su obra, pues se trata de una propiedad
intelectual, imbuida de un derecho moral inalienable. Conserva incluso el derecho a suprimirla, sin
que el editor pueda oponerse, aunque debe ser indemnizado. Lgicamente, el autor tiene derecho a la
retribucin prevista, estando obligado a entregar la obra al editor en el plazo pactado y a garantizarle a
ste la autenticidad y disfrute de la obra. El editor, por su parte, tiene el derecho de editar, distribuir y
vender la obra, respetando las condiciones pactadas en cuanto a cantidad de ejemplares y calidad de
impresin, incluso en lo referido al lugar y forma en que se indica el nombre del autor. En cuanto a sus
obligaciones, est la de imprimir, distribuir y vender la obra, la de pagar al autor su retribucin, la de
respetar los originales, la de registrar la obra y la de responder por la prdida de los originales. El
contrato de edicin puede ser cedido por cualquiera de las partes, aunque el autor solo puede hacerlo
una vez que ha terminado la obra y la ha entregado al editor. Concluye el contrato por causas tales
como el agotamiento de las ediciones previstas, la prdida de la obra, algn incumplimiento de parte, el
vencimiento del plazo de duracin convenido o la muerte o incapacidad del autor antes de que concluya
la obra. Los efectos de la conclusin dependern de su causa y de las culpas que hubiera,) - c) El
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contrato de representacin teatral (La ya citada Ley 11.723 lo defne diciendo que hay contrato de
representacin teatral cuando el autor de una obra teatral la entrega a un empresario para que sea
representada pblicamente. Por extensin, la disposicin es aplicable a cualquier otro modo de
representacin o reproduccin mecnica de la obra (radiofona, televisin, cine). El contrato admite
variadas modalidades y tiene semejanzas con el de edicin, pues ambos apuntan a difundir
pblicamente una obra intelectual o artstica. Tales semejanzas explican que ste contrato suscite las
mismas controversias que el de edicin en cuanto a su naturaleza jurdica, cabiendo concluir, como en
aquel caso, que se trata de un contrato atpico. Aunque se trata de un contrato consensual, susceptible
de probarse por cualquier medio (a.1.190), la ley exige que, cuando se trate de una obra indita (que se
va a representar por primera vez) el empresario entregue recibo de ella al autor y confrme dentro de los
treinta das siguientes si acepta o no la representacin. En cuanto a sus efectos respecto del autor, ste
tiene derecho a que la obra se represente respetando los originales, a hacer las modifcaciones,
agregados y supresiones que estime oportunas y a que se lo retribuya por su obra en los trminos
pactados, estando a su vez obligado a entregar la obra prometida, a asegurar al empresario el disfrute
de la obra y a colaborar en los ensayos. El empresario, por su parte, tiene derecho a elegir los
intrpretes y percibir el importe de las entradas, estando a su vez obligado a representar la obra
ajustndose a los originales, a hacerlo en la poca convencida, a pagar el precio acordado al autor y a
conservar los originales. En materia de cesin del contrato, el principio es que el empresario no puede
ceder el contrato pues se presume que la eleccin del empresario por el autor es determinante para la
concrecin del contrato. El empresario tampoco tiene derecho a sacar mas copias de la obra que las
necesarias, pues ello equivale a invadir facultades propias del autor. El autor si puede ceder el contrato,
siempre que haya terminado la obra y la hay entregado al empresario para su representacin. Para la
fnalizacin del contrato son aplicables en general las mismas reglas que para la conclusin del contrato
de edicin, aunque con algunas particularidades, tal como que la muerte del empresario autoriza la
conclusin pues se entiende que l es un elemento determinante del contrato). Otro elemento particular
de estos contratos son los intrpretes, cuyo aporte es a menudo decisivo para el resultado del contrato,
razn por la cual el empresario les debe retribucin extra cuando difunde la obra por medios masivos
sin el previo consentimiento de ellos) - d) El contrato de espectculo pblico (Se llama contrato de
espectculo pblico al que se celebra entre un empresario de espectculos y el espectador que asiste a
los mismos. Es un contrato por adhesin, en el que el empresario pone todas las condiciones y el
espectador simplemente las acepta. Su naturaleza jurdica es discutida: tiene elementos de una
locacin de cosa (el empresario alquila un palco o un lugar a cambio de un precio) y tambin alguna
similitud con la venta (algunos clubes deportivos venden plateas en sus estadios para fnanciarse,
aunque en rigor no se vende un derecho de propiedad sino de uso), pero la doctrina mayoritaria
entiende que es una locacin de obra: a cambio de un precio se ofrece un resultado, que es el
espectculo. El contrato se formaliza con la adquisicin del billete de entrada, que es tambin el
instrumento que sirve como prueba de su celebracin. Sus condiciones son las que constan en el billete
mas las que se hubieran publicitado. El espectador tiene derecho a presenciar el espectculo, completo
y en los trminos prometidos, desde el lugar por el que pag, pudiendo ceder su derecho por la simple
va de entrega de la entrada a un tercero. Como espectador est obligado a respetar las condiciones que
el empresario impuso, tales como conducirse con respeto hacia los dems espectadores y no perturbar
el espectculo, cabindole al empresario el derecho a expulsarlo si viola estas normas. El empresario
por su parte, tiene derecho a cobrar la entrada y a exigir determinadas condiciones preestablecidas
tales como vestimenta o horario; y tiene obligacin de proporcionar el espectculo prometido, sin quitas
ni cambios. En cuanto a daos y accidentes que puedan sufrir los espectadores durante el espectculo,
el empresario responde por ellos, entendindose que hay una responsabilidad acumulada, contractual
por un lado (porque el contrato implica garantizar seguridad al espectador) y cuasi delictual por el otro
(porque quien organiza un espectculo masivo genera un riesgo por el que debe responder).Obviamente,
no ser responsable el empresario de los perjuicios que sufran los espectadores por su propia culpa o
por fuerza mayor) - e) El contrato de publicidad (Hay contrato de publicidad cuando una de las partes
se compromete a hacer anuncios pblicos encargados por la otra parte, a cambio de una retribucin en
dinero. Su importancia en las sociedades modernas es obvia, por lo que huelgan los comentarios. Se
considera que es un contrato de locacin de obra, pues se promete un resultado (la publicacin) a
100
cambio de dinero; sin embargo en ciertos casos asume la forma de un contrato de locacin de cosas
(cuando se alquila un espacio fjo para destinarlo a publicidad). El publicista (dueo del medio de
difusin) queda obligado a hacer los anuncios en el medio establecido, respetando las condiciones de
tamao, forma y ubicacin convenidos, como tambin lo referente a das y horas de propalacin. El
contrato de publicidad no puede cederse (no puede hacerse la publicidad por un medio distinto del
pactado), pues se entiende que el medio utilizado es un elemento esencial del contrato. La obligacin
esencial del anunciante es la de pagar el precio estipulado y la de dar al publicista el texto de lo que
debe publicar. En los contratos de publicidad hay casi siempre una tercera fgura, la del agente de
publicidad, que acta como nexo entre el anunciante y el dueo del medio; su relacin con el
anunciante es asimilable a una locacin de obra: promete hacer una obra (disear y realizar una
campaa publicitaria) a cambio de una remuneracin en dinero).
101
BOLILLA XIV
1. Asociacin y sociedad. Sociedad en sentido estricto. Naturaleza jurdica del acto constitutivo.
Diversas teoras: a) Contractualistas, b) Del acto colectivo, c) De la institucin (La sociedad, es
decir la unin de dos o mas personas en pos de un objetivo comn, es un fenmeno cuya naturaleza
jurdica admite alguna polmica: a) Es un contrato, sostiene la doctrina clsica o contractualista,
basndose en el hecho de que hay dos o mas voluntades que se encuentran, haciendo nacer relaciones
jurdicas entre ellas, b) Es un acto colectivo, dice Gierke, advirtiendo que ella no solo hace nacer
relaciones jurdicas entre las partes, sino que crea una nueva persona jurdica. Aunque tiene razn, no
est negando el carcter contractual de la sociedad: simplemente dice que la sociedad es un contrato y
es algo mas, c) Es una institucin, afrma Messineo, sealando que en la sociedad las voluntades no se
encuentran como en un contrato, sino que corren paralelas en pos de intereses distintos pero
conciliados. No tiene razn, pues resulta indudable que en la sociedad las voluntades fnalmente se
encuentran, an cuando antes de formalizarse la sociedad hayan estado contrapuestas.
Defnitivamente, la sociedad es ante todo un contrato, sin perjuicio de que, adems de eso, pueda ser
tambin otra cosa (un acto colectivo creador, una institucin) - El contrato de sociedad. Defnicin y
caracteres (El a.1648 dice que hay sociedad cuando dos o mas personas se hubiesen mutuamente
obligado cada una con una prestacin, con el fn de obtener alguna utilidad apreciable en dinero que
dividirn entre s. El texto pone de manifesto los elementos o condiciones que deben darse para que
haya sociedad: que haya reunin de dos o mas personas; que se renan para un fn comn; que ese fn
sea apreciable en dinero; que todos participen de las ganancias (y de las prdidas, agrega el a.1.652).
Este ltimo elemento (que todos los socios participen de las ganancias y las prdidas), es la esencia del
contrato de sociedad: si esta condicin no se cumple la sociedad es nula (a.1.652). En cuanto a sus
caracteres cabe decir que el contrato de sociedad es: a) Plurilateral (ver Bol. II, punto 4), b)
Conmutativo, c) Oneroso, pues todos los socios deben aportar algo, d) Consensual, porque se forma por
el solo consentimiento de las partes (aunque esto admite excepciones), e) De gestin colectiva, f) De
tracto sucesivo, pues crea una relacin jurdica duradera, g) Intuito personae) - Diferencias con: a) La
venta, b) La locacin de cosas y servicios, c) La indivisin hereditaria, d) El condominio (a) Con la
venta: la confusin solo cabe en el caso en que alguien, siendo dueo exclusivo y total de un negocio,
vende una parte de l, de modo que el comprador pasa a ser socio. En tal caso hay que ver cul es el
destino del precio pagado: si ste pasa al patrimonio exclusivo del vendedor, es una venta en simultneo
con una sociedad en la que el vendedor aporta la parte no vendida y el comprador aporta la parte
comprada; si el precio pagado pasa a integrar el patrimonio del negocio comn es una sociedad pura:
uno aporta el negocio preexistente completo y el otro aporta dinero, b) Con la locacin de cosas y
servicios: la comparacin de la sociedad con la locacin de cosas se hizo en la Bolilla XII, punto 1
102
(puede haber confusin cuando la locacin se paga con un porcentaje de la produccin: para Vlez es
una sociedad, pero el derecho moderno tiende a considerarlo locacin, sobre todo cuando se trata de
arrendamientos rurales. Tambin es confuso el contrato de aparcera, que incluye el inmueble y los
elementos de trabajo, y que se paga con una parte de lo producido: aunque se aproxima mucho a una
sociedad, en general se lo trata como arrendamiento). La comparacin con la locacin de servicios se
hizo en la Bolilla XIII, punto 1 (puede haber confusin cuando el contrato de trabajo prev que la
remuneracin se complemente con una participacin en las ganancias del empleador; pero hay que
tener en cuenta que el empleado no participa de las prdidas y est subordinado al empleador, mientras
que el socio participa de ganancias y de prdidas y adems tiene relacin de paridad con los otros
socios), c) Con la indivisin hereditaria: cuando varias personas heredan un patrimonio por muerte del
causante, mientras dure la indivisin hereditaria se encuentran en condicin de socios forzosos y la
similitud con la sociedad es evidente. Sin embargo hay diferencias: en la indivisin hereditaria la
asociacin es forzosa, impuesta por la ley, mientras que en la sociedad es voluntaria; en la indivisin
hereditaria el poder de administracin lo tiene el juez o la persona que l designa, mientras que en la
sociedad lo tienen todos los socios; en la indivisin hereditaria cualquier heredero puede pedir en
cualquier momento la particin de herencia que pondr fn a la sociedad; en la sociedad se crea una
situacin permanente de la que los socios no puede apartarse mientras rija el plazo pactado (salvo las
hiptesis de excepcin), d) Con el condominio: aunque en ambos casos hay comunidad de intereses, las
diferencias son notorias: el condominio es un derecho real originado en un contrato, en una herencia o
en la ley, mientras que la sociedad confere a los socios derechos personales y solo nace de un contrato;
el condominio supone una situacin pasiva (mantener la cosa comn a la espera de su liquidacin),
mientras que la sociedad supone un estado activo de negocios y operaciones jurdicas y econmicas) -
Naturaleza jurdica del acto creador. Doctrinas elaboradas para explicar la personalidad de las
sociedades. La cuestin en nuestro derecho segn la Ley 19.550. El Proyecto de Unifcacin de
1987 (Al margen del aspecto contractual de la sociedad, en cuanto crea derechos y obligaciones entre
las partes (socios), lo cierto es que del contrato de sociedad surge una nueva persona, no fsica
obviamente, sino ideal. Aunque esto hoy ya no se discute, durante muchos aos se entendi que no era
el contrato de sociedad en s el que haca nacer a esta persona ideal, sino que era el Estado quien le
daba nacimiento, cuando autorizaba a esa sociedad a funcionar y le otorgaba personera jurdica.
Esta doctrina, conocida como Teora de la fccin, predominaba en el siglo XIX y fue acogida por Vlez:
el a. 33 original se refera a las personas ideales privadas como de existencia posible, considerando a
las asociaciones sin autorizacin estatal para funcionar, como simples asociaciones, carentes de
personera jurdica. De a poco esta visin errada fue dando paso a la Teora de la realidad, que
sostiene que las personas jurdicas pueden existir an sin que medie autorizacin estatal: la reforma
impuesta por la Ley 17.711 le dio cabida y el nuevo a.33 enumera a las personas jurdicas privadas
dividindolas en dos grupos: 1) Las asociaciones y fundaciones de bien pblico que renan ciertas
condiciones y tengan autorizacin del Estado para funcionar, 2) Las sociedades civiles y comerciales, y
dems entidades capaces de obligarse, que no necesitan autorizacin estatal para funcionar. Las nicas
personas ideales que no son personas jurdicas, son las asociaciones que, debiendo tener autorizacin
estatal para funcionar, funcionan sin ella, a las cuales se denomina simples asociaciones (ateneos
literarios, agrupaciones religiosas), pero el a.46 reformado les reconoce el carcter de sujetos de
derecho (pareciera como si, dentro del gnero de personas ideales hubiera dos especies: las personas
jurdicas (a.33) y los sujetos de derecho (a.46), lo cual es discutible). El a.33 reformado introduce
formalmente la distincin entre sociedad civil y sociedad comercial: ningn otro artculo del Cdigo
plantea esta distincin, debiendo entenderse que cuando el CC habla sobre sociedad, se refere solo a
las sociedades civiles, ya que las sociedades comerciales estn reguladas por la Ley 19.550 (el a.1 de
esta ley dice que habr sociedad comercial cuando dos o mas personas, en forma organizada conforme
a alguno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin
o intercambio de bienes o servicios, participando de los benefcios y soportando las prdidas. El
trmino tipos alude a alguna de las tantas formas que admiten las sociedades comerciales: annima,
de responsabilidad limitada, en comandita y acciones, en comandita simple, de capital e industria, etc.).
El a.2 de la Ley 19.550 dice que las sociedades comerciales son sujetos de derecho, contradiciendo al
a.33 del Cdigo Civil, que dice que son personas jurdicas. Por su parte el a.5 de la Ley 19.550 impone
103
a las sociedades comerciales el requisito de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio,
contradiciendo al a.33 que dice que no necesitan autorizacin para funcionar. Si bien la Ley 19.550
prevalece sobre el Cdigo Civil porque es posterior y mas especfca, las contradicciones constituyen
desprolijidades legislativas que deben sanearse: el Proyecto de Unifcacin Civil y Comercial apunta a
ello.
2. Diversas clases de sociedades. A) Civiles y comerciales: diferencias (Aunque ambas tienen fnes
de lucro, hay varias diferencias entre ellas, algunas de las cuales ya se han sealado en el punto
anterior: 1) Las sociedades civiles se rigen por las reglas sobre sociedades contenidas en el Cdigo Civil
y no necesitan autorizacin para funcionar; las sociedades comerciales se rigen por la ley 19.550, que
impone formas estatutarias determinadas y exige la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, 2)
Las sociedades civiles son siempre intuito personae; las sociedades comerciales no siempre lo son, 3)
Las sociedades civiles estn sometidas al Fuero Civil y las comerciales al Fuero Comercial, aunque en
Tucumn ambos son uno, ya que existe el Fuero Civil y Comercial Comn, 4) En las sociedades civiles
la separacin entre la entidad y los socios es menos neta y completa, pues las deudas de la sociedad
pesan sobre los socios (a.1.713) y la muerte de los socios pone fn a la sociedad si no quedan al menos
dos socios vivos (a.1.758). En las sociedades comerciales la separacin entre la entidad y los socios es
tajante, ya que las deudas de la sociedad no afectan los patrimonios personales de los socios. Ello
supone riesgos para el inters pblico y explica que el Estado intervenga en la aprobacin de los
estatutos, en la constitucin de las sociedades y en el contralor de sus actividades) - B) Universales y
particulares. Sociedades de todos los bienes y de todas las ganancias (Surge de la defnicin de
sociedad (a.1.648) que en ella las partes se comprometen a prestaciones y esperan ganancias: tanto
unas como otras deben ser ciertas, pues el a.1.651 establece que son nulas las sociedades de todos los
bienes presentes y futuros de los socios o de todas las ganancias que obtengan (son las llamadas
sociedades universales). Esto es as porque el aporte genrico de todo el patrimonio personal a la
sociedad equivale a dejar a la persona individual sin patrimonio, lo cual no cabe: no existe persona sin
patrimonio, pues este es un atributo de la personalidad) - Presupuestos y elementos: 1)
Consentimiento. Estipulaciones permitidas y prohibidas (1) El consentimiento: el primer requisito
de la sociedad, como el de cualquier contrato, es el consentimiento de las partes, fenmeno jurdico
bilateral a partir del cual el contrato queda concluido (a.1.137: hay contrato cuando hay acuerdo sobre
una declaracin de voluntad comn). El consentimiento debe ser dado por las partes en un marco de
libertad y sin vicios, ya que si est viciado (si contiene error, dolo, o violencia), es nulo y hace nulo el
contrato. Aunque en principio rige el principio de autonoma de la voluntad, hay ciertas estipulaciones
que estn expresamente prohibidas (a.1.653): que ningn socio pueda renunciar a la sociedad ni ser
excluido de ella aunque haya causa justa; que cualquier socio pueda retirar su parte cuando quiera;
que al socio capitalista se le restituir su parte con mas ganancias aunque haya prdidas; que el socio
industrial recibir una retribucin fja, haya o no ganancias (aunque estas estipulaciones son nulas, no
es nulo el contrato que las contenga). En cuanto a las estipulaciones permitidas, en principio son todas
aquellas que no estn expresamente prohibidas: el a.1.654 enumera algunas, aunque el listado no es
taxativo: que ningn socio perciba menos que los otros aunque su prestacin sea igual o mayor; que
algn socio no soporte las prdidas en la misma proporcin en que participa de las ganancias) 2)
Capacidad. Sociedad entre cnyuges (La capacidad de los contratantes es un presupuesto del
contrato (debe existir antes que l), lo que supone que no pueden celebrar un contrato de sociedad los
incapaces (menores, dementes), actuando por s. En cambio, pueden hacerlo a travs de sus
representantes (padres, tutores, curadores), siempre que estos cuenten con autorizacin judicial (y con
el consentimiento del menor, si la prestacin de ste consistiera en trabajo personal). Si se tratara de un
menor que hereda una participacin en una sociedad ya existente, su representante debe requerir
autorizacin judicial para continuar en la sociedad o dejarla. Los menores emancipados y los
autorizados a ejercer el comercio pueden celebrar contratos de sociedad, siempre que no comprometan
bienes recibidos a ttulo gratuito (con relacin a estos, solo pueden hacerlo con autorizacin del juez o
del cnyuge mayor de edad). Los padres no pueden asociarse a sus hijos menores (a.279), ni los tutores
a sus pupilos, aunque no hay inconveniente para que, mediando herencia, resulten socios de una
sociedad ya constituida (cabe sealar que el Cdigo de Comercio autoriza expresamente la sociedad
104
entre padre e hijo mayor de dieciocho aos). En principio los esposos pueden celebrar entre s contratos
de sociedad, aunque hay controversias doctrinarias al respecto. Si en una sociedad celebrada entre
capaces (vlida) sobreviene la incapacidad de alguno de los socios, la sociedad deviene nula y la nulidad
puede ser opuesta incuso ante terceros por el representante del incapaz, pero la nulidad derivada de
una incapacidad de hecho solo puede ser invocada por el incapaz) 3) Objeto. Principio. Nulidad de
la sociedad de objeto ilcito. Carcter de la nulidad y efectos (Particularizando la regla general del
a.953, el a.1.654 establece que las sociedades deben tener un objeto lcito. As pues, son ilcitas las
sociedades constituidas para hacer contrabando, o para explotar casas de tolerancia, o para realizar
actos de monopolio, o para aprovechar la infuencia de uno de los socios (a.1.650). En tales supuestos
la sociedad resulta nula de nulidad absoluta, pues la invalidez se funda en razones de inters pblico:
si la ilicitud es manifesta el acto es nulo; si no es manifesta y solo se la advierte con una investigacin
de hecho, es anulable. El efecto de la nulidad con relacin a los socios es que estos no tienen accin
entre ellos para pedir la divisin de ganancias y prdidas ni la restitucin de las cosas o capitales que
hubieran aportado a la sociedad (a.1.659). La norma se basa en que el Estado no puede proteger a
nadie que se haya asociado ilcitamente, pero resulta demasiado severa en ciertos casos de ilicitud
dudosa, cuando algn socio haya participado de buena fe. Respecto de terceros, el efecto segn el
a.1.659 in fne, es que los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad para demandarlos, pero
s pueden los terceros de buena fe, acreedores de la sociedad, demandar a los socios, sin que estos
puedan oponer la nulidad (a.1.660). En tal caso los socios responden solidariamente (a.1.661). En
cuanto a los actos ilcitos que cometen los socios de sociedades lcitas, en nombre de stas o en nombre
propio, son aplicables los arts. 1.656 a 1.658) 4) Forma y prueba. Valor del contrato (El inc.3 del
a.1.184 reformado establece que los contratos de sociedad, sus prrrogas y modifcaciones, deben
hacerse por escritura pblica, lo cual va en contradiccin con el a.1.662, que admite incluso la forma
verbal: debe entenderse que prevalece el a.1.184 porque es posterior y que el a.1662 solo es aplicable a
las sociedades de hecho. De cualquier modo la escritura pblica es forma ad probationem (a.1.185) y la
existencia de la sociedad puede probarse por otros medios (a.1.663). Justamente el a.1.662 establece
que la prueba de la sociedad se rige por las reglas generales (a.1.190 y siguientes) y que para
determinar si la prueba testimonial es admisible el valor del contrato ser el de todo el fondo social para
la tasa de ley (si no se tratara de probar el contrato en s, sino las actividades de la sociedad, la prueba
testimonial sera admisible para contratos de cualquier monto) - Sociedades irregulares o de hecho.
Rgimen jurdico. Socios y terceros. Prueba (Las sociedades de hecho se forman cuando dos o mas
personas se asocian sin cumplir las formalidades que exige la ley. Esto es muy frecuente, pues a
menudo las personas deciden asociarse por un tiempo breve o para hacer un negocio aislado y
resuelven prescindir de la escritura pblica o postergarla para el supuesto que la sociedad prospere y se
consolide. Si as ocurre y la sociedad sigue en situacin irregular, las diferencias que puedan surgir
entre los socios o con terceros plantean problemas de interpretacin legal. Intentando prevenir estos
problemas, algunas legislaciones adoptaron posturas extremas, negando toda accin entre los socios de
una sociedad de hecho. Ello dio lugar a injusticias cada vez que un socio de hecho defraudaba a sus
asociados y adems no propici la desaparicin de las sociedades de hecho, que siguieron proliferando.
Es que las sociedades de hecho son, como su nombre lo indica, hechos, realidades antes las cuales el
Derecho no puede ser indiferente ni mucho menos negarles existencia. Por tal razn la legislacin actual
les reconoce existencia y la jurisprudencia ha establecido que estn sometidas al mismo rgimen
jurdico que las sociedades comunes (excepto en lo atinente a su liquidacin y a otras cuestiones, en las
que se rigen por reglas propias): se las considera personas jurdicas, tienen patrimonio independiente
del de sus socios, pueden demandar y ser demandadas. El Cdigo Civil legisla sobre ellas de un modo
un tanto solapado (a.1.163: cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse... por falta de
instrumento; a.1.165: ella puede probarse por los hechos de donde resulta su existencia), lo que se
explica porque Vlez admite la realidad a regaadientes (recurdese su adhesin a la teora de la
fccin). La Ley 19.550, decididamente adherida a la teora de la realidad, no solo les reconoce
existencia sino que legisla sobre ellas, imponindoles algunas normas especfcas ajustadas a su
particular naturaleza: por lo pronto las distingue de las sociedades regulares, estableciendo que los
socios de una sociedad de hecho pueden pedir en cualquier momento su disolucin, aunque no haya
vencido el trmino previsto en el contrato, aunque no haya contrato o aunque no se haya cumplido el
105
objeto para el cual se concert (a.22, Ley 19.550). Este artculo, que no hace mas que reconocer la
precariedad legal de las sociedades de hecho, podra inducir a creer que el socio renunciante jams
tendr responsabilidad, aunque su renuncia sea intempestiva o de mala fe; sin embargo la
jurisprudencia ha puesto equilibrio: muchos fallos han impuesto al que actu de mala fe y perjudic a
su socio, la obligacin de indemnizarlo. En cuanto a la administracin y representacin legal de la
sociedad de hecho, ella puede ser ejercida por cualquiera de los socios. Particular mencin merece el
a.23 de la Ley 19.550, en cuanto establece que tanto los que actuaron en nombre de la sociedad de
hecho, como los restantes socios, son responsables solidaria e ilimitadamente frente a terceros: esto es
lgico, pues de lo contrario los terceros que contratan con una sociedad de hecho quedaran expuestos.
Justamente porque la responsabilidad de los socios es ilimitada, los terceros pueden dirigir su accin
contra la sociedad de hecho o bien considerarla inexistente y demandar a cualquiera de los socios por el
total (pero no pueden oponer la inexistencia cuando son demandados por la sociedad de hecho). La
existencia de una sociedad de hecho puede probarse por cualquier medio, incluso por testigos: ya se
mencion mas arriba el a.1.165 que enumera algunos medios de prueba, enumeracin que no es
taxativa. Respecto de la prueba cabe aclarar que, aunque la existencia de la sociedad haya sido
reconocida en el juicio de un socio contra un tercero, ello no da derecho a que ese socio tenga por
probada la sociedad con respecto a los otros socios (a.1.666).
3. Los socios. Quines tienen esa condicin?. Socio ostensible y socio oculto. Herederos y
legatarios de derechos sociales. Cesin de derechos sociales. Rgimen jurdico (El a.1.667 dice que
son socios todos los que hubieran frmado como tales el contrato social y los que posteriormente se
hubieran incorporado a l (para que un tercero se incorpore como nuevo socio hace falta la
conformidad de todos los socios, pues se trata de un contrato intuito personae y no cabe que ningn
socio sea obligado a aceptar a un tercero). Suele darse en muchas sociedades, que fgura como socio
alguien que en realidad no lo es y que solo ha prestado su nombre para la sociedad: es el llamado socio
ostensible o aparente, detrs del cual se oculta el socio no ostensible u oculto. Ello plantea dos
situaciones posibles: a) Si los consocios hubieran participado de la simulacin, tendrn al socio oculto
como verdadero, pero el socio aparente ser considerado verdadero con respecto a terceros, teniendo
derecho a que se le reintegre lo que l hubiera pagado a los acreedores de la sociedad (a.1.668), b) Si los
consocios desconocan la simulacin al contratar con el socio aparente (si ste actuaba en nombre del
oculto sin haberlo hecho saber), los consocios, que no estn obligados a aceptar al socio oculto, pueden
demandar a ste o al aparente o pueden tener al oculto como verdadero, sin perjuicio de que para
terceros resulte verdadero el aparente. En principio la calidad de socio no es transmisible porque es
intuito personae, lo cual implica: a) Que el heredero o legatario de un socio fallecido no adquiere la
calidad de socio (a.1.670): ante la muerte de un socio la sociedad se disuelve, a no ser que todos los
socios restantes acepten al heredero como sustituto del causante o que as se haya convenido en vida de
ste, b) Que no cabe la cesin de derechos sociales, a no ser que todos los socios restantes acepten al
cesionario como socio o que tal posibilidad haya sido contemplada en el contrato (a.1.671). Si ste fuera
el caso, la cesin tendra efectos plenos, resultando socio el cesionario con todos los derechos y
obligaciones que tal condicin supone. Si el contrato nada dice sobre cesin, se entiende que ella est
prohibida (a.1.673), pudiendo prohibirse expresamente. Si algn socio cede su parte estando prohibida
la cesin, el cedente conserva su calidad de socio frente a los otros socios, y adems se convierte en
mandatario del cesionario (a.1.674) pues entre cedente y cesionario la cesin es vlida y surte efectos
plenos. Accesoriamente, el cesionario, en su carcter de acreedor del cedente, puede demandar a la
sociedad o a los socios por va de accin subrogatoria) - Administracin de la sociedad (En virtud del
principio de libertad de las convenciones, los socios pueden establecer en el contrato de sociedad las
pautas que regularn su administracin, pues el poder de administrar la sociedad reposa en todos ellos
(a.1.676). Si no establecieren reglas de administracin, sern aplicables supletoriamente las
disposiciones legales sobre la materia) - a) Administracin prevista en el contrato. Socio
administrador. Designacin. Administracin por un tercero (Bsicamente son tres los modos de
administracin que se pactan contractualmente: 1) Socio administrador designado en el contrato: en
este caso la persona del administrador es elemento esencial del contrato y por ende su mandato es
irrevocable (a.1.681). La revocacin solo cabe si es por justa causa, es decir si el administrador ejerce
106
indebidamente su funcin (a.1.682). En tal caso cualquier socio puede pedir la revocacin (a.1.685),
pero solo el juez puede disponerla: mientras no haya sentencia de revocacin el administrador sigue en
funciones (a.1.683), salvo que haya peligro en la demora, es decir, que resulte evidente que el
mantenimiento del administrador en su puesto es perjudicial para la sociedad. En tal caso el juez puede
suspender al administrador y designar un interventor provisorio (a.1.684). Puesto que la persona del
administrador es esencial en la sociedad, una vez removido de su cargo cualquier socio puede pedir la
disolucin de la sociedad (a.1.686). El administrador tambin puede renunciar, y ello tambin es causal
de disolucin, debiendo indemnizar a los otros socios si renuncia sin justa causa (a.1.687), b) Socio
administrador designado despus del contrato: en este caso los dems socios pueden revocar el
mandato dado al administrador en cualquier momento: no es necesario que haya justa causa pero si
debe haber mayora en la decisin (a.1.688). El administrador tambin puede renunciar a su funcin,
sin responsabilidad alguna (a.1.689), salvo que la renuncia sea intempestiva. Ni la revocacin del
mandato, ni la renuncia del administrador son causales de disolucin de la sociedad (a.1.690), c)
Administracin por tercero no socio: en este caso son aplicables los mismos principios que en el
anterior: cabe revocacin y renuncia, no cabe disolucin de la sociedad por tales causas) - b)
Administracin no prevista en el contrato (El principio general es que, no habindose designado
administrador por contrato ni habindose previsto modo de designarlo, todos los socios son
administradores y lo que cada uno haga, obliga a la sociedad respecto de terceros (a.1.677). La ley
entiende que hay un mandato tcito recproco entre los socios y les otorga a todos el derecho de
oponerse a las decisiones de todos, aunque estableciendo que la oposicin debe ejercerse antes que los
actos impugnados tengan efecto legal y que solo prosperan las oposiciones que son mayoritarias. Si a
pesar de la oposicin mayoritaria algn socio realiza un acto que comprometa a la sociedad, el acto es
vlido, salvo que el tercero involucrado hubiera sabido de la oposicin. El principio de oposicin
mayoritaria no es aplicable a los actos que apunten a alterar los trminos del contrato o que sean
ajenos al objeto de la sociedad: para realizar estos actos es menester la decisin unnime de todos los
socios, bastando que uno solo se oponga para que los cambios no prosperen) - Poderes del
administrador. Derechos y obligaciones de los administradores. Responsabilidades (Salvo expresa
disposicin en el contrato sobre los poderes del administrador, se entiende que ellos estn determinados
por el objeto de la sociedad (a.1.691). Su funcin se reputa como un mandato que lo faculta a realizar
todos los actos ordinarios de administracin, entendindose por tales aquellos para los que no necesita
poderes especiales (a.1.694). El a.1.695 aclara expresamente que el mandato no autoriza a innovar
sobre los inmuebles de la sociedad ni a cambiar su objeto y el a.1.698 establece que los negocios
prohibidos en el contrato, aunque sean de administracin ordinaria, solo puede hacerlos con la
conformidad unnime de los socios. El a.1.700 establece que los administradores tendrn los mismos
derechos y obligaciones que tiene el mandatario respecto de sus mandantes. El administrador tiene
derecho a ejercer su funcin sin injerencias de los socios, sin perjuicio de las facultades de contralor de
estos sobre aqul (a.1.696).
4. Obligaciones y derechos de los socios respecto de la sociedad. 1) Obligaciones: a) De hacer los
aportes. Clases. Rgimen de cada una de ellas (Los socios tienen obligacin de hacer los aportes
prometidos a la sociedad, los que pueden consistir en obligaciones de dar (propias de los socios
capitalistas) u obligaciones de hacer (propias de los socios industriales). En principio todas las cosas y
derechos pueden ser aportados a una sociedad (inmuebles, muebles, dinero, crditos contra terceros, el
nombre, la clientela). El conjunto de los bienes aportados a la sociedad constituyen el capital social,
presumindose, salvo aclaracin en contrario, que los bienes aportados se transferen a la sociedad en
propiedad y no solo en uso y goce (a.1.703). Esto implica que la sociedad adquiere el dominio de los
bienes aportados por los socios, de modo que si la sociedad se disuelve los socios no pueden pretender
que se les restituyan los bienes que aportaron (a.1.702). La presuncin de transmisin de dominio no
cabe cuando se trata de una sociedad de capital e industria, pues en tal caso se presume que el socio
capitalista aporta dinero solo para uso y goce de la sociedad, y no en propiedad de la sociedad (a.1.704).
Esto es a los efectos de que, ante la liquidacin de la sociedad, el socio industrial no pretenda quedarse
con parte del dinero aportado por el socio capitalista. Cuando el aporte consiste solo en uso y goce de la
cosa, el aportante sigue siendo dueo de la cosa (a.1.706) y tiene derecho a que se le restituya ntegra
107
cuando la sociedad se disuelve, pero, por el principio res perit domine (la cosa perece para su dueo),
l corre con el riesgo por prdida (salvo que la prdida o deterioro fuere causada por culpa del
administrador o algn socio). Frente a los terceros, el aportante de uso y goce conserva sus derechos de
dueo. Cuando el aporte consiste en un crdito, la sociedad pasa a ser cesionaria del mismo, bastando
con que ello conste en el contrato social (a.1.707). Cuando el aporte consiste en trabajo personal, el
aportante se denomina socio industrial y sus obligaciones con respecto a la sociedad se rigen por las
reglas propias de las obligaciones de hacer (a.1.708). Los aportes deben hacerse en la cantidad y en el
tiempo fjados en el contrato, entendindose en caso de no haberse pactado, que todos los socios deben
aportar igual cantidad y deben hacerlo en el tiempo que requieren los fnes de la sociedad. Si algn
socio incumple su obligacin de aportar, puede ser excluido de la sociedad por decisin unnime de los
otros o puede disolverse la sociedad (a.1.773), sin perjuicio de la obligacin del incumplidor de resarcir
daos y perjuicios. El derecho a reclamar aportes industriales no hechos corresponde a todos y cada
uno de los socios (a.1.709). Finalmente cabe acotar que la obligacin de aportar llega hasta la cantidad
establecida en el contrato y que ningn socio puede ser obligado a aportar mas, salvo que ello fuera
imprescindible para alcanzar el objeto social (a.1.710) - b) De garanta por eviccin y vicios
redhibitorios (Cada socio responde de la eviccin de los bienes que hubiese aportado a la sociedad y de
sus vicios redhibitorios (a. 1.701) por lo cual, producida la eviccin total, los otros socios pueden optar
entre continuar la sociedad con exclusin del aportante o bien disolverla. En cualquiera de los casos, el
aportante evicto debe responder por daos ante la sociedad y los socios (a. 2.132). El socio evicto puede
ofrecer reemplazar la cosa perdida por otra semejante (a. 2.135), pero no puede ser obligado a ello por
los otros socios (a. 2.134). La opcin entre disolucin de la sociedad o continuacin con exclusin del
socio, tambin existe cuando se trata de vicios redhibitorios) - c) Deber de fdelidad (El deber de
fdelidad de los socios consiste en no hacer nada que perjudique a la sociedad y en hacer todo aquello
que la benefcie. Est consagrado en el a. 1724, que dispone que los socios deben poner en todos los
negocios sociales la misma diligencia que pondran en los suyos. De all deriva la responsabilidad del
socio por su conducta culpable, establecida en el a. 1.725, la que no puede compensarse con los
benefcios que por su trabajo hubiera proporcionado a la sociedad. Se consideran conductas culpables:
la divulgacin de informacin reservada de la sociedad, la realizacin por cuenta propia de negocios
similares a la sociedad que ocasionen perjuicio a sta (competencia desleal); la no asuncin de las
funciones de administrador cuando ello constituya un deber del socio; el uso de fondos de la sociedad
para fnes propios, aunque sea temporalmente; la imputacin de cobros a cuentas propias antes que a
cuentas de la sociedad, cuando se ejerce la administracin, etc.) - 2) Derechos: a) De participar en
los benefcios (Todos los socios tienen derecho a participar de los benefcios que obtiene la sociedad
(a.1652: ser nula la sociedad en la que se establezca que algn socio no participe de los benefcios).
La proporcin en que cada socio participa de los benefcios queda librada a lo se hubiera convenido,
siendo lcito estipular que un socio reciba benefcios en proporcin distinta a la de sus aportes. El pago
de benefcios puede ser exigido en el momento establecido en el contrato, o en su defecto una vez al
ao, segn es costumbre) - b) Benefcio de competencia (El a.1.733 establece que todos los socios
tienen el benefcio de competencia por sus deudas a la sociedad, pero no por las deudas del uno al otro.
Esto signifca que el socio que se ha endeudado con la sociedad con motivo de las actividades sociales,
slo responde hasta donde le compete segn su cuota parte, lo cual es lgico, ya que sera contrario al
espritu comunitario de la sociedad que alguno de los socios pudiera ser dejado en la miseria) - c)
Asociacin de un tercero a su parte (Si bien ningn socio tiene derecho a incorporar a un tercero a la
sociedad (salvo unnime aceptacin de los otros), no hay impedimento para que cualquiera asocie a un
tercero a su parte (a.1.730). En tal caso esta asociacin funciona como una subsociedad dentro de la
sociedad principal: frente a sta solo existe el socio original y el subsocio no tiene participacin directa,
aunque excepcionalmente puede ir contra la sociedad principal por va de accin oblicua) - d) A la
exclusin del consocio (En principio todos los socios tienen derecho de pertenencia a la sociedad, lo
que signifca que no pueden ser excluidos de ella. Sin embargo, todos los socios tienen tambin
derecho a la exclusin del consocio, lo que parece una contradiccin. Ocurre que el derecho de
pertenencia se tiene mientras dura la buena conducta del socio para con la sociedad: si el socio incurre
en conducta indebida puede ser expulsado por los otros con justa causa (a.1.734). El a.1.735 enumera
108
varios supuestos de justa causa de expulsin: cuando el socio cede a un tercero sus derechos sociales
estando ello prohibido; cuando incumpla su obligaciones para con la sociedad, aunque ello no sea por
su culpa; cuando le sobreviniese alguna incapacidad; cuando perdiese la confanza de los otros socios
debido a su conducta impropia. Cualquier socio puede pedir la expulsin de un consocio, pero la
decisin la tiene la mayora (sin perjuicio de que en el contrato se hubieran previsto otros mecanismos
de expulsin). La exclusin de un socio da derecho a cualquiera de los otros a pedir la disolucin de la
sociedad, pero sta puede continuar si as lo deciden todos por unanimidad. El excluido, tiene derecho
a la participacin en los benefcios de los negocios ya concluidos, y tiene obligacin de continuar
participando en los negocios en curso hasta su conclusin, participando de sus ganancias o de sus
prdidas (a.1.742). Los terceros mantienen intactos sus derechos contra el socio separado, tanto por los
negocios concluidos como por los pendientes) - e) De renunciar a la sociedad (En las sociedades
constituidas por tiempo determinado los socios no pueden renunciar, salvo que haya justa causa
(a..738). Son causas justas, segn el mismo artculo: la remocin o renuncia del socio administrador
designado por contrato; la existencia de causales de expulsin de algn socio, cuando no quisiera
ejercerse ese derecho. En el contrato pueden agregarse otras causales de renuncia o bien establecerse el
derecho a renuncia en cualquier momento, pero en tal caso la sociedad ya no es por tiempo
determinado aunque alguna clusula le fje plazo. Es nula la clusula que impida a los socios renunciar
habiendo justa causa (a.1.653), pues ello dejara a los socios a merced de la torpeza o el abuso de los
otros. Cuando la sociedad es por tiempo indeterminado puede renunciarse en cualquier momento,
siempre que la renuncia no sea de mala fe o intempestiva (a.1.739). Hay mala fe cuando con la renuncia
se obtiene una ventaja personal que de lo contrario sera para la sociedad y hay intempestividad cuando
la renuncia es inesperada y perjudica los negocios sociales en curso (a.1.740). El a.1.741 establece que
la renuncia de mala fe es nula para los otros socios: lo que el renunciante hubiese ganado con ella
pertenece a la sociedad, y si hubiese perdido solo l corre con la prdida. El mismo artculo dispone que
la renuncia intempestiva obliga al renunciante a indemnizar a la sociedad por los daos que cause.
Adems de los sealados, la renuncia tiene los mismos efectos que la exclusin) - f) Reembolso de
anticipos y reintegro de prdidas (El a.1.731 establece que todo socio tiene derecho a que la sociedad
le reintegre los gastos que hubiera hecho con motivo de los negocios sociales, incluyendo los intereses) -
g) De usar las cosas de la sociedad (Este es un punto sobre el cual el CC no ha legislado, a diferencia
de otros cdigos que s lo hicieron, imponiendo soluciones dispares. En general se acepta que los socios
pueden usar las cosas de la sociedad, siempre que haya consentimiento de los otros socios, aunque sea
tcito) - h) Otros derechos. Derechos y obligaciones de los socios entre s: enumeracin y rgimen
(Adems de los citados, los socios tienen derecho a representar a la sociedad en los casos previstos en el
a.1.726; de administrar la sociedad cuando no hubiere administrador designado; de oponerse a los
actos de administracin de otro socio; de controlar la administracin ejercida por otro).
5. Derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios respecto de terceros. La sociedad y los
terceros. Los socios y los terceros. Deudores y acreedores. Concurrencia (Como ya se seal, la
idea predominante en nuestra legislacin es que ante terceros la sociedad es una persona autnoma e
independiente de los socios: como persona que es (persona jurdica), tiene todos los atributos de la
personalidad (nombre, domicilio, capacidad y patrimonio propios). Su patrimonio est compuesto por
los aportes de los socios, mas los bienes adquiridos y los crditos contra terceros que resultaren de sus
negocios. La separacin entre la sociedad y los socios llega a tal punto que la sociedad puede incluso
contratar con los socios, los que en tal caso adquieren el carcter de terceros, segn dispone el a.1.711.
Los terceros deudores de la sociedad no le deben a los socios (a.1.712) y por ende ningn socio puede
cobrar por s los crditos sociales: si el tercero deudor pagara a un socio no autorizado a cobrar,
seguira obligado para con la sociedad. El principio de separacin no es tan terminante cuando se trata
de deudas de la sociedad: aunque sta no responde por las deudas particulares de los socios (a.1.743),
los socios s responden por las deudas de la sociedad, mancomunadamente, no subsidiariamente y en
proporcin a su parte viril (a.1.713). Por parte viril debe entenderse la que corresponde a cada socio
por cabeza, es decir, dividiendo la deuda en partes iguales y no en proporcin a la participacin social:
si bien es as con relacin al tercero acreedor, ello no obsta para que luego el socio que aport mas de lo
que le corresponde segn su participacin en la sociedad, reclame la diferencia al socio que aport
109
menos (a.1.752). Vista la costumbre de los socios de manejar los negocios sociales como si fueran
propios, para evitar confusiones el a.1.715 dispone que solo sern deudas de la sociedad las contradas
por los administradores en el marco de su mandato: todo lo que exceda de ese lmite ser deuda
particular del administrador o del socio que la contrajo. En cuanto a las deudas que tenga la sociedad
para con un socio en particular, ste puede, actuando como un tercero, demandar a la sociedad
(deduciendo la parte que a l le corresponde pagar como socio) o bien demandar a cada uno de los
socios por la parte que le corresponde (obviamente, sin demandar la parte que l mismo debe pagar
como socio deudor) - Fin de la sociedad. Disolucin. Causales: a) Muerte, exclusin o renuncia de
los socios, b) Cumplimiento del trmino o condicin, c) Prdida del capital social, d)
Imposibilidad de continuar el negocio, e) Incumplimiento de los aportes (a) Muerte, exclusin o
renuncia de los socios: en principio cualquiera de estos hechos puede causar la disolucin total de la
sociedad. Sin embargo no necesariamente es as, pues los socios restantes pueden resolver continuar
asociados y en tal caso la sociedad sobrevive y contina operando. Si en una sociedad de dos socios se
produce la muerte de uno de uno de ellos, la sociedad se disuelve de pleno derecho (a.1.758), aunque
podra continuar si los herederos del causante resolvieran por unanimidad incorporarse como socios y
el socio sobreviviente aceptara. Si ocurre una muerte de socio en una sociedad de mas de dos
miembros, la sociedad no se extingue necesariamente, pero si el fallecido fuere un componente esencial
de la sociedad (si fuere el administrador designado por contrato, o el socio industrial sin cuyo aporte la
sociedad no puede cumplir su objeto), cualquier socio puede pedir la disolucin. Puede ocurrir que
algunos socios propongan continuar la sociedad an faltando el socio esencial, pero tal mocin solo
puede prosperar con el consentimiento unnime de los socios (a.1.759). Muerto un socio cualquiera,
otro socio podra proponer que se incorporen los herederos del fallecido: esto solo cabe si lo aceptan los
socios por unanimidad y si lo aceptan los herederos, ya que ellos no pueden ser asociados contra su
voluntad, ni siquiera en el supuesto de que tal opcin haya sido prevista en el contrato (a.1.670). Si la
sociedad subsiste con exclusin de los herederos, se debe hacer una particin parcial del capital social,
entregando a los herederos la parte separada que les corresponde. La particin se hace al da de la
muerte del causante, y los herederos no participan de ningn negocio posterior de la sociedad, pero s
de aquellos que se hubieran iniciado antes del fallecimiento (a.1.760). En cuanto a la renuncia de un
socio, ella es posible en cualquier momento cuando la sociedad es por tiempo indeterminado y faculta a
los restantes a decidir si continan o no con la sociedad (a.1.767). En las sociedades por tiempo
determinado, la exclusin o renuncia de un socio solo puede producirse por justa causa y autoriza la
disolucin de la sociedad (a.1.769), b) Cumplimiento del trmino o condicin: el a. 1.764 establece que
la sociedad expira por el cumplimiento de su plazo de vigencia o por la ocurrencia de la condicin
resolutoria que tuviera, aunque no se haya cumplido el objetivo para el que fue creada. Si a ese
momento hubiera negocios pendientes, la sociedad se reputar subsistente al solo efecto de terminarlos.
Si vencido el plazo o cumplida la condicin la sociedad continuara, se entender que hubo unnime
consentimiento de los socios para prorrogarla por tiempo indeterminado, sin que se requieran actos
formales (a.1.766), c) Prdida del capital social: el a.1.771 establece que la sociedad se extingue por la
prdida total de su capital social y an por una prdida parcial, si ella es de tal magnitud que impide a
la sociedad seguir operando. Esta ltima condicin puede resultar difcil de establecer en ciertos caso,
correspondiendo al juez dictaminar sobre el punto, d) Imposibilidad de continuar el negocio: el a.1.774
establece que la sociedad se extingue si sobreviene algn motivo, propio de los socios o externo a la
sociedad, que imposibilite su continuidad. Es el caso de una guerra, o del encarcelamiento de un socio
que es esencial a la sociedad, e) Incumplimiento de los aportes: el a.1.773 establece que si alguno de los
socios no cumple sus aportes, la sociedad se disuelve a menos que todos los dems socios quieran
continuar. Esto es lgico pues el aporte a la sociedad es la obligacin primera de cualquier socio y
constituye un elemento esencial de la sociedad) - Quines pueden pedir la disolucin (Pueden pedir la
disolucin de la sociedad los propios socios, sus herederos, o sus representantes legales con
autorizacin judicial. No pueden pedirla los acreedores de los socios en ejercicio de accin subrogatoria,
porque se trata de un derecho estrictamente personal (salvo que la sociedad hubiere cumplido su objeto
o ste se hubiera tornado imposible o ilcito). En cuanto al momento en que se produce la disolucin, es
distinto segn entre los propios socios que con respecto a terceros: entre los socios la disolucin se
produce desde que existe la causa que la provoc, an cuando la disolucin sea decretada judicialmente
110
(a. 776); con respecto a terceros la disolucin se produce cuando concluye su plazo o alcanza su objeto,
o bien cuando, siendo voluntaria, es hecha pblica (a.1.768). Si la disolucin es solo parcial, la
sociedad contina operando, sin necesidad de reinscripcin del dominio (solo cabe hacer la particin y
entrega del patrimonio del excluido). Si la disolucin es total, el socio que fuere culpable de ella debe
pagar los daos ocasionados; cesan los poderes de representacin y administracin excepto con relacin
a terceros que ignoren la disolucin; cesan todos los derechos y obligaciones de los socios respecto de la
sociedad, sin perjuicio de los negocios pendientes; se hace un inventario y se lleva a cabo la liquidacin
y particin de bienes entre los socios) - Liquidacin y particin. Reglas aplicables. Distribucin de
ganancias y prdidas (Disuelta la sociedad, se inicia el proceso de liquidacin y particin: durante la
primera etapa (liquidacin), la sociedad conserva su personera a fn de que se concluyan los negocios
en curso y se paguen las obligaciones pendientes. El proceso de liquidacin se rige por las reglas del
Cdigo de Comercio para las sociedades comerciales (a.1.777 del Cdigo Civil), que entre otras cosas
dispone el nombramiento de un liquidador para que lleve a cabo el proceso. Concluida la liquidacin
queda como saldo un capital social, inicindose la segunda etapa (particin), por la cual se distribuye
entre los socios el capital liquidado. La particin se rige por las reglas de la divisin de herencia
(a.1.788 del Cdigo Civil), aunque con algunas particularidades: la distribucin de ganancias y prdidas
se hace segn los trminos acordados en el contrato para la particin, y a falta de estos, segn la
proporcin de aportes hechos por cada socio (a.1.778). En principio la particin debe hacerse en
especie: si el aporte no fue en dinero, sino que fue una cosa o el uso de una cosa, su valor ser el que se
haya fjado en el contrato, no el que tena al tiempo de la disolucin (a.1.787). Cuando se trate de
sociedades de capital e industria, la regla bsica es que, salvo pacto en contrario, el socio capitalista
tiene derecho a recuperar ntegramente su capital (a.1.705), repartindose con el socio industrial slo
las ganancias. A la inversa, el socio industrial no participa de las prdidas de capital, entendindose
que solo pierde su industria (a.1.779), salvo que expresamente haya asumido el compromiso de
contribuir de su bolsillo al pago de las prdidas. Si las prdidas son de tal magnitud que el capital
social no alcanza a cubrirlas, el socio industrial debe contribuir para responder ante terceros, sin
perjuicio de su derecho a reclamar reintegro del socio capitalista. Cuando se trate de una liquidacin
parcial por retiro de un socio, el valor de su aporte ser el fjado en el contrato, o en su defecto el que
surja del valor real del activo y del valor llave si existiere (a.1788 bis). Este artculo tambin es aplicable
para liquidar la parte de los herederos de un socio fallecido cuando no continan en la sociedad.
111
BOLILLA XV
1. Donacin. El problema de la defnicin. Terminologa. Mtodo legislativo. Las liberalidades que
no son donaciones. Los supuestos del a. 1.791. El contrato de donacin. El a. 1789 (Para hablar
de donacin es necesario hacer primero algunas precisiones terminolgicas que eviten confusiones:
siguiendo a Lpez de Zavala, cabe decir, en primer lugar, que existe un gnero de actos que consisten
en dar gratuitamente, a los cuales cabe llamar donacin-acto. En segundo lugar hay que decir que
dentro del gnero de la donacin-acto caben varias especies: puede haber dacin gratuita unilateral o
bilateral; puede haber dacin gratuita de un derecho o, a la inversa, dacin gratuita consistente en
liberar a otro de una obligacin; puede haber dacin gratuita por accin o por omisin. El problema
radica en que a todas estas especies de donacin-acto se las denomina simplemente donaciones, sin
hacer distingos entre ellas. As ocurre, al menos, en la mayora de las legislaciones, para las cuales toda
dacin gratuita es donacin. En nuestro derecho, en cambio, hay muchas daciones gratuitas que no
son donaciones. Para entender esto conviene comenzar por la defnicin de donacin, contenida en el
a.1.789: habr donacin, cuando una persona, por un acto entre vivos transfera, de su libre voluntad
gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. De la defnicin surge que: 1) La donacin es un acto
entre vivos, por lo que no son donaciones los actos de ltima voluntad (el a.1.790 lo dice
expresamente), 2) La donacin cabe respecto de las cosas y solo de las cosas: si se transfere
112
gratuitamente un derecho no se trata de una donacin sino de una cesin gratuita, regida por las reglas
de la cesin, 3) La transferencia debe ser a ttulo gratuito, es decir que debe implicar una merma
patrimonial en el donante sin compensacin por el donatario (aunque a ste se le puede imponer un
cargo, sin que ello altere la esencia gratuita del acto), 4) La donacin es voluntaria por defnicin (no
existe la donacin forzosa). Acotando mas los alcances de la defnicin, el a.1791 enumera varias
daciones gratuitas que no son donaciones, sino que son liberalidades regidas por reglas propias: 1) El
renunciar a una hipoteca o el afanzar una deuda no pagada, aunque el deudor est insolvente (no es
donacin la renuncia a un derecho de garanta, ni la asuncin de una obligacin de garanta), 2) El
dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque ello tuviera por fn
favorecer a alguien (no hay donacin porque no hay merma patrimonial: el derecho eventual no llega a
ingresar en el patrimonio del que renuncia y por ende nunca sale de l), 3) El no uso voluntario de
una servidumbre a que se tiene derecho, con miras a dejarla perder (no hay donacin porque no hay
acto jurdico alguno: el derecho se pierde por prescripcin legal, no por accin del renunciante), 4) El
dejar correr voluntariamente una prescripcin para favorecer al poseedor (igual que en el caso anterior,
no hay donacin porque no hay acto jurdico alguno: el derecho sobre la cosa se pierde por prescripcin
legal, no por accin del renunciante), 5) El servicio personal gratuito, hecho por quien acostumbra
pedir precio por prestarlo (no hay donacin pues no hay enajenacin de cosa alguna), 6) El acto de
entregar o recibir gratuitamente una cosa, pero sin nimo de transferir o adquirir el dominio sobre ella.
La larga enumeracin de liberalidades que no son donaciones pone de manifesto la estrechez del
concepto de donacin en nuestro cdigo. Tambin hay diferentes criterios legislativos respecto de los
negocios mixtos, tales como las donaciones con cargo, pues cuando hay cargo ya no hay pura
gratuidad, sino que tambin hay onerosidad y se hace difcil establecer si el acto es gratuito u oneroso:
para nuestra legislacin tanto las donaciones con cargo como las remuneratorias son negocios onerosos
hasta la medida del valor del cargo o de la justa retribucin por el servicio prestado, aplicndose las
reglas de la donacin solo al excedente. Sobre la naturaleza jurdica de la donacin cabe advertir que
ella puede ser unilateral (hay quienes sostienen que la donacin como acto unilateral no es posible,
pues para que alguien d hace falta que otro alguien reciba), pero habitualmente es bilateral (consiste
en oferta y aceptacin), confgurndose en tal caso como un contrato. Algunos sostienen que la
aceptacin por el donatario no es sufciente para hacer de la donacin un contrato, pues el acuerdo de
las partes no deriva de una negociacin previa sino de un acto de disposicin del donante que el
donatario no tiene posibilidad de negociar, cabindole solo aceptar o rechazar (en este sentido la
donacin se aproxima mas a la disposicin testamentaria que al contrato, y ello explica que pueda ser
aceptada an despus de muerto el donante o que pueda ser revocada por ingratitud). Aunque la tesis
no contractualista tiene algn fundamento, la doctrina contractualista predomina en el derecho
comparado y nuestro cdigo adhiere expresamente a ella, como lo demuestra el hecho de que la
donacin est tratada en el Libro II, Seccin II (Obligaciones que nacen de los contratos), en el Ttulo 8
De las donaciones). Como contrato, la donacin tiene los siguientes caracteres: a) Es formal (y en
algunos casos es solemne); b) Es gratuita (el cargo que a veces se le impone no tiene el carcter de
contraprestacin sino de obligacin accesoria); c) Es irrevocable por la sola voluntad del donante), d) Es
consensual, pues no se requiere la entrega de la cosa para que se concluya, e) Es nominado y es tpico,
pues la ley le da nombre y lo regula) Presupuestos. 1) El consentimiento: a) El requisito de la
aceptacin, b) Revocacin de la oferta, c) Caducidad por fallecimiento y por incapacidad, d)
Pluralidad de benefciarios (a) La aceptacin del donatario: es absolutamente necesaria, pues a nadie
se le puede imponer la voluntad de otro, ni siquiera cuando es en su propio benefcio. Mientras no hay
aceptacin, la oferta de donacin no produce efecto legal alguno. En ciertos casos la aceptacin debe ser
expresa y requiere formalidad (incluso escritura pblica), pero en otros casos puede ser tcita, bastando
con recibir la cosa (a.1.792) o con realizar con ella actos propios de un dueo, b) La revocacin: la
donacin puede ser revocada, total o parcialmente, antes de su aceptacin. La revocacin puede ser
expresa o tcita (ej. cuando se vende la cosa ofrecida en donacin). No cabe revocacin de la promesa de
donacin hecha para constituir una fundacin, despus que el Estado autoriz el funcionamiento de la
fundacin, c) Caducidad: si el donatario muere antes de haber aceptado, sus herederos nada pueden
reclamar al donante (a.1796). Esto es lgico pues la oferta de donacin es intuito personae. Si el que
muere antes de la aceptacin es el donante, el donatario an puede aceptar y los herederos del donante
113
no pueden oponerse (a.1.795). Aunque esto va en contra de los principios generales (la muerte del
oferente antes de haber sabido de la aceptacin hace caducar la oferta), la solucin es lgica porque
cabe suponer que quien quiso donar en vida, tambin quiso legar. En correspondencia con esto el
a.1.809 dispone que la capacidad del donante se juzga al momento de la oferta o al momento de la
entrega y la capacidad del donatario se juzga al momento de la aceptacin, d) Pluralidad de
benefciarios: tiene lugar cuando se hace donacin a mas de un donatario o, mas comnmente, cuando
el donatario muere despus de haber aceptado y la donacin recae sobre sus herederos. En tales casos
hay que ver cmo se reparte la donacin (o la herencia), pues de ello depender cunto reciba cada uno,
y si su parte acrece o no cuando alguno no acepta. Sobre el particular el a.1.794 dispone que si la
donacin se hace a varias personas separadamente, cada donatario debe aceptar por su parte y solo
por ella, ya que las partes no aceptadas no acrecientan las partes aceptadas y quedan en cabeza del
donante; el mismo artculo dispone que si la donacin se hace a varias personas solidariamente, la
aceptacin de uno solo se aplica a la donacin entera: si algn donatario no acepta, su parte acrecienta
la cuota de los aceptantes pues no queda en cabeza del donante. Esta regla, y otras que son mas
propias del derecho hereditario, se aplican siempre (salvo que el donante hubiera establecido
explcitamente otro criterio), pues en la donacin la voluntad del donante no se presume, sino que
tiene que ser explcita: solo as caben acrecentamientos particulares) - 2) Capacidad: de hecho y de
derecho. Momento en que debe existir. Legitimacin (El a.1.804 establece que tienen capacidad para
hacer y recibir donaciones, todos los que pueden contratar, salvo los casos particulares en que la ley
dispone otra cosa. En los artculos siguientes se dan algunas precisiones: no pueden donar los menores
sin consentimiento de sus padres (aunque si pueden hacerlo los que han cumplido dieciocho aos,
respecto de los bienes que han adquirido con su trabajo); no pueden donar los menores emancipados,
aquellos bienes que hubieran recibido a ttulo gratuito, salvo que tuvieran autorizacin judicial o del
cnyuge mayor de edad; no puede donar cada cnyuge individualmente, los bienes gananciales
inmuebles y muebles registrables (aunque puede donar los propios), y pueden donar ambos cnyuges
actuando conjuntamente, incluso a sus propios hijos de cualquier edad (a.1.805); no pueden donar los
inhabilitados, salvo que tuvieran autorizacin de su curador. No pueden donar ni ser donatarios: los
padres, respecto de bienes de sus hijos menores; los tutores y curadores, respecto de bienes de sus
pupilos; los albaceas, respecto de bienes del haber hereditario que administran. Respecto de las
incapacidades para recibir donaciones, la regla principal es que las donaciones deben dirigirse a
personas existentes (a.1.806); la nica excepcin a esta regla es la donacin destinada a crear una
fundacin. No pueden aceptar donaciones: los mandatarios para sus mandantes, salvo que estuvieran
legitimados por poder especial; los tutores y curadores para sus pupilos, salvo que contaren con
autorizacin judicial. En cambio, si pueden aceptar donaciones para sus hijos, los padres, sin
necesidad de autorizacin judicial. El a.1.809 establece que estas reglas deben cumplirse en
determinados momentos: el donante debe ser capaz en el momento de donar o en el momento de
entregar y el donatario debe serlo en el momento de aceptar) - 3) Objeto. Extensin. Donacin de
bienes presentes y de bienes futuros (Las reglas bsicas en cuanto al objeto de la donacin es que
debe tratarse de una cosa corporal y que todas las cosas que pueden ser vendidas, pueden ser donadas
(a.1.799). Sin embargo esto vale con algunas salvedades: a) Es nula la donacin de cosas futuras
(a.1.800). Esto apunta a proteger al donante de una excesiva prodigalidad o de su imprevisin. Se trata
de una nulidad relativa, pues si la cosa luego existe sin que media accin alguna del donante (como
sera el caso de una cosecha) y el donante la entrega conforme lo prometi, la donacin precedente
queda confrmada, b) Es nula la donacin de cosa ajena pues para el donante la cosa ajena es cosa
futura (an no est en su patrimonio). En este caso la nulidad es absoluta, pues para que la cosa
ingrese al patrimonio del donante, es necesario que ste acte comprando la cosa que quiere donar, c)
Es nula la donacin de todos los bienes presentes de una persona (a.1.800), pues ello equivale a
dejarla en el desamparo. Pero si el donante se reserva el usufructo de ellos o una porcin sufciente
para subsistir la donacin es vlida. Quedan a salvo los derechos de los acreedores del donante (que
pueden plantear accin revocatoria) y de sus herederos ascendientes y descendientes (que pueden
plantear accin de inofciosidad).
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2. Elementos: 1) Forma: a) Donaciones formales. Anlisis del a. 1.810. Distintas especies, b)
Donaciones no formales, c) Donaciones manuales. Concepto, requisitos. La tradicin como
elemento de la donacin manual, d) El preliminar de donacin. Polmica en torno a su validez (a)
Las donaciones formales: el a.1.810, en su versin original, impona forma solemne a numerosas
donaciones, incurriendo en un exceso de celo en la proteccin del donante. La ley 17.711 reform el
artculo, quedando establecido que solo dos donaciones (las mas gravosas) deben ser hechas ante
escribano pblico: las de bienes inmuebles y las de prestaciones peridicas o vitalicias. Para ellas la
escritura pblica es un requisito ad solemnitatem, sin el cual la donacin es nula y no vale ni siquiera
como promesa de donacin, pues no es aplicable el a.1.185 (solo las donaciones hechas al Estado
escapan a este rigor, ya que ellas pueden acreditarse con las constancias de actuaciones
administrativas). En cuanto a la aceptacin, tambin debe ser formal, hecha en la misma escritura, o
en otra separada si el donatario estuviera ausente, tambin otorgada por escribano (a.1.811), b) Las
donaciones no formales: todas las dems donaciones, incluidas las tres que fueron eliminadas del
a.1.810 (las con cargo, las remuneratorias, las hechas por un cnyuge al otro para despus de su
fallecimiento), pueden ser hechas sin escritura pblica, pudiendo hacerse una donacin manual o un
preliminar de donacin, c) Las donaciones manuales: son las que se celebran simplemente haciendo
entrega de la cosa (tradicin). Estn previstas en el a.1815, que establece que la donacin de cosas
muebles o de ttulos al portador puede ser hecha sin acto escrito, con la sola entrega de la cosa, d) El
preliminar de donacin: tiene lugar cuando la donacin se celebra mediante un instrumento privado,
sin hacer tradicin de la cosa. El escrito vale como preliminar de donacin, que el donatario puede
hacer valer en juicio para exigir la entrega de la cosa (a.1813). Pese a la claridad del a.1.813 en cuanto
al valor probatorio del escrito privado, hay polmicas sobre ello: la doctrina mayoritaria entiende que no
cabe hablar de promesa o precontrato de donacin, pues la oferta de donacin es revocable hasta antes
de su aceptacin y por ende no obliga; mas an, la muerte del donatario antes de la aceptacin hace
caducar la oferta, lo que demuestra que no hay precontrato) - 2) Prueba. Donaciones presuntas.
Donacin de cosas muebles (De las disposiciones sobre la forma derivan las exigencias sobre la
prueba: queda claro que las donaciones de inmuebles o de prestaciones vitalicias solo pueden probarse
por la escritura pblica (a.1.812), en la cual no solo debe constar la donacin sino tambin la
aceptacin (a.1.814). Las donaciones por escritura privada se prueban, como ya se seal, con la
exhibicin del escrito, aunque tambin se consideran probadas si confesa el donante (a.1.813). En
cuanto a las donaciones manuales, se parte de la presuncin de que quien posee la cosa mueble es su
dueo y la tiene porque le fue donada (al menos en los supuestos del a.1.818): quien alegue que no
hubo donacin, sino prstamo, depsito u otra fgura similar, debe probarlo valindose de todo tipo de
prueba (a.1.817) - 3) Contenido y causa. Sustituciones, nuda propiedad y usufructo. Condiciones
permitidas y prohibidas. Causa (El contenido esencial del contrato de donacin es el animus
donandi, es decir el espritu de liberalidad que ha impulsado al donante. Aunque por ser un contrato
se supone que es el fruto del comn acuerdo de las partes, es claro que en l predomina netamente la
voluntad del donante: el propio a.1.802 comienza diciendo el donante puede imponer a la donacin
todas las condiciones que juzgue convenientes, con tal que sean posibles y lcitas.... Hasta aqu la
donacin se asemeja mucho al testamento, sin embargo hay diferencias, pues no se admiten en la
donacin las sustituciones, que s son vlidas en el testamento (la sustitucin vulgar, que consiste en
designar un donatario principal y otro sustituto para el supuesto que falte aqul; o la sustitucin
fdeicomisaria, que consiste en designar un donatario principal y otro para que lo sustituya a su
muerte). La prohibicin se explica porque la donacin, a diferencia del testamento, es un contrato y
como tal requiere la aceptacin de la contraparte (y si hay sustitucin es porque no hubo aceptacin). El
a.1.802 contina diciendo ...no puede el donante, bajo pena de nulidad de la donacin, subordinarla a
condicin suspensiva o resolutoria, que le deje el poder de revocarla o de neutralizar o restringir sus
efectos: la clusula se refere a las condiciones puramente potestativas, es decir sujetas a la sola
voluntad del donante. En cambio s son vlidas las condiciones aleatorias, sean suspensivas (la
donacin no tiene lugar mientras no ocurra el hecho-condicin) o resolutorias (la donacin se produce,
pero queda sin efecto si ocurre el hecho-condicin). Tambin es vlido imponer condiciones de nuda
propiedad y usufructo, tales como donar la cosa reservndose el uso, o donar a uno la cosa sin
usufructo y a otro el usufructo, o donar el usufructo de la cosa reservndose su dominio. En cuanto a
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la causa de la donacin, se dice que ella prevalece sobre la forma: si hay causa sufciente para donar,
puede prescindirse de las formas (si hay causa sufciente para donar un inmueble, no es imprescindible
la escritura pblica como establece el a.1.810, pues la donacin, o al menos la promesa de donacin, se
puede probar por instrumento privado como establece el a.1.185). Respecto de la causa fn, ella debe
ser lcita: la donacin sujeta a un cargo o condicin imposible, inmoral o ilcito es nula (Borda sostiene
que vale como donacin sin cargo, ya que la condicin no es de cumplimiento obligatorio).
