Pena

Sobre la determinacin legal y
judicial de las penas

ALARICO VIGILIO SALVADOR
ABOGADO :::::::::::: DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

DETERMINACIN JUDICIAL Y LEGAL DE LAS PENAS
2

Este trabajo se la dedico a mi
familia quien supo guiarme por
buen camino, por darme fuerzas
para seguir adelante y no desmayar
frente a los problemas que se
presentaron ensendome a
encarar las adversidades sin
desfallecer en el intento.

3

NDICE
Pg.
CARATULA Y TITULO 01
DEDICATORIA 02
INTRODUCCIN 05
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 08
Formulacin de problema 09
2. MARCO TERICO 09
2.1. La determinacin legal y judicial de las penas en las legislaciones
comparadas
09
2.2. Determinacin judicial y legal de las penas desde la teora del
Delito
11
2.3. La determinacin judicial y legal de las penas en el modelo
peruano
13
2.4. Principios bsicos para la determinacin de las penas 18
2.4.1. Principio de humanidad 19
2.4.2. Principio de legalidad 20
2.4.3. Principio del acto 21
2.4.4. Principio de taxatividad 22
2.4.5. Principio de proteccin de bienes jurdicos 23
2.4.6. Principio de culpabilidad 23
4

2.4.7. Principio de igualdad ante la ley penal 25
2.4.8. Principio de la teleologa de las sanciones penales 25
2.4.9. Principio de proporcionalidad 26
2.5. Marco normativo para la determinacin judicial de la pena 28
2.6. Fases de la determinacin judicial de la pena 29
a. En la primera etapa 29
b. En la segunda etapa 30
b.1. Clasificacin de las circunstancias al momento de
identificar la pena concreta:
30
b.2. Las circunstancias genricas o comunes 32
2.7. La determinacin de la pena en sentido amplio. Alcances del Art.
45
34
2.8. La determinacin de la pena en sentido estricto y el Art. 46. 39
2.9. La determinacin judicial de la pena de reincidencia y habitualidad 45
2.10. Determinacin judicial de las penas en el concurso de delitos 46
3. ANLISIS DE LAS SENTENCIAS Y TOMA DE POSTURA 50
4. CONCLUSIONES 78
5. RECOMENDACIONES 80
6. BIBLIOGRAFA 82
7. ANEXOS 85

5

INTRODUCCIN
El estado peruano, es una Repblica Democrtica. As lo establece la Constitucin
Poltica en su artculo 43. Como Estado Democrtico, las polticas que rigen cada
uno de los aspectos del pas deben ser inspiradas por principios que digan
relacin con democracia y derecho.
Inicialmente, puede sealarse que el Estado, dentro de una determinada sociedad,
expresa su poder punitivo por medio del Derecho Penal y ello es el nico que crea
delitos y faltas por ende las sanciones que corresponden a cada una de las figuras
delictivas.
El poder punitivo o Ius Puniendi es la facultad que ostenta el Estado para imponer
sanciones penales ante la comisin de delitos. Esta potestad tiene una doble
justificacin: una formal derivada de la ley, ya que sta autoriza al Estado a
imponer sanciones penales; y una material derivada de la necesidad de
proteccin de la sociedad.
La lgica y estructura del poder punitivo reflejan los ideales de una determinada
Poltica Criminal, esta es la encargada de establecer el planteamiento del Estado
frente al fenmeno de la criminalidad y puede ser definida como aquella disciplina
que estudia la orientacin y los valores que se sigue o protege o que debiere
seguir o proteger, la legislacin penal o como aquel sector del conocimiento que
tiene como objeto el estudio del conjunto de medidas, criterios y argumentos que
emplean los poderes pblicos para prevenir y reaccionar frente al fenmeno
criminal.
En base a lo anteriormente dicho, consideramos que los elementos ms
importantes de un Estado Democrtico de Derecho, para los efectos de determinar
6

la sancin aplicable a un hecho ilcito, son los fines de la pena y esos fines ser
aplicado de manera correcta por los jueces en un Estado Democrtico de
Derecho.
En la actualidad, nuestro pas cuenta con un sistema de determinacin legal de
penas que se encuentra inmerso dentro del Cdigo Penal, cuerpo normativo
vigente que data de 1991. Dicho sistema se encuentra inspirado por el sistema
garantista y efectivamente respetuoso de los derechos fundamentales de la
persona que tienen como objetivo reducir el arbitrio judicial, estableciendo penas
divididas en grados, cuya extensin se precisa estrictamente. El propsito ideal
que persigue el sistema peruano es un grado de personalizacin de la pena,
teniendo en cuenta cada caso concreto. Para ello tiene a la vista no slo la pena
que el legislador impone al delito, sino tambin el nivel de ejecucin de ste, el
grado de participacin del autor, las circunstancias modificatorias de
responsabilidad y la extensin del mal causado.
Sin embargo, en la determinacin judicial de la pena, la aplicacin de este sistema
legal conlleva la realizacin por parte del juez de operaciones casi matemticas y
de escasa flexibilidad, lo que se traduce muchas veces en resultados que no
reflejan la intencin del legislador ni respeta los lmites al ius puniendi derivados
de una concepcin de un Estado Democrtico de Derecho. Por ejemplo, delitos de
grave connotacin social a los cuales la ley impone alta penalidad pueden
finalmente recibir una sancin menor, que no satisface las expectativas ni de la
vctima ni de la sociedad; y a la inversa, delitos de menor importancia reciben
sanciones excesivas, vulnerando con ello principios bsicos del Derecho Penal.
No desconocemos que en la actualidad los tribunales se cien a la ley al momento
de determinar las penas. Tambin aceptamos que existe un margen que delimita
la extensin que el juez puede recorrer al determinar una pena. Negarlo
significara admitir que en nuestro pas existe un sistema rgido, que no da
posibilidad alguna al juez para decidir e individualizar la sancin. El problema
radica en que los mrgenes establecidos por el legislador al juez y las reglas
impuestas para la determinacin de la pena concreta.
7

Determinar la pena significa entonces precisar, en el caso concreto, la sancin que
se impondr a quien ha intervenido en la realizacin de un hecho punible como
autor, cmplice o encubridor, es decir, fijar las consecuencias jurdicas del delito.
La determinacin judicial de la pena tiene por funcin, identificar y decidir la
calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponden aplicar al
autor o partcipe de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento tcnico y
valorativo de individualizacin de sanciones penales. Por ende para la
determinacin judicial de la pena no existe un criterio nico y verdadero acerca de
cul es la pena especfica que corresponde para cada infraccin penal. La
determinacin de la pena apropiada a cada delito, depende de mltiples factores
que se relacionan con la finalidad que tiene cada sancin penal dentro de una
comunidad, con los valores ticos, polticos de cada grupo social.
En palabras del recordado jurista mexicano Carranca y Trujillo: La sancin penal
puede estar determinada por la ley en forma absoluta: especie y medida de la
pena, fijas. Pero tambin puede estar determinada en forma relativa: especie fija
con mximo y mnimo. Por ltimo, puede estar la pena absolutamente
indeterminada: ni especie ni medida de la pena son fijas y toca al juez el
elegirlas
1
.
De esta manera, se puede dilucidar el grado de intervencin e influencia que el
legislador a travs de las leyes que emite posee sobre la etapa judicial que le
corresponder al Juez al momento de la imposicin de una pena.
Siendo ste el estado actual de la situacin, nuestra investigacin tiene como
pregunta principal la siguiente: Cul es el grado de relacin existente entre la
determinacin legal y determinacin judicial de las penas?

