A prova, o princpio da oralidade e o dogma do duplo grau de jurisdio

Luiz Guilherme Marinoni

Titular de Direito Processual Civil da Universidade Federal do
Paran. Advogado em Curitiba.



O duplo grau de jurisdio quer dizer, em princpio, que o juzo sobre o mrito deve ser
realizado por dois rgos do Poder Judicirio. Entende-se, entretanto, que o princpio do duplo grau
preservado nos casos em que o segundo juzo realizado por rgos colegiados compostos por
juzes de primeiro grau de jurisdio
1
, tal como acontece nos Juizados Especiais de causas de
menor complexidade. O duplo grau de jurisdio, portanto, poderia ser melhor definido como um
duplo juzo sobre o mrito, at porque - mesmo quando a reviso feita pelo tribunal - no h que
se falar em dois graus de jurisdio, mas em dois rgos do Poder Judicirio analisando a mesma
causa.

A doutrina, quando alude ao duplo grau de jurisdio, costuma afirmar que a reviso das
decises do magistrado de primeiro grau, por parte de um orgo hierarquicamente superior,
fundamental para o controle da atividade do juiz
2
.

No possvel esquecer, contudo, que a finalidade do duplo grau no a de permitir o
controle da atividade do juiz, mas sim a de propiciar ao vencido a reviso do julgado. Como disse
h muito tempo Chiovenda, no possvel a pluralidade das instncias fundar-se, no direito
moderno, na subordinao do juiz inferior ao superior, por no dependerem os juzes, quanto
aplicao da lei, seno da lei mesma
3
. O recurso no mais uma reclamao contra o juiz inferior,
mas o expediente para passar de um a outro o exame da causa
4
.


1
Ada Pellegrini Grinover, Aspectos constitucionais dos juizados de pequenas
causas, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p. 20.

2
Acerca das vantagens e desvantagens do duplo grau de jurisdio, ver Oreste
Nestor de Souza Laspro, Duplo grau de jurisdio no direito processual civil, So
Paulo, Ed. Revistas dos Tribunais, 1995, p. 98 e ss.

3
Giuseppe Chiovenda, Instituies de direito processual civil, So Paulo, Ed.
Saraiva, 1965, v. 2, p. 99.

4
Giuseppe Chiovenda, Instituies de direito processual civil, v. 2, cit., p. 99





No acertado dizer, em outras palavras, que o controle da justia da deciso possa ser
confundido com um controle da prpria atividade do juiz. No h que se falar em controle da
atividade do juiz quando se est discutindo sobre a oportunidade de se dar ao vencido o direito
reviso da deciso que lhe foi contrria. Lembre-se que os tribunais, atravs das corregedorias,
tm as suas prprias formas para inibir condutas ilcitas, que obviamente no se confundem com
decises injustas.

Afirma-se ainda que os juzes de segundo grau tm maior experincia e, assim, maior
possibilidade de fazer surgir solues adequadas aos diversos casos concretos. O argumento, que
s vlido em relao ao recurso interposto a um rgo composto por juzes de segundo grau,
leva concluso de que apenas o juiz mais experiente pode ter a ltima palavra acerca da situao
conflitiva. Trata-se, como evidente, de um grande equvoco, pois no se pode dizer que o juiz
mais antigo, que no teve qualquer contato com as partes e com a prova, necessariamente
aquele que est em melhores condies de decidir. De qualquer maneira, em nenhum outro local
algum diria que o profissional mais antigo deve dar a ltima palavra sobre todos os casos, a
includos aqueles mais simples, que dispensam maiores divagaes, principalmente quando se sabe
que uma dupla reviso sempre implica em maior gasto de tempo e que a demora sempre prejudica a
parte que espera por uma soluo.

No incomum, por outro lado, aludir-se influncia psicolgica que o duplo grau
tem sobre o juiz que est ciente de que a sua deciso ser revista por um outro rgo do Poder
Judicirio. Sabe-se, porm, que a cada dia torna-se mais premente a necessidade de se conferir
maior poder ao juiz. O problema, portanto, o de se exigir uma maior responsabilidade do juiz de
primeiro grau, sendo completamente descabido aceitar que o juiz somente exercer com zelo e
proficincia as suas funes quando ciente de que a sua deciso ser revista. Este raciocnio
despreza a importncia da figura do juiz de primeiro grau, que deve ter maior poder e, portanto,
maior responsabilidade para que a funo jurisdicional possa ser exercida de forma mais
racionalizada e efetiva. Dar ao juiz poder para decidir sozinho determinadas demandas
imprescindvel para a qualidade e efetividade da prestao jurisdicional.

importante deixar claro que as vantagens que costumam ser apontadas pela
doutrina no permitem a concluso de que o duplo grau deva ser preservado, por ser um princpio
fundamental de justia, em face de toda e qualquer situao conflitiva concreta.

A oralidade propicia um contato direto do juiz com as partes e as provas, dando ao
magistrado no s a oportunidade de presidir a coleta da prova, mas sobretudo a de ouvir e sentir
as partes e as testemunhas.