3. Efectos: 1) Obligaciones del donante: a) De entregar la cosa. Mora. Frutos (La obligacin
primera del donante es la de entregar la cosa en el momento debido. Si entra en situacin de mora en la
entrega, debe dar tambin los frutos habidos desde que se puso en mora, aunque no es considerado
poseedor de mala fe (a.1.833). Si el donante persiste en la mora, el donatario tiene accin personal
contra el donante, a fn de obtener la ejecucin de la donacin; y tiene tambin accin real contra el
donante si ste le dio ttulo de dominio pero no le dio la cosa (a.1.834). Si la cosa fue vendida y
entregada a un tercero, el donatario puede iniciar accin revocatoria contra ste, pero la accin no
prosperar si el tercero es adquirente de buena fe) - b) Responsabilidad por prdida (El donante debe
responder ante el donatario cuando la cosa se pierde o deteriora antes de entrar en mora, solo si l es
culpable de la prdida. Estando en mora en la entrega, responde siempre por la prdida o el deterioro,
aunque ellos deriven de un hecho fortuito. Sin embargo solo responde por el valor real de la prdida, no
por otros daos indirectos, pues se lo tiene por poseedor de buena fe), c) De garanta por eviccin y
vicios redhibitorios (En principio el donante no responde por eviccin o vicios redhibitorios de la cosa
(a.1.835 y a.2.145), pues no es razonable imponer esto a quien da gratuitamente. Sin embargo debe
responder cuando la donacin es remuneratoria, cuando es con cargo, cuando fue hecha de mala fe o
cuando l mismo se hubiere obligado expresamente a responder (a.2.146) - 2) Obligaciones del
donatario: a) De prestacin alimentaria (En principio la donacin es un contrato unilateral, pues
impone obligaciones a una sola parte (al donante). Sin embargo el donatario tiene para con el donante
un deber de gratitud, que va mas all de lo puramente moral y se hace exigible legalmente: el a.1.837
establece que si el donante entra en estado de indigencia, el donatario tiene la obligacin de pasarle
alimentos. Tal obligacin cabe solo cuando la donacin fue sin cargo, lo cual es criticable, pues el cargo
no quita gratuidad a la donacin. Aunque esta obligacin es subsidiaria (primero estn obligados los
parientes del indigente), puede llegar a ser muy gravosa en proporcin al valor de la donacin, por lo
cual el donatario puede liberarse de ella devolviendo la cosa donada o su valor si ya la hubiera vendido
(si el donante se negara a recibir la cosa, el donatario puede abandonarla). El incumplimiento de la
obligacin alimentaria otorga al donante derecho a dos acciones: una por prestacin de alimento y otra
por revocacin de la donacin) - b) De cumplir con los cargos (Cuando la donacin es con cargos, el
donatario que acepta la donacin se obliga a cumplirlos, sea que estn impuestos en favor del donante o
de un tercero (a.1.838). Si no lo hace, el donante puede pedir el cumplimiento o la revocacin de la
donacin) - c) De pagar deudas del donante (El a.1.839 dice que donatario no est obligado a pagar
las deudas del donante si no se oblig a ello, aunque la donacin haya sido de una parte determinada
de los bienes del donante. Sin embargo los acreedores de ste pueden plantear accin revocatoria contra
la donacin si los bienes remanentes de ella no alcanzan para cubrir las deudas del donante) - Diversas
clases de donaciones: a) Donacin con cargas. Concepto. Benefciarios, Acciones por revocacin y
cumplimiento (El cargo es una obligacin accesoria impuesta a quien recibe una liberalidad. Su
infuencia en el rgimen de la donacin es muy grande pues le hace perder a sta su gratuidad plena,
transformndola en un negocio mixto, en parte gratuito y en parte oneroso. En tal caso el cargo se
compensa con una parte de la donacin y esta parte del negocio queda sometida al rgimen de los
negocios onerosos (esto supone garanta por eviccin y vicios redhibitorios, no reduccin por
inofciosidad, no colacin, etc.); el excedente es considerado gratuito, y queda sometido al rgimen de la
donacin (a.1.827). El incumplimiento del cargo tiene efectos distintos segn que el cargo tenga por
benefciario al propio donante o a un tercero: a) Si el benefciario es el donante, l o sus herederos
pueden plantear accin de cumplimiento, y tambin los acreedores del donante por va subrogatoria. El
incumplimiento del donatario tambin faculta al donante a plantear una accin revocatoria, b) Si el
benefciario es un tercero, l o sus herederos pueden plantear accin de cumplimiento (a.1.829), y
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tambin los acreedores del tercero por va de accin oblicua. En este caso al donante no le cabe pedir
cumplimiento (a.1.829), lo cual es criticable, pues l, como autor de la liberalidad y promotor del cargo,
puede tener un inters no econmico en que el mismo sea cumplido. Cuando el cargo es de
cumplimiento imposible o consiste en un ilcito la donacin toda resulta nula (Borda entiende que
debera anularse solo el cargo y subsistir la donacin como si fuera simple, sin cargo) - b) Donacin
remuneratoria. Concepto. Naturaleza. Forma (La donacin es remuneratoria cuando se da en
recompensa por servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales
el donatario podra exigir pago por va judicial (a.1.822). Aunque se trata de un negocio oneroso (y como
tal admite garanta por eviccin y vicios redhibitorios, no admite reduccin por inofciosidad ni colacin
y no puede ser revocado), constituye una donacin porque se hace con espritu de liberalidad (cuando el
que prest servicios no quiere cobrar por ellos, pudiendo hacerlo). El donatario que acepta la donacin
remuneratoria pierde el derecho a reclamar el pago de los servicios prestados. Cuando se da en
recompensa por servicios que no se pueden cobrar judicialmente o cuya accin de cobro ya ha
prescrito, la donacin no es remuneratoria sino simple, rigindose en tal caso por las reglas generales
de la donacin gratuita. Cuando se da en pago de servicios que no se prestaron o de servicios ilcitos, la
donacin es nula. En cuanto a su forma, ya se mencion que hasta la reforma de la Ley 17.711 se
exiga la escritura pblica (a.1.810) y que desde entonces es sufciente con un instrumento privado
donde conste qu servicio se quiere remunerar) - c) Donaciones mutuas. Concepto. Comparacin. El
a.1.821 (Las donaciones son mutuas cuando las realizan dos o mas personas recprocamente, en un
mismo acto (a.1.819). Es un acto oneroso que tiene analogas con la permuta (lo que explica que el
a.1.820 prohba las donaciones mutuas entre cnyuges), pero no es igual a ella, pues, si bien cada
parte tiene en mira lo que recibir de la otra, no se espera equivalencia de las prestaciones; adems la
permuta es un contrato bilateral y las donaciones mutuas son dos contratos unilaterales. Justamente
por esta falta de bilateralidad, no cabe hablar en las donaciones mutuas de pacto comisorio, ni de
exceptio non adimpleti contractus, ni de lesin, ni de onerosidad excesiva. El a.1.821 establece la regla
que las rige: ambas donaciones estn recprocamente condicionadas en su existencia y en su monto,
por cuestiones de forma, de valor de las cosas donadas, o de capacidad de las partes, pero son
autnomas en lo relativo a su cumplimiento y a su revocacin) - d ) Donacin por causa de muerte.
Concepto. Los supuestos del a.1.803, anlisis de cada uno de ellos. Promesa para despus del
fallecimiento (En principio nuestra legislacin prohbe las donaciones diferidas para despus de la
muerte del donante, y las que se hicieren sern nulas como donaciones, pero valdrn como testamentos
si cumplen las formalidades que la ley exige para estos ltimos. Las nicas donaciones mortis causa
que se admiten (a.1.803), son las que se hacen a condicin de que el donatario restituir las cosas al
donante si ste no muere en un lance previsto o a condicin de volver las cosas al donante si el
donatario muere primero. Las excepciones se entienden porque no se trata de actos de ltima voluntad,
sino de donaciones de efecto inmediato pero sujetas a condicin resolutoria. En cuanto a las promesas
para despus del fallecimiento del donante, son nulas como donaciones, aunque pueden ser admitidas
como declaraciones testamentarias) - e) Otros casos. Donaciones ocultas, indirectas, negotium
mixtum cum donationem y por causa de matrimonio (a) Donaciones ocultas: son las que se
esconden tras de un contrato aparentemente oneroso (tal como disimular una donacin hacindola
aparecer como compraventa). En estos casos el acto oculto es vlido como donacin si cumple las
formalidades que la ley exige para ello, b) Donaciones indirectas: se dan cuando el enriquecimiento del
donatario se verifca a travs de un tercero, tal como ocurre cuando el donante acude al contrato a favor
de tercero. Estos negocios no estn sujetos a las reglas de forma de las donaciones, debiendo respetarse
solo la forma del mecanismo utilizado, c) Negotium mixtum cum donationem: es un contrato en el que
las partes, queriendo que el negocio sea en parte oneroso y en parte gratuito, lo concluyen dndole una
estructura de negocio oneroso y agregndole prestaciones gratuitas no necesariamente equivalentes. Es
como la contrapartida de la donacin con cargo (negocio esencialmente gratuito aunque con elementos
de onerosidad). En lo que es oneroso, funcionan las condiciones de onerosidad (garanta de eviccin y
vicios redhibitorios, pacto comisorio, exceptio non adimpleti contractus); en lo que es gratuito,
funcionan las condiciones de gratuidad (revocacin por ingratitud, reduccin por inofciosidad), d)
Donaciones por causa de matrimonio: pueden ser: 1) Donacin del futuro esposo a la futura esposa:
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debe ser hecha por escritura pblica y es vlida si el matrimonio se celebra; en tal caso se la presume
aceptada por la esposa. La donacin de la futura esposa es nula, 2) Donaciones de terceros: pueden
ser hechas antes o despus del matrimonio, pero siempre teniendo a este por causa. Solo son exigibles
si el matrimonio se celebra y si ste se anula quedan sin efecto, excepto respecto del cnyuge de buena
fe).
4. Revocacin de las donaciones. Distintas causas (En principio la donacin es irrevocable por el
donante despus de la aceptacin. Sin embargo al ley admite la revocacin en ciertos casos
expresamente enumerados en el cdigo (a.1.848). En lo que sigue se los analiza) - a) Por inejecucin
de las cargas. Cargo y condicin-cargo. Sujeto activo de la accin. Sujeto pasivo. Requisitos de
apertura. Efectos de la revocacin. La prescripcin de accin (El a.1.849 establece que si el
donatario entra en mora en el cumplimiento de los cargos o condiciones, el donante puede pedir la
revocacin. La alusin a cargos o condiciones induce a algunas confusiones, aunque se entiende que
en general se trata de cargas, trmino que incluye tanto los cargos (obligaciones de dar sumas de
dinero), como las condiciones-cargos (obligaciones no apreciables en dinero). El a.1.852 aclara que
solo el donante (y eventualmente sus herederos) puede ejercer la accin de revocacin por inejecucin
de cargas; nunca un tercero, aunque se trate del benefciario del cargo, pues los terceros solo tienen
accin personal por cumplimiento (a.1.853). As pues, resulta que el donante (o sus herederos), es el
nico sujeto activo de la accin y el donatario es el nico sujeto pasivo. Para que proceda la accin es
requisito que el donatario se haya constituido en mora (a partir de entonces ni siquiera la imposibilidad
de cumplir surgida despus invalida la accin). En cuanto a sus efectos, entre las partes la revocacin
acta como condicin resolutoria: los bienes donados vuelven al dominio del donante, reteniendo el
donatario los frutos habidos hasta la constitucin en mora. El donante no puede reclamar daos y
perjuicios pues con la devolucin de los bienes el donatario se libera; si el donatario ya hubiera
enajenado la cosa a un tercero, el donante puede accionar contra el donatario por daos o contra el
tercero por restitucin. Esta ltima accin cabe solo respecto de bienes inmuebles, respecto de los
cuales la revocacin tiene efectos retroactivos sobre los derechos adquiridos por terceros: todo derecho
real queda extinguido por la revocacin, si en el ttulo consta el cargo pendiente (a.1.855), pues en tal
caso el tercero no puede alegar que desconoca el cargo pendiente cuando adquiri (distinto es el caso
de los bienes muebles, ya que los terceros adquirentes de buena fe no pueden ser privados del derecho
adquirido). El tercero puede impedir los efectos de la revocacin ofreciendo cumplir l las cargas
impuestas al donatario (siempre que no sean de ejecucin personal), sin perjuicio de reclamar luego al
donatario la indemnizacin por daos (a.1.857). Con respecto al benefciario del cargo, cuando ste no
es el donante sino un tercero, su derecho al benefcio queda frme a partir de la aceptacin, de modo
que si el donatario incumple y ello deriva en revocacin, puede exigir el cumplimiento al donante que
revoc (a.1.851). La accin por inejecucin de cargas prescribe a los diez aos contados desde que el
donatario entr en situacin de mora) - b) Por ingratitud: antecedentes y fundamentos. Causas de
ingratitud. Requisitos. Atentados contra la vida. Injurias. Delitos. Rehusar alimentos. Donaciones
que pueden ser revocadas. Rgimen de la accin. Efectos (La revocacin basada en la ingratitud del
donatario es admitida desde los tiempos de los romanos. Su fundamento es que el donatario tiene un
deber de gratitud hacia el donante, que va mas all del plano puramente moral y se patentiza en el
derecho positivo, mas precisamente en el Cdigo Civil, cuyo a.1.858 enumera tres actos que son tenidos
como pruebas de ingratitud: el atentar contra la vida del donante (aunque no haya sido condenado
penalmente), el proferir injurias graves contra su persona u honor, el negarle alimentos. Aunque la
enumeracin es taxativa, la inclusin del concepto injurias graves, fexible por defnicin, da cabida a
otras causales (tales como delitos contra los bienes del donante, citados en el a.1.860). Cualquiera que
fuere la causa, debe ser moralmente imputable al donatario y debe grave para que d lugar a revocacin
(a.1.861), lo cual es una cuestin de hecho sujeta a la apreciacin personal del juez. En principio
cualquier donacin puede ser revocada por ingratitud, incluso las con cargo y las remuneratorias, pero
stas solo en las partes que no son onerosas (a.1.863). La accin de revocacin por ingratitud es
personal, pudiendo ser ejercida solo por el donante o sus herederos (a.1.864), aunque estos ltimos no
pueden ejercerla si el donante previamente perdon (aunque fuere tcitamente, renunciando a la
accin). La accin de revocacin por ingratitud no puede ser cedida, pues la facultad de perdonar es
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personalsima e irrenunciable. La accin solo puede intentarse contra el donatario, no contra sus
herederos, aunque si el donatario muriese estando iniciada la accin, puede ser continuada contra los
herederos (a.1.865). Esta accin prescribe al ao contado desde que tuvo lugar el acto de ingratitud; la
brevedad del plazo se explica por el hecho de que si el ofendido no acciona en ese lapso cabe suponer
que perdon. El donante ofendido puede perdonar cuando quiera, no iniciando la accin o renunciando
a ella, pero no se admite que renuncie anticipadamente a la accin, pues tal cosa equivale a autorizar al
donatario a ser ingrato. Los efectos que la revocacin por ingratitud produce entre las partes son
similares a los que produce entre ellas la revocacin por inejecucin de cargas; en cambio son distintos
con relacin a terceros adquirentes de los inmuebles donados, pues en estos casos el tercero no tiene
cmo saber si el donatario ser ingrato y se le revocar la donacin. Consecuentemente, el donante no
tiene accin contra el tercero adquirente de buena fe) - c ) Por supernacencia de hijos. Antecedentes y
legislacin comparada. Fundamentos. Nuestro derecho. Pacto expreso: quienes pueden pactarla,
efectos (El a.1.868 admite la revocacin de donacin por supernacencia de hijos, slo cuando tal causa
ha sido expresamente establecida de antemano. En el derecho romano no era as, pues se daba por
sobreentendido que el donante sin hijos poda revocar la donacin si luego llegaba a tenerlos.
Actualmente algunos cdigos mantienen esta tesitura: en el derecho francs la revocacin por
supernacencia se produce de pleno derecho y en el italiano se produce a pedido del donante. El cdigo
alemn, por su parte, no legisla sobre el tema, entendindose que la supernacencia de hijos despus de
la donacin acta como una condicin resolutoria tcita. La solucin propuesta por Vlez, que exige la
estipulacin previa y expresa, es mas lgica y equilibrada, primero porque no interesa si el donante
tiene hijos o no antes de donar, segundo porque reduce la incertidumbre del donatario. La estipulacin
puede ser pactada por quienes ya tienen hijos y por quienes an no los tienen, y puede referirse a hijos
matrimoniales o extramatrimoniales; en cualquier caso acta como condicin resolutoria de la
donacin y surte efectos desde que el donatario es notifcado del nacimiento. En tal caso debe restituir
los bienes recibidos, pero no los frutos, pues hasta entonces es tenido por poseedor de buena fe. Si el
donatario se niega a devolver los bienes, el donante no debe plantear accin de revocacin de dominio
(pues volvi a ser propietario por el solo hecho del nacimiento), sino accin de restitucin. Todas las
donaciones admiten esta clusula, incluso las con cargo y las remuneratorias, aunque en stas la
revocacin solo alcanza a la parte no onerosa del negocio).
5. Reversin de las donaciones. Concepto. El predeceso sub conditione. Posibilidades.
Enumeracin. Rgimen de reversin. Actos de disposicin sobre el derecho de reversin (La
reversin es la aniquilacin retroactiva de la donacin, prevista en una clusula accidental de
reversibilidad. Tiene lugar cuando el donante se reserva la facultad de revertir la donacin en caso de
que muera el donatario, o el donatario y sus herederos (a.1.841). Es una condicin resolutoria muy
frecuente en las donaciones, que se conoce como predeceso sub conditione y permite al donante
recuperar las cosas donadas si muere el donatario antes que l. La clusula de reversibilidad es
accidental (no necesaria), y solo vale cuando se estipula a favor del donante exclusivamente: si se
estipula a favor del donante y sus herederos, o del donante y un tercero, la clusula se considera no
escrita respecto de los dems y aplicable solo al donante (a.1.842). Segn el modo que asuma la
clusula, caben varias posibilidades (a.1.841): a) Si la reversin se estipula para el caso de muerte del
donatario antes que el donante, la reversin se produce cuando muere el donatario aunque sobrevivan
sus hijos, b) Si se estipula para el caso de muerte del donatario y sus hijos y descendientes antes que el
donante, la reversin slo tiene lugar cuando mueren el donatario y todos sus hijos y descendientes, c)
Si se estipula para el caso de muerte del donatario sin hijos antes que el donante, la existencia de hijos
a la muerte del donatario extingue el derecho a revertir, el cual no renace aunque mueran todos los
hijos antes que el donante. Hay una cuarta posibilidad, que surge de la letra del a.1.841, que alude a la
muerte del donatario y sus herederos: aunque Borda entiende que se trata de un error de Vlez, quien
posiblemente quiso aludir al donatario y sus descendientes, lo cierto es que la clusula existe y
admite varias interpretaciones, pero si se aludiera a cualquiera que tenga el carcter de heredero, la
clusula de reversin no tendra mayor sentido, excepto para el remoto caso que el donatario no tuviera
ningn heredero y se quisiera evitar que la donacin fuera a parar a manos del fsco. En cuanto a su
rgimen, la clusula de reversin es resolutoria y acta ipso iure, siendo innecesario plantear demanda.
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Mientras no ocurra el hecho-condicin (la muerte del donatario), el donatario tiene condicin de
propietario puro y simple, pudiendo enajenar la cosa por s o serle embargada por sus acreedores, todo
ello sin perjuicio de la subsistencia de la clusula de reversibilidad; en cuanto al donante, solo tiene
derecho a ejercer medidas conservatorias en proteccin de un derecho eventual. Si el hecho-condicin
se cumple (si muere el donatario antes que el donante) la reversin se produce con efecto retroactivo y
la enajenacin de la cosa resulta de ningn efecto, ya que la cosa vuelve al donante libre de toda carga o
hipoteca (a.1.847). El derecho del donatario se consolida defnitivamente si el donante muere antes que
el donatario, pues en tal caso el hecho-condicin ya no puede producirse; tambin cuando el donante
realiza actos de disposicin del derecho de reversin consistentes en renunciar a la reversin, sea
expresamente (a.1.845) o tcitamente al consentir la venta de la cosa donada (a.1.846). El donante
puede realizar otros actos de disposicin de su derecho, tales como cederlo en las mismas condiciones
en que l lo puede ejercer, o reducir sus alcances consintiendo que se constituya hipoteca sobre el bien
que no afecte al acreedor hipotecario) - Reduccin de las donaciones. Las donaciones inofciosas.
Concepto. La accin de reduccin. Requisitos. Sujetos de la accin de reduccin. Naturaleza
jurdica. La masa de clculo. Elementos que la forman. Determinacin de la inofciosidad. Orden
de la reduccin. Otros problemas: aceptacin de la herencia. Divisibilidad. Prescripcin. Prueba
(En el derecho sucesorio la libertad de testar est restringida: una persona solo puede disponer
libremente del veinte por ciento de sus bienes para legarlos a quien quiera por testamento; el ochenta
por ciento restante constituye lo que se llama la legtima, pues lo heredan necesariamente sus
herederos legtimos. En la donacin, dada su similitud con el testamento, rige el mismo principio: no se
puede donar mas del veinte por ciento del patrimonio, pues el resto est afectado a la legtima (a.1830).
Si el donante supera ese porcentaje, la donacin es inofciosa y los herederos necesarios del donante
pueden plantear una accin de reduccin por inofciosidad (a.1.831) cuando la donacin ya se ha hecho
efectiva (si no se hubiera efectivizado y el donatario demandara cumplimiento, pueden oponer excepcin
de inofciosidad). Surge de lo dicho que la accin y la excepcin de reduccin por inofciosidad proceden
cuando se cumplen dos requisitos: que haya muerto el donante y que la donacin afecte las legtimas de
los herederos forzosos; en tal caso la donacin se reduce hasta el punto en que no afecta la legtima.
Pueden ser sujetos activos de la accin todos los herederos forzosos que ya existan al tiempo de la
donacin (a.1.832), lo cual incluye a los hijos nacidos antes de la donacin y reconocidos despus de
ella. Tambin incluye a los nacidos despus si hubiera algunos nacidos antes, segn un prrafo
agregado por Ley 17.711. En cambio, no incluye al cnyuge casado despus de la donacin. El a.1.832
tambin dice que la accin de reduccin cabe tanto contra las donaciones gratuitas como contra las
onerosas, aunque en este ltimo caso, solo afectan la parte no onerosa. En cuanto a su naturaleza
jurdica, cabe sealar que el objeto de la accin de reduccin es la restitucin en especie de la cosa
donada en exceso, por lo cual se trata de una accin reipersecutoria (va en busca de la cosa en s, antes
que en busca del valor de la cosa) y es ejercitable incluso contra terceros que la hubieran recibido del
donatario. Para establecer cual es la porcin disponible para donacin, la masa de clculo se forma con
los bienes que tena el causante a su muerte (el activo), menos las deudas que dej (el pasivo), mas las
donaciones y legados que hizo en vida: la parte disponible es el veinte por ciento de esta masa
calculada. Si las donaciones sumadas superan ese monto hay inofciosidad y cabe la reduccin. Esta
comienza por los legados, y si an continuara afectada la legtima sigue con las donaciones segn orden
inverso a sus fechas (primero la ltima, luego la penltima, etc., hasta liberar la legtima). Si las
donaciones fueron simultneas se reducen todas a prorrata. Caben otras consideraciones con respecto
a la reduccin por inofciosidad: a) El heredero que ha renunciado a la herencia no est legitimado para
pedir la reduccin; y el hecho de accionar por reduccin es tenido por aceptacin tcita de la herencia,
la que se presume hecha con benefcio de inventario, b) La accin de reduccin es divisible, por lo cual,
si hay varios herederos, cada uno puede ejercerla por su parte, c) La accin de reduccin prescribe a los
diez aos, d) Quien pretenda incluir o excluir una donacin de la masa de clculo, debe probar que tal
cosa corresponde).
120
BOLILLA XVI
1. Contrato de mandato. Concepto. Caracteres (El a.1.869 dice que el mandato, como contrato,
tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de
ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza. Lo
primero que surge de esta defnicin es que en el mandato hay representacin: algunos discuten esta
idea sosteniendo que puede haber mandato sin representacin (cuando el mandatario acta por s
121
mismo, como ocurre en el caso previsto en el a. 1.929). Sin embargo no es as, pues en tales casos no
hay un mandato en sentido estricto, sino mas bien una comisin civil, y an en ellos se trata de
gestiones que pueden ser objeto de representacin. Defnitivamente, la idea de representacin est
siempre presente en el mandato, sea de forma ostensible u oculta. Otra caracterstica del mandato es
que apunta solo a la realizacin de actos jurdicos, lo cual no siempre fue as, ya que en el derecho
romano el mandatario tambin poda realizar actos materiales en nombre de su mandante.
Actualmente se admite la realizacin de actos materiales por mandato, solo en la medida que sean
accesorios y subordinados al objeto principal. Adems de la defnicin contenida en el Cdigo Civil,
est la contenida en el Cdigo de Comercio: mandato comercial es el contrato por el cual una persona
se obliga a administrar uno o mas negocios lcitos de comercio que el otro le encomienda. No hay
mayores diferencias entre ambas defniciones y podra decirse que el mandato comercial es un caso
particular del mandato en general. En cuanto a los caracteres del contrato de mandato cabe decir que:
a) No tiene un fn en s mismo, sino que se celebra como medio para la realizacin de otro acto jurdico,
b) Puede ser oneroso o gratuito, presumindose gratuidad cuando nada se hubiera convenido, y
onerosidad cuando consiste en atribuciones y funciones que se le dan al mandatario en virtud de ley o
cuando implica trabajos propios de la profesin o modo de vida del mandatario (a.1.871). La
presuncin de gratuidad en caso de silencio es discutible, pues en la realidad el mandato es
generalmente oneroso: el Cdigo de Comercio establece que, en caso de silencio sobre el punto, el
mandato comercial se presume oneroso, c) Habitualmente es consensual (queda celebrado por el solo
consentimiento de las partes), aunque en ciertos casos es formal, debiendo ser otorgado por escritura
pblica) - Comparacin con: a) La representacin, b) La locacin de servicios, c) La locacin de
obra, d) La gestin de negocios. Representaciones a las que se aplican las reglas del mandato. El
a.1.870 (a) Con la representacin: esta comparacin ya se hizo en la Bolilla V, Punto 3. Se dijo
entonces que ambas fguras suelen tratarse como si fueran la misma cosa, lo cual no siempre es as:
puede haber representacin sin que haya mandato, como ocurre en muchos casos de representacin
necesaria y en ciertos casos de representacin voluntaria; y puede haber mandato sin que haya
representacin, como ocurre en la comisin civil del a. 1 929, cuando el mandatario acta a nombre
propio. Aunque en sentido estricto se trata de fguras diferentes, en general se someten a las mismas
reglas. Sobre el particular el a.1.870 enumera los casos de representacin a los cuales les son
aplicables las reglas del mandato: a) A las representaciones necesarias (ej. la de los padres respecto de
sus hijos menores) y a las de las personas que por su ofcio deben representar a ciertas personas o a
ciertos bienes (ej. la de los consejeros de menores, o las de los sndicos de quiebras), b) A las
representaciones de las corporaciones y de los establecimientos de utilidad pblica, c) A las
representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, d) A las representaciones por
personas dependientes, como los hijos de familia en relacin a sus padres, el sirviente en relacin a su
patrn, el aprendiz en relacin a su maestro, el militar en relacin a su superior, e) A las
representaciones por gestores ofciosos, f) A las procuraciones judiciales, g) A las representaciones por
albaceas testamentarios o dativos. En todos los casos las reglas del mandato se aplican en la medida
que no se opongan a las reglas particulares que rigen cada fgura, b) Con la locacin de servicios: esta
comparacin ya se hizo en la Bolilla XIII, Punto 1. Se dijo entonces que solo poda haber confusin
cuando el empleado acta como representante del empleador, en cuyo caso lo que permite la distincin
es la actitud de las partes: si el que acta lo hace con facultades amplias y sin relacin de
subordinacin para con su representado, es mandato; y si acta bajo la inmediata vigilancia y
direccin de su principal y con relacin de subordinacin, es contrato de trabajo, c) Con la locacin de
obra: esta comparacin ya se hizo en la Bolilla XIII, Punto 2. Se dijo entonces que en ambos casos se
hace para otro, por dinero, pero el mandatario acta por otro, mientras que el empresario acta por
s. Adems el mandatario solo realiza actos jurdicos, mientras que el empresario hace actos
materiales o intelectuales, pero no jurdicos. Se seal adems que el mandatario obliga con sus actos
al mandante, mientras que el empresario no obliga al comitente (salvo excepciones); y que el mandante
puede revocar su mandato sin consecuencias, mientras que, si el comitente desiste, debe pagar al
empresario toda la utilidad que ste esperaba obtener. Se dijo, por ltimo que el mandato concluye por
muerte de cualquiera de las partes, mientras que la locacin de obra no concluye con la muerte del
comitente, d) Con la gestin de negocios: el mandato se da a priori para que el mandante realice actos
122
futuros, mientras que en la gestin de negocios ocurre a la inversa: el gestor realiza los actos en
presente, por iniciativa propia y sin que medie mandato, el cual aparece en el futuro por va de
ratifcacin retroactiva de lo actuado por el gestor. En lo dems la gestin de negocios se rige por las
reglas del mandato y el gestor es tenido por mandatario) - La formacin del contrato: a) El
consentimiento. Momento en que se forma. El apoderamiento y la aceptacin como actos
unilaterales. Otorgamiento del mandato. Forma: expresa y tcita; entre presentes y entre
ausentes (A diferencia de lo que ocurre en los contratos en general, en los cuales el consentimiento
consiste en la concurrencia de la oferta y la aceptacin, en el mandato los dos trminos no coinciden
en el tiempo, sino que hay dos actos unilaterales sucesivos: primero, el apoderamiento o mandato
(equivalente a una oferta), por el cual una persona otorga a otra el poder de obrar en su nombre;
segundo, la aceptacin, por la cual el apoderado acepta el mandato. Dada la clara distincin entre uno
y otro acto, el Cdigo Civil los regula por separado: a) El apoderamiento solo puede circunscribirse a
aquello que el mandante podra hacer si obrara personalmente (a.1.872). En principio el otorgamiento
de poder no requiere formalidad, pudiendo ser tcito o expreso (a.1.873). Sin embargo en ciertos casos
la ley exige que los poderes se otorguen por escritura pblica, como ocurre con los poderes generales o
especiales que deben presentarse en juicio y con los poderes para administrar bienes o que tengan por
objeto un acto redactado en escritura pblica (a. 1.184, inc. 7). En tales casos, la exigencia se justifca
por la importancia de los intereses comprometidos, aunque a menudo resulta demasiado pesado
cumplirla, por lo cual la jurisprudencia se ha encargado de desvirtuarla. En cuanto al poder tcito, es
el que resulta de hechos que indican la voluntad de otorgarlo, tal como la inaccin o el silencio del
mandante o bien cuando ste no impide, pudiendo hacerlo, los actos que sabe que otro realiza en su
nombre (a.1.874), b) La aceptacin tambin puede ser tcita o expresa, (a.1.875), tenindose por
tcitamente dada, cuando el mandatario realice actos que respondan al mandato o cuando guarde
silencio (a.1.876). Tambin se tiene por aceptado el mandato entre presentes cuando el mandatario
hubiera recibido el poder del mandante sin formular protesta (a.1.877). Entre ausentes el silencio
equivale a aceptacin solo en los siguientes casos (a.1.878): cuando el mandante hubiera remitido el
poder al mandatario y ste lo hubiera recibido sin protesta; cuando por carta le hubiera encomendado
gestiones afnes a su profesin u ofcio y el mandatario no hubiera contestado) - b) Capacidad. Reglas
sobre designacin de mandatarios (Hay que distinguir entre capacidad para dar mandato y capacidad
para recibirlo. La primera se rige por el a.1.894, que dice que si el mandato tiene por objeto actos de
administracin basta con que el mandante tenga capacidad de administracin, y por el a.1.895, que
dice que si el mandato tiene por objeto actos de disposicin se requiere capacidad para disponer de los
bienes. En cuanto a la capacidad para ser mandatario, hay dos reglas contradictorias: el a.1.896 dice
que para ser mandatario se requiere capacidad para contratar y el a.1.897 dice que es vlido el
mandato dado a persona incapaz. La doctrina entiende que prevalece el a.1.897 pues, como el
mandatario no obra por s sino por el mandante, importa la capacidad de ste y no la del mandatario.
El mandante tiene derecho a elegir como mandatario a quien le plazca, pero asume el riesgo por su
decisin: si el mandatario es incapaz queda obligado ante l y ante terceros (a.1.897), pero no puede
demandar al mandatario por daos y perjuicios ni por inejecucin de mandato, ni por rendicin de
cuentas (a.1.898) - c) Objeto. Reglas aplicables (El principio general que rige en nuestro derecho es
que el objeto del mandato solo puede ser un acto jurdico (a.1.869). Confrmando esto, el a.1.889
dispone que pueden ser objeto de mandato todos los actos lcitos susceptibles de producir adquisicin,
modifcacin o extincin de derechos. El a.1.890 aclara los alcances del concepto: no se puede dar
poder para testar ni para realizar actos entre vivos que de acuerdo con otras leyes solo pueden ser
realizados personalmente (ej. no se puede dar poder para que otro ejerza la patria potestad por el
poderdante, pero se puede dar poder para que otro se case en nombre del poderdante). El a.1.891
dispone que el mandato de acto ilcito, inmoral o imposible no da accin a ninguna de las partes contra
la otra, salvo que el mandatario no supiere o no tuviere como saber de la ilicitud del objeto (adems, en
virtud del a.953, el mandato es nulo). El a.1.892 dice que el objeto del mandato puede ser en inters
exclusivo del mandante, o del mandante y el mandatario, o del mandante y un tercero, o de un tercero
solamente; pero no puede ser en exclusivo inters del mandatario. Si as fuera no sera un mandato
sino un simple consejo (a.1.893), que no obliga ni al que lo da ni al que lo recibe) - d) Prueba. Las leyes
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sobre registro (La prueba del mandato, se rige por los principios del a.1.193, que dice que si el
contrato tiene un objeto cuyo valor supera los diez mil pesos debe hacerse por escrito y no se admite la
prueba testimonial, excepto en lo que se refere a los actos ya cumplidos, que pueden ser acreditados
por cualquier medio, incluso por testigos).
2. La extensin del mandato. Mandato general y mandato especial. Mandato concebido en
trminos generales. Supuestos en los que no son necesarios poderes especiales. El acto de
administracin. Concepto y rgimen legal. Comparacin con el acto de disposicin (El a.1.879
establece que el mandato puede ser general (cuando comprende todos los negocios del mandante) o
especial (cuando de refere a uno o mas negocios determinados). Cuando el mandato es concebido en
trminos generales solo comprende los actos de administracin, aunque contenga la clusula de general
y libre administracin, o aunque el mandante declare que no se reserva ningn poder y que el
mandatario puede hacer todo lo que juzgue conveniente (a.1.880). El sentido de esta clusula es
prevenir alguna imprevisin del mandante o algn abuso del mandatario. El a.1.881 enumera diversos
casos en que se necesitan poderes especiales, entre los cuales se citan: para hacer pagos que no sean
de administracin ordinaria, para hacer novaciones, para transigir, para renunciar al derecho de apelar
o prescripciones adquiridas, para cualquier renuncia gratuita o remisin de deudas para reconocer
hijos extramatrimoniales, para cualquier contrato que implique transferencia de dominio de bienes
inmuebles, para hacer donaciones, para prestar dinero o tomarlo prestado salvo cuando la
administracin consista en ello, para dar en arriendo por mas de seis aos, para formar sociedad, para
constituir al mandante en fador, para aceptar herencias. Mas all de la diversidad, todos estos actos
tienen en comn el ser actos de disposicin, lo que no hace mas que confrmar lo establecido en el
a.1.880: para actos de disposicin se requiere poder especial. El mandato especial debe ser interpretado
restrictivamente, entendindose que se limita solo a los actos para los cuales ha sido dado y a ningn
otro, aunque sea anlogo o similar. Para que esto quede claro los arts. 1.882 a 1.888 establecen lmites
precisos a los poderes especiales: el poder para transar no implica poder para comprometer en rbitros;
para vender no involucra para hipotecar ni para recibir el precio si se hubiere dado plazo; para
hipotecar no comprende el hacerlo por deudas anteriores al mandato; para obligarse supone tambin
para cumplir la obligacin siempre que el mandante proveyere los medios para ello; para vender bienes
de herencia no implica para cederla antes de haberla recibido; para cobrar deudas no comprende para
demandar a los deudores ni para recibir una cosa por otra, ni para hacer quitas ni remisiones) -
Pluralidad de contratantes: mandantes y mandatarios (El a.1.899 dispone que si en el mismo
instrumento se hubiera designado a mas de un mandatario, se entender que fue hecho para ser
aceptado solo por uno, salvo en los siguientes casos: a) Que se los haya nombrado para que acten
conjuntamente, en cuyo caso no pueden aceptar separadamente (a.1.900), b) Que se los haya nombrado
para que acten en forma separada, o para que se dividan las tareas, c) Que se los haya nombrado para
que a falta de uno acte otro, en cuyo caso el nombrado segundo solo puede aceptar cuando falta el
primero y as sucesivamente (a.1.901). Cuando el mandato es conjunto, los mandatarios responden
ante el mandante en forma simplemente mancomunada (no hay solidaridad a menos que as se
establezca o que hubieran incurrido en culpa o dolo comn). En cuanto a la pluralidad de mandantes,
ellos tienen responsabilidad solidaria para con el mandatario y mancomunada para con los terceros con
quienes hubiera contratado el mandatario) - El mandato irrevocable. Concepto. Caracteres. Efectos.
Rgimen legal (En principio el mandato es revocable por el mandante en cualquier momento y por su
sola voluntad. Sin embargo, excepcionalmente, puede ser irrevocable, si se dan tres requisitos (a.1.977):
a) Si se otorga para negocios especiales (el mandato general nunca puede ser irrevocable), b) Si se otorga
por tiempo limitado, establecido expresa o tcitamente, c) Si se otorga en inters legtimo de los
contratantes o de un tercero. La irrevocabilidad subsiste aunque el mandatario muera o aunque caiga
en incapacidad. Para que el mandato sea irrevocable ello debe ser claramente establecido en el poder.
La irrevocabilidad no es absoluta, pues el mandante puede revocar el mandato si media justa causa
(a.1.977). En cuanto a sus efectos, la irrevocabilidad no solo priva al mandante de su derecho a revocar
arbitrariamente el poder, sino que adems el mandato subsiste aunque el mandante muera o caiga en
incapacidad).
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3. Efectos del contrato: 1) Obligaciones del mandatario: a) De ejecutar el mandato. Cmo debe
ejecutarse. Oposicin de intereses. Ejecucin por los acreedores del mandatario (La obligacin
primera y principal del mandatario es la de cumplir los actos que le fueron encargados (a.1.904). Debe
ejecutarlos exactamente, en el lugar y el tiempo debidos, poniendo toda su diligencia en la gestin y
actuando con discrecin. En muchos casos no es fcil valorar el desempeo del mandatario, razn por
la cual el CC dicta algunas reglas sobre el particular: no se consideran traspasados los lmites del
mandato cuando el acto se ha ejecutado del modo mas ventajoso para el mandante (a.1.906); el
mandatario debe abstenerse de actuar si el acto fuese manifestamente daoso para el mandante
(a.1.907); si los intereses del mandante se opusieran a los suyos, debe renunciar antes que preferir los
suyos (a.1.908). De cualquier manera, corresponde al mandante probar que el mandatario incumpli
sus deberes) - b) De tomar medidas conservatorias en caso de imposibilidad de ajustarse a las
instrucciones (el a.1.916 dispone que si el acto es imposible de cumplir en los trminos en que fue
mandado, el mandatario no est obligado a cumplir de otra manera, debiendo tomar medidas
conservatorias (puede pedir nuevas instrucciones al mandante, y si no lo satisfacen, puede renunciar).
El a.1.917 dice que si los actos encomendados al mandatario fueran del tipo de los que l hace
habitualmente por su profesin o modo de vida, y l rechazara el mandato, igual est obligado a tomar
las medidas conservatorias que las circunstancias exijan) - c) De rendir cuentas (La obligacin de
rendir cuentas, inherente a toda gestin de negocio ajeno, est consagrada expresamente en el a.1.909.
El mandante puede eximir al mandatario de esta obligacin, pero ello no lo exonera de la obligacin de
ejecutar felmente el mandato (a.1.910) - d) De entregar al mandante lo recibido en virtud del
mandato (El ya citado a.1.909 tambin impone al mandatario la obligacin de entregar al mandante lo
que hubiera recibido de l en virtud del mandato. El a.1911 aclara los alcances de esta obligacin:
comprende bienes, dinero, documentos, y se hace extensivo a lo que recibiese de un tercero para el
mandante y a todas las ganancias que resulten del negocio) e) Obligaciones en caso de sustitucin
del mandato (Aunque el mandato es un acto de confanza en el cual la persona del mandatario es
esencial, el CC admite que, salvo expresa prohibicin del mandante, el mandatario nombre un sustituto
(a.1.924). En tal caso el mandatario responde por el sustituto, salvo que ste haya sido impuesto por el
mandante, y las relaciones entre mandatario y sustituto se rigen por las reglas generales del mandato
(a.1.928). El mandante principal y el mandatario sustituto tienen acciones directas el uno contra el otro
para exigir el cumplimiento de las obligaciones recprocas que emanan del mandato (los arts. 1.926 y
1.927 hablan del mandante y el substituido, aunque es claro que aluden al sustituto, lo cual surge del
a.1.928: hay un mandatario principal (substituido) y un mandatario sustituto (substituido por l).
Con relacin a terceros, el a.1.942 aclara que si la sustitucin se hace sin autorizacin ni ratifcacin
del mandante, ste no responde ante terceros por los actos que el sustituto ejecutara en su nombre) - f)
Responsabilidad del mandatario. Ausencia de solidaridad (El a.1.904 dice que el mandatario debe
responder ante el mandante por los daos y perjuicios que deriven de la inejecucin total o parcial del
mandato. El a.1.920 establece que si un mandato se da a varias personas en forma conjunta, no hay
solidaridad entre ellas a menos que as se hubiera convenido. Si no se hubiera estipulado, cada
mandatario responde ante el mandante solo por sus faltas y hechos personales) - 2) Obligaciones del
mandante: a) De proporcionar los medios necesarios para la ejecucin del mandato (El a.1.948
establece que es obligacin del mandante proporcionar al mandatario los medios necesarios para que
ste cumpla su obligacin, si el mandatario as lo solicita. Si no el mandante no da los medios, el
mandatario se libera de la obligacin de cumplir el mandato) - b) De reembolso (Si el mandante no
hubiera proporcionado los fondos y estos hubieran provenido del mandatario, el mandante est
obligado a reembolsarlos, aunque el negocio no lo haya favorecido o aunque le parezcan excesivos (en
este caso puede impugnarlos), salvo que expresamente hubiera prohibido los gastos o que estos
derivaran de la culpa del mandatario (a.1.949). El reembolso debe incluir los intereses devengados
desde que los gastos se hicieron (a.1.950) - c) De indemnizar las prdidas (Segn el a.1.953, el
mandante debe indemnizar al mandatario de las prdidas que hubiera sufrido por la gestin
encomendada, siempre que no haya sido el mandatario el causante de las mismas. Se reputan como
prdidas, aquellas que el mandatario no habra sufrido si no hubiera realizado la gestin encomendada
(a.1.954) - d) De liberar al mandatario (El a.1.951 establece la obligacin del mandante de liberar al
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mandatario de las obligaciones que hubiera contrado con motivo de la encomienda y proveerle las
cosas y fondos necesarios para exonerarse) - e) De retribuir el servicio (En principio el mandato se
presume gratuito, salvo convencin en contrario o en los casos en que el mandatario realiza gestiones
propias de su profesin o modo de vida (a.1.871). Para estos ltimos supuestos el a.1.952 dispone la
obligacin del mandante de retribuir al mandatario por sus servicios, sea en una suma fja o con una
participacin en las ganancias del negocio realizado, salvo el trabajo de abogados y procuradores (y
tambin otras profesiones) para lo cual existen leyes de aranceles. Estas leyes son de orden pblico, por
lo cual las partes no pueden pactar a priori valores menores a los mnimos de ley, pero si cabe que
despus de hecha la gestin, el profesional acepte honorarios menores. El a.1.956 autoriza al
mandatario a ejercer derecho de retencin de bienes y cosas del mandante, si ste no restituye gastos o
no paga los servicios prestados. Por su parte el a.1.958 dispone que el mandatario tiene derecho a que
se le retribuyan servicios prestados parcialmente, si el mandante revoca anticipadamente el mandato
sin que medie culpa del mandatario) - Solidaridad entre los mandantes respecto del mandatario.
Ausencia de solidaridad respecto de terceros (Habiendo mas de un mandante respecto de un negocio
nico y comn, y con mandato dirigido a un nico mandatario, todos los mandantes responden
solidariamente ante el mandatario por las obligaciones que asumen, pero no quedan solidariamente
obligados para con terceros respecto de obligaciones que el mandatario hubiera contrado en su nombre
(a.1.941).
4. Efectos del mandato con relacin a terceros (El a 1.929 dice que el mandatario puede actuar en
nombre de su mandante o en nombre propio. Los efectos son distintos en uno u otro caso) - a)
Contratacin en nombre del mandante. Actuacin dentro de los lmites del mandato. Actos
realizados fuera de los lmites del poder. Formas y efectos en cada caso (Segn el a.1.930, si el
mandatario acta en nombre del mandante, no adquiere ninguna obligacin ni derecho personal
respecto de terceros, siempre que acte en el marco del mandato o que sus actos en exceso del mandato
sean ratifcados por el mandante (en estos casos todo lo actuado por el mandatario se tiene por hecho
directamente por el mandante: solo l se obliga ante terceros; solo l puede demandar a los terceros). Si
el mandatario acta excediendo los lmites del mandato y su actuacin no es ratifcada, caben dos
posibilidades: que el tercero con quien contrat haya conocido y consentido el exceso, en cuyo caso el
contrato es nulo (a.1.931); que el mandatario haya ocultado sus lmites al tercero con quien contrat o
haya asegurado ratifcacin, en cuyo caso el mandatario queda obligado personalmente ante el tercero
(arts. 1.932 y 1.933). Puesto que los lmites del mandato son a menudo imprecisos y ello puede obrar en
perjuicio del tercero, el a.1.934 tiende a protegerlo cuando dispone que un acto se juzgar hecho dentro
de los lmites del mandato cuando entra en los trminos de la procuracin, aunque se haya hecho
excediendo los lmites del poder) - b) Contratacin en nombre propio. Mandato oculto. Concepto.
Efectos. Situacin en que se encuentran las partes. Caso de duda. La ratifcacin: formas y
efectos (El a.1.929 establece que si el mandatario acta a nombre propio no obliga al mandante
respecto de terceros, aunque estos pueden demandarlo por va subrogatoria si resultan ser acreedores
del mandatario. En ciertos casos el mandatario acta a nombre propio por instrucciones expresas del
mandante, quien de ese modo pretende ocultar su participacin en el negocio (es un recurso para eludir
ciertas prohibiciones, como la del tutor a quien le est prohibido adquirir los bienes de sus pupilo): en
tales casos se est ante el llamado mandato oculto, al cual son aplicables las reglas de la simulacin,
segn las cuales el uso de testaferros ser lcito o ilcito segn que implique o no una violacin de la ley.
En prevencin de estos casos el a.1.938 establece que los terceros tienen derecho a conocer los
trminos del mandato o poder con que acta el mandatario y que las rdenes reservadas e
instrucciones secretas no tienen infuencia sobre los terceros que contrataron con los instrumentos de
procuracin a la vista. En caso de duda sobre si el contrato fue hecho a nombre del mandante o del
mandatario, se tomarn en consideracin la naturaleza del negocio, lo que por mandato se encargaba y
las reglas que establece el Cdigo de Comercio para las comisiones (a.1.940). En cuanto a la ratifcacin
del mandante, sta puede ser expresa o tcita, y equivale a mandato con efecto retroactivo (a.1.936),
liberando de responsabilidades al mandatario que haya actuado a nombre propio y sin tener poderes
para los actos que celebr).
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5. Cesacin del mandato, causas: a) Cumplimiento de negocio (La causa natural y normal de la
cesacin del mandato es el cumplimiento de los actos para los que fue dado (a.1.960). Sin perjuicio de
ello, puede cesar por otras causas, las que son enumeradas en el a.1.963), b) Vencimiento del plazo
(El a.1.960 cita tambin como causa natural del mandato el vencimiento del plazo del mismo, sea
determinado o indeterminado. El a.1961 aclara que los actos del mandatario se suponen celebrados en
la fecha en que consta en el instrumento y que corresponde al mandante probar lo contrario cuando lo
alegue) - c) Revocacin del mandato. Regla general. Forma y efectos. Mandatos irrevocables (La
regla general es que el mandato es revocable por el mandante en cualquier momento (a.1.970), pues se
trata de un acto de confanza personal en el mandatario, que cabe dejar sin efecto de inmediato si cesa
esa confanza. La revocacin puede ser expresa o tcita; lo que cuenta es que la voluntad del mandante
quede claramente establecida. Hay revocacin tcita en los siguientes casos: a) Cuando el mandante
designa nuevo mandatario para el mismo negocio: en tal caso la revocacin se produce cuando el viejo
mandatario es notifcado de la nueva designacin (a.1.971), b) Cuando el mandante toma intervencin
personal en el negocio y se relaciona directamente con los terceros, salvo que exprese su intencin de
continuar el mandato (a.1.972), c) Cuando hay un mandato general y se designa un mandatario con
poder especial para cierto negocio, en cuyo caso el mandato general queda revocado parcialmente, para
ese negocio en particular (a.1.975). El a.1.976 aclara que no vale la inversa: un mandato general
posterior no revoca uno especial anterior. En principio, y de acuerdo al a.1.970, el mandante tiene
derecho a que el mandatario revocado le devuelva el poder (el instrumento donde consta el mandato);
sin embargo el mandatario saliente tiene derecho a conservar el mismo como prueba de que actu por
mandato: esto se resuelve haciendo que el mandatario exhiba el poder a fn de que el mandante haga
constar en l la revocacin, tras lo cual el mismo queda en manos del mandatario saliente. No obstante
la regla general de revocabilidad, hay ciertos casos en que el mandato es irrevocable, para lo cual deben
darse ciertos supuestos (ver esta misma Bolilla, al fnal del punto 2) - d) Renuncia del mandatario
(Otra regla general es que el mandatario puede renunciar al mandato en cualquier momento, sin
invocar causa: se desliga as de sus obligaciones siempre que renuncie en tiempo debido (a.1.978).
Excepcionalmente el mandato puede ser irrenunciable, cuando fuera condicin de un contrato bilateral
o cuando se hubiera pactado la irrenunciabilidad. En tales casos la renuncia solo cabe cuando media
justa causa, ya que si el mandatario renuncia sin justa causa debe indemnizar al mandante de los
daos que le ocasione. El mandatario renunciante debe continuar las gestiones en curso hasta que el
mandante pueda hacerlas por s o designe nuevo mandatario (a.1.978) - e) Muerte o incapacidad de
una de las partes (En principio el mandato cesa con la muerte del mandante o del mandatario. Sin
embargo esta regla admite excepciones y el mandato contina cuando ha sido otorgado en inters
comn del mandante y del mandatario o de un tercero (a.1.982); o cuando el negocio objeto del
mandato debe ser cumplido o continuado despus de la muerte del mandante (a.1.980) (esta excepcin
no cabe si los herederos del mandante son menores o incapaces, segn lo aclara el a.1.981). El a.1.983
dice que cualquier mandato hecho para ser ejecutado despus de la muerte del mandante es nulo si no
puede valer como disposicin de ltima voluntad. En cuanto a la incapacidad sobreviniente en
cualquiera de las partes, ella pone fn al mandato si consiste en prdida total o parcial del ejercicio de
sus derechos (a.1.984) - f) Caso de sustitucin del mandato (Si se hubiese designado mandatario
sustituto, la cesacin del mandato principal hace cesar el submandato, pero no a la inversa) - Efectos
de la cesacin de mandato entre las partes y respecto de terceros (La cesacin del mandato pone
fn a las relaciones contractuales entre mandante y mandatario, sin perjuicio de los efectos que
subsisten a posteriori: a) Los actos celebrados por el mandatario despus de la cesacin no obligan al
mandante, salvo aquellos que el mandatario hiciere ignorando sin culpa la cesacin, b) Los negocios en
marcha continan a cargo del mandatario o sus herederos hasta que el mandante se haga cargo
(a.1.969). Con relacin a terceros la cesacin produce efectos a partir de la notifcacin: los contratos
celebrados por el mandatario con terceros que ignoraban sin culpa de la cesacin son obligatorios para
el mandante (a.1.967) - El mandatario prestanombre o simulado (El mandatario prestanombre o
simulado es el tpico testaferro, quien acta a nombre propio siguiendo expresas instrucciones de su
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mandante, las cuales son dadas por va de un mandato oculto. El uso de este recurso es vlido siempre
y cuando no se emplee para violar la ley).
BOLILLA XVII
1. Contrato de fanza. Concepto. Caracteres (El a.1.986 dice que habr contrato de fanza cuando
una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero
aceptase su obligacin accesoria. Surge claro de la defnicin que la fanza es un contrato, pues exige
un acuerdo de voluntades entre las partes (advirtase que solo son partes el fador y el acreedor; el
tercero, que es el deudor principal, no es parte en el contrato de fanza, sin perjuicio de las
obligaciones que tenga para con el acreedor y el fador). Son caracteres del contrato de fanza los
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siguientes: a) Es tpico y nominado, pues la ley le da nombre y lo regula, b) Es consensual, pues queda
celebrado con el solo consentimiento de las partes, c) Es unilateral, pues solo una de las partes (el
fador) queda obligada, aunque en ciertos casos puede ser bilateral (cuando el acreedor se compromete
a pagar al fador una retribucin por garantizar la deuda), d) Es habitualmente gratuito, pues la ley no
le impone ni al fador ni al acreedor la obligacin de retribuir la fanza. Si el tercero (el deudor principal)
paga una retribucin al fador para que sea su garante, el contrato sigue siendo gratuito, pues el tercero
es ajeno al contrato de fanza celebrado entre el fador y el acreedor; si el acreedor paga una
retribucin al fador para que garantice la deuda, el contrato de fanza se hace parcialmente atpico y se
asemeja mas a un contrato de seguro o a una fanza comercial (onerosa por defnicin), e) Es accesorio,
pues existe mientras exista la deuda principal; cancelada sta, cesa la fanza, f) Es subsidiario, pues el
acreedor puede ir contra el fador solo despus que el deudor principal ha incumplido, g) Es no formal,
pues no requiere una forma determinada) - Promesa de fanza (Aunque la defnicin dada en el a.1.986
deja en claro el carcter contractual (bilateral) de la fanza, el a.1.987 parece contradecirlo, pues
establece que la fanza tambin puede constituirse por acto unilateral antes de ser aceptada por el
acreedor. Vlez habra tomado ambos artculos del Esbozo de Freitas, aunque en ste se habla de
fanza unilateral slo cuando ella es impuesta por la ley o por la justicia, aclaracin que Vlez omiti,
dejando planteada la contradiccin. Ello ha dado lugar a muy variadas interpretaciones: para algunos
(Wayar) el a.1.987 es una clara prueba de que la declaracin unilateral de voluntad s obliga a quien la
formula, lo cual poco tiene que ver con fanzas impuestas por la ley o la justicia (por eso Vlez habra
omitido esta alusin); para otros el a.1.987 alude a una promesa de fanza, tesis que es discutible
pues la promesa o preliminar de contrato exige la concurrencia de ambas partes (fador y acreedor), que
no se da en este caso. Hay quienes sostienen que el a.1.987 contempla un supuesto de contrato a favor
de tercero, celebrado entre el deudor (estipulante) y el fador (promitente) a favor del acreedor (tercero
benefciario): es discutible, sobre todo cuando la fanza se constituye sin participacin del deudor. La
polmica generada por este artculo contina irresuelta) - Comparacin con: a) Otras instituciones
de garanta, b) La obligacin solidaria, c) La delegacin imperfecta, d) Las cartas de
recomendacin (a) Con otras instituciones de garanta: la fanza es una garanta personal y no
constituye el nico modo que tiene un acreedor de asegurarse el cobro de sus crditos. Tambin existen
garantas reales, tales como la prenda, la hipoteca y la anticresis, en las cuales un bien del patrimonio
del deudor queda afectado a la garanta del crdito y no es necesario recurrir a un tercero ajeno a la
obligacin para que la afanze, b) Con la obligacin solidaria: hay similitud entre sta y la fanza simple
en cuanto a que en ambas el acreedor puede reclamar el pago a mas de uno. Pero hay una diferencia:
en la obligacin solidaria todos los codeudores son deudores principales y directos del acreedor,
mientras que en la fanza el fador es deudor accesorio y subsidiario. Cuando la fanza no es simple sino
solidaria la semejanza es mayor, pues el fador ya no tiene los benefcios de excusin y divisin; sin
embargo subsiste el carcter accesorio de la obligacin del fador. An mayor es la semejanza cuando el
fador se obliga como principal pagador, pero an as existen diferencias, sobre las que se vuelve
despus, c) Con la delegacin imperfecta: hay delegacin pasiva imperfecta cuando el deudor principal
(delegante) acuerda con otra persona (delegado) en que sta se haga cargo de una obligacin del
primero, sin que el acreedor (delegatario) exonere al deudor principal, de modo tal que ambos quedan
igualmente obligados ante el acreedor. Aunque la similitud con la fanza es notoria, hay una diferencia:
la delegacin es producto del acuerdo entre el deudor y un tercero delegado, mientras que la fanza es
producto de un acuerdo entre el acreedor y un tercero fador, d) Con las cartas de recomendacin: estas
son escritos mediante los cuales una persona se dirige a otra ponderando la solvencia y cualidades
personales de una cierta persona y recomendando que se le d crdito. En nuestro derecho no
constituyen fanza ni imponen responsabilidad al emisor (a.2.008), excepto cuando obra de mala fe
(a.2.009), en cuyo caso debe responder por los daos que deriven de la insolvencia del recomendado (la
mala fe debe ser probada por quien afrme su existencia). Adems de las cartas de recomendacin
existen las cartas de crdito, en las que el emisor no se conforma con recomendar a otro sino que va
mas a all y directamente ordena o autoriza a un tercero a que le entregue bienes o dinero. Aunque las
cartas de crdito s obligan al emisor, no son fanzas (a.2.007), salvo que el emisor expresamente se
constituya en fador del crdito. La similitud entre estas cartas y las tarjetas de crdito es notoria, por lo
que se volver sobre ellas en la Bolilla XXI, que trata ese tema) - Clases de fanza: a) Convencional,
129
legal, judicial, b) Simple y solidaria, c) Civil y comercial (La fanza constituida puede clasifcarse
segn distintos criterios: segn su causa fuente puede ser convencional (cuando nace de un contrato),
legal (cuando la impone la ley) o judicial (cuando se dispone por sentencia); segn su naturaleza puede
ser simple (cuando el fador goza de los benefcios de excusin y divisin) o solidaria (cuando no tiene
tales benefcios); segn su carcter puede ser civil o comercial. 1.a) La fanza convencional: es la que
nace de un contrato (a.1.986) y constituye la regla general. Puede celebrarse antes, durante o despus
de haber nacido la obligacin principal y requiere siempre el consentimiento de las partes. Si la
obligacin principal naci sin fanza, en principio debe continuar as; sin embargo por excepcin se
admite que en las obligaciones de tracto sucesivo (ej. alquileres) el acreedor pueda exigir al deudor que
constituya fanza si cayera en insolvencia o mudara de domicilio (a.2.002). El acreedor tampoco tiene,
en principio, el derecho a exigir el reemplazo del fador, aunque puede hacerlo si el fador cae en
insolvencia despus de haber sido aceptado (a.2.001). De igual modo, no puede el fador pretender dejar
de serlo ofreciendo en su reemplazo otro fador o una garanta real, sin la conformidad del acreedor
(a.1.999), 1.b) La fanza unilateral (legal o judicial): es la que se constituye en virtud de un acto
unilateral del fador, cuando as lo dispone la ley o la justicia, como requisito previo a conceder
determinadas consecuencias. No debe creerse que la ley impone a ciertas personas la obligacin de
prestar fanza; se trata mas bien de la consecuencia de un acto voluntario y unilateral del fador: ste
ofrece dar fanza a cambio de obtener determinada situacin judicial (ej. un embargo), y el juez acepta el
ofrecimiento constituyndolo en fador judicial. En este caso no hay contrato (no hay dos partes que
acuerdan) pues el juez, aunque es aceptante, no es parte ni tiene la opcin de negar la fanza si el
fador cumple las condiciones exigidas por la ley. En estos casos el fador no goza del benefcio de
excusin, pudiendo ser demandado directamente, sin ejecutar previamente los bienes del deudor
principal. Para que la fanza sea concedida, el fador debe domiciliarse en el lugar de cumplimiento de la
obligacin principal y debe tratarse de persona solvente (a.1.998). La fanza as constituida puede ser
modifcada por el juez (de ofcio o a pedido del fador), reemplazndose al fador o constituyendo
garanta real (a.2.001). En todo lo dems, la fanza legal o judicial se rige por las reglas de la fanza
convencional, 2.a) La fanza simple: es aquella en la que el fador goza de los benefcios de excusin
(a.2.012: el fador no puede ser compelido a pagar, sin previa excusin de todos los bienes del deudor
principal. Esto signifca que el acreedor solo puede ir contra el fador una vez que ha agotado las
gestiones de cobro contra el deudor principal) y de divisin (a.2.024: cuando hay mas de un fador, a
cada uno le asiste el derecho de que la deuda se divida entre ellos por partes iguales y el acreedor solo
podr reclamar a cada uno de ellos la cuota de deuda que le corresponda. El artculo aclara que se
trata de una obligacin simplemente mancomunada). La regla general es que la fanza es simple, de
modo que si no se pacta expresamente la solidaridad se la presume simple, 2.b) La fanza solidaria: es
aquella en la que el fador no goza de los benefcios de excusin (a.2.013) ni de divisin (cuando hay
mas de un fador). Excepto por estas circunstancias, la fanza solidaria se rige por las reglas de la fanza
simple (a.2.004, ltima parte). Esto signifca, entre otras cosas, que el fador solidario tiene, al igual que
el fador simple, una obligacin subsidiaria, razn por la cual no puede ser demandado antes de
haberse puesto en mora al deudor principal: producida la mora del deudor, sea por simple
cumplimiento del plazo (mora automtica) o por interpelacin de cumplimiento hecha al deudor, el
acreedor recin puede ir contra el fador solidario (este criterio es aplicable an a las fanzas
comerciales). El a.2.003 enumera los casos en que la fanza es solidaria: cuando as se hubiese
estipulado, cuando el fador hubiese renunciado al benefcio de excusin de los bienes del deudor
(aunque declare que acta como fador simple); cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o
provincial (y, por extensin, cuando es la hacienda municipal). Un caso particular es el de aquel que
declara que se obliga como fador y principal pagador (ambas cosas simultneamente): segn el
a.2.005 ser tenido como deudor solidario y se le aplicarn las disposiciones propias de los codeudores
solidarios. Este artculo admite dos interpretaciones: 1) La condicin de principal pagador anula la de
fador, resultando que el sujeto no es fador aunque as lo declare: solo es deudor solidario y se le
aplican las reglas de ste, no siendo necesaria la constitucin en mora del deudor principal y pudiendo
exigrsele todo lo que se le exige al deudor principal, 2) La condicin de principal pagador no anula la de
fador: el declarante es fador y como tal tiene una obligacin subsidiaria, aunque de subsidiariedad
relativa. Su responsabilidad es mayor que la de un fador solidario, pero menor que la de un codeudor
130
solidario (an cuando le sean aplicables las reglas de la deuda solidaria). A esta tesis adhiere Wayar,
concluyendo que existen tres niveles de fanza: simple (con benefcios de excusin y divisin), solidaria
(sin benefcios de excusin y divisin, pero con carcter subsidiario), de principal pagador (sin los
benefcios de excusin y divisin y con subsidiariedad relativa), 3.a) La fanza civil: por regla general la
fanza es civil, es decir, est sometida a las reglas del Cdigo Civil. Por excepcin es comercial, 3.b) La
fanza comercial: el a.478 del Cdigo de Comercio dice que la fanza es mercantil cuando tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fador no sea comerciante
(el criterio para diferenciarla de la fanza civil es el de la accesoriedad: si el acto o contrato principal es
comercial, la fanza es comercial). La distincin entre ambas clases es solo formal y deriva de la doble
legislacin civil y comercial, pues en esencia se trata de la misma fgura. La diferencia radica en que,
mientras la fanza civil puede ser simple o solidaria, la fanza comercial siempre es solidaria (lo cual no
desmiente la subsidiariedad ni la accesoriedad de la fanza).
2. Obligaciones que pueden ser afanzadas (El a.1.993 establece como principio general que toda
obligacin puede ser afanzada, sea civil o natural, accesoria o principal, derivada de causa lcita o
ilcita, cualquiera sea el acreedor o el deudor, sea determinada o indeterminada, lquida o ilquida, pura
o condicionada. La amplitud del texto exige algunas aclaraciones: a) Se pueden afanzar obligaciones
futuras, es decir inexistentes al momento de constituirse la fanza (a.1.988), siempre que la fanza tenga
por objeto algo determinado (a.1.989), es decir siempre que el fador sepa qu es lo que est
garantizando (ej. se pueden afanzar las obras que a futuro construir una empresa, siempre que se
establezca qu obras sern), b) Se pueden otorgar fanzas por montos indeterminados de dinero,
pudiendo referirse al importe de las obligaciones que contrajere el deudor (a.1.988). Esto supone cierto
riesgo para el fador, aunque siempre puede invocar la teora de la lesin, de la imprevisin o un abuso
de derecho si el deudor se excede, c) Se puede dejar sin efecto unilateralmente una fanza contrada
sobre una obligacin principal todava inexistente, siempre que la retractacin sea comunicada al
acreedor y no afecte a terceros de buena fe (a.1.990). Hay quienes objetan este artculo argumentando
que es antijurdico: si la fanza es un acto bilateral no puede ser retractada unilateralmente. Esto es
incorrecto: el a.1.990 otorga una autorizacin legal al fador para que se retracte que no contradice la
Constitucin ni altera el Orden Pblico, d) Se pueden afanzar obligaciones nacidas en hechos ilcitos,
siempre que estos ya se hayan producido, o que siendo futuros provengan de un cuasi delito no doloso
(como es el caso de un contrato de seguro por accidentes), e) Se pueden afanzar obligaciones naturales
inexigibles legalmente y en tal caso la fanza es exigible. Esto se explica porque el que asume la fanza lo
hace sabiendo que la obligacin cuyo cumplimiento garantiza no es exigible y por ende la fanza se
constituye en obligacin principal) - Objeto, forma y prueba (a) Objeto: el a.1.991 establece que la
fanza no puede tener por objeto una prestacin diferente de la que forma la materia de la obligacin
principal. Esto es debido al carcter accesorio de la fanza (lo accesorio sigue la suerte de lo principal):
si la obligacin principal consiste en dar dinero, el fador debe dar dinero; si consiste en hacer, el fador
debe hacer lo que deba hacer el deudor principal. Esto vale siempre y cuando la deuda principal no
consista en la entrega de un cuerpo cierto o en la realizacin de un hecho que solo el deudor puede
hacer, pues en tales casos el fador solo queda obligado a indemnizar en dinero el incumplimiento del
deudor principal (a.1.992). El a.1.995 establece que el fador no puede obligarse por un monto mayor a
la deuda principal; si lo hace, la fanza en exceso no es exigible (pero si ofrece otras seguridades, tales
como hipotecas o prendas, ellas son ejecutables por el acreedor). Lo mismo cabe cuando se afanza con
suma fja una deuda ilquida y luego resulta que la deuda liquidada es mayor que el monto afanzado: el
excedente queda sin afanzar (a.1.996). Si se hubiera afanzado sin fjar monto de la fanza, se
entender que esta cubre la totalidad de la deuda (a.1.995), lo cual es discutible pues puede redundar
en perjuicio del fador que de buena fe ofrece garanta. En materia de intereses, cuando nada se
hubiera estipulado, se entender que el fador debe tanto el capital como los intereses (a.1.997), lo cual
es lgico. En cambio no se incluyen en la fanza, salvo estipulacin en contrario, los gastos en que
hubiese incurrido el acreedor para demandar la ejecucin judicial de su crdito (nota al pie del a.1.997),
lo cual es discutible, b) Forma: la fanza es un contrato no formal, admitindose que sea contratada
verbalmente, por escritura pblica o privada (a.2.006). Hay quienes consideran que debera haber
mayor exigencia formal para proteger al fador, ya que al fn y al cabo l asume una obligacin ajena. De
131
cualquier modo, se suele exigir fanza por escritura pblica cuando la deuda principal se ha
instrumentado por escritura pblica (a.1.184). Lo que queda claro, mas all de la falta de formalidad, es
que la fanza debe constituirse de forma expresa e inequvoca, no cabiendo presunciones ni
deducciones, c) Prueba: visto el carcter no formal de la fanza, la que se acuerda verbalmente es vlida
y tiene plena efcacia, salvo que el fador la negare en juicio, en cuyo caso debe probarse por escrito
(a.2.006). Esto signifca que depende exclusivamente del fador reconocer o negar que ha dado fanza
verbal: su reconocimiento o confesin equivale a plena prueba) - Capacidad. Fianza entre cnyuges
(El a.2.011 establece que pueden ser fadores todos los que tienen capacidad para contratar
emprstitos, con algunas excepciones enumeradas en el mismo artculo. Se ha criticado esta clusula,
pues remite a las reglas del emprstito, el cual a su vez no tiene reglas en materia de capacidad. Sin
embargo la crtica es infundada: lo que Vlez hizo fue seguir a Freitas, quien traz un paralelo entre
ambas fguras, que se rigen por los mismos principios en materia de capacidad. De cualquier manera
puede decirse que, en general, para ser fador se requiere capacidad para contratar. Ello sin perjuicio de
las excepciones enumeradas en el a.2.011, que dispone que no pueden ser fadores: los menores
emancipados, aunque tengan licencia judicial; los administradores de bienes de corporaciones, en
nombre de las personas jurdicas que representan; los tutores y curadores, en nombre de sus
representados; los administradores de sociedades, si no tuvieran poderes especiales; los mandatarios,
en nombre de sus mandantes (salvo que tuvieren poder especial); los que tengan rdenes sagradas
(salvo por sus iglesias o por personas desvalidas). El listado es taxativo y no menciona a los cnyuges,
de donde surge que el esposo puede ser fador de una obligacin de su mujer y viceversa) - Rgimen de
nulidad de fanza (El a.1.994 establece la regla general en materia de nulidad, cuando dice que la
fanza no puede existir sin una obligacin vlida: si la obligacin nunca existi, o si se extingui, o si es
de un acto o contrato nulo, la fanza es nula. Hay una excepcin, establecida en el mismo artculo: si la
obligacin es nula por incapacidad del deudor, la fanza es vlida. La excepcin se aplica solo a los
incapaces por minora de edad y su fundamento es que no cabe que el fador se aproveche de la
proteccin que la ley brinda a los menores (el a.1.998 aclara que no hay dispensa ni siquiera cuando el
fador desconoca la incapacidad del deudor).