1
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Mxico D. F.-Mxico:
Ediciones Robredo de Jos Porra e hijos, 1941. P. 477.
8

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En la actualidad la determinacin judicial de la pena no ha alcanzado, an,
niveles de desarrollo similares o siquiera aproximativos a los slidos y
relevantes que se han producido en la dogmtica penal de la teora del delito.
En efecto, la teora de la individualizacin judicial de la pena, esto es, la
determinacin del cunto de la pena dentro del marco legal se quedaba, en
cambio, al margen de ese desarrollo y refinamiento, esto lo tenemos muy
claramente en las sentencias analizadas, penas que se imponen por encima de
la mxima de las penas sin criterio alguno, penas intermedias sin que exista
razonamiento o penas que se imponen por debajo del mnimo legal establecido
por la ley, estos errores tienen diversas causas, sin embargo en algunos de las
sentencias analizadas, se origina en la idoneidad de la tcnica legislativa
empleada por el legislador para regular tan delicada actividad jurisdiccional.
En ese sentido, la determinacin judicial de la pena exige previamente
reflexionar acerca de qu es lo que se pretende conseguir con la aplicacin de
la pena al caso particular, esto es, cul es la funcin de la pena, cul es el fin
que autoriza y legitima la injerencia estatal. De este modo, la entidad de la
pena debiera corresponderse con el grado del injusto y de la culpabilidad, y
debe cumplir una funcin resocializadora del autor, as como proteger a la
sociedad del infractor penal. Ya que la determinacin legal lo establece las
normas del Cdigo Penal en donde encontramos claramente las sanciones
establecidas para los delitos y faltas aunque de manera desordenada, tal
desorden legislativo, lamentablemente, ha incentivado poco el razonamiento
9

especializado de los juristas para conectar y explicar dogmticamente tan
anmalo sistema normativo.
Claramente la disposicin reafirma la exigencia constitucional segn la cual se
deben cimentar adecuadamente las resoluciones judiciales, de tal manera que
al condenado no se le sorprenda con tasaciones de la pena caprichosas que,
por lo dems, tambin contraran la Ley de Leyes en cuanto consagra como
modelo de convivencia comunitaria el propio de un Estado Social y
Democrtico de Derecho, fundado en la dignidad de la persona humana, as
las cosas, pues por perentorias disposiciones de orden constitucional y legal, el
juez peruano est obligado a exponer las circunstancias que son decisivas en
el proceso de determinacin de la pena, sea que se le entienda en un sentido
estricto o en uno amplio.

Formulacin de problema
Cul es la relacin que existe entre la determinacin legal y determinacin
judicial de las penas?

II. MARCO TERICO
2.1. La determinacin legal y judicial de las penas en las legislaciones
comparadas
Desde luego, obsrvese, no se trata como a veces suele creerse de
elaborar una penometra, sino de construir un derecho que contribuya al
fortalecimiento de la seguridad jurdica y de las garantas individuales,
ms all de los meros problemas prcticos de determinacin y medicin
de la pena, contando con la concurrencia de aspectos constitucionales,
procesales y criminolgicos en esa realizacin jurdica, de tal manera
que sea posible el impulso y desarrollo de una verdadera dogmtica de
10

la medicin de la pena, gestada gracias a la tarea conjunta de jueces,
legisladores y estudiosos.
Un examen atento del derecho nos ensea que son posibles, por lo
menos, diversas formas distintas de regular el asunto en los cdigos
penales; ello, obvio es decirlo, sin descartar los sistemas mixtos que
beben de dos o ms de esos modelos originales. Esto es claro en los
siguientes cdigos penales comparados y en nuestro Cdigo Penal.
En primer lugar, es viable un sistema de tabulacin de agravantes y
atenuantes con penas fijas, al estilo de lo establecido en los cdigos
penales francs de 1791 y brasileo de 1830, de la mano de una
concepcin filosfica racionalista, que muestra una inmensa
desconfianza hacia el juez. De esta manera, se sealan de forma rgida
las causas de agravacin y atenuacin estableciendo un mximo
cuando concurren agravantes, un mnimo cuando se detectan
atenuantes, y una pena intermedia si no existen ni unas ni otras o se
duda en torno a su presencia.
En segundo lugar, un modelo de tabulacin con sealamiento de
criterios generales de tasacin, seguido de atenuantes y agravantes con
penas flexibles, propio del Cdigo Bvaro de 1813, acorde con el cual
se indican algunas pautas generales para la imposicin de la pena entre
un mnimo y un mximo sealado para cada infraccin dentro del cual
debe moverse el juez, seguidas de unas circunstancias de mayor y de
menor punibilidad.
En tercer lugar, un mtodo de penas flexibles sin enunciacin de
criterios generales, como el consagrado en el Cdigo penal francs de
1810, gracias al cual se seala un mnimo y un mximo de pena para
realizar la tarea de medicin, aunque sin indicar como norma general los
criterios generales de medicin de la misma.
11

En cuarto lugar, es viable un rgimen de tabulacin de circunstancias
con penas relativamente rgidas, como el contenido en los C. P. Espaol
de 1822 (repetido hasta 1870) y el C. P. Colombiano de 1837. Acorde
con este prototipo legal, se hace un largo listado de agravantes y
atenuantes y se establece la tasacin de la pena partiendo de un marco
sealado en la ley para cada figura, a partir de tres grados de delito: al
primero, se aplica el mximo; al segundo el trmino medio entre el
mximo y el mnimo; y al tercero el mnimo de la pena.
En quinto lugar, se puede concebir un patrn de penas flexibles sin
enunciacin de criterios generales, con atenuantes genricas no
especificadas, que permita disminuir la pena en una proporcin
determinada (por ejemplo, la sexta parte), como el sealado en el
Cdigo Zanardelli para Italia de 1889.
Finalmente, es factible un sistema de criterios generales o frmulas
sintticas con penas flexibles, como el plasmado en el Cdigo Suizo de
21 de diciembre de 1937, que se asemeja bastante aunque
simplificndolo al vertido en el Cdigo Bvaro de 1813. La previsin de
criterios genricos de tasacin de la pena ha sido retomada por los
Cdigos Peruano de 1924 y argentino de 1921, influenciados ambos
por los proyectos suizos; naturalmente, una frmula del mismo corte se
observa, aunque retocada, en el actual Art. 46 del C. P. Peruano de
1991.

2.2. Determinacin judicial y legal de las penas desde la teora del
Delito
La Teora del delito como estructura dogmtica es mucho ms que una
herramienta para realizar juicios de tipicidad. La teora del delito es un
constructo terico que soluciona problemas del da a da para los
operadores del derecho, por ello no le falta razn a GARCIA CAVERO
12

cuando pregona la mxima kantiana, de que no hay nada ms prctico
que una buena teora
2

La relacin que existe entre la Teora del Delito y la Determinacin de la
pena, no es un tema que se genere como resultado de la aplicacin de
algunos dispositivos legales, donde se indica que la presencia de alguna
figura jurdico penal, deber traer como consecuencia una variacin
cuantitativa sobre la pena. Los artculos del cdigo penal donde
encontramos dicho indicacin, es consecuencia lgica de una valoracin
ex ante del hecho teniendo como filtro la teora del Delito, algunas
doctrinas sobre la vinculacin que existe sobre la teora del Delito y la
Determinacin de la Pena indica que: la determinacin de la pena
constituye, pues, la continuacin cuantitativa de la teora del delito.
Otras doctrinas hace mencin que es mucho ms contundente, al
mencionar que el injusto y la culpabilidad son categoras graduables, las
mismas que ya se encuentran consideradas dentro del marco penal
abstracto siendo que la teora del Delito mejor, sus instituciones
dogmticas constatan el concreto contenido de injusto, culpabilidad y
punibilidad en un determinado hecho, por ello, es esta la que debe
determinar el contenido de la pena a imponer. Por ello que concluye que
la determinacin de la pena, es la determinacin del exacto contenido
del hecho delictivo.
Por ello encontramos en el primer prrafo del Artculo 46 del Cdigo
Penal que indica: Para determinar la pena dentro de los lmites fijados
por la ley, el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho
punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del
hecho punible o modificatorias de la responsabilidad.

2
GARCIA CAVERO, Percy. Acerca de la Funcin de La Pena. En Anuario de Derecho Penal.
Accesible http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_80.pdf Consulta
12NOV2010.
13

La precisin normativa, es el inicio del sesgo, que nos llevar a
determinar cul es la funcin del artculo 46 del CP. As, la norma es
meridianamente clara al establecer que las valoraciones que se realicen,
teniendo como directriz los indicadores del catlogo de la norma,
servirn para determinar (mejor, individualizar) la pena, dentro del marco
penal abstracto determinado por la ley (es decir por el tipo penal)
Por lo descrito en el prrafo, podemos realizar una primera aseveracin,
si no existen causas modificatorias de la pena, la pena que asignar el
juez a un persona como lgica consecuencia de su actuar delictivo,
deber encontrarse dentro del margen impuesto por el tipo penal
correspondiente.

