Vemos que no basta con que el sujeto tenga la cualidad de funcionario, sino que aquel debe

mantener una relacin funcionarial, con el dinero o bienes, de forma particular debe de
administrarlos, tal como sucede en el delito de Peculado; aparece as el fundamento material del
injusto sostenido sobre el prevalimiento del cargo pblico.
1

Los bienes por su parte, son todos aquellos objetos de naturaleza inmaterial o material, siempre y
cuando puedan ser susceptibles de valoracin econmica.
2

No administra cualquiera, quien asuma dicha laboral, es aquel que tiene un cierto poder de mando
y autoridad, que le permite adoptar decisiones relevantes en el manejo del gasto pblico, que le
permite adoptar decisiones relevantes en el manejo del gasto pblico. La administracin vendra a
constituir actos de gestin funcional, referidos a la programacin, planeamiento y ejecucin del
presupuesto pblico, en una determinar entidad estatal, dicha posicin gerencial le otorga al
funcionario la potestad de dirigir la aplicacin de los fondos pblicos en el mbito estricto de la
Administracin.
3

Sobre la afectacin, sea visto como un dato resultativo o como condicin objetiva de punibilidad,
debe decirse que no debe expresar necesariamente un dao de carcter econmico, es decir,
susceptible de ser cuantificado en dinero; sino que su contenido y naturaleza tiene que ser medido
por variables e indicadores funcionales, de que el destino ilegal de los bienes pblicos, importe una
significativa afectacin a la actuacin ordinaria de la administracin.
4

Debe existir una relacin normativa, entre la conducta constitutiva de tipicidad penal
(malversacin de los fondos pblicos) con la perturbacin del servicio pblico, en el entendido de
que dicho estado de afectacin no sea consecuencia de otro factor causal o concomitante, lo que
implicara la falta de necesidad y merecimiento de pena de la conducta tpica en cuestin.
5


La acreditacin de una afectacin del servicio encomendado como expresamente exige el
artculo 389 del Cdigo Penal , es un elemento tpico indispensable referido a la transcendencia
de la conducta en trminos de lesividad, para configurar el delito de malversacin de fondos o
bienes y diferenciarlo de meras infracciones administrativas; prescindir de la verificacin de dicho
elemento originaria la persecucin de ilcitos carentes de lesividad e incompatibles con una
concepcin del Derecho Penal como ultima ratio Ejecutoria Suprema del 12/09/2007, R.N. N

1
PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. (2010). Derecho Penal Parte Especial Tomo V. Lima Per: Editorial
Idemsa. Pg. 383.
2
PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. (2010). Derecho Penal Parte Especial Tomo V. Lima Per: Editorial
Idemsa. Pg. 384.
3
PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. (2010). Derecho Penal Parte Especial Tomo V. Lima Per: Editorial
Idemsa. Pg. 386.
4
PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. (2010). Derecho Penal Parte Especial Tomo V. Lima Per: Editorial
Idemsa. Pg. 388.
5
PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. (2010). Derecho Penal Parte Especial Tomo V. Lima Per: Editorial
Idemsa. Pg. 389.
4690-2005-LIMA. VOCAL PONENTE: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta Penal, tomo 4, Gaceta
Jurdica, Lima, octubre 2009, p. 144.
6

Que si bien la imputacin se sustenta sobre el ilcito de Malversacin de Fondos, no existe en
autos ninguna prueba que acredita dicha imputacin, pues se advierte que el procesado actu en
funcin a los requerimientos que recibi de la Direccin regional del Instituto Nacional
Penitenciario de Lima, debido a la urgencia de la culminacin del vestuario para el personal de
seguridad de la regin Lima, conforme aparece de la documentacin respectiva, donde solicita la
aprobacin correspondiente para poder utilizar el dinero recibido, conducta que no cuso agravio ni
constituyo incremento econmico al peculio del encausado, por cuanto el dinero fue destinado
para cubrir una necesidad de la entidad estatal para la que labora. Que en tal sentido al
encontrarse ausente de dolo en el accionar del acusado, elemento indispensable para que se
configure el ilcito sub materia, su conducta resulta atpica. Ejecutoria Suprema del 06/09/2004
R.N. N 394-04-AREQUIPA Jurisprudencia Penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 240.
7


Si bien se halla acreditado el hecho de haber dado diferente destino (pago de deuda y pago de
salarios a los trabajadores de la garita de peaje) a los ingresos por concepto de peaje de la va
Panamericana Lambayeque Bayovar Piura, que perciba el Municipio de Lambayeque, el mismo
se justifica por el estado de necesidad y falencia de liquidez del Municipio, no existiendo dolo en los
actos del Alcalde y Director de la Municipalidad, siendo posteriormente dicha desviacin objeto de
regularizacin contable. Ejecutoria Suprema del 31/10/1997, Exp. N 2147-96-LAMBAYEQUE. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia Penal, Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 686.
8


El delito de malversacin de fondos estriba en que el agente en su condicin de funcionario
publico dispone, para otros fines, de los caudales que le son encargados para un fin determinado;
en el presente caso, la imputacin radica que en su condicin de Regidor de la Municipalidad,
dispuso para otros fines de los fondos de la comuna que deban ser invertidos en la adquisicin de
un antena receptora y transmisora de televisin, una filmadora y VHS, que asimismo, de la prueba
actuada as como de la propia declaracin instructiva del procesado ha quedado acreditado que
dicho dinero fue empleado en la reparacin de vehculos asignados a la municipalidad, cuyo
servicio era de suma importancia para lograr los trabajos de reparacin de carretera y construccin
de puentes que demandaban las comunidades campesinas del lugar; sin embargo, no se ha
probado que el accionar de los procesados responda una conducta dolosa o que hubieren afectado
el servicio o la funcin encomendada ocasionando un desmedro econmico a la Municipalidad,
siendo, por el contrario, que tal utilizacin de los fondos quedo plasmado en el Acuerdo de
Consejo, por el que adems se acordaba la devolucin del dinero al termino del ejercicio
presupuestal del ao, siendo por ello procedente la absolucin. Ejecutoria Suprema del

6
ROJAS VARGAS, Fidel. (2012). Cdigo Penal Dos dcadas de Jurisprudencia / Tomo III. Lima Per;
Editorial Ara Editores. Pg. 304.
7
ROJAS VARGAS, Fidel. (2012). Cdigo Penal Dos dcadas de Jurisprudencia / Tomo III. Lima Per;
Editorial Ara Editores. Pg. 310.
8
ROJAS VARGAS, Fidel. (2012). Cdigo Penal Dos dcadas de Jurisprudencia / Tomo III. Lima Per;
Editorial Ara Editores. Pg. 310.
2/09/2002, R.N. N 2769-2001-JUNIN. Urquizo Olaechea, Jose, Castillo Alva, Jose, Salazar Sanchez,
Nelson, Jurisprudencia Penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 668.
9



9
ROJAS VARGAS, Fidel. (2012). Cdigo Penal Dos dcadas de Jurisprudencia / Tomo III. Lima Per;
Editorial Ara Editores. Pg. 312.