3. Efectos de la fanza (En lo que sigue se comentan los efectos de la fanza tomando en consideracin
la fanza simple, que es la general; las excepciones (fanza solidaria, principal pagador) se comentarn
en cada caso) - 1) Relaciones entre fador y acreedor: a) Benefcio de excusin, b) De divisin, c)
Excepciones oponibles, d) Fiador solidario y principal pagador (Como punto de partida cabe sealar
que la obligacin del fador es garantizar la deuda, lo cual signifca que si el deudor no paga, debe pagar
l. La ley toma en cuenta que el fador se hace cargo de una deuda ajena y por ende no lo trata como se
trata a un deudor comn, sino que le da ciertas ventajas que atenan las potestades del acreedor
contra l. Tales son: a) El benefcio de excusin: consiste en la facultad del fador de oponerse a la
accin que el acreedor dirige contra l sin antes haber ejecutado los bienes del deudor principal
(a.2.012). Solo cuando esta ejecucin fracasa, por insolvencia del deudor, cabe ir contra el fador. El
fundamento de este benefcio es la equidad: no sera justo que el acreedor pudiera ir directamente
contra quien se obliga por deuda ajena, antes de ir contra el deudor directo. La excusin es una
excepcin dilatoria que suspende la accin contra el fador hasta que el acreedor demuestre la
insolvencia del deudor. Se trata de un benefcio facultativo, que el fador puede ejercer o no segn su
voluntad, y que tambin es aplicable al fador del fador (a.2.019). Cuando los deudores son varios, el
benefcio de excusin funciona de diferentes modos segn que los deudores sean mancomunados o
solidarios y segn como se haya dado la fanza: 1) Si los deudores son simplemente mancomunados y la
fanza los cubre a todos, el fador responde por toda la deuda pero tiene benefcio de excusin sobre
cada deudor hasta el lmite de su respectiva cuota; 2) Si los deudores son simplemente mancomunados
y la fanza cubre solo a uno de ellos, el fador responde slo por la deuda de ste, pudiendo oponer
excusin sobre ese deudor, 3) Si los deudores son solidarios no interesa a los fnes de la excusin, si
afanz a todos o a uno pues en cualquier caso puede oponer excusin sobre todos los deudores. El
a.2.013 enumera los caos en que el fador no tiene benefcio de excusin: cuando hubiera renunciado al
benefcio; cuando la fanza fuese solidaria; cuando se hubiere obligado como principal pagador; cuando
fuere declarado heredero del deudor principal; cuando el deudor principal fuere declarado en concurso
132
o ausente (en ambos casos cabe suponer probada la insolvencia del deudor); cuando el deudor no
puede ser demandado en el pas (o en la Provincia); cuando se hubiera afanzado una obligacin natural
(lgico, pues el acreedor no tiene accin civil contra el deudor y solo puede ir contra el fador); cuando la
fanza sea judicial; cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial (o municipal). A la
enumeracin precedente cabe agregar: cuando los bienes del deudor estuvieren embargados por otro
acreedor, cuando dependieren del resultado de un juicio; b) El benefcio de divisin: se aplica cuando
hay mas de un fador y consiste en una facultad que la ley concede a cada uno de ellos para pedir la
divisin de la deuda en partes iguales o en la proporcin que se hubiera pactado, de modo que el
acreedor no pueda exigir a cada uno mas de lo que por divisin le corresponde pagar. El benefcio cabe
cuando ninguno de los acreedores se ha obligado solidariamente y no funciona de pleno derecho sino
que debe ser opuesto por el interesado, quien puede hacerlo o no segn su voluntad, c) Otros derechos
y excepciones oponibles: el fador no puede hacerse responsable de la desidia o negligencia del acreedor
en cobrarle al deudor: si el acreedor no se ocupa de cobrar la deuda cuando sta ya es exigible y luego
el deudor cae en insolvencia, el fador queda liberado de su obligacin (a.2.018). En otro sentido, y
cuando el acreedor ya hubiera iniciado juicio contra el fador, ste podr oponer todas las excepciones
propias y tambin todas las que pudo oponer el deudor, excepto las que se funden en la incapacidad del
deudor (a.2.020): puede hacerlo an contra la voluntad del deudor (a.2.021) y aunque el deudor hubiere
renunciado a oponerlas (a.2.022), d) Fiador solidario y principal pagador: los efectos de este modo de
obligarse ya se han comentado en el Punto 1 de esta Bolilla, al que cabe remitirse para refrescar
conceptos) - 2) Relaciones entre el fador y el deudor: a) Derechos del fador anteriores y
posteriores al pago, b) Exoneracin de la fanza y embargo de bienes. Supuesto de concurso, c)
Subrogacin, d) Extensin o limitacin del recurso contra el deudor (Puesto que el contrato de
fanza se celebra entre el acreedor y el fador, resulta que el deudor es un tercero en esa relacin y por el
principio general de que los contratos no afectan a terceros, en nada debe afectarlo la fanza. Las
relaciones entre el fador y el deudor no nacen del contrato de fanza sino de otros hechos: 1) De un
contrato directo celebrado entre el deudor y el fador para que ste acte como tal. Los trminos de este
contrato pueden ser muy variados, pues prima la autonoma de la voluntad: pueden pactar una
locacin de servicios, un mandato gratuito u oneroso, etc.; 2) De una gestin de negocios en virtud de
la cual el fador acta como gestor de negocio ajeno y se obliga por el deudor sin saberlo ste (en este
caso el fador tendr contra el deudor una accin contraria para hacer valer sus derechos); 3) De la
unilateral decisin del fador, tomada an contra la expresa oposicin del deudor. Segn cual sea la
causa origen de las relaciones entre fador y deudor, y cual sea el momento que se considere (antes o
despus del pago), sern los derechos del fador: 1) Derechos del fador anteriores al pago: antes de
pagar la deuda ajena, el fador tiene los siguientes derechos: 1.a) A pedir exoneracin de la fanza: solo
se puede pedir exoneracin (liberacin) cuando la relacin entre fador y deudor proviene de un contrato
o de una gestin de negocios ratifcada por el deudor, pues si se ha afanzado contra la voluntad del
deudor o si se trata de fanza judicial no cabe tal derecho (a.2.027). Adems, para que se pueda pedir
exoneracin debe darse alguno de los cinco supuestos siguientes: 1) Que hayan transcurrido cinco aos
desde que se constituy la fanza, si la obligacin principal es de plazo incierto (a.2.025), 2) Que el
fador sea demandado judicialmente para el pago (a.2.026). No hace falta que se dicte sentencia, solo
basta con que se inicie demanda, 3) Que la deuda se venza sin que el deudor la pague (a.2.026), 4) Que
el deudor disipe sus bienes o encare negocios riesgosos (a.2.026), 5) Que el deudor quiera ausentarse
sin dejar bienes sufcientes para responder por la deuda (a.2.026). El fador debe pedirle la exoneracin
al deudor, y ste a su vez se la debe pedir al acreedor que es quien fnalmente decide: si el acreedor no
acepta no hay exoneracin y el fador contina como tal. En tal supuesto el fador tendr derecho a que
el deudor lo indemnice de los perjuicios que sufra por la fanza, 1.b) A pedir medidas cautelares
(embargo de bienes) contra el patrimonio del deudor: este derecho cabe bajo los mismos supuestos en
que cabe el derecho a pedir exoneracin (cuando la relacin entre fador y deudor proviene de un
contrato o de una gestin de negocios, cuando se da alguna de las condiciones enumeradas en los arts.
2.025 y 2.026). Es opcional al derecho de pedir exoneracin, aunque generalmente se pide primero la
exoneracin y luego, si sta es denegada, se pide el embargo preventivo, 1.c) A pedir que se verifque su
crdito en caso de concurso del deudor: el ejercicio de este derecho no est sujeto a las condiciones de
los dos anteriores: basta con que el deudor sea declarado en concurso para que nazca el derecho a
133
verifcacin del crdito por el juez (a.2.028). Esto es lgico, pues a partir del concurso declarado existe el
riesgo cierto de que el deudor no pague y el fador deba responder por l. Hecho el pedido y otorgada la
verifcacin, el fador puede participar y votar en la junta de acreedores del concurso, aunque su
participacin es condicional: solo procede si el acreedor no se ha presentado en el concurso invocando
el mismo crdito contra el deudor, 2) Derechos del fador posteriores al pago: despus de haber pagado
la deuda ajena, el fador tiene los siguientes derechos: 2.a) A pedir reintegro e indemnizacin por va
subrogatoria: sin perjuicio de los derechos que nacen del contrato (si lo hubiera) o de la gestin de
negocios (si ese fuera el caso), el fador que pag por el deudor tiene derecho a subrogarse al acreedor
en los derechos que ste tiene contra el deudor, a fn de reclamar el reembolso de lo pagado (a.2.029),
con mas intereses y costas, incluyendo el derecho a ser indemnizado de los perjuicios que hubiere
sufrido (a.2.030). La accin subrogatoria es ejercitable cualquiera haya sido la causa origen de la
relacin entre fador y deudor, incluso cuando la fanza se hubiera constituido contra la voluntad del
deudor (a.2.029), 2.b) A pedir reintegro del pago hecho anticipadamente: si el fador hubiera pagado la
deuda anticipadamente por un acuerdo benefcioso con el acreedor, podr pedir el reintegro al deudor
recin cuando se produzca el vencimiento de la deuda (a.2.031). Las ventajas que el fador hubiera
obtenido por pagar anticipadamente son de l, y el deudor no puede pretender aprovecharlas: l debe
pagar la deuda ntegra aunque el fador la haya cancelado pagando una suma menor, lo cual es lgico
pues el deudor aprovecha todo el plazo, 2.c) A pedir reintegro total a todos y a cada uno de los
codeudores solidarios: si la deuda fuera de varios obligados solidariamente, el fador que la pag puede
repetir contra todos y contra cada uno para lograr el reintegro de todo lo pagado, salvo que solo hubiera
afanzado a uno solo de los deudores solidarios, en cuyo caso queda subrogado al acreedor en el todo,
pero solo puede ir contra aqul a quien ha afanzado (a.2.032), 2.d) A repetir el pago, si el deudor
tambin pagare al acreedor: si despus que el fador ha pagado, el deudor le paga al acreedor
desconociendo que el pago ya se produjo, el fador no tiene accin contra el deudor que pag, pero si
puede reclamarle al acreedor cobrado dos veces que le devuelva su pago (a.2.033). Esto constituye una
limitacin de los derechos del fador contra el deudor.
4. 3) Relaciones entre co-fadores (El CC legisla la co-fanza para el supuesto en que los co-fadores
se han obligado en forma simplemente mancomunada (excepcionalmente legisla para co-fanza
solidaria). Para el supuesto general dispone las reglas que seguidamente se comentan) - a) Subrogacin
(El a.2.037 dispone que el co-fador que paga toda la deuda queda subrogado en todos los derechos del
acreedor contra los otros co-fadores para cobrarles a estos la parte que a cada uno le corresponde. La
misma solucin vale si en lugar de pagar todo paga una parte mayor a la que le corresponde pagar:
puede subrogarse por el excedente (a.2.038). Si los co-fadores se hubieran obligado solidariamente
entre s, o si se hubieran obligado solidariamente con el deudor respecto del acreedor las soluciones
sern las que surjan de aplicar las reglas de la solidaridad) - b) Oponibilidad de excepciones (Si el co-
fador simplemente mancomunado que pag el todo se subroga de los derechos del acreedor y demanda
a los otros co-fadores, estos pueden oponerle todas las excepciones que el deudor principal poda
oponerle al acreedor (a.2.039), pero no aquellas que el propio co-fador que pag tena contra el acreedor
y no utiliz (a.2.040) - c) Respecto del subfador (El a.2.041 dispone que si uno de los co-fadores
designa un subfador de su propia garanta y luego cae en insolvencia, el subfador asume ante los otras
co-fadores las mismas responsabilidades que tena el co-fador insolvente) - 4) Relaciones entre
deudor y acreedor (Las relaciones entre el deudor y el acreedor son ajenas al contrato de fanza y se
rigen por reglas del contrato o acto jurdico del que han nacido las obligaciones directas entre ellos) -
Extincin de la fanza, distintas causas: 1) Por va de consecuencia, 2) Extincin directa
(Conforme lo establece el a.2.042, la fanza se extingue por dos vas: por va de consecuencia (siendo la
fanza una obligacin accesoria, se extingue cuando desaparece la obligacin principal) o por va directa
(cuando se extingue la fanza en s misma, independientemente de que subsista o no la obligacin
principal). 1) Extincin por va de consecuencia: a) Por pago: el pago de la deuda principal extingue la
obligacin principal y el contrato de fanza, siempre y cuando el que pague sea el deudor. Si paga el
fador, el contrato de fanza tambin se extingue, pero subsiste la obligacin del deudor principal, lo que
faculta al fador a reclamarle pago por va subrogatoria. Si el que paga es un tercero subsiste la
obligacin principal del deudor y la obligacin del fador, convirtindose el tercero en nuevo acreedor. Si
134
el deudor da en pago algo distinto de lo que debe y el acreedor acepta, la obligacin del fador se
extingue y no renace aunque luego se produzca eviccin de la cosa dada en pago (esto porque hay
novacin), b) Por novacin: si el acreedor y el deudor hacen novacin de la obligacin (si la extinguen y
la reemplazan por otra), ello extingue el contrato de fanza, aunque el acreedor se reserve derechos
contra el fador (a.2.047), c) Por confusin: la fanza se extingue por dios supuestos de confusin:
cuando se confunden el deudor y el acreedor (por extincin de la deuda principal) y cuando se
confunden el deudor y el fador (porque nadie puede garantizarse a s mismo. En este caso no se
extinguen otras garantas reales que se hubieran constituido, segn aclara el a.2.048), d) Por renuncia
del acreedor a sus derechos contra el deudor, pues as se extingue la obligacin principal y por ende la
accesoria (excepto cuando la renuncia se da en el marco del concurso del deudor, segn aclara el
a.2.049), e) Por imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, cuando en ello no hay culpa del deudor,
f) Por prescripcin liberatoria: si la deuda principal prescribe, tambin prescribe la fanza (a.2.022), 2)
Extincin por va directa: a) Por imposibilidad de subrogacin: el derecho del fador a subrogarse de los
derechos del acreedor contra el deudor, es esencial a la fanza. Por ello, es lgico que cuando tal
facultad sobrevenga imposible de ejercerse la fanza se extinga. As lo dispone el a.2.043, estableciendo
la extincin de la fanza cuando por hechos positivos o por negligencia del acreedor, el crdito pierda las
garantas hipotecarias y privilegios que tena (los que tena desde antes de la fanza o al momento de
constituirse sta, aclara el a.2.044). La extincin de la fanza ser total o parcial, segn el grado de
imposibilidad (a.2.045), b) Por prrroga del plazo: el a.2.046 establece que la prrroga del plazo de pago,
dispuesta por el acreedor sin consentimiento del fador, extingue la fanza. Esto es lgico, pues el fador
se obliga por un determinado tiempo y no puede imponrsele un plazo mayor (este problema se presenta
en los contratos de locacin con garante: si el locador y el locatario resuelven prorrogar el contrato,
deben pedirle conformidad al garante, pues de lo contrario la locacin contina, pero sin garanta).

5. Derecho de retencin. Concepto y antecedentes histricos. Naturaleza jurdica (Al margen de la
fanza personal y de las garantas reales, existen otros medios para asegurarse el cobro de un crdito.
Uno de ellos es el llamado derecho de retencin, defnido en el a.3.939 como la facultad que
corresponde al tenedor de cosa ajena de conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es
debido por razn de la misma cosa. Surgido en Roma, como una facultad propia de aquellos que
planteaban una exceptio non adimpleti contractus, ha llegado a nuestros das con algunos cambios,
caracterizndose por ser accesorio (pues accede al crdito en cuya garanta se otorga), transmisible
(pues la ley no prohbe su transmisin) e indivisible (pues se puede continuar en su ejercicio mientras
quede algn saldo impago). Su naturaleza jurdica es discutida: para algunos es un derecho real y para
otros es personal; hay quienes lo consideran un privilegio y quienes lo ven como una situacin de
hecho; para Lpez de Zavala es un derecho sustancial y de fondo que puede ejercerse como excepcin
dilatoria junto con la contrademanda o bien directamente con la demanda, si el retenedor acciona sobre
el deudor) - Casos enumerados y no enumerados (El CC enumera aisladamente los casos en que
puede ser ejercido: en el pacto de retroventa (a.1.384); por el locatario, para que se le paguen las
mejoras que hizo (a.1.547); por el locador, reteniendo el depsito de garanta (a.1.558); por el
mandatario (a.1.956); por el depositario (a.2.218); por el tenedor (a.2.476), por el poseedor (a.2.428),
etc. Por su parte la doctrina y la jurisprudencia, apoyndose en la defnicin del a.3.939 y en los
preceptos del a.3.940, lo han extendido a otros casos no enumerados: pueden ejercerlo abogados,
procuradores, escribanos, constructores, administradores, comisionistas, etc. como va para lograr el
cobro de lo que se les adeuda. En cambio, hay ciertos casos en los que est expresamente prohibido su
ejercicio, tal como ocurre en el comodato: el comodatario no puede retener la cosa que se le ha dado a
ttulo gratuito, como medio de presin para obtener que el dueo de la cosa le restituya los gastos en
que incurri para conservar la cosa) Efectos (El derecho de retencin produce los siguientes efectos:
a) Sobre el retenedor: si es legtimo, tiene proteccin legal contra el propietario que le arrebata la cosa
por va de hecho, contra el cual puede ejercer accin posesoria o reivindicatoria. El retenedor est
obligado a cuidar de la cosa y debe abstenerse de todo aprovechamiento de ella, b) Sobre el deudor
propietario: mientras dura la retencin sigue siendo propietario de la cosa, pudiendo venderla siempre
que respete la retencin. Tambin puede pedir al juez que autorice una sustitucin ofreciendo otra
garanta. Extinguida la deuda, adquiere derecho a recuperar la cosa, el que puede reclamar
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judicialmente si el retenedor no restituye la cosa, c) Sobre terceros: los terceros acreedores del
propietario pueden embargar la cosa retenida siempre que respeten la retencin, lo cual signifca que
una vez rematada la cosa deben pagar primero lo debido al retenedor para liberarse de l (el derecho de
retencin tiene preferencia sobre otros privilegios especiales, incluso sobre las hipotecas si se ha
ejercido antes de constituirse stas). En caso de concurso o quiebra del propietario el derecho de
retencin se suspende, debiendo el retenedor entregar la cosa al sndico, sin perjuicio de convertirse en
acreedor con privilegio especial) - Extincin (El derecho de retencin se extingue por vas directas o
indirectas: a) Extincin por vas directas: se extingue por entrega o abandono voluntario de la cosa
(pero subsiste si la entrega no es voluntaria), por confusin (cuando el retenedor pasa a ser propietario
de la cosa), por perdida de la cosa o por uso indebido de ella. En caso de concurso o quiebra del
propietario, no se extingue sino que se suspende, debiendo el retenedor entregar la cosa al sndico y
convirtindose en acreedor con privilegio especial, b) Extincin por vas indirectas: por extincin del
crdito (no por pago parcial), por novacin de la deuda, por prescripcin de la deuda (aunque en
principio el ejercicio de la retencin es un acto que interrumpe la prescripcin), por renuncia al crdito)
- La subrogacin real. Concepto. Casos (Subrogar signifca sustituir, cambiar o mutar, y en derecho
cabe hablar de subrogacin personal (cuando se cambia la persona, es decir cuando alguien se subroga
en los derechos de otro) o de subrogacin real (cuando se cambia la cosa, es decir cuando los derechos
que se tienen sobre una cosa se ejercen sobre otra cosa distinta). El concepto de subrogacin real puede
entenderse considerando el caso de alguien que desaparece durante un largo tiempo, de modo que se lo
declara muerto y su casa se transfere a su heredero, quien a su vez la vende a un tercero: si el
declarado muerto reaparece, la ley le reconoce el derecho de propiedad sobre su casa, y si sta no fuera
recuperable porque el tercero la compr de buena fe, el reaparecido ejerce su derecho de propiedad
sobre otra cosa, que es el dinero recibido por la venta. Mas all del ejemplo (tomado del a.124 del CC),
lo cierto es que la idea de subrogacin real es compleja, al punto que durante mucho tiempo se la
consider una fccin jurdica, es decir un artifcio mediante el cual la ley resuelve casos que no
admiten una solucin basada en la realidad. As lo entendieron desde los autores antiguos (los
glosadores, creadores de esta fgura) hasta los clsicos (Yhering, Aubry y Rau, Capitant) y Vlez adhiri
a esta interpretacin. La doctrina moderna rechaza la idea de fccin jurdica y entiende que la
subrogacin real es una realidad jurdica. Fundamentando esta interpretacin se afrma que todos los
casos de ejercicio del derecho de retencin son en rigor casos de subrogacin real: quien tiene a su favor
un crdito incobrado y para hacerlo efectivo retiene la cosa que origin ese crdito, en realidad lo que
est haciendo es ejercer su derecho, no sobre la cosa que se le debe (que es el crdito) sino sobre otra
cosa (que es aquella sobre la que ejerce derecho de retencin).
BOLILLA XVIII
1. Contratos aleatorios. Concepto. Comparacin con los condicionales (Segn se vio en la Bolilla II,
Punto II, el a.2.051 divide a los contratos onerosos en conmutativos y aleatorios, cuando dice que los
contratos son aleatorios cuando sus ventajas o prdidas para ambas partes o para una sola de ellas
dependen de un acontecimiento incierto. Por oposicin, un contrato es conmutativo cuando sus
136
ventajas y desventajas para ambas partes son ciertos. Los contratos pueden ser aleatorios (o de suerte
o inciertos) por su propia naturaleza (como ocurre en renta vitalicia, que dura mientras el benefciario
est vivo, lo cual implica duracin incierta) o por voluntad de las partes (como ocurre en una
compraventa de esperanza, cuando el vendedor asume el riesgo de cobrar o no segn se den o no
ciertas circunstancias. Advirtase que la compraventa, tpicamente conmutativa, se hace aleatoria por
la voluntad de las partes). El contrato aleatorio no debe confundirse con el condicional: aunque en
ambos hay incertidumbre, en el condicional la existencia misma del contrato depende del cumplimiento
de una condicin (ej. compro un paraguas sujeto a que llueva a maana: si no llueve maana, no hay
compra, devuelvo el paraguas y me devuelven mi dinero). Puede ocurrir que el contrato sea a la vez
aleatorio y condicional: retomando el ejemplo del paraguas, puedo pactar que el precio fnal estar
sujeto a que llueva maana o no: si llueve maana pago un precio, si no llueve pago otro precio; pero de
un modo u otro el contrato se realiza y la compra no se deshace. La importancia de distinguir los
contratos conmutativos de los aleatorios radica en que estos no se resuelven por lesin subjetiva o por
excesiva onerosidad, ya que tales circunstancias fueron previstas cuando se celebr el contrato. La
caracterstica fundamental de los contratos aleatorios es que son aleatorios para ambas partes, pues si
slo una de las partes asume riesgo sobre su ventaja el contrato es ilcito y nulo: el contrato de seguro,
tpicamente aleatorio, supone incertidumbre para ambas partes, y la ventaja de uno u otro depende de
que ocurra o no el siniestro que se asegura (sin perjuicio de la alea que se da entre asegurado y
asegurador, este ltimo no corre mayor riesgo cuando contrata un nmero elevado de seguros con
diferentes personas, pues sabe por datos estadsticos que solo deber cubrir un nmero determinado de
siniestros).
2. Juego y apuestas. Concepto y rasgos distintivos (El a.2.052 defne el juego como un contrato que
tiene lugar cuando dos o mas personas, entregndose al juego, se obligan a pagar a la que gane una
suma de dinero u otra cosa determinada. Por su parte el a. 2.026 defne la apuesta diciendo que ella
tiene lugar cuando dos personas, teniendo opiniones contrarias sobre alguna materia, convienen que
aquella cuya opinin resulte fundada, recibir de la otra una suma de dinero o cualquier otro objeto
determinado. El hecho de que se haya dedicado un artculo a cada fgura indica que para Vlez ellas
son distintas; sin embargo la distincin no es clara, lo que ha dado lugar a varias teoras para
diferenciarlos: a) Criterio tradicional: en el juego las partes despliegan actividad infuyendo con ello en
el resultado; en la apuesta la actividad de las partes no infuye en el resultado, b) Criterio temporal: en
el juego las partes van tras un acontecimiento futuro; en la apuesta se referen a un hecho pasado, c)
Criterio subjetivo: el juego tiene fnes de distraccin o de ganancia; la apuesta apunta a reforzar una
opinin. Sin perjuicio de las opiniones, la distincin no tiene mayor importancia pues a ambas fguras
se les aplican las mismas normas jurdicas, cabiendo referirse a ambas simplemente como juego.
Desde un punto de vista individual es indudable que cualquier persona tiene derecho a jugar y
arriesgar as su propio patrimonio; sin embargo desde el punto de vista social no puede negarse que si
toda la sociedad se dedicara al juego las consecuencias seran catastrfcas. En vista de estos dos
intereses opuestos, la ley debe intervenir regulando el juego, estableciendo qu juegos son lcitos y
cuales estn prohibidos. Nuestro CC legisla sobre la materia de un modo eclctico: reconoce accin a
los partcipes en juegos de destreza fsica y se la niega a quienes participan en juegos de azar. Al
margen del particular criterio adoptado por Vlez, que apunta a alentar el ejercicio fsico y a desalentar
el vicio, lo cierto es que el juego es un contrato (hay dos partes que acuerdan y se obligan libremente),
aunque algunos pretendan negarlo sin fundamento vlido. Sus caracteres son: a) Es consensual, pues
se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, b) Es bilateral, pues las partes se obligan
recprocamente a pagar una prestacin al ganador (para algunos es plurilateral en el caso de que sean
varios los jugadores (ej. una partida de pquer), pero no hay plurilateralidad porque falta la unidad
funcional, es decir que todos se dirijan a un fn comn), c) Es oneroso y aleatorio, pues hay
incertidumbre en el resultado, el cual depende de la destreza del jugador, del azar o de una
combinacin de ambos elementos, d) Es tpico, pues est legislado especfcamente, e) Es principal,
pues no est supeditado a otro contrato) - Clasifcacin de los juegos: civil y administrativa. Juegos
munidos de accin. Facultad de los jueces (1) Clasifcacin civil: el CC no se pronuncia sobre la
licitud o ilicitud de los juegos, ni prohbe alguno en particular. Simplemente los clasifca segn que
137
tengan o no accin para reclamar el pago: estn munidos de accin los juegos de ejercicio de fuerza,
destreza de armas, corridas y otras semejantes; estn desprovistos de accin los dems (juegos de azar
y aquellos que implican una actividad meramente intelectual). Para los primeros el a.2.026 otorga a los
jueces la facultad de moderar las deudas cuando ellas sean extraordinarias respecto de la fortuna de
los deudores, cuestin de hecho que el juez aprecia en cada caso (se critica esta norma porque
desvirta la esencia del contrato de juego: si este est permitido y se otorga accin al ganador para que
cobre lo que gan, es un contrasentido liberar al deudor de su obligacin, aunque sea parcialmente),
2) Clasifcacin administrativa: esta clasifcacin toma en cuenta la licitud o ilicitud de cada juego y
considera tres grupos: a) Los juegos permitidos (de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas), los
cuales generan obligaciones vlidas y cuentan con accin de reclamo de pago, b) Los juegos tolerados,
los cuales, si bien no estn prohibidos, no cuentan con accin para reclamar el pago y solo generan
obligaciones naturales o de honor, c) Los juegos prohibidos, cuya prctica es sancionada por las leyes
penales y administrativas y que engendran obligaciones nulas (en general estn prohibidos los juegos
de azar tales como naipes, ruleta, lotera, excepto cuando los administra el Estado. Tambin otros
juegos como el tiro al pichn o la ria de gallos, por leyes protectoras de los animales). En la prctica la
nica diferencia entre los tolerados y los prohibidos es que estos ltimos constituyen delitos: ninguno
de los dos cuenta con accin para reclamar el pago) - Efectos de los desprovistos de accin: a) Pago
voluntario b) Compensacin, c) Novacin, d) Transaccin, e) Compromiso, f) Seguridades
personales y reales (a) El pago voluntario: aunque el ganador no tiene accin para reclamar el pago,
cuando el perdedor pag voluntariamente no puede repetir el pago (a.2.063). Esto es lgico pues se
trata de una obligacin natural y su cumplimiento es irreversible. El pago s podr ser repetido cuando
el ganador hubiere ganado con dolo, es decir haciendo trampas (arts. 2.064 y 2.065) o cuando quien
pag fuere incapaz para hacer pagos vlidos (a.2.067), en cuyo caso deben responder no solo los que
ganaron sino los dueos de la casa donde se jug. El pago hecho antes del resultado (la postura
anticipada) no es pago sino promesa de pago, y como tal no es obligatoria: si el que puso dinero lo retira
cuando pierde, no esta repitiendo el pago, sino que est negndose a pagar, b) Compensacin: el
a.2.057 establece que la deuda de juego no puede compensarse con otra deuda. Lo que el artculo
prohbe es la compensacin legal o judicial (si el que gan es deudor del que perdi, no puede pretender
que el juez le compense su deuda con lo que gan), pero nada impide que las partes hagan una
compensacin convencional, es decir que acuerden compensar una deuda preexistente con la deuda de
juego, c) Novacin: el a.2.057 tambin prohbe la novacin de la deuda de juego por una deuda
civilmente exigible. Esto es una excepcin al principio general que autoriza la novacin de obligaciones
naturales, que se funda en razones morales. Sin embargo es vlida la novacin por cambio de deudor,
siempre que el nuevo deudor no lo sea por deudas de juego y que el deudor originario no sea garante de
la deuda, d) Transaccin y arbitraje: las deudas de juego desprovistas de accin no pueden someterse a
transaccin o arbitraje, pues estos actos deben recaer sobre objetos protegidos. La transaccin o
arbitraje sobre deuda de juego es nula, e) Compromiso y reconocimiento: la promesa de pago no tiene
fuerza obligatoria, pues la deuda de juego no es exigible. El reconocimiento de la deuda de juego
tampoco la hace exigible, f) Seguridades personales y reales: el otorgamiento de garantas no agrava la
situacin del deudor de juego, ya que la garanta, siendo accesoria, sigue la suerte de la deuda
principal: si sta no es exigible, la garanta tampoco lo es.
3. Concepto de deudas de juego y apuestas. Mandato y gestin de negocios (En principio solo son
deudas de juego y apuesta las que resultan directamente del contrato de juego y apuesta (a.2.060); sin
embargo tambin hay que tener en cuenta ciertos casos en los que adems de los jugadores
directamente involucrados tambin intervienen terceros, tales como: a) El mutuo para jugar: el tomar
prestado dinero para jugar o para pagar una deuda de juego, genera obligacin vlida y exigible de
devolver el prstamo, salvo que el prestamista sea otro jugador (a.2.060). Esta disposicin es criticada
pues fomenta la usura y el vicio (en Uruguay el mutuo para jugar no genera obligacin vlida de
devolver si el prestamista conoce la fnalidad del prstamo), b) El mandato: el a.2.061 contempla dos
supuestos de mandato vinculados al juego: a) El que ha recibido mandato de pagar una deuda de juego
del mandante puede exigirle a ste que le restituya lo pagado, pues el mandato es de objeto lcito (se
trata de cumplir una obligacin natural), b) El que ha recibido el mandato de jugar por cuenta del
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mandante, no puede exigir que ste le restituya lo que perdi, pues el mandatario es partcipe en un
juego desprovisto de accin, c) La gestin de negocios: el a.2.062 dice que aquel que sin mandato paga
voluntariamente deudas de juego de otro, no puede exigir que ste le reintegre lo pagado. Es lgico,
pues la deuda de juego no es exigible civilmente y la decisin de pagar solo compete al endeudado) -
Juegos de bolsa (Las bolsas de comercio cumplen una funcin econmica importantsima en cuanto
contribuyen a regular precios y a crear un mercado de capitales. Por esa razn, aunque el juego de
bolsa es especulativo, cuenta con proteccin legal: las operaciones son vlidas y las obligaciones que de
ellas emergen son civilmente exigibles. Esta proteccin no alcanza a las llamadas operaciones
diferenciales, en la que los operadores participan sin aportar el capital, sino que solo aportan la
diferencia entre el capital y la ganancia o prdida (es decir: no llegan a comprar las acciones, sino que
solo se comprometen a pagar la diferencia entre su precio actual y su precio futuro si hay una baja, o a
cobrar la diferencia si hay una suba). Es lgico que estas maniobras, netamente especulativas y de nulo
aporte al sistema, sean combatidas, lo que se hace a travs del Cdigo de Comercio que impone a los
operadores la obligacin de cumplir ntegramente (entregar las acciones y no solo la utilidad que ellas
hayan dado) en cualquier operacin de bolsa) - Loteras y rifas (el a.2.069 establece que las loteras y
rifas, cuando se permitan, sern regidas por las normas locales (ordenanzas municipales, reglamentos
policiales). En esencia las loteras y las rifas son similares, solo que las loteras son administradas
directamente por el propio Estado, mientras que las rifas son administradas por personas jurdicas
privadas con autorizacin estatal. 1) Las loteras: el contrato de lotera es un contrato consensual,
oneroso, aleatorio, no formal y de adhesin (esto signifca que una parte, el Estado, impone todas las
reglas, y la otra parte, el jugador que compra el billete, solo adhiere a ellas, no teniendo posibilidad de
alterar el reglamento). Aunque es un juego de azar, los jugadores tienen accin para reclamar los
premios porque se trata de un juego autorizado. El premio se reclama con el billete de lotera, que es un
ttulo al portador, por lo cual para ejercer los derechos que l otorga es imperioso poseerlo (es una cosa
mueble, por lo que se supone que quien lo posee es su dueo). El billete contiene una clusula de plazo
resolutorio, lo que signifca que hay un cierto plazo para cobrar el premio: vencido ste el derecho a
cobrar el premio caduca. Siendo un contrato consensual no hace falta que el agenciero entregue el
billete ni que el jugador lo pague para que el contrato se consume, lo cual da lugar al siguiente planteo:
si alguien alega que compr el nmero ganador pero que el agenciero no se lo entreg, debe probar que
hizo la compra, lo cual es casi imposible (solo tiene alguna remota posibilidad aquel que siempre
compra el mismo nmero, pero aunque probare la adquisicin al agenciero no podr involucrar al
administrador del juego, el Estado, y no podr reclamar el premio, sino solo una indemnizacin por
prdida de chance). Por su parte quien alegue que perdi el billete, debe demostrar que lo adquiri, debe
haber hecho la denuncia de extravo antes del sorteo y haber pedido la cancelacin del nmero, de
modo que si resulta ganador, nadie pueda reclamarlo por l, 2) Las rifas: el rgimen legal de las rifas es
similar al de las loteras. Tambin son contratos consensuales, onerosos, aleatorios, no formales y de
adhesin. Aunque se trata de un juego de azar, el ganador tiene accin para reclamar el premio si la rifa
fue oportunamente autorizada por la autoridad administrativa) - La suerte como medio de juego y
apuesta y como medio de particin y transaccin (La suerte (el azar) no se aplica con exclusividad a
los juegos y apuestas; tambin puede recurrirse a ella para dividir cosas comunes o para terminar
cuestiones litigiosas, lo cual es vlido: en el primer caso produce los efectos de una particin legtima
(ej. particin de bienes hereditarios por sorteo de lotes) y en el segundo los de una transaccin
(a.2.068).
4. Contrato oneroso de renta vitalicia. Defnicin y caracteres (Literalmente renta signifca
utilidad que rinde peridicamente una cosa y vitalicia signifca de por vida o hasta la muerte. As, la
renta vitalicia es la utilidad o benefcio que rinde peridicamente un capital, desde que se obtiene hasta
la muerte. La renta vitalicia puede originarse en la ley (leyes especiales que otorgan rentas vitalicias a
personas carenciadas o discapacitadas, a cargo del Estado), en una sentencia (un juez puede disponer
que la vctima de un infortunio sea indemnizada por el autor del dao mediante el pago de una renta
vitalicia), en un testamento (el testador puede imponer al heredero o legatario el deber de pagar una
renta vitalicia a un tercero) o en un acuerdo de voluntades (dos personas pueden acordar una renta
vitalicia a dar por uno al otro o a un tercero). El contrato de renta vitalicia es tpicamente aleatorio
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(pues no puede saberse hasta cuando habr que pagarla, ya que no se sabe cunto vivir el
involucrado), lo que explica el mtodo seguido por Vlez, de tratarlo inmediatamente despus de los
juegos y apuestas, que tambin son aleatorios. Se trata, claro est, de la renta vitalicia constituida a
ttulo oneroso, pues si se constituy a ttulo gratuito se trata de una donacin. En la Edad Media la
renta vitalicia tuvo gran auge y cumpla un importante rol social: por entonces se denominaba
precario, siendo frecuente que una persona entregara un inmueble a una comunidad religiosa a
cambio de una renta de por vida. En la actualidad ha perdido importancia por el surgimiento de otros
modos de previsin social (jubilaciones, pensiones, seguros de retiro, seguros de vida), lo que hace
aconsejable replantear esta institucin. La renta vitalicia est defnida en el a.2.070 que dice que hay
contrato oneroso de renta vitalicia, cuando alguien por una suma de dinero o por una cosa apreciable
en dinero que otro le da, se obliga hacia una o varias personas a pagarles una renta anual durante la
vida de uno o varios individuos designados en el contrato. De la defnicin surge que en la formacin
del contrato pueden intervenir, en teora, hasta cuatro personas distintas: a) El constituyente: aqul
aquel que entrega el capital, b) El vitaliciante o deudor: el que recibe el capital y se obliga a pagar la
renta, c) El vitaliciado o acreedor: aquel que recibir la renta (mensual, semestral, anual), que puede ser
el propio constituyente o un tercero, d) La vida contemplada, que es la persona cuya vida se toma en
cuenta para establecer la duracin de la renta (puede ser un tercero, o el vitaliciado, o el constituyente).
En la prctica las personas intervinientes pueden llegar a ser solo dos, si el constituyente es a la vez
benefciario (vitaliciado) y es su propia vida la que se toma en cuenta para establecer la duracin de la
renta. El contrato de renta vitalicia tiene los siguientes caracteres: 1) Es real, pues se perfecciona con la
entrega del capital (a.2.071), la que debe hacerse en un acto nico, pues de lo contrario se confgura un
contrato parcialmente atpico. Actualmente tiende a ser considerado un contrato con efecto real, en el
sentido de que con la tradicin de la cosa el vitaliciante se convierte en propietario de ella, b) Es formal,
pues debe ser hecho por escritura pblica (a.2.071), siendo nulo en caso contrario. En rigor se trata de
una nulidad relativa: si no se hace por escritura pblica no vale como contrato oneroso de renta
vitalicia, pero vale como promesa de contrato, c) Es creditorio unilateral, en el sentido de que, despus
de la entrega del capital, solo una parte, el vitaliciante, queda obligada. En otro sentido es de
atribuciones recprocas, pues de l derivan atribuciones patrimoniales para ambas partes, d) Es
oneroso, ya que cada parte obtiene una ventaja a cambio de un sacrifcio. Tambin puede haber renta
gratuita, pero ella constituye un modo particular de contrato de donacin, e) Es aleatorio, pues al
tiempo de celebrarse el contrato ninguna de las partes sabe por cuanto tiempo se prolongar la vida
cuyo fn resuelve el contrato: si la vida es breve perder el constituyente, si es prolongada perder el
vitaliciante, f) Es de ejecucin peridica, pues se cumple pagando la renta en cada perodo que se
estipule (mes, trimestre, ao) - Rentas personales y reales (El a.2.614 regula la constitucin de una
renta real sobre un bien inmueble, la cual se asemeja a la renta vitalicia en cuanto a que ambas se
constituyen a partir de un contrato y ambas implican la obligacin de pagar una renta peridica. Al
margen de estas semejanzas, hay varias diferencias entre la renta vitalicia y la renta real: a) La renta
vitalicia da lugar a un derecho creditorio (personal), la renta real da lugar a un derecho real, b) El sujeto
pasivo de la renta vitalicia es un simple deudor, mientras que sobre el sujeto pasivo de la renta real
pesa un derecho real, c) En la renta vitalicia el deudor que incumple responde con todo su patrimonio,
en la renta real el sujeto pasivo responde solo con la cosa afectada a la renta, d) La renta vitalicia puede
constituirse entregando una cosa mueble o inmueble, la renta real se constituye slo sobre inmuebles,
e) La renta vitalicia se constituye por tiempo incierto (mientras dure la vida de cierta persona), la renta
real se constituye por tiempo cierto que no puede ser mayor de cinco aos, f) En la renta vitalicia el
constituyente transfere la propiedad de la cosa, en la renta real el constituyente conserva la propiedad
de la cosa aunque concediendo al rentista un derecho real limitado. Tambin cabe comparar el contrato
oneroso de renta vitalicia con otras fguras afnes: a) Con el seguro: aunque ambos tienen similares
fnes sociales no cabe confundirlos pues la renta vitalicia es un contrato real y el contrato de seguro es
consensual. Adems en la renta vitalicia el vitaliciante est obligado a pagar desde que la renta se
constituye y hasta que muere la persona, mientras que en el seguro es al revs: no se paga desde que se
contrata el seguro sino desde que muere la persona, b) Con la atribucin gratuita de renta vitalicia: ya
se dijo que si la renta vitalicia se constituye gratuitamente consiste en un contrato de donacin
(consensual) y no hay confusin posible con la renta vitalicia onerosa (real). Sin embargo puede haber
140
confusin cuando se trata de una donacin con cargo que impone al donatario el pago de una renta de
por vida a un tercero o al propio donante. En tal caso hay que comparar la renta que produce el bien
recibido en donacin con la renta que hay pagar por el cargo: si la primera es mayor es donacin con
cargo; si es menor o es igual es renta vitalicia onerosa pues hay alea (incertidumbre) en el resultado
fnal) - Forma. Capacidad. Objeto (a) Forma: ya se dijo que el contrato de renta vitalicia es formal y que
se exige escritura pblica para celebrarlo. Sin embargo ello no basta para que la renta vitalicia quede
constituida, debiendo producirse adems la entrega material de la cosa (tradicin), pues se trata de un
contrato real: si hace escritura sin entregar la cosa no hay contrato de renta sino promesa de contrato;
lo mismo si se entrega la cosa sin escritura, o si no se da escritura ni se entrega la cosa pero se promete
verbalmente la renta vitalicia: en ambos casos solo hay preliminar de contrato. El contrato de renta
vitalicia solo queda celebrado cuando simultneamente con la escritura se hace entrega de la cosa
(a.2.071), b) Capacidad: el a.2.072 fja las normas de capacidad en materia de renta vitalicia cuando
dispone que: a) Cuando se da dinero para constituir renta vitalicia, el constituyente debe tener
capacidad que para dar emprstitos y el vitaliciante debe capacidad para tomar emprstitos (puesto que
no hay normas sobre capacidad en el emprstito, se considera que tanto el constituyente como el
vitaliciante requieren capacidad para contratar), b) Cuando se da cosa mueble o inmueble, el
constituyente debe tener capacidad para vender y el vitaliciante debe tener capacidad para comprar, c)
Objeto: la obligacin del deudor o vitaliciante solo puede consistir en dar dinero; si se pacta dar otra
cosa (servicios, frutos naturales) la clusula es nula y se debe pagar el equivalente en dinero. En
principio no hay relacin necesaria entre el capital dado por el constituyente y el monto de la renta,
pues la incertidumbre sobre la duracin de la renta hace imposible establecer una relacin cierta. El
acreedor vitaliciado es titular de un crdito, pudiendo enajenarlo a un tercero o serle embargado por sus
acreedores (salvo que sea de carcter alimentario) - Personas en cuya cabeza puede ser constituida
la renta. Personas vitaliciadas (Se ha dicho ya que en el contrato oneroso de renta vitalicia pueden
llegar a intervenir hasta cuatro personas (el constituyente, el vitaliciante, el vitaliciado y la vida
contemplada) dependiendo ello de los roles que asuman las partes. Lo mas usual es que el
constituyente asuma tambin el rol de benefciario de la renta (persona vitaliciada) e incluso que tome
en cuenta la duracin de su propia vida para establecer la duracin de la renta (vida contemplada). Sin
embargo tambin es frecuente que la renta vitalicia se constituya a favor de un tercero y/o
contemplando la vida de un cuarto, lo que lleva analizar por separado estas dos fguras: 1) El tercero
benefciario: en este caso se entablan dos relaciones: a) Una relacin principal (o base) entre el
constituyente y el vitaliciante, que es onerosa y se rige por las reglas de la renta vitalicia onerosa, b)
Una relacin accesoria entre el constituyente y el tercero, que es gratuita y se rige por las reglas de la
donacin. Si se da el caso de que el tercero vitaliciado es incapaz de recibir donaciones, la relacin
accesoria es nula y el deudor no est obligado a pagarle la renta, pero la relacin base subsiste,
debiendo el deudor pagarle la renta al constituyente (a.2.079). Tambin puede ocurrir que se disponga
benefciar a mas de una persona, en cuyo caso hay que distinguir: si son benefciarios conjuntos la
renta se divide entre todos ellos y si alguno fallece su parte ya no debe ser pagada, salvo que se hubiera
pactado repartirla entre los sobrevivientes; si son benefciarios sucesivos, toda la renta va al primero y a
su muerte va toda al segundo y as sucesivamente, 2) La vida contemplada: es la que fja el tiempo de
duracin de la renta vitalicia y se trata de la vida de una persona determinada, que puede ser el
constituyente, el deudor, el benefciario o incluso otra persona. Esto es lo que establece el a.2.077, que
usa la expresin en cabeza de para indicar cul es la persona cuya vida se toma en consideracin
para establecer la duracin de la renta vitalicia. Si la vida contemplada no es la del deudor, al
fallecimiento de ste la renta subsiste y deben continuar pagndola sus herederos. El a.2.077 tambin
admite la posibilidad de constituir la renta en cabeza de mas de una persona, en cuyo caso la renta se
extingue cuando han muerto todas. El a.2.078 menciona dos supuestos en los que la renta constituida
no es vlida: a) Cuando cae en cabeza de una persona que no existe al momento de constituirse la
renta, b) Cuando cae en cabeza de una persona que estando enferma al constituirse la renta, fallece de
esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes. El segundo supuesto anula la renta aunque las
partes hayan sabido de la enfermedad, lo cual es discutible, pues las partes pueden haberse valido de
esa circunstancia para disimular una donacin, lo cual es lcito) - Obligaciones a cargo del
vitaliciante: a) De dar las seguridades prometidas, b) De pagar la renta (a) De dar las seguridades
141
prometidas: puesto que el vitaliciante recibe todo el capital de una vez y luego debe pagar la renta en
cuotas peridicas, existe el riesgo de que caiga en insolvencia y no pueda pagar. Por esa razn el
acreedor vitaliciado tiene derecho a pedir garantas de cumplimiento, tales como una hipoteca, una
prenda o una fanza personal (a.2.080). Si el deudor se obliga a dar garanta y luego no cumple, tanto el
constituyente como el tercero benefciario pueden pedir la resolucin de la renta, lo que supone que las
partes deben restituirse lo que cada una hubiera recibido de la otra (a.2.083), b) De pagar la renta: esta
es la obligacin principal del vitaliciante (a.2.080). Si no la cumple, el acreedor puede optar entre exigir
el pago de las cuotas vencidas o pedir la resolucin del contrato (el a.2.088 dice que esto solo cabe si
hay pacto comisorio expreso, pero a partir de la reforma de la Ley 17.711 se supone que todo contrato
contiene un pacto comisorio tcito). Tambin puede pedir embargo y remate de los bienes del deudor
para cobrarse con el producido, e incluso puede pedir al juez la imposicin de astrentes para forzar al
deudor a cumplir).
5. Extincin de la renta vitalicia (El contrato de renta vitalicia solo se extingue con la muerte de la
persona contemplada (a. 2.083). No se extingue con la muerte del constituyente, ni del deudor, ni del
benefciario, salvo que alguno de ellos fuera la persona contemplada. Si las personas contempladas
fueran varias, la renta se extingue cuando muere la ltima de ellas (a.2.085). Si para liberarse de la
renta vitalicia el deudor mata ala persona contemplada, adems de la sancin penal por el homicidio,
debe restituir el capital recibido e indemnizar al acreedor benefciario y a los herederos de la persona
muerta).
BOLILLA XIX
1. Los contratos reales (Se ha visto ya que segn el CC los contratos pueden consensuales o pueden
ser reales (a.1.140), diferencindose unos de otros en que los primeros quedan celebrados con el solo
consentimiento de las partes y los segundos requieren, adems del consentimiento, la entrega de la
cosa sobre la que versan (a.1.141). Cabe preguntarse porqu ciertos contratos no se perfeccionan con el
simple consenso de la partes (como ocurre con la mayora), requiriendo la entrega de la cosa para
quedar perfectos. A esto se suele responder invocando dos razones: a) En los contratos reales hay
obligacin de restituir la cosa, lo que solo cabe si antes se la recibi, b) Los contratos son reales porque
as lo dispone el CC (leer las notas al pie de los arts. 1.141 y 1.142, que dicen que el solo
consentimiento no basta para perfeccionar ciertos contratos ni siquiera en el sistema francs, que es
mas amplio que el romano y que el nuestro). A estos argumentos se responde: a) No todos los contratos
reales incluyen la obligacin de restituir la cosa (ej. la renta vitalicia), y a la inversa hay contratos que
sin ser reales implican obligacin de restituir la cosa (ej. la locacin), de modo que la obligacin de
restituir la cosa nada tiene que ver con la categora del contrato ni con la entrega de la cosa como factor
constitutivo, b) Negar el consensualismo (el carcter constitutivo de la autonoma de la voluntad) solo en
ciertos casos y sin fundamento no tiene sentido: el a.1.137 es claro cuando dice que hay contrato
cuando las partes acuerdan una declaracin de voluntad comn que ha de reglar sus derechos (nada
dice de entregar la cosa para que haya contrato). De esto se concluye que lo nico que justifca el
142
mantenimiento de la categora de los contratos reales es un argumento positivista, es decir el aferrarse
a ciertos artculos del CC, tales como el 1.141 y el 1.142 (son contratos reales el mutuo, el comodato,
el depsito y la constitucin de prenda y anticresis). Si este es el nico argumento, bastara con que el
legislador derogue estos textos para que la categora de los contratos reales desaparezca. No se ve
impedimento alguno para que los contratos enumerados en el a.1.142 queden celebrados con el solo
consentimiento de las partes, como ocurre con todos los dems (de procederse as la entrega de la cosa
y su posterior restitucin seran simples etapas de ejecucin de estos contratos). Mas an: mantener
esta categora fcticia de los contratos reales genera el inconveniente de negar valor y fuerza obligatoria
a los contratos ya acordados pero en los que no se produjo todava la entrega de la cosa (a.2.244: la
promesa de mutuo no otorga accin contra el promitente, a.2.256: la promesa de comodato no otorga
accin contra el promitente), lo que va en contra de las prcticas negociales actuales (cuando un banco
acuerda un giro en descubierto es innegable que ya hay contrato de mutuo, aunque el tomador del
prstamo no retire el dinero todava). Defnitivamente, la categora de los contratos reales no tiene razn
de ser, siendo aconsejable su eliminacin del CC o al menos el otorgamiento de accin contra las
promesas de contratos reales. Distinto es el caso cuando la expresin contrato real se usa para aludir
a los efectos del contrato y no a su formacin: los contratos se dicen con efecto real cuando trasladan,
modifcan, constituyen o extinguen derechos reales (ej. el mutuo), y se dicen con efecto personal
cuando crean obligaciones creditorias (ej. la locacin): esta clasifcacin es tcnicamente correcta y
jurdicamente inobjetable) El depsito. Concepto, caracteres (El contrato de depsito est defnido
en el a.2.182 que dice que hay contrato de depsito cuando una de las partes se obliga a guardar
gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra parte le confa, y a restituir la misma e idntica
cosa. La defnicin admite los siguientes comentarios: a) Son partes en el depsito, el depositante (el
que entrega la cosa para su guarda) y el depositario (el que la recibe para guardarla y restituirla), b) El
depsito se hace a favor del depositante, c) El fn del depsito es la guarda o custodia de una cosa
mueble o inmueble. Cuando se da en depsito un inmueble (un edifcio) la caracterizacin del contrato
se complica, pues si el que lo guarda debe administrar servicios (pagar la luz, las expensas) ya no es un
simple depositario sino mas bien un administrador (un mandatario sujeto a contrato de mandato); y si
la guarda consiste solo en vigilar, el depositario es mas bien un vigilante (un empleado sujeto a contrato
de trabajo). Estas difcultades explican que en la mayora de las legislaciones el contrato de depsito se
circunscriba solo a cosas muebles. En cuanto a sus caracteres, cabe decir que el contrato de depsito:
a) Es real: porque requiere la entrega de la cosa para perfeccionarse (el a.2.190 habla de tradicin y no
de entrega, pero ello es errado pues tradicin supone transmisin de dominio y en este caso no se
transmite dominio, solo se entrega la cosa en custodia), b) Es con efecto personal: pues no incide sobre
derechos reales, solo crea obligaciones personales, c) Es unilateral cuando es gratuito, pues tras la
entrega de la cosa solo una de las partes (el depositario) queda obligada. Si el depositario incurriera en
gastos por causa de la custodia el depositante debe restituirlos, pero ello no implica bilateralidad, pues
la obligacin de reembolso no es recproca ni correspectiva de la obligacin de guarda (segn se vio en
la Bolilla II, Punto 2.a, no existe el sinalagma imperfecto), d) En principio es gratuito, pero puede ser
oneroso: aunque el depositante no est obligado por ley a pagar una retribucin, nada impide que
retribuya al depositario por su servicio de custodia, sea por as haberse estipulado o por un
ofrecimiento espontneo. En tal caso el contrato es oneroso y es bilateral, pero no deja de ser depsito,
e) Es no formal: si se entiende que la datio rei (la entrega de la cosa) no hace a la forma, el contrato es
no formal, pues la ley no le exige solemnidad alguna, pudiendo consentirse verbalmente o por escrito, f)
Habitualmente versa sobre cosas no consumibles, y en tal caso se dice regular, pero tambin puede
versar sobre cosas consumibles, en cuyo caso se dice irregular) - Comparacin con: a) El mutuo, b) El
comodato, c) La locacin de cosas (Tomando como referencia el contrato de depsito regular (de cosa
no consumible, lo que supone la obligacin de restituir la misma e idntica cosa), la comparaciones con
otros contratos arrojan las siguientes similitudes y diferencias: a) Con el mutuo: ambos son reales y
suponen la obligacin de restituir la cosa, pero el mutuo es de efecto real y el depsito es de efecto
personal. Adems el fn del depsito es la custodia de la cosa, mientras que el fn del mutuo es el
consumo de la cosa. El depsito regular recae sobre cosas muebles o inmuebles no consumibles,
mientras que el mutuo recae sobre cosas consumibles y fungibles. El depsito se celebra en inters del
depositante (el que da la cosa), mientras que el mutuo se celebra en inters del mutuario (el que recibe
143
la cosa). Si el depsito es oneroso paga el que entrega la cosa, mientras que en el mutuo paga el que la
recibe. Cuando el depsito es irregular, los contratos se asemejan mas: ambos son reales y con efecto
real (la entrega de la cosa supone tradicin, es decir traslacin del dominio), y en ambos casos se puede
consumir la cosa recibida; sin embargo es posible distinguirlos tomando en cuenta el inters
perseguido: si el contrato se hace en inters del que entrega la cosa, es depsito; si se hace en inters de
quien recibe la cosa es mutuo, b) Con el comodato: ambos son reales con efecto personal, pues en
ambos cabe la obligacin de restituir la misma e idntica cosa que se recibi. Sin embargo hay
diferencias: en el depsito el fn es la custodia, en el comodato el fn es el uso; el depsito puede ser
oneroso, el comodato siempre es gratuito; el depsito se hace en inters del depositante quien en
cualquier momento puede reclamar la restitucin de la cosa, el comodato se hace en inters del
comodatario, quien no puede ser privado del uso de la cosa antes del plazo pactado, c) Con la locacin
de cosas: aunque en ambos casos hay obligacin de restituir la cosa y ambos son de efecto personal, la
locacin es consensual y el depsito es real. Sin embargo la diferencia esencial est en la fnalidad
principal: en el depsito el fn principal es la custodia, en la locacin el fn principal es el uso y goce,
siendo el deber de conservacin de la cosa una obligacin accesoria del locatario) - Promesa de
depsito. Campo de aplicacin de las reglas legales (El CC no contiene ninguna norma que prohba
la promesa de depsito, pero el hecho de que no est prohibida no signifca que sea efcaz como fuente
de obligacin civilmente exigible. La efcacia depender de las circunstancias en que se haga la
promesa: a) La promesa unilateral por la que alguien se obliga a dar una cosa en depsito es inefcaz, si
es a ttulo gratuito. Esto es lgico, pues si el promitente despus se arrepiente a nadie perjudica, ya que
el depsito era en su propio inters y no puede ser obligado a depositar si ya no le conviene. Distinto es
el caso cuando se hubiera prometido retribucin, es decir depsito oneroso, pues ello genera legtimas
expectativas en el futuro depositario, que tiene derecho a indemnizacin si el promitente desiste, b) La
promesa unilateral por la que alguien se obliga a recibir una cosa en depsito, sea a ttulo gratuito o a
ttulo oneroso, es vlida y efcaz, pues ello genera legtimas expectativas en el futuro depositante, que
deben ser indemnizadas si el promitente luego desiste de aceptar el depsito, c) La promesa bilateral por
la que ambas partes se obligan a celebrar un contrato de depsito es parcialmente vlida: no obliga al
que prometi depositar, pero s obliga al que prometi aceptar el depsito) - Especies de depsitos (Los
depsitos pueden ser convencionales o no convencionales (legales o judiciales): a) Los depsitos no
convencionales: son los constituidos en virtud de disposiciones de ltima voluntad, los dispuestos por
sentencia judicial (ej. cuando se ordena el embargo de bienes y se designa depositario judicial de los
mismos al propietario embargado), los de masas fallidas regidos por las leyes comerciales, los depsitos
en cajas o bancos pblicos. Estos depsitos se rigen por normas propias (a.2.185) y, subsidiariamente,
por las normas del Cdigo Civil, siempre que tengan una causa-fuente vlida (a.2.186: no hay depsito
sin contrato, ley o decreto judicial que lo autorice. Quien tenga en su poder cosa ajena sin causa que lo
justifque no ser considerado depositario y ser juzgado por las reglas aplicables a los poseedores de
mala fe), b) Los depsitos convencionales: son los constituidos a partir de un contrato (son los que
estn legislados en el CC, en el a.2.185 y ssgtes) y segn el a.2.187 pueden ser voluntarios (cuando el
depositante tuvo libertad para depositar y para elegir al depositario, que es la regla general) o
necesarios (cuando el depositante se vio forzado a depositar y no tuvo libertad de elegir al depositario,
como ocurre en ocasin de algn desastre o con los depsitos de cosas que hacen los viajeros en los
hoteles). El Cdigo legisla en general para los depsitos voluntarios, los que a su vez pueden ser
regulares (a.2.188) o irregulares (a.2.189), segn que las cosas depositadas se puedan consumir o no).
2. Depsito voluntario. Concepto. Especies (Como ya se indic, el depsito es voluntario cuando el
depositante decidi por propia voluntad depositar y tuvo libertad para elegir depositario (a.2.187), y
puede ser: a) Regular (a.2.188), cuando las cosas dadas en guarda consisten en muebles o inmuebles
no consumibles, aunque se autorice su uso por el depositario; o en dinero o cosas consumibles
entregadas en bulto o caja cerrada; o en ttulos de crditos en dinero o cosas consumibles, si no se
autoriza su cobro, o en ttulos de derechos reales o de crditos que no sean de dinero. Aunque la
enumeracin es variada, la constante en todos los casos es que la cosa no se da para ser consumida o
es no consumible para el depositario (a lo sumo ste puede usarla si lo autoriza el depositante), de
modo que el depositario debe restituir la misma e idntica cosa que recibi, b) Irregular (a.2.189),
144
cuando las cosas dadas en guarda consisten en dinero o cosas consumibles y se autoriza su uso y su
consumo, o no se dan en bulto o caja cerrada; o en crditos en dinero o cosas consumibles y se autoriza
su cobro. En estos casos la constante es que las cosas dadas en guarda pueden ser consumidas por el
depositario a condicin de que restituya otras de la misma especie y calidad). En sntesis, conforme lo
dice el a.2.191, en el depsito regular el depositario es mero detentador de la cosa, mientras que en el
depsito irregular pasa a ser propietario de ella) - Capacidad. Forma. Prueba (a) Capacidad: como
norma general, para celebrar un contrato de depsito se requiere capacidad para contratar (a.2.192).
Como excepciones caben dos supuestos: 1) Que el depositante sea incapaz (a.2.193): el contrato es
vlido y tanto el incapaz como sus representantes pueden exigir su cumplimiento por el depositario.
Tambin pueden pedir la nulidad, en cuyo caso el depositario no tiene derecho a reclamar el reembolso
de los gastos en que hubiera incurrido, salvo que hubiera actuado como gestor de negocios, en cuyo
caso puede plantear una accin contraria (a.2.196), 2) Que el depositario sea incapaz (a.2.194): el
contrato es vlido y tanto el incapaz como sus representantes pueden exigir su cumplimiento por el
depositante. Tambin pueden pedir la nulidad, en cuyo caso el depositario debe restituir la cosa
recibida y todo aquello en que se hubiera enriquecido por la guarda de la cosa (ej. la renta de locacin,
si hubiera dado la cosa en alquiler). Para perseguir la restitucin, el depositante puede plantear, segn
dispone el a.2.194, una accin reivindicatoria: es mas apropiado el texto del a.2.195 que habla de
accin de restitucin, pues la accin reivindicatoria solo puede ser ejercida por quien es propietario y
puede ocurrir que el depositante no lo sea. Justamente con relacin a este punto el a.2.197 dice que el
depsito solo puede ser hecho por quien es propietario de la cosa o por alguien autorizado por l. Si lo
hace un tercero (un simple poseedor de la cosa) el depsito es vlido entre quien lo hace y el depositario
(a.2.198), pero no lo es con respecto al propietario, si el depositario saba que el depositante no era el
dueo (a.2.199). Comentario especial merece el a.2.184, aunque no tiene que ver con la capacidad sino
con la validez del contrato: el artculo dice que el error acerca de la persona de algn contratante, o a
causa de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato, pero el
depositario que err respecto a la persona del depositante, o descubri que la cosa guardada es
peligrosa, podr restituir inmediatamente el depsito. Se critica este artculo porque va contra los
principios generales de nulidad por error en el consentimiento (ver Bolilla III, Punto 5): es admisible que
el error en la persona del depositante no genere nulidad, pues el depositante no es esencial en el
depsito (lo esencial es la custodia de la cosa), pero no se entiende porqu el error en la persona del
depositario tampoco genera nulidad, siendo que el depositario s es esencial (de l depende que la
custodia sea efcaz). Tal vez Vlez se inclin por la validez pensando que el depositante, al advertir el
error, puede exigir la inmediata devolucin de la cosa. En cuanto al error en la cosa, tampoco se
entiende que ello no invalide el contrato, aunque en este caso al menos se reconoce al depositario el
derecho a devolver la cosa peligrosa (si el depositario esperaba recibir caramelos y recibi explosivos, es
lgico que se le permita devolverlos de inmediato), b) Forma: el contrato de depsito es no formal,
pudiendo las partes consentir la entrega incluso verbalmente (a.2.200). Sin embargo la forma es
importante a la hora de la prueba, c) Prueba: segn el a.2.201, los depsitos no puede ser probados por
testigos (salvo cuando son por montos muy bajos), siendo necesaria la prueba por escrito. Si sta no
existiera cobra importancia la declaracin del depositario, cuya palabra ser creda, tanto en lo que se
refere al hecho del depsito, como a la cantidad y calidad de las cosas depositadas. De esto surge el
inters del depositante en contar con una prueba escrita de que hizo el depsito, aunque mas no sea un
instrumento privado que pueda ser tenido como principio de prueba por escrito (pues en tal caso puede
aplicarse el a.1.191 sobre prueba de los contratos) - Obligaciones del depositario en el depsito
regular: a) De guarda de la cosa. Diligencia debida. Responsabilidad, b) De abstenerse del uso de la
cosa, c) De restitucin, d) Supuesto particular del depsito en caja o bulto cerrado (a) Obligacin
de guarda de la cosa: esta es la obligacin esencial del depositario, la cual es intransmisible, debiendo
cumplirla en forma personal (si confa la tarea a un tercero, responde por l). En el depsito gratuito el
depositario est obligado a poner en la custodia de la cosa la misma diligencia que pone en el cuidado
de las cosas propias, no pudiendo exigrsele mayor empeo que ese (a.2.202). Es lgico, pues el servicio
que presta es gratuito; en todo caso es responsabilidad del depositante elegir un guardador que no sea
indolente. Si el depsito es oneroso se puede exigir al guardador una diligencia normal, aunque ella sea
mayor que la que pone en el cuidado de las cosas propias. La obligacin de guarda supone la de
145
conservacin de la cosa, y si ello implica gastos, es deber del depositario avisarle al depositante para
que provea los mismos, o bien hacer los gastos si estos son urgentes: si no cumple estas obligaciones,
debe responder por los daos que sufra la cosa (a.2.204), b) De abstenerse del uso de la cosa: salvo
expresa o presunta autorizacin, se entiende que la cosa se da para ser guardada, no para ser usada
(a.2.208). Por consiguiente, el depositario debe abstenerse de usarla. Si la usa debe pagar alquiler o
inters, segn que se trate de una cosa o de dinero (a.2.209), c) De restitucin: la obligacin de restituir
la cosa es esencial y equivale a pago de la obligacin, debiendo restituirse la misma e idntica cosa
que se recibi, con mas sus accesiones y frutos, en el estado en que se encuentre, pues el depositario
no responde por los deterioros que sufra la cosa sin su culpa (a.2.210). El artculo alude a los frutos
naturales que la cosa produzca por s misma, pues el depositario, siendo mero detentador de la cosa, no
est obligado a hacerla producir. El depositario no responde por daos provocados por caso fortuito o
fuerza mayor, salvo que se hubiera obligado a ello o que el caso fortuito aconteciera encontrndose en
mora en la restitucin (a.2.203). Si el depositario muriese antes de restituir la cosa y sus herederos la
consumiesen, vendiesen o donasen de buena fe (sin saber que era de otro y que estaba en depsito)
deben restituir su valor o el precio de venta (a.2.212), pero no deben indemnizar por daos (esto ltimo
solo cabe si obraron de mala fe). El a.2.011 enumera las personas a quien se debe hacer la restitucin:
al depositante, a sus herederos, al mandatario o al representante legal del depositante, al tercero
designando para recibir la cosa. Si el que deposit no es el dueo de la cosa, eso no incumbe al
depositario, que de todos modos debe restituirla al depositante, salvo que le conste que se trata de cosa
robada (a.2.215). En cuanto al lugar y tiempo de la restitucin ella debe hacerse donde se hubiera
establecido en el contrato o en su defecto donde se hizo el depsito (a.2.216), y al tiempo de vencimiento
del plazo de depsito o antes si as lo decide el depositante (a.2.217). El depositario tiene derecho a
retener la cosa hasta que se le pague lo que se le debe en razn del depsito (a.2.218), pero no tiene
derecho a compensar el depsito con algn crdito que tenga contra el depositante (a.2.219), debiendo
restituir la cosa al depositante aunque ste le deba dinero), d) Depsitos en caja o a bulto cerrado:
cuando se le hubieren dado en depsito cajas o bultos cerrados, la obligacin de custodia del
depositario incluye la obligacin de no abrir las cajas, si no se lo hubiera autorizado (a.2.205). La
autorizacin se presume cuando se han entregado las llaves o cuando las rdenes del depositante no
pueden cumplirse sin abrir las cajas (a.2.206). La autorizacin de abrir las cajas no supone
autorizacin para usar lo que ellas contienen e implica el deber del depositario de mantener reserva
sobre su contenido (a.2.207) - Obligaciones del depositario en el depsito irregular. Compensacin
(En el deposito irregular la situacin del depositario difere levemente de la que tiene en el depsito
regular: por lo pronto la obligacin de restituir no supone obligacin de conservar, pues ahora el
depositario es dueo de la cosa. Por su parte la obligacin de restituir consiste, no en devolver la misma
e idntica cosa, sino otra cosa de la misma especie y calidad, lo que debe hacer de una sola vez y no por
partes (a.2.220). En lo que hace al lugar y tiempo de restitucin son aplicables las reglas del depsito
regular. Otra particularidad de depsito irregular es que el depositario s tiene derecho a compensar el
depsito con crditos que tuviera contra el depositante (a.2.223), lo cual es lgico, pues en este caso es
propietario de la cosa depositada, no mero detentador de ella. En cuanto a los arts. 2.221 y 2.222, se
entiende que estn desubicados, pues no corresponden al depsito irregular sino al regular (si se
tratara de depsito irregular no sera necesaria la autorizacin de uso ni podra prohibirse el mismo) -
Obligaciones del depositante (En principio el depositante no contrae obligaciones en el contrato de
depsito, pues se trata de un contrato unilateral que solo obliga al depositario. Sin embargo puede
adquirir obligaciones luego de celebrarse el contrato, tales como la de reembolsar los gastos de
conservacin hechos por el depositario (esta obligacin es exigible desde que los gastos fueron hechos e
incluye los intereses que se devenguen) o indemnizarlo de los perjuicios que haya sufrido por el depsito
(a.2.224). Tiene adems la obligacin de aceptar la restitucin de la cosa cuando vence el plazo del
depsito, pudiendo el depositario consignarla judicialmente si el depositante se niega a recibirla.