2.3. La determinacin judicial y legal de las penas en el modelo peruano
En la legislacin y en la doctrina especializada esta actividad judicial
tambin recibe otras denominaciones como aplicacin de la pena,
individualizacin judicial de la pena o dosificacin de la pena.
El modelo peruano para un mejor entendimiento del asunto es pertinente
explicar de manera claro la materia en estudio, los mismos que se
corresponden con las diversas situaciones previstas en el estatuto penal
en estudio.
Como lo destaca GARCIA CAVERO la legislacin penal nacional ha
optado por un modelo normativo que regula la determinacin judicial de
la pena a partir de una decisin legislativa que fija simplemente un
lmite mnimo y mximo de la clase de pena prevista, dejando en manos
del juez la determinacin de la pena concreta entre estos lmites; o
establece, adems, ciertas circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto, as como
14

criterios especficos que el juez debe considerar en su labor de
individualizacin de la pena
3

Desde los fundamentos constitucional y legal. No parece posible
examinar los criterios de determinacin de la pena en el Derecho penal
peruano vigente (Arts. 45 y 46), haciendo abstraccin de los principios
generales plasmados en los Arts. I a X del Ttulo preliminar del estatuto
represor que, a su turno, son verdaderos desarrollos de las
disposiciones constitucionales en especial los Arts. 1, 2, 3, 138, 139,
162 y de las normas pertinentes de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos. Obviamente, por tratarse de autnticas directrices
hermenuticas, esos axiomas estn llamados a servir de orientacin
para todo el sistema penal, y, en particular, para la problemtica de la
determinacin de la pena, por lo cual no pueden ser soslayados por el
intrprete, el analista, o el administrador de Justicia.
Ahora bien, siguiendo esas directrices constitucionales para el caso las
contenidas en la Carta Fundamental de 1993 y legales, el legislador de
1991 ha concebido las pautas correspondientes en el Captulo II, del
Ttulo III, bsicamente en los Arts. 45 y 46, los cuales disponen lo
siguiente:
"Artculo 45. -El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena,
deber tener en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de
ella dependen".
Artculo 46. Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por
la ley, el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible

3
GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima.2008, p. 689
15

cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas de los
hechos punibles o modificatorios de la responsabilidad, considerando
especialmente:
1. La naturaleza de la accin;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensin del dao o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin;
6. Los mviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social;
9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao;
10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto; y
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al
conocimiento del agente.
12. La habitualidad del agente al delito
13. La reincidencia
El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea
posible o til, de la vctima".
Por ejemplo, el homicidio simple que tipifica el artculo 106 de nuestro
cdigo sustantivo tiene como sancin conminada una pena privativa de
libertad cuyo mnimo es de seis aos y cuyo mximo es de veinte aos.
En consecuencia, pues, la realizacin culpable y comprobada
judicialmente de un homicidio simple, conlleva a que le juez competente
16

deba determinar entre ambos lmites punitivos la extensin concreta de
pena privativa de libertad que corresponde imponer al autor o participe
de dicho delito.
Otro ejemplo, podemos esquematizar esta actividad judicial. Se trata de
un caso de autoaborto que conforme al artculo 114 del Cdigo Penal
puede ser reprimido con con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuentidos
a ciento cuatro jornadas. Para determinar la pena aplicable a la
autora culpable del delito el Juez deber de examinar y decidir sobre
varios aspectos:
a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o una pena de
prestacin de servicios a la comunidad.
b. Segundo, la extensin que tendr la sancin elegida sea como
tiempo de privacin de libertad o como nmero de jornadas de
servicios comunitarios a cumplir.
c. Finalmente, deber concretizar si la pena privativa de libertad se
cumplir de modo efectivo o si cabe la suspensin condicional de su
ejecucin. O, en su defecto, sealar el lugar y modalidad del
cumplimiento de los servicios comunitarios que fuesen asignados.
La determinacin judicial de la pena tiene, pues, relacin en estos dos
ejemplos. Su funcin, por tanto, es identificar y medir las dimensiones
cualitativas y cuantititativas de las consecuencias jurdicas que
corresponde aplicar al autor o partcipe culpable de un delito. Se trata,
por tanto, de un procedimiento tcnico y valorativo de individualizacin
de sanciones penales.
Entonces la determinacin de la pena en un fallo judicial constituye un
deber constitucional de todo juez, quien est obligado a justificar,
motivadamente, con absoluta claridad y rigor jurdico, la pena o sancin
17

impuesta, con observancia de los principios rectores previstos en el
Cdigo Penal, como son la legalidad, proporcionalidad, lesividad y
culpabilidad.
Se denomina tambin determinacin judicial de la pena a un
procedimiento tcnico y valorativo que desarrolla el rgano
jurisdiccional, y en el mbito legal de sus competencias tambin el fiscal
o el abogado defensor, para la concrecin cualitativa, cuantitativa y a
veces ejecutiva de la sancin penal que corresponde aplicar al autor o
partcipe de un hecho punible este procedimiento recibe tambin otras
denominaciones como individualizacin judicial de la pena o dosificacin
de la pena en un contexto lgico formal se trata de silogismos
principales y complementarios para la justificacin interna y externa de
las consecuencias jurdicas del delito .
El control del procedimiento y de los resultados de la determinacin
judicial de la pena constituye tambin garantas ligadas al debido
proceso legal, principalmente conexas al derecho de defensa, a la
motivacin lgica de las decisiones judiciales y a la legalidad de las
penas.
En trminos concretos Con la expresin determinacin judicial de la
pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el operador
jurisdiccional para identificar de cualitativo y cuantitativo la sancin a
imponer en el caso subjudice. Esto es, a travs de ella se procede a
evaluar y decidir sobre el tipo, la extensin y el modo de ejecucin de la
pena o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso
4
.
El tratadista Alemn Jescheck precisa: que la Determinacin judicial de
la pena es la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho
punible llevada a cabo por el Juez conforme a su naturaleza, gravedad y
forma de ejecucin eligiendo una de las diversas posibilidades previstas

4
PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto Determinacin Judicial de la Pena y Acuerdos
Plenarios, editorial Idemsa, Lima Per, Primera Edicin: Lima Agosto 2010, Pg. 130:
18

legalmente. La determinacin judicial de la pena no comprende como su
nombre parece indicar, solamente la fijacin de la pena aplicable, sino
tambin su suspensin condicional con imposicin de obligaciones e
instrucciones, la amonestacin con reserva de pena, la dispensa de
pena, la declaracin de impunibilidad, la imposicin de medidas de
seguridad, la imposicin del comiso y de la confiscacin, as como de
las consecuencias accesorias
5

Resumiendo, entonces, podemos precisar que la determinacin judicial
de la pena comprende todo el procedimiento que permite evaluar,
decidir y justificar el tipo, extensin y, en determinadas circunstancias, la
modalidad de ejecucin de la pena que resulta aplicable. Sin embargo,
tal como lo sostiene GARCIA CAVERO, este proceso no est
desprovisto de ciertas lneas de orientacin legalmente previstas, de
manera que no puede considerarse una cuestin propia de la
discrecionalidad judicial. La individualizacin de la pena est sometida al
principio constitucional de la proporcionalidad, el cual se encuentra
concretado en un conjunto de criterios especficos establecidos en el
Cdigo penal que el juez penal debe observar de manera especial
6

2.4. Principios bsicos para la determinacin de las penas
Acorde con la exposicin anterior, se puede constatar que la
determinacin de las penas lo que tambin es vlido para las medidas
de seguridad, con las observaciones ya plasmadas en el derecho penal
peruano, como cualquiera otra tarea propia del Derecho penal liberal,
est gobernada por diversos postulados que emergen tanto de los
estatutos penales como de la Constitucin (Arts. 1 a 3; 139, entre otros)