Chiovenda, referindo-se ao princpio da imediao, afirma que este princpio almeja
que o juiz, a quem caiba proferir a sentena, haja assistido ao desenvolvimento das provas, das
quais tenha de extrair seu convencimento, ou seja, que haja estabelecido contato direto com as
partes, com as testemunhas, com os peritos e com os objetos do processo, de modo que possa
apreciar as declaraes de tais pessoas e as condies do lugar, e outras, baseado na impresso
imediata, que delas teve, e no em informaes de outros. O princpio no se acha apenas
estritamente conjugado ao da oralidade, tanto que s no processo oral passvel de plena e eficaz
aplicao, seno que, em verdade, constitui a essncia do processo oral
5
.

Recentemente, quando da edio dos chamados Juizados Especiais para causas de
menor complexidade, exaltou-se o fato de o seu procedimento ser marcado pelo princpio da
oralidade, que propiciaria uma justia de melhor qualidade, exatamente por permitir o contato
direto do juiz com as partes e as provas.

A Lei dos Juizados Especiais afirma expressamente, logo no seu artigo 2
o
, que o
processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, economia processual e celeridade,
buscando sempre que possvel, a conciliao ou a transao. Se o legislador estava ciente da
menor complexidade das causas sujeitas ao procedimento que estava sendo traado, dos
benefcios da oralidade e da necessidade de maior celeridade na prestao jurisdicional, difcil
entender o motivo que o levou a escrever o artigo 41 da Lei dos Juizados Especiais, segundo o
qual, da sentena, excetuada a homologatria de conciliao ou laudo arbitral, caber recurso
para o prprio Juizado, que ser julgado por uma turma composta por trs Juzes togados, em
exerccio no primeiro grau de jurisdio, reunidos na sede do Juizado ( 1
o
), e no qual as partes
sero obrigatoriament e representadas por advogado ( 2
o
).

A Lei dos Juizados Especiais, ao mesmo tempo em que exalta a oralidade, privilegia
de forma ilgica a segurana jurdica atravs da instituio de um juzo repetitivo sobre o mrito.
Note-se que se o julgador tem contato direto com as partes e a prova, e isto lhe permite formar
um juzo mais preciso sobre os fatos, no h como se imaginar que um colegiado composto por
juzes que no participaram da instruo possa estar em condies mais favorveis para apreciar o
mrito.

A necessidade de um duplo juzo sobre o mrito simplesmente anula a principal
vantagem da oralidade
6
. contraditrio falar em benefcios da oralidade e pensar em um juzo

5
Giuseppe Chiovenda, Instituies de direito processual civil, So Paulo, Ed.
Saraiva, 1965, v. 3, p. 53.

6
Sobre os benefcios da oralidade, ver Mauro Cappelletti, La oralidad e las
pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, EJEA, 1972.




repetitivo sobre o mrito, proferido por juzes que no tiveram qualquer contato com as partes e
com a prova
7
.

Tal contradio torna-se mais evidente diante do artigo 36 da Lei dos Juizados
Especiais, que dispe que a prova oral no ser reduzida a escrito, devendo a sentena referir, no
essencial, os informes trazidos nos depoimentos. Ainda que se diga, em face do artigo 13, 3
o
,
que os atos considerados essenciais sero registrados resumidamente, em notas manuscritas,
datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas, o certo que o juiz que preside a instruo
retirar, do depoimento das partes e das testemunhas, aquilo que reputar mais relevante. Alm do
mais, se a instruo faz surgir uma realidade processual que se forma a partir dos depoimentos das
partes e das testemunhas, evidente que a vontade do juiz interfere no resultado da instruo,
uma vez que o magistrado sempre tem que realizar um determinado juzo prvio (que dele e
no de outro juiz) para formular uma pergunta parte ou testemunha. O que se quer dizer, em
outros termos, que se o juiz vai formando o seu juzo sobre o mrito medida em que o
procedimento caminha, equivocado supor que algum que julgar com base nos escritos dos
depoimentos das partes e das testemunhas estar em melhores condies para decidir.

oportuno lembrar que a doutrina alem tem estabelecido uma relao entre o
princpio do rechtliches Gehr (princpio poltico da participao - fundamento de uma participao
em contraditrio mediante paridade de armas no processo jurisdicional) e a oralidade
8
. Entende-se,
em outras palavras, que a oralidade fundamental para que se permita uma participao mais
adequada dos litigantes no processo. Trocker
9
chega a afirmar, ao referir-se a este ponto, que a
imediatidade imprescindvel para que o processo possa melhor responder s garantias
constitucionais da ao e da defesa
10
.



7
Ver, neste sentido, Oreste Nestor de Souza Laspro, Duplo grau de jurisdio no
direito processual civil, cit., p. 114 e ss.

8
Nicol Trocker, Processo civile e costituzione, Milano, Giuffr, 1974, p. 719 e
ss.

9
Nicol Trocker, Processo civile e costituzione, cit., p. 721/722.

10
Cf. Luiz Guilherme Marinoni, Novas linhas do processo civil, 3

ed., So Paulo,
Ed. Malheiros, 1999, p. 141/146.