Cuando el depsito es oneroso (bilateral) el depositante tiene desde el principio la obligacin de retribuir
al depositario en los trminos que se acordaren) - Cesacin del depsito (El a.2.226 enumera tres
modos de extincin del depsito: 1) Por la terminacin del plazo fjado en el contrato o, si fuere de plazo
indeterminado, cuando cualquiera de las dos partes resolviera ponerle fn. A esto hay que agregar que,
habindose establecido plazo, el depositante puede concluirlo antes, aunque indemnizando al
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depositario si fuera depsito oneroso, 2) Por la prdida de la cosa depositada, en cuyo caso la extincin
se produce sin perjuicio de las responsabilidades que le caben al depositario si l fuera culpable de la
prdida. La extincin por prdida de la cosa solo cabe en el depsito regular, ya que en el irregular la
cosa que se pierde puede reemplazarse por otra de la misma especie y calidad (el gnero no se extingue),
3) Por enajenacin de la cosa por el depositante: si el depositante vende la cosa a un tercero y el
comprador resuelve mantenerla depositada debe celebrar nuevo contrato de depsito. El a.2.225 aclara
que el depsito no se resuelve por muerte de alguna de las partes, lo que es incongruente con la tercera
causal de extincin: si muere el depositante la propiedad de la cosa pasa a sus herederos, lo que
equivale a enajenacin y extingue el depsito) - Depsito necesario. Concepto. Casos. Examen de la
regulacin legal (El depsito es necesario cuando el depositante se ve forzado a hacer el depsito, por
causa de algn desastre o por ser un viajero que se aloja en una posada, y no puede elegir al
depositario (a.2.227). En general se rige por las reglas del depsito voluntario (a.2.239), excepto en
ciertas cuestiones sobre las que tiene reglas particulares: a) En materia de capacidad del depositario: se
admite como depositarios a personas adultas aunque incapaces de derecho (sordomudos que no
pueden hacerse entender por escrito, inhabilitados penales), imponindoles responsabilidad por el
depsito aunque no cuenten con autorizacin de sus representantes (a.2.228), b) En materia de prueba:
atendiendo a las circunstancias en que se celebra el depsito se admite todo tipo de pruebas, incluso
testigos y presunciones (a.2.238). En cuanto al depsito en hoteles y posadas, se lo considera necesario
pues el viajero se ve forzado a dejar sus efectos personales en el hotel, bajo la custodia de personas que
no puede elegir. Aunque por tratarse de un contrato real debera perfeccionarse con la entrega de las
cosas, el CC lo considera perfeccionado desde el momento en que el viajero ingresa su equipaje al hotel,
aunque no se haya encomendado la custodia y aunque el viajero tenga las llaves de la habitacin donde
se deposita el equipaje (a.2.229). La responsabilidad sobre el depsito recae sobre el hotelero y en
general sobre todo aqul que se dedique a alojar viajeros (a.2.230), no pudiendo eximirse de
responsabilidad por avisos que ponga en el hotel advirtiendo que no responde por la prdida de efectos
personales, ni por pactos que haga con los viajeros, los que en caso de hacerse sern nulos (a.2.232).
En cambio, queda eximido de responsabilidad si los daos o la prdida de la cosa son atribuibles al
viajero o a razones caso fortuito o fuerza mayor (a.2.236). El rgimen de depsito necesario no se aplica
a los dueos de bares y restaurantes, ni tampoco a los que ocupan habitaciones con el carcter de
inquilinos (locatarios), ni a los que ingresan al hotel pero no se alojan en l (arts. 2.233 y 2.234). El
depsito comprende las cosas muebles que habitualmente llevan los viajeros (ropa y efectos personales)
y sus automviles, si se estacionan en el hotel; si el viajero introduce objetos de gran valor, inusuales en
los viajes, debe comunicarlo al posadero y an exhibirlos, pues de lo contrario el posadero no est
obligado a responder por su prdida (a.2.235).
3. Mutuo o emprstito de consumo. Concepto. Caracteres (El a. 2.240 dice que hay mutuo cuando
una parte entrega a la otra una cantidad de cosas que esta ltima est autorizada a consumir,
devolvindole en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma especia y calidad. La
defnicin se critica por que usa la expresin entrega cuando en realidad se trata de transferir la
propiedad: si se hubiera usado esta ltima expresin, que hace a la esencia del mutuo, no habra sido
necesario aclarar que el que recibe esta autorizado a consumir (pero esta aclaracin a su vez permite
advertir que se trata de cosas consumibles, lo cual no puede omitirse en la defnicin).
Consecuentemente, sera mas correcto decir que hay mutuo cuando una parte (mutuante o
prestamista) transfere en propiedad a la otra parte (mutuaria o prestataria), una cierta cantidad de
cosas consumibles o fungibles, con obligacin de restituir igual cantidad de cosas de la misma especie y
calidad. Son caracteres del contrato de mutuo los siguientes: a) Es tpico, pues existen normas legales
especfcas que lo regulan, b) Es real, pues solo se perfecciona con la tradicin de las cosas que son
objeto del contrato (ya se coment la inconveniencia de mantener esta modalidad), c) Es con efecto real,
pues incide en el campo de los derechos reales (transmite propiedad), d) Como contrato creditorio es
unilateral, pues solo el mutuario se obliga (a restituir el prstamo). Si eventualmente el mutuante
resultara obligado (ej. si debiera indemnizar daos por la mala calidad de las cosas prestadas), esta
obligacin no sera correspectiva con la de restituir, de modo que el contrato seguira siendo unilateral
(ya se dijo: no existe el sinalagma imperfecto), e) Puede ser gratuito u oneroso: esto ltimo ocurre
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cuando el mutuario debe restituir, adems de la cantidad recibida, una extra en concepto de intereses.
An siendo oneroso, sigue siendo unilateral, pues solo el mutuario se obliga, f) Es no formal, pues la ley
no le impone formalidad, pudiendo celebrarse an verbalmente (aunque la forma cobra relevancia a la
hora de la prueba), g) Verifca atribuciones recprocas: esto signifca que ambas partes se otorgan y
atribuyen benefcios recprocos: el mutuante otorga una atribucin patrimonial al mutuario (le da
derecho de propiedad sobre la cosa) y el mutuario otorga una atribucin personal al mutuante (le da
derecho a ser propietario de la cosa cuando ella le sea restituida). Esto es as tanto en el mutuo gratuito
como en el oneroso, de modo que en ambos casos el mutuante puede resolver el contrato por va del
pacto comisorio tcito (a.1.204) - Comparaciones con otros contratos (a) Con el comodato: ste
siempre es gratuito, mientras que el mutuo puede ser gratuito u oneroso, de modo que solo podra
haber confusin cuando el mutuo es gratuito. Sin embargo hay varias diferencias: 1) En el mutuo se
transfere la propiedad de la cosa, en el comodato no. De all que el mutuante pueda disponer de las
cosas (enajenarlas o consumirlas), mientras que el comodatario solo puede usarlas, 2) El mutuo versa
sobre cosas consumibles o fungibles, el comodato versa sobre cosas muebles o inmuebles no
consumibles, 3) En el mutuo el mutuario debe restituir cosas distintas de las que recibi, aunque en
igual cantidad, calidad y especie; en el comodato el comodatario debe restituir la misma e idntica cosa
que recibi, 4) Como en el mutuo hay transmisin de propiedad, a la prdida de la cosa la sufre el
mutuario, que es su propietario (a.2.245); en el comodato no hay transferencia de propiedad, de modo
que a la prdida de la cosa la sufre el comodante, b) Con la compraventa con pacto de retroventa: este
contrato ya se vio en la Bolilla X, Punto 2 y supone la facultad del vendedor de recomprar la cosa que
vende, a un precio igual, mayor o menor que el de venta. Su vinculacin con el mutuo proviene del
hecho de que es posible disimular un mutuo tras la fachada de una venta con pacto de retroventa: el
mutuante entrega dinero, recibiendo en garanta un inmueble (hasta aqu parece una venta: el
mutuario es comprador y paga el precio, el mutuante es vendedor y transfere el inmueble a cambio
del precio). Pero al mutuante no le interesa el inmueble, sino recuperar su dinero con mas los intereses,
y al mutuario le importa recuperar su inmueble, el que seguramente vendi a un precio menor que el
real, de modo que, junto con la venta, pactan la retroventa: el vendedor podr recomprar el inmueble
pagando un precio mas alto que el de la primera venta, con lo cual el mutuante se asegura la
restitucin de su dinero con intereses y el mutuario recupera su inmueble. Como puede advertirse, es
fcil ocultar un mutuo bajo la apariencia de una venta, ocultando adems el carcter usurario del
prstamo, razn por la cual el pacto de retroventa se admite con restricciones. De cualquier modo, para
saber si es un mutuo o una verdadera venta con retroventa es til observar lo siguiente: cuando la
venta con retroventa es fcticia, el vendedor suele conservar la posesin del inmueble (aunque le haya
dado ttulo de propiedad al comprador), c) Con la locacin de cosas: ste es un contrato consensual,
mientras que el mutuo es real. Tanto en la locacin como en el mutuo oneroso hay obligacin de
restituir la cosa y pagar un precio, pero en la locacin se trata de cosas no consumibles y no fungibles,
que no se reciben en propiedad y deben restituirse mismas e idnticas, mientras que el mutuo versa
sobre cosas consumibles recibidas en propiedad que no deben restituirse mismas e idnticas, sino en
igual cantidad, calidad y especie, d) Con la sociedad: no hay confusin posible pues, si el que entrega
dinero solo adquiere derecho a su restitucin con intereses, se trata de un mutuo; mientras que si
participa de ganancias y prdidas hay sociedad, e) Con el mutuo comercial: en rigor el mutuo comercial
es una especie dentro del gnero del mutuo, caracterizada por versar sobre cosas destinadas al
comercio, por ser comerciantes las partes (o al menos el mutuario) y por presumirse oneroso. El mutuo
bancario es un mutuo comercial) - Promesa de mutuo (El a.2.244 dice que la promesa de hacer un
emprstito gratuito no da accin a la contraparte si el promitente no cumple. Wayar no le ve
fundamento a esto: si la promesa de mutuo gratuito es inefcaz por tratarse de una liberalidad, tambin
debera ser inefcaz la promesa de donacin (esto es consecuencia de la forzada califcacin de contrato
real que tiene el mutuo). El mismo artculo dice que la promesa de hacer un emprstito oneroso da
accin para demandar al promitente que no la cumple, para que indemnice daos y perjuicios
(advirtase que no se puede demandar cumplimiento, sino solo reclamar las prdidas derivadas del
incumplimiento: esto tambin deriva de la forzada califcacin de contrato real que tiene el mutuo). El
plazo para demandar la indemnizacin caduca a los tres meses) - Objeto, forma y prueba del mutuo
(a) Objeto: el a.2.241 establece que la cosa que se entregue al mutuario debe ser consumible, y si es no
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consumible debe ser fungible. Esto es lgico pues la razn de ser del mutuo es el consumo de la cosa
(sin perjuicio de restituir luego, otra cosa en igual cantidad, calidad y especie de la recibida y
consumida). La referencia a cosa no consumible pero fungible alude al dinero, que no se consume con
el primer uso, pero que es fungible, b) Forma: se dijo ya que el mutuo es no formal y que puede ser
celebrado por escrito o verbalmente (a.2.246), aunque este ltimo modo es desaconsejable a la hora de
la prueba, c) Prueba: el a.2.246 establece que si el monto del mutuo supera de diez mil pesos, debe ser
probado por instrumento pblico o instrumento privado de fecha cierta) - Efectos del contrato.
Obligaciones del mutuario y del mutuante. Reglas aplicables. Prstamo a inters. Prueba. Poderes
de los representantes. Comparacin con otras instituciones (a) Obligaciones del mutuario: la
obligacin esencial del mutuario es la de restituir. Debe restituir en igual cantidad y especie de lo
recibido (a.2.250) y tambin en igual cantidad: si su obligacin es restituir mas de lo que recibi, se
trata de un mutuo con inters; si es de restituir menos, en parte es un mutuo gratuito y en parte es
donacin; si no tiene obligacin de restituir no se trata de mutuo sino de donacin. A la restitucin le
son aplicables las reglas de las obligaciones de dar (de dar dinero, o de dar cantidades de cosas ciertas,
o de dar cantidades de cosas inciertas, segn sea el caso). En principio no cabe la posibilidad de que
sobrevenga imposibilidad de restituir, pues la obligacin es de gnero y el gnero no perece; sin embargo
puede darse la imposibilidad en ciertos casos de gnero limitado (ej. cuando se han recibido en
prstamo 10 botellas de un vino muy raro y luego de consumirlas no se consiguen otras 10 de igual
especie y calidad para restituirlas): en tales casos el mutuario debe restituir el precio de las cosas,
calculado al momento y en el lugar en que deba restituirlas (a.2.251). El lugar de restitucin ser el
convenido o en su defecto el lugar donde se recibieron las cosas. En cuanto al tiempo, la restitucin
debe hacerse al vencimiento del plazo convenido, aunque no hay impedimento en restituir antes si as lo
decide el mutuario (aunque, si el mutuo es oneroso, no puede obligar al mutuante a que le descuente
intereses por pago anticipado). Si el mutuario incurre en mora en la restitucin, debe pagar, adems de
los intereses compensatorios (que son los estipulados desde el inicio como retribucin para el
mutuante), los intereses moratorios (que son los que derivan de la mora y apuntan a indemnizar el
dao que sufre el mutuante por el atraso). Tambin debe pagar intereses punitorios (de sancin o
castigo por incumplimiento) si as se hubiera estipulado desde el principio. Puesto que el contrato de
mutuo se presume gratuito, los intereses compensatorios no se presumen (a.2.248), debiendo pactarse
expresamente: si se pacta cobrarlos pero no se fja la tasa se aplica la tasa legal que fje el juez, si se
pacta una tasa excesiva el mutuario puede demandar por lesin subjetiva. Cuando la restitucin del
capital es en cuotas y el mutuario, voluntariamente o por error, viniese pagando intereses
compensatorios que no estaban estipulados, puede dejar de pagarlos (a.2.249), pero no puede pretender
que se le restituyan los ya pagados. Los intereses moratorios deben pagarse siempre que haya mora en
la restitucin, an cuando no se hayan pactado expresamente (a.2.248); ellos se suman a los
punitorios, si estos se hubieran pactado, b) Obligaciones del mutuante: tratndose de un contrato
unilateral, en principio el mutuante no tiene obligacin alguna, excepto la eventual obligacin de
responder por daos derivados de vicios ocultos en la cosa entregada (a.2.247). No obstante ser
unilateral, el mutuo puede resolverse por verifcarse en l atribuciones recprocas: si el mutuario
incurre en atrasos o acumulacin de cuotas impagas, el mutuante puede pedir la resolucin por
incumplimiento y la restitucin anticipada del capital prestado.
4. Comodato o emprstito de uso. Concepto. Caracteres (Segn el a.2.255 hay comodato o
prstamo de uso, cuando una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible, mueble o raz, con
la facultad de usarla. La defnicin es esencialmente correcta, objetndose solo que omita nominar a
las partes (el que entrega la cosa es comodante, y el que la recibe para usarla es comodatario), y que no
mencione la obligacin de restituir la cosa, aunque ello puede intuirse a partir del empleo del trmino
entrega (no supone transmisin de propiedad); adems, tratndose de cosa no fungible, cabe
entender que se trata de restituir la misma e idntica cosa que se ha recibido. Son caracteres del
contrato de comodato los siguientes: a) Es tpico, pues est previsto y regulado especfcamente en la
ley, b) Es real, pues se perfecciona con la entrega de la cosa (a.2.256), la que puede ser efectiva o
simblica, c) Es con efecto personal, pues incide en el campo de los derechos personales y no altera los
derechos reales preexistentes (el comodante sigue siendo propietario de la cosa); d) Como contrato
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creditorio es unilateral, pues solo el comodatario se obliga (a usar la cosa conforme a su fn y a
restituirla). Si eventualmente el comodante resultara obligado (ej. si debiera indemnizar daos
derivados de la mala calidad de las cosas prestadas), esta obligacin no sera correspectiva con la de
restituir, de modo que el contrato seguira siendo unilateral (ya se dijo: no existe el sinalagma
imperfecto), e) Verifca atribuciones recprocas: esto signifca que ambas partes se otorgan y atribuyen
benefcios recprocos: el comodante otorga una atribucin patrimonial al comodatario (le da un derecho
de uso sobre la cosa) y el comodatario otorga una atribucin personal al mutuante (le da derecho a
recuperar el uso de la cosa cuando ella le sea restituida). Consecuentemente, el comodante puede
resolver el contrato por va del pacto comisorio tcito (a.1.204), f) Es intuito personae, pues el comodato
se otorga en funcin de la confanza que merece el comodatario por sus condiciones personales. Por
esta razn el derecho del comodatario es intransmisible: no puede enajenarse a terceros (salvo expresa
autorizacin del comodante) ni pasa a los herederos del comodatario, g) Es gratuito por defnicin, no
cabiendo onerosidad bajo ningn supuesto. Si el usuario de la cosa debe pagar algo por el uso, por mas
insignifcante que sea, no es comodato sino locacin de cosa o prestacin de servicio. Distinto es el caso
en que el comodatario, al trmino del comodato, resuelva retribuir al comodatario por el prstamo sin
estar obligado a ello: tal decisin es vlida y constituye una liberalidad que no altera la esencia del
comodato, h) Es no formal, pues la ley no le impone formalidad alguna (a.2.263), pudiendo celebrarse
incluso verbalmente (aunque esto difculta la prueba). Tal como ocurre con otros contratos reales, el CC
niega validez y fuerza obligatoria a la promesa de comodato, no otorgando accin contra aqul que
promete comodato y luego desiste de darlo (a.2.256). Ya se han comentado las crticas que merece este
criterio, que se basa en el forzado carcter real que se otorga a este contrato: puede entenderse que no
se quiera agravar la situacin jurdica de aqul que promete algo gratuito, imponindole que cumpla lo
que prometi, pero es exagerado no exigirle siquiera que indemnice los daos que deriven de su
desistimiento. Todos estos problemas cesaran si se admitiera que el comodato es un contrato
consensual y que las promesa bilaterales de celebrarlo s obligan a los promitentes) Capacidad,
objeto, forma y prueba. Poderes de los representantes (a) Capacidad: sobre esto hay que ver tres
cuestiones distintas: 1) Quines pueden dar en comodato: un propietario, ya que si puede disponer de
la cosa, puede ceder su uso (quien puede lo mas, puede lo menos), salvo que sea un nudo propietario
(alguien que es titular de dominio pero no tiene posesin); un usufructuario (pues aunque no es
propietario, tiene un derecho real que lo faculta a ceder el uso); un locatario (salvo que por contrato se
le hubiera prohibido sublocar o ceder el uso), un comodatario (solo cuando se lo hubiera facultado
expresamente), 2) Qu capacidad requieren los contratantes: el comodante solo requiere capacidad para
administrar sus bienes, no requiriendo capacidad para disponer de ellos, pues el comodato no supone
enajenacin de la cosa (no es un acto de disposicin). El comodatario tambin debe tener capacidad
para administrar. Esos son los principios generales, pero hay excepciones contempladas en el CC: si el
comodante es incapaz puede pedir la nulidad del comodato y reclamar la restitucin anticipada de la
cosa, sin que el comodatario capaz pueda oponerle nulidad (a.2.257); si el comodatario es incapaz no
puede demandar nulidad pero s puede oponerla (a.2.258), 3) Qu facultades tienen los representantes:
conforme al a.2.262 ni los representantes legales, ni los administradores de bienes ajenos (salvo que
cuenten con poder especial) pueden dar en comodato bienes de sus representados (se excluye a los
padres, que s pueden dar en comodato los bienes de sus hijos, pues teniendo el usufructo de ellos,
pueden ceder su uso). La norma no tiene fundamento, pues la dacin en comodato es un acto de
administracin, no de disposicin, b) Objeto: se pueden dar en comodato los inmuebles y tambin las
cosas muebles, a condicin de que sean no consumibles y no fungibles. Excepcionalmente, segn el
a.2.260, pueden darse cosas consumibles, si se prestan como no fungibles (ej. se puede dar dinero en
comodato solo para exhibirlo, restituyendo luego los mismos e idnticos billetes). No pueden darse en
comodato cosas que estn fuera del comercio o cuyo uso sea prohibido o contrario a la moral (a.2.261),
c) Forma: como ya se dijo, ninguna forma es exigible para celebrar un comodato (a.2.263), d) Prueba:
toda clase de prueba es admisible en el comodato aunque la cosa prestada valga mas que la tasa de ley
(a.2.263). Son aplicables a la prueba del comodato las reglas sobre prueba de la locacin (a.2.264) -
Comparacin con otras instituciones (a) Con la locacin: aunque en ambos se concede el uso de la
cosa, no hay confusin posible, pues la locacin es consensual y es onerosa, mientras que el comodato
es real y es gratuito, b) Con el usufructo y el uso: estos son derechos reales que se pueden constituir
150
por varias vas, onerosas o gratuitas (contrato, testamento, prescripcin); el derecho de uso que
concede el comodato es un derecho creditorio (personal), que solo puede adquirirse por va de un
contrato de comodato, gratuito por defnicin) - Efectos del contrato (El comodato le otorga al
comodatario el derecho de usar la cosa y a la vez le impone varias obligaciones, que se analizan mas
abajo. El derecho de usar la cosa no es ilimitado: debe usarla conforme a las clusulas del contrato y, a
falta de stas, conforme a su destino natural y a las costumbres del lugar (a.2.268). Si el comodatario
abusa de su derecho y usa la cosa mas all de los lmites, el comodante puede pedir la inmediata
restitucin de la cosa y la reparacin de los daos derivados del abuso. El derecho de uso no
comprende el derecho de servirse de los frutos e incrementos de la cosa (a.2.265), ya que se trata de un
derecho personal, no de un derecho real. Si el comodante autoriza la apropiacin de los frutos, esto
debe ser tenido como una donacin que se suma al comodato. El comodatario debe soportar los gastos
ordinarios que demande la conservacin de la cosa, pero no los extraordinarios, que corren por cuenta
del comodante) - Obligaciones del comodatario: a) De conservar la cosa. Diligencia.
Responsabilidad, b) De usar la cosa conforme a lo convenido o segn su destino, c) De restituir la
cosa (a) De conservar la cosa. la obligacin de conservar la cosa deriva de la obligacin de restituirla en
el estado en que se la recibi: solo se la puede restituir en ese estado si se la conserva. El comodatario
debe poner diligencia en la conservacin y responde por todo dao que sufra la cosa por su culpa
(a.2.266), debiendo restituir la cosa e indemnizar el dao. Si ste es de tal magnitud que la cosa puede
darse por perdida, debe restituir el valor de la cosa al tiempo en que debi restituirla. El comodatario no
ser responsable del dao que resulte del uso normal de la cosa (a.2.270) ni del que derive de caso
fortuito (salvo que se hubiera pactado lo contrario o que el caso fortuito ocurra estando en mora en la
restitucin), b) De usar la cosa conforme a lo convenido o segn su destino: esta obligacin ya se
coment mas arriba cuando se aludi a los lmites que tiene el derecho de uso (a.2.268), c) De restituir
la cosa: el comodatario debe restituir la misma e idntica cosa que recibi, en el estado en que se
encuentre, con sus frutos y accesiones. Se presume, salvo aclaracin en contrario, que la recibi en
buen estado (a.2.271), por lo cual, si la restituye deteriorada, debe indemnizar los daos, Si el
comodatario no cumple el deber de restitucin por haber destruido la cosa por uso indebido o abusivo,
debe indemnizar al comodante, sin perjuicio de las acciones criminales que quepan (a.2.274). Si el
comodatario muriese antes de restituir la cosa y sus herederos la vendiesen o donasen de buena fe (sin
saber que era de otro y que estaba en comodato) deben restituir su valor o el precio de venta (a.2.272),
pero no deben indemnizar por daos (esto ltimo solo cabe si obraron de mala fe). La restitucin debe
hacerse al vencimiento del plazo pactado, aunque el comodatario puede hacerla antes, pues el
comodato se hace en su inters. Si no se hubiera pactado plazo y el mismo no pudiera deducirse de las
costumbres del lugar, se entender que se trata de un comodato precario, en cuyo caso cualquiera de
las partes puede resolver el comodato en cualquier momento, siempre que no sea intempestivamente
(a.2.285). La restitucin debe hacerse en el lugar convenido en el contrato, o en su defecto donde se
encontraba la cosa al contraerse la obligacin. Debe hacerse al comodante, y si este es un incapaz que
actu sin autorizacin, debe hacerse a su representante (a.2.276). Si el comodante no es el propietario,
ello no incumbe al comodatario que de todos modos debe restituirle la cosa a l, salvo que le constare
que se trata de cosa robada (a.2.277). El comodatario no puede retener la cosa por lo que el comodante
le deba, ni siquiera cuando la deuda sea por gastos de conservacin, dice el a.2.278, lo que se critica
por injusto, ya que el comodatario diligente y de buena fe se ve privado de un medio de presin efcaz
para obtener el reembolso de los gastos extraordinarios de conservacin en que incurri y que son a
cargo del comodante) - Obligaciones del comodante (En principio el comodante no tiene obligaciones,
pues el comodato es un contrato unilateral en lo creditorio. La nica obligacin que le cabe es la de
respetar el plazo del comodato, al menos mientras viva el comodatario (a.2.283), aunque puede
interrumpir el comodato y pedir la restitucin anticipada si sobrevienen sucesos imprevistos que lo
hacen necesitar imperiosamente la cosa (a.2.284). Eventualmente, puede adquirir otras obligaciones,
tales como la de indemnizar los daos derivados de vicios de la cosa que entreg (solo cuando hubiera
sabido de la existencia de tales vicios, dice el a.2.286) o hacerse cargo de los gastos extraordinarios de
conservacin, proveyndolos, o restituyndolos si ya los hubiera pagado el comodatario por ser urgentes
(a.2.287) - Terminacin del comodato (El comodato se extingue por las siguientes causas: a) Por la
prdida de la cosa, sea por caso fortuito o por culpa del comodatario, b) Por el vencimiento del plazo
151
estipulado en el contrato, c) Por la voluntad unilateral del comodatario, quien puede restituir la cosa
cuando quiera antes del plazo, siempre que la restitucin no sea intempestiva, d) Por la culminacin del
servicio para el cual fue constituido el comodato (ej. si se prestaron mquinas para levantar una
cosecha, el comodato termina cuando concluye la cosecha), e) Por voluntad unilateral del comodante,
causal que cabe en varios supuestos: cuando el comodato fuese precario (sin plazo) el comodante puede
interrumpirlo en cualquier momento siempre que no lo haga de manera intempestiva; cuando siendo de
plazo cierto, sobrevenga anticipadamente un acontecimiento imprevisto que haga que el comodante
necesite la cosa imperiosamente; cuando muera el comodatario y el comodante no quiera continuar el
comodato con los herederos (recurdese que es un contrato intuito personae); cuando el comodatario
incurra en uso indebido o abusivo de la cosa).
152
TERCERA PARTE : LA CONTRATACIN EN MASA OTROS CONTRATOS
BOLILLA XX
1. El contrato en el derecho contemporneo. El trfco de masa y el contrato tradicional.
Predominio de las condiciones generales en el trfco jurdico actual (Hasta aqu se ha estudiado el
derecho contractual tradicional, que ha perdurado sin grandes cambios desde los tiempos de los
romanos hasta el presente. Sin perjuicio de su plena vigencia actual, cabe decir que desde comienzos
del siglo veinte viene surgiendo y creciendo, junto al derecho contractual tradicional de carcter
personal e individualista, un nuevo derecho contractual con contenidos y principios propios, que
paulatinamente ha ganado espacios y hoy ocupa un papel predominante en la escena de la vida
moderna. Se trata del sistema de contratacin en masa, caracterizado por la realizacin de actos
jurdicos mltiples, repetidos en serie y concluidos por simple adhesin de una parte a las condiciones
generales de contratacin predispuestas por la otra parte. En el llamado contrato por adhesin, fgura
tpica de la contratacin masiva, no hay un relacin paritaria (de igualdad) entre las partes que
negocian, como ocurre en la contrato tradicional o paritario, sino una relacin de gran desigualdad: por
un lado grandes empresas productoras de bienes y servicios a nivel masivo y autoras excluyentes de las
condiciones de contratacin (son la parte predisponente o parte fuerte de la relacin contractual);
por otro lado los consumidores de bienes y servicios, impedidos de ejercer sus derechos de confgurar y
concluir sus contratos en libertad (son la parte no predisponente o parte dbil de la relacin
contractual). La diferencia de poder de negociacin entre una y otra parte es enorme y tiende a
acentuarse, lo que explica que proliferen las leyes tendientes a proteger a la parte dbil (leyes de
emergencia, de congelamiento de cuotas, de precios mximos, antimonoplicas, etc.), como tambin las
doctrinas que relativizan el carcter vinculante de los llamados contratos por adhesin. Las doctrinas
relativistas se estn haciendo sentir en la legislacin nueva: como prueba de ello, basta con comparar el
a.1.197 del CC (Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma), con el mismo artculo en la versin del Proyecto de Unifcacin
(Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma, si las circunstancias que determinaron para cada una de ellas su celebracin, y
fueron aceptadas por la otra parte, o lo hubieran sido de habrsele exteriorizado, subsisten al tiempo de
la ejecucin). En la misma tnica relativista se ubica el a.1.204 del PU, que responde a la llamada
teora de la frustracin y que admite la resolucin del contrato por la frustracin de su fn, siempre
que tal fn haya sido conocido o conocible por ambas partes, que la frustracin provenga de causa ajena
a quien la invoca y que no derive de un riesgo que razonablemente tom sta a su cargo en razn del
sinalagma asumido. Algunas doctrinas llegan al extremo de negar que los negocios masivos sean
contratos. Todo esto se explica, segn se ha dicho, por la enorme desigualdad en que se encuentran las
partes: el consumidor no tiene libertad de confguracin (libertad para discutir las condiciones del
contrato) y en muchos casos ni siquiera tiene libertad de conclusin (libertad de decidir si contrata o
no), pues tiene enfrente a una empresa que ofrece monoplicamente un bien o servicio imprescindible
(ej. frente a EDET el consumidor no tiene libertad: no puede discutir el precio del servicio y ni siquiera
puede optar entre contratar o no, pues EDET es proveedor monoplico de un servicio imprescindible
como es la energa elctrica). No debe verse en estos comentarios una crtica al sistema econmico
actual ni a la empresa: solo con un sistema como ste el mundo puede funcionar y la economa puede
dar respuestas a los mltiples requerimientos de la sociedad. Las empresas son organizaciones que
producen bienes y servicios a nivel masivo y no puede pretenderse que para comercializarlos discutan
condiciones con todos y cada uno de los clientes, ya que eso, adems de ser impracticable, encarecera
enormemente los costos de los productos. La contratacin masiva es, en sntesis, una realidad
irreversible y necesaria y no se trata de negarla o combatirla sino de regularla para sirva a la sociedad) -
Condiciones generales. Concepto (Las condiciones generales de contratacin son un conjunto de
reglas abstractas e impersonales, formuladas exclusivamente por un centro de inters, que estn
destinadas a integrar el contenido normativo, uniforme e invariable, de un nmero indeterminado de
contratos, a celebrarse con quienes las acepten. La defnicin merece algunas aclaraciones: a) Se trata
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de un conjunto de reglas, las que pueden ser muchas o una sola, emitidas verbalmente o por escrito, b)
Son reglas abstractas e impersonales, pues se conciben en vaco, independientemente de cualquier
relacin contractual concreta y personal, c) Son formuladas exclusivamente por un centro de inters: el
que las formula (el predisponente) es una empresa o una sociedad, que las hace pensando
exclusivamente en su propio inters y sin participacin alguna de la contraparte, d) Estn destinadas a
integrar un contenido normativo, pero antes de la aceptacin no tienen ninguna fuerza vinculante, e)
Son uniformes e invariables, en el sentido de que se hacen para ser aplicadas iguales y sin cambio
alguno en todos los casos, sin perjuicio de que puedan ir evolucionando conforme cambien las
condiciones econmicas, f) Se hacen para un nmero indeterminado de contratos, generalmente para
una cantidad grande de ellos, g) Se formulan para que rijan desde su aceptacin por aquellos que
adhieran a ellas. La formulacin de condiciones generales de contratacin es ventajosa desde el punto
de vista de la racionalizacin empresaria, pues reduce costos y agiliza la comercializacin de los
productos, lo que repercute en menores precios para el consumidor, brindando adems seguridad
jurdica en cuanto a las relaciones contractuales entre empresa y cliente. Como contrapartida,
presentan el inconveniente de que al ser redactadas por un solo centro de inters, que adems cuenta
con el asesoramiento de expertos, tienden a proteger solo el inters empresario en desmedro del inters
de los consumidores. Sin embargo el balance es positivo, pues mas all de sus desventajas (que son
minimizables por medio de leyes reguladoras), las condiciones generales de contratacin cumplen una
funcin importantsima en la contratacin masiva) - Naturaleza. Son fuentes de derecho? (Los
espaoles suelen distinguir entre condiciones generales de contratacin (que son aquellas que
despus de formuladas y publicitadas masivamente no se incluyen en los contratos, sino que
simplemente estos remiten a ellas) y las condiciones generales del contrato (que son las que se
incluyen expresamente en los contratos): la diferencia entre unas y otras es que las primeras tienen una
fuerza vinculante relativa (depende de si el suscriptor al adherir declara conocerlas y aceptarlas o no),
en tanto las segundas son indiscutiblemente obligatorias para los que han adherido. Wayar objeta esta
distincin y sostiene que no se trata de dos especies distintas pues ambas cumplen las mismas
funciones (regular la relacin contractual, siendo ambas igualmente vinculantes, estn o no incluidas
expresamente en los contratos); adems, para evitar confusiones terminolgicas, llama a las primeras
condiciones generales de contratacin y a las segundas clusulas predispuestas. Dejando de lado
estas ltimas, cuya naturaleza y carcter obligatorio no se discuten, interesa establecer cul es la
naturaleza jurdica de las condiciones generales de contratacin no incorporadas expresamente en los
contratos y si son o no fuentes de derecho. Sobre el particular hay dos teoras: a) La teora normativa:
sostiene que las condiciones generales, por no provenir de la voluntad comn de las partes sino de la
voluntad unilateral de una parte, no son leyes de las partes sino leyes generales, tan obligatorias
como las normas del Cdigo Civil o del Cdigo de Comercio. Las condiciones generales seran entonces
equiparables a las leyes estatales, lo cual signifca admitir que las empresas tienen facultades
legislativas y pueden dictar normas de derecho objetivo, b) La teora contractual: sostiene que las
condiciones generales no son derecho objetivo, sino meras condiciones preformuladas por una parte,
que adquieren fuerza obligatoria cuando la otra parte adhiere a ellas expresamente y el contrato queda
celebrado. La ctedra (Wayar) adhiere a la teora contractual, pues niega que las empresas tengan
atribuciones legislativas, las que son exclusivas de los rganos del Estado. Si las condiciones generales
fueran leyes, cuando se quisiera impugnar alguna condicin habra que plantear su
inconstitucionalidad, lo cual es absurdo: basta con demostrar que tal condicin viola la equidad
contractual) - Rasgos propios: a) Publicidad, b) Monopolio y kartelle, c) Standarizacin, d)
Uniformidad, e) Despersonalizacin (La contratacin masiva basada en condiciones generales de
contratacin predispuestas tiene rasgos propios que pueden exponerse como sigue: a) Publicidad: la
contratacin masiva se caracteriza por estar precedida por la publicidad sobre la calidad de los
productos ofrecidos y la conveniencia de adquirirlos o contratarlos. La publicidad, desarrollada por
expertos en materia de comunicacin masiva, contribuye a persuadir a los consumidores y los lleva a
aceptar sin mayores reservas, no solo los bienes ofrecidos, sino tambin las condiciones generales de
contratacin, acrecentando as el poder de las empresas predisponentes, b) Monopolio y kartelle: las
condiciones generales de contratacin, como instrumento efcaz para juridizar la contratacin, no son
objetables en s mismas. Sin embargo son cuestionables cuando se utilizan como mecanismos para
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eliminar competidores del mercado: los monopolios (produccin de cierto bien o servicio por una
empresa nica y exclusiva) y los oligopolios o kartelles (acuerdo espurio entre varias empresas
competidoras para imponer condiciones generales iguales en su exclusivo benefcio) les quitan a los
consumidores el derecho a elegir con quin contratar, lo que obliga al Estado a dictar leyes
antimonoplicas y antioligoplicas en defensa de los consumidores. En ciertos casos la prestacin
monoplica de un servicio es inevitable (ej. no puede haber a la vez mas de una empresa proveedora de
agua corriente domiciliaria), razn por la cual el Estado debe dictar leyes reguladoras, c) Standarizacin
y uniformidad: las condiciones generales de contratacin se caracterizan por constituir un conjunto de
reglas que responden a un modelo fjo: son iguales para todos los consumidores y hasta tienen un sesgo
de universalidad, ya que son las mismas en todos los pases, sin perjuicio de ciertas particularidades
propias de cada nacin, d) Despersonalizacin: para que la contratacin masiva funcione con efciencia
es menester masifcarla al mximo, olvidndose del consumidor particular y dirigindose a los
consumidores en general. De esto resulta una despersonalizacin total de las relaciones contractuales:
para las empresas no existe el cliente sino el mercado, y cada cliente es apenas un nmero en sus
registros. Frente a las condiciones generales existe el hombre masa) - El empresario, la empresa y la
actividad empresarial (La economa moderna ha dado surgimiento a una nueva fgura en las
relaciones sociales, cual es la de la empresa. Sin empresas productoras y comercializadoras de bienes y
servicios a nivel masivo, la vida moderna sera imposible: millones de negocios cotidianos tales como
contratos de suministros de bienes y servicios, seguros, transportes, prstamos y depsitos, etc. no
podran realizarse. Las empresas son elementos cruciales en la contratacin en masa por lo cual se
har frecuente alusin a ellas. Para evitar confusiones terminolgicas, conviene distinguir entre: a) El
empresario: es la persona que en forma organizada y profesional realiza una actividad econmica de
proyeccin social, b) La empresa: es la organizacin de que se vale el empresario para el logro de sus
metas, c) La actividad empresarial: es la que realiza el empresario en el contexto de la empresa) -
Elementos de las condiciones negociales generales. Condicin. Clusulas y estipulaciones.
Condiciones generales y particulares. El requisito de la preformulacin. Adhesin global y
negociacin particular de las clusulas. Colisin de condiciones generales (Habindose defnido ya
lo que son las condiciones generales de contratacin, cabe comentar algunas de sus caractersticas y
referirse a sus elementos: 1) Las clusulas y las estipulaciones: segn ya se dijo, las condiciones
generales pueden presentarse expresamente formuladas en los contratos masivos, como clusulas
predispuestas; o bien no escribirse y darse a conocer al pblico por va de publicidad (ej. altavoces en
los centros de consumo). En este ltimo caso se las denomina estipulaciones, 2) Las condiciones
particulares: distintas de las condiciones generales (que se formulan en abstracto y son uniformes), son
las condiciones particulares. Aunque tambin se presentan como clusulas, suponen una negociacin
entre el predisponente y el consumidor. Se referen a aquellos puntos del contrato que requieren la
intervencin personal del consumidor (ej. en la compra de un auto son condiciones particulares la
eleccin del modelo, del color, del equipamiento extra como aire acondicionado o levanta-vidrios
elctrico, etc.). Eventualmente pueden llegar a modifcar las condiciones generales, establecindose
como norma general que si hay contradiccin entre las condiciones generales y las particulares
prevalecen estas ltimas. Esto es lgico pues se trata de normas que son producto de la directa e
individual negociacin de las partes, c) La preformulacin: un requisito ineludible de las condiciones
generales es que estn preformuladas, es decir que existan desde antes de la celebracin del contrato.
Este requisito, que las distingue de las condiciones particulares que se formulan al celebrarse el
contrato, se explica por la circunstancia de ser unilaterales, formuladas en inters de una sola parte
(predisponente) y de adhesin forzosa para el consumidor (sera injusto que despus de que el
consumidor ha aceptado las condiciones generales, el predisponente las cambie unilateralmente.
Adems en tal caso ya no sera predisponente sino posdisponente), d) Adhesin global y negociacin
particular: aunque las condiciones generales se hacen para ser aceptadas globalmente sin discusin,
algunas de ellas pueden ser negociadas por los consumidores. En tal caso pierden su carcter de
clusulas predispuestas y se convierten en condiciones particulares, e) Colisin de condiciones
generales: cuando el contrato se da entre dos empresas y cada una de ellas tiene sus propias
condiciones generales de contratacin puede producirse una colisin de condiciones generales (ej.
negociacin entre una empresa que acostumbra vender sus productos al contado y otra que acostumbra
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hacer sus compras a plazo). En tal supuesto puede ocurrir que una empresa prevalezca sobre la otra y
le imponga sus condiciones, o bien puede suceder que se inicie una negociacin idntica al juego de
oferta y contraoferta que se da en la negociacin entre personas particulares, hasta que la oferta de una
es aceptada o rechazada defnitivamente por la otra. Al igual que en el contrato paritario, solo hay
contrato si hay acuerdo).
2. Precios y condiciones generales. Factores econmicos concomitantes. Incidencia de la tcnica
(Puesto que las condiciones generales son predispuestas unilateralmente por las empresas cuidando
sus propios intereses, es frecuente la tendencia a incluir clusulas que limiten o eliminen su
responsabilidad, transfriendo todo el riesgo de la contratacin al consumidor. Aunque en principio esta
clusulas se consideran nulas o inefcaces, hay una importante corriente de pensamiento que se inclina
por su validez, argumentando que la exencin de responsabilidad del predisponente vale si de ella
resulta un precio mas conveniente para el consumidor (por el ahorro en contratacin de seguros y otras
medidas precautorias). A esta tesis adhiere el PU, que establece que si se conceden al consumidor
compensaciones adecuadas las clusulas de irresponsabilidad son vlidas. Wayar rechaza este criterio y
sostiene la tesis de la nulidad, fundndose en las siguientes razones: a) Es anti-tico trocar la
exoneracin de responsabilidad del predisponente con una ventaja para el consumidor que solo es
supuesta, b) La validez de las clusulas exonerativas de responsabilidad se presta para legalizar la
dispensa anticipada del dolo o de la culpa grave, lo cual est expresamente prohibido en la contratacin
entre particulares, c) Al asumir el consumidor los riesgos por transporte o por defectos de la cosa
comprada, el contrato se convierte para l en aleatorio, lo cual es inadmisible, d) El precio del producto
no depende solo de la voluntad y de los costos propios del predisponente, sino tambin de condiciones
ajenas a l tales como los factores econmicos concomitantes (oferta y demanda, situacin del mercado,
etc,) o la tcnica (mtodos de produccin, tcnicas de comercializacin, etc.). En concreto, cabe
pronunciarse por la nulidad de las clusulas limitativas de la responsabilidad del predisponente) - El
llamado contrato por adhesin (El contrato por adhesin (antes llamado contrato de adhesin) es la
fgura tpica de la contratacin en masa y puede defnirse como un contrato en el que una parte
predispone las condiciones generales de contratacin y la otra parte, el consumidor o adherente, no
puede negociar, limitndose a adherir a las condiciones predispuestas. Su caracterstica saliente es la
preformulacin de sus condiciones generales, las que quedan incorporadas al contrato por va indirecta
(no escribindolas en el contrato pero remitiendo a ellas) o por va directa (como clusulas
expresamente incorporadas en el instrumento que las partes suscriben). Su otra caracterstica es que el
papel del adherente se reduce a una mera aceptacin de las condiciones predispuestas. Aunque estn
estrechamente vinculados, no deben confundirse las condiciones generales de contratacin con el
contrato de adhesin: las condiciones generales no son un contrato en s, sino solo un conjunto de
reglas preelaboradas en abstracto para celebrar futuros contratos, que pueden llegar a celebrarse o no,
y son carentes de efectos jurdicos en s mismas; el contrato de adhesin es un acto jurdico concreto y
actual, del que derivan efectos jurdicos concretos y determinados para quienes lo suscriben. Cuando el
predisponente es una empresa monoplica, el contrato de adhesin se dice necesario y supone una
agravamiento de la posicin del consumidor adherente, pues ya no solo carece de libertad para
confgurar el contrato, sino que adems est compelido a concluirlo. Los contratos de adhesin pueden
celebrarse de diversas formas, incluso verbalmente, aunque lo mas frecuente es concluirlos en forma de
contrato tipo, que consiste en llenar un formulario preimpreso por el predisponente, en el que constan
las clusulas predispuestas y la remisin a las condiciones generales. El formulario, al ser rgido en su
diseo, no deja margen para pactar condiciones, cabiendo espacio solo para poner datos particulares
bsicos del adherente, con lo cual el predisponente logra uniformar sus contratos) - Formularios (El
formulario es un instrumento preimpreso y de diseo uniforme al que las partes recurren para
formalizar ciertos contratos. Es similar al que se usa en el contrato tipo de adhesin, solo que en este
caso el formulario no ha sido confeccionado por una de las partes contratantes, sino por un tercero
annimo y puesto a la venta en libreras y negocios afnes. Los contratos que se hacen usando estos
formularios no son de adhesin: se trata de contratos comunes, libremente celebrados, que por
guardar cierta uniformidad de contenido, pueden hacerse mediante estas formas, llenando los espacios
en blanco (indicando datos personales de los contratantes, domicilios, precios, etc.). Existen formularios
156
para una gran variedad de contratos (compraventa de inmuebles, de automviles, locacin, mandato,
etc.), lo cual facilita muchas contrataciones, aunque tienen el inconveniente de limitar la autonoma de
la voluntad. Su proliferacin y uso generalizado por los particulares es una muestra de la tendencia a
masifcar y uniformar la contratacin. Los contratos que se celebran con estos formularios estn
sometidos a las reglas de los respectivos contratos tpicos a que se referen) - Clusula de estilo (Se
llaman clusulas de estilo a aquellas que se suelen insertar siempre en los contratos del mismo tipo,
como si se tratara de algo imprescindible, cuando en realidad su inclusin no es necesaria, pues se
trata de normas que surgen de la ley (ej. cuando se hace una compraventa de inmueble, suele escribirse
que la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio areo en lneas
perpendiculares al terreno: escribir esto es absolutamente innecesario, pues tal cosa queda
sobreentendida al tratarse de un inmueble). Las clusulas de estilo suelen insertarse en los contratos
redactados individualmente, en los formularios y hasta en muchos contratos de adhesin, lo que es una
muestra mas de la tendencia a la masifcacin y uniformidad contractual) - Contrato preliminar.
Contrato normativo. Contrato directivo (Existen ciertas formas contractuales que son de carcter
preparatorio a la celebracin de un contrato y que tienen en comn el hecho de limitar la libertad de los
contratantes respecto del contrato defnitivo a celebrar. Se trata de determinar si ellas constituyen
modos de contratacin por adhesin o no: a) El contrato preliminar: es aquel que obliga a las partes a la
conclusin de otro contrato, cuyo contenido se deja preconfgurado. El preliminar limita la libertad de
conclusin (las partes quedan obligadas a contratar) y la de confguracin (las partes se obligan a
respetar el contenido establecido en el preliminar). Sin embargo estas circunstancias no hacen que el
contrato futuro a celebrar sea por adhesin, pues las limitaciones a la autonoma de la voluntad no son
impuestas, sino que fueron los propios contratantes quienes, previamente, resolvieron autolimitarse y
obligarse, b) El contrato normativo: es similar al preliminar, aunque en este caso solo se pacta el
contenido normativo del futuro contrato, sin obligarse las partes a celebrarlo. En este caso no hay
libertad de confguracin pero s de conclusin, no obstante lo cual no cabe decir que el futuro contrato
ser por adhesin, por las mismas razones que en el caso del preliminar (ej. de contrato normativo es el
convenio colectivo de trabajo: el empleador no est obligado a contratar empleados, pero si los contrata
debe ajustarse al convenio; lo mismo vale para el trabajador), c) El contrato directivo: en este caso las
partes no se obligan a respetar un determinado contenido en el futuro contrato, sino que solo fjan
pautas genricas o directrices. Por su carcter no vinculante se duda de su utilidad prctica y de que
sea un autntico instituto jurdico. De lo que no caben dudas, es de que el contrato futuro, en caso de
que se celebre, no ser de adhesin) - Contrato leonino y forzoso (Se llama contrato leonino a aquel
que impone a una de las partes (o a varias, si se trata de una sociedad), condiciones que implican
sometimiento a la otra parte, lo cual es violatorio de la moral y las buenas costumbres (ej. cuando en
una sociedad se pacta que uno o mas socios no participen de las ganancias y solo contribuyan a
soportar las prdidas). Los contratos leoninos (o las clusulas leoninas) son nulas o anulables, y esta
norma general vale tanto para los contratos comunes como para los por adhesin. El PU dispone
explcitamente la sancin de nulidad cuando la clusula leonina est contenida en las condiciones
generales o en las clusulas predispuestas de una contratacin masiva) - Autonoma de la voluntad.
Lmites de la autonoma privada. Derogacin sistemtica del derecho dispositivo por medio de las
condiciones generales. El control estatal: ventajas e inconvenientes (Los contratos paritarios
tradicionales se caracterizan por el predominio de la autonoma de la voluntad: solo las partes deciden
la forma y el contenido de los contratos, aunque admitiendo que la libertad no es ilimitada y
sometindose a las reglas obligatorias que impone la ley. Asimismo aceptan, por va de silencio, las
normas que supletoriamente impone la ley para regular los contratos. En la contratacin masiva se da
una sistemtica derogacin de las normas de carcter supletorio, por va de la imposicin de la voluntad
del predisponente. Este procedimiento derogatorio unilateral y privado persigue el fn de privar al
consumidor de los derechos que le conferen las normas supletorias y de ampliar los derechos que las
normas supletorias le niegan al predisponente. As, la derogacin tiende a favorecer al predisponente y a
perjudicar al consumidor, lo que lleva al Estado a ejercer controles cada vez mas estrictos sobre las
contrataciones masivas y las condiciones de contratacin. Se advierte as una cierta tendencia
legislativa a declarar imperativas y de orden pblico muchas normas que antes eran meramente
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supletorias: el PU adopta como norma general el criterio de negar validez a las clusulas derogatorias
de las normas legales supletorias). .
3. El consentimiento. Hay contrato?. El consentimiento del no predisponente (Por las
circunstancias en que se celebra el contrato por adhesin, con una parte predisponiendo todas las
condiciones y la otra limitndose a aceptarlas sin poder negociarlas, la doctrina discute acerca del
carcter del consentimiento del no predisponente y hasta llega a preguntarse si verdaderamente se est
ante un contrato. Sobre el particular existen dos teoras: a) La tesis no contractualista: esta tesis niega
que la operacin que se concreta por adhesin del consumidor a condiciones o clusulas predispuestas
sea un contrato. Lo niega basndose en que el adherente est privado de la libertad de confguracin (y
en casos de monopolio, tambin de la libertad de conclusin) y en la desigual posicin en que se
encuentran las partes. Sobre tales bases, dice esta teora, no cabe hablar de libre acuerdo de
voluntades, ni de consentimiento, sino mas bien de sometimiento: el consumidor se somete a las
condiciones generales predispuestas del mismo modo en que se somete a la ley, de donde resulta que
las condiciones generales tienen fuerza de ley y los predisponentes tienen facultades legislativas.
Tambin en la tesis no contractualista, pero en otra lnea, hay quienes afrman que no se est ante un
acto bilateral (dos voluntades que se encuentran) sino ante dos actos unilaterales independientes que
no pueden ser califcados como oferta y aceptacin: hay un acto unilateral de creacin de las
condiciones generales y otro acto unilateral de adhesin o sometimiento a las mismas, b) La tesis
contractualista, que es mayoritaria, afrma que la operacin que se concreta por adhesin del
consumidor a condiciones o clusulas predispuestas s es un contrato, pues hay una oferta y una
aceptacin. El punto es establecer quin hace la oferta y quin la acepta: estos contratos suelen
formalizarse cuando un consumidor llena una solicitud y la empresa lo acepta (ej. tarjeta de crdito,
ahorro previo), lo que lleva a pensar que es el consumidor el que hace la oferta y es la empresa la que
acepta. Sin embargo esta conclusin es errada y adems es peligrosa: si la solicitud del consumidor es
considerada una oferta (declaracin penltima antes de la contratacin), existe el peligro de que la
empresa agrave las clusulas predispuestas en su favor antes de aceptar, lo cual es inadmisible.
Defnitivamente, el consumidor solo puede ser aceptante y la empresa solo puede ser oferente, para lo
cual es necesario tener por vlidas y vinculantes las ofertas dirigidas al pblico en general (a
consumidores potenciales indeterminados). Eso es justamente lo que dispone la ley 24.240 de Defensa
del Consumidor, cuyo a.7 comienza diciendo: La oferta dirigida a consumidores potenciales
indeterminados, obliga a quien la emite..., con lo cual queda defnitivamente claro que las empresas
predisponentes son oferentes y no aceptantes. El mismo criterio propone el PU (a.1.145), aunque de un
modo menos claro. La ctedra (Wayar), adhiere a la tesis contractualista advirtiendo, al igual que otros
autores, que la desigualdad entre las partes puede ser fuente de inequidad, razn por cual adhiere a la
idea del contrato vigilado: se admite el carcter contractual del contrato por adhesin, pero se lo
somete a una estricta vigilancia por el Estado para proteger a la parte dbil (se dictan leyes
antimonopolio, se declaran nulas las clusulas abusivas, se establecen reglas de interpretacin que
tienden al equilibrio contractual). El control estatal se da en tres niveles: a) A nivel administrativo: lo
ejercen ciertos rganos del Poder Ejecutivo (Fiscala de Estado, Registro Pblico de Comercio) y tiene
carcter preventivo, pues acta antes de las contrataciones, controlando el contenido de las condiciones
generales redactadas. No es un control efcaz, pues la aprobacin administrativa no garantiza la
equidad de las condiciones e implica el riesgo de tener al Estado como co-responsable cuando se
autorizan condiciones abusivas, b) A nivel legislativo: tiene lugar a travs de la sancin de legislacin
especfca. En nuestro pas an no se legisl lo sufciente en materia de regulacin de contratos por
adhesin, lo que ha llevado a los jueces a dirimir cuestiones recurriendo a normas generales contenidas
en el Cdigo Civil y el de Comercio, c) A nivel judicial: ha demostrado ser el nivel de control mas efcaz.
Se da en tres instancias: preventiva (cuando los tribunales son llamados a homologar las condiciones
generales redactadas por una empresa antes de su aplicacin), de remisin (cuando declara nulas las
clusulas abusivas o limitativas de responsabilidad), interpretativa (cuando interpreta el sentido y los
alcances de las clusulas predispuestas en los contratos, en el marco de la legislacin vigente) - El
reenvo. La utilizacin de formularios, recibos, tickets, idioma. Clusulas abusivas y sorpresivas.
Limitacin o exclusin de responsabilidad. Clusulas de riesgo. Clusulas sobre el precio
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(Habindose establecido que el contrato por adhesin es un contrato, pero que est sometido a
vigilancia estatal debido al alto riesgo de inequidad o distorsiones que tiene, cabe citar algunas de las
clusulas o condiciones que suelen alterar su equidad: a) El reenvo: se ha dicho ya que es vlido no
transcribir todas las condiciones generales en el instrumento con que se celebra el contrato por
adhesin, a condicin de que previamente se publiciten sufcientemente y de que se haga remisin a
ellas en el instrumento (a esto se denomina reenvo). El reenvo debe ser expreso y preciso, para que el
consumidor tenga la posibilidad de conocer los alcances del contrato que celebra. Si el predisponente
viola el deber de reenvo retaceando informacin, envindola tardamente, difcultando su conocimiento,
se hace pasible de sancin consistente en tener por no vinculantes o no convenidas las condiciones que
se pretendan hacer valer contra el consumidor, b) La utilizacin de formularios, recibos, tickets: es
frecuente formalizar las compras y contrataciones cotidianas (supermercado, playa de estacionamiento,
ingreso a un estadio) con la entrega de recibos o tickets. Puesto que estas compras tambin son
contratos por adhesin, cabe preguntarse si los recibos o tickets que se le entregan al cliente contienen,
aunque sea tcitamente, la referencia a las condiciones de contratacin y dan cumplimiento as a la
obligacin de reenvo. La doctrina entiende que en general no es as, y que por ende las condiciones
generales no tienen carcter vinculante para el cliente, c) Idioma: la cuestin del idioma en que se
redactan las condiciones generales parece nimia pero no lo es, debido a la gran cantidad de empresas
que operan en pases distintos a los de su origen. Razones de orden prctico aconsejan el uso del
idioma nacional y el PU adhiere a este criterio proponiendo que la redaccin debe ser en idioma
nacional y ser completa, clara y fcilmente legible, tenindose por no convenidas las clusulas
redactadas en otro idioma, d) Clusulas sorpresivas o abusivas: dado que por defnicin el contrato de
adhesin es de condiciones preformuladas y publicitadas, no son vlidas las clusulas dadas a conocer
sorpresivamente (aunque sean anteriores a la contratacin) ni las incorporadas con posterioridad.
Tampoco las que son abusivas en perjuicio del consumidor, e) Limitacin o exclusin de
responsabilidad: ya se ha mencionado que son nulas las clusulas que exoneren de responsabilidad al
predisponente por daos a la persona del contratante dbil o a las cosas que son objeto del contrato, f)
Clusulas sobre riesgo y precio: ya se vio que tampoco es valido que el predisponente pretenda
exonerarse de riesgos a cambio de una supuesta mejora en el precio) - Interpretacin de las clusulas:
a) Contra el estipulante, b) La parte dbil. c) Prioridad de la clusula particular sobre la general.
Interpretacin mediante clusulas abiertas. Anlisis de nuestra jurisprudencia (La tarea
interpretativa en materia de contratacin por adhesin es importantsima y compete al Poder Judicial.
La reglas bsicas en materia de interpretacin son: a) Contra el estipulante: en caso de duda, la
interpretacin es contra el predisponente (in dubio contra estipulatorum). Esto se funda en el hecho
de que el contenido normativo sujeto a interpretacin es producto de la elaboracin de una sola parte,
el predisponente, la que, se supone, busc favorecerse con las condiciones que redact. Se entiende que
hay duda cuando la clusula es ambigua (admite mas de una interpretacin), confusa (de difcil
interpretacin), contradictoria (admite interpretaciones encontradas), incompleta (no puede
interpretarse totalmente) o poco legible (escrita en letra pequea o con mala calidad de impresin o en
idioma extranjero), b) A favor de la parte dbil: esta es una versin nueva de la antigua pauta romana
favor debitoris (en favor del deudor), solo que en este caso no se apunta al deudor (que puede ser o no
el consumidor), sino al mas dbil en la relacin contractual, que indudablemente es el consumidor. En
base a este criterio se interpreta que si la existencia de una obligacin a cargo de la parte dbil es
dudosa, se la tiene por no existente y si son dudosos sus alcances, se est por el que implique menos
monto a pagar, c) Prevalencia de lo particular sobre lo general: otra pauta interpretativa que se aplica es
la que establece que las clusulas particulares prevalecen sobre las generales. Esto tambin favorece al
consumidor, pues se supone que las clusulas particulares fueron pactadas, mientras que las generales
fueron impuestas por el predisponente, d) Prevalencia de las clusulas abiertas: son aquellas que se
incorporaron despus de celebrado el contrato, hacindolas prevalecer sobre otras clusulas
predispuestas, cuando se las hubiera incorporado por pedido del consumidor) - La cuestin en la
legislacin comparada. Cdigos civiles de Italia, Paraguay, Per. El Proyecto de Unifcacin de
1987. La proteccin de los consumidores. Proyectos legislativos (Como ya se ha sealado, nuestro
pas muestra un sensible atraso en materia de legislacin sobre contratacin masiva y proteccin de los
consumidores. Un rpido recorrido por otras legislaciones permite advertir que en otros pases la
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legislacin est mas actualizada: a) En Italia: los italianos fueron pioneros en materia de legislacin
sobre contratos por adhesin. Su cdigo civil establece que las condiciones generales del contrato sern
efcaces respecto del no predisponente solo si al momento del concluir el contrato las conoci o debi
conocerlas usando la diligencia ordinaria. Tambin dice que en todos los casos, no tendrn efecto si no
son aprobadas por escrito, las condiciones que establezcan a favor del que las impuso, limitaciones de
responsabilidad, facultades de rescindir el contrato o suspender su ejecucin, caducidades, etc. En
cuanto a los contratos concluidos en formularios predispuestos, establece que las clusulas aadidas
sobre lo impreso se consideran particulares y prevalecen sobre el texto impreso. Sobre las clusulas
dudosas impone que deben interpretarse a favor del no predisponente, b) En Paraguay: el cdigo civil
paraguayo tambin est actualizado en materia de contratacin masiva y frente a los formularios que
contienen clusulas abusivas faculta al predisponente a reclamar judicialmente su modifcacin o la
dispensa de su cumplimiento, c) En Per: el cdigo civil peruano sigue los pasos del italiano,
estableciendo reglas de interpretacin a favor de la parte dbil. e) En Argentina: en nuestro pas se han
dictado algunas normas aisladas sobre la materia (ley de Defensa del Consumidor, ley de Tarjetas de
Crdito), pero ellas son insufcientes. El Proyecto de Unifcacin Civil y Comercial, que an no fue
aprobado y est en etapa de anlisis parlamentario desde 1987, apunta a completar el marco normativo
en materia de contratacin masiva. De l merecen destacarse dos artculos: 1) El a.1.157 dispone que
en los contratos con clusulas predispuestas o que hacen referencia a condiciones generales, se tengan
por no convenidas las condiciones que desnaturalicen las obligaciones o limiten sin compensacin
econmica la responsabilidad del predisponente, y las clusulas que importen reduccin de derechos
supletorios del consumidor o ampliacin de los del predisponente, salvo que hayan podido conocerse y
hayan sido aprobadas expresamente y por escrito. En trminos globales el artculo es correcto, aunque
Wayar formula algunas observaciones de forma y otras de fondo (ej. no est de acuerdo con que la
exoneracin de responsabilidad se compense con el precio) y propone un texto alternativo, b) El a.1.198
dispone varias reglas de interpretacin: lo particular prevalece sobre lo general, las clusulas dudosas
se interpretan contra el predisponente, etc. Con este proyecto y otros que estn en tratamiento
legislativo, nuestro pas intenta ponerse a tono con el mundo en materia de legislacin que proteja a los
consumidores. Mientras no se sancionen, los jueces seguirn vindose obligados a ejercer su funcin de
control aplicando las normas generales del vigente Cdigo Civil y las pocas leyes especfcas ya
sancionadas.
4. El contrato de ahorro previo. Concepto (Junto al tradicional ahorro individual, que por cierto an
se practica, han surgido en el siglo XX nuevos modos de ahorrar, basados en ideas de cooperacin,
solidaridad y mutualismo. Estas nuevas tendencias han sido canalizadas a travs de los llamados
Sistemas de Ahorro Previo, que consisten bsicamente en organizaciones que, bajo la administracin
de personas jurdicas autorizadas por el Estado, colectan el ahorro o aporte del pblico para aplicarlo al
logro de objetivos predeterminados, en benefcio de los ahorristas o aportantes. Estos sistemas pueden
tener modalidades muy variadas (pueden ser cerrados o abiertos, segn que el nmero de suscriptores
sea determinado o no; pueden tener por fn la obtencin de un bien determinado o la capitalizacin del
ahorro; pueden tener diferentes mecanismos de adjudicacin del bien), pero todos tienen en comn el
hecho de vincular contractualmente a cada ahorrista con la entidad administradora (y eventualmente
con la entidad productora del bien que se persigue), naciendo as una nueva modalidad contractual a la
cual el uso (no la ley) ha denominado de ahorro previo. Cuando se habla de ahorro previo hay que
distinguir entre el Sistema de Ahorro Previo (que fue defnido mas arriba y es plurilateral), y los
Mltiples contratos bilaterales de ahorro previo que se dan dentro del sistema. Esto es, al menos, lo
que entiende la doctrina mayoritaria, para la cual los contratos de ahorro previo, aunque estn
integrados en un sistema plurilateral, son bilaterales y autnomos, ya que cada contrato es concluido
en forma separada entre cada ahorrista y la entidad administradora. Aunque la tesis de la bilateralidad
mltiple es muy slida y bien fundamentada, algunos (entre ellos Wayar) la rechazan, sosteniendo en
cambio la tesis de la plurilateralidad, segn la cual no se trata de una multiplicidad de contratos
bilaterales sino de un nico contrato plurilateral de ahorro previo, suscripto en forma sucesiva por
cada ahorrista con la entidad administradora. Es probable que la tesis mayoritaria termine
imponindose, sobre todo ahora que la Ley 25.065 de Tarjetas de Crdito, ha establecido de manera
160
clara la distincin entre un sistema plurilateral y los mltiples contratos bilaterales que pueden darse
dentro de l (aunque la citada ley se refere solo a las tarjetas de crdito, el criterio genrico que ella
adopta es aplicable al ahorro previo, si se lo adapta a sus particularidades). Aunque tal es la tendencia
que predomina, hasta el presente Wayar contina adhiriendo a la tesis de la plurilateralidad, aunque lo
hace advirtiendo que existe una posicin diferente a la suya, que tambin expone, con lo cual reconoce
que se trata de un tema polmico y promueve el debate. Debiendo optarse por uno u otro criterio para
desarrollar el temario de la bolilla, se opta por la plurilateralidad, no porque se coincida con tal criterio,
sino porque es el que sigue la ctedra hasta ahora. Sin perjuicio de ello, cada vez que quepa se
incluirn notas entre parntesis rebatiendo los argumentos que sustentan la plurilateralidad).