5
HANS Heinrich JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Volumen Segundo,
Bosch. Barcelona 1981, pag. 1189.
6
GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima.2008, p. 709
y 710.
19

las llamadas fundamentaciones constitucional y legal de la pena, a las
que se debe someter la tarea judicial la cual, como norma de normas, es
de aplicacin prioritaria y gobierna todo el entramado legislativo, tal
como se infiere del contenido preciso del Art. 138: "La potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las
leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior". El siguiente examen de la legislacin abordada lo corrobora.
2.4.1. Principio de humanidad
Acorde con el ms importante de los lmites al ejercicio de la
potestad punitiva del Estado, al penado se le debe preservar no
slo su autonoma tica sino su indemnidad personal, cuando se
cumple con la tarea de determinar la pena imponible; por ello, a
ninguna persona se le puede someter a penas o medidas de
seguridad perpetuas, imprescriptibles, crueles, inhumanas, o
degradantes. As se desprende, de los Arts. 1 y 2 nm. 24 h de la
Constitucin, cuyos textos rezan de la siguiente manera: "La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado", y "Nadie
debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni
sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes"; I del
C. P.; y III del Cdigo de ejecucin penal de 1991; 1 y 2 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
No obstante, algn sector doctrinario al aludir al tema distingue
tres axiomas distintos. En efecto, en primer lugar, se habla del
principio de humanidad, para designar un postulado vigente en el
mbito de la ejecucin penal segn el cual al condenado se le
20

deben respetar unas condiciones mnimas de reclusin, que no le
desconozcan su dignidad de persona; en segundo lugar, se
alude al principio de respeto de la dignidad humana (que se hace
derivar del Art. 1 de la Const.), pues la persona siendo un valor
en s mismo y portadora de una autonoma propia de su
condicin de ser racional y libre, no debe, en consecuencia, ser
un instrumento del Estado o de la sociedad al prever, imponer o
ejecutar penas. Y, adems, en tercer lugar, se hace referencia
al principio de la prohibicin de someter al individuo a actos
violentos, torturas o a tratos inhumanos o humillantes, que se
hace emerger del Art. 2, nm. 24 h, de la Constitucin.
2.4.2. Principio de legalidad
Segn este apotegma, la intervencin punitiva del Estado al
determinar y ejecutar las consecuencias jurdicas del hecho
punible (penas y medidas de seguridad) debe regirse por el
imperio de la ley, expresin de la voluntad general, segn las
directrices de la filosofa liberal que lo animan; igualmente, este
postulado implica por eso se le conoce tambin como principio
de reserva, que slo la ley expedida por el rgano legislativo
est autorizada para regular la materia de las penas y las
medidas de seguridad, pues el poder legislativo es el nico
legitimado para restringir los ms elementales derechos
humanos. As mismo, se conoce como de intervencin
legalizada, pues toca de lleno con la injerencia del Estado en el
mbito punitivo, la cual limita y controla con miras a garantizar la
seguridad jurdica y lograr los cometidos del derecho penal
mismo.
El postulado acabado de mencionar emerge de los Arts. 2 nms.
24 a y 24 d de la Constitucin que recogen los Arts. 5 y 11 nm.
2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, segn
21

los cuales es imposible sancionar a un ciudadano con penas
no previstas en la Ley: "Toda persona tiene derecho:...24. A la
libertad y a la seguridad personales: en consecuencia: a. Nadie
est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohbe... d. Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
est previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley". Lo mismo acontece con los Arts. II y VI del C.
P.

2.4.3. Principio del acto
Segn el axioma del hecho o de la objetividad material, el suceso
acriminable no est constituido por un acto interno de la psique
sino por un acontecimiento en el mundo de la naturaleza, referido
a un actuar del hombre; el comportamiento punible, gracias a
esta conquista de la especie humana, se traduce en una
exterioridad, lo cual permite al derecho represivo castigar a los
hombres slo por lo verdaderamente realizado y no por lo
pensado, deseado o propuesto.
Por ello, justamente, el fenmeno criminal no puede
caracterizarse a partir del modo de ser de la persona, sus
hbitos, temperamento, pensamiento o afectividad; esto es, se
castiga por lo que se hace y no por lo que se es. Es tan
importante el principio del acto que un derecho penal inspirado
en l solo impone pena a quien ha realizado un injusto
culpablemente, pues el juicio de exigibilidad dirigido sobre el
22

infractor se basa en el hecho cometido; se conforma, as, la
dupla derecho penal de acto culpabilidad por el acto.
As mismo, para el derecho penal de acto uno de los criterios
bsicos de individualizacin de la pena es el grado de
culpabilidad, de tal manera que al agente se le impone mayor o
menor sancin atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad,
enlazando as con el apotegma de culpabilidad que suministra
uno de los pilares fundamentales para la tarea de cuantificacin
penal; y, por supuesto, engarzando con el postulado de
proteccin de bienes jurdicos a partir del cual como luego se dir
se erige el grado de injusto como criterio de la tasacin de la
pena.
De igual manera, este axioma implica la imposibilidad de agravar
la sancin a quien ha reiterado la comisin de hechos criminosos
(reincidencia), y a los autores habituales o de comisin
profesional, pues la pena atiende al hecho cometido y no a la
calidad personal del sujeto activo del mismo.
El axioma del acto tambin es de consagracin constitucional y
legal (Arts. 2 nm. 24 d de la Const.; II y VIII del C. P.) y, por
supuesto, emerge del Art. 46 del Cdigo Penal.
2.4.4. Principio de taxatividad
De la mano del axioma de legalidad, como ya se dijo, aparece
este apotegma tambin conocido como de certeza, o de
determinacin, en virtud del cual no hay pena o medida de
seguridad sin ley cierta. Como producto de ello, las
consecuencias jurdicas deben aparecer consignadas en la ley
de manera clara y precisa establecindose su clase, grado y
duracin, poniendo al alcance del juzgador marco de tasacin
punitiva preciso que le permitan moverse con toda certeza, sin
23

atentar contra la seguridad jurdica. Esta exigencia es an mayor
en materia de medidas de seguridad, normalmente alejadas de
los postulados inspiradores del Estado de derecho.
Como es obvio, la indeterminacin en esta materia puede surgir
por ausencia del lmite temporal, cuando no se seala la duracin
de la consecuencia pinsese en la cadena perpetua prevista en
la legislacin peruana; si no se indica el monto de la sancin,
esto es, cuando el legislador no indica un lmite preciso. As
mismo, si no se prev la clase de consecuencia jurdica
imponible, o sta no existe; incluso, puede acaecer que su
determinacin se deje librada al capricho del juzgador.
Tambin, este axioma est ampliamente previsto en el
ordenamiento peruano (Cfr. Arts. 2 nm. 24 d de la Constitucin.;
II del C. P.), pese a que el mismo legislador lo ha quebrantado
como se acaba de mostrar.
2.4.5. Principio de proteccin de bienes jurdicos
Otro postulado fundamental es el de ofensividad, del bien
jurdico, de lesividad, o de la objetividad jurdica del delito,
gracias al cual no hay delito sin dao, lo cual significa que no
existe hecho punible sin amenaza real o potencial para el bien
jurdico tutelado. Esta concepcin surge como antagnica a la
teora tradicional, que consideraba la infraccin como un ataque
contra los derechos subjetivos de la persona, acorde con los
dictados de la teora del contrato social, y se trata de otro lmite o
barrera de contencin al poder punitivo del Estado, a fin de evitar
la imposicin de sanciones penales que no tengan como
fundamento la proteccin de un bien jurdico. Por ello,
justamente, se utiliza en codificaciones penales como la peruana
el grado de injusto como criterio de tasacin de la pena, pues
24