Establecido el criterio rector, cabe decir, siguiendo a Wayar, que el Contrato de Ahorro Previo es un
contrato plurilateral, concluido por adhesin de un nmero determinado de personas al contenido
normativo predispuesto por una entidad autorizada al efecto, en cuya virtud cada uno de los adherentes
se obliga con la entidad a entregar peridicamente un capital, y sta, a cambio de una retribucin, se
obliga a administrar el patrimonio aportado, con el fn de concretar el objetivo comn prefjado,
consistente en adjudicaciones sucesivas de bienes o dinero a favor de los adherentes ((( Nota:
intentando una defnicin de estos contratos desde la perspectiva de la bilateralidad mltiple podra
decirse que el Contrato de Ahorro Previo es un contrato bilateral, concluido por adhesin de un
suscriptor al contenido normativo predispuesto por una entidad autorizada al efecto, en cuya virtud el
suscriptor se integrar a un grupo de ahorro cuando se alcance el nmero necesario de adherentes y a
partir de entonces quedar obligado a entregarle peridicamente a la entidad un capital, y sta, a
cambio de una retribucin, se obligar a administrar el patrimonio aportado integrndolo a un fondo
comn, y a concretar el objetivo prefjado de adjudicar al suscriptor, en el tiempo y forma que se
convengan, un bien o una suma de dinero ))) - Caracteres (El contrato de ahorro previo se caracteriza
por ser: a) Innominado, pues la ley no le ha dado nombre, llamndose de ahorro previo por el uso.
Esta denominacin no es del todo correcta, ya que los dos primeros adjudicatarios obtienen el bien sin
haber ahorrado previamente (para ellos se trata mas bien de un mutuo). Sin embargo, debido a su uso
generalizado, el nombre cotidiano ha terminado por imponerse, b) Atpico, pues no tiene un rgimen
legal propio (las escasas previsiones contenidas en el Decreto 142.277/43 estn lejos de constituir un
marco normativo sufciente para estos contratos), c) Consensual, pues al margen de las formas con que
se celebra, queda concluido por el solo consentimiento de las partes (adherentes, administradora), d)
Plurilateral (segn la ctedra), pues a su celebracin concurren mas de dos partes diferenciadas, sobre
todas ellas se producen efectos, todas persiguen un fn comn, y las vicisitudes que sufre algn vnculo
particular no esencial no se propagan a los dems ni provocan la nulidad del contrato ((( Nota:
rebatiendo esto cabe decir que en el ahorro previo no hay un fn comn, sino mltiples fnes iguales,
que no es lo mismo (cuando un suscriptor adhiere a un plan de ahorro para adquirir un auto no
persigue la fnalidad de que el grupo obtenga cien autos para que l reciba uno; solo persigue el fn de
obtener un auto para s, sin interesarle si los dems suscriptores del grupo obtienen o no los suyos).
Por otro lado, la formacin de un fondo comn integrado con los aportes de todos los ahorristas no es
un fn, sino un medio del que se vale el sistema para lograr los fnes individuales previstos por cada
ahorrista. Aunque la ausencia de un fn comn basta por s misma para descartar la plurilateralidad,
cabe decir que las dems condiciones que se enumeran tambin se dan en un sistema integrado por
contratos bilaterales mltiples, por lo que no cabe concluir plurilateralidad del contrato de la sola
verifcacin de tales condiciones ))). Segn Wayar la pluralidad es esencial en el contrato de ahorro
previo, siendo necesaria no solo para su funcionamiento sino tambin para su formacin, pues el grupo
no se integra si no alcanza el numero de suscriptores previsto ((( Nota: rebatiendo esto cabe decir que la
pluralidad es propia del sistema, no de los contratos que se dan dentro de l, los que, segn se expuso
mas arriba, no constituyen un nico contrato plurilateral por faltar la condicin de la fnalidad
comn ))). Tambin advierte Wayar que no se debe confundir el ahorro previo con la sociedad, que
tambin es un contrato plurilateral, pues en la sociedad los socios estn directamente vinculados,
mientras que en el ahorro previo los adherentes no tienen un vnculo contractual directo entre ellos,
sino que se relacionan a travs de la administradora ((( Nota: los adherentes no se vinculan entre s, ni
en forma directa, ni a travs de la administradora: cuando la administradora acciona contra algn
ahorrista incumplidor no lo hace por pedido de algn otro ahorrista ni en representacin del grupo de
161
ahorristas, sino que acta por iniciativa propia y en nombre propio, razn por la cual, en lo que a esas
gestiones se refere, no hay mandato alguno, ni siquiera tcito, y por ende no hay vnculo indirecto), e)
Por adhesin, pues los suscriptores no tienen libertad de confguracin y se adhieren a un contenido
normativo predispuesto por la otra parte. Consecuentemente, el contrato queda sometido a las reglas
propias de la contratacin por adhesin, f) Formal, pues debe celebrarse por escrito. Se trata de una
forma solemne de carcter relativo, pues el acuerdo verbal no formalizado por escrito no vale como
contrato concluido, pero vale como promesa de contrato, g) Oneroso, pues los adherentes, adems de
aportar el capital peridicamente, deben pagar un plus en concepto de retribucin a la administradora,
y sta a su vez obtiene la ventaja de la retribucin a cambio del sacrifcio que supone administrar los
aportes, h) Conmutativo, pues cada parte conoce a priori la naturaleza y cuanta de sus obligaciones y
derechos. El hecho de que cada suscriptor no sepa a priori cundo resultar adjudicatario, es un
supuesto de plazo incierto y no hace aleatorio al contrato, i) De duracin cierta y ejecucin peridica,
pues la duracin del contrato se conoce desde el principio (normalmente su duracin en meses es igual
a la mitad del nmero de suscriptores (cien suscriptores, cincuenta meses) pues se suelen realizar dos
adjudicaciones por mes), y su cumplimiento se hace en cuotas) - Naturaleza (El contrato de ahorro
previo tiene una naturaleza jurdica compleja, pues contiene elementos de varios tipos contractuales:
hay mandato en la relacin entre los suscriptores y la administradora; hay prestacin de servicios en
todo aquello que la administradora hace por los suscriptores y excede los lmites del mandato; hay
promesa de mutuo antes de la adjudicacin y mutuo despus de la adjudicacin; hay compraventa
entre cada adjudicatario y la empresa productora de los bienes que se adjudican. Ante esta complejidad
se han propuesto varias tesis para establecer su naturaleza jurdica: a) Tesis de la asimilacin: esta
tesis propone asimilar el contrato de ahorro previo a alguna de las fguras tpicas cuyos elementos
aparecen en l y someterlo a las normas del contrato tipo que prevalezca (ej. asimilarlo al mandato y
someterlo a sus normas). Esto es impracticable, pues ningn contrato tpico es tan amplio como para
absorber un contrato tan complejo, b) Tesis del contrato atpico: esta tesis, que es la mas difundida,
propone seguir las reglas tradicionales de la atipicidad y tratar al contrato de ahorro previo como una
unin interna de contratos (ej. la compraventa de los bienes estara subordinada al cumplimiento de la
respectiva promesa de mutuo); como un contrato mixto (sera tratado como un contrato nico en el que
se dan obligaciones provenientes de contratos diversos); o como una combinacin de contratos (se le
aplicaran parcialmente las reglas de los distintos contratos que contiene). Aunque esta tesis parece
tcnicamente correcta, no toma en cuenta un elemento esencial del contrato de ahorro previo: su
carcter de contrato por adhesin, c) Tesis del contrato nuevo: esta tesis, a la que adhiere Wayar,
advierte que la atipicidad del contrato de ahorro previo va mas all de su contenido complejo e incluye
un factor ausente en los contratos tpicos involucrados en l: su carcter de contrato por adhesin.
Omitir esta particularidad equivale a sostener que las condiciones predispuestas por las
administradoras son usos normativos con fuerza de ley, lo cual es inadmisible: no deben ser las
empresas las que impongan las normas por el uso sino el Estado por va de la sancin de leyes.
Consecuentemente, el contrato de ahorro previo es un contrato nuevo, distinto de los tpicos legislados,
que debe ser tipifcado y regulado por la ley. Mientras ello no ocurra, el contrato de ahorro previo ser
atpico y estar sometido a las condiciones generales predispuestas por la administradora (con las
limitaciones que esto admite, segn se vio en los puntos anteriores), a las resoluciones de la Inspeccin
General de Justicia, a los principios y reglas generales sobre obligaciones y contratos, y a las reglas de
los contratos tpicos afnes) - Elementos esenciales y modalidades (Los elementos esenciales del
contrato de ahorro previo ya se han citado. Ellos son: a) La plurilateralidad de partes (segn la ctedra):
Wayar entiende que el contrato de ahorro previo, por ser plurilateral, queda concluido recin cuando el
ltimo suscriptor adhiere el plan; las adhesiones aisladas de los suscriptores no constituyen contratos
sino promesas de contrato, en virtud de las cuales los suscriptores se obligan unilateralmente a pagar
las cuotas a partir del momento en que el grupo se complete (esto debe ocurrir en un plazo de sesenta
das, segn se establece habitualmente), momento a partir del cual las promesas de contrato se
convierten en un nico contrato concluido. Si transcurrido el plazo el grupo no llega a integrarse, la
administradora se limita a devolver los importes que hubiera recibido de cada suscriptor, sin que stos
tengan derecho a reclamar mas que eso, lo que confrma que las suscripciones solo son promesas
unilaterales de los suscriptores ((( Nota: esta tesis, derivada del hecho de considerar que el contrato es
162
nico y plurilateral, es rebatible: los partidarios de la bilateralidad mltiple entienden que cada
solicitud aceptada es un contrato autnomo concluido, aunque sujeto a la condicin suspensiva de que
el grupo de ahorristas se complete. La condicin suspensiva no es potestativa de la administradora,
como sostiene Wayar, pues se trata de un contrato vigilado, es decir sometido al control estatal, lo que
en principio impide que la administradora resuelva sobre las solicitudes con arbitrariedad o segn su
exclusiva voluntad ))). Otra circunstancia que pone en evidencia el carcter plurilateral de este contrato,
segn Wayar, es el hecho de que cuando el adherente resulta adjudicatario y recibe el bien, no queda
desvinculado del grupo, pues est obligado a seguir pagando las cuotas, y aunque pague todas las
cuotas sigue vinculado al grupo hasta que todos los suscriptores resulten adjudicados (((( Nota: en
sentido estricto el suscriptor no est vinculado con el grupo sino solo con la administradora, segn se
vio mas arriba. Adems el suscriptor s se desvincula de la administradora cuando paga
anticipadamente todas las cuotas que le faltan, an cuando el grupo siga subsistiendo. Esto es as por
cuanto el pago tiene, por defnicin, efecto extintivo entre las partes (el suscriptor y la administradora) y
negarle tal efecto constituye una pretensin abusiva del predisponente que carece de validez ))), b) La
pluralidad de contenidos: se ha mencionado ya que en el contrato de ahorro previo hay elementos
propios de otros contratos (mandato, mutuo, compraventa), adems de los contenidos normativos
predispuestos por la administradora, todo lo cual permite caracterizarlo como un contrato atpico y
nuevo. En cuanto a las modalidades que puede adoptar el ahorro previo, ya se hizo mencin de ellas
mas arriba (se dijo entonces que pueden ser planes cerrados o abiertos, segn que el nmero de
suscriptores sea determinado o no; que pueden tener por fn la obtencin de un bien determinado o la
capitalizacin del ahorro, que pueden tener diferentes mecanismos de adjudicacin del bien). Sobre esto
se vuelve luego en el Punto 5) - Sujetos intervinientes: a) Ahorristas, b) Entidades de capitalizacin,
c) Fabricantes e importadores involucrados en los planes (Bsicamente, en el contrato de ahorro
previo intervienen: a) Los suscriptores o ahorristas (siguiendo la tesis de la plurilateralidad cabe decir
que cada suscriptor individual es una parte del contrato plurilateral; siguiendo la tesis de la
bilateralidad mltiple cabe decir que cada suscriptor individual es una parte del sistema plurilateral.
Bajo ninguno de los dos supuestos cabe considerar que los los suscriptores como conjunto no son
una parte), b) La administradora, c) El fabricante o importador: Wayar entiende que, cuando el objeto
del plan es la adjudicacin directa de bienes determinados (autos, electrodomsticos), interviene otra
parte mas en el contrato, que es el productor o importador de esos bienes ((( Nota: el hecho de
considerar al productor como parte del contrato de ahorro previo deriva de la tesis de plurilateralidad.
En rigor el contrato que suscriben la administradora y el productor es distinto de los contratos que
suscriben los ahorristas y la administradora, sin perjuicio de lo cual los suscriptores pueden tener
accin contra el productor debido a la relacin de mandato que hay entre suscriptores y
administradora). Respecto de cada una de las fguras mencionadas cabe decir: 1) Los suscriptores o
ahorristas: el suscriptor es la persona de existencia fsica o ideal que mediante la frma de una
solicitud, pide integrar un grupo de ahorristas, y si es aceptado por la administradora, asume todos los
derechos y obligaciones que se consignan en las condiciones de contratacin y en las normas aplicables
(hay quienes distinguen entre el mero suscriptor y el integrante, que es el suscriptor que ya fue
aceptado. Mas an, hay quienes hablan de integrante adjudicatario, integrante renunciado, integrante
cedido, etc.). Respecto de los suscriptores caben las siguientes consideraciones: 1) Pueden ser personas
fsicas o jurdicas, exigindoseles a las primeras que, adems de la cuota pura, paguen la prima de un
seguro de vida que cubra las cuotas pendientes en caso de su fallecimiento. Wayar entiende que debera
exigrseles una prima equivalente a las personas jurdicas para evitar que ellas paguen una cuota
menor, 2) Una misma persona puede ser suscriptor del mismo plan mas de una vez (de hecho existen
sociedades suscriptoras que se dedican a eso). Si una misma persona suscribe todas las partes de un
mismo plan, el contrato sigue siendo vlido, pero ya no es ahorro previo sino que se convierte en un
mandato bilateral entre el suscriptor mltiple y la administradora, 3) Se puede suscribir a travs de
apoderado si ste tiene poder especial para ello. El poder general es insufciente porque en el ahorro
previo los suscriptores se otorgan mutuos recprocos, lo que supone actos de disposicin, 4) Los
suscriptores, considerados como grupo (grupo de ahorro) no son un sujeto de derecho. El grupo no
tiene personera jurdica ni patrimonio, no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones, no puede
demandar ni ser demandado. A lo sumo constituye un centro de imputacin, como ocurre, por
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ejemplo, cuando se alude a los fondos del grupo ((( Nota: la falta de entidad jurdica del grupo es un
argumento fuerte a favor de la tesis de la bilateralidad mltiple, pues indica que no hay estructura
asociativa, requisito esencial de plurilateralidad. Wayar no toma esto en consideracin pues entiende
que puede haber otras especies de contrato plurilateral, distintas de la sociedad. Sobre el particular
cabe aclarar que el concepto de contrato plurilateral es relativamente nuevo en la doctrina y que an se
discute sobre qu requisitos deben darse para que haya plurilateralidad ))), b) La entidad
administradora: es la persona jurdica autorizada y controlada por el Estado, que tiene por objeto
administrar los aportes de los suscriptores, a fn de concretar las adjudicaciones tenidas en mira por
ellos. Puede ser una sociedad o cooperativa constituida con el exclusivo fn de administrar planes de
ahorro previo; o un banco ofcial que cuente con autorizacin del Banco Central; o un ente pblico cuya
funcin sea compatible con la actividad administradora de planes de ahorro. El control de estas
entidades est a cargo de la Inspeccin General de Justicia, que tras verifcar sus estatutos, las
condiciones generales que impondrn a sus planes y la constitucin de su capital social, las autoriza a
funcionar. Para captar suscriptores estas entidades se valen de promotores e intermediarios que incluso
estn facultados a concluir los contratos con los adherentes. Estas personas no son parte en los
contratos, sino meros mandatarios de la administradora, c) El fabricante o importador de bienes:
cuando los planes de ahorro tienen por objeto la adjudicacin de bienes determinados, el productor o
importador adquiere relevancia, pues se le impone a la administradora que trate directamente con l,
sin intermediarios. Los contratos de provisin estn sujetos a minuciosa regulacin y control por el
Estado, debiendo preverse garantas, plazos, cantidad y calidad de los bienes a proveer, previsiones para
eventuales cambios o cese de fabricacin, etc. En principio la administradora y el fabricante de los
bienes son personas distintas, sin embargo es comn que un fabricante constituya su propia empresa
administradora de ahorro previo para comercializar sus productos (caso muy comn con los fabricantes
de automviles). Aunque algunos objetan esta modalidad aduciendo que puede haber conficto de
intereses, en principio ello es vlido, si cada entidad cumple debidamente su rol (es una situacin
similar a la que se da en el autocontrato). Como la relacin entre los suscriptores y la administradora es
de mandato, los suscriptores (mandantes) tienen accin contra el fabricante, que es un tercero con
quien contrat el mandatario) - Objeto y plazos. Forma. Requisitos. Aprobacin previa.
Destruccin, prdida o sustraccin de los ttulos (a) Objeto: se ha dicho ya que los contratos de
ahorro previo pueden tener por objeto la capitalizacin del ahorro o la adjudicacin de bienes o de
sumas de dinero, b) Plazo: los contratos de ahorro previo tienen duracin limitada, generalmente
vinculada al nmero de suscriptores (por cada dos suscriptores, un mes de plazo, en el caso mas
usual), c) Forma: como ya se dijo, el contrato de ahorro previo debe celebrarse por escrito. Mas an,
puesto que consiste principalmente en un mandato, debera celebrarse por escritura pblica (a.1.184,
inc. 7 del Cdigo Civil). Sin embargo no se trata de un mandato puro, ya que el papel de la
administradora va mas all del mero mandato, razn por la cual el Decreto 142.277/43 estableci que
no se requiere escritura pblica ni instrumento pblico para concluirlo, bastando con un instrumento
privado. Tal es el carcter de la solicitud de inscripcin que llena el suscriptor, en la cual generalmente
tambin queda registrada la aceptacin por la administradora. Las caractersticas y el contenido de esta
solicitud estn sometidas al control de la Inspeccin General de Justicia, la cual debe aprobar el modelo
antes de que el mismo sea utilizado. El instrumento escrito es requerido como forma solemne para la
validez del acto, lo que implica que su falta da lugar a la nulidad del contrato. Sin embargo se trata de
una solemnidad relativa, de modo que si no hay instrumento escrito o ste adolece de fallas (ej. si no
tiene previa aprobacin estatal), el contrato de ahorro previo no se tiene por concluido, pero el acuerdo
vale como promesa de contrato (es aplicable el a.1.188 del CC). Cada suscripcin se hace por duplicado,
conservando una copia el suscriptor y otra la administradora. En materia de prueba rigen los principios
generales: al tratarse de un contrato solemne solo puede probarse presentando el instrumento escrito.
Si se produce la destruccin, prdida o sustraccin de los ttulos, el suscriptor debe hacer la denuncia
policial y solicitarle a la administradora una copia del instrumento. La prdida del instrumento no
exime a ninguna de las partes de las obligaciones a su cargo) - Cesin del contrato (Los derechos que
el contrato acuerda a cada suscriptor son transmisibles por cesin. Si sta tiene lugar antes de la
adjudicacin, se debe hacer respetando las formas propias de una suscripcin original; si la cesin es
posterior a la adjudicacin se deben respetar, adems de las formas propias de la suscripcin original,
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las que corresponden a la transmisin de obligaciones con prenda o hipoteca (esto es lo que sucede
cuando alguien vende un auto adjudicado en plan de ahorro: el comprador se suscribe al plan y el auto
queda a su nombre pero con prenda a favor de la administradora).
5. Planes. Concepto y especies (Los planes son instrumentos tcnicos que contienen programas de
actos econmicos y fnancieros, elaborados por las administradoras de ahorro previo para ejecutar y
desarrollar el sistema. En ellos se establecen la cantidad de miembros que tendr cada grupo, el
nmero de cuotas que deber pagar cada suscriptor, las formulas y mecanismos para determinar el
valor de las cuotas, los procedimientos de adjudicacin, los derechos y obligaciones de las partes, etc.
Bsicamente, hay dos especies de planes: los tpicos (son los que estn expresamente contemplados en
el ordenamiento jurdico, y cuyo funcionamiento requiere, en todos los casos, el previo control y
autorizacin de la Inspeccin General de Justicia) y los atpicos (son los no contemplados en el
ordenamiento jurdico. Aunque alcanzaron cierta difusin en un tiempo, fueron fnalmente prohibidos).
Los planes tpicos pueden ser de dos tipos: a) De capitalizacin, b) De ahorro y prstamo para fnes
determinados) - Capitalizacin. Concepto, naturaleza y requisitos (El plan de capitalizacin consiste
en que una persona se obligue a entregar a la administradora una suma de dinero, de una vez o en
cuotas, y la administradora se obligue a entregar al suscriptor una cantidad convenida, proporcional y
no menor al monto de su aporte terico, en un tiempo preestablecido, o antes si resulta benefciado en
un sorteo peridico, en cuyo caso queda desobligado de pagar las cuotas posteriores al sorteo. Aunque
es tpico en cuanto plan, no lo es en cuanto contrato, pues contiene elementos de diversos tipos
contractuales: del mutuo, del seguro, del juego, del depsito, del mandato, etc. Se diferencia del plan de
ahorro previo para fnes determinados en lo siguiente: a) En su causa fn: en la capitalizacin el
suscriptor busca acumular un capital por va de ahorro durante un cierto tiempo, generalmente
prolongado, y/o por va de juego; en el ahorro previo el ahorrista persigue la obtencin actual de un
bien determinado o del dinero necesario para adquirirlo, por va del ahorro y de la adjudicacin de un
mutuo de parte de los restantes suscriptores, b) En las consecuencias posteriores a la adjudicacin: en
la capitalizacin el adjudicatario sorteado que recibe toda la suma estipulada, queda desobligado de
pagar las cuotas pendientes y puede disponer libremente del dinero recibido; en el ahorro previo para
fnes determinados el adjudicatario que recibe lo convenido, contina obligado a pagar las cuotas hasta
la terminacin del plan y no puede disponer libremente del bien recibido mientras no cancele su
obligacin) - Ahorro para fnes determinados de ciclo abierto. Ahorro para fnes determinados de
ciclo cerrado, de adjudicacin directa de bienes o de adjudicacin de sumas de dinero (El plan de
ahorro para fnes determinados consiste en que una persona se obligue a entregar a la administradora
una suma de dinero en cuotas, y la administradora se obligue a entregar al suscriptor un bien
determinado o el dinero necesario para adquirirlo, en un plazo incierto pero no mayor a un cierto
tiempo, dependiendo el momento de adjudicacin, de los diferentes procedimientos que se
preestablezcan para realizarla. En cuanto al nmero de suscriptores, el plan de ahorro previo puede
ser: a) De ciclo abierto: cuando no se constituyen grupos cerrados y perecederos, sino un solo grupo
que tiene un nmero indeterminado de adherentes, el cual no se extingue pues se admite la sucesiva
incorporacin de nuevos miembros, b) De ciclo cerrado: cuando se constituyen distintos grupos
cerrados de suscriptores, de un nmero determinado de miembros y sin posibilidad de incorporacin de
nuevos miembros, de modo que cada grupo se extingue cuando el ltimo suscriptor del grupo resulta
adjudicado. En cuanto a la modalidad de adjudicacin, el plan de ahorro previo puede ser: a) De
adjudicacin directa de bienes: cuando la administradora se obliga a entregar directamente
determinado bien (una casa, un auto, un electrodomstico) al adjudicatario. En este caso la
administradora contrata la provisin del bien con la empresa fabricante o productora del mismo y la
empresa fabricante queda vinculada a los suscriptores, b) De adjudicacin indirecta: cuando la
administradora se obliga a entregar el dinero necesario para la adquisicin de determinado bien,
dejando al adjudicatario en libertad de elegir a quin comprrselo. En cualquiera de los casos el
adjudicatario termina adquiriendo el bien preestablecido pues no puede adquirir otro diferente. Adems
en ambos casos el bien queda prendado o hipotecado como garanta hasta que el adjudicatario cancele
las cuotas pendientes) - Efectos. Obligaciones de las partes. Nocin y clasifcacin: a) Pago de
cuotas por los ahorristas, b) Adjudicaciones por las entidades de ahorro, c) Determinacin de
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adjudicatarios por sorteo, por licitacin y remate, por puntaje, d) Retiro del bien (El contrato de
ahorro previo es creditorio, pues crea obligaciones para las partes. Tales obligaciones consisten en: a)
Pago de cuotas por los ahorristas: pagar las cuotas es la principal obligacin del ahorrista. Antes de la
adjudicacin las cuotas se llaman de ahorro; despus de la adjudicacin se llaman de amortizacin.
La cuota total se compone de la cuota pura (precio del bien dividido en el nmero de cuotas), mas los
gastos de administracin (incluye gastos y retribucin de la administradora) y mas el costo del seguro de
vida del suscriptor. Las cuotas deben pagarse en el lugar y en las fechas establecidas en el contrato, no
siendo lcito exigirle al suscriptor que pague la primera cuota al suscribir el plan. Los recibos de pago
de las cuotas son medio sufciente de prueba en caso de litigios con la administradora. El
incumplimiento en el pago de las cuotas tiene diferentes efectos segn que tenga lugar antes o despus
de la adjudicacin: antes de ella, el ahorrista que se atrasa o no paga pierde el derecho a participar en
los sorteos de adjudicacin, y si persiste en su incumplimiento debe esperar hasta la extincin del plan
para recuperar los aportes que hubiera hecho, los que se le reintegran previo descuento de gastos y
multas; despus de la adjudicacin el incumplimiento puede dar lugar a la ejecucin judicial de las
garantas reales constituidas sobre el bien. Mientras est al da con las cuotas el ahorrista tiene el
derecho de participar en los sorteos y licitaciones que se realizan peridicamente para adjudicar. Tiene
tambin el derecho a pagar cuotas anticipadas, en cuyo caso solo debe pagar la cuota pura, b)
Adjudicacin por la administradora: adjudicar peridicamente el bien determinado es la principal
obligacin de la administradora. Adjudicar signifca seleccionar de entre todos los suscriptores,
mediante procedimientos preestablecidos, a aqul o aquellos a quienes se atribuir la propiedad del
bien objeto del contrato. La adjudicacin debe hacerse en un acto pblico, en presencia de escribano y
de los suscriptores que quieren asistir. Con ese fn, el lugar y la fecha del acto deben ser notifcados a
los suscriptores con la debida anticipacin. Los actos de adjudicacin deben realizarse peridicamente,
hasta que todos los miembros del grupo sean satisfechos, c) Determinacin de adjudicatarios: los
adjudicatarios son seleccionados por varios mecanismos (por sorteo, por licitacin, por remate, por
puntaje). Lo usual es constituir grupos cerrados de cien suscriptores y hacer dos adjudicaciones por
mes, una por sorteo y otra por licitacin, de modo que al cabo de cincuenta meses todos los
suscriptores hayan resultado adjudicatarios. El sorteo sirve para una adjudicacin y debe ser hecho por
la administradora con medios propios o basndose en la Lotera Nacional, importando que sea pblico e
imparcial. Un escribano pblico y la Inspeccin General de Justicia supervisan los sorteos, de los
cuales se deben labrar actas, informando sus resultados a los suscriptores por va de prensa. El
suscriptor que resulta seleccionado en el sorteo debe ser informado por medio fehaciente y debe
manifestar aceptacin por la misma va. La licitacin es un concurso del que pueden participar todos
los suscriptores no adjudicatarios, ofreciendo adelantar un determinado nmero de cuotas, resultando
adjudicatario el que ofrezca mayor cantidad. Las ofertas se presentan en sobre cerrados y se abren en el
acto de adjudicacin, adjudicndose en ese mismo acto al ganador. El importe de la licitacin se imputa
a las ltimas cuotas. Una variante de la licitacin es el remate, en el cual se formulan ofertas abiertas
en presencia de un martillero publico. Otro modo de adjudicacin es el puntaje, que se utiliza en los
sistemas abiertos, adjudicando puntaje mas alto a los suscriptores mas antiguos, d) Retiro del bien:
para retirar el bien una vez adjudicado, ambas partes deben cumplir obligaciones accesorias. El
adjudicatario debe manifestar expresa aceptacin y pagar un derecho de adjudicacin, contratando
adems un seguro sobre el bien y constituyendo una garanta real (prenda o hipoteca ) sobre l. Por su
parte la administradora debe hacer la entrega en la jurisdiccin del domicilio del adjudicatario y dentro
del plazo previsto, lo que tambin es responsabilidad del fabricante. Es obligacin de la administradora
la conservacin del bien hasta su entrega, debiendo responder tambin por eviccin y vicios
redhibitorios (aunque pretenda exonerarse de esto por va de condiciones generales o clusulas
predispuestas) - Modifcaciones del contrato: especies (En principio los contratos de ahorro previo
son inmodifcables por la administradora. Sin embargo, por razones debidamente justifcadas y cuando
se den circunstancias extraordinarias o imprevistas (ej. que se deje de fabricar el automvil que era
objeto del plan) y con la previa y expresa autorizacin de la Inspeccin General de Justicia), la
administradora puede modifcar el contrato, notifcando previamente a todos los suscriptores. Tambin
es vlida la modifcacin de la administradora por transferencia de cartera. En cuanto a los
suscriptores, pueden ceder el contrato, rescindirlo o renunciarlo) - Extincin del contrato: a) Por la
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conducta de los suscriptores, b) Por la conducta de las entidades administradoras (Para empezar
cabe aclarar que el ttulo del apartado da por sentado que el contrato y el plan (o el grupo o el sistema)
son conceptos indiferenciados en el sentido de que la extincin de el contrato solo cabe cuando se
extingue el plan o el grupo. Esta indiferenciacin es producto de la adhesin a la tesis de la
plurilateralidad, ya que si se adhiere a la bilateralidad mltiple cabe entender que aunque se extinga un
contrato particular, el grupo o plan sigue existiendo. Aclarado el punto, y situndose en la posicin de
que se trata de un nico contrato plurilateral cabe decir que la conducta extintiva de un suscriptor
aislado no afecta la supervivencia del grupo (ni del contrato plurilateral) y solo tiene efectos extintivos
entre el suscriptor y la administradora. La decisin unilateral de un suscriptor de renunciar al contrato
solo puede tener lugar antes de la adjudicacin, pues si se hace despus da lugar a la ejecucin de las
garantas. Cuando un suscriptor renuncia a continuar con el plan debe esperar a que se completen las
adjudicaciones y se disuelva el grupo para obtener el reintegro de sus aportes. La decisin de rescindir
contratos aislados tambin puede provenir de la administradora, cuando se trata de suscriptores que
incumplen sus obligaciones. Slo cuando es la administradora la que incurre en incumplimientos cabe
la extincin del contrato en su conjunto: aunque este riesgo ha disminuido por el estricto control que
ejerce la Inspeccin General de Justicia, la posibilidad cabe, teniendo cualquier suscriptor el derecho a
denunciar conductas irregulares de la administradora y a pedir medidas cautelares en proteccin de
sus crditos. Tambin produce extincin del contrato la liquidacin de la administradora dispuesta por
la Justicia. Por ltimo, tambin es posible la extincin por distracto, es decir por acuerdo de las partes:
si bien esto es improbable, pues se requiere que todos los suscriptores den consentimiento, ya se ha
dado un caso (Wayar considera este antecedente como una prueba del carcter plurilateral del contrato
de ahorro previo, aunque admite que se trata de un caso aislado) - Rendicin de cuentas (Cada
suscriptor tiene derecho a pedirle a la administradora que le rinda cuentas de las sumas que l ha
aportado, pero no tiene derecho a pedir una rendicin de cuentas de los aportes de todos los
suscriptores. Sin embargo, si el pedido de rendicin de cuentas globales proviene de un nmero
importante de suscriptores, la administradora no puede negarse a rendir cuentas) - Nulidad del
contrato. Reliquidaciones. Jurisprudencia sobre estos temas (Tratndose de un contrato por
adhesin, el ahorro previo queda sujeto al rgimen de nulidades propio de estos contratos. Por ser
frecuentes, deben atenderse especialmente las clusulas que se referen a la prrroga de jurisdiccin
(pretensin del predisponente de que en caso de controversia judicial, las partes se sometan a una
jurisdiccin extraa a la del domicilio del suscriptor) y a la prescripcin (pretensin del predisponente
de reducir el plazo legal de prescripcin por acciones emergentes de estos contratos, que es de diez
aos, a plazos mas cortos, de tres o cuatro aos). Esta clusulas deben considerarse nulas porque se
apartan de normas imperativas fjadas por la ley, las cuales no pueden ser modifcadas por los
particulares.
167
BOLILLA XXI
1. Otros contratos atpicos. 1) Contrato de suministro, Concepto y funcin (El contrato de
suministro fue defnido por primera vez en el cdigo italiano en los siguientes trminos: es aqul por el
cual una parte se obliga, mediante compensacin de un precio, a ejecutar a favor de la otra,
prestaciones peridicas o continuadas de cosas. En nuestro derecho el contrato de suministro sigue
siendo atpico pues an no est legislado. Sin embargo, por va del Proyecto de Unifcacin, se apunta a
tipifcarlo y regularlo: el a.1.361 del PU da una defnicin de contrato de suministro similar a la
contenida en el cdigo italiano, aunque mas estrecha, pues solo alude a la obligacin de entregar cosas
y no menciona prestaciones. Wayar disiente con la defnicin propuesta en el PU y propone la siguiente:
contrato de suministro es aqul por el cual una de las partes (suministrante) se obliga a abastecer a
otra (suministrado), mediante prestaciones peridicas o continuadas, con las cosas que ste necesita, a
cambio de un precio en dinero. Esta defnicin es mas acertada por dos razones: a) Emplea el verbo
abastecer, que supone algo mas que la simple entrega y es mas apropiado que el verbo proveer
contenido en el PU, pues da cabida a los dos subtipos principales que admite el contrato de suministro:
el traslativo (que supone enajenacin de las cosas entregadas) y el de uso y goce (que solo supone
entrega para uso y goce sin transferencia de la propiedad de las cosas), b) Alude a la necesidad del
suministrado, elemento esencial en estos contratos. El contrato de suministro puede adquirir formas
muy variadas y cumple importantes funciones, tanto en lo econmico como en lo jurdico: a) Los
contratos de suministro son vitales en las economas modernas, ya que de ellos depende el
abastecimiento de bienes y servicios en cualquier comunidad. Son muy comunes entre empresas (para
abastecimiento de materias primas), pero tambin se dan entre particulares y empresas prestadoras de
servicios, b) Sus funciones jurdicas dependen del subtipo de contrato de que se trate: traslativo por
enajenacin (cuando las cosas suministradas pasan a ser propiedad del suministrado, como ocurre con
las materias primas que se proveen peridicamente a una fbrica o a una obra en construccin),
traslativo por consumo (cuando las cosas son puestas a disposicin del suministrado, quien se apropia
de ellas al consumirlas voluntariamente, como ocurre con la provisin de agua potable, electricidad o
gas), de goce por locacin (cuando las cosas no son entregadas en propiedad, sino para que el
suministrado las use a modo de locatario, como ocurre con el alquiler de autos sin chofer), o de goce
por uso (cuando las cosas son entregadas sin transferir la propiedad y con fn a un uso concreto, como
ocurre con el suministro de vestuarios y elementos para una representacin teatral) - Caracteres y
naturaleza jurdica (En cuanto a sus caracteres cabe decir que el contrato de suministro es: a)
Innominado, pues la ley no le da nombre y se lo llama de suministro o de abastecimiento por el uso,
b) Atpico, pues hasta el presente no est previsto en la ley ni cuenta con un rgimen jurdico propio, c)
Consensual, pues se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, d) Con efecto personal, pues
solo genera obligaciones (de dar, de hacer), e) Bilateral, pues ambas partes quedan obligadas
recprocamente, f) Oneroso, pues supone ventajas y sacrifcios para ambas partes, g) Conmutativo, pues
las ventajas y sacrifcios son ciertos, h) No formal, pues la ley no le impone forma determinada, i) De
duracin, y de ejecucin continuada o peridica o escalonada. En cuanto a su naturaleza jurdica, tres
teoras tratan de explicarla: 1) Es una locacin de obra, dicen algunos, pues la prestacin debida es
mas bien un servicio de resultado que una simple entrega: la actividad del suministrante destinada a
proveer las cosas prometidas, es el elemento esencial en estos contratos, 2) Es una compraventa de
ejecucin larga con entregas peridicas, dicen otros. A esta tesis adhiere el PU, como ya se seal, no
dando cabida al suministro no traslativo para uso y goce, 3) Es un contrato sui generis en el que
coexisten varios elementos, prevaleciendo uno de ellos: si prevalece el elemento entrega de la cosa es
asimilable a una compraventa (cuando hay traslacin de dominio) o a una locacin de cosa (cuando solo
se entrega la cosa para uso y goce); si prevalece el elemento organizacin del trabajo del suministrante
para obtener un resultado, se asimila a una locacin de obra. Tal disparidad de teoras se explica por
la gran variedad de formas y modalidades que admite este contrato en el cual prevalece netamente la
autonoma de la voluntad. Ante la falta de un rgimen legal especfco que los regule, es menester
interpretarlos recurriendo a las reglas generales de los contratos; si tales reglas no bastan para resolver
el problema, se aplican las reglas de los contratos tpicos afnes: 1) Las reglas de la compraventa si es
un contrato de suministro traslativo (y si la entrega es precedida por trabajos preparatorios relevantes,
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se aplican las reglas de los contratos de locacin de servicios, solas o en acumulacin con las reglas de
la compraventa), 2) Las reglas de la locacin de cosas o de locacin de servicios si es un contrato de
suministro de uso y goce) - mbito de aplicacin (El contrato de suministro tiene aplicacin tanto en
el Derecho Privado como en el Derecho Pblico. Debe ser consagrado como un contrato privado, sin
perjuicio de que sus normas puedan ser aplicadas, en lo pertinente, a contratos de Derecho Pblico) -
El objeto: a) Determinacin de la cantidad de cosas, b) Las conductas de hacer (El objeto del
contrato de suministro son las cosas, entendidas stas tanto en su sentido corriente (agua,
combustibles, materiales de construccin, insumos industriales), como jurdico (energa elctrica o en
otras formas). Las cosas deben ser consumibles o fungibles si se trata de un contrato traslativo por
consumo (ej. provisin de agua potable), no siendo necesaria tal condicin cuando el contrato es
traslativo por enajenacin (ej. provisin de autos para un plan de ahorro). En principio la cantidad de
cosas a suministrar debe estar determinada en el contrato; si no lo est ella se determina tomando en
cuenta las necesidades normales del suministrado, pues se apunta, bsicamente, a preservar la
cadena de produccin y consumo de bienes y servicios. Sin embargo el suministrante no est
desprotegido, pues el principio de la buena fe le impone al suministrado la obligacin de comunicar con
la antelacin debida cualquier modifcacin en sus necesidades habituales. Una prctica frecuente es la
de fjar la cantidad entre un mximo y un mnimo, cabindole al suministrante el derecho a fjar la
cantidad a entregar en cada perodo dentro de esos lmites. En cuanto a las conductas de hacer, ello
alude a la organizacin del trabajo necesaria para asegurar las entregas en tiempo y forma. Se trata de
una conducta compleja que se integra con actividades variadas (manipulacin, embalaje, transporte,
distribucin, etc.) y que a menudo resulta en s misma mas signifcativa que la entrega, llevando a
algunos autores a considerar que el contrato de suministro es una locacin de obra) - El precio (El
precio es la contraprestacin en dinero que debe pagar el suministrado por las cosas que le entrega el
suministrante. Debe estar determinado en el contrato o bien debe ser determinable; en este ltimo caso,
si la prestacin es peridica el precio se determina al momento de cada entrega y si es continuada (ej.
provisin de agua corriente) el precio se determina midiendo la cantidad consumida (en el caso del agua
se pueden colocar medidores domiciliarios o bien hacer estimaciones de consumo). En cuanto al plazo
de pago del precio, cuando la prestacin es peridica debe pagarse en el acto en que el suministrante
hace cada entrega singular, y cuando la prestacin es continuada debe pagarse al vencimiento del uso.
Sobre el particular el PU propone que el precio debe pagarse dentro de los primeros diez das del mes
siguiente al de la prestacin recibida, sea esta continuada o peridica) Plazo (El plazo del contrato
ser el que las partes estipulen y si no lo hubieran acordado caben dos posibilidades: a) Presumir que
se contrat por tiempo indeterminado: es el criterio que adopta el cdigo italiano, autorizando a
cualquiera de las partes a poner fn al contrato, cuando sea oportuno segn la naturaleza del
suministro y avisando con anticipacin a la otra parte, b) Establecer plazos mximos: es el criterio que
propone el PU, fjando un plazo mximo de treinta aos para el suministro de frutos o productos del
suelo o el subsuelo, con o sin proceso de elaboracin, y de diez aos en los dems casos. Wayar propone
combinar ambos criterios, fjando plazos mximos y estableciendo pautas para fjar el plazo cuando no
haya sido pactado. Mas all de estas propuestas, lo cierto es que en nuestro derecho an no se ha
legislado en la materia, por lo que cabe aplicar las reglas de los contratos afnes (ej. si se asimila a una
locacin de cosas, el plazo mximo que cabe es de diez aos segn el a.1.505 del CC) - Efectos.
Jurisprudencia (El efecto normal del contrato de suministro es que sea cumplido por las partes. Si
alguna de ellas incurre en un incumplimiento grave que origina fundada desconfanza en la otra parte,
sta puede pedir la resolucin del contrato. Si el incumplimiento es leve y proviene de la parte
suministrada, el suministrante no puede resolver el contrato, pero puede, con un preaviso oportuno,
suspender la ejecucin de las prestaciones ulteriores. En los contratos de suministro son frecuentes dos
pactos: a) De preferencia: son aquellos por los cuales el suministrado se obliga a dar preferencia al
suministrante en el caso de que resuelva formalizar un contrato posterior con el mismo objeto. La
jurisprudencia se ha pronunciado por la validez de estos pactos, fjndoles una vigencia mxima de
cinco aos (aunque se hubieran pactado plazos mayores). En virtud de ellos el preferido tiene el derecho
a mejorar las ofertas de suministro que hagan terceros; si el preferido no formula una mejor oferta en
un cierto plazo pierde su derecho de preferencia. El PU propone establecer un rgimen de preferencia
basado en la inscripcin registral: si concurren dos suministrados, tiene preferencia el inscripto sobre el
169
no inscripto, y si ambos estn inscriptos tiene preferencia el que se inscribi primero. El artculo
siguiente impone al suministrante la obligacin de asentar en sus estados contables todos los contratos
de suministro que haya celebrado y que sean relevantes (este art. es criticable pues los estados
contables no son el lugar mas adecuado para registrar contratos y los criterios de relevancia no estn
acotados), b) De exclusividad: son aquellos por los cuales una o ambas partes se obligan a contratar
exclusivamente con la otra. En el cdigo italiano estos pactos estn regulados, tanto la exclusiva a favor
del suministrante (prohbe al suministrado proveerse de un tercero o producir l mismo los productos
que son objeto del contrato, salvo pacto en contrario), como en favor del suministrado (prohbe al
suministrante realizar en la zona de exclusividad del suministrado cualquier actividad o provisin a
favor de tercero que implique competencia, aunque impone al suministrado la obligacin de alcanzar
determinados volmenes de venta) 2) Contrato de consignacin o estimatorio. Concepto (El
contrato estimatorio es aquel por el cual una parte (tradens) se obliga a entregar una o varias cosas
muebles a la otra (accipiens), y sta se obliga, dentro de un plazo convenido, a pagar por ellas un precio
estimado o en su defecto a restituirlas. Aunque es un contrato muy comn (lo celebran con frecuencia
los comerciantes con sus proveedores), an no est legislado en nuestro derecho, razn por la cual su
estudio se hace en base a la legislacin comparada (cdigo italiano), a la doctrina y a las propuestas
contenidas en el PU. La operacin jurdica que se verifca en estos contratos puede resumirse como
sigue: a) El tradens entrega las cosas estimando su valor o precio (la estimacin puede ser producto de
un acuerdo de partes), b) El accipiens recibe las cosas con el propsito de venderlas a un precio mayor
que el estimado y hacer una diferencia en su propio benefcio, c) Las cosas se entregan por un cierto
plazo, generalmente breve (treinta a sesenta das), tras el cual el accipiens debe pagarlas si concret las
ventas o restituirlas si no las pudo vender, d) Las cosas siguen siendo propiedad del tradens, pero el
accipiens tiene poder de disposicin de ellas y est autorizado a fjar por su cuenta el precio de venta
(por esta razn el contrato solo puede versar sobre cosas muebles, ya que los inmuebles solo pueden
transferirse con intervencin del tradens, lo que no se ajusta a la naturaleza del contrato estimatorio,
que no establece relacin alguna entre el tradens y los terceros compradores) Caracteres (El contrato
estimatorio es: a) Innominado, pues la ley no le da nombre, llamndose estimatorio por el uso.
Tambin se lo suele llamar de consignacin aunque en rigor este nombre es impropio, b) Atpico, pues
no est regulado por la ley, c) Consensual, pues queda celebrado por el solo consentimiento de las
partes (el hecho de que el consentimiento coincida con la entrega de las cosas no lo hace real), d) De
efecto personal, pues solo crea obligaciones, e) Bilateral, pues ambas partes quedan recprocamente
obligadas, f) Oneroso, pues las partes obtienen ventajas a cambio de sacrifcios correlativos, g)
Conmutativo, pues las ventajas de cada parte son ciertas al momento de celebrarse el contrato, h) No
formal, pues la ley no le impone formas determinadas) Naturaleza (Varias teoras intentan explicar la
naturaleza jurdica del contrato estimatorio: a) Es una compraventa sujeta a condicin, dicen algunos: a
la condicin suspensiva de que el accipiens logre vender las cosas (pero ocurre que los efectos no se
suspenden, pues el tradens est obligado a entregar las cosas); a la condicin resolutoria de que el
accipiens no pague el precio, de modo que si no paga debe restituir las cosas (pero ocurre que las cosas
no pasan a ser propiedad del accipiens, lo cual debera ocurrir si la tesis fuera exacta). Defnitivamente,
no puede asimilarse el contrato estimatorio a una compraventa, pues la causa fn de ambos es
diferente: en la venta las cosas se entregan con nimo de transferir la propiedad; en el contrato
estimatorio se entregan con nimo de colocarlas en el mercado, b) Es un depsito, sostienen otros,
afrmando que el accipiens es un depositario con opcin: puede restituir la cosa o puede venderla
trocando el depsito en compraventa. Esta tesis omite un detalle esencial: el depsito se hace en inters
del depositante, quien puede exigir la restitucin en cualquier momento, mientras que el contrato
estimatorio se hace en inters del accipiens, quien puede optar entre restituir o vender, c) Es un
mandato sin representacin, afrman otros (es la tesis que se sostiene en el PU), pero olvidan un detalle:
si el accipiens fuera mandatario estara obligado a vender la cosa y no tendra la opcin de restituirla,
como ocurre en el contrato estimatorio, d) Es un contrato de consignacin, tpico y regulado por el
Cdigo de Comercio, sostienen otros. Sin embargo esto no es cierto: en el contrato de consignacin el
comisionista debe actuar segn las instrucciones que le da el comitente (en cuanto a precio y forma de
pago), mientras que en el contrato estimatorio el accipiens tiene libertad para fjar el precio. Adems el
comisionista no puede adquirir las cosas para s mismo (salvo expresa autorizacin del comitente),
170
mientras que el accipiens s puede. Y tambin es diferente el rgimen en cuanto a la prdida de la cosa
por caso fortuito o fuerza mayor: en la consignacin los riesgos por prdida corren por cuenta del
comitente, mientras que en el estimatorio corren por cuenta del accipiens. Defnitivamente, el contrato
estimatorio es atpico, por lo que para su interpretacin es necesario acudir, en subsidio de la
autonoma de la voluntad, a las reglas generales de los contratos; si ello no fuera sufciente se acudir a
las reglas propias de los contratos tpicos afnes (venta, depsito, mandato, consignacin), siempre que
ello sea compatible con la fnalidad y economa del negocio) - Funcin econmica (El contrato
estimatorio es frecuentemente utilizado por los proveedores para abastecer a los comerciantes
minoristas. Estos se ven benefciados, pues pueden disponer de stocks de mercadera para la venta sin
necesidad de hacer desembolsos inmediatos, con lo cual indirectamente se benefcia el pblico
consumidor. As pues, la funcin econmica del contrato estimatorio es la de servir como va de
intermediacin en la circulacin de bienes) - Quines son sus partes (Segn ya se vio, son partes en
el contrato estimatorio: a) El tradens o concedente, que es quien se obliga a entregar las cosas (son los
comerciantes mayoristas, los fabricantes, los artesanos, etc.), b) El accipiens o concesionario, que es
quien recibe las cosas y se obliga a pagar el precio estimado o a restituirlas (son los comerciantes
minoristas en general, y tambin pueden serlo los rematadores y martilleros) - Efectos. Derechos y
obligaciones de las partes (Los efectos del contrato estimatorio solo se producen entre las partes; los
terceros compradores son ajenos al contrato ya que ante ellos el accipiens acta a nombre propio,
asemejndose a un mandatario sin representacin, lo que impide cualquier vnculo entre el tradens y
los terceros compradores. 1) El tradens est obligado a entregar las cosas, a conceder la disponibilidad
de ellas para que puedan ser vendidas y a no interferir en los negocios del accipiens, permitindole que
fje libremente el precio para obtener retribucin. Como contrapartida tiene derecho a que se le pague el
precio estimado o se le restituyan las cosas dentro de un cierto plazo. Conserva el derecho de propiedad
sobre las cosas mientras stas no sean vendidas, y aunque tal derecho est muy limitado pues no tiene
ni la posesin ni la potestad de disposicin, ello basta para que las cosas no puedan ser embargadas
por los acreedores del accipiens (si ste quiebra, las cosas entregadas por estimacin no forman parte
del patrimonio del fallido). En cambio los acreedores del tradens s pueden embargar las cosas aunque
ya estn en posesin del accipiens y si eventualmente el tradens quiebra las cosas integran el activo de
la quiebra. 2) El accipiens tiene una obligacin de conservar y guardar las cosas similar a la que tiene el
depositario aunque mas agravada, pues si las cosas se pierden por una causa no imputable a l no se
libera, sino que debe pagar el precio. Asimismo tiene la obligacin de pagar el precio por ellas o de
restituirlas. Por su parte tiene derecho a la libre disponibilidad de las cosas, a fjar su precio de venta
previendo una utilidad y a desobligarse pagando el precio o restituyendo las cosas) Precio.
Determinacin. Tiempo y lugar de pago (Hay que distinguir entre el precio estimado (que es el que
debe pagar el accipiens al tradens) y el precio de venta (que es el que debe pagar el tercero que compra
la cosa al accipiens). El precio estimado generalmente es fjado por el tradens y debe ser determinado,
no admitindose que sea determinable (en esto se diferencia con la compraventa), pues ello difcultara
al accipiens fjar un precio de venta (a lo sumo puede aceptarse que se lo establezca como un porcentaje
del precio de venta, lo que equivale a precio determinado). El tiempo y lugar de pago sern los que las
partes acuerden o los que se establezcan aplicando los principios generales. En cuanto al precio de
venta, su fjacin es facultad exclusiva del accipiens y su rgimen es el propio de la compraventa) -
Restitucin de la cosa. Jurisprudencia (El contrato estimatorio genera en el accipiens una obligacin
facultativa, pues si bien su obligacin primaria es pagar el precio estimado, puede optar por sustituir
esa prestacin por otra consistente en restituir la cosa. Esa es una facultad de l y solo de l, razn por
la cual, si el accipiens no cumple con su obligacin de pago, el tradens no puede reclamar la restitucin
de la cosa sino que debe reclamar el pago (si pudiera exigir la restitucin, la obligacin no sera
facultativa sino alternativa). Por el mismo hecho de tratarse de una obligacin facultativa, la prdida de
la cosa por caso fortuito no desobliga al accipiens, quien contina obligado al cumplimiento de la
obligacin primaria, que es el pago de la cosa).
2. 3) Contrato de garaje. Concepto (El contrato de garaje es aqul por el cual una parte (garajista), se
obliga, cuando le sea requerido, a la guarda y custodio de un automotor, en un lugar que ella debe
proporcionar, y la otra parte (usuario), se obliga a pagarle un precio en dinero. Sin perjuicio de la
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existencia de garajistas individuales, la actividad de garajista est en general en manos de empresas que
cuentan con organizacin, capital, trabajo y que se dedican a la guarda y custodia de automotores con
fnes de lucro; en las grandes ciudades son comunes los edifcios de muchos pisos construidos
exclusivamente para guardar autos. La prestacin del garajista consiste en la provisin de un espacio
fsico mas la guarda y custodia del automotor (auto, camin, colectivo), cada vez que el usuario lo
requiera. El aparcamiento debe tener lugar en un inmueble (garaje) que el garajista debe proporcionar,
aunque l no sea propietario del mismo, dentro del cual el usuario puede tener asignado un lugar fjo o
uno cualquiera que est libre al momento del requerimiento. La obligacin del usuario consiste en pagar
un precio, que puede ser fjo o depender del tiempo efectivo que el automotor pase en el garaje)
Caracteres (El contrato de garaje es: a) Innominado, pues la ley no le da un nombre y se lo llama de
garaje por el uso, b) Atpico, pues no esta especfcamente regulado por la ley, c) Consensual, pues se
perfecciona con el solo consentimiento de las partes, d) Con efecto creditorio, pues solo crea
obligaciones, e) Bilateral, pues crea obligaciones recprocas y correspectivas en ambas partes, f)
Oneroso, pues cada parte obtiene ventajas a cambio de sacrifcios correlativos, g) Conmutativo, pues las
ventajas y sacrifcios son ciertos, h) No formal, pues la ley no le impone formalidad alguna, pudiendo
celebrarse incluso verbalmente, i) Por adhesin a condiciones generales, pues habitualmente es el
garajista quien predispone las condiciones de contratacin) - Naturaleza jurdica. Comparacin con
otras fguras (Diversas teoras intentan explicar la naturaleza jurdica del contrato de garaje: a) Es una
locacin de cosa, mas precisamente una locacin de inmueble, dicen algunos, pues el garajista cede un
lugar fsico para el aparcamiento a cambio de un precio en dinero. Aunque la teora tiene algn
sustento, es criticable porque omite o minimiza un elemento crucial del contrato de garaje como es el
deber de custodia que le cabe al garajista: este elemento es tan importante como el lugar fsico, pues no
se trata solo de proporcionar lugar para estacionar el auto, sino de garantizar que el mismo estar
debidamente custodiado y a salvo de las inseguridades que supone su aparcamiento en la va pblica.
Distinto es el caso de alguien que alquila un inmueble y lo usa para guardar su auto: en tal caso es
claro que se trata de un contrato de locacin inmobiliaria y que no le cabe al locador responsabilidad
alguna por las cosas depositadas en l lugar locado (sean automotores o cualquier otro tipo de cosas), b)
Es una locacin de servicio, dicen otros, dando mas relevancia al deber de custodia que le cabe al
garajista que a su obligacin de proveer un lugar fsico, y atendiendo a ciertas obligaciones accesorias
que el garajista suele asumir y que tambin consisten en servicios (lavado, reparaciones menores,
cambio de aceite, etc.). Esta tesis, al igual que la anterior, considera una sola faceta del contrato de
garaje: la aplicacin de las reglas del contrato de locacin de obra solo ser posible cuando ello sea
compatible con la fnalidad del contrato de garaje, c) Es un depsito, afrman otros, enfatizando an
mas la relevancia del deber de custodia que le cabe al garajista. Sin embargo hay varias diferencias
entre el depsito y el contrato de garaje: el depsito es un contrato real y generalmente gratuito,
mientras que el contrato de garaje es consensual y oneroso; adems en el depsito el retiro del bien
extingue el contrato, mientras que en el contrato de garaje el retiro del automotor es la ejecucin del
contrato. Aunque las normas que regulan las obligaciones del depositario sean aplicables al garajista,
no se las puede asimilar totalmente: la jurisprudencia se ha pronunciado por imponer al garajista
responsabilidades mas severas que las que corresponden a un simple depositario. Sin perjuicio de las
similitudes que pudiera tener con otros contratos, no caben dudas de que el contrato de garaje es
atpico, por lo que para su interpretacin cabe acudir, en subsidio de la autonoma de la voluntad, a las
reglas generales de los contratos y, en caso de insufciencia de ellas, a las reglas de los contratos tpicos
afnes y compatibles con su fnalidad) - Estacionamiento en playas, parqumetros (Adems del
contrato de garaje comn, que ya se ha citado y descrito, cabe mencionar otras especies: a) El
estacionamiento en playas: se caracteriza por consistir en el uso temporario de un lugar y por
extenderse solo mientras dura el estacionamiento del vehculo. Es un contrato consensual, aunque
parece real pues pareciera que queda perfeccionado a partir del momento en que el auto ingresa al
estacionamiento. Lo que ocurre es que en este caso, como en las compraventas manuales, el
consentimiento contractual y la entrega de la cosa suelen coincidir en el tiempo (el ingreso del vehculo
a la playa es la manifestacin de voluntad del usuario de contratar estacionamiento). Sin embargo nada
impide que una persona reserve un lugar para utilizarlo luego (el pago por adelantado ya implica la
conclusin del contrato, aunque el auto an no haya ingresado a la playa). El hecho de que la duracin
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de este contrato sea breve, no altera las obligaciones de las partes, que son las mismas que tienen el
garajista y el usuario en un contrato de garaje, b) El estacionamiento con parqumetros: esta modalidad
consiste en estacionar el auto en la va pblica, en lugares y horarios establecidos y pagar el uso del
espacio introduciendo monedas en aparatos llamados parqumetros. Se asemeja al contrato de garaje,
pero se diferencia en que aqu prevalecen los elementos de la locacin de cosas: el usuario solo paga por
el uso de un lugar fsico, no por la custodia del auto, ya que quien explota el servicio de parqumetros
no est obligado a la custodia (salvo que el servicio incluya especfcamente la vigilancia, en cuyo caso la
similitud con el contrato de garaje es mayor). Este contrato tampoco es real aunque as lo parezca a
priori (siendo similar a la locacin de cosas, es consensual como sta) - Perfeccionamiento del
contrato (Siendo un contrato consensual, se concluye con el solo consentimiento de las partes, y
siendo no formal se perfecciona del modo que las partes libremente decidan, pudiendo hacerse por
escrito o incluso verbalmente. En cuanto a la prueba, hay que distinguir entre el contrato de garaje en
general, que puede probarse por cualquier medio, y los de estacionamiento en playas o con
parqumetro, que usualmente se prueban con la presentacin del ticket. Sin embargo a falta ste, el solo
hecho de haber estacionado ya supone principio de ejecucin del contrato) - Obligaciones de las
partes. Proteccin del usuario. Responsabilidad del garajista. Clusulas limitativas de esa
responsabilidad. Rgimen (La principal obligacin del usuario es la de pagar el precio, el que
generalmente se fja por periodo mensual en los garajes y por hora en las playas y parqumetros. Si el
usuario incumple la obligacin de pago, el garajista puede ejercer el derecho de retencin. Una
obligacin secundaria del usuario es la de usar el lugar asignado conforme a su fn, obligacin que es
similar al deber de conservacin que tiene el inquilino respecto de la cosa locada. El garajista tiene dos
obligaciones simultneas: proporcionar un espacio adecuado para estacionar (esta obligacin es similar
a la que tiene el locador respecto del inmueble locado) y custodiar el vehculo, garantizando su
preservacin. El auto del usuario est protegido desde que ingresa al garaje: en ese momento se
produce una transferencia de la guarda y a partir de entonces la custodia es responsabilidad del
garajista. Si el usuario no entrega las llaves del auto o si tiene llaves del garaje para entrar y salir
libremente de l, la responsabilidad del garajista se atena, pero subsiste. Se trata de una obligacin de
resultados de la cual el garajista no puede liberarse ni an probando que puso diligencia y medios
tcnicos para evitar daos (esto, obviamente, se mide segn las circunstancias: si el garaje no tiene
techo no puede responsabilizarse al garajista por los daos que provoque el granizo, o cualquier otro
hecho de fuerza mayor o caso fortuito). La jurisprudencia ha establecido que la incursin de ladrones
en el garaje no constituye caso fortuito, salvo que se trate de robo a mano armada o mediando
escalamiento. Similar criterio se ha seguido con relacin a incendios o inundaciones: a priori la
responsabilidad es del garajista, salvo que pruebe que los siniestros ocurrieron por causas inevitables y
ajenas a su culpa. En cuanto a los daos provocados por hechos de sus dependientes, el garajista
responde por ellos como si fueran hechos propios. Puesto que en general se trata de contratos por
adhesin, con clusulas predispuestas por el garajista, son nulas aquellas clusulas mediante las
cuales el garajista pretende eximirse de responsabilidad por daos (la nulidad solo afecta a las
clusulas limitativas, subsistiendo el resto del contrato). La nulidad de estas clusulas subsiste aunque
el garajista pretenda legitimarlas por va de una rebaja del precio) - Plazo del contrato.
Jurisprudencia (En principio las partes son libres de fjar el plazo que quieran o de no determinar un
plazo pues, aunque el contrato de garaje guarda similitud con la locacin urbana, no le son aplicables
las reglas de sta en materia de plazos mnimos (tres aos). Si se pretendiera aplicar tales reglas, no
podran hacerse contrataciones por hora, por da o por algunos meses, como suele hacerse en la
mayora de los casos).
3. 4) Las tarjetas de crdito. El Sistema de Tarjetas de Crdito. Concepto. Funcionamiento.
Contratos que tienen lugar en el Sistema (Aunque estn incluidas en la presente Bolilla de contratos
atpicos, cabe advertir que las contrataciones hechas en el Sistema de Tarjeta de Crdito ya no son
atpicas, pues desde principios de 1.999, con la sancin de la Ley 25.065 de Tarjeta de Crdito (LTC),
tales contratos son tpicos (estn especfcamente regulados por la ley). Hecha la aclaracin cabe
referirse, en primer lugar, al Sistema de Tarjeta de Crdito, que no es un contrato sino un sistema
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(conjunto de partes ordenadas y vinculadas de modo tal que pueden considerarse un todo complejo y
coherente), y que el a.1 de la LTC defne como un conjunto complejo y sistematizado de contratos
individuales cuya fnalidad es: a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locacin de
bienes o servicios u obras, obtener prstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e
instituciones adheridos, b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada
o fnanciarlo conforme a alguna de las modalidades establecidas en el contrato, c) Abonar a los
proveedores de bienes y servicios los consumos del usuario en los trminos pactados. La extensa
defnicin merece algunos comentarios. 1) Queda claro que no es lo mismo el sistema que los
mltiples contratos que pueden darse dentro del sistema: el sistema es plurilateral, pues se integra con
mltiples contratos (que son bilaterales y se enumeran mas adelante) y con mltiples partes (un emisor,
mas mltiples usuarios, mas mltiples proveedores). Respecto de stas cabe decir: a) El emisor: segn
el a.2 de la LTC es la entidad fnanciera, comercial, o bancaria, que emita Tarjetas de Crdito o haga
efectivo el pago. Puede haber, y de hecho hay, mas de una entidad emisora (Visa, Diners, American
Express, etc.), pero cada una de ellas forma un sistema independiente, de modo que en cada sistema
hay un solo un emisor, b) Los usuarios: son aquellas personas que, teniendo una Tarjeta de Crdito a
su nombre, pueden realizar operaciones de compra o locacin de bienes y servicios en el Sistema. El a.2
de la LTC distingue entre Usuario Titular de Tarjeta de Crdito (aquel que se hace cargo de todos los
cargos y consumos realizados personalmente o por los autorizados por l mismo) y Usuario adicional
o benefciario de extensiones (aquel que est autorizado por el usuario titular para operar en el
sistema y tiene una Tarjeta de Crdito a su nombre). No obstante esta distincin, que es absolutamente
vlida, en lo sucesivo se hablar indistintamente de usuario o titular como si fueran sinnimos, salvo
expresa aclaracin en contrario. Cabe sealar que, para que un sistema sea viable debe contar con un
nmero mnimo de usuarios (esto depende de factores tales como el tamao del mercado) y que una
misma persona puede ser usuaria en dos o mas sistemas, pues estos son independientes entre s. Cabe
sealar adems que los usuarios como conjunto no constituyen una parte del sistema, sino que cada
usuario del sistema es por s solo una parte, c) Los proveedores o comercios: segn el a.2 de la LTC es
proveedor aquel que en virtud del contrato celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o
servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante el Sistema de Tarjeta de Crdito. Al igual
que en el caso de los usuarios, debe haber un nmero mnimo de proveedores adheridos al Sistema
para que ste sea viable y un mismo proveedor puede adherirse a mas de un sistema. Asimismo, cabe
advertir que los proveedores como conjunto no forman una parte del Sistema, sino que cada proveedor
es por s solo una parte. 2) El sistema funciona del siguiente modo: a) El emisor, una vez constituido
como tal, adhiere al sistema a los proveedores mediante contratos individuales celebrados con cada uno
de ellos; como se ha sealado, necesita contar con un nmero mnimo de proveedores adheridos, sin
perjuicio de lo cual puede seguir adhiriendo proveedores una vez que ha alcanzado el mnimo y cuando
el sistema ya est funcionando, b) El emisor, previo estudio de las condiciones de un candidato, acepta
su solicitud y lo convierte en usuario, entregndole una Tarjeta de Crdito a su nombre para que opere
en el Sistema; como se ha sealado, necesita contar con un nmero mnimo de usuarios adheridos, sin
perjuicio de lo cual puede seguir adhiriendo usuarios una vez que ha alcanzado el mnimo y cuando el
sistema ya est funcionando, c) Cada usuario, para adquirir bienes o servicios de algn proveedor
adherido al Sistema, le presenta su Tarjeta de Crdito y, tras algunas verifcaciones de rigor, la
transaccin se realiza, limitndose el usuario a frmar un cupn, con lo cual el proveedor adquiere el
derecho de reclamar el pago al emisor, d) Cada proveedor adherido al Sistema presenta peridicamente
al emisor una Liquidacin con todas las operaciones realizadas, y el emisor, tras las verifcaciones de
rigor y dentro del plazo convenido, paga al proveedor la liquidacin recibida menos una quita porcentual
pactada en concepto de comisin por administracin del Sistema, e) El emisor enva peridicamente a
cada usuario un Resumen de los gastos que ha efectuado con su Tarjeta de Crdito en el perodo
inmediatamente anterior a la liquidacin, y el usuario, tras las verifcaciones de rigor, est obligado a
pagarla en su totalidad o bien a pagar un monto menor, difriendo el pago del saldo. 3) Dentro del
sistema se dan variados contratos bilaterales, autnomos pero conexos: a) Hay contratos individuales
entre el emisor y cada usuario, cada uno de los cuales se llama Contrato de emisin de Tarjeta de
Crdito. Este es uno de los contratos tpicos del sistema y sobre l se vuelve mas adelante, b) Hay
contratos individuales entre el emisor y cada proveedor, cada uno de los cuales se denomina Contrato
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de pertenencia al Sistema. Este es el otro contrato tpico del Sistema y sobre l se vuelve mas adelante,
c) Hay contratos individuales variados entre los diferentes usuarios y proveedores, llamados contratos
de provisin, que son atpicos, pues si bien se asemejan a ciertos contratos tpicos (compraventa,
locacin de obra o de servicios), diferen de ellos en cuanto al mecanismo de pago (hay pago con
Tarjeta y no cancelacin de contado). Los diferentes contratos que se suscitan en el sistema, aunque
son autnomos y bilaterales (celebrados por dos partes), tienen una relacin de conexin entre ellos que
deriva del hecho de integrarse en un sistema: ninguno de ellos puede sobrevivir o tiene sentido sin el
tercero necesario que les proporciona el sistema (ej. el contrato de emisin de tarjeta entre el usuario
y el emisor resulta inviable (inefcaz) si no hay proveedores en el sistema). Esta conexidad necesaria
entre contratos distintos y autnomos llev a muchos autores (entre ellos Wayar) a entender que no se
trataba de contratos distintos, sino de relaciones contractuales distintas dentro de un nico contrato
plurilateral. A partir de la sancin de la ley 25.065, que estableci una clara distincin entre el sistema
plurilateral y los mltiples contratos bilaterales autnomos que se dan dentro de l, Wayar modifc su
punto de vista, adhiriendo a la tesis de la bilateralidad mltiple en las tarjetas de crdito) - La tarjeta
de crdito. Defnicin. Diferencias con otros instrumentos similares (En el punto anterior se aludi
en varias oportunidades a la Tarjeta de Crdito, elemento esencial del sistema, sin llegar a defnirla.