para el legislador no es lo mismo cometer una conducta tpica y
antijurdica de hurtar una mercanca en un almacn de cadena
que una de asesinar a un grupo de nios con un coche bomba.
Este apotegma se deriva tambin de los Arts. 2 nm. 24 b y d de
la Const.; y IV y 46 del C. P.
2.4.6. Principio de culpabilidad
Otra directiva bsica en esta materia es la de la responsabilidad
subjetiva, segn la cual no hay pena sin culpabilidad, pues la
sancin criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el
hecho puede serle "reprochado" o "exigido" al agente, e implica
dos cosas distintas: en primer lugar, no puede ser castigado
quien acta sin culpabilidad, de donde se deriva la exclusin de
la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el mero
resultado; y, en segundo lugar, la pena no puede sobrepasar la
medida de la culpabilidad y su imposicin se hace atendiendo al
grado de culpabilidad.
Como producto de ello, la sancin debe ser individual o
estrictamente personal y slo puede alcanzar a quien ha
transgredido la ley en su calidad de autor o partcipe, mas no a
terceros, as se encuentren ligados con el sujeto activo del
comportamiento punible por vnculos de amistad, credo poltico o
religioso, sangre, afectos, etc. Naturalmente, se transgrede este
axioma si se agrava o fundamenta la pena por el mero resultado,
esto es, cuando se castiga al sujeto por lo que ocurre y no por lo
que hace; o si se da va libre al versari in re illicita haciendo
responder al autor de todas las consecuencias de su acto aun las
no queridas siempre y cuando provengan de un obrar ilcito. As
mismo, cuando se condena a penas a un inimputable, o no se le
reconoce al agente una causal de inculpabilidad; si se asigna
25

mayor pena a reincidentes, delincuentes de comisin profesional
o habitual, ms all del grado de culpabilidad respectivo. Esto sin
olvidar, claro est, eventos en los cuales se deduce
responsabilidad penal al agente por el hecho de otro.
Y, para terminar, en la que constituye la consecuencia ms
importante de cara al tema examinado, se vulnera este axioma
cuando no se tiene en cuenta el grado de culpabilidad como
criterio de determinacin o tasacin de la pena, en virtud del cual
la culpabilidad sirve como punto de referencia para su medida.
Este apotegma tiene amplia consagracin en los Arts. 2 nm. 24
d y 139 Inc. 1 tercer prrafo de la Const.; y VII, 12 y 46 del C. P.

2.4.7. Principio de igualdad ante la ley penal
En virtud de ste postulado todos los ciudadanos deben ser
tratados respetndoseles las mismas oportunidades y derechos,
sin que las normas jurdicas puedan introducir discriminacin
alguna a la hora de la imposicin y la ejecucin de las
consecuencias jurdicas dependiendo, claro est, de la entidad
del hecho cometido. Dicho axioma tiene asidero constitucional y
legal en el ordenamiento peruano, como se desprende de los
Arts. 2 nm. 2: "Toda persona tiene derecho: ... 2. A la igualdad
ante la ley, nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquier otra ndole" de la Constitucin.; 1 y 10 del C. P.
2.4.8. Principio de la teleologa de las sanciones penales
26

Segn esta directriz cuando el Estado, representado en la
persona del juez, impone al transgresor de la ley una sancin
criminal (pena o medida de seguridad) lo hace con un objetivo,
animado por una finalidad vinculada con el programa poltico
criminal que la organizacin estatal se propone llevar a la
realidad. Es de tal trascendencia esta exigencia, que, de un lado,
si la imposicin de las consecuencias juridicopenales se librara al
capricho de cada juzgador, las garantas ciudadanas peligraran
y la seguridad jurdica se vera notablemente menoscabada.
Pero, de otro lado, el Estado no puede contentarse con la mera
tarea de perseguir los hechos punibles, sino que est compelido
a velar por la realizacin de la justicia material tanto a travs de
una adecuada ejecucin penal como de la imposicin y ejecucin
de sanciones equitativas que se adecuen al hecho cometido. Lo
que debe perseguir un Estado de derecho no es la causacin de
un mal al infractor, sino su readaptacin, su resocializacin, su
reeducacin cuando ella sea posible y no se afecten sus
derechos humanos fundamentales, de tal manera que pueda
llevar en el futuro una vida sin cometer delitos y reincorporarse al
seno de la sociedad; se trata, pues, no solo de prevenir la
comisin de nuevos hechos criminales, sino tambin de proteger
a la sociedad de las conductas que infringen el orden jurdico
buscando su desquiciamiento.
Este apotegma emerge de los Arts. 1, 2 nms. 2 a 24, 3, 139
nms. 21 y 22, 162 primer prrafo de la Constitucin; I y IX del C.
P.; II y III del Cdigo de ejecucin penal.
2.4.9. Principio de proporcionalidad
Tambin, dentro de las directrices para la imposicin de las
consecuencias jurdicas derivadas del hecho punible
27

(bsicamente la pena) no poda faltar esta pauta, dado que la
sancin penal debe corresponderse con la gravedad y entidad
del hecho cometido, de tal manera que las sanciones graves se
destinen para los hechos punibles ms atroces y las ms leves
para los de menor entidad; justamente, una de las conquistas del
moderno derecho penal, desde la poca de C. Beccaria, es el
rechazo a la imposicin de sanciones iguales a infracciones a la
ley penal de diversa gravedad. En otras palabras: la
proporcionalidad tiene que ser tanto de ndole cualitativa pues a
infracciones de diversa naturaleza se les debe castigar con
penas diferentes como cuantitativa en tanto que a cada hecho
punible le debe corresponder una sancin que se compadezca
con su importancia. Desde luego, contra este rasgo de la pena se
alzan los castigos draconianos y ejemplarizantes que se imponen
con la pretensin de reprimir ciertas formas de delincuencia,
olvidando que el canon de proporcionalidad representa un lmite
lgico al poder punitivo en el Estado de derecho, derivado del
concepto retributivo de pena.
El apotegma ha sido entendido, sin embargo, de manera distinta
por la doctrina peruana: en primer lugar, se afirma que supone
la idoneidad de la sancin para alcanzar el fin perseguido, pues
de conformidad con las mltiples funciones asignadas a la pena,
sta ha de ser cualitativa y cuantitativamente adecuada para
prevenir la comisin de delitos, proteger a la sociedad y
resocializar al delincuente. En segundo lugar, se dice que la
proporcionalidad se mide en funcin de su necesidad que se
concreta, principalmente, en las penas privativas de libertad que
deben constituir la ltima ratio de la poltica criminal. Y
finalmente, en tercer lugar, que en sentido estricto limita el uso o
la intensidad de una sancin de acuerdo a la gravedad del hecho
28

reprimible cometido o de los riesgos objetivos o subjetivos de
comisin de una infraccin futura.
El axioma est previsto en los Arts. 2 nm. 24 b y d; 43 ("la
Repblica del Per es democrtica, social, independiente y
soberana"), y 45 inc. 1 ("el poder del Estado emana del pueblo.
Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen"); y
VIII del C. P.
2.4.10 Principio de irrevocabilidad
Igualmente, la pena una vez impuesta debe cumplirse
estrictamente sin que en principio sea susceptible de revocacin
o suspensin; desde luego, esto no significa que en algunas
hiptesis previamente sealadas por el legislador no pueda
suspenderse o revocarse, atendiendo a diversas situaciones:
pinsese en lo que sucede por ejemplo cuando se concede un
subrogado penal (suspensin de la ejecucin de la pena); la
amnista o el indulto; la prescripcin de la pena impuesta; la
sentencia de revisin; la prdida del carcter delictivo de un
hecho por presentarse un trnsito de legislaciones. En fin, en los
eventos de aplazamiento de su ejecucin por parto o enfermedad
del procesado (a) o de un pariente, o de rebaja de penas.
Dos desarrollos legales de este postulado que dimana de la cosa
juzgada son, por supuesto, los contenidos en los Arts. 51 y 90 del
C. P.
2.4.11 Principio de publicidad
Tambin, las consecuencias jurdicas impuestas deben ser
conocidas por todos los ciudadanos, han de ser de carcter
pblico, de tal manera que la opinin se entere del
29

comportamiento de sus jueces; no en vano una de las funciones
que se le ha asignado a la pena en sentido estricto es la
prevencin general (Art. I del C. P.) lo cual no significa, por
supuesto, que el codificador o el juez estn autorizados a
utilizarla para escarmentar al reo o a la comunidad jurdica,
cayendo en el terrorismo punitivo.