Para hacerlo cabe remitirse al a.4 de la LTC, que textualmente dice: se denomina genricamente
Tarjeta de Crdito al instrumento material de identifcacin del usuario, que puede ser magntico o de
cualquier otra tecnologa, emergente de una relacin contractual previa entre el titular y el emisor.
Ampliando la defnicin, el a.5 de la LTC da mas precisiones sobre los datos que deben estar contenidos
en la Tarjeta de Crdito: nombre y apellido del usuario, nmero interno de inscripcin, frma olgrafa
del usuario, fecha de emisin y de vencimiento de la Tarjeta, identifcacin del emisor y de la entidad
bancaria interviniente. El mismo artculo aclara que la Tarjeta debe estar dotada de los medios que
aseguren su inviolabilidad. La Tarjeta de Crdito es un elemento imprescindible para operar en el
sistema y es el nico medio idneo para ello, no debiendo confundrsela con otras tarjetas de apariencia
similar y que tambin son de uso difundido, pero que no son propias del Sistema de Tarjetas de Crdito,
como es el caso de: a) La tarjeta de compra: es aquella que algunos comercios entregan a sus clientes
para realizar compras exclusivamente en su establecimiento y sucursales, dice el a.2 inc. d, b) La
tarjeta de dbito: es aquella que los bancos entregan a sus clientes para que al efectuar compras o
locaciones, los importes de las mismas sean debitados directamente de la cuenta de ahorro o corriente
bancaria del titular, dice el a.2 inc. e. Como se ha sealado, estas tarjetas no son Tarjetas de Crdito en
el sentido legal del trmino y no forman parte del Sistema de Tarjetas de Crdito, salvo, segn aclara el
a.56 de la LTC, que estn relacionadas con la operatoria de una Tarjeta de Crdito, en cuyo caso le son
aplicables las disposiciones de la LTC) 1) El Contrato de Emisin de Tarjeta de Crdito. Concepto
y naturaleza jurdica. Caracteres. Comparacin con otros contratos (Se ha dicho que el Contrato de
Emisin de Tarjeta de Crdito es uno de los contratos tpicos del Sistema y es as pues, si bien la LTC
no llega a defnirlo, lo nomina y legisla sobre l (impone sus contenidos mnimos, su forma, sus normas
de ejecucin). Supliendo la falta de defnicin legal puede decirse que el contrato de emisin de Tarjeta
de Crdito es aquel que celebran el emisor y un usuario, que se perfecciona mediante la entrega al
usuario de una Tarjeta de Crdito a su nombre que lo incorpora al Sistema, y en virtud del cual el
emisor se obliga a enviar peridicamente al usuario un Resumen de los consumos que realice en el
Sistema, en tanto el usuario se obliga a cumplir las normas de uso de la Tarjeta y a pagar al emisor los
consumos que realice valindose de ella. Aunque como se ha sealado, la LTC no da una defnicin de
este contrato, enumera con detalle los requisitos que l debe contener (a.6): el plazo de vigencia de la
Tarjeta (comienzo y vencimiento de la relacin), el plazo de pago de las obligaciones que contraiga el
titular, el porcentual de pago mnimo, el monto mximo de operaciones autorizadas, las tasas de
intereses compensatorios o fnancieros, la tasa de inters punitorio, la fecha de cierre de las
operaciones, el tipo y monto de cargos administrativos o de permanencia en el sistema, los
procedimientos y responsabilidades en caso de prdida o sustraccin de la Tarjeta, la frma del usuario
titular y del apoderado del emisor, las comisiones fjas o variables por retiro de dinero en efectivo, las
consecuencias de la mora, una declaracin del usuario titular en el sentido de que los cargos en que se
hay incurrido con motivo del uso de la Tarjeta son debidos y deben ser abonados contra la recepcin de
un resumen mensual, las causales de suspensin, resolucin y/o anulacin del contrato. Sobre los
175
caracteres de este contrato cabe decir: a) Es nominado, pues la LTC le da nombre (Contrato de emisin
de Tarjeta de Crdito), b) Es tpico, pues est especfcamente regulado por la LTC, c) Es formal, pues la
LTC le impone formas determinadas: debe redactarse en formularios debidamente autorizados y
registrados por la autoridad de aplicacin, en ejemplares de un mismo tenor, con redaccin clara, y
debe ser frmado por las partes, d) Es real, pues para que se perfeccione no basta el consenso de las
partes sino que se requiere la entrega de la cosa que es objeto del contrato (la entrega de la Tarjeta al
usuario), e) Es oneroso, pues las ventajas que de l obtienen las partes resultan de sacrifcios
correlativos, f) Es por adhesin, pues el usuario adhiere a las clusulas predispuestas unilateralmente
por el emisor, g) Es de duracin, y de ejecucin continuada y peridica, pues est en continua vigencia
y da lugar a prestaciones peridicas (envo de resmenes, pagos), h) Es bilateral en dos sentidos: como
acto jurdico en cuanto concurren dos partes a su celebracin; como contrato creditorio, en cuanto
genera obligaciones personales recprocas y correspectivas en ambas partes. Si bien la LTC ha hecho
tpico este contrato, no pueden dejar de sealarse sus similitudes con otros fguras jurdicas: a) Con el
contrato de crdito: hay similitud en cuanto a que en ambos casos se le concede al usuario una
cantidad de dinero o cosas fungibles convertibles en dinero, con obligacin de reembolso al cabo de
cierto tiempo; sin embargo hay una diferencia que es la existencia necesaria de un tercero (el proveedor)
en el Sistema de la Tarjeta de Crdito, b) Con la cuenta corriente: el contrato de emisin de Tarjeta de
Crdito se asemeja a una cuenta corriente que le abre el emisor al usuario para pague en diferido y
peridicamente lo que consuma con su Tarjeta, pero con una particularidad: en la cuenta se anotan los
consumos que el usuario hace de terceros (los proveedores), lo cual hace que esta cuenta no se d
aislada sino apareada con otra cuenta corriente que le abre cada proveedor al emisor para que pague
en diferido y peridicamente los consumos de los usuarios autorizados por l, c) Con el contrato a favor
de tercero: en ambos casos hay una relacin triangular, solo que en el contrato a favor de tercero, el
benefciario es un tercero ajeno al contrato en s (no es parte, aunque tenga accin), mientras que en el
Sistema de Tarjeta de Crdito el benefciario es el titular de la Tarjeta, el cual recibe un benefcio
virtual, que hace efectivo cada vez que usa la Tarjeta, d) Con el dinero como medio de pago: el pago con
tarjeta no es pago en efectivo y por ende no tiene efecto cancelatorio de la obligacin de pago, pero tiene
virtualidad para extinguir obligaciones (el a.45 establece que si el titular ya le ha pagado al emisor,
queda liberado de pagarle al proveedor aunque ste no haya cobrado del emisor) - El consentimiento.
La formacin del contrato (El contrato de emisin de tarjeta de crdito plantea el problema de cmo se
da el consentimiento, quin es el oferente y quien el aceptante. Al respecto cabe decir que el trmite
comienza cuando el futuro usuario frma una solicitud, la cual, tras las evaluaciones de rigor, es
aceptada por el emisor. As planteadas las cosas pareciera que el futuro usuario es oferente y el emisor
es aceptante. Sin embargo esto no puede admitirse, pues no es lgico que la parte predisponente (parte
fuerte) imponga a la parte dbil la aceptacin anticipada de las condiciones que piensa imponer. Mas
lgico es considerar que la solicitud no es una oferta sino un mero tramite previo que no obliga al
solicitante, y que la oferta parte del emisor y se manifesta por la emisin de la tarjeta: si el usuario la
acepta (aunque sea tcitamente, haciendo uso de ella), tal acto equivale a aceptacin y perfecciona el
contrato. Este criterio es el que adopta la LTC cuando establece, en su a.8, que el contrato de emisin
de Tarjeta de Crdito queda perfeccionado slo cuando se frma el mismo, se emite la Tarjeta y el titular
la recibe de conformidad. Ratifcando este criterio, el a.9 establece que ni la solicitud de emisin de la
Tarjeta ni la frma del fador generan responsabilidad alguna para el solicitante ni perfeccionan la
relacin contractual) Otros aspectos del contrato de emisin (la LTC contiene otras prescripciones
sobre el contrato de emisin de tarjeta, que en general tienden a proteger al usuario, indudable parte
dbil en este contrato por adhesin. Entre otras disposiciones se cita: a) No se puede imponer al usuario
la prrroga automtica del contrato, y si ella se hubiera pactado el usuario podr desistir de la prrroga
con solo comunicar su decisin con treinta das de anticipacin, b) El usuario puede concluir o resolver
el contrato no recibiendo la Tarjeta renovada o simplemente comunicando su voluntad resolutoria en
cualquier momento por medio fehaciente. Tambin puede pedir la resolucin parcial del contrato
respecto de las tarjetas adicionales que oportunamente se hubieran entregado con su autorizacin, c)
Sern nulas las clusulas que importen renuncia del usuario a los derechos que le confere la LTC, las
que autoricen al emisor a cambiar unilateralmente las condiciones, las que impongan monto fjo por
atraso en el pago del Resumen, las que impongan costos por informar la no validez de la tarjeta por
176
cualquier causa, las no autorizadas por la autoridad de aplicacin, las que autoricen al emisor la
rescisin unilateral sin causa, las que pretendan la habilitacin directa de la va ejecutiva para el cobro
de las deudas del usuario, las que prorroguen la jurisdiccin establecida por ley, las que impliquen
tcita adhesin a sistemas conexos con el sistema de Tarjetas de Crdito, e) Se establecen los intereses
mximos a cobrar al titular: los compensatorios o fnancieros no podrn superar en mas del 25% a los
que cobra el emisor por prstamos personales (y si el emisor no es una entidad bancaria se toma como
referencia la tasa para prstamos personales que fje el Banco Central); los punitorios no podrn
superar en mas del 50% a los compensatorios o fnancieros. Tambin se fjan las fechas aplicables para
el cmputo de estos intereses) El Resumen (El a.22 establece que el emisor deber confeccionar y
enviar mensualmente al titular un Resumen detallado de las operaciones realizadas por l o sus
autorizados. Segn impone el a.23, el Resumen debe contener obligatoriamente lo siguiente:
identifcacin del emisor y de la entidad bancaria o comercial que opere con l, identifcacin del titular
y los adherentes, fecha de cierre del Resumen presente y del prximo, datos de cada operacin
indicando fecha, nmero de cupn, nombre del proveedor e importe, fechas de vencimientos de pago
(actual, anterior y posterior), lmite de compra autorizado, lmite de crdito, tasas de intereses
compensatorios y punitorios pactados y fechas a partir de las cuales se aplican, monto de pago mnimo
sin punitorios, monto de deudas anteriores y de sus intereses no capitalizables, plazo para cuestionar el
resumen en lugar visible y destacado, detalle de deudas y gastos que se agregan a los consumos
realizados. El resumen debe enviarse al domicilio que haya fjado el titular (a.24), quien debe recibirlo
con un mnimo de cinco das de anticipacin al vencimiento del pago, sin perjuicio de lo cual el emisor
debe poner a disposicin del titular un canal de comunicacin permanente para consultas (a.25). El
titular dispone de un plazo de treinta das para cuestionar el Resumen, debiendo detallar el error que le
atribuye y aportar los datos que permitan su esclarecimiento (a.26). El emisor debe acusar recibo de la
impugnacin dentro de los siete das de recibida la misma y expedirse dentro de los treinta das
siguientes (a. 27). Mientras dure la controversia el emisor no podr impedir ni difcultar el uso de la
Tarjeta al titular ni a los adherentes y tendr derecho a exigir el pago mnimo de los rubros no
cuestionados (a.28). Dadas las explicaciones por el emisor, el titular tendr siete das para manifestar
conformidad; vencido tal plazo sin que el titular se expida se tendrn por aceptadas las explicaciones
del emisor. Si en cambio el titular rechaza las explicaciones, el emisor dispondr de diez das para
resolver la cuestin, tras lo cual quedar expedita la va judicial para ambas partes (a.29). Para evitar
errores interpretativos, el a. 30 establece que el pago del mnimo que fgura en el Resumen, antes del
plazo de impugnacin o mientras se sustancia la misma, no implica la aceptacin del Resumen)
Operaciones en moneda extranjera (El a.31 establece que si el usuario realiza operaciones en moneda
extranjera, tiene la opcin de pagarlas en la misma moneda o en la moneda de curso legal en el pas,
tomando como valor de cotizacin el que exista al momento del efectivo pago del Resumen, sin que el
emisor pueda agregar cargo extra alguno) 2) El Contrato de Pertenencia al Sistema de Tarjetas de
Crdito. Concepto y naturaleza jurdica. Caracteres (Este es el otro contrato tpico del Sistema de
Tarjetas de Crdito pues, si bien la LTC no lo defne, legisla sobre l y lo regula, imponiendo sus
contenidos mnimos, su forma y sus efectos. Supliendo la falta de una defnicin legal puede decirse
que el Contrato de Pertenencia al Sistema de Tarjetas de Crdito es aquel que celebran el emisor y un
proveedor, en virtud del cual el emisor incorpora al proveedor al Sistema de Tarjetas de Crdito y se
obliga a pagarle peridicamente las operaciones que realice en l, previa retencin de una comisin
preestablecida, en tanto el proveedor se obliga a proveer los bienes o servicios que produce o
comercializa a los usuarios del Sistema, aceptando como comprobante de las operaciones los cupones
frmados por los usuarios. Aunque como se ha sealado, la LTC no da una defnicin de este contrato,
enumera con detalle los requisitos que l debe contener (a.38): debe ser aprobado por la autoridad de
aplicacin y contener como mnimo el plazo de vigencia, los topes mximos por operacin de la Tarjeta
de que se trate, el detalle de las comisiones, intereses y cargos de cualquier tipo, las obligaciones que
surgen de la LTC, el plazo y requisitos para la presentacin de las liquidaciones, el tipo de
comprobantes a presentar por las operaciones realizadas y la mencin expresa de la obligacin del
proveedor de consulta previa sobre vigencia de la Tarjeta. Sobre los caracteres de este contrato cabe
decir: a) Es innominado, pues la LTC no le da un nombre, aludiendo a l simplemente como el contrato
entre el emisor y el proveedor (nombrar un contrato por las partes que lo celebran no equivale a darle
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un nombre). La innominacin es incluso usual, pues no existe un nombre usual nico que lo
identifque. Wayar propone nombrarlo Contrato de pertenencia al Sistema de Tarjetas de Crdito,
quiz porque intenta establecer de ese modo algn paralelismo con el contrato de emisin: ambos
tienen por efecto inmediato el hecho de incorporar partes (usuarios, proveedores) al Sistema, b) Es
tpico, pues la LTC legisla sobre l y lo regula, c) Es formal, pues la LTC le impone formas determinadas.
Debe ser aprobado por la autoridad de aplicacin, reunir contenidos mnimos y redactarse en tantos
ejemplares como partes haya, todos de un mismo tenor, d) Es consensual, pues, sin perjuicio de las
formas exigibles, queda celebrado con el solo consenso de las partes, e) Es oneroso, pues las ventajas
que de l obtienen las partes resultan de sacrifcios correlativos, f) Es por adhesin, pues el proveedor
adhiere a las clusulas predispuestas unilateralmente por el emisor (sin perjuicio de que,
excepcionalmente, algunos proveedores grandes tales como una cadena de supermercados, pueden
negociar algunas clusulas), g) Es de duracin, y de ejecucin continuada y peridica, pues est en
continua vigencia y da lugar a prestaciones peridicas (envo de liquidaciones, pagos), h) Es bilateral en
dos sentidos: como acto jurdico en cuanto concurren dos partes a su celebracin; como contrato
creditorio, en cuanto genera obligaciones personales recprocas y correspectivas en ambas partes)
Relaciones entre emisor y proveedor (El Ttulo II de la LTC se refere a las relaciones entre emisor y
proveedor, imponiendo derechos y obligaciones a las partes: a) Deberes del emisor: la primera y mas
obvia obligacin del emisor es la de pagar las liquidaciones que le enva el proveedor (debe pagarlas en
efectivo y en la fecha pactada, y si paga con cheques diferidos, debe agregar los intereses
compensatorios calculados con la misma tasa que el emisor utilice para con los usuarios, dice el a.36).
La LTC impone un tope del 5% a las comisiones que el emisor cobra a los proveedores y no autoriza
comisiones diferentes entre proveedores de un mismo rubro, salvo que tales diferencias sean menores al
3%. Adems de la obligacin de pago, el emisor tiene un deber de informacin para con el proveedor,
que consiste en la obligacin de suministrarle sin cargo todos los materiales e instrumentos de
identifcacin y publicaciones sobre los usuarios del sistema, en hacerles conocer el rgimen de
prdidas y sustracciones al que estn sujetos, y en informarles de las cancelaciones de tarjetas por
sustraccin, por prdida, por voluntad del usuario o por resolucin contractual (a.32). Las
cancelaciones de tarjetas antes de su vencimiento (por cualquier causa) deben ser informadas al
proveedor inmediatamente y la falta de informacin nunca debe perjudicar al proveedor (a.33), b)
Deberes del proveedor: el a.37 enumera cuatro obligaciones del proveedor: aceptar todas las tarjetas de
crdito que cumplan con las disposiciones de la LTC, verifcar siempre la identidad del portador de la
tarjeta, no efectuar diferencias de precio entre operaciones al contado y con tarjetas, solicitar
autorizacin al emisor en todos los casos. El a.34 aclara que las transgresiones a la regulacin vigente
sern inoponibles al proveedor, si el emisor ya hubiera cobrado al titular los importes cuestionados) -
3) El Contrato de Provisin o Consumo en el Sistema de Tarjetas de Crdito. Concepto.
Naturaleza Jurdica (Completando el conjunto de contratos que se dan dentro del Sistema de Tarjetas
de Crdito, cabe referirse a los contratos que se celebran entre usuarios y proveedores para la
compraventa o locacin de bienes, obras y servicios, usando la Tarjeta. Estos contratos no estn
regulados por la LTC (que apenas alude a ellos en algunos artculos) y tampoco cabe asimilarlos a
compraventas o locaciones tpicas, pues diferen de ellos en un elemento esencial, cual es el mecanismo
de pago. Puede decirse por ello que se trata de contratos bilaterales atpicos, sin perjuicio de sealar
que, por tratarse de contratos de consumo o de provisin de bienes y servicios para consumo, estn
alcanzados por la Ley 24.420 de Defensa del Consumidor, pues esta ley no distingue entre
consumidores que pagan de contado y consumidores que pagan con tarjeta. La ltima expresin se
pone entre comillas porque el llamado pago con tarjeta no es en rigor un pago ni tiene efecto
cancelatorio, toda vez que con la sola frma del cupn el usuario no se libera de su obligacin, lo que
recin acontece cuando le paga al emisor el Resumen de sus operaciones. As lo establece el a.45 de la
LTC que dice que el titular que hubiera abonado sus cargos al emisor queda liberado frente al
proveedor de pagar la mercadera o servicio, an cuando el emisor no abonara al proveedor. Excepto
por esta particularidad propia del sistema, en lo dems los contratos de provisin son iguales a los
contratos tpicos equivalentes (compraventa, locacin), lo que queda evidenciado con la lectura del a.43
de la LTC que dice que el emisor es ajeno a las controversias que se susciten entre el titular y el
proveedor derivadas de las prestaciones convenidas, salvo que el emisor promoviere los productos o al
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proveedor, pues garantiza con ello la calidad del producto o servicio (cabe aclarar que, si bien el emisor
es ajeno a la relacin entre el proveedor y el usuario, tiene el derecho de resolver su vnculo con el
proveedor que incurre en incumplimiento de sus obligaciones para con el usuario, segn dispone el
a.44) El Sistema de Tarjetas de Crdito y la accin ejecutiva de cobro (Uno de los grandes
problemas que se planteaban antes de la sancin de la LTC era el relativo a si las deudas impagas que
se generaban en el Sistema (las deudas de los usuarios para con el emisor por resmenes impagos, las
deudas del emisor para con los proveedores por liquidaciones impagas) eran susceptibles de reclamarse
por va de un juicio ejecutivo o deban reclamarse por va de un juicio ordinario. La falta de una
legislacin concreta sobre el particular transfri el problema a los jueces, quienes se pronunciaron de
manera dispar generando una jurisprudencia contradictoria sobre el tema: hubo fallos que aceptaron la
validez de los ttulos (contratos, resmenes, liquidaciones) para habilitar directamente la va ejecutiva,
otros que solo los admitieron como medios para preparar la va ejecutiva y otros que ni siquiera los
aceptaron como medios preparatorios, imponiendo el juicio ordinario para reclamar el pago. La sancin
de la LTC ha puesto fn a estas controversias, pues establece la validez de los ttulos como medios para
preparar la va ejecutiva: 1) Para las deudas que tiene el titular para con el emisor, el a.39 dice que el
emisor podr preparar la va ejecutiva contra el titular, de conformidad con las leyes procesales,
pidiendo el reconocimiento judicial del Contrato de Emisin y del Resumen de Cuenta (ambos
elaborados segn las formas legales exigibles) y acompaando su pedido con dos declaraciones juradas:
una que afrme que no hubo denuncia de prdida de la Tarjeta por parte del titular antes de la mora y
otra que afrme que no hubo cuestionamiento del Resumen previo a la mora por parte del titular, 2)
Para las deudas que tiene el emisor con un proveedor, el a.40 establece que el proveedor podr preparar
la va ejecutiva contra el emisor, pidiendo el reconocimiento judicial del Contrato de Pertenencia, de las
constancias de las operaciones contenidas en la liquidacin, y de la liquidacin. El a.41 establece que
se pierde el derecho a la preparacin de la va ejecutiva (sin perjuicio de la subsistencia del derecho a
juicio ordinario), cuando no se renan los requisitos exigidos en los arts. anteriores, o cuando los
contratos o el resumen no renan los requisitos que exige la LTC) Otras disposiciones de la ley
25.065 (a) El a.46 establece la nulidad de las clusulas que exoneren de responsabilidad a cualquiera
de las partes del contrato, b) El a.47 establece que la accin ejecutiva prescribe al ao y la ordinaria a
los tres aos, c) El a.48 establece multas para el emisor que incurra en faltas graves, incluyendo la
posibilidad de cancelarle su autorizacin para operar. En caso de darse este supuesto, aclara el a.49, el
titular no pierde el derecho a iniciar acciones civiles y penales para obtener indemnizacin y para que
se apliquen las sanciones penales que quepan, d) El a.50 establece que sern autoridades de aplicacin
de la LTC el Banco Central en lo que respecta a cuestiones fnancieras y la Secretara de Industria,
Comercio y Minera de la Nacin en lo referido a cuestiones comerciales, e) El a.51 impone al emisor la
obligacin de implementar un sistema de denuncias permanente que permita al usuario denunciar de
inmediato la prdida o sustraccin de su Tarjeta, y que registre y numere las denuncias, f) El a.52
establece las competencias judiciales para las controversias, declarando competente al juez del domicilio
del usuario o del proveedor en los diferendos que ellos tengan con el emisor, g) El a.53 prohbe a los
emisores informar a terceros (excepto al Banco Central) datos personales y de conducta de los usuarios
que no cumplen, imponindoles responsabilidad en caso de violar esta disposicin, h) El a.57 establece
que la LTC es de Orden Pblico).
4. 5) Contratos celebrados por medios informticos. Concepto. Caractersticas (Como
consecuencia del veloz desarrollo de las telecomunicaciones y de la informtica en las ltimas dcadas,
ha surgido y cobrado auge una nueva forma de contratar, caracterizada por celebrarse a travs de
computadoras. El ritmo de desarrollo en este campo es tan veloz que cada da surgen nuevas
posibilidades y modalidades de contratacin, lo que difculta su oportuna regulacin legal. Incluso la
doctrina se ve sobrepasada por el ritmo del progreso tecnolgico, haciendo que muchos anlisis
doctrinarios recientes resulten hoy superados. No obstante este contexto, es posible establecer algunas
premisas bsicas sobre la cuestin, partiendo del hecho concreto e indudable de que, detrs de las
computadoras, las redes integradas y los pulsos electromagnticos, hay siempre personas, seres
humanos libres e inteligentes, a los cuales cabe atribuirles en ltima instancia cualquier acto
exteriorizado por las computadoras. En ese contexto poco importa si enfrente de una computadora hay
179
realmente una persona que est efectivamente dialogando con otra a travs del aparato o si la
computadora que pregunta y responde, que ofrece y acepta, acta automticamente, respondiendo a un
programa preinstalado: en ltima instancia ella no es mas que el instrumento del que se vale una
persona para manifestar su voluntad (como lo es el lenguaje hablado o el escrito), y es esa persona la
responsable ltima de lo que la computadora hace o dice. Desde tal punto de partida se deben
analizar los contratos celebrados por medios informticos, intentando establecer cmo se exteriorizan
las voluntades de las partes, cundo las partes son ausentes o presentes entre s, qu valor tienen las
ofertas que se hacen por la red informtica, cmo se manifesta el consentimiento, cmo se prueban
estos contratos, etc. Es lo que se intentar en lo que sigue) - La declaracin negocial. Autonoma
privada (Ya se ha hecho mencin a que las computadoras no tienen autonoma subjetiva ni voluntad
propia, de modo que cualquier declaracin que emane de ellas es atribuible a quien la opera o a quien
la ha programado para que acte automticamente (se sobreentiende que si el operador o el
programador son agentes de otra persona, fsica o jurdica, la declaracin negocial se atribuye
fnalmente a la persona fsica o jurdica para la que trabajan). As pues, queda claro que el principio de
la autonoma de la voluntad, elemento bsico en la Teora del Contrato, es aplicable sin cambio alguno
a los contratos celebrados por medios informticos) - Contratos entre presentes y entre ausentes (La
cuestin acerca de si los contratantes son ausentes o presentes entre s, cobra auge en las
contrataciones por medios informticos, que generalmente tienen lugar entre personas que estn
distanciadas fsicamente. Se ha visto ya que lo que cuenta no es la distancia fsica que separa a los
contratantes, sino la distancia jurdica, entendida como aquella cuya relevancia es tal que impide que
las partes se comuniquen instantneamente. Pues bien, aplicando este criterio a los contratos
celebrados por medios informticos, ellos sern entre presentes cuando las partes dialoguen en tiempo
real (como ocurre con el chateo entre personas que estn efectivamente operando sus computadoras o
con quien dialoga con una computadora programada para recibir y emitir determinadas declaraciones
en forma inmediata). En cambio ser entre ausentes si una o ambas computadoras estn programadas
solo para recibir declaraciones y guardarlas en una memoria, de modo que el operador pueda leerlas
despus (como ocurre con los e-mails, cuando su titular no los lee de inmediato). Establecido el
carcter de los contratantes (ausentes o presentes) les sern aplicables a la negociacin y al contrato las
normas que impone el Cdigo Civil en cuanto a la oferta y la aceptacin, a la autonoma y caducidad de
la oferta y a las consecuencias de su revocacin, aplicando segn corresponda, las teoras de la
expedicin o de la recepcin (ver Bolilla III), para establecer cundo se produce el consentimiento y
queda concluido el contrato) - La forma. Perfeccionamiento del contrato (Puede decirse que la forma
del contrato es el conjunto de medios con que las partes exteriorizan su voluntad, los cuales son
impuestos por la ley o convenidos por las partes, sea a los fnes probatorios o como requisito esencial de
existencia del contrato. En los contratos por computadoras la forma consiste en pulsos
electromagnticos, los cuales son decodifcados por la computadora para convertirlos en lenguaje
entendible, visualizable en una pantalla o reproducibles en la impresora. El proceso de decodifcacin es
casi instantneo, pero slo se activa cuando el operador decide leer la declaracin recibida (un
mensaje recibido por e-mail que an no ha sido abierto, est guardado en forma de pulsos
electromagnticos, y por lo tanto an no est decodifcado ni es conocido por el receptor que ya lo ha
recibido). Existe una discusin doctrinaria a nivel internacional acerca de cul es el momento en que el
contrato queda perfeccionado: hay quienes dicen que ello ocurre cuando los pulsos electromagnticos
ingresan a la computadora del receptor, en tanto otros sostienen que ello ocurre cuando los pulsos son
decodifcados por el receptor, es decir cuando ste lee sus mensajes (el problema, como puede
advertirse, se plantea en los contratos entre ausentes, pues cuando las partes dialogan en tiempo real,
recepcin y decodifcacin son simultneos). La ctedra, siguiendo a Stiglitz, entiende que el contrato
queda perfeccionado cuando los pulsos electromagnticos ingresan en la computadora del receptor y no
cuando ste los lee, pues ello es consecuente con la teora de la expedicin (atenuada por la teora de la
recepcin) a que adhiere el CC) - Criterios de atribucin de la declaracin de voluntad (En los
contratos tradicionales que se formalizan por escrito las personas estampan su frma al pie, con lo cual
se establece una relacin unvoca entre cada persona y su frma, que permite atribuir la declaracin de
voluntad al frmante (no es un mtodo perfecto, pero tiene un alto porcentaje de certeza). En los
contratos celebrados por computadora es mas difcil atribuir la declaracin de voluntad a una
180
determinada persona pues no hay una relacin unvoca: cualquier persona puede, a travs de una
computadora, adoptar la identidad de otro y hacer declaraciones por ella. Si bien se han probado varios
mtodos para dar seguridad a las transacciones en lo referente a la identidad de los partcipes (claves
de acceso, PIN, password, etc) todos han mostrado falibilidad. Sin embargo los progresos tecnolgicos
estn aportando nuevos mtodos tales como identifcacin de la voz, lectura de la retina ocular o
huellas digitales, que permiten establecer con altsimo grado de certeza la identidad del declarante.
Cabe esperar que la legislacin admita estos mtodos de identifcacin a fn de dotar a las
contrataciones hechas por computadora de mayor seguridad jurdica) - La prueba. La cuestin en el
Proyecto de Unifcacin (Si la ley no impone una forma determinada a ciertos contratos, las partes son
libres de formalizarlos como quieran, incluso dndoles la forma de pulsos electromagnticos
contenidos en un disco de memoria o en una cinta. A esto se le llama documento electrnico, pues
constituye una cosa representativa de un hecho y est dotado de la corporalidad propia del pulso
electrnico. Tal documento tiene la particularidad de no poder interpretarse directamente, sino que es
menester valerse de un dispositivo de decodifcacin y salida que permita leerlo en una pantalla e
imprimirlo. Esta circunstancia difculta su admisin como prueba en el marco legal vigente, pues el
impreso no es en s mismo el instrumento contractual sino una copia o reproduccin de l, que ni
siquiera est frmada por las partes, de modo que no se est ante una escritura en el sentido legal del
trmino (no es una escritura privada pues no est frmada, mucho menos es una escritura pblica).
Ante esto cabe actualizar la legislacin para dar cabida a estos instrumentos, dotndolos de valor
probatorio. En tal sentido es auspicioso el PU, cuyo a.978 establece que son instrumentos particulares
los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera fuese el medio empleado,
los registros de pensamientos o informacin).

Apuntes de Contratos
Defniciones y conceptos principales
Bolilla uno: generalidades
1.a) Contrato, defnicin: hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaracin de voluntad, para reglar sus derechos (a.1.137). Esta defnicin se debe interpretar con
181
criterio Amplio, entendiendo que los contratos pueden abarcar todas las vicisitudes de las obligaciones
(su creacin, su extincin, su modifcacin, su transmisin) y pueden referirse a todo tipo de derechos
(personales, reales).
2.a) Naturaleza jurdica del contrato: a) Teora del supuesto de hecho: el contrato no es ley, es un
hecho al que la ley le otorga efectos jurdicos (errada), b) Teora normativa: el contrato es una ley
privada que las partes se autoimponen libremente, dentro de los lmites que fja la ley (correcta).
Tambin se la llama Teora de la autonoma de la voluntad.
2.b) Subjetividad compleja y bilateralidad: slo hay contrato en el acto subjetivamente complejo
bilateral (mas de un sujeto, mas de un centro de inters), es decir cuando hay voluntades distintas
que se cruzan y se encuentran.
5.a) Requisitos del contrato: 1) Divisin clsica: elementos esenciales (necesarios), naturales
(sobreentendidos) y accidentales (voluntarios); 2) Divisin moderna: presupuestos (preexistentes al
contrato: capacidad, idoneidad del objeto), elementos (intrnsecos del contrato: esenciales, naturales,
accidentales), circunstancias (extrnsecos al contrato, pero no anteriores a l: lugar, tiempo).
Bolilla dos: clasifcaciones de los contratos
1. a) Clasifcacin de los contratos por su fn y por su objeto: a) Por su fn: de creacin, de
extincin, de modifcacin, o de transmisin de derechos (tambin pueden ser mixtos), b) Por su objeto
inmediato: sobre derechos reales, o sobre derechos personales (tambin pueden ser mixtos).
Combinando ambas clasifcaciones se dice: si el contrato es de creacin de derechos y su objeto es
un derecho personal se denomina Contrato Creditorio..
2.a) Contrato creditorio bilateral (o sinalagmtico): cuando ambas partes quedan obligadas y las
obligaciones son recprocas (estos se llama sinalagma). La categora de los sinalagmticos
imperfectos no existe: si no hay sinalagma desde el principio, no puede surgir despus.
Contrato creditorio unilateral: cuando falta alguna de las dos condiciones de bilateralidad.
2.b) Contrato gratuito : cuando otorga una ventaja a una parte sin necesidad de realizar un
sacrifcio correlativo.
Contrato oneroso : cuando impone ventajas y sacrifcios a ambas partes. La onerosidad admite
grados y se mide comparando las ventajas con los sacrifcios (si hay demasiada desproporcin cabe la
anulacin del contrato).
2.c) Contrato oneroso aleatorio: cuando las ventajas o prdidas para las partes o para una sola de
ellas dependen de un acontecimiento incierto. No confundirlo con el contrato condicional (en ste la
existencia misma del contrato depende del cumplimiento de una condicin), pues un contrato puede
ser a la vez aleatorio y condicional. Los contratos aleatorios deben serlo para ambas partes: si slo
una de las partes asume riesgo sobre su ventaja el contrato es ilcito y nulo.
Contrato oneroso conmutativo: cuando las ventajas y desventajas para ambas partes son ciertos.
2.d) Contrato formal (o solemne): cuando la ley le impone formas determinadas para que tenga
validez (a.1.184: deben ser hechos con escritura pblica: compraventas e hipotecas de inmuebles,
particiones extrajudiciales de herencia, contratos de sociedad, convenciones matrimoniales,
182
constitucin de dote, renta vitalicia, cesin o renuncia de herencia, poderes especiales para juicio y de
administracin; a.1.193: deben ser hechos por escrito los contratos por mas de diez mil pesos).
Contrato no formal (o no solemne): cuando la ley no le impone formas determinadas para que
tenga validez (aunque puede imponer ciertos recaudos a los fnes de la prueba).
2.e) Contrato creditorio consensual: cuando queda concluido por el solo consentimiento de las
partes
Contrato creditorio real: cuando para su efectiva conclusin se requiere, adems del
consentimiento, la entrega de la cosa sobre la que versa el contrato (datio rei).
Contratos manuales (micronegocios cotidianos): en estos la dacin de la cosa funciona a la vez como
expresin de la voluntad de las partes y como cumplimiento del contrato. Se celebran y se ejecutan en
el mismo acto. Son consensuales.
3.a) Contrato nominado: cuando la ley le pone nombre. Contrato innominado: cuando la ley no le
pone nombre.
Contrato tpico: cuando est regulado por la ley. Contrato atpico: cuando no encaja en ninguno
de los tipos previstos en la ley. (Se interpreta aplicando directamente las reglas generales de los
contratos o, subsidiariamente, las reglas propias de algn tipo semejante. Mtodos de interpretacin: a)
De la absorcin: aplicar las normas del contrato nominado que mas prevalezca en las clusulas
(simplista), b) De la combinacin: descomponer el contrato en sus partes y aplicar a cada parte las
reglas del tipo a que corresponden (complicado), c) De la aplicacin analgica: aplicar a todo el contrato
las reglas del contrato tpico mas parecido (simplista). Lo mejor (aunque complicado) es combinar los
tres mtodos.
Casos intermedios: se dan cuando hay unin de contratos (son contratos tpicos separados, pero
encadenados (ej. venta seguida de alquiler), debiendo tratarse cada uno segn su tipo); cuando hay
contratos mixtos (son contratos tpicos reunidos y combinados en un solo instrumento (ej. venta con
elementos de donacin), cuando hay contratos usualmente tpicos (son atpicos en cuanto no estn no
legislados, pero tpicos por su uso difundido: el ahorro previo, el contrato de suministro, el de garaje)
3.b) Contrato de ejecucin inmediata : cuando la entrega de la cosa vendida y del pago por ella tienen
lugar al momento mismo de celebrarse el contrato; contrato de ejecucin diferida: cuando la entrega
de la cosa vendida es instantnea y el pago puede postergarse un cierto tiempo o viceversa.
Contrato instantneo: cuando la prestacin dura un instante; contrato de duracin: cuando la
prestacin se prolonga en el tiempo, pudiendo ser continua, peridica o escalonada.
3.c) Contrato con efecto personal: cuando incide en el campo de los derechos personales (ej. crea
obligacin de pagar)
Contrato con efecto real: cuando incide en el campo de los derechos reales (ej. transfere
propiedad).
4.a) Contrato causado: cuando la atribucin que otorga se funda en una causa existente y lcita.
En tal caso la causa de la atribucin debe ser probada por el interesado en hacerla valer. En general
nuestro sistema es causalista: la tradicin transfere dominio cuando se funda en justa causa (en
justo ttulo), de lo contrario la traslacin de dominio no se verifca.
Contrato abstracto: cuando la atribucin que otorga es vlida por s misma, independientemente
de la causa o razn en que se funde (ej. pagar al portador).
4.b) Contrato ad referndum : cuando la declaracin de voluntad de una o de ambas partes no basta
para darle validez, requirindose la homologacin de un tercero. Distinto del contrato preliminar, pues
no genera obligacin de contratar. Contrato normativo: cuando no es obligatorio celebrarlo pero, si se
celebra, queda necesariamente sujeto a determinadas normas y disposiciones (ej. contrato de trabajo).
183
Contrato colectivo: cuando no es individual sino que obliga a todas las personas que adhieren a l (ej.
contrato colectivo de trabajo). Contrato abierto: cuando no se agota en sus partes iniciales, sino que
admite que terceros accedan a l a posteriori de su celebracin (ej. contrato de sociedad).
4.c) Contrato plurilateral: cuando rene tres requisitos: a) Tiene tres o mas partes (parte no es
sinnimo de persona sino de centro de inters), b) La plurilateralidad es eventual y no necesaria
(el contrato sobrevive si las partes se reducen a slo dos, aunque deja de ser plurilateral), c) Tiene
estructura asociativa y unidad funcional (hay un fn comn). Estos contratos, en los cuales hay
multiplicidad de vnculos, se caracterizan por el hecho de que las vicisitudes que sufre un vnculo
particular no esencial no se propagan al resto del contrato ni determinan su nulidad. Ej. la sociedad.
5.a) Libertad de conclusin: es la libertad de contratar o de no contratar. En principio hay libertad
de conclusin, aunque con lmites y excepciones (preliminar de contrato que obliga a contratar,
prohibicin a ciertas personas para que celebren ciertos contratos, contratacin forzosa con
monopolios).
Libertad de confguracin: es la libertad de eleccin de la forma y el contenido del contrato. En
principio hay libertad de confguracin, pero la ley impone determinadas formas a los contratos en
muchos casos, y las empresas las que imponen condiciones en los contratos por adhesin.
5.b) Preliminar de contrato: es un contrato que obliga a concluir otro contrato. Supone limitacin
de la libertad de conclusin y de confguracin, pero no impuesta por la ley o las empresas, sino
autoimpuesta por las partes. Es un contrato perfecto, con su propia tipicidad. Es distinto de las
tratativas previas (que no obligan) y de la oferta irrevocable y el testamento (que son unilaterales). El
preliminar siempre obliga al que lo suscribe y siempre es bilateral.
Bolilla tres: consentimiento
1.a) Elementos del acto voluntario: son dos, la voluntad interna y la exteriorizacin. La voluntad
puede exteriorizarse de tres formas (segn la ley): a) Como presuncin: cuando la ley da por existente
una cierta voluntad, an cuando de hecho ella no exista, b) Como silencio: el silencio vale como
declaracin de voluntad slo en algunos casos, c) Como declaracin: es la forma mas usual, puede
ser expresa o tcita.
1.b) No coincidencia entre la voluntad interna y la exteriorizacin: si no coinciden, hay que ver
cul prevalece: a) Teora de la voluntad: prevalece la voluntad interna, ya que sin voluntad
psicolgica no hay contrato. El problema es cmo conocer la voluntad interna. Esto crea inseguridad
jurdica, b) Teora de la declaracin: prevalece la declaracin. El problema es que el signifcado de las
palabras depende del contexto, c) Teora eclctica: combina las dos teoras anteriores, aunque
apoyndose mas en una o en la otra. Es el criterio que aplica nuestro CC, apoyndose principalmente
en la teora de la declaracin (en general prevalece la exteriorizacin).
1.c) El elemento determinante de la voluntad jurdica: es la intentio iuris (intencin de las partes
de que el acto que celebran tenga efectos jurdicos). Justamente en eso se diferencian el simple acto y el
acto jurdico (el contrato): ste tiene intentio iuris.
1.d) Consentimiento: viene de com sentimiento (comn sentimiento), lo que signifca que no alude
a la voluntad de un solo sujeto, sino a dos voluntades (dos sentimientos) que se cruzan y coinciden:
solo hay consentimiento en el acto bilateral (ej. la accin de contratar). El a.1.144 dice el
184
consentimiento debe manifestarse por la oferta de una parte Y la aceptacin de la otra. Con el
consentimiento un contrato queda concluido.
2.a) Oferta: es un acto jurdico unilateral destinado a integrarse en un contrato y que constituye
la penltima expresin de voluntad previa a la conclusin del contrato. Para ser vlida debe
cumplir cuatro requisitos: 1) Ser completa, de modo que se pueda responder solo con un s o un no,
2) Adecuarse a la forma legal, 3) Hacerse con intentio iuris, 4) Dirigirse a persona determinada
(pero la ley de Defensa del Consumidor convalida la oferta a personas indeterminadas). Hay que
analizar dos cuestiones en la oferta: 1) Su autonoma (si vive por s misma o caduca con la muerte o
incapacidad del oferente), 2) Su poder vinculante (si obliga al que la formula o puede ser revocada por
l). Sobre esto hay tres teoras: a) Clsica: la oferta es no autnoma y no vinculante, b) Moderna: la
oferta es autnoma y vinculante, c) Intermedia: la oferta es no autnoma y no vinculante, pero el
oferente es responsable por caducidad o revocacin. El CC adhiere a la teora intermedia: la oferta
puede ser retractada mientras no haya sido aceptada, pero si la otra parte hubiere aceptado
ignorando la caducidad o revocacin, puede reclamar indemnizacin (a.1.156). El problema es
determinar cundo se produce la aceptacin, si el trato es entre ausentes: 1) Cuando el aceptante
remite la respuesta (teora de la expedicin, que se aplica para la revocacin), 2) Cuando el oferente
recibe la respuesta (teora de la recepcin, que se aplica con efecto retroactivo para la caducidad).
2.b) Aceptacin: es un acto jurdico unilateral, constituido por una expresin de voluntad en
principio dirigida al oferente y que, siendo congruente con la oferta, es apta para cerrar el
contrato. Debe reunir tres requisitos para ser vlida: 1) Ser congruente con la oferta, 2) Adecuarse a
la forma legal, c) Formularse estando la oferta vigente y subsistente, no cuando ya caduc o se
revoc. Si la aceptacin se hace con estos requisitos, una vez hecha, el contrato queda concluido.
3.a) Concepto jurdico de ausencia : dos personas se dicen ausentes una de la otra, cuando entre ellas
media una barrera jurdica relevante, sea en distancia (cuando estn en distintas jurisdicciones) o en
tiempo (cuando la comunicacin entre ambas se hace con un cierto retardo). Entre ausentes se
plantea el problema de cundo queda concluido el contrato (cundo se produce la aceptacin), habiendo
4 posibilidades: a) Teora de la declaracin: el contrato se concluye en el momento y lugar en que el
aceptante declara su voluntad, es decir cuando escribe la carta, b) Teora de la expedicin : en el
momento y el lugar en que el aceptante enva la carta (regla general del CC, con excepciones), c) De la
recepcin : en el momento y lugar en que el oferente recibe la respuesta (cuando la carta ingresa a su
mbito) (criterio del CC como excepcin, al cual adhiere la ctedra), d) De la informacin: en el lugar y el
momento en que el oferente se informa del contenido de la respuesta (cuando lee la carta).
4.a) La obligacin de indemnizar y la culpa: el a.1.156 no parece lgico: si no hay aceptacin no hay
contrato y sin l no debera haber obligacin de indemnizar; menos an si la retractacin oportuna es
permitida por la ley o si hay caducidad por muerte del oferente. Hay que establecer porqu hay culpa, y
cual es su naturaleza:
a) La culpa es contractual o in-contrahendo (Yhering): los que estn en tratativas tienen la
obligacin de ser diligentes; si alguno no lo es y por ello el contrato se frustra, el indiligente ha obrado
con culpa y debe responder por los daos. Hay un pacto de garanta incluido en el contrato: el
deber de diligencia comienza cuando se formula la oferta, pero la responsabilidad por indiligencia surge
cuando la oferta es aceptada. Esta tesis no explica porqu hay responsabilidad por caducidad.
b) La culpa es precontractual (Fagella): antes de la aceptacin hay una etapa de elaboracin e
ideacin de ofertas y de negociaciones, que puede insumir gastos: si una parte inicia tratativas,
tcitamente est autorizando a la otra a que incurra en gastos. Por ende, si el oferente se retira
intempestivamente de las tratativas, debe resarcir los gastos del aceptante (y la responsabilidad se
transmite a los sucesores). Esta tesis no explica porqu no tiene responsabilidad el que no acepta.
185
c) La culpa es extracontractual (teoras varias): 1) Hay una culpa similar a la que deriva de un delito
o un cuasi delito (culpa aquiliana). Tesis inaplicable n nuestra legislacin, pues la revocacin de oferta
es lcita y la caducidad no supone ilicitud, 2) Hay una responsabilidad legal, es decir porque la ley la
impone. Esto es tautolgico, 3) Hay culpa porque hay abuso de derecho (pero morirse no es un abuso de
derecho), 4) Hay culpa porque hay mala fe (pero nadie lleva la mala fe hasta el punto de morirse para
sacar ventajas, 5) Hay culpa porque la declaracin unilateral de la voluntad genera responsabilidad
en quien la formula (es la teora que prevalece).
5.a) Los vicios del consentimiento: para ser vlido, el consentimiento debe ser dado libremente y
sin vicios; si contiene algn vicio esencial es nulo. Son vicios: a) El error (falta de
conformidad entre el juicio y la realidad): causa nulidad solo cuando es esencial y
excusable, b) El dolo (argucias y engaos tendientes a hacer caer al otro en error o a
aprovecharse del error en que ya est): causa nulidad solo cuando es principal, c) La
violencia: puede ser fsica (fuerza irresistible) o moral (intimidacin); en ambos casos
genera nulidad.
Bolilla cuatro: capacidad, objeto, forma, prueba, causa
1.a) Capacidad: es la aptitud para actuar. Puede ser de hecho (de obrar) o de derecho (de ser titular de
derechos). Por regla general todas las personas son capaces; por excepcin hay incapaces: a) Incapaces
de hecho: la naturaleza les impone incapacidad y la ley la reconoce para protegerlos. Pueden ser
absolutos, cuando no pueden actuar por s y necesitan siempre un representante (no nacidos, menores
impberes, dementes, sordomudos) o relativos, cuando pueden hacer algunos actos por s (menores
adultos), b) Incapaces de derecho: la ley les impone alguna incapacidad, para proteger a los que
dependen de ellos. Nunca son absolutos, siempre son relativos (ej. los padres no pueden comprar los
bienes de sus hijos menores).
1.b) Anulabilidad: los actos celebrados por incapaces son anulables. Hay tres reglas para pedir la
nulidad (a.1.164): 1) Puede pedirla el propio incapaz, sus representantes o sucesores, o los terceros
interesados, cuando es relativa, 2) Pueden pedirla los precitados y tambin el Ministerio Pblico,
cuando es absoluta, 3) Nunca puede pedirla ni alegarla la parte capaz fundndose en la
incapacidad de la otra parte, pero s fundndose en dolo de sta (el dolo suple la incapacidad).
2.a) Objeto: comprende dos conceptos distintos: un objeto inmediato (los hechos, las prestaciones, tal
como dar la cosa o hacer la obra) y un objeto mediato (las cosas, los objetivos que se persiguen, tal
como dar la cosa o hacer la obra). El objeto debe: 1) Tener valor patrimonial: esto, mas que a las
cosas (que tienen valor patrimonial por defnicin), se refere a los hechos, 2) Ser posible material y
jurdicamente: las cosas deben ser existentes y estar en el comercio, los hechos deben ser no
prohibidos por la ley ni contrarios a la moral, 3) Ser lcito: esto no se refere a las cosas, sino a los
hechos (un hecho es lcito si es jurdicamente posible), 4) Ser determinado o determinable.
2.b) Existencia de la cosa: si una parte al contratar declara existente una cosa que no existe, el
contrato es nulo y debe indemnizar al otro; si la cosa no existe pero puede llegar a existir (cosa futura),
el contrato es condicional (pactum de re sperata); si una parte asume el riesgo de que la cosa no
llegue a existir, el contrato es aleatorio (pactum de spe). No se puede contratar sobre herencias
futuras y por eso estn prohibidos los pactos de renuncia, de disposicin o de institucin.
2.c) Cosa ajena: si una parte al contratar declara como propia una cosa ajena y no hace tradicin de la
cosa, incurre en delito de estelionato y debe indemnizar al otro. El contrato sobre cosa ajena es nulo
186
en principio, pero se valida si el promitente hace tradicin de la cosa o si el verdadero dueo lo ratifca.
Vale vender lo ajeno declarando tal circunstancia y comprometindose a conseguirla o a diligenciar su
obtencin. El CC dice que las cosas ajenas no pueden venderse ... como si fueran propias.
3.a) Forma: todos los contratos tienen alguna forma, pues sin forma no pueden existir. En
principio la forma es libre, pero hay muchas excepciones de formas impuestas por la ley (arts. 1.184 y
1.193). La forma legal es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades
que deben observarse al celebrar el acto jurdico (escritura, testigos, escribano pblico).
3.b) Finalidad de la forma: la forma es ad solemnitatem cuando es imprescindible para dar validez al
acto y es ad probationem cuando no es imprescindible para que el acto sea vlido, pero si lo es si se
pretende probar que el acto existe. Algunos entienden que la escritura pblica que exige el a.1.184 es
por solemnidad (tesis formalista), otros entienden que es solo para la prueba (tesis aformalista). Ambas
tesis son parcialmente erradas, pues en nuestro derecho la forma es a la vez ad solemnitatem y ad
probationem: sirve tanto para concluir los contratos como para probar su existencia. La
solemnidad es relativa, pues la falta de la forma debida genera nulidad efectual, convirtiendo el
negocio original en otro negocio distinto (ej. si se vende con boleto de compraventa y sin escritura, no
se hace una venta en sentido formal, pero se hace otro negocio que consiste en una promesa de venta
que obliga a escriturar)..
4.a) Prueba: hay que distinguir entre el modo de prueba (que incumbe a los cdigos de
procedimientos provinciales) y los medios de prueba (que incumben al Cdigo Civil). Son medios de
prueba: a) Los instrumentos pblicos y privados: son pblicos si interviene un funcionario pblico y
privados en caso contrario. Los privados pueden ser frmados o no frmados (libros de los
comerciantes). Los frmados ante un escribano son privados y se hacen pblicos cuando son sellados,
b) La confesin (declaracin provocada o espontnea, emanada de persona capaz de obligarse y de la
cual puede derivar un perjuicio para ella), el juramento (declaracin hecha ante autoridad judicial bajo
palabra empeada), las presunciones (la suposicin de la ley o del juez), c) Los testimonios:
declaraciones de terceros, testigos que han tenido conocimiento personal de los hechos. Tienen valor
probatorio limitado (no sirven para probar contratos por mas de $ 10.000).
4.b) Relacin entre la forma y la prueba: es muy estrecha, pues en general la forma es ad
probationem (slo el contrato con la debida forma es contrato probado). Hay 4 excepciones: a) Cuando
sea imposible obtener la prueba, b) Cuando haya principio de prueba por escrito, c) Cuando de trate de
vicios de la voluntad o del acto, d) Cuando el contrato hay comenzado a ejecutarse.
5.a) Causa: hay dos criterios acerca de la causa del contrato: a) No causalista entiende que las
obligaciones son y punto (no interesa su causa ni tiene sentido prctico indagar sobre ella), b)
Causalista entiende que es necesario y til indagar sobre la causa. Nuestro cdigo adhiere al criterio
causalista y enumera cinco causas de obligaciones: contrato, cuasi contrato, delito, cuasi delito y ley.
Si la causa no se expresa en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no demuestre lo
contrario: la presuncin slo funciona en las obligaciones documentadas (pagars, cheques).
Bolilla cinco: efectos generales del contrato con respecto a las partes y a terceros
1.a) La fuerza del contrato: el efecto inmediato del contrato es que obliga a las partes y gobierna las
relaciones jurdicas entre ellas con una fuerza vinculante igual a la que emana de la ley. Hay varias
teoras que intentan explicar de dnde proviene esa fuerza; la nica satisfactoria es la de la autonoma
de la voluntad: con bases en el liberalismo, esta doctrina promova la libre contratacin entre los
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individuos como motor del progreso social. Luego la doctrina se atenu, admitiendo el papel regulador
del Estado. Hoy se la enuncia diciendo que, si bien hay libertad de conclusin y de confguracin,
ellas estn acotadas a los lmites que impone la ley: slo dentro de ese marco la voluntad es
autnoma y las partes tienen poder y libertad para crear sus propias normas jurdicas.
2.a) La regla res inter alios acta: dice que el contrato solo produce efectos entre las partes y no
benefcia ni perjudica a terceros. La regla alude slo a los efectos directos del contrato e indica que
la relacin jurdica que se crea entre las partes es exclusiva de ellas y resulta inoponible a terceros e
ininvocable por terceros (salvo que sea un tercero formal, es decir, una parte sustancial). Este es el
principio de relatividad del contrato: la inoponibilidad y la ininvocabilidad por terceros, con la
sola excepcin de los terceros formales (a.1.199). Para los efectos indirectos vale la contraria: el
contrato es oponible a todos los dems (terceros sustanciales), siendo inoponible slo por excepcin.
2.b) Obligacin propter rem: es una obligacin ambulatoria, pues est atada a una cosa
determinada que puede cambiar de dueo. La obligacin sigue a la cosa y no a la persona: es el caso de
las expensas comunes de un edifcio
3.a) La representacin: es la accin y efecto de representar o bien es hacer presente lo que est
ausente. Caben tres tipos: 1) Representacin directa activa: accin (declarar a nombre de otro), efecto
(lo dicho vale como si lo hubiera declarado el otro). El representante puede ser legitimado antes o
despus del acto, 2) Representacin directa pasiva: accin (recibir declaracin en nombre de otro),
efecto (lo dicho vale como si hubiera sido declarado al otro). Tambin debe haber autorizacin previa o
ratifcacin posterior, 3) Representacin indirecta: accin (se declara a nombre propio), efectos (caen
sobre el que declara y el otro no se obliga, pero puede subrogarse de los derechos y acciones que nacen
del acto). Solo cabe cuando est previamente autorizada por el otro. El mensajero no es
representante, pues solo transmite una declaracin ajena.
3.b) El autocontrato: se da cuando el representante acta como tal y a la vez lo hace como
contraparte. Parece un acto unilateral pero no lo es: hay bilateralidad porque hay dos centros de
inters (aunque ambos recaen sobre un nico sujeto). Algunos entienden que el autocontrato es inmoral
pues plantea un conficto de intereses, pero esto no es as necesariamente: el autocontrato no es
inmoral en s mismo, pero puede serlo, razn por la cual es lgico prohibirlo en ciertos casos (en la
representacin necesaria siempre, en la voluntaria a veces y supletoriamente).
4.a) El contrato a favor de tercero o estipulacin: es una operacin jurdica triangular que
consiste en que una parte (promitente), a cambio de una prestacin de la otra parte (estipulante),
se obliga ante un tercero (benefciario), de modo tal que, en caso de incumplimiento, tienen
accin tanto el estipulante como el benefciario. Comparaciones: a) Con la representacin directa: el
tercero representado puede ganar o perder, el tercero benefciario solo puede ganar. Adems el
representante no tiene accin, mientras que el estipulante si la tiene, b) Con la representacin indirecta:
en ambos casos se contrata en nombre propio y en inters de un tercero y adems tanto el representado
indirecto como el tercero benefciario tienen accin, pero la accin de aqul es oblicua, mientras que la
del tercero benefciario es directa, c) Con la delegacin: tambin es triangular, pero requiere el
consentimiento del delegatario, mientras que en la estipulacin ello no es necesario.
4.b) Naturaleza de la estipulacin: en la estipulacin se da una relacin base entre promitente y
estipulante y una relacin accesoria entre promitente y tercero, pero no surge una tercera relacin
(entre estipulante y benefciario), por lo cual no tienen accin el uno contra el otro. La aceptacin
cumple un papel perfeccionante del derecho del tercero: mientras no haya aceptado, el tercero
tiene un derecho en expectativa; a partir de la aceptacin tiene un derecho adquirido.
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5.a) Transmisin del contrato: los contratos son transmisibles por cesin (a.1.195), como lo son las
obligaciones en general (a.503), pero no se trata de lo mismo, pues la cesin del contrato supone un
traspaso de la posicin contractual completa (crditos y deudas).
Bolilla seis: efectos particulares y vicisitudes del contrato
1.a) Exceptio non adimpleti contractus: es una excepcin dilatoria sustancial mediante la cual se
niega que el demandante haya cumplido el hecho en que funda su demanda. Es una excepcin por
dolo, pues quien demanda cumplimiento sin haber cumplido acta dolosamente. No procede cuando el
demandante s ha cumplido, cuando hubiese ofrecido cumplir, cuando la obligacin no hubiese vencido,
ni cuando hay imposibilidad de cumplir. Tambin puede oponerse extrajudicialmente.
1.b) Exceptio non rite adimpleti contractus cabe para casos de cumplimiento parcial o
defectuoso, pero como el incumplimiento admite grados, debe alcanzar cierta envergadura para que la
excepcin prospere: esto depende de la apreciacin del juez.
1.c) Pacto comisorio: todos los contratos incluyen, en forma tcita o expresa, un pacto llamado
comisorio que autoriza a la parte cumplidora a pedir la resolucin por incumplimiento. El CC
original deca que sin pacto expreso no caba resolucin; la Ley 17.711 reform el a.1.204 admitiendo la
existencia de un pacto tcito, pero no reform otros artculos que lo niegan. Si el pacto es tcito,
primero hay que reclamar cumplimiento y si no hay repuesta cabe pedir la resolucin; si es expreso
puede pedirse directamente la resolucin. El pacto tcito no es de orden pblico.
2.a) Sea o arras: consiste en una dacin. Puede tener funcin penitencial (cuando supone
intencin de contratar y equivale a contrato no concluido an, cabiendo la posibilidad de arrepentirse)
o confrmatoria (cuando supone intencin de cumplir el contrato y equivale a contrato ya
concluido, no cabiendo ya la posibilidad de arrepentirse). En nuestro derecho la sea parece ser
penitencial, pues cabe el ius poenitendi, aunque perdiendo la sea dada o devolviendo duplicada la
recibida. Pero tambin cabe un sucesivo carcter confrmatorio, pues el derecho a arrepentirse
subsiste hasta que hay un principio de ejecucin del contrato: si el tradens se arrepiente, el accipiens
puede optar entre quedarse con la sea recibida o exigir cumplimiento del contrato (lo mismo si es el
accipiens quien se arrepiente). El carcter penitencial inicial es supletorio. Cuando la sea se pacta
como sea y a cuenta de precio, se entiende que tiene ambos caracteres sucesivamente.
2.b) Lesin subjetiva: un contrato puede anularse por lesin, solo si adems de lesin objetiva hay una
lesin subjetiva, es decir una actitud de explotacin y abuso de una parte sobre la otra. Debe
concurrir tanto la actitud del lesionado (que haya actuado bajo estado de necesidad, con ligereza o sin
experiencia), como del lesionante (que ste se aproveche de la situacin). El lesionado puede
demandar resolucin o reajuste, pero si pide resolucin, el demandado puede ofrecer reajuste para
salvar el contrato.
3.a) Imprevisin: el a.1.198 dice que los contratos deben celebrase, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender
obrando con cuidado y previsin. De l surge que la regla general es la previsin: si todo sale como
se previ o se debi prever, nada hay que revisar, ni cambiar, ni anular (es la regla rebus sic
stantibus: mientras las cosas as estn). Pero si ocurren hechos imprevistos o extraordinarios,
cabe pedir reajuste o resolucin. Tal la teora de la imprevisin, incorporada al a.1198.
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3.b) Fin del contrato: el efecto normal del contrato es que sea cumplido y que con ello quede
extinguido. Pero ste tambin puede extinguirse por otras causas: a) Por imposibilidad de
pago sin culpa del deudor, b) Por revocacin, entendida como sinnimo de rescisin o de
resolucin, c) Por rescisin unilateral o bilateral (la rescisin opera hacia el futuro y
depende de una causa sobreviniente), d) Por resolucin automtica (por hecho
resolutorio), facultativa (por hecho resolutorio mas voluntad, como en el pacto comisorio) u
opcional (por prdida voluntaria de la sea). La resolucin opera retroactivamente, e) Por
nulidad (en rigor no es causa de extincin sino de no nacimiento del contrato, pero si la
nulidad no es manifesta, el contrato no es nulo sino anulable).
3.c) Consecuencias del incumplimiento contractual: genera responsabilidad civil y otorga al acreedor
el derecho a emplear los medios legales a fn de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado, a
hacrselo procurar por otro a costa del deudor o a obtener indemnizacin del deudor.
4.a) Buena fe y contrato: a) El principio de la buena fe creencia dice que si el contratante acta de
buena fe, con la creencia razonada de que lo aparente es refejo de la verdad jurdica, la ley debe
ampararlo. El principio fue incorporado al a.1198: la apariencia jurdica tiene efectos sanatorios de
la subyacente invalidez de los contratos onerosos, b) El principio de la buena fe lealtad dice que la
buena fe no debe agotarse en la celebracin del contrato, sino prolongarse a su ejecucin, no debiendo
los contratantes caer en falta de lealtad o probidad, y debindose recproca colaboracin y comprensin.
5.a) Interpretacin: interpretar es captar el sentido de una manifestacin de voluntad, no de la
pura voluntad, no de la pura manifestacin. Reglas interpretativas: las que dicta el Cdigo de
Comercio (segn las palabras, el sentido literal, el contexto y el uso general; segn el espritu de la
clusula), la de la buena fe (a.1198), la regla favor debitoris (en caso de duda, a favor del deudor). Se
discute si las reglas son simples consejos o verdaderas normas jurdicas: si solo son consejos, la
interpretacin es ajena a la casacin; si son normas jurdicas, la interpretacin puede ser revisable
en casacin si se alega violacin a las normas interpretativas.
Bolilla siete: eviccin y vicios redhibitorios
1.a) Eviccin: hay eviccin en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea con la
adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso es privado en todo o en parte del derecho que adquiri o
sufre una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa. Comentarios: a) La
defnicin incluye dos situaciones distintas: la privacin del derecho (eviccin producida) y la
turbacin del derecho (principio de eviccin), b) Hay eviccin solo por va de sentencia judicial, c)
Hay eviccin solo por causa anterior o contempornea con la adquisicin, no conocida por el
adquirente, d) Hay eviccin solo cuando se trata de contratos traslativos onerosos.
1.b) La garanta por eviccin: es una clusula natural y tcita del contrato, que funciona aunque
las partes nada digan sobre ella. Es supletoria, pues las partes pueden, mediante pactos, aumentar
o restringir sus alcances: son vlidos los pactos que disminuyen la responsabilidad genricamente,
pero la renuncia o exclusin de responsabilidad, no exime de responsabilidad por eviccin: el
perjudicado no podr demandar daos y perjuicios, pero conserva el derecho repetir lo que pag. La
obligacin de garanta se caracteriza por: a) Exigir al transmitente un comportamiento positivo
(asistir procesalmente al adquirente demandado, lo que se llama garanta del hecho de tercero) y un
comportamiento negativo (no turbar al adquirente en el goce de su derecho, lo que se llama garanta
del hecho personal), b) Poder ejecutarse en especie (si la prestacin incumplida no puede ser
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satisfecha por tercero cabe reclamar indemnizacin), c) Ser indivisible: si los transmitentes son varios,
todos tienen responsabilidad por eviccin.
2.a) Principio de eviccin: ocurre cuando el adquirente sufre una turbacin de su derecho,
proveniente de un tercero y consistente en demanda judicial actual y real. Iniciada la turbacin, el
adquirente debe citar al enajenante para que lo asista en el juicio: a) Si no lo cita pierde su derecho
a asistencia y a la indemnizacin en caso de perder el juicio, b) Si el citado no se presenta o no asume
la defensa, el proceso sigue y la responsabilidad del enajenante se establece en juicio aparte, c) Si
asume la defensa puede hacerlo en forma conjunta con el demandado o actuando separadamente como
litis consorte, d) Si el demandado gana el juicio no tiene ningn derecho contra el enajenante, pues no
hay eviccin producida. La garanta de eviccin funciona sin afectar a terceros adquirentes de buena fe,
cuyo derecho queda a salvo (a.1.051 modifcado).
2.b) Eviccin producida: ocurre cuando el adquirente demandado pierde el juicio y se ve privado
de su derecho, total o parcialmente. Puede haber privacin sin sentencia cuando hay adquisicin
por ttulo nuevo (si el demandado compra antes de la sentencia), cuando hay expropiacin con utilidad
pblica declarada antes de la adquisicin, cuando la privacin surge de un arbitraje consentido por el
adquirente, cuando el adquirente reconoce el derecho del demandante, sin negar el suyo, por tener el
otro mejor ttulo. Producida la eviccin, el enajenante tiene obligacin de saneamiento, lo cual
implica: a) Restituir al adquirente la ventaja que recibi de l, en especie o en dinero, b) Restituir gastos
y costas del juicio, c) Indemnizar daos. La obligacin de saneamiento es divisible.
3.a) Casos particulares de eviccin: a) En la compraventa, si la eviccin es total el vendedor debe
restituir el pago e indemnizar daos; si es parcial el evicto puede pedir resolucin o reclamar restitucin
parcial de lo pagado, b) En la permuta, si la eviccin es total el evicto puede reclamar restitucin de la
cosa que entreg, o el valor de la cosa que entreg, o el valor de la cosa que recibi y perdi por
eviccin. En todos los casos puede reclamar por daos. Si la eviccin es parcial se aplican las reglas de
la compraventa, c) En la sociedad cada socio responde ante los otros por la eviccin de los bienes que
aport: si la sociedad puede continuar debe responder por los gastos de eviccin mas el valor del bien
evicto; si no puede continuar responde adems por los daos, d) En la donacin no hay garanta por
eviccin, salvo si la donacin fue con cargo, remuneratoria o de mala fe, e) En la cesin la eviccin se da
cuando el crdito cedido no es del cedente, o ya est extinguido, o emana de ttulo nulo.
4.a) V icios redhibitorios: son los defectos ocultos de la cosa que se adquiri por ttulo oneroso,
existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo
disminuyen el uso de ella, que de haberlos conocido el adquirente no la habra adquirido, o habra dado
menos por ella. Los vicios: a) Deben haber sido ocultos, lo cual es difcil de establecer, debindolo
apreciar el juez, b) Deben ser graves, al punto de afectar la utilidad o el funcionamiento de la cosa,
tornndola inapropiada o inservible. Esto tambin es difcil de establecer, aunque la ley da algunas
pautas: si el vicio es reparable y el vendedor lo repara o lo torna leve, el adquirente ya no tiene accin
redhibitoria, c) Deben ser anteriores a la adquisicin, pero hay que ver cundo se transmite el
derecho (a la fecha del ttulo de propiedad o de la tradicin), lo cual compete al juez (en el caso de
inmuebles vendidos con boleto, se toma la fecha de posesin), d) Deben haber sido desconocidos por
el adquirente. Esto es subjetivo y la ley lo presume o no segn las cualidades del adquirente.
4.b) La garanta redhibitoria: es una clusula natural y tcita en todo contrato oneroso, salvo en
remates y adjudicaciones judiciales. Es supletoria, pudiendo las partes pactar aumento o disminucin
de la garanta dentro de los lmites que admite la ley. Consiste en que el enajenante debe responder
por los perjuicios que pueda sufrir el adquirente de una cosa viciada.
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5.a) Efectos de la garanta redhibitoria: la aparicin de vicios implica que la obligacin no se ha
cumplido ntegra e idntica y otorga al adquirente derecho a una accin de cumplimiento o, en caso
de ser demandado, a interponer una exceptio no rite adimpleti contractus. Tambin puede plantear,
si la cosa fue comprada y el vicio es leve, una accin estimatoria (quanti minoris), para obtener una
reduccin del precio, manteniendo vivo el contrato (se usa en locaciones de obra). Tambin puede
plantear una accin redhibitoria para dejar sin efecto el contrato, lo que se consuma cuando el
adquirente devuelve la cosa al enajenante y ste restituye lo que ha recibido de aqul. En la
compraventa puede optarse entre la accin redhibitoria y la estimatoria (si el vicio es grave); en
permutas, donaciones que admiten eviccin y sociedades solo cabe accin redhibitoria. Si el enajenante
obr de buena fe solo debe restituir lo recibido; si obr de mala fe, debe adems debe indemnizar daos.
Bolilla ocho: gestin de negocios, empleo til
1.a ) La gestin de negocios: tiene lugar cuando una persona (gestor) se hace cargo de negocios
ajenos sin haber recibido mandato del dueo (dominus). Es un cuasi contrato, pues no hay
encuentro de voluntades pero se generan obligaciones.
2.a) Gestin de negocios regular: es la que rene simultneamente los cinco requisitos siguientes:
1) Ausencia de mandato, 2) Alienidad objetiva del negocio (que el negocio sea ajeno), 3) Capacidad de las
partes para contratar (esto admite excepciones), 4) Animus negotia alieni gerendi (alienidad subjetiva, es
decir que el gestor tenga conciencia de que maneja negocio ajeno), 5) Utiliter coeptum (que la gestin
resulte til a priori).
2.a) Acciones que derivan de la gestin de negocios regular: el dominus tiene una accin directa,
para que el gestor cumpla las obligaciones que le caben como tal (se deben dar los cinco requisitos,
salvo la capacidad del dominus, ya ste puede demandar an siendo incapaz de contratar, siempre que
el gestor sea capaz de contratar), y el gestor tiene una accin contraria, para que el dominus cumpla
sus obligaciones (se deben dar los cinco requisitos, excepto en lo referente a capacidad: el gestor
incapaz de contratar puede demandar al dominus an cuando ste tambin sea incapaz de contratar).
3.a) Obligaciones del gestor: a) De continuar y acabar el negocio (como en el mandato), b) De
responder por culpa, aunque haya obrado con su diligencia habitual. Por caso fortuito no responde,
salvo si hizo operaciones arriesgadas, o si obr mas en inters propio que del dueo, o si no tiene
aptitud para la gestin, o si impidi que gestione alguien mas apto). Si hay mas de un gestor no hay
responsabilidad solidaria, c) De rendir cuentas al dueo, con lo cual concluye la gestin.
3.b) Obligaciones del dominus: a) De restituir gastos al gestor, pero no de pagarle una retribucin
por la gestin, ni de responder de los perjuicios que le resultaran al gestor por causa de la gestin, b)
De liberar al gestor de las obligaciones personales que hubiera contrado. Si hay mas de un dueo, la
responsabilidad no es solidaria
3.c) Prueba de la gestin: es admisible toda clase de medios de prueba, pues se trata de probar
hechos, no de probar un contrato.
4.a) Gestin de negocios irregular: se da cuando falta uno o mas de los cinco requisitos. No cabe
accin directa ni contraria, sino accin de re in verso, ejercitable tanto por el dominus como por el
gestor, cuando la contraparte se ve benefciada con un enriquecimiento sin causa. El dominus puede
plantear esta accin cuando falta capacidad de contratar en el gestor; el gestor puede plantearla cuando
falta la utilitas coeptum, o la alienidad subjetiva, o la capacidad de contratar en el dueo. En la accin
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de re in verso el dueo solo responde de los gastos hasta la concurrencia de la ventaja que obtuvo,
mientras que en la accin contraria el dueo responde por todo gasto til en que incurri el gestor,
aunque no haya habido ventaja para el dueo.
4.b) La ratifcacin: es un acto unilateral emanado del dominus, por el cual la gestin de
negocios, fuere regular o irregular, se convierte en mandato con efecto retroactivo al da en que
comenz la gestin. Ella modifca la relacin entre las partes, mejorando la posicin del gestor: si la
gestin era irregular, la hace regular, dndole al gestor el derecho a plantear accin contraria; si era
regular, limita los efectos de la accin directa, pues convierte al gestor en mandatario y le da derecho a
retribucin por sus servicios, si ellos son afnes a su profesin. Antes de la ratifcacin, el gestor, haya
actuado en nombre propio o del dominus, est personalmente obligado frente al tercero, el cual tiene
accin directa contra el gestor; si quiere ir contra el dominus solo puede hacerlo por va subrogatoria.
Despus de la ratifcacin, se aplican las reglas del mandato.
5.a) El empleo til : se presenta cuando alguien, sin ser mandatario ni gestor de negocios, hace
gastos en utilidad de otra persona, en cuyo caso puede reclamar la restitucin de lo gastado. El que
hace empleo til no tiene intencin de gerenciar un negocio ajeno. Gestin anormal: es la que se hace
por otro contra su expresa prohibicin. No da derecho a restitucin de gastos.
Bolilla nueve: compraventa
1.a) Defnicin y caracteres: hay compra y venta cuando una de las partes se obliga a transferir
a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obliga a recibirla y a pagar por ella un precio cierto
en dinero. El contrato de compraventa es: nominado, consensual, no formal (salvo la compraventa
de inmuebles), bilateral, oneroso, generalmente conmutativo, declarativo.
2.a) Efecto de la compraventa: en el sistema argentino la compraventa tiene efecto declarativo (no
transmite propiedad, pero obliga a transmitirla); en el sistema francs tiene efecto transmisivo
(transmite propiedad).
2.b) Ventas forzosas: nadie puede ser obligado a vender, excepto cuando se encuentre sometido a
necesidad jurdica de hacerlo, lo cual se da en cinco supuestos: a) En la expropiacin, b) Cuando
hay un cargo de venta impuesto por testamento o cuando se ha convenido previamente vender, c)
Cuando una cosa indivisible en condominio es pedida de remate por un copropietario, d) Cuando una
cosa embargada est sujeta a remate, e) Cuando hay bienes bajo administracin sujetos a venta. Wayar
dice que todos son supuestos de venta forzosa, salvo la expropiacin y la convencin previa (aunque
ellos admiten ser regulados por las reglas de la compraventa).
3.a) Objeto: pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, an las
futuras, siempre que su enajenacin no sea prohibida (el trmino cosas debe entenderse en sentido
jurdico y con criterio amplio). Las cosas deben reunir tres requisitos: 1) Existencia: deben tener
existencia real, ser posibles material y jurdicamente, ahora o en el futuro. No se puede vender una
cosa que ya no existe al momento de concluirse el contrato. Si la cosa se extingue antes de ser
entregada, sin culpa del vendedor, ambas partes quedan liberadas (el vendedor de entregarla, el
comprador de pagarla), 2) Comercialidad: solo se pueden vender las cosas que estn en el comercio
(enajenables), 3) Determinacin: la cosa que se vende debe estar determinada o ser determinable.
3.b) Cosas ajenas: cuando el a.1.329 dice las cosas ajenas no pueden venderse, hay que agregar
...como si fueran propias (texto tcito), de donde surgen las sig. reglas: a) Si el que vende cosa ajena
193
declara que no es dueo, la venta es vlida, b) El que promete entregar cosa ajena solo se obliga a
procurar que la prestacin se realice, salvo que hubiera garantizado la entrega, c) La venta de cosas
fungibles es vlida, d) Si ambos ignoran que la cosa es ajena, ambos pueden pedir la nulidad de la
venta, e) Si solo el vendedor sabe que la cosa es ajena, l no puede plantear nulidad pero el comprador
si, f) Si solo el comprador sabe que la cosa es ajena, no tiene derecho a la restitucin del pago, y el
vendedor puede pedir nulidad. En todos los casos en que cabe nulidad, esta es relativa, pues no est
comprometido el orden pblico. La anulabilidad es subsanable, sea por ratifcacin del verdadero
dueo o por la compra que hace el vendedor.
4.a) Condominio: si un condmino vende la totalidad de una cosa indivisa, la venta es nula an
respecto de la porcin del vendedor. El vendedor debe satisfacer al comprador de buena fe los
perjuicios resultantes de la anulacin. La nulidad es relativa y subsanable, sea por ratifcacin de los
condminos o por compra de las otras porciones por el vendedor. Un condmino puede vender solo su
propia porcin, y sus acreedores pueden embargarla y rematarla (solo la porcin indivisa).
4.b) Compra de cosa propia: si alguien es propietario pero no tiene posesin, puede comprar la
posesin: si paga por ella y el vendedor no entrega la cosa, puede exigir la entrega; si a la inversa el
vendedor entrega la cosa y el comprador se niega a pagar aduciendo que ya era suya, el vendedor puede
exigir el pago si era poseedor con justo ttulo y de buena fe.
5.a) Requisitos del precio: debe ser: a) En dinero; en caso contrario no es compraventa. Si se paga
en parte con dinero y el resto con alguna cosa o servicio (precio mixto), ser compraventa o permuta
segn cul elemento prevalezca. Si se paga en moneda extranjera no es claro si es compraventa o
permuta. De cualquier manera las reglas son las misma para ambas fguras, b) Determinado o
determinable; en caso contrario la venta es nula. Si la cosa se entreg sin determinar precio se
supone que las partes acordaron ajustarse al precio corriente del da (a.1.354). Si se pacta una
clusula de precio justo y ste puede determinarse, la venta es vlida. Dejar la determinacin del
precio a cargo de un tercero es vlido, c) Serio: debe haber real intencin de pagarlo y recibirlo, y
debe ser el verdadero precio de la compraventa. Si es un precio simulado, fcticio o irrisorio la
compraventa es nula, d) Justo, tal que haga equilibrada la compraventa, que no debe ser vil ni
usurario. Debe mantenerse justo mientras dure el contrato, por lo cual, si hay infacin, en las ventas a
plazo se deben incorporar clusulas de ajuste.
Bolilla diez: efectos y modalidades de la compraventa; permuta
1.a) Obligaciones del vendedor : a) De conservar y custodiar la cosa, implica asumir los gastos
necesarios y los tiles. Si es una compra alternativa, debe cuidar las dos cosas, hasta que el comprador
elija una, b) De entregar la cosa: consiste en transmitir al comprador la posesin de la cosa vendida,
libre de toda ocupacin, con sus accesorios y frutos, en el lugar y momento debidos, c) De transferir la
propiedad de la cosa: si es cosa mueble la tradicin transfere dominio, si es inmueble o mueble
registrable se requiere, adems de la tradicin (modo), la inscripcin (ttulo). Mientras no hay
inscripcin, el vendedor sigue siendo propietario y corre con el riesgo por prdida, d) De garanta por
eviccin y vicios redhibitorios.
1.b) Obligaciones del comprador: a) De pagar el precio: en el tiempo, lugar y forma convenidos, b) De
recibir la cosa: en el lugar y tiempo convenidos o en los que supletoriamente disponga la ley. Si no
recibe la cosa, el vendedor tiene derecho a cobrar los gastos de conservacin y las prdidas, y a
consignar la cosa para liberarse reclamando pago.
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1.c) Derechos del vendedor: si el comprador no paga, el vendedor puede: a) Reclamar el pago, b)
Retener la cosa, si an no la entreg, c) Reivindicar la cosa si ya la entreg y es inmueble, 4) Pedir
resolucin de la venta, en virtud del pacto comisorio.
1.d) Derechos del comprador: tiene derecho a no pagar (retencin), cuando tiene fundado temor de
ser molestado por una accin real o cuando la cosa se va a entregar en distinta calidad a la comprada, o
sin sus accesorias, o en partes cuando se compr en conjunto. En ambos supuestos se trata de
prevencin ante posible eviccin o posibles vicios redhibitorios.
2.a) Autonoma de la voluntad: la compraventa admite modalidades tales como: a) Sujetarla a una
condicin suspensiva: la venta se celebra pero queda en suspenso, como si no existiera, mientras no
ocurra el hecho-condicin. Las obligaciones no son exigibles: no hay que entregar la cosa, no hay que
pagar por ella. Si el vendedor entrega la cosa, el comprador es tenido por administrador de cosa ajena:
si ocurre el hecho-condicin, pasa a ser propietario con efecto retroactivo al da de la tradicin y no est
obligado a rendir cuentas de su administracin; si no ocurre el hecho-condicin, la compra no se
concreta y el comprador se confrma como mero administrador, debiendo restituir la cosa con mas sus
aumentos y frutos, b) Sujetarla a una condicin resolutoria: la venta se celebra y produce efectos
inmediatos, pero quedar resuelta, como si no hubiera existido, si ocurre el hecho-condicin. Las
obligaciones son exigibles: hay que entregar cosa, hay que pagar por ella. Habiendo cumplido cada parte
su obligacin, el comprador adquiere el carcter de propietario, el que queda confrmado si no ocurre el
hecho-condicin; si ocurre la compraventa se resuelve y las partes deben restituirse las prestaciones. Si
hay dudas sobre el carcter de la condicin, se la tiene por resolutoria si antes de ocurrido el hecho-
condicin el vendedor ha entregado la cosa al comprador, c) Sujetarla a un plazo: que puede ser
suspensivo o resolutorio, aplicndose los principios generales sobre obligaciones a plazo. Sujetarla a un
cargo no se puede, pues el cargo es siempre parte de la cosa o parte del precio, lo que signifca que no
es cargo.
2.b) Pactos : a) De no enajenar: venta con prohibicin de vender a determinada(s) persona(s) (no vale si
es a personas indeterminadas). Si el comprador vende a la persona prohibida, el vendedor original
puede demandar la nulidad del acto y reivindicar la cosa del tercero adquirente (esto si la cosa es
inmueble y el pacto se registr), b) Comisorio: venta sujeta a resolucin por incumplimiento de pago.
Vale para cosas muebles, pero no para lotes urbanos, c) De retroventa: venta con derecho del vendedor
a recomprar la cosa pagando menor o mayor precio. El rescate tiene efecto retroactivo (se considera que
la cosa nunca sali del dominio del vendedor), pues el pacto funciona como condicin resolutoria
potestativa. Vale solo para inmuebles, anotando el pacto en la escritura. Debe celebrarse junto con la
venta, prefjando el precio de recompra, y caduca a los tres aos. Antes de su ejercicio el comprador
tiene un derecho real imperfecto y el vendedor tiene un derecho creditorio, pudiendo exigir medidas
conservatorias de la cosa, d) De reventa: similar al de retroventa, solo que la potestad resolutoria la
tiene el comprador, quien se reserva el derecho de revender al vendedor la cosa comprada, con aumento
o disminucin del precio, e) De preferencia: venta con estipulacin de preferir al vendedor en caso que el
comprador resuelva revender la cosa (el preferido debe ser invitado a igualar o mejorar la oferta de
cualquier otro interesado). Si se vende sin dar oportunidad al preferido la venta vale, pero se debe
indemnizar al preferido, f) De sea o arras: entrega de sea para comprar, que puede ser penitencial o
confrmatoria, y tenerse como a cuenta de precio si la compra se concreta, g) De reserva de dominio:
venta sin transferencia de dominio hasta que se complete el pago. Es un mecanismo de garanta del
pago, que convierte a la venta en promesa de venta y que es asimilable a una venta con condicin
resolutoria. Aplicable solo a inmuebles, h) De mejor comprador: venta sujeta a resolucin si aparece un
comprador por mejor precio. Vlido solo para inmuebles y con vigencia por tres meses, i) De venta a
satisfaccin del comprador: venta sujeta a la condicin de que el comprador guste o ensaye el producto
y manifeste satisfaccin. Puede pactarse como condicin suspensiva o resolutoria, k) Venta por junto o
venta por peso, cuenta o medida: es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un
solo todo y por un solo precio; es a peso, cuenta, o medida, cuando las cosas no se venden en masa ni
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a un solo precio, m) Venta locacin: negocio complejo que funciona como locacin seguida de venta
(cuando la ltima cuota supera las anteriores y equivale al valor de venta) o como venta con reserva de
dominio (cuando todas las cuotas, incluida la ltima, son iguales), n) Compraventas a distancia
(intercontinentales): pueden ser con clusula FAS (obliga al vendedor a dejar la mercadera descargada
en puerto de llegada), con clusula FOB (obliga al vendedor a embarcar la mercadera en el puerto de
salida), o con clusula CIF (obliga al vendedor a dejar la mercadera en el buque en puerto de llegada),
) Contrato de mohatra: venta seguida de reventa, que se utiliza para ocultar una operacin de mutuo.
Vlido si no se emplea para ocultar prstamos usurarios.
3.a) La promesa de compraventa: la gente compra y vende con boleto, an sabiendo que solo la
escritura otorga propiedad. Esta modalidad da lugar a dos tesis: a) Formalista: el boleto es promesa
(Lpez de Zavala): se funda en la letra del Cdigo y sostiene que el boleto no supone una venta
concluida sino solo una promesa de venta, pues falta un elemento esencial exigido por la ley que es la
forma (la escritura). El boleto es un contrato preliminar perfecto, que obliga al promitente (el vendedor)
a frmar la escritura. De acuerdo a esta teora, si el promitente, tras haber frmado el boleto, se niega a
escriturar, el promisario (comprador) puede reclamar cumplimiento de la promesa (escrituracin), con
lo que resulta que en esencia boleto (contrato preliminar ) y escritura (contrato defnitivo) son lo mismo,
b) Aformalista: el boleto es contrato concluido (Morello, Wayar): se funda en los hechos y
sostiene que el boleto concluye la venta, y que a partir de su frma las partes asumen los roles de
comprador y vendedor. Los contratantes, al frmar el boleto, lo hacen entendiendo que concluyen una
compraventa, y no puede negarse el sentir y la voluntad de las partes, solo porque se omiten las formas
legales. Paulatinamente tiende a prevalecer la tesis aformalista.
3.b) Boleto y cesin: el boleto puede ser cedido por una u otra parte a un tercero. Se trata de una
cesin de contrato que transfere al cesionario la posicin contractual completa (crditos y deudas): si
el cedente es el comprador y debe parte del precio y a l se le debe la escritura, resulta ser a la vez
deudor y acreedor del vendedor, de modo que para ceder su status necesita la previa conformidad del
acreedor cedido, que es el vendedor. La cesin del boleto no requiere formalidades, bastando un
escrito o el simple endoso. Es vlida la clusula que prohbe la cesin, si no es una prohibicin genrica
y total (vale como pacto de no enajenar).
3.c) Terceras: la tercera de dominio es una accin que se concede a los propietarios de bienes
muebles que los han prestado o alquilado a terceros, cuando estos sufren embargos. Con esta accin
las cosas embargadas pueden ser sustradas de la ejecucin por quien prueba ser el verdadero dueo.
La jurisprudencia la ha aplicado a inmuebles cuando se tiene posesin y boleto pero no escritura.
Cuando esta accin est legislada para inmuebles, se llama tercera de posesin, exigindose la
inscripcin del boleto para que prospere. La tercera de mejor derecho es una accin que se concede
cuando hay varios adquirentes con boleto, otorgndose escritura al que tenga boleto mas antiguo.
3.d) Boleto y quiebra: los boletos a favor de adquirentes de lotes con viviendas, que compraron de
buena fe, son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere pagado el 25% del precio
y en tales casos el juez puede disponer la escrituracin.
4.a) Modalidades de venta: 1) Loteos (ley 14.005 ): para vender un inmueble en lotes hay que hacer
planos de loteo y divisin, hacerlos aprobar e inscribir el loteo en el registro inmobiliario; luego hay
que anotar cada venta que se realice indicando datos del comprador y condiciones de la venta, 2) Venta
de departamentos (ley 19.724): para vender departamentos hay que hacer planos de propiedad
horizontal y de divisin, hacerlos aprobar e inscribir la prehorizontalidad en el registro inmobiliario,
acompaando un proyecto de reglamento de copropiedad; luego hay que anotar cada venta que se
realice indicando datos del comprador y condiciones de venta.
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5.a) Permuta, defnicin: es el contrato que tiene lugar cuando una de las partes se obliga a
transferir a la otra una cosa, con tal que la otra a su vez le d la propiedad de otra cosa. Es un
contrato nominado, tpico, consensual, no formal, bilateral, oneroso y declarativo (no transmite
derechos reales, pero obliga a transmitirlos). Se rige por las reglas de la compraventa: no pueden
permutar los que no pueden comprar y vender; no pueden permutarse las cosas que no pueden
venderse; hay recproca garanta de eviccin y vicios redhibitorios.
Bolilla once: cesin de crdito
1.a) Defnicin y caracteres: hay cesin de crdito cuando una parte (cedente) se obliga a
transmitir a la otra (cesionario) el derecho que le compete contra su deudor (cedido),
entregndole el ttulo del crdito. Es un contrato nominado, consensual (aunque la ley exige la
entrega del ttulo que contiene el crdito cedido), formal, oneroso (si es cesin-venta o cesin-permuta)
o gratuito (si es cesin-donacin) y de efecto personal.
1.b) Reglas aplicables: si el crdito fue cedido por un precio, es cesin-venta; si lo fue a cambio de
una cosa, es cesin- permuta o cesin-cesin; si lo fue gratuitamente, es cesin-donacin. Se rigen,
respectivamente, por las reglas de la venta, la permuta o la donacin. Reglas de cesin especfcas: solo
para letras de cambio, pagars a la orden, acciones al portador y otras.
1.c) Sujetos y capacidad: para ceder a ttulo oneroso se requiere la misma capacidad que para
comprar y vender; y para ceder a ttulo gratuito se requiere la misma capacidad que para donar.
Adems hay incapacidades especfcas para la cesin de crditos (ej. no pueden ser cesionarios los
administradores de organismos pblicos, de crditos contra los mismos organismos)
1.d) Objeto: todo crdito (y todo derecho) puede ser cedido, salvo prohibicin expresa o implcita
de la ley o impedimento contenido expresamente en el ttulo (a.1.444). No son cesibles: los derechos
inherentes a la persona, los derechos de familia, las jubilaciones y pensiones, los sueldos (salvo hasta
cierto porcentaje), el derecho a alimentos futuros, la indemnizacin por accidentes de trabajo.
2.a) Forma y prueba:. debe hacerse por escrito, bajo pena de nulidad. La forma es ad solemnitatem,
pero se trata de una solemnidad relativa, pues la falta de forma implica la no conclusin de la cesin
pero equivale a preliminar de cesin. Se requiere escritura pblica cuando se ceden derechos litigiosos o
hereditarios. Los ttulos al portador pueden cederse por simple tradicin y los a la orden por endoso.
La cesin de crdito puede probarse por otros medios adems del escrito de cesin.
2.b) Transmisin del derecho: el efecto transmisivo del derecho se verifca por la sola celebracin de la
cesin, no siendo esencial la entrega del ttulo (pero la ley la exige por razones prcticas). La
transmisin es plena pues el cesionario recibe el crdito con mas sus accesorios y garantas, incluyendo
la fuerza ejecutiva del ttulo.
2.c) Obligaciones del cedente para con el cesionario: si es una cesin-venta, el cedente (vendedor),
debe entregar el ttulo al cesionario (comprador), garantizar la existencia del crdito que cede (es
como una garanta de eviccin del crdito), y responder por la solvencia del deudor, tanto al
momento de la cesin, como a la fecha de pago: si sobreviene insolvencia en el deudor que era
solvente, responde subsidiariamente el cedente (es como un fador).
3.a) Notifcacin de la cesin: la cesin surte efectos inmediatos entre las partes; sobre terceros
los produce recin con la notifcacin al deudor cedido. La notifcacin es imprescindible para que
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la cesin sea oponible erga omnes, pudiendo hacerla el cedente y/o el cesionario. No requiere forma
determinada, excepto que debe hacerse por acto pblico para que produzca efectos sobre terceros.
Tampoco requiere aceptacin, pues vale por s misma; aunque nada prohbe que el cedido acepte.
3.b) Efectos antes de la notifcacin: 1) No hay efectos sobre terceros: a) El deudor sigue obligado
slo para con el cedente, que es su acreedor original y si a l le paga es pago vlido, b) Los acreedores
del cedente an pueden embargarle el crdito cedido, 2) Hay efectos entre las partes: c) El cesionario
tiene accin contra el cedente y puede pedir medidas conservatorias sobre el patrimonio del deudor,
pero no puede invocar el derecho adquirido ante terceros, d) El cedente tiene las obligaciones propias de
un vendedor, conservando sus derechos respecto del deudor cedido.
4.a) Efectos despus de la notifcacin: 1) Hay efectos sobre terceros: a) El deudor se desobliga del
cedente y queda obligado con el cesionario, b) Los acreedores del cedente siguen vinculados a l, pero
ya no pueden embargarle el crdito cedido, 2) Hay nuevos efectos entre las partes: c) El cesionario
asume en plenitud sus derechos como acreedor, pudiendo oponerse a las pretensiones de terceros, d) El
cedente adquiere obligaciones propias de un fador.
4.b) Garantas: en la cesin onerosa el cedente garantiza al cesionario la existencia y legitimidad del
crdito, as como la solvencia del deudor cedido. Subsidiariamente, se garantiza el crdito contra la
insolvencia sobreviniente del deudor cedido (como en una fanza).
5.a) Cesin de derechos : es casi lo mismo que cesin de crditos (sta ltima es una especie dentro
del gnero de las cesiones de derechos). Genricamente, una cesin es una transferencia de
derechos personales (no de derechos reales). Pueden ceder onerosamente todos los que pueden vender,
y gratuitamente todos los que pueden donar, salvo ciertas prohibiciones especfcas.
5.b) Cesin no traslativa : tiene lugar cuando se cede algn atributo propio de un derecho real,
transfriendo un derecho personal. Puede ser: a) Cesin en usufructo: cuando se constituye
usufructo sobre bienes no corporales (ej. sobre un contrato de alquiler que da derecho a una renta
mensual). Si se entrega el contrato escrito, que es una cosa, se est constituyendo un derecho real
sobre un objeto actual que en el futuro producir renta (hay dos objetos, uno actual y otro futuro), y
se habla de cesin en usufructo, oponible a terceros desde la notifcacin; si no se entrega el contrato y
solo se cede el derecho a cobrar renta, solo hay un objeto futuro y se habla de cesin con fnes de
usufructo, no oponible a terceros ni an notifcada, b) Cesin en prenda y cesin en garanta: si un
derecho personal consta por escrito, se lo puede ceder en prenda; si no consta por escrito, puede
cederse en garanta, en cuyo caso vale como prenda personal y es igual a la real, salvo que no otorga
derecho de preferencia, c) Cesin en cobranza: ocurre cuando el cedente es deudor del cesionario y
decide que ste perciba la utilidad de un derecho para aplicarla al pago de lo que debe. Si el cesionario
cobra lo cedido a nombre propio, hay cesin en cobranza.
5.c) Cesin de derechos hereditarios: es un contrato traslativo de toda o una parte de una
universalidad jurdica recibida por el transmitente como heredero o coheredero y moldeado en el
acto de concretarse el negocio. Puede ser cesin-venta, cesin-permuta, o cesin-donacin. Tiene
tratamiento disperso en el CC (en sucesiones, en contratos), sindole aplicables las normas generales
de la cesin de derechos. Es consensual, formal, aleatoria (esto es discutido), y traslativa. Pueden
cederse los derechos hereditarios que ya se tienen, por haber muerto el causante y encontrarse abierta
la sucesin, pero no la herencia futura. Puede hacerse antes o despus de haberse aceptado la herencia
y la cesin equivale a aceptacin. Si rige por reglas propias de las universitas: hay acrecida por
renuncia, hay garanta de eviccin por disminucin, hay cesin plena (frutos, mejoras, prdidas,
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deudas, cargas, honorarios). Produce efectos inmediatos entre las partes; sobre terceros los produce
desde la notifcacin, hecha en el juicio sucesorio.
Bolilla doce: locacin de cosa
1.a) Defnicin y caracteres: hay locacin de cosa cuando una parte (locador) se obliga a conceder
el uso y goce temporario de una cosa a la otra parte, y sta (locatario) se obliga a pagar por este
uso o goce, un precio determinado en dinero (defnicin extractada de la defnicin general del CC).
Es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, no formal (excepto en inmuebles), de
tracto sucesivo y de efecto personal (esto es relativo).
1.b) Naturaleza del derecho del locatario: los clsicos dicen que es personal (derecho a gozar de la
cosa ajena), Troplong dice que es real, porque subsiste en caso de venta del inmueble y en caso de
muerte del locatario o del locador. Alguna razn tiene.
1.c) Forma y prueba del contrato : originalmente las locaciones eran no formales, pero la realidad
social y las necesidades comerciales impusieron la forma escrita para las locaciones de inmuebles:
las rurales deben hacerse por escrito ante juez de paz o escribano e inscribirse en el registro
inmobiliario; las urbanas tambin debe hacerse por escrito (con excepciones). Las locaciones de
inmuebles se prueban con el instrumento escrito, las de muebles por cualquier medio.
1.d) Presupuestos y elementos : a) El consentimiento: es esencial acordar sobre la naturaleza del
contrato, la cosa que se alquila y el precio (pues de lo contrario el contrato es nulo), pero no es
esencial acordar sobre la duracin del contrato y el destino de la cosa locada (pues hay normas
supletorias). Caben modalidades de condicin y cargo y es ineludible la modalidad de plazo. La
promesa de locacin vale como contrato concluido. No cabe la locacin forzosa, aunque el Estado
lleg a imponerla, b) La capacidad: como norma general los que no pueden comprar o vender ciertos
bienes, tampoco pueden ser locatarios o locadores de ellos. Los emancipados y los inhabilitados
pueden ser locadores o locatarios; los padres pueden serlo por sus hijos; dem los tutores y curadores,
pero con autorizacin judicial. Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para dar en
alquiler por mas de seis aos, pero pueden tomar en alquiler por hasta diez aos. El copropietario de
una cosa indivisa no puede alquilarla, ni an su parte, sin el consentimiento unnime de los otros, c) El
objeto: pueden alquilarse todas las cosas muebles no fungibles y todas las inmuebles. Deben ser
determinadas o determinables, y existentes o que existirn en el futuro. Deben estar en el comercio
(hay excepciones). En la locacin de cosa, la palabra cosa se entiende en sentido estricto (no cabe
la locacin de derechos: alquiler de uso o de fondo de comercio). La locacin de cosa ajena vale para
las partes, sin perjuicio del derecho del dueo a demandar o ratifcar, d) El precio: debe ser
determinado o determinable, y debe pagarse en dinero, aunque se admite pago en especie en los
arrendamientos rurales. Se puede pagar todo junto o en mensualidades, modo que es obligatorio en
viviendas. El precio es fjo e inamovible, pero admite ajuste por infacin, e) La causa: si el uso previsto
es contrario a la moral o prohibido por la ley, el contrato es nulo. Si hay uso indebido, el locador puede
pedir cese de tal uso o resolucin del contrato, f) El tiempo de locacin: mximo diez aos (veinte si
hay inversiones); mnimo dos aos en vivienda y tres en comercio e industria. El mnimo se impone
a favor del locatario, quien puede rescindir a partir del sexto mes.
2.a) Obligaciones del locador: a) De entregar la cosa: incluye los accesorios y supone entrega en
buen estado, b) De conservar la cosa: hacer las reparaciones necesarias para garantizar el uso y goce.
El incumplimiento da derecho a retencin de pagos, a demandar reparacin, a reparar si hay urgencia,
o a pedir resolucin. La destruccin de la cosa por caso fortuito resuelve el contrato, c) De garanta por
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eviccin y vicios redhibitorios: distinta de la que se da en la compraventa, pues ac hay turbacin o
privacin de un derecho personal, d) De pagar las mejoras y gastos: en principio el locatario puede
hacer todas las mejoras tiles o voluntarias, pero si ellas alteran la forma o el destino de la cosa,
necesita autorizacin previa y escrita del locador (autorizar no equivale a hacerse cargo del costo).
El locatario puede retener la cosa hasta que se le pague, e) De pagar cargas y contribuciones: en
principio, son a cargo del locador los impuestos y contribuciones, y del locatario los servicios.
3.a) Obligaciones del locatario: a) De pagar el precio: en el lugar y en los tiempos convenidos. El pago
se prueba por cualquier medio, excepto por testigos. El no pago da derecho a pedir resolucin y
desalojo (previa intimacin de pago) y reclamar judicialmente el cobro por va ejecutiva, b) De
usar y gozar la cosa conforme a su destino: si hay abuso o cambio de destino, se puede pedir el cese
del abuso o la resolucin del contrato, con indemnizacin de daos. Todo dao existente al tiempo de
la restitucin se presume imputable al locatario, sin perjuicio de prueba en contrario. La obligacin
incluye el no abandono de la cosa: si hay abandono, el locador puede tener por resuelto el contrato y
solicitar la cosa, c) De restituir la cosa:. en buen estado o como se hubiera estipulado, d) De comunicar
las novedades daosas: siendo el locatario el que usa y goza de la cosa, es l quien se entera de ciertos
hechos y novedades que afectan a la cosa, y por lo tanto debe comunicarlas al locador: si no lo hace
pierde la garanta de eviccin y debe indemnizar daos.
4.a) Cesin y sublocacin: hay cesin cuando slo se transmiten los derechos y obligaciones del
locatario, y hay sublocacin cuando hay un nuevo contrato de locacin. Reglas para distinguirlas:
a) Si se traspasa todo el inmueble es cesin; si es una parte es sublocacin, b) Si hay pago completo es
cesin; si hay pago en cuotas es sublocacin, c) Si hay vnculo directo entre locador y nuevo poseedor es
cesin; si interviene el locatario es sublocacin, d) Si el traspaso es con escritura es cesin; si es
informal es sublocacin. Distintos efectos: la cesin surte efectos respecto de terceros recin con la
notifcacin; la sublocacin no necesita notifcarse para que tenga vigencia plena. Otra diferencia: el
cesionario se rige por el contrato primero; el sublocador por el contrato nuevo (sin perjuicio de la
vigencia del contrato primero). En principio es facultad del locatario transmitir el uso de la cosa, pero
no puede hacerlo por cesin sin conformidad del locador, y si transmite por sublocacin no se desobliga
(adems es comn la clusula expresa que prohbe sublocar). A ello se suma que la ley prohbe el
subarrendamiento rural, con lo cual se concluye que la facultad del locatario de ceder, sublocar o
prestar la cosa est muy limitada y es mas bien una excepcin. Si estando prohibido, el locatario
cede o subloca, cabe pedir el cese del uso y la rescisin.
4.b) Efectos de la cesin: el cesionario debe aceptar la cosa en el estado en que se encuentra, salvo
otra convencin. El locatario cedente sigue obligado para con el locador, sin perjuicio de que se crea
una relacin directa entre el locador y el cesionario (esto signifca que el locador cedido tiene ante s
dos deudores obligados solidariamente).
4.c) Efectos de la sublocacin: hay un nuevo contrato de locacin que obliga a sublocador y
sublocatario y rige las relaciones entre ellos, pero el contrato primero sigue vigente y las relaciones
entre locador y locatario no se modifcan. Locador y sublocatario no estn directamente vinculados,
pero la ley les concede a ambos acciones directas del uno contra el otro, como si fueran locador y
locatario.
4.d) Terminacin de la locacin : 1) Por el fn del plazo: si la locacin sigue, ello no equivale a
reconduccin tcita y cualquiera de las partes puede terminarla en cualquier momento, 2) Por decisin
de cualquier parte, si el plazo est vencido o no se fj, 3) Por prdida de la cosa alquilada, 4) Por
imposibilidad de usar la cosa conforme a su destino, 5) Por vicios redhibitorios, cuando son graves,
6) Por variadas causales de culpa de alguna parte. Otras causas: por mutuo acuerdo de partes, por
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confusin, por ocurrencia de condicin resolutoria, por quiebra del locatario. No causan el fn de la
locacin: la muerte de alguna de las partes, la venta de la cosa alquilada, la necesidad del locador de
usar la cosa por s, la imposibilidad personal del locatario de seguir usando la cosa.
5.a) La Ley 23.091: reorden el sistema locativo urbano: a) Reglas bsicas de locacin: los contratos
deben hacerse por escrito; plazo mnimo de dos aos para viviendas y tres para comercios e industrias;
el precio debe ser en moneda de curso legal; los ajustes se harn con ndices ofciales; previo a
demandar por incumplimiento hay que intimar el pago; el depsito de garanta no puede ser mas de un
mes; no se puede cobrar por adelantado mas de un mes; si fallece el locatario la locacin puede ser
continuada por los convivientes, b) Rgimen de promocin de locaciones: optativo y aplicable a
viviendas comunes y econmicas, ofrece exenciones impositivas a los locadores.
6.a) Arrendamiento rural (Ley 13.246): hay arrendamiento rural cuando una de las partes se
obliga a conceder a otra el uso y goce de un predio ubicado fuera de la planta urbana de las
ciudades o pueblos, con destino a las explotaciones agropecuarias en cualquiera de sus
especializaciones, y la otra parte se obliga a pagar por ese uso y goce un precio en dinero (no son
arrendamientos los hechos por dos cosechas o menos, los de pastoreo por un ao o menos, ni el
alquiler de animales sin el inmueble). Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, formal (por
escrito, ante escribano o juez de paz, e inscripto), conmutativo, nominado y de tracto sucesivo.
Plazo mnimo tres aos y mximo diez (veinte si hay inversiones). No cabe cesin ni sublocacin y se
prohbe la explotacin irracional del suelo. Vale pactar un precio fjo mas un porcentaje del producido.
6.b) Aparcera (Ley 13.246): hay aparcera cuando una de las partes se obliga a entregar a la otra
un predio con mas animales, mquinas y dems enseres de trabajo, para la explotacin
agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones, con el objeto de repartirse los frutos. Es
una sociedad de capital e industria, pero se lo trata como locacin. Impone a las partes obligaciones
mas graves que en un arrendamiento: a) El dador debe llevar libros sobre el uso de animales y cosas y
distribucin del producido, b) El aparcero debe hacer por s la explotacin y no puede ceder, arrendar ni
dar en aparcera los bienes que son parte del contrato. La aparcera puede ser agrcola (para siembra,
llamada medianera) o pecuaria (para cra de ganado).
Bolilla trece: contrato de trabajo, locacin de obra, otros contratos de servicios
1.a) Contrato de trabajo: defnicin y caracteres : hay locacin de servicios cuando dos partes se
obligan recprocamente, la una a prestar un servicio; y la otra a pagar por este servicio un precio
determinado en dinero. El nombre y la defnicin que da el CC son desacertados. Es mas propio hablar
de contrato de trabajo, y defnirlo como en la Ley 20.744: hay contrato de trabajo, cualquiera sea su
forma o denominacin, siempre que una persona fsica (empleado) se obligue a realizar actos,
ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra (empleador) y bajo la dependencia de sta,
durante un perodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una
remuneracin. Es un contrato consensual, oneroso, bilateral, no formal y conmutativo.
1.b) Objeto, capacidad, forma y prueba: a) Objeto: si es ilcito o inmoral, el contrato es nulo, pero
eso no anula el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que deriven de
la extincin, b) Capacidad: hay normas particulares sobre trabajo de menores de 14 aos (vale en
familia pero no es contrato de trabajo); de 14 a 18 aos pueden celebrar contratos de trabajo con
autorizacin paterna (si trabajan se presume que la tienen); con 18 aos cumplidos pueden trabajar
an contra la oposicin paterna; dem los emancipados. Los padres pueden exigir que sus hijos les
presten servicios acordes con su edad (esto no es contrato de trabajo), siendo similar para tutores y
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criadores, c) Forma: en general la ley no exige formalidad, d) Prueba: puede probarse por cualquier
medio y la sola prestacin de un servicio hace presumir la existencia del contrato.
1.c) Obligaciones del trabajador: debe prestar el trabajo con actitud de colaboracin y solidaridad,
subordinndose a las directivas del empleador. El trabajo debe ser hecho personalmente, ya que se trata
de un contrato intuito personae. Tiene tambin un deber de secreto para con su empleador. La no
prestacin del servicio debido autoriza al empleador a exigir cumplimiento, y si el trabajador se niega a
cumplir, puede ser despedido con justa causa.
1.d) Obligaciones del empleador: pagar el precio o salario establecido o el que surja por aplicacin de
los convenios colectivos. Debe pagar todo el salario, en moneda de curso legal, en efectivo, en trmino,
en el lugar de trabajo. Tambin debe hacer los aportes patronales y respetar las condiciones laborales.
1.e) Conclusin del contrato : en principio el contrato de trabajo es por tiempo indeterminado,
pudiendo concluir por: mutuo consentimiento de las partes (debe hacerse por escritura pblica), por
voluntad unilateral del trabajador (renuncia), por voluntad unilateral del empleador (despido con o sin
causa justa), por muerte del trabajador, por quiebra del empleador, por incapacidad sobreviniente del
trabajador, por jubilacin. Si es por tiempo determinado (excepcin), caben las mismas causales o bien
el cumplimiento del plazo (si cumplido ste la relacin sigue, se entiende que hay reconduccin tcita).
2.a) Contrato de obra, defnicin y caracteres: hay locacin de obra cuando dos partes se
obliguen recprocamente, la una (empresario) a ejecutar una obra, y la otra (dueo o comitente) a
pagar por esa obra, un precio determinado en dinero. En la actualidad se lo llama contrato de
obra. Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo
2.b) Objeto, forma, prueba: a) Objeto: en general consiste en un hacer (obra en sentido general).
Debe ser un hacer lcito, no contrario a las buenas costumbres, determinado o determinable. En rigor el
objeto es complejo, pues consiste en un hacer para dar, debiendo establecerse a quien corresponde
aportar los materiales necesarios (en principio debe aportarlos el empresario), b) Forma: en general sin
forma exigible, por excepcin con escritura pblica, c) Prueba: puede probarse por cualquier medio.
2.c) Sistemas de contratacin de las obras: a) Ajuste alzado: precio global fjo por la obra completa, b)
Unidad de medida: un precio unitario por cada rubro de la obra, c) Coste y costas: precio
indeterminado, pero determinable como costo mas utilidad..
2.d) Obligaciones del empresario: a) De ejecutar la obra en forma: segn las reglas del arte del buen
construir, conforme al proyecto o segn lo que es costumbre en el lugar. El incumplimiento autoriza a
retener pagos debidos, b) De entregar la obra en tiempo: y de ejecutarla al ritmo debido, respondiendo
por atraso, c) De garantizar la obra antes de su entrega: no tiene derecho a retribucin si la obra se
destruye por caso fortuito antes de ser entregada, salvo si hubo mora para recibirla. Si la obra se
destruy por mala calidad de los materiales, el empresario es responsable del dao siempre,
aunque a los materiales los haya provistos el comitente (esto debido a su calidad de experto), d) De
garantizar la obra despus de su entrega: es responsable hasta diez aos despus de haber entregado
una obra de larga duracin, por su ruina total o parcial, sea que sta provenga de vicio del suelo, del
material o de la construccin. Es una responsabilidad de orden pblico, no admitindose la
dispensa contractual de responsabilidad por ruina, e) Responsabilidad del arquitecto o director de la
obra: vara segn que haya hecho o no el proyecto y que haya dirigido o no la obra. Las
responsabilidades del proyectista, director tcnico y constructor pueden superponerse, y el dueo
puede accionar por daos contra cualquiera de los tres y por el total del dao.
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3.a) Obligaciones del dueo: a) De pagar el precio: en tiempo y en forma, con los ajustes pactados.
Suele pactarse pago mensual contra certifcado de obra. Puede negarse a pagar si la obra tiene vicios
graves; y el empresario puede retener la obra si el dueo no la paga, b) De recibir la obra: la recepcin
de la obra suele desdoblarse en dos fases: primero una recepcin provisoria, luego la recepcin
defnitiva. Jurdicamente el mecanismo no tiene sentido: lo que cuenta es la recepcin provisoria, pues
a partir de ella la cosa queda en posesin del comitente y si se destruye por caso fortuito es l quien
asume los daos, c) Responsabilidad respecto del locador, sus dependientes y terceros: si el comitente
debiera una parte del precio, y el empresario le debiera a sus obreros y proveedores, estos tienen
accin directa contra el locador principal.
4.a) Cesin y subcontratacin de la obra: hay cesin del contrato de obra cuando el empresario
transfere su situacin contractual a un tercero que pasa a ocupar su lugar y establece relaciones
directas con el comitente, y hay subcontratacin de la obra cuando el empresario contrata con un
tercero la ejecucin de una parte o el todo de la obra, de modo tal que el tercero queda jurdicamente
vinculado con l y no con el comitente. Son aplicables las reglas de la cesin y sublocacin.
4.b) Extincin del contrato : a) Por conclusin de la obra y pago de la misma: es el modo normal de
extincin, b) Por voluntad del dueo: puede desistir por su sola voluntad, indemnizando al empresario
de sus gastos y pagndole la totalidad del benefcio que ste habra obtenido en caso de
concluirse la obra, c) Por voluntad de ambas partes: con rescisin acordada, d) Por muerte,
desaparicin, falencia del empresario: esto resuelve el contrato (no as la muerte del comitente),
pudiendo los herederos continuar la obra si sta no requiere condiciones personales determinadas en
el ejecutor, e) Por imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra, f) Por omisin de deberes
por parte del dueo de la obra o del empresario: en cuyo caso la contraparte perjudicada puede
resolver el contrato en virtud del pacto comisorio tcito incluido en el mismo.
5.a) Contratos de profesionales: son atpicos y tienen elementos del mandato, del contrato de trabajo
y/o de la locacin de obra. a) Abogados y procuradores: retribucin regulada por ley, honorarios
mnimos (es nulo todo convenio previo que fje montos menores, pero se puede pactar menos despus).
Vale el pacto de cuota litis (porcentaje de resultado), salvo en juicios los juicios previsionales, de familia
o alimentarios. b) Mdicos: retribucin no regulada por ley, pero s por convenios con obras sociales.
Los mdicos no garantizan resultados sino que deben garantizar medios, c) Ingenieros, arquitectos,
agrimensores: relacin muy variada (proyectista, director tcnico, administrador de obra, constructor).
Retribucin regulada por leyes arancelarias.
5.b) Contrato de edicin : se da cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra
intelectual (autor) se obligue a entregarla a un editor, y ste a reproducirla y venderla. Tiene
elementos de la locacin de obra, de la venta y de la sociedad. Objeto: cualquier obra intelectual
susceptible de editarse (en grfca, en sonido, en video, etc), y que no sea inmoral (esto es muy relativo).
Caracteres: atpico, bilateral, oneroso, consensual, formal. Prueba: por cualquier medio. El autor: tiene
derecho a traducir, transformar o suprimir su obra, pero debe indemnizar al editor; tiene derecho a
retribucin y obligacin de entregar la obra en el plazo pactado. El editor: tiene el derecho de editar,
distribuir y vender la obra, respetando las condiciones pactadas y tiene el deber de imprimir, distribuir
y vender la obra. El contrato puede ser cedido por cualquiera de las partes y concluye por agotamiento
de las ediciones previstas, por prdida de la obra, por algn incumplimiento de parte.
5.c) Contrato de representacin teatral : se da cuando el autor de una obra teatral la entrega a un
empresario para que sea representada pblicamente. La defnicin vale para otros modos de
representacin o reproduccin mecnica de la obra (radiofona, televisin, cine). Semejante al de
edicin, pues ambos apuntan a difundir pblicamente una obra intelectual o artstica. Es atpico,
consensual, no formal. Se prueba por cualquier medio. El autor: tiene derecho a que la obra se
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represente respetando los originales, a hacer las modifcaciones que estime oportunas y a que se lo
retribuya por su obra; est obligado a entregar la obra prometida y a colaborar en los ensayos. El
empresario: tiene derecho a elegir los intrpretes y cobrar entrada; est obligado a representar la obra
ajustndose a los originales y a pagar el precio acordado. El empresario no puede ceder el contrato pues
se presume fue elegido por sus condiciones personales; el autor s puede. Otro elemento particular de
estos contratos son los intrpretes, cuyo aporte es a menudo decisivo para el resultado del contrato.
5.d) Contrato de espectculo pblico : es el que se celebra entre un empresario de espectculos y
el espectador que asiste a los mismos. Es un contrato por adhesin, y aunque tiene elementos de la
venta y de la locacin de cosa, se lo considera una locacin de obra: a cambio de un precio se
ofrece un resultado, que es el espectculo. El contrato se formaliza con la adquisicin del billete de
entrada, que otorga al espectador el derecho a presenciar el espectculo, completo y en los trminos
prometidos. Es un derecho cesible por simple entrega de la entrada. El empresario tiene derecho a
cobrar la entrada y obligacin de proporcionar el espectculo prometido, sin quitas ni cambios.
5.e) Contrato de publicidad : se da cuando una de las partes se compromete a hacer anuncios
pblicos encargados por la otra parte, a cambio de una retribucin en dinero. Se considera que es
un contrato de locacin de obra, pues se promete un resultado (la publicacin) a cambio de dinero. El
publicista (dueo del medio de difusin) queda obligado a hacer los anuncios en el medio establecido. El
contrato no puede cederse (no puede hacerse la publicidad por un medio distinto del pactado), pues se
entiende que el medio utilizado es un elemento esencial del contrato. El anunciante est obligado a
pagar el precio estipulado y a dar al publicista el texto de lo que debe publicitar. En los contratos de
publicidad hay casi siempre una tercera fgura, la del agente de publicidad, que acta como nexo entre
el anunciante y el dueo del medio.
Bolilla catorce: sociedad
1.a) Defnicin y caracteres: hay sociedad cuando dos o mas personas se hubiesen mutuamente
obligado, cada una con una prestacin, con el fn de obtener alguna utilidad apreciable en dinero
que dividirn entre s. Con algunos disensos, se entiende que la sociedad es un contrato, en el cual
todos los socios participan de ganancias y prdidas, y que se caracteriza porque su celebracin da lugar
al nacimiento de una persona ideal (la sociedad). Es un contrato bilateral (o plurilateral),
conmutativo, oneroso, consensual, de gestin colectiva, de tracto sucesivo e intuito personae.
1.b) Naturaleza jurdica del acto creador: para la teora de la fccin, la nueva persona ideal no nace
del contrato de sociedad, sino por un acto del Estado, que la reconoce y le otorga personera; para la
teora de la realidad la nueva persona ideal nace del contrato y ello es independiente de la
autorizacin para funcionar que le otorgue el Estado.
2.a) Clases de sociedades: a) Civiles y comerciales: regidas por diferentes leyes, en las sociedades
civiles la separacin entre la entidad y los socios es menos neta y completa, b) Universales y
particulares: las sociedades universales, de todos los bienes presentes y futuros de los socios o de todas
las ganancias que obtengan, son nulas.
2.b) Presupuestos y elementos : 1) El consentimiento: rige la autonoma de la voluntad, pero hay que
permitir: que cualquiera pueda renunciar a la sociedad, que cualquiera pueda ser excluido de ella
aunque haya causa justa; no vale estipular: que cualquiera puede retirar su parte cuando quiera; que
al socio capitalista se le restituir su parte con mas ganancias aunque haya prdidas; que el socio
industrial recibir una retribucin fja, haya o no ganancias; y si vale estipular: que todos recibirn lo
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mismo, aunque los aportes sean diferentes, que algn socio no soporte las prdidas en la misma
proporcin en que participa de las ganancias), 2) Capacidad: no pueden hacer sociedad los incapaces
actuando por s, pero s a travs de sus representantes. Sobre los contratos de sociedad entre
esposos hay controversias. La incapacidad sobreviniente de un socio hace nula la sociedad, 3) Objeto:
debe ser lcito. Si es ilcito (ej. para contrabandear) hay nulidad absoluta: los socios no tienen accin
entre ellos para dividir ganancias y prdidas ni para la restitucin de aportes; ni pueden invocar la
sociedad para demandar a terceros, aunque estos pueden demandar a los socios, que responden
solidariamente, 4) Forma y prueba: por escritura pblica, aunque se admiten las sociedades de hecho.
2.c) Sociedades irregulares o de hecho: se forman cuando dos o mas personas se asocian sin
cumplir las formalidades que exige la ley. Algunas legislaciones niegan su existencia, pero ese criterio
es errado pues las sociedades de hecho son una realidad y hay que regularlas. En general se les
aplican las mismas disposiciones que a las sociedades regulares, excepto en lo atinente a su
liquidacin. Se las considera personas jurdicas con patrimonio independiente del de sus socios,
pueden demandar y ser demandadas. Los socios de hecho pueden pedir en cualquier momento la
disolucin de la sociedad, sin perjuicio de los derechos del socio afectado. La administracin y
representacin legal de la sociedad de hecho puede ser ejercida por cualquier socio, siendo todos
responsables solidarios e ilimitados frente a terceros. La existencia de la sociedad de hecho puede
probarse por cualquier medio, incluso por testigos, pero su reconocimiento en juicio por un socio, no le
da derecho a l a tener por probada la sociedad con respecto a los otros socios.
3.a) Los socios: son socios todos los que hubieran frmado como tales el contrato social y los que
posteriormente se hubieran incorporado a l, con el consentimiento unnime de los socios
preexistentes. Si fgura como socio alguien que solo ha prestado su nombre, se lo llama socio
ostensible o aparente y detrs de l se oculta el socio no ostensible u oculto. La calidad de socio no es
transmisible porque es intuito personae: el heredero de un socio fallecido no es socio y ante la
muerte de un socio la sociedad se disuelve. No cabe la cesin de derechos sociales.
3.b) Administracin de la sociedad : a) Socio administrador designado en el contrato: el administrador
es elemento esencial y su mandato es irrevocable, salvo por justa causa. Cualquier socio puede pedir
revocacin, pero solo el juez puede disponerla: hasta entonces el administrador sigue en funciones,
salvo que haya peligro en la demora. Una vez removido, cualquier socio puede pedir disolucin de la
sociedad. El administrador puede renunciar, pero debe indemnizar a los otros socios si renuncia sin
justa causa, b) Socio administrador designado despus del contrato: los dems socios pueden revocar
el mandato en cualquier momento: no hace falta justa causa pero si mayora en la decisin. No son
causales de disolucin de la sociedad, ni la revocacin ni la renuncia del administrador, c)
Administracin por tercero no socio: cabe revocacin y renuncia, pero ellas no causan disolucin. La
funcin del administrador se reputa como un mandato que lo faculta para actos de administracin
pero no de disposicin, d) Administracin no prevista en el contrato: todos los socios son
administradores y lo que cada uno haga, obliga a la sociedad respecto de terceros: hay un
mandato tcito recproco entre los socios y todos pueden oponerse a las decisiones de todos.
4.a) Obligaciones de los socios: a) De hacer los aportes: pueden consistir en obligaciones de dar
(socios capitalistas) o de hacer (socios industriales). Los bienes aportados constituyen el capital social
y se presume que se transferen a la sociedad en propiedad y no solo en uso y goce (si la sociedad
se disuelve no se restituyen los bienes a los socios). Esta presuncin no cabe en la sociedad de capital e
industria. Si algn socio incumple su obligacin de aportar puede ser excluido (por decisin unnime) o
puede disolverse la sociedad, b) De garanta por eviccin y vicios redhibitorios: cada socio responde por
los bienes que aport. Si se produce eviccin, los otros socios pueden disolver la sociedad o continuarla
sin el socio evicto, c) Deber de fdelidad: consiste en no hacer nada que perjudique a la sociedad.
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4.b) Derechos de los socios: a) De participar en los benefcios: todo socio tiene este derecho; si alguno
no lo tuviera la sociedad es nula. La proporcin de participacin se determina libremente, b) Benefcio
de competencia: todo socio lo tiene por sus deudas a la sociedad, pero no por las deudas del uno al otro,
c) Asociacin de un tercero a su parte: todo socio puede hacer una subsociedad, pero el subsocio no
participa directamente en la sociedad principal, d) Exclusin del consocio: todo socio tienen derecho de
pertenencia y ninguno puede ser excluido, salvo por inconducta societaria y con decisin mayoritaria.
La exclusin de un socio es causal de disolucin, e) De renunciar a la sociedad: en las sociedades de
tiempo determinado los socios no pueden renunciar, salvo que haya justa causa (es nula la clusula que
impida esta excepcin). La renuncia de mala fe es nula para los otros socios y la renuncia intempestiva
obliga a indemnizar a la sociedad, f) Reembolso de anticipos y reintegro de prdidas: todo socio tiene
derecho a que la sociedad le reintegre los gastos que hubiera hecho con motivo de los negocios sociales,
g) De usar las cosas de la sociedad no est legislado, pero se lo considera vlido si los otros socios dan
consentimiento,
5.a) Derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios respecto de terceros: ante terceros la
sociedad es una persona autnoma e independiente de los socios. La separacin es tal que la sociedad
puede incluso contratar con un socio, el que en tal caso acta como tercero (y hasta puede
demandarla). Los terceros deudores de la sociedad no le deben a los socios y ningn socio puede cobrar
por s los crditos sociales. El principio de separacin se atena cuando se trata de deudas de la
sociedad: los socios responden por las deudas de la sociedad, mancomunadamente, no
subsidiariamente y en proporcin a su parte viril (por cabeza). Solo son deudas de la sociedad las
contradas por los administradores en el marco de su mandato: lo que exceda ese lmite es deuda
particular del administrador o del socio que la contrajo.
5.b) Fin de la sociedad : a) Muerte, exclusin o renuncia de un socio: cualquiera de estos hechos puede
causar la disolucin, pero los socios restantes pueden decidir, por unanimidad, continuar la sociedad,
b) Cumplimiento del plazo o la condicin: aunque no se haya cumplido el objetivo para el que fue
creada. Si a ese momento hubiera negocios pendientes, la sociedad se reputar subsistente al solo
efecto de terminarlos. Si vencido el plazo o cumplida la condicin la sociedad continuara, se entender
que hubo unnime consentimiento para prorrogarla por tiempo indeterminado, c) Prdida del capital
social: total o parcial, que impida a la sociedad seguir operando, d) Imposibilidad de continuar el
negocio: por causa sobreviniente (guerra, prisin de un socio esencial), e) Incumplimiento de los
aportes: por algn socio, salvo que los otros decidan continuar sin l.
5.c) Quines pueden pedir la disolucin: los propios socios, sus herederos, o sus representantes
legales con autorizacin judicial. No pueden pedirla los acreedores de los socios. Entre los socios la
disolucin se produce desde que existe la causa que la provoc; con respecto a terceros se produce
cuando concluye su plazo o alcanza su objeto, o bien cuando, siendo voluntaria, es hecha pblica. Si la
disolucin es parcial, la sociedad sigue operando sin necesidad de reinscripcin; si es total, cesan los
poderes de representacin y administracin (salvo para terceros que la ignoren), cesan los derechos y
deberes de los socios para con la sociedad (sin perjuicio de los negocios pendientes), y se realiza la
liquidacin y particin de bienes entre los socios.
5.d) Liquidacin y particin : a) Liquidacin: la sociedad conserva su personera para que se
concluyan los negocios en curso y se paguen las obligaciones pendientes. El proceso, regido por el
Cdigo de Comercio, incluye el nombramiento de un liquidador. La liquidacin termina cuando se
establece el capital social neto existente, b) Particin: se distribuye entre los socios el capital liquidado
aplicando las reglas de la divisin de herencia. La particin debe hacerse en especie: si el aporte no fue
en dinero, su valor ser el que se haya fjado en el contrato, no el que tena al tiempo de la disolucin.
En sociedades de capital e industria, el socio capitalista tiene derecho a recuperar ntegramente su
capital, repartindose con el socio industrial slo las ganancias.
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Bolilla quince: donacin
1.a) Defnicin y caracteres: hay donacin, cuando una persona, por un acto entre vivos
transfere, de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. Hay que distinguir
entre la donacin-acto (que es un gnero de actos consistentes en dar gratuitamente) y las diferentes
especies de donaciones que tienen cabida dentro de ese gnero (dacin unilateral, dacin bilateral,
dacin de cosas, dacin de derechos, dacin por accin, dacin por omisin, etc.). Aunque en otras
legislaciones se consideran donaciones a todas estas especies, en nuestro derecho el concepto de
donacin es mas estrecho pues solo hay donacin cuando hay una merma tangible en el patrimonio
del dador y una accin positiva de su parte (no una mera omisin voluntaria), cuando el acto es
entre vivos, cuando se refere a cosas (no a derechos) y cuando es gratuito (si hay alguna onerosidad
accesoria, tal como un cargo, la parte onerosa del negocio se separa y solo el remanente gratuito es
tenido por donacin). Las daciones gratuitas que no renen todas las condiciones mencionadas no son
donaciones para nuestro derecho, sino que son liberalidades, regidas por otras normas (no es
donacin la renuncia a un derecho de garanta, ni el no uso de una servidumbre con la intencin de
perderla, ni el dejar correr una prescripcin con intencin de favorecer a alguien; ni el servicio personal
gratuito, hecho por quien acostumbra pedir precio por prestarlo. En sntesis: el animus donandi no
basta para que haya donacin en nuestro derecho. Aunque se asemeja mucho al testamento
(unilateral), en general la donacin es un acto bilateral (incluye una oferta y una aceptacin), razn por
la cual se lo considera un contrato. Como tal es formal (y en algunos casos solemne), gratuito (an
siendo con cargo) e irrevocable por la sola voluntad del donante.
1.b) Presupuestos : a) La aceptacin del donatario es necesaria, pues mientras no hay aceptacin, no
hay contrato de donacin. En ciertos casos debe ser expresa y formal (escritura pblica), pero tambin
puede ser tcita, b) La revocacin: se puede revocar antes de la aceptacin, salvo cuando se dona para
constituir una fundacin, c) Caducidad: si el donatario muere antes de haber aceptado, sus
herederos no pueden aceptar; si muere el donante, el donatario an puede aceptar, d) Pluralidad
de benefciarios: si el donatario muere despus de haber aceptado, la donacin se reparte segn las
reglas de la herencia, las que tambin se aplican a la donacin hecha a varios (por separado o en
conjunto), e) Capacidad la regla es que pueden dar y recibir donaciones todos los que pueden
contratar. La capacidad del donante se juzga al momento de la oferta o de la entrega y la del
donatario al momento de la aceptacin No pueden donar los menores sin consentimiento de sus
padres; ni los emancipados, los bienes que recibieron gratuitamente; ni cada cnyuge
individualmente, los bienes gananciales; ni los inhabilitados. Las donaciones deben dirigirse a
personas existentes (salvo la donacin para crear una fundacin). No pueden aceptar donaciones los
mandatarios para sus mandantes, salvo que tengan poder especial; pero si pueden aceptarlas los
padres para sus hijos, e) Objeto: debe tratarse de una cosa corporal. Son nulas: la donacin de cosas
futuras (nulidad relativa), la de cosa ajena (nulidad absoluta), la de todos los bienes presentes de
una persona (salvo que se reserve usufructo de por vida).
2.a) Elementos: a) Forma: para la donacin de inmuebles y de prestaciones vitalicias la escritura
pblica es requisito ad solemnitatem (sin ella no vale ni como promesa), incluso para la aceptacin.
Las dems pueden ser hechas manualmente (por tradicin), o por instrumento privado, sin hacer la
tradicin, valiendo el escrito como preliminar de donacin y como prueba, b) Prueba: las de forma
solemne solo pueden probarse por la escritura pblica; las hechas por escritura privada, con la
exhibicin del escrito o la confesin del donante; las manuales, se presumen, c) Contenido y causa: el
contenido esencial del contrato es el animus donandi (espritu de liberalidad). Se supone que la
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donacin es fruto del comn acuerdo de las partes, aunque en ella predomina netamente la voluntad
del donante. Es similar al testamento, pero en la donacin no se admiten las sustituciones, pues es
un contrato y como tal requiere aceptacin de la contraparte (sustitucin supone no aceptacin).
3.a) Obligaciones del donante: a) De entregar la cosa en tiempo y forma: si entrega con mora, debe dar
los frutos habidos, aunque no es considerado poseedor de mala fe. Si persiste en la mora, el
donatario tiene accin personal (para obtener la ejecucin de la donacin) y si recibi el ttulo pero no la
cosa, tiene tambin accin real. Si la cosa fue vendida y entregada a un tercero, el donatario tiene
accin revocatoria, b) Responsabilidad por prdida: debe responder cuando la cosa se pierde o
deteriora, solo si l es culpable o si la prdida ocurre estando en mora, c) De garanta por eviccin y
vicios redhibitorios: en principio no existen estas garantas porque hay adquisicin gratuita, pero
puede haberlas si la donacin es remuneratoria, si es con cargo, si fue hecha de mala fe.
3.b) Obligaciones del donatario: a) De prestacin alimentaria: tiene un deber de gratitud, exigible
legalmente, pues si el donante cae en indigencia, el donatario debe pasarle alimentos. Esto cabe solo
en la donacin sin cargo y la obligacin es subsidiaria (primero estn obligados los parientes del
indigente). Si resulta muy gravosa el donatario puede liberarse devolviendo la cosa o su valor. El
incumplimiento de la obligacin alimentaria habilita dos acciones: una por prestacin de alimentos y
otra por revocacin de la donacin, b) De cumplir con los cargos: quien acepta la donacin se obliga a
cumplir los cargos que sta imponga. Si no lo hace, el donante puede pedir el cumplimiento o la
revocacin, c) De pagar deudas del donante: solo si se oblig a ello.
3.c) Clases de donaciones: a) Con cargas: el cargo es una obligacin accesoria impuesta a quien recibe
una liberalidad, que convierte a la donacin en un negocio mixto (gratuito y oneroso). El cargo se
compensa con una parte de la donacin y solo el excedente es considerado gratuito y sometido al
rgimen de la donacin. Si el benefciario del cargo es el donante, l o sus herederos pueden exigir
cumplimiento; si el benefciario es un tercero, l o sus herederos pueden exigir cumplimiento, pero no le
cabe al donante pedir cumplimiento. Si el cargo es de cumplimiento imposible o es ilcito la donacin
toda es nula, b) Remuneratoria: ocurre cuando se la da en recompensa por servicios prestados
estimables en dinero, y por los cuales el donatario podra exigir pago por va judicial. Aunque es un
negocio oneroso, es donacin porque se hace con espritu de liberalidad, c) Mutuas se dan cuando
dos o mas personas se donan recprocamente, en un mismo acto. Es un acto oneroso anlogo a la
permuta, pero distinto pues no se espera equivalencia de las prestaciones; adems no hay
bilateralidad. Son dos donaciones distintas, pero recprocamente condicionadas, d) Por causa de
muerte: est prohibida en nuestra legislacin como donacin, pero vale como testamento, e) Ocultas:
son las que se esconden tras de un contrato aparentemente oneroso (cuando una donacin aparece
como compraventa). El acto oculto es vlido como donacin si cumple las formalidades que la ley exige
para l, e) Indirectas: se dan cuando el enriquecimiento del donatario se verifca a travs de un tercero,
f) Negotium mixtum cum donationem: es un contrato en el que las partes de un negocio oneroso,
agregan elementos de negocio gratuito. Es como la contrapartida de la donacin con cargo, g) Por causa
de matrimonio: del futuro esposo a la futura esposa, pero no a la inversa.
4.a) Revocacin de las donaciones: a) Por inejecucin de las cargas: la palabra cargas alude a
cargos (dar dinero) o a condiciones (otra prestacin). Solo el donante puede pedir revocacin por
inejecucin de cargas; nunca un tercero, aunque se trate del benefciario del cargo, pues los terceros
solo tienen accin por cumplimiento. La accin procede cuando hay mora. La revocacin acta como
condicin resolutoria: los bienes donados vuelven al donante, reteniendo el donatario los frutos
habidos hasta la mora. No cabe reclamar daos, salvo que la cosa haya sido enajenada a un tercero. En
tal caso el donante puede pedir restitucin al tercero, el cual puede impedir la revocacin ofreciendo
cumplir l las cargas. Cuando el benefciario es un tercero, su derecho al benefcio queda frme a partir
de la aceptacin: si el donatario incumple y ello deriva en revocacin, puede exigir el cumplimiento al
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donante que revoc, b) Por ingratitud: hay ingratitud cuando el donante atenta contra la vida del
donante, o lo injuria o le niega alimentos. Cualquier donacin puede ser revocada por ingratitud,
incluso las con cargo y las remuneratorias, pero stas solo en las partes que no son onerosas. La accin
de revocacin por ingratitud es personal y no cesible, pudiendo ser ejercida solo por el donante o sus
herederos. Solo puede intentarse contra el donatario, no contra sus herederos. Prescribe al ao y tiene
efectos similares a los de la revocacin por inejecucin de cargas, c) Por supernacencia de hijos: vale
como causa de revocacin si se pacta expresamente (en otras legislaciones es clusula tcita).