2.5. Marco normativo para la determinacin judicial de la pena
El marco legal de la determinacin judicial de la pena en el Per se
encuentra disperso en el cdigo penal encontramos cuatro tipos de
normas:
1. Los principios rectores del ttulo preliminar
2. Los criterios de fundamentacin y determinacin (artculo 45)
3. Las circunstancias genricas y especficas (artculos 46, 186, 189,
297, etc.)
4. Las circunstancias cualificadas o privilegiadas (artculos 21, 22,
46 a, 46 b, 46 c, etc.)

2.6. Fases de la determinacin judicial de la pena
Cada delito tipificado en la parte especial del Cdigo Penal o en Leyes
especiales o accesorias a l tiene sealada, por regla general, una o
ms penas a partir de extremos de duracin o realizacin mnimas o
mximas. En consecuencia, la realizacin culpable y comprobada
judicialmente de un delito, conlleva la determinacin de la pena entre
ambos lmites punitivos.
30

En ese sentido, la determinacin judicial de la pena se estructura y
desarrolla en base a etapas o fases. Tradicionalmente, la doctrina y la
legislacin han identificado en este procedimiento dos etapas
secuenciales:
a. En la primera etapa
Se deben definir los lmites de la pena o penas aplicables, se trata de
la identificacin de la pena bsica, en cuya virtud corresponde
establecer un espacio punitivo que tiene un mnimo o lmite inicial y
un mximo o lmite final.
Ejemplo:
Delito de homicidio simple, la pena bsica o aplicable tendra un
lmite inicial o mnimo de seis aos y un lmite final o mximo de
veinte aos. Sin embargo, en aquellos delitos donde por defecto de
tcnica legislativa slo se ha considerado en la pena conminada uno
de tales lmites, sea el mnimo o el mximo, el juez debe de integrar
el lmite faltante en base a los que corresponden genricamente para
cada pena y que aparecen regulados en la Parte General del Cdigo
Penal, al configurarse el catlogo o precisarse las caractersticas
especficas de cada pena. En la legislacin peruana ello ocurre en el
caso del delito de asesinato que tipifica el artculo 108 y donde la
pena privativa de libertad conminada alude nicamente a un lmite
mnimo o inicial de 15 aos. En tal supuesto el juez para completar
su pena bsica deber recurrir a los lmites genricos que establece
el artculo 29 que trata de las penas privativas de libertad. Segn
ellos el rgano jurisdiccional agregar el lmite mximo o final
faltante.
b. En la segunda etapa
31

Se debe identificar la pena concreta dentro del espacio y lmite
prefijados por la pena bsica en la etapa precedente. Se realiza en
funcin a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que
estn presentes en el caso.
Las circunstancias son factores o indicadores de carcter objetivo o
subjetivo que ayudan a la medicin de la intensidad de un delito,
cuya esencia permanece intacta. Es decir, posibilitan apreciar la
mayor o menor desvaloracin de la conducta ilcita antijuridicidad del
hecho o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al
autor de dicha conducta culpabilidad del agente, permitiendo de este
modo ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que
debe imponerse a su autor o partcipe.
b. 1. Clasificacin de las circunstancias al momento de
identificar la pena concreta:
Las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones,
en el presente artculo se hace referencia aquellas que utilizan
como criterio clasificador su naturaleza y su efectividad.
1. Por su naturaleza
Las circunstancias pueden ser comunes o genricas y
especiales o especficas, son comunes o genricas las
circunstancias que se regulan en la Parte General del
Cdigo Penal y que pueden operar en la determinacin de la
pena concreta de cualquier tipo de delito. En la legislacin
nacional tales circunstancias se encuentran reunidas,
principalmente, en el artculo 46 del Cdigo Penal. En
cambio, las circunstancias especiales o especficas se
regulan en la Parte Especial y en conexin funcional slo
con determinados delitos. Ese es el caso de las
circunstancias previstas, por ejemplo, en los incisos del
32

artculo 108 y que sirven tambin para la tipicidad del delito
de asesinato, o de aquellas que enumera el prrafo segundo
del artculo 152 que estn consideradas para el delito de
secuestro.
2. Por su efectividad
Las circunstancias pueden ser atenuantes o agravantes, son
atenuantes aquellas que por sealar un menor desvalor de
la conducta ilcita realizada o un menor reproche de
culpabilidad sobre el agente de la misma, producen como
efecto la consideracin o aplicacin de una pena menor.
Son agravantes las que por indicar un mayor desvalor del
comportamiento antijurdico ejecutado o un mayor reproche
de culpabilidad sobre su autor, generan como efecto la
conminacin o imposicin de una pena ms grave.
La determinacin de la pena concreta, en casos penales
complejos, en la que se advierte la presencia conjunta de
varias circunstancias de igual o distinta naturaleza y
efectividad implica, como regla general, que no se puede
dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente.
En tal virtud que:
i) a mayor nmero de circunstancias agravantes la
posibilidad de alcanzar el extremo mximo de la pena
bsica es tambin mayor; igualmente.
ii) la pluralidad de circunstancias atenuantes llevar el
resultado de la cuantificacin punitiva hacia el
extremo mnimo de la pena prevista para el delito
cometido; por ltimo.
33

iii) frente a la existencia simultnea de circunstancias
agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de
la pena deber reflejar un proceso de compensacin
entre factores de aumento y disminucin de la
sancin, pudiendo, de esta manera, ubicarse la
penalidad concreta en el espacio intermedio entre los
lmites inicial y final de la pena bsica.
b.2. Las circunstancias genricas o comunes
Se encuentran sealadas de modo enunciativo en el texto
original del artculo 46 del Cdigo Penal vigente.
Estas circunstancias genricas no han sido calificadas por el
legislador como agravantes o atenuantes, por lo que, segn
destaca GARCA CAVERO, ser del caso decidir si en el
caso concreto le da a dichas circunstancias especficas un peso
agravatorio o atenuatorio. Se trata de aspectos cuya relevancia
penal slo puede decidirse en un hecho particular y que, por lo
tanto, el legislador no puede definir su direccin de valoracin
7
.
En consecuencia, ser del caso, en orden a la presencia y
naturaleza de las circunstancias concurrentes, fijar razonada y
razonablemente su relevancia en el caso concreto a los efectos
del aumento o disminucin de la penalidad, a fin de establecer
la pena concreta aplicable al imputado.
Desde esta perspectiva es posible, y til, agrupar las
circunstancias legalmente previstas en razn de su vinculacin
con la gravedad del hecho punible o con la personalidad del
autor. Corresponden al primer grupo:
i) la naturaleza de la accin.

7
GARCA CAVERO, Percy: Lecciones de Derecho Penal, obra citada, pgina 718
34

ii) los medios empleados.
iii) la importancia de los deberes infringidos.
iv) la extensin de dao o peligro causado.
v) las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin.
Se relacionan con el segundo grupo:
i) los mviles y fines
ii) la unidad o pluralidad de agentes;
iii) la edad, educacin, costumbres, situacin econmica y
medio social;
iv) la conducta anterior y posterior al hecho.
v) la reparacin espontnea que hubiera hecho del dao.
vi) la confesin sincera antes de haber sido descubierto.
vii) los dems antecedentes, condiciones personales y
circunstancias que conduzcan al conocimiento de la
personalidad del infractor.
Como indica CARO CORIA, De esa forma, el art. 46
establecera dos pautas genricas de tasacin de la pena, el
grado de injusto y el grado de culpabilidad
8
.
Las indicadas circunstancias, segn BRAMONT ARIAS y
BRAMONTARIAS TORRES, aluden al grado del injusto o al
grado de responsabilidad del agente. Las primeras hacen una
clara referencia a la cuanta del injusto, es decir al grado de
antijuridicidad, de contrariedad de la conducta con el derecho,

8
CARO CORIA, Dino Carlos: Notas sobre la individualizacin judicial de la pena en el Cdigo
Penal peruano. En: http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/IJP-Carlos%20caro.pdf.
35

con el orden jurdico. Las segundas, buscan medir la capacidad
para delinquir del agente, deducida de factores que hayan
actuado de manera de no quitarle al sujeto su capacidad para
dominarse a s mismo y superar el ambiente. No se pretende
averiguar si el agente podra o no cometer en el futuro ulteriores
delitos, sino que debe analizarse el grado de maldad que el
agente demostr en la perpetracin del delito que trata de
castigarse. Se observa el pasado y no el futuro.

2.7. La determinacin de la pena en sentido amplio. Alcances del Art.
45
El origen de la frmula de este texto, que no armoniza con el plasmado
en el Art. 46, fue confeccionado tomando como punto de partida el Art.
46 del Proyecto de reformas a la Parte general del Cdigo penal de la
Nacin Argentina, presentado por los Diputados Nacionales Nestor Per
y Oscar L. Fappiano, de la Bancada del Partido Justicialista, donde s
tiene una explicacin coherente
9
; de all, al parecer, lo tomaron los
redactores del Cdigo de 1991
10
.
Las situaciones previstas en la disposicin del texto legal enfrenta al
intrprete ante dos previsiones distintas: de un lado, emplea los
conceptos de fundamentacin y de determinacin de la pena nocin
diversa a la de determinacin de la pena "dentro de los lmites fijados
por la ley", consagrada en el Art. 46; y del otro, seala tres pautas
genricas para que el funcionario judicial cumpla con dichas tareas: las
carencias sociales sufridas por el agente; su cultura y costumbres; y los
intereses de la vctima, de su familia, o de quienes dependen de ella.
Por ello, parece pertinente ocuparse de cada uno de estos asuntos.

9
El Proyecto, segn generosa informacin del Profesor HURTADO POZO, aparece en Trmite
Parlamentario, N 121, del 13 de noviembre de 1987, Buenos Aires, 1.987.
10
Vase HURTADO POZO: "Responsabilidad y culpabilidad" en Anuario 93, pgs. 54 y ss.
36

En lo que respecta a la primera de las situaciones anotadas, la norma
consigna dos conceptos diferentes. En primer lugar, el de la
fundamentacin de la pena, esto es, el proceso mediante el cual el juez
o fallador indica cul es el cimiento, razn de ser, o principio, sobre el
cual edifica la tasacin de la sancin o sanciones a imponer, o sea, los
argumentos jurdicos fundamentados en criterios racionales que
sustentan su decisin; en otras palabras: la disposicin reafirma la
exigencia constitucional
11
segn la cual se deben cimentar
adecuadamente las resoluciones judiciales, de tal manera que al
condenado no se le sorprenda con tasaciones de la pena caprichosas
que, por lo dems, tambin contraran la Ley de Leyes en cuanto
consagra como modelo de convivencia comunitaria el propio de un
Estado Social y Democrtico de Derecho, fundado en la dignidad de la
persona humana (Arts. 1 y 43 de la Const.). As las cosas, pues, por
perentorias disposiciones de orden constitucional y legal, el juez
peruano est obligado a exponer las circunstancias que son decisivas
en el proceso de determinacin de la pena, sea que se le entienda en
un sentido estricto o en uno amplio.
El segundo concepto es el de la determinacin de la pena, esto es,
aquella tarea comprensiva de todas las cuestiones relativas a la
imposicin y ejecucin de la sancin penal, como las atinentes a los
fenmenos de la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio,
la conversin de la pena privativa de libertad no mayor de dos aos en
pena de multa, o la conversin de la pena de multa no pagada en pena
privativa de libertad, y, por supuesto, la fijacin de plazos para el pago
de la multa, etc.; esto es, se parte de una nocin amplia de tal figura.
No se refiere, pues, el codificador en el Art. 45 a la nocin estricta
utilizada por el Art. 46, al tenor de la cual se entiende por determinacin

11
El Art. 139 nm. 5 de la Const., dispone: "Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional...5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos".
37

de la pena la operacin mental mediante la cual el Juez, en concreto,
una vez examinadas las diversas categoras del hecho punible, fija,
precisa, seala cuales son las sanciones imponibles al trasgresor de la
ley penal; esto es, la determinacin de la pena dentro del marco
punitivo, acorde con la culpabilidad por el hecho.
La anterior distincin se impone, pues de lo contrario sera imposible
armonizar el texto del Art. 46 redactado a partir del Art. 41 del C. P.
Argentino de 1921 con el del Art. 45 que se deriva del Proyecto
argentino mencionado ms arriba, y ste ltimo terminara sobrando o
posibilitando una duplicidad de patrones de individualizacin de la pena,
llamada a sembrar el caos y la confusin, sobre todo cuando se piensa
en las pautas contenidas en el Ttulo preliminar del Cdigo. As, por lo
dems, lo ha propuesto la propia doctrina.
Los criterios acogidos en la determinacin de la pena en el artculo 45
del Cdigo Penal en la cual tres son las pautas para cumplir con las
tareas mencionadas, en sentido amplio:
1. Carencias sociales del agente, con lo cual se consagra el llamado
principio de la co-culpabilidad o corresponsabilidad de la sociedad
en la comisin del delito, recordando similar previsin legal en el
Cdigo penal argentino: "especialmente la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos" en la que,
justamente, la doctrina de aqul pas citada por la peruana ve tal
figura. Desde luego, la introduccin de este apotegma pone de
presente el hecho de que uno de los criterios de la cuantificacin
penal peruana es el grado de injusto, pues, como dice la doctrina
gaucha, "en este caso, el mismo injusto es menor y no nicamente
la culpabilidad".
2. Deben evaluarse "su cultura y sus costumbres" que es similar al
Art. 41 argentino: "...la educacin, las costumbres", con precedentes
38

en el Proyecto de Cdigo Penal de 1989, en su Art. 50 inc. 2, con lo
cual se alude al grado de culpabilidad que cabe deducirle al autor,
en cuanto que su formacin cultural y el refinamiento o no de sus
costumbres, demuestran un mayor o menor grado de
reprochabilidad o de exigibilidad. De esta manera, pues, al mismo
tiempo que se reitera la frmula de la co-culpabilidad ya
mencionada, se recuerda el carcter pluricultural de la sociedad
peruana, destacado por el texto del Art. 2 nm. 19 de la
Constitucin: "...el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y
cultural de la Nacin"
12
.
3. Se hace referencia a "los intereses de la vctima, de su familia o
de las personas que de ella dependen" (nm. 3), con lo cual se
quiere llamar la atencin sobre una problemtica medular en el
Derecho penal contemporneo: el papel que cumple el afectado con
la infraccin a la ley penal. Desgraciadamente, la frmula se ha
quedado corta y apenas s se ha hecho referencia a uno de los
tpicos relacionados con el asunto: el atinente al dao causado a la
vctima, sus familiares y allegados, que es una cuestin posterior al
hecho mismo y que, como tal, nada tiene que ver con el injusto y la
culpabilidad; desde luego, lo que s est ntimamente relacionado
con el injusto por ende, con su graduacin, es lo atinente al papel
general del afectado dentro del delito temtica que, se repite, no ha
quedado comprendida en el texto.
As las cosas, el tpico en examen no representa una pauta
independiente para la tasacin de la pena, sino un verdadero factor
posterior que de todas maneras opera como verdadero correctivo de los
dos criterios iniciales.
No obstante lo dicho, parece indiscutible que los dos primeros criterios
cuando se refieren a la personalidad del agente sea para enfatizar en

12
VILLAVICENCIO TERREROS, Cdigo Penal, pg. 195.
39

sus carencias sociales, su cultura y sus costumbres, tambin tienen en
cuenta necesidades preventivo especiales de cara a la resocializacin
del reo (prevencin especial positiva) que operan en la medicin de la
pena en un sentido amplio, como ocurre cuando el juez se ocupa de la
procedencia o no de la suspensin de la ejecucin de la pena, de la
reserva del fallo condenatorio, de la exencin de pena, de las
conversiones de pena, etc. (Arts. 41 y ss.; 52 y ss.; 57 y ss.; 62 y ss.),
en los cuales se requieren consideraciones que tocan con dicha
finalidad de la pena. As las cosas, cuando se piensa en la
determinacin de la pena en sentido amplio, deben tenerse en cuenta
no slo los fines retributivos sino los preventivo especiales (positivos).