5.a) Reversin de las donaciones: es la aniquilacin retroactiva de la donacin, prevista en una
clusula accidental de reversibilidad. Tiene lugar cuando el donante se reserva la facultad de revertir
la donacin en caso de que muera el donatario, o el donatario y sus herederos. La clusula solo
vale cuando se estipula a favor del donante exclusivamente; si es a favor del donante y otros, se
aplica solo al donante. Es una clusula resolutoria que acta ipso iure: mientras no ocurra el hecho-
condicin, el donatario es propietario, pudiendo enajenar la cosa o serle embargada por sus acreedores,
sin perjuicio de la subsistencia de la clusula de reversibilidad. El donante solo puede ejercer medidas
conservatorias. Si ocurre el hecho-condicin la reversin se produce con efecto retroactivo y la cosa
vuelve al donante libre de toda carga o hipoteca. El derecho del donatario se consolida si el donante
muere antes que l, o cuando el donante realiza actos de disposicin de su derecho.
5.b) Reduccin de las donaciones por inofciosidad : la donacin es inofciosa cuando avanza sobre
la legtima, porcin del patrimonio que no puede ser legado: habiendo herederos necesarios no se
puede donar mas del veinte por ciento del patrimonio. Si se hace tal cosa los herederos del donante
pueden plantear una accin de reduccin por inofciosidad cuando la donacin ya se ha hecho
efectiva u oponer excepcin de inofciosidad si no se hubiera efectivizado y el donatario demandara
cumplimiento. La accin y la excepcin proceden cuando ya ha muerto el donante, y dan como
resultado la reduccin de la donacin hasta desafectar la legtima. La reduccin cabe contra donaciones
gratuitas u onerosas, aunque en este ltimo caso solo afectan la parte no onerosa. La masa de clculo
se forma con los bienes que tena el causante a su muerte (el activo), menos las deudas que dej (el
pasivo), mas las donaciones y legados que hizo en vida: la parte disponible es el 20% de esta masa y la
reduccin comienza por los legados, siguiendo con las donaciones segn orden inverso a sus fechas.
Bolilla diecisis: mandato
1.a) Defnicin y caracteres: hay contrato de mandato, cuando una parte da a otra el poder, que
sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto
jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza. En el mandato hay representacin siempre, sea
ostensible u oculta. El mandato es un medio mas que un fn, pues apunta a la realizacin de actos
jurdicos, no materiales. Es un contrato gratuito u oneroso (se presume gratuidad si nada se ha
convenido, y onerosidad si las funciones del mandatario son afnes a su profesin), habitualmente
consensual, formal (escritura pblica).
1.b) La formacin del contrato: a) Consentimiento: los trminos del consentimiento no coinciden
en el tiempo, sino que hay dos actos unilaterales sucesivos: primero, el apoderamiento o mandato
(equivalente a una oferta), luego la aceptacin. El apoderamiento se limita a lo que el mandante podra
hacer por s mismo y aunque en principio no requiere formalidad y vale el poder tcito en ciertos casos,
la ley exige que los poderes se otorguen por escritura pblica. La aceptacin tambin puede ser
tcita o expresa (se tiene por aceptacin la recepcin del poder sin manifestar oposicin), b) Capacidad:
para dar mandato de administracin hay que tener capacidad de administracin, y para dar mandato
de disposicin se requiere capacidad para disponer de los bienes. Para ser mandatario se requiere
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capacidad para contratar, pero vale el mandato dado a persona incapaz, pues importa la capacidad
del mandante no la del mandatario, c) Objeto: solo puede ser un acto jurdico que sea lcito que sea
delegable; el mandato de acto ilcito, inmoral o imposible es nulo y no da accin a ninguna de las
partes. El objeto del mandato no puede ser en exclusivo inters del mandatario, pues en tal caso solo
sera un simple consejo, d) Prueba: se rige por los principios generales.
2.a) La extensin del mandato: el mandato puede ser general (cuando comprende todos los negocios
del mandante) o especial (cuando de refere a uno o mas negocios determinados). El general vale solo
para actos de administracin; el especial es necesario para cualquier acto de disposicin. El
mandato especial se interpreta restrictivamente, entendindose que se limita solo a los actos para los
cuales ha sido dado y a ningn otro, aunque sea anlogo o similar.
2.b) Pluralidad de mandantes o mandatarios: si en el mismo instrumento se ha designado a mas de
un mandatario, se entiende que fue hecho para ser aceptado solo por uno, salvo que se los haya
nombrado para que acten conjuntamente; o para que acten en forma separada; o para que se dividan
las tareas, o para que a falta de uno acte otro. Si el mandato es conjunto, los mandatarios responden
en forma simplemente mancomunada; si hay pluralidad de mandantes, ellos tienen responsabilidad
solidaria para con el mandatario y mancomunada para con los terceros.
2.c) Mandato irrevocable: el mandato es revocable por el mandante en cualquier momento y por su
sola voluntad, pero puede ser irrevocable, si se otorga para negocios especiales, y por tiempo
limitado, y en inters legtimo de los contratantes o de un tercero. La irrevocabilidad debe ser
claramente establecida y subsiste aunque el mandatario muera o aunque caiga en incapacidad; no
es absoluta, pues el mandante puede revocar el mandato si media justa causa.
3.a) Obligaciones del mandatario: a) De ejecutar el mandato: los actos encargados deben hacerse tal
como se mandaron, b) De tomar medidas conservatorias: el mandato puede rechazarse, pero an as el
mandatario est obligado a tomar medidas conservatorias hasta que se nombre a otro, c) De rendir
cuentas el mandante puede eximir de esta obligacin, d) De entregar al mandante lo recibido en virtud
del mandato: comprende bienes, dinero, documentos, e) Obligaciones en caso de sustitucin del
mandato: aunque el mandato es un acto de confanza personal, se admite que el mandatario nombre
un sustituto, aunque sin perder responsabilidad. El mandante principal y el mandatario sustituto
tienen acciones directas el uno contra el otro, f) Responsabilidad del mandatario: el mandatario
responde por daos que deriven de la inejecucin total o parcial del mandato. Si hay varios
mandatarios, no hay solidaridad entre ellos.
3.b) Obligaciones del mandante: a) De proporcionar los medios necesarios para la ejecucin del
mandato: si no cumple, el mandatario se libera de cumplir, b) De reembolso: debe reembolsar gastos del
mandatario, aunque el negocio haya dado prdidas, salvo que los hubiera prohibido o que fueran por
culpa del mandatario, c) De indemnizar las prdidas debe indemnizar al mandatario de las prdidas
sufridas por la gestin, salvo que el mandatario las hubiera causado, d) De liberar al mandatario de las
obligaciones que hubiera contrado con motivo de la encomienda, e) De retribuir el servicio: el mandato
se presume gratuito, salvo convencin en contrario o en los casos en que las gestiones son afnes a la
profesin del mandatario.
4.a) Efectos del mandato con relacin a terceros: a) Contratacin en nombre del mandante: el
mandatario no adquiere obligacin ni derecho personal respecto de terceros, siempre que acte
en el marco del mandato o que sus actos en exceso del mandato sean ratifcados por el
mandante. Solo el mandante se obliga ante terceros; solo l puede demandar a los terceros. Si el
mandatario se excede y no es ratifcado, el contrato es nulo si el tercero conoci el exceso; o bien obliga
al mandatario si el tercero obr de buena fe. Los terceros tienen derecho a conocer los trminos del
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mandato: las rdenes reservadas no afectan a terceros que contrataron con los poderes a la vista, b)
Contratacin en nombre propio: el mandatario no obliga al mandante respecto de terceros, aunque
estos pueden demandarlo por va subrogatoria si resultan ser acreedores del mandatario.

5.a) Cesacin del mandato: a) Cumplimiento de negocio: es la causa natural y normal, b) Vencimiento
del plazo tambin es causa natural y normal, c) Revocacin: el mandante puede revocar el mandato
cuando quiera, sea en forma expresa o tcita. Un poder irrevocable solo puede ser revocado con
justa causa, d) Renuncia del mandatario: puede renunciar en cualquier momento, sin invocar
causa. Por excepcin el mandato puede ser irrenunciable, en cuyo caso la renuncia solo cabe con
justa causa. El renunciante debe continuar las gestiones en curso hasta que el mandante pueda
hacerlas por s o designe nuevo mandatario, e) Muerte o incapacidad de una de las partes: el mandato
cesa con la muerte del mandante o del mandatario, salvo que se haya otorgado en inters comn del
mandante y el mandatario o un tercero, o si el negocio objeto del mandato debe ser cumplido o
continuado despus de la muerte del mandante. El mandato hecho para ser ejecutado despus de la
muerte del mandante es nulo, si no puede valer como disposicin de ltima voluntad. La
incapacidad sobreviniente en cualquiera de las partes, pone fn al mandato, f) Sustitucin del
mandato: con la cesacin del mandato principal cesa el submandato, pero no a la inversa.
5.b) Efectos de la cesacin de mandato : cesan las relaciones entre las partes, aunque los negocios
en marcha continan a cargo del mandatario hasta que el mandante se haga cargo. Con relacin a
terceros, la cesacin produce efectos a partir de la notifcacin.
5.c) El mandatario prestanombre o simulado : es vlido designar testaferro para que acte a nombre
propio segn instrucciones de su mandante, siempre que el recurso no se emplee para violar la ley.
Bolilla diecisiete: fanza
1.a) Defnicin y caracteres: hay contrato de fanza cuando una de las partes se hubiere obligado
accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria. Son
partes el fador y el acreedor; el tercero, que es el deudor principal, no es parte. Es un contrato
tpico, consensual, habitualmente unilateral, habitualmente gratuito (aunque la fanza comercial es
onerosa por defnicin), accesorio, subsidiario, no formal.
1.b) Promesa de fanza : el CC establece que la fanza tambin puede constituirse por acto unilateral
antes de ser aceptada por el acreedor. No hay acuerdo sobre si esto alude a la fanza impuesta por la
ley o la justicia, o si es una confrmacin de la tesis que sostiene que la declaracin unilateral de
voluntad s obliga a quien la formula.
1.c) Clases de fanza: 1) Segn su causa: a) Convencional: es la que nace de un contrato. El
acreedor tiene derecho a exigir fanza al deudor si ste cae en insolvencia o muda de domicilio, o a pedir
cambio de fador si ste cae en insolvencia. Quien acept ser fador solo puede dejar de serlo con la
conformidad del acreedor, b) Unilateral (legal o judicial ): es la que nace a partir de un acto unilateral
del fador, cuando as lo dispone la ley o la justicia, como condicin para conceder determinadas
consecuencias. No hay contrato y ni benefcio de excusin, 2) Segn su naturaleza: a) Simple: es
aquella en la que el fador goza de los benefcios de excusin (solo se puede ir contra l despus de
haber ido sin xito contra el deudor principal) y de divisin (si hay mas de un fador simple, hay una
obligacin simplemente mancomunada). Salvo aclaracin en contrario la fanza se presume simple, b)
Solidaria: es aquella en la que el fador no goza de los benefcios de excusin ni de divisin. En lo
dems es igual a la simple (en ambos casos la obligacin del fador es subsidiaria y solo cabe
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demandarlo despus de haberse puesto en mora al deudor principal). Quien se obliga como fador y
principal pagador (ambas cosas simultneamente), es tenido por deudor solidario segn el CC,
aunque algunos entienden que subsiste una subsidiariedad relativa, propia de una fanza, 3) Segn su
carcter: a) Civil: es la usual, regida por el Cdigo Civil, .b) Comercial: es la defnida en el Cdigo de
Comercio, que se da cuando su objeto es asegurar un acto o contrato de comercio, aunque el fador no
sea comerciante. Son iguales en esencia, aunque la comercial siempre es solidaria.
2.a) Obligaciones que pueden ser afanzadas: en principio toda obligacin puede ser afanzada,
civil o natural, accesoria o principal, derivada de causa lcita o ilcita, cualquiera sea el acreedor o el
deudor, sea determinada o indeterminada, lquida o ilquida, pura o condicionada.
2.b) Objeto, forma y prueba: (a) Objeto: la fanza debe tener por objeto una prestacin igual a la
prestacin principal (lo accesorio sigue la suerte de lo principal). Si el fador se obliga por un monto
mayor a la deuda solo se le puede exigir que pague hasta el monto de la deuda; si se obliga por una
suma fja menor que la deuda solo se le puede exigir hasta el monto en que se oblig. La fanza incluye
intereses, salvo convencin en contrario, b) Forma: es no formal, pudiendo ser verbal, pero debe ser
expresa e inequvoca, pues no caben presunciones. Suele exigirse fanza por escritura pblica cuando la
deuda se ha formalizado as, c) Prueba: por cualquier medio, salvo cuando el fador la negare en juicio,
en cuyo caso debe probarse por escrito.

2.c) Capacidad: pueden ser fadores todos los que tienen capacidad para contratar emprstitos,
con algunas excepciones (pero las reglas del emprstito no aluden a capacidad). No pueden ser fadores
los emancipados; los representantes, tutores y curadores, en nombre de sus representados; los
administradores de sociedades y mandatarios. S pueden serlo los cnyuges el uno del otro.
2.d) Rgimen de nulidad de fanza: la fanza es nula si la obligacin principal lo es, salvo cuando
la nulidad es por incapacidad del deudor (por minora de edad del deudor, aunque el fador hubiera
desconocido esta circunstancia).
3.a) Relaciones entre fador y acreedor: a) Benefcio de excusin: es el derecho del fador de oponerse
a la accin que el acreedor dirige contra l sin antes haber ejecutado al deudor principal. Solo si esta
ejecucin fracasa, por insolvencia del deudor, cabe ir contra el fador. Es una excepcin dilatoria que
suspende la accin contra el fador hasta que el acreedor demuestre la insolvencia del deudor. No cabe
excusin cuando se ha renunciado al benefcio, ni cuando la fanza es solidaria, ni cuando el fador se
oblig como principal pagador, ni cuando el deudor es declarado en concurso o ausente, ni cuando se
ha afanzado una obligacin natural, ni cuando la fanza es judicial, b) Benefcio de divisin: se aplica
cuando hay mas de un fador y consiste en el derecho de cada uno de ellos a pedir la divisin de la
deuda, para que el acreedor no pueda exigir a cada uno mas de lo que le corresponde pagar.
3.b) Relaciones entre fador y deudor: no nacen del contrato de fanza sino de un contrato directo
entre el deudor y el fador, o de una gestin de negocios en la cual el fador hace de gestor, o de una
decisin unilateral del fador. Segn cual sea la causa origen de las relaciones, y cual sea el momento
que se considere sern los derechos del fador: a) Antes de pagar: tiene derecho a pedir exoneracin de
la fanza, si la relacin proviene de un contrato o de una gestin de negocios ratifcada, y si se da alguno
de los supuestos siguientes: que hayan pasado cinco aos desde que se afanz, o que la obligacin
principal sea de plazo incierto, o que el fador sea demandado para el pago, o que la deuda venza sin
que el deudor la pague, o que el deudor disipe sus bienes o quiera ausentarse. El fador le pide
exoneracin al deudor y ste se la debe pedir al acreedor, que es quien decide. Si no acepta, el fador
contina como tal, pudiendo pedir medidas cautelares sobre el patrimonio del deudor, b) Despus de
pagar: puede pedir reintegro e indemnizacin por va subrogatoria en cualquier caso, o bien por va
directa si la relacin proviene de un contrato o una gestin de negocio. Si hubiera pagado
anticipadamente puede pedirle al deudor que le reintegre el pago cuando ocurra el vencimiento; si los
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deudores fueran varios y solidarios puede repetir contra todos y cada uno por el total, salvo que hubiera
afanzado a uno solo. Si el deudor le pagara al acreedor por desconocer que el fador ya pag, puede
repetir contra el acreedor (pero no puede ir contra el deudor).
4.a) Relaciones entre co-fadores (simplemente mancomunados): a) Subrogacin: el co-fador que
paga toda la deuda (o mas de lo que le corresponde), queda subrogado en todos los derechos del
acreedor contra los otros cofadores para cobrarles lo que a cada cual corresponde. Si los co-fadores se
hubieran obligado solidariamente, se aplican las reglas de la solidaridad, b) Excepciones: si el co-fador
que pag el todo demanda a los otros cofadores, estos pueden oponerle las excepciones que el deudor
principal tena contra el acreedor, pero no las que el propio co-fador tena contra el acreedor y no
utiliz, c) Subfador: si un co-fador designa subfador y luego cae en insolvencia, el subfador asume
las responsabilidades que tena el insolvente.
4.b) Relaciones entre deudor y acreedor: se rigen por las reglas del acto que los vincula, no por el
contrato de fanza.
4.c) Extincin de la fanza: a) Por va de consecuencia (cuando se extingue la deuda principal): se da
cuando la deuda principal es pagada: si la paga el deudor hay extincin total, si la paga el fador se
extingue la fanza pero subsiste una obligacin del deudor para con el fador, si la paga un tercero se
extingue la fanza, pero subsiste la obligacin principal del deudor y la del fador, convirtindose el
tercero en nuevo acreedor. Si hay novacin de deuda (por acuerdo entre partes o por dacin en pago), se
extingue la fanza. Lo mismo si hay confusin (si el fador se convierte en acreedor o en deudor), o si el
acreedor renuncia a la fanza, o si la deuda principal se torna imposible de pagar o prescribe, b) Por va
directa (cuando se extingue la fanza en s): se da cuando hay imposibilidad de subrogacin, pues el
derecho del fador a subrogarse del acreedor contra el deudor es esencial a la fanza (la imposibilidad
debe derivar de hechos u omisiones del acreedor). Tambin hay extincin directa cuando el acreedor
prorroga el plazo al deudor sin consentimiento del fador.
5.a) Derecho de retencin: es la facultad que corresponde al tenedor de cosa ajena de conservar la
posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de la misma cosa. Es accesorio,
transmisible e indivisible. Es un derecho sustancial y de fondo que puede ejercerse como excepcin
dilatoria junto con la contrademanda o bien directamente con la demanda, si el retenedor acciona sobre
el deudor. Pueden ejercerlo el locatario, el locador, el mandatario, el depositario, el tenedor, el poseedor.
Tambin los abogados, procuradores, escribanos, constructores, administradores, comisionistas. Otorga
proteccin jurdica al retenedor legtimo, aunque el propietario conserva el dominio, pudiendo proponer
la sustitucin de la cosa retenida o enajenarla. Terceros acreedores del propietario pueden embargar la
cosa retenida, pero deben respetar la retencin. Ante concurso o quiebra del propietario el derecho de
retencin se suspende. El derecho de retencin se extingue directamente por entrega o por abandono
voluntario de la cosa, por confusin, por prdida; indirectamente por extincin del crdito, por novacin
o por prescripcin de la deuda.
5.b) Subrogacin real: subrogar signifca sustituir, cambiar o mutar, cabiendo subrogacin personal
(cuando se cambia la persona, es decir cuando alguien se subroga en los derechos de otro), o
subrogacin real (cuando se cambia la cosa, es decir cuando los derechos que se tienen sobre una cosa
se ejercen sobre otra cosa distinta). Los clsicos consideraron que la subrogacin real era una fccin
jurdica, pero hoy se la considera una realidad jurdica que se refeja en la retencin.
Bolilla dieciocho: contratos aleatorios
1.a) Contratos aleatorios: los contratos son aleatorios cuando sus ventajas o prdidas para ambas
partes o para una sola de ellas dependen de un acontecimiento incierto. La alea pueden estar en la
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propia naturaleza del contrato o ser producto de la voluntad de las partes. El contrato aleatorio se
diferencia del condicional en que ste tiene condicionada su propia existencia, no su resultado. Los
contratos aleatorios no admiten resolucin por lesin subjetiva o excesiva onerosidad, y su
caracterstica fundamental es que son aleatorios para ambas partes, ya que si slo una de las partes
asume riesgo sobre su ventaja el contrato es ilcito y nulo.
2.a) Juego y apuestas: el juego es un contrato que tiene lugar cuando dos o mas personas,
entregndose al juego, se obligan apagar a la que gane una suma de dinero u otra cosa
determinada; la apuesta tiene lugar cuando dos personas, teniendo opiniones contrarias sobre
alguna materia, convienen que aquella cuya opinin resulte fundada, recibir de la otra una suma
de dinero o cualquier otro objeto determinado. La distincin entre ambas fguras no es clara, pero
ello no tiene importancia prctica pues a ambas se les aplican las mismas normas. La regulacin del
juego es contraria a la libertad individual, pero a la vez responde a razones sociales. De esta
contradiccin surge el criterio del CC, que reconoce accin a los partcipes en juegos de destreza fsica y
se la niega a quienes participan en juegos de azar. El contrato de juego es tpico, consensual,
bilateral, oneroso y aleatorio.
2.b) Clasifcacin de los juegos : a) Civil: el CC no se pronuncia sobre la licitud o ilicitud de los
juegos, ni prohbe alguno en particular, pero solo otorga accin para reclamar el pago a los juegos de
ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas y otras semejantes; los dems estn desprovistos de
accin (juegos de azar y de actividad intelectual). En los munidos de accin los jueces estn facultados
a moderar las deudas, b) Administrativa: se basa en la licitud o ilicitud y distingue tres grupos: juegos
permitidos y munidos de accin de reclamo (ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas); juegos
tolerados pero sin accin (generan obligaciones naturales), juegos prohibidos y penados (no generan
obligacin alguna). Son prohibidos los juegos de azar en general, salvo cuando los administra el Estado.
2.c) Efectos de los juegos desprovistos de accin : a) El pago voluntario no da derecho a repetir, salvo
que haya habido trampas. El pago anticipado no es pago sino promesa de pago que no obliga legalmente
(se puede retirar la postura si se pierde), b) La deuda de juego no puede compensarse legalmente con
otra deuda, pero las partes pueden acordar la compensacin, c) No se puede novar una deuda de juego
por otra civilmente exigible, salvo que se la novacin sea por cambio de deudor, d) No se puede someter
a transaccin o arbitraje una deuda de juego, e) La promesa de pago de una deuda de juego no tiene
fuerza obligatoria, pues la deuda no es exigible; el reconocimiento de la deuda tampoco la hace exigible,
f) El otorgamiento de garantas no agrava la situacin del deudor, pues la garanta es accesoria y sigue a
la deuda principal, que no es exigible.
3.a) Negocios vinculados al juego: a) Mutuo para jugar: el tomar prestado dinero para jugar o pagar
deuda de juego, genera obligacin exigible de devolver el prstamo, b) Mandato de pagar deuda de juego:
el que cumpli el mandato puede exigir que se le reintegre lo pagado, c) Mandato para jugar: el que jug
por mandato de otro no puede exigir que ste se le restituya lo que perdi, d) Gestin de negocios: el que
sin mandato pag deudas de juego de otro, no puede exigir reintegro a ste.
3.b) Juegos de bolsa : aunque son especulativos tienen proteccin legal porque cumplen una funcin
econmica importante Las operaciones diferenciales (sin aporte de capital) estn prohibidas.
3.c) Loteras y rifas: estn sometidas a control o administracin del Estado, a) Lotera: es un contrato
consensual, oneroso, aleatorio, no formal y de adhesin. El billete de lotera es un ttulo al portador que
otorga accin para reclamar el premio, b) Rifa: es un contrato consensual, oneroso, aleatorio, no formal
y de adhesin. El ganador tiene accin para reclamar el premio si la rifa fue autorizada.
3.d) La suerte como medio como medio de particin y transaccin : el azar tambin puede usarse
en otros negocios lcitos, tal como adjudicar hijuelas o resolver cuestiones litigiosas (transaccin).
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4.a) Contrato oneroso de renta vitalicia: hay contrato oneroso de renta vitalicia, cuando alguien
por una suma de dinero o por una cosa apreciable en dinero que otro le da, se obliga hacia una o
varias personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o varios individuos designados
en el contrato. En la formacin del contrato pueden intervenir, en teora, hasta cuatro personas
distintas: a) El constituyente: aqul que entrega el capital, b) El vitaliciante o deudor: el que recibe el
capital y se obliga a pagar la renta, c) El vitaliciado o acreedor: aquel que recibir la renta, que puede
ser el propio constituyente o un tercero, d) La vida contemplada, la persona cuya vida se toma en
cuenta para establecer la duracin de la renta (puede ser un cuarto, o el vitaliciado, o el constituyente).
En la prctica los intervinientes pueden ser solo dos, si el constituyente es a la vez benefciario
(vitaliciado) y es su propia vida la que se contempla. El contrato es real (y con efecto real), formal (por
escritura pblica), creditorio unilateral, oneroso, aleatorio, y de ejecucin peridica.
4.b) Rentas personales y reales : aunque se asemejan en que ambas se constituyen por contrato e
implican la obligacin de pagar una renta peridica, tienen diferencias: a) La renta vitalicia da lugar a
un derecho creditorio; la real da lugar a un derecho real, b) En la vitalicia el sujeto pasivo es un simple
deudor, mientras que en la real pesa sobre el sujeto pasivo un derecho real, c) En la vitalicia el deudor
que incumple responde con todo su patrimonio, en la real el sujeto pasivo responde solo con la cosa
afectada a la renta, d) La vitalicia puede constituirse entregando cosa mueble o inmueble, la real se
constituye slo sobre inmuebles, e) La vitalicia se constituye por tiempo incierto, la real se constituye
por tiempo cierto (mximo cinco aos), f) En la vitalicia el constituyente transfere la propiedad de la
cosa, en la real el constituyente conserva la propiedad de la cosa, aunque con limitaciones.
4.c) Forma, capacidad, objeto: a) Forma: se exige escritura pblica y adems la entrega de la cosa (es
un contrato real). Si no se dan ambas cosas el contrato no se perfecciona, pero vale como promesa, b)
Capacidad: si se da dinero para constituir la renta, el constituyente debe tener capacidad que para dar
emprstitos y el vitaliciante para tomarlos; si se da cosa mueble o inmueble, el constituyente debe tener
capacidad para vender y el vitaliciante para comprar, c) Objeto: la obligacin del vitaliciante solo puede
consistir en dar dinero; si se pacta dar otra cosa la clusula es nula y se debe pagar el equivalente en
dinero. El vitaliciado es titular de un crdito y puede enajenarlo o serle embargado.
4.d) Personas en cuya cabeza puede ser constituida la renta : el CC emplea el trmino en cabeza de
para identifcar a la persona cuya vida se contempla. Lo usual es que el constituyente sea a la vez
vitaliciado y vida contemplada, aunque tambin puede tratarse de personas distintas: a) Si el vitaliciado
es un tercero: se entablan dos relaciones, una principal (o base) entre constituyente y vitaliciante que es
onerosa, y otra accesoria entre constituyente y vitaliciado que es gratuita y se rige por las reglas de la
donacin, b) Si la vida contemplada es la de un tercero (o de mas de una persona sucesivamente): debe
ser persona sana o no prxima a morir, pues si muere antes de treinta das el contrato es nulo.
4.e) Obligaciones del vitaliciante : a) De dar las seguridades prometidas: el vitaliciante recibe todo el
capital de una vez y luego debe pagar la renta en cuotas, por lo cual se le puede exigir garanta de
cumplimiento. Si se obliga a dar garanta y luego no la da, tanto el constituyente como el vitaliciado
pueden pedir resolucin de la renta y restitucin de lo dado, b) De pagar la renta: si no paga, el
vitaliciado puede exigir el pago de las cuotas vencidas o pedir la resolucin del contrato. Tambin puede
pedir embargo y remate de los bienes del deudor para cobrarse con el producido.
5.a) Extincin de la renta vitalicia: solo se extingue con la muerte de la persona contemplada, no por
la muerte del constituyente, ni del deudor, ni del benefciario, salvo que alguno de ellos fuera la persona
contemplada. Si las vidas contempladas fueran varias, la renta se extingue cuando mueren todos.
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Bolilla diecinueve: contratos reales
1.a) Concepto: el contrato es real cuando para concluirlo se requiere, adems del consentimiento
de las partes, la entrega de la cosa sobre la que versa. Esta condicin (datio rei), que los diferencia de
los consensuales (que son la mayora), no tiene fundamento jurdico, sobreviviendo esta categora solo
porque el CC la impone. El CC dice adems que, si falta la entrega, el acuerdo no vale ni como promesa
(la promesa de mutuo o de comodato no otorgan accin contra el promitente).
1.b) Depsito, concepto, caracteres: hay contrato de depsito cuando una de las partes
(depositario) se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra parte
(depositante) le confa, y a restituir la misma e idntica cosa. El depsito se hace a favor del
depositante y su fn es la guarda o custodia de una cosa. Es un contrato real, con efecto personal,
gratuito y unilateral (aunque puede ser oneroso y bilateral) y no formal.
1.c) Depsito regular, comparaciones: a) Con el mutuo: tambin es real y obliga a restituir la cosa,
pero es de efecto real mientras el depsito es de efecto personal. Otras diferencias: la custodia como fn
vs. el consumo como fn; sobre cosas muebles o inmuebles no consumibles vs. sobre cosas consumibles
y fungibles; en inters del que da la cosa vs. en inters del que la recibe. Si el depsito es irregular hay
mas similitud, pero sigue siendo distinto el inters, b) Con el comodato: aunque ambos son reales con
efecto personal, hay diferencias: la custodia como fn vs. el uso como fn; gratuidad u onerosidad vs.
gratuidad siempre, en inters del que da la cosa vs. en inters del que la recibe, c) Con la locacin de
cosas: aunque en ambos casos son de efecto personal, hay diferencias: depsito real vs. locacin
consensual; la custodia como fn vs. el uso y goce como fn.
1.d) Promesa de depsito: la promesa unilateral de depositar no obliga al que la hace; la promesa
unilateral de recibir depsito s obliga al que la hace; la promesa bilateral de dar y de recibir en depsito
no obliga al que promete depositar pero s al que promete recibir. Las reglas valen para el depsito
gratuito, pues si se promete retribuir, la promesa de depositar s obliga.
1.e) Especies de depsitos: a) No convencionales: son los constituidos por testamentos, los dispuestos
por sentencia judicial, los de masas fallidas, los hechos en bancos pblicos. Se rigen por normas
propias y subsidiariamente por el CC, b) Convencionales: son los constituidos a partir de un contrato.
Pueden ser voluntarios (cuando el depositante tuvo libertad para depositar y para elegir al
depositario) o necesarios (cuando el depositante se vio forzado a depositar y no tuvo libertad de
elegir al depositario, como ocurre en ocasin de algn desastre o en los hoteles). El CC legisla en
general para los voluntarios, los que a su vez pueden ser regulares o irregulares.
2.a) Depsito voluntario: a) Regular: se da cuando las cosas dadas en guarda son inmuebles, o
muebles no consumibles, o cosas consumibles entregadas en bulto o caja cerrada, o ttulos de crditos
sin autorizar su cobro. Lo que hace que el depsito sea regular es que lo que se da en custodia no es
para ser consumido, debiendo restituirse la misma e idntica cosa, b) Irregular: se da cuando las
cosas dadas en guarda son dinero o cosas consumibles, o no se dan en bulto o caja cerrada, o son
crditos en dinero y se autoriza su cobro. Lo que hace que el depsito sea irregular es que lo que se da
en custodia puede ser consumido, debiendo restituirse otra cosa de igual calidad y especie. En el
depsito irregular el depositario es mero detentador de la cosa; en el irregular pasa a ser dueo de ella.
2.b) Capacidad, forma, prueba : a) Capacidad: en general se requiere capacidad para contratar, pero: a)
Si el depositante es incapaz el contrato es vlido, b) Si el depositario es incapaz el contrato es vlido. El
depsito solo puede ser hecho por el propietario; si lo hace un simple poseedor el depsito vale entre
quien lo hace y el depositario, pero no para el propietario. El error sobre la persona de algn
contratante o sobre la cosa no invalida el contrato, pero el depositario que err puede restituir
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inmediatamente el depsito, b) Forma: es un contrato no formal, pero la forma es importante para la
prueba, c) Prueba: no puede ser probado por testigos, siendo necesaria la prueba por escrito.
2.c) Obligaciones del depositario regular : a) De guardar la cosa: es intransmisible, debiendo poner en
la custodia de la cosa la misma diligencia que pone en el cuidado de las cosas propias, si el depsito es
gratuito, b) De abstenerse del uso de la cosa: salvo que haya autorizacin expresa o presunta. Si la usa
debe pagar alquiler, c) De restitucin: debe restituir la misma e idntica cosa que recibi, con mas sus
accesiones y frutos naturales, en el estado en que se encuentre. El depositario tiene derecho a retener
la cosa hasta que se le pague lo que se le debe en razn del depsito, d) Depsitos en caja o a bulto
cerrado: no debe abrir las cajas, si no se lo hubiera autorizado en forma expresa o presunta.
2.d) Obligaciones del depositario irregular: no hay obligacin de conservar la cosa, pero si de
restituir otra cosa de la misma especie y calidad, y de una sola vez. En el depsito irregular el
depositario tiene derecho de compensacin, pudiendo restituir menos de lo debido si tiene crditos
contra el depositante (no es derecho de retencin, pues la cosa que retiene es propia).
2.e) Obligaciones del depositante: en principio no contrae obligaciones al depositar, pero ellas pueden
surgir despus (de restituir gastos en que incurri el depositario, de indemnizarlo por daos que le haya
provocado el depsito). La obligacin que s tiene es la de aceptar la restitucin cuando vence el plazo.
Si el depsito es oneroso el depositante tiene desde el principio la obligacin de retribuir al depositario.
2.f) Cesacin del depsito: a) Por la terminacin de su plazo, y si no lo hubiera, cuando cualquier
parte lo decida. Si habiendo plazo el depositante lo extingue anticipadamente, debe indemnizar al
depositario oneroso, b) Por la prdida de la cosa depositada, sin perjuicio de las responsabilidades que
le caben al depositario si l fuera culpable. Solo cabe en el depsito regular, c) Por enajenacin de la
cosa por el depositante: si el comprador quiere mantenerla depositada debe celebrar nuevo contrato de
depsito. El depsito no se resuelve por muerte de alguna de las partes.
2.g) Depsito necesario: en general se rige por las reglas del depsito voluntario, excepto en: a)
Capacidad del depositario: puede serlo una persona adulta aunque incapaz de derecho y es responsable
por el depsito aunque no tenga autorizacin de su representante, b) Prueba: se admite todo tipo de
pruebas, incluso testigos y presunciones. El caso tpico de depsito necesario se da en hoteles y
posadas, y queda perfeccionado con el ingreso del equipaje al hotel.
3.a) Mutuo o emprstito de consumo, concepto, caracteres : hay mutuo cuando una parte entrega
a la otra una cantidad de cosas que esta ltima est autorizada a consumir, devolvindole en el
tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma especia y calidad. Es un contrato tpico,
real, con efecto real, creditorio unilateral, gratuito u oneroso (esto ltimo si el mutuario debe
restituir lo recibido mas un inters), no formal.
3.b) Promesa de mutuo : el que unilateralmente promete dar un emprstito gratuito no se obliga
legalmente; si promete un emprstito oneroso se obliga a darlo.
3.c) Objeto, forma, prueba : a) Objeto: la cosa debe ser consumible. Y si es no consumible debe ser
fungible (esto alude al dinero), b) Forma: el mutuo es no formal, pero la forma escrita facilita la prueba,
c) Prueba: si supera los diez mil pesos, el mutuo debe ser probado por instrumento pblico o por
instrumento privado de fecha cierta
3.d) Obligaciones del mutuario: restituir en igual cantidad, calidad y especie de lo recibido, si el
mutuo es gratuito; en cantidad mayor (intereses) si es oneroso. La restitucin es una obligacin de dar
(dinero, o cantidades de cosas ciertas o inciertas, segn sea el caso). No puede sobrevenir la
imposibilidad de restituir (es una obligacin de gnero y ste no perece), salvo en caso de gnero
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limitado, ante los cuales el mutuario debe restituir el valor de las cosas. La restitucin debe hacerse en
el tiempo convenidos, pudiendo hacerse antes si as lo decide el mutuario; si lo hace con mora debe
pagar intereses compensatorios, moratorios y, si cabe, punitorios. Los compensatorios deben pactarse
pues no se presumen (en principio el mutuo es gratuito).
3.e) Obligaciones del mutuante: en principio no tiene obligacin alguna (contrato unilateral), salvo la
eventual de responder por vicios ocultos en la cosa entregada).
4.a) Comodato o emprstito de uso, concepto, caracteres: se da cuando una de las partes
(comodante) entrega a la otra (comodatario) alguna cosa no fungible, mueble o raz, con la
facultad de usarla. Se debe restituir la misma e idntica cosa que se ha recibido. Es un contrato
tpico, real, con efecto personal, creditorio unilateral, intuito personae, gratuito por defnicin y
no formal. La promesa de dar en comodato no tiene validez ni fuerza obligatoria.
4.b) Capacidad, objeto, forma y prueba : a) Capacidad: pueden dar en comodato un propietario (salvo
que sea un nudo propietario), un usufructuario, un locatario, un comodatario. Ambas partes deben
tener capacidad para administrar, no para disponer; si el comodante es incapaz puede pedir nulidad del
comodato y reclamar restitucin anticipada; si el comodatario es incapaz no puede demandar nulidad
pero puede oponerla, b) Objeto: se pueden dar en comodato los inmuebles y las cosas muebles no
consumibles y no fungibles, c) Forma: ninguna forma es exigible, d) Prueba: toda clase de prueba es
admisible y se aplican las reglas sobre prueba de la locacin.
4.c) Obligaciones del comodatario: a) De conservar la cosa: pues debe restituirla en el estado en que
la recibi. Si la cosa se daa por su culpa debe indemnizar y si se pierde por su culpa debe restituir el
valor de la cosa. No es responsable del dao que resulta del uso normal de la cosa ni del que derive de
caso fortuito, b) De usar la cosa conforme a lo convenido o segn su destino: pues el derecho de uso no
es ilimitado, c) De restituir la cosa, en buen estado pues as se presume que la recibi. La restitucin
debe hacerse al vencimiento del plazo (o antes, si as lo quiere el comodatario); si no se pact plazo el
comodato se dice precario y su plazo se establece por las costumbres del lugar, o en su defecto
cualquiera de las partes puede resolverlo. El comodatario no tiene derecho de retencin.
4.d) Obligaciones del comodante ; en principio no tiene obligaciones, excepto la de respetar el plazo del
comodato, aunque puede interrumpirlo y pedir la restitucin anticipada si sobrevienen sucesos
imprevistos que lo hacen necesitar imperiosamente la cosa. Eventualmente, puede adquirir otras
obligaciones, tales como la de indemnizar los daos derivados de vicios de la cosa que entreg o
hacerse cargo de los gastos extraordinarios de conservacin.
4.e) Terminacin del comodato: por la prdida de la cosa, por el vencimiento del plazo, por la
voluntad unilateral del comodatario, por la culminacin del servicio para el cual fue constituido el
comodato, por voluntad unilateral del comodante si el comodato es precario, por ocurrencia de un
hecho imprevisto que haga que el comodante necesite la cosa imperiosamente, por muerte del
comodatario sin que el comodante quiera continuar con los herederos, por uso indebido de la cosa.
Bolilla veinte: contratos masivos y por adhesin, ahorro previo.
1.a) La contratacin en masa: consiste en la realizacin de actos jurdicos mltiples, repetidos en serie
y concluidos por simple adhesin de una parte a las condiciones generales de contratacin
predispuestas por la otra parte. En los contratos por adhesin la relacin entre las partes no es
paritaria sino desigual: por un lado empresas productoras y autoras de las condiciones de contratacin
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(parte predisponente o fuerte); por otro lado los consumidores, impedidos de confgurar y concluir sus
contratos en libertad (parte no predisponente o dbil).
1.b) Las condiciones generales : son un conjunto de reglas abstractas e impersonales, formuladas
exclusivamente por un centro de inters, que estn destinadas a integrar el contenido normativo,
uniforme e invariable, de un nmero indeterminado de contratos, a celebrarse con quienes las
acepten. Antes de ser aceptadas por la contraparte no tienen fuerza vinculante. Al ser redactadas por
un solo centro de inters tienden a proteger solo al empresario en desmedro de los consumidores. Se
distinguen dos especies: a) Clusulas predispuestas: aquellas que se incluyen expresamente en los
contratos y son indiscutiblemente obligatorias para los que han adherido, b) Condiciones generales de
contratacin: aquellas que despus de formuladas y publicitadas masivamente no se incluyen
expresamente en los contratos, sino que estos remiten a ellas, y cuya fuerza vinculante es relativa.
Sobre la naturaleza jurdica de estas ltimas hay dos teoras: a) Normativa: sostiene que las condiciones
generales no son leyes de las partes sino leyes generales, tan obligatorias como la ley misma (segn esto
las empresas tienen facultades legislativas), b) Contractual: sostiene que las condiciones generales no
son derecho objetivo, sino meras condiciones preformuladas por una parte, que adquieren fuerza
obligatoria cuando la otra parte adhiere a ellas expresamente.
2.a) Precios y condiciones generales: las empresas suelen incluir clusulas que reducen o eliminan
su responsabilidad, transfriendo todo el riesgo de la contratacin al consumidor. Muchas legislaciones
(Italia, PU) consideran vlidas estas clusulas si de su aplicacin resultan precios mas bajos para el
consumidor. Wayar rechaza este criterio y se pronuncia por la nulidad de tales clusulas, entendiendo
que es anti-tico trocar la exoneracin de responsabilidad con una ventaja para el consumidor que solo
es supuesta, y que ello se presta para legalizar la dispensa anticipada del dolo.
2.b) El contrato por adhesin: es aquel en el cual una parte predispone las condiciones generales
de contratacin y la otra parte, el consumidor o adherente, no puede negociar, limitndose a
adherir a las condiciones predispuestas. Se diferencia de las condiciones generales de contratacin
en que stas no son contratos en s mismas sino solo un conjunto de reglas preelaboradas en abstracto
para celebrar futuros contratos, que pueden llegar a celebrarse o no, y son carentes de efectos jurdicos
en s mismas, mientras que el contrato de adhesin es un acto jurdico concreto y actual, del que
derivan efectos jurdicos determinados para quienes lo suscriben.
2.c) El formulario : es un instrumento preimpreso y de diseo uniforme al que las partes recurren para
formalizar ciertos contratos. Los formularios son confeccionados por terceros annimos y estn a la
venta en libreras, para que los contratantes, llenando los espacios en blanco y frmndolos, celebren
contratos comunes (locaciones, compraventas, etc.), no contratos de adhesin.
2.d) Clusula de estilo : son aquellas que se suelen insertar en los contratos del mismo tipo (sea
paritario o por adhesin), como si ello fuera imprescindible, cuando en realidad su inclusin no es
necesaria, pues se trata de normas que surgen de la ley.
2.e) Formas contractuales preparatorias: a) El contrato preliminar: es aquel que obliga a las partes a
la conclusin de otro contrato, cuyo contenido se deja preconfgurado. Limita la libertad de conclusin y
la de confguracin, pero ello no signifca que el contrato futuro a celebrar sea por adhesin, pues las
limitaciones no son impuestas por una parte, sino pactadas por ambas partes, b) El contrato
normativo: es similar al preliminar, aunque en este caso solo se pacta el contenido normativo del futuro
contrato, sin obligarse las partes a celebrarlo (no hay libertad de confguracin pero s de conclusin).
El contrato futuro a celebrar no ser por adhesin, c) El contrato directivo: es un precontrato por el cual
las partes solo fjan pautas genricas o directrices, sin obligarse a respetarlas en el futuro contrato. No
tiene fuerza vinculante y por ende el contrato futuro, en caso de que se celebre, no ser de adhesin.
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2.f) Contrato leonino : es aquel que impone a una de las partes, condiciones que implican
sometimiento a la otra parte. Por ser violatorios de la moral son nulos o anulables.
2.g) Autonoma de la voluntad y derogacin sistemtica del derecho dispositivo : si en los contratos
paritarios predomina la autonoma de la voluntad y lo que no se pacta expresamente se rige por normas
legales supletorias, en la contratacin masiva se da una sistemtica derogacin de las normas
supletorias, por imposicin de la voluntad del predisponente. Este procedimiento derogatorio unilateral
y privado genera inequidad, razn por la cual el Estado controla las contrataciones masivas, tendiendo
a declarar imperativas y de orden pblico muchas normas que antes eran solo supletorias.
3.a) El consentimiento del no predisponente: a) Tesis no contractualista: niega que la adhesin del
consumidor a condiciones predispuestas implique un contrato, pues el adherente no tiene libertad y
est en situacin de inferioridad: no hay consentimiento, sino mas bien sometimiento, como el de quien
se somete a la ley, de donde resulta que las condiciones generales tienen fuerza de ley y los
predisponentes tienen facultades legislativas, b) Tesis contractualista, afrma que la adhesin del
consumidor a condiciones predispuestas implica un contrato, pues hay una oferta del predisponente y
una aceptacin del adherente. Wayar adhiere a esta tesis, aunque advirtiendo que la desigualdad entre
las partes puede generar inequidad, por lo cual adhiere a la idea del contrato vigilado: se admite el
carcter contractual del contrato de adhesin, pero se lo somete a una estricta vigilancia por el Estado.
3.b) El control por el Estado: a) Administrativo: es preventivo, pues acta antes de las contrataciones,
controlando el contenido de las condiciones generales redactadas. No es efcaz, b) Legislativo: tiene
lugar a travs de la sancin de legislacin especfca (en nuestro pas an es insufciente), c) Judicial: se
da en lo preventivo, en la remisin y en la interpretacin. Ha demostrado ser el mas efcaz.
3.c) Reglas de interpretacin de las clusulas predispuestas : a) Contra el estipulante: en caso de
duda, la interpretacin es contra el predisponente, b) A favor de la parte dbil: es decir, del consumidor.
Si la existencia de una obligacin a cargo de la parte dbil es dudosa, se la tiene por no existente y si
son dudosos sus alcances, se est por el que implique menos monto a pagar, c) Lo particular prevalece
sobre lo general: pues se supone que las clusulas particulares fueron pactadas, mientras que las
generales fueron impuestas por el predisponente.
4.a) Sistema de ahorro previo y Contrato de ahorro previo: un Sistema de Ahorro Previo consiste
bsicamente en una organizacin que, bajo la administracin de personas jurdicas autorizadas
por el Estado, colecta el aporte del pblico para aplicarlo al logro de objetivos predeterminados,
en benefcio de los aportantes. Los Sistemas pueden ser variados, pero todos tienen en comn el
hecho de vincular contractualmente a cada miembro del grupo con la entidad administradora. No hay
que confundir el Sistema de Ahorro Previo con los mltiples Contratos de Ahorro Previo que tienen
cabida dentro del sistema. Esto es lo que entienden casi todos los autores, para quienes el Sistema de
Ahorro Previo se constituye a partir de la conjuncin de Mltiples Contratos Bilaterales de Ahorro
Previo, suscriptos entre cada ahorrista y la entidad administradora. Para unos pocos autores (Wayar y
otros) el Sistema y el Contrato se confunden, existiendo un nico Contrato Plurilateral de Ahorro Previo,
suscripto en forma sucesiva por cada ahorrista con la entidad administradora. Aunque la tesis de la
plurilateralidad es muy discutible, se la adopta por ser la que sigue la ctedra. Por lo tanto, siguiendo el
criterio Wayar, cabe defnir el Contrato de Ahorro Previo del siguiente modo: es un contrato
plurilateral, concluido por adhesin de un nmero determinado de personas al contenido
normativo predispuesto por una entidad autorizada al efecto, en cuya virtud cada uno de los
adherentes se obliga con la entidad a entregar peridicamente un capital, y sta, a cambio de una
retribucin, se obliga a administrar el patrimonio aportado, con el fn de concretar el objetivo
comn prefjado, consistente en adjudicaciones sucesivas de bienes o dinero a favor de los
adherentes
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4.b) Caracteres del Contrato de Ahorro Previo: a) Innominado, pues la ley no le ha dado nombre,
llamndose de ahorro previo por el uso, b) Atpico, pues no tiene un rgimen legal propio, c)
Consensual, d) Plurilateral (segn Wayar), pues a su celebracin concurren mas de dos partes
diferenciadas, sobre todas ellas se producen efectos, todas persiguen un bien comn, y las vicisitudes
que sufre alguna parte en particular no se propagan a las dems ni provocan la nulidad del contrato, e)
Por adhesin, f) Formal, pues debe celebrarse por escrito (solemnidad relativa, pues el acuerdo verbal
no vale como contrato concluido, pero s como promesa de contrato), g) Oneroso, h) Conmutativo, i)
De duracin cierta y ejecucin peridica .
4.c) Naturaleza jurdica : es un contrato complejo, con elementos de mandato, de locacin de servicios,
de promesa de mutuo, de mutuo, de compraventa. Varias tesis intentan precisar su naturaleza (De la
asimilacin, Del contrato atpico) pero ninguna toma en cuenta su carcter de contrato por adhesin, lo
que basta para califcarlo como contrato nuevo, el cual debe ser tipifcado y regulado por la ley.
4.d) La plurilateralidad del contrato (segn la ctedra) : debido a su plurilateralidad el contrato se
concluye recin cuando el ltimo suscriptor adhiere el plan. Una adhesin aislada no es un contrato
sino una promesa de contrato que obliga unilateralmente al suscriptor a pagar las cuotas cuando el
grupo se constituya. Tambin demuestra plurilateralidad el hecho de que el adherente que resulta
adjudicatario y recibe el bien no se desvincula del grupo.
4.e) Sujetos intervinientes : a) El suscriptor: es la persona fsica o ideal que pide integrarse a un
grupo de ahorristas y, si es aceptada por la administradora, asume los derechos y obligaciones
establecidos por las condiciones de contratacin y por las normas aplicables. Los suscriptores,
considerados como grupo (grupo de ahorro) no son un sujeto de derecho, b) La administradora: es la
persona jurdica autorizada y controlada por el Estado, que tiene por objeto administrar los
aportes de los suscriptores a fn de concretar las adjudicaciones tenidas en mira por ellos, c) El
fabricante de bienes: adquiere relevancia en el contrato cuando los planes tienen por objeto la
adjudicacin de bienes determinados. Es vlido que un fabricante forme su propia administradora.
4.f) Objeto, plazo, forma, prueba : a) Objeto: puede ser la capitalizacin del ahorro o la adjudicacin de
bienes determinados o de sumas de dinero, b) Plazo: los contratos tienen duracin limitada, c) Forma:
debe hacerse por escrito, que puede ser privado, aunque su contenido est controlado por el Estado (es
la solicitud de inscripcin que llena el suscriptor, en la cual tambin se suele registrar la aceptacin
por la administradora). Si falta el instrumento escrito no hay contrato concluido, pero hay promesa de
contrato, d) Prueba: rigen los principios generales y, por tratarse de un contrato solemne, solo puede
probarse presentando el instrumento escrito.
4.g) Cesin del contrato : el contrato de ahorro previo es cesible, lo que debe hacerse respetando las
formas debidas, tanto antes como despus de la adjudicacin. .
5.a) Planes : son instrumentos tcnicos que contienen programas de actos econmicos y
fnancieros, elaborados por las administradoras de ahorro previo para ejecutar y desarrollar el
sistema. Pueden ser tpicos (si estn expresamente contemplados en el ordenamiento jurdico, como lo
son el plan de capitalizacin y el de ahorro y prstamo para fnes determinados); o atpicos (si no estn
contemplados en el ordenamiento jurdico).
5.b) Plan de capitalizacin: consiste en que una persona se obligue a entregar a la administradora
una suma de dinero, de una vez o en cuotas, y la administradora se obligue a entregar al
suscriptor una cantidad convenida, proporcional y no menor al monto de su aporte terico, en un
tiempo preestablecido, o antes si resulta benefciado en un sorteo peridico, en cuyo caso queda
desobligado de pagar las cuotas posteriores al sorteo. Es tpico como plan, pero atpico como
221
contrato. El mas comn es el 1000 x 60, en el cual los que resultan sorteados reciben el capital y
dejan de pagar el plan; a los dems se les devuelve su aporte al fnal del plan.
5.c) Plan de Ahorro para fnes determinados : consiste en que una persona se obligue a entregar a
la administradora una suma de dinero en cuotas, y la administradora se obligue a entregar al
suscriptor un bien determinado o el dinero necesario para adquirirlo, en un plazo incierto pero
no mayor a un cierto tiempo, dependiendo el momento de adjudicacin, de los diferentes
procedimientos que se preestablezcan para realizarla. Un plan de ahorro previo puede ser de ciclo
cerrado o de ciclo abierto, o puede ser de adjudicacin directa de bienes o de adjudicacin indirecta.
5.d) La obligacin del ahorrista de pagar las cuotas: antes de la adjudicacin las cuotas se llaman
de ahorro; despus se llaman de amortizacin. Mientras est al da con las cuotas, el ahorrista tiene
derecho a participar en los sorteos y licitaciones. Si se atrasa antes de ser adjudicado pierde tal derecho
y si persiste en el incumplimiento debe esperar a que se extinga el plan para recuperar sus aportes. El
incumplimiento despus de la adjudicacin puede dar lugar a la ejecucin judicial de las garantas.
5.e) La obligacin de la administradora de adjudicar el bien: adjudicar signifca seleccionar de entre
todos los suscriptores, mediante procedimientos preestablecidos, a aquellos a quienes se atribuir la
propiedad del bien objeto del contrato. En el plan mas usual se adjudican dos bienes por mes, uno por
sorteo y otro por licitacin. En otros planes tambin se adjudica por remate o por puntaje.

5.f) Modifcaciones del contrato : en principio los contratos de ahorro previo son inmodifcables por la
administradora, salvo que medien razones justifcadas, en cuyo caso se requiere la previa autorizacin
del Estado. Tambin es vlido que la administradora transfera la cartera de ahorristas.
5.g) Extincin del contrato : a) Por la conducta de los suscriptores: siendo un contrato plurilateral
(segn la ctedra), la conducta extintiva de un suscriptor aislado no afecta la supervivencia del contrato
y solo se extingue el vnculo entre el suscriptor y la administradora. La decisin de extinguir algn
vnculo aislado tambin puede provenir de la administradora, cuando se trata de un suscriptor que
incumple sus obligaciones, c) Por la conducta de la administradora: si es la administradora la que
incurre en incumplimientos cabe la extincin del contrato en su conjunto, pues cualquier suscriptor
tiene derecho a pedir medidas cautelares en proteccin de sus crditos, c) Por distracto: es decir por
acuerdo de las partes. Esto es improbable, pero se ha dado caso, d) Por nulidad: no es una extincin
propiamente dicha. Cabe nulidad cuando el contrato incluye clusulas que perjudican a la parte dbil.

Bolilla veintiuno: otros contratos atpicos; tarjetas de crdito; contratos por
computadora.
1.a) Contrato de suministro : es aquel por el cual una parte se obliga, mediante compensacin de un
precio, a ejecutar a favor de la otra, prestaciones peridicas o continuadas de cosas (cdigo italiano). En
nuestro derecho es atpico, aunque el PU apunta a regularlo, defnindolo de un modo mas estrecho.
Wayar lo defne como aqul por el cual una de las partes (suministrante) se obliga a abastecer a
otra (suministrado), mediante prestaciones peridicas o continuadas, con las cosas que ste
necesita, a cambio de un precio en dinero. Es un contrato innominado, atpico, consensual, con
efecto personal, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal, de duracin, y de ejecucin
continuada o peridica o escalonada.
1.b) Subtipos: a) Traslativo por enajenacin (si las cosas pasan a ser propiedad del suministrado), b)
Traslativo por consumo (si las cosas son puestas a disposicin del suministrado, quien se apropia de
ellas al consumirlas voluntariamente), c) De goce por locacin (si las cosas no son entregadas en
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propiedad, sino para que el suministrado las use a modo de locatario), d) De goce por uso (si las cosas
son entregadas sin transferir la propiedad y con fn a un uso concreto).
1.c) Naturaleza jurdica: tiene similitud con la locacin de obra y con la compraventa de ejecucin
larga y entregas peridicas, pero es atpico y sui generis.
1.d) Objeto, precio, plazo : a) El objeto es complejo, pues incluye conductas de dar cosas y conductas
de hacer. Las cosas deben ser consumibles o fungibles (si el contrato es traslativo por consumo). La
cantidad de cosas a suministrar debe estar determinada; si no lo est ella se determina tomando en
cuenta las necesidades normales del suministrado. Las conductas de hacer consisten en organizar el
trabajo para asegurar las entregas en tiempo y forma, b) El precio: debe estar determinado o ser
determinable, b) El plazo: el que las partes estipulen, o en su defecto se presume que se contrat por
tiempo indeterminado o bien se establecen plazos mximos.
1.e) Pactos de suministro : a) De preferencia: cuando el suministrado se obliga a dar preferencia al
suministrante en caso de que resuelva formalizar un contrato posterior con el mismo objeto. El PU
propone establecer un rgimen de preferencia basado en la inscripcin registral, b) De exclusividad:
cuando una o ambas partes se obligan a contratar exclusivamente con la otra.
1.f) Contrato estimatorio : es aquel por el cual una parte (tradens) se obliga a entregar una o varias
cosas muebles a la otra (accipiens), y sta se obliga, dentro de un plazo convenido, a pagar por
ellas un precio estimado o en su defecto a restituirlas. Es atpico en nuestro derecho, aunque el PU
propone regularlo. Es un contrato innominado, atpico, consensual, de efecto personal, bilateral,
oneroso, conmutativo, y no formal.
1.g) Naturaleza : tiene elementos de una compraventa sujeta a condicin suspensiva o resolutoria, del
depsito, del mandato sin representacin y del contrato de consignacin, pero es atpico.
1.h) Obligaciones y derechos de las partes: a) El tradens se obliga a entregar las cosas y a no
interferir en los negocios del accipiens, permitindole que fje libremente el precio de venta para obtener
retribucin. Tiene derecho a que se le pague el precio estimado o se le restituyan las cosas dentro de un
cierto plazo. Conserva el derecho de propiedad sobre las cosas mientras stas no sean vendidas, b) El
accipiens recibe las cosas y se obliga a pagar el precio estimado o a restituirlas. Tiene obligacin de
conservar y guardar las cosas (como la obligacin del depositario, pero mas agravada). Tiene derecho a
la libre disponibilidad de las cosas y a fjar su precio de venta previendo una utilidad.
1.i) Precio estimado y de venta : el precio estimado es el que debe pagar el accipiens al tradens; el de
venta es el que debe pagar el tercero que compra la cosa al accipiens. Al estimado lo fja el tradens y
debe ser determinado, pudiendo ser un porcentaje del precio de venta. Al de venta lo fja el accipiens.
1.j) Carcter de la obligacin: la obligacin del accipiens es facultativa, pues primariamente debe
pagar el precio estimado, pero facultativamente puede optar por restituir las cosas. La facultad es de l
y solo de l, razn por la cual, si el accipiens no cumple con su obligacin de pago, el tradens no puede
reclamar la restitucin de la cosa sino que debe reclamar el pago.
2.a) Contrato de garaje : es aqul por el cual una parte (garajista), se obliga, cuando le sea
requerido, a la guarda y custodio de un automotor, en un lugar que ella debe proporcionar, y la
otra parte (usuario), se obliga a pagarle un precio en dinero. La prestacin del garajista consiste en
la provisin de un espacio fsico mas la custodia del automotor, la del usuario consiste en pagar un
precio, que puede ser fjo o depender del tiempo neto que el auto pase en el garaje. Es un contrato
innominado, atpico, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal y por adhesin.
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2.b) Naturaleza jurdica : tiene elementos de la locacin de cosa inmueble, de la locacin de servicio y
del depsito, pero es atpico.
2.c) Otras especies de contrato de garaje: a) Estacionamiento en playas: consiste en el uso temporario
de un lugar y dura solo mientras dura el estacionamiento del vehculo. Aunque parece real, es
consensual, pues hay simultaneidad entre la celebracin y la ejecucin, b) Estacionamiento con
parqumetros: consiste en estacionar en la va pblica, pagando por el uso del espacio introduciendo
monedas en los parqumetros. En l prevalece la locacin de cosas pues el usuario solo paga por el uso
de un lugar fsico, no por la custodia del auto. Tambin es consensual.
2.d) Obligaciones y derechos de las partes : a) El usuario: tiene obligacin de pagar el precio; si no la
cumple el garajista puede retenerle el auto, b) El garajista: tiene dos obligaciones simultneas:
proporcionar espacio para estacionar y custodiar el auto desde que ingresa al garaje. Se trata de una
obligacin de resultados de la cual el garajista no puede liberarse ni an probando que puso diligencia y
medios tcnicos para evitar daos.
3.a) Las tarjetas de crdito: las contrataciones hechas en el Sistema de Tarjeta de Crdito ya no son
atpicas, pues desde 1.999, con la sancin de la Ley 25.065 de Tarjeta de Crdito (LTC), tales contratos
son tpicos y estn especfcamente regulados por la ley.
3.b) Sistema de Tarjeta de Crdito : es un conjunto complejo y sistematizado de contratos
individuales cuya fnalidad es: a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locacin de
bienes o servicios u obras, obtener prstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e
instituciones adheridos, b) Diferir para el titular el pago o las devoluciones a fecha pactada o fnanciarlo
conforme a alguna de las modalidades establecidas en el contrato, c) Abonar a los proveedores los
consumos del usuario en los trminos pactados. El Sistema es plurilateral, pues lo componen
muchas partes: a) El emisor: es la entidad fnanciera, comercial, o bancaria, que emita Tarjetas de
Crdito o haga efectivo el pago. Hay un solo emisor por sistema, b) Los usuarios: son aquellas
personas que, teniendo una Tarjeta de Crdito a su nombre, pueden realizar operaciones de
compra o locacin de bienes y servicios en el Sistema. Los usuarios como conjunto no constituyen
una parte del sistema, sino que cada usuario del sistema es por s solo una parte, c) Los proveedores:
son aquellos que en virtud del contrato celebrado con el emisor, proporcionan bienes, obras o
servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante el Sistema de Tarjeta de Crdito. Los
proveedores como conjunto no forman una parte del sistema, sino que cada proveedor es por s solo una
parte.
3.c) Funcionamiento del sistema: a) El emisor incorpora proveedores al sistema mediante contratos
individuales, b) El emisor incorpora usuarios al sistema mediante contratos individuales, c) Cada
usuario, para adquirir bienes o servicios de algn proveedor del sistema, le presenta su tarjeta de
crdito y frma un cupn, con lo cual el proveedor adquiere el derecho de reclamar el pago al emisor, d)
Cada proveedor presenta peridicamente al emisor una liquidacin con todas las operaciones
realizadas, y el emisor le paga, practicando una quita una quita porcentual en concepto de comisin, e)
El emisor enva peridicamente a cada usuario un resumen de los gastos que ha hecho con su tarjeta y
el usuario est obligado a pagarlo en su totalidad o un monto menor, difriendo el pago del saldo
3.d) Contratos que se dan dentro del sistema: a) Entre el emisor y cada usuario se celebra un
Contrato de emisin de Tarjeta de Crdito, que es uno de los contratos tpicos del sistema, b) Entre
el emisor y cada proveedor se celebra un Contrato de pertenencia al sistema, que es el otro contrato
tpico del sistema, c) Entre los diferentes usuarios y proveedores se celebran Contratos de
consumicin, que son atpicos, pues si bien se asemejan a ciertos contratos tpicos (compraventa,
locacin de obra o de servicios), diferen de ellos en cuanto al mecanismo de pago (hay pago con
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Tarjeta y no cancelacin de contado). Los diferentes contratos, aunque son autnomos y bilaterales
(celebrados por dos partes), tienen una relacin de conexin entre ellos que deriva del hecho de
integrarse en un sistema: ninguno de ellos puede sobrevivir o tiene sentido sin el tercero necesario que
les proporciona el sistema.
3.e) La tarjeta de crdito : es el instrumento material de identifcacin del usuario, que puede ser
magntico o de cualquier otra tecnologa, emergente de una relacin contractual previa entre el
titular y el emisor. Es imprescindible para operar en el sistema y es el nico medio idneo para ello.
No son tarjetas de crdito en sentido legal, la tarjeta de compra ni la de dbito.
3.f) El Contrato de Emisin de Tarjeta de Crdito : es aquel que celebran el emisor y un usuario,
que se perfecciona mediante la entrega al usuario de una tarjeta de crdito a su nombre que lo
incorpora al sistema, y en virtud del cual el emisor se obliga a enviar peridicamente al usuario un
resumen de los consumos que realice, en tanto el usuario se obliga a cumplir las normas de uso de la
tarjeta y a pagar al emisor los consumos que realice valindose de ella. Es nominado, tpico, formal,
real (pues se perfecciona con la entrega de la tarjeta al usuario), oneroso, por adhesin, de duracin
y de ejecucin continuada y peridica. Adems es bilateral en dos sentidos: como acto jurdico y
como contrato creditorio.
3.g) El consentimiento y la formacin del contrato : la solicitud de tarjeta no es una oferta sino un
mero tramite previo que no obliga al solicitante: la oferta parte del emisor y se manifesta por la
emisin de la tarjeta; solo si el usuario la acepta se perfecciona el contrato.
3.h) El Contrato de Pertenencia al Sistema de Tarjetas de Crdito: es aquel que celebran el emisor
y un proveedor, en virtud del cual el emisor incorpora al proveedor al sistema de tarjetas de crdito y se
obliga a pagarle peridicamente las operaciones que realice en l, previa retencin de una comisin
preestablecida, en tanto el proveedor se obliga a proveer los bienes o servicios que produce o
comercializa a los usuarios del sistema, aceptando como comprobante de las operaciones los cupones
frmados por los usuarios. Es innominado, tpico, formal, consensual, oneroso, por adhesin, de
duracin, y de ejecucin continuada y peridica. Adems es bilateral en dos sentidos: como acto
jurdico y como contrato creditorio.
3.i) Obligaciones de las partes: a) El emisor: debe pagar las liquidaciones que le enva el proveedor en
tiempo y forma, no pudiendo retener mas del 5% en concepto de comisin, b) El proveedor: debe aceptar
todas las tarjetas que no estn canceladas, verifcar siempre la identidad del usuario, cobrar los mismos
precios que por pago contado y solicitar autorizacin en todos los casos.
3.j) El Contrato de Consumicin: los contratos que se celebran entre usuarios y proveedores usando
la tarjeta no estn regulados por la LTC y tampoco cabe asimilarlos a compraventas o locaciones tpicas,
pues diferen de ellos en un elemento esencial, cual es el mecanismo de pago. Son contratos bilaterales
atpicos, aunque estn alcanzados por la Ley de Defensa del Consumidor. El llamado pago con tarjeta
no es en rigor un pago ni tiene efecto cancelatorio, pues con la sola frma del cupn el usuario no se
libera de su obligacin, lo que recin ocurre cuando le paga al emisor el resumen.
3.k) Accin ejecutiva de cobro : los ttulos que se generan en el sistema (contratos, cupones,
resmenes, liquidaciones) son vlidos como medios para preparar la va ejecutiva de cobro: 1) Para las
deudas que tiene el titular para con el emisor, 2) Para las deudas que tiene el emisor con un proveedor
4.a) Contratos celebrados por medios informticos, concepto : las computadoras no tienen
autonoma subjetiva ni voluntad propia, de modo que cualquier declaracin que emane de ellas es
atribuible a quien la opera o a quien la ha programado para que acte automticamente. Por ende el
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principio de la autonoma de la voluntad tambin es aplicable a los contratos celebrados por medios
informticos.
4.b) Contratos entre presentes y entre ausentes: los contratos celebrados por medios informticos
son entre presentes cuando las partes dialogan en tiempo real (chateo, computadora programada para
recibir y emitir determinadas declaraciones en forma inmediata). Y son entre ausentes si una o ambas
computadoras estn programadas solo para recibir declaraciones y guardarlas de modo que el operador
pueda leerlas despus (e-mails). En estos casos caben dos criterios para establecer cundo se
perfecciona el contrato: a) Cuando el mensaje de aceptacin ingresa a la computadora del oferente
(teora de la recepcin), b) Cuando el oferente lee sus mensajes (teora de la informacin). La ctedra
adhiere al primer criterio, que es el que adopta el PU.
4.c) La forma y la prueba: la forma del contrato es el conjunto de medios con que las partes
exteriorizan su voluntad. En los contratos por computadoras la forma consiste en pulsos
electromagnticos, los cuales estn contenidos en un disco de memoria o en una cinta. Tales pulsos
constituyen un documento electrnico, que tiene la particularidad que para ser interpretado debe ser
decodifcado: si se imprime, el impreso no es el contrato en s sino una copia, lo que difculta su
admisin como prueba en un juicio. El PU apunta a resolver este problema redefniendo el concepto de
instrumento contractual: son instrumentos particulares los impresos, los registros visuales o auditivos
de cosas o hechos y, cualquiera fuese el medio empleado, los registros de pensamientos o informacin.
4.d) Criterios de atribucin de la declaracin de voluntad: en los contratos celebrados por
computadora es difcil atribuir una declaracin de voluntad a una determinada persona pues no hay
frmas. Sin embargo la tecnologa proporciona hoy modos muy confables de identifcacin de usuarios
(PIN, password, identifcacin de la voz, lectura de la retina ocular o huellas digitales), por lo que cabe
esperar que la legislacin se actualice y los admita.

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Garcia Pinto

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PRIMERA PARTE: TEORA GENERAL DEL CONTRATO

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