2.8. La determinacin de la pena en sentido estricto y el Art. 46.
La previsin legal contenida en esta disposicin tiene como primer
antecedente el Art. 51 del C. P. de 1924, sobre todo porque a partir de
ella se hace la mencin de los once criterios de tasacin ya transcritos
aunque, a diferencia del inciso 1 del Art. 51 que haca descansar dicho
proceso en "la culpabilidad y el peligro del agente", el inciso primero de
la actual se refiere a "la responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido". As mismo, la norma examinada tiene un innegable segundo
antecedente en el Art. 41 del Cdigo Penal Argentino de 1921 en cuya
confeccin tuvieron su influjo los Arts. 90 a 96 del Cdigo Bvaro de
1813, amn de los proyectos de Cdigo penal suizos, cuya ascendencia
sobre el Cdigo peruano de 1924 es tambin evidente, aunque
limndole ciertas expresiones de claro alcance peligrosista.
40

Si es cierto que "la responsabilidad y gravedad del hecho punible" son
las bases de tasacin de la pena a las que debe acudir el juez, ello
significa que tanto las nociones de injusto como la de culpabilidad
responsabilidad en sentido estricto suministran las dos pautas
genricas de tasacin de la pena: el grado de injusto y el grado de
culpabilidad, notas propias de un derecho penal orientado hacia la
retribucin entendida como limite al ejercicio del ius puniendi del
Estado, acorde con los principios del acto, de proteccin de bienes
jurdicos, de culpabilidad, y de proporcionalidad (Arts. II, IV, VII y VIII del
Ttulo Preliminar).
Desde luego, resulta extrao que ni en el Art. I ("Este Cdigo tiene por
objeto la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la
persona humana y de la sociedad") ni en el IX del citado Ttulo ("La
pena tiene funcin preventiva, protectora y resocializadora") que
confunde los fines con las funciones se haya mencionado el fin
retributivo de la pena que, obviamente, se infiere no slo de las
disposiciones acabadas de citar sino del propio Art. 46. De entrada se
observa, pues, una incongruencia manifiesta en una materia que no
admite dubitaciones, como es la del engranaje filosfico que anima a un
determinado plexo normativo
13
.
Por supuesto, los dos criterios centrales de la individualizacin de la
pena en sentido estricto aparecen desarrolladas en los once numerales
contenidos en la disposicin, y se corresponden con las mismas pautas
tenidas en cuenta por el legislador al momento de sealar las penas en
las normas vertidas en la Parte especial, el codificador peruano no
prev disposiciones de corte genrico destinadas a regular un listado
detallado de las circunstancias de atenuacin y de agravacin aunque,

13
Incluso, en la Exposicin de motivos publicada en la edicin oficial del Cdigo (Cfr. Cdigo penal,
pg. 22) se menciona la funcin retributiva como si formase parte del Art. IX del Cdigo; sobre ello,
PRADO SALDARRIAGA (Comentarios, pg. 15), aunque afirmando cosa que ningn jurista
democrtico debera hacer que los Arts. I y IX "estn de ms" en el C. P. peruano (Cfr. pg. 16).
41

como luego se advierte, s se enlistan en la Parte general eventos que
cumplen dicho cometido.
Las trece pautas del inc. 1 del Art. 46. Son varios los aspectos que es
necesario precisar para un mejor entendimiento del texto.
En primer lugar, la norma dispone que la individualizacin de la pena
se debe hacer dentro de los "lmites fijados por la ley", porque el Cdigo
en comento como norma general seala en su Parte especial un marco
penal determinado dentro del cual se debe mover el juzgador,
constituido por un mnimo y un mximo, que posibilita al juez una
relativa potestad de obrar.
Obvio es decirlo, por sustraccin de materia, ello no es posible en
tratndose de la pena privativa de libertad de carcter perpetuo
sealada en el Cdigo cuya constitucionalidad, de cara a lo establecido
en los Arts. 1, 2 y 3 de la Carta, son ms que dudosa, pues se trata de
una conminacin penal imposible de ser graduada dada su duracin
indeterminada, y slo se explica en cuanto que el legislador acude a
criterios preventivo-generales negativos para intimidar o aterrorizar al
conglomerado social.
En segundo lugar, el inciso en comento consagra el llamado principio
de la inherencia o de la prohibicin de la doble valoracin, cuando
dispone que los criterios de determinacin de la pena en sentido estricto
"el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido", slo se toman en consideracin a condicin de que no hayan
sido previstos por la misma ley penal como elementos constitutivos de
la respectiva figura punible, o comporten modificacin de la
responsabilidad; en otras palabras: aquellos elementos que sean de la
esencia de los tipos penales respectivos, o que hayan sido sealados al
redactar las figuras punibles en la Parte Especial del Cdigo, o en el
derecho penal complementario, no podrn ser empleados de nuevo en
42

esta etapa, porque se violentara el principio del non bis in idem. As se
infiere, con toda claridad, del aparte respectivo del texto legal: "en
cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o
modificatorias de la responsabilidad".
En tercer lugar, se mencionan en trece numerales las situaciones
especiales que el Juez debe tener en cuenta para valorar el grado de
injusto y el grado de culpabilidad del agente. En efecto, dentro de las
pautas del primer orden deben mencionarse las siguientes: la
naturaleza de la accin (nm. 1), los medios empleados (nm. 2), y la
extensin del dao o peligro causados (nm. 3), de igual forma, se
seala como regla del mismo gnero la concerniente a "las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin" (nm. 5). As mismo,
se hace referencia a "la unidad o pluralidad de los agentes" (nm. 7),
comprendiendo los diversos casos de concurso de personas en el
hecho punible (participacin criminal en sentido amplio), yendo desde
las diversas formas de autora (autora directa, autora mediata,
coautora, previstas en el Art. 23 del Cdigo) hasta las modalidades de
participacin criminal en sentido estricto (instigacin y complicidad, a
que hacen referencia los Arts. 24 y 25); obviamente, esta ltima
previsin legal es ms clara.
Tambin, se regulan "los mviles y fines" (nm. 6) que animan al autor
buscando auscultar cul era el contenido de su voluntad al momento de
realizar la trasgresin a la ley penal, esto es, se persigue precisar el
grado de injusto que quepa atribuirle (desvalor de accin);
naturalmente, como gramaticalmente ambas expresiones son
sinnimas, el legislador habra ganado en claridad refirindose slo a
los "fines" que hayan motivado al autor a realizar el injusto. Finalmente,
tambin supone una referencia al grado de injusto la frmula vertida en
el nm. 3, cuando expresa que para la individualizacin de la pena se
debe tener en cuenta "la importancia de los deberes infringidos", pues
43

se pretende precisar la mayor o menor afectacin de los bienes
jurdicos (desvalor de resultado) que, de contera, conllevan una
trasgresin especial de ciertos valores tico sociales (desvalor de
accin), en la medida en que los "deberes" slo tienen repercusin
penal en tanto se traduzcan en una amenaza o lesin para el bien
jurdico tutelado, como lo exige de manera perentoria el Artculo IV del
Ttulo Preliminar.
En segundo lugar, aparecen clarsimas referencias al grado de
culpabilidad en los siguientes eventos del Art. 46: "la edad, educacin,
situacin econmica y medio social" (nm. 8) que, por lo dems, es
repeticin parcial del segundo criterio contenido en el Art. 45 ("la cultura
y sus costumbres"); por supuesto, estos tpicos al aludir a la
personalidad del autor son indicativos de su capacidad de
autogobernarse, de donde cabe inferir un mayor o menor grado de
exigibilidad a la hora de formular el juicio de culpabilidad. Tambin,
sucede lo mismo con la primera parte de la redaccin consignada en el
nm. 11 cuando habla de "las condiciones personales" del agente,
haciendo una mencin clara de la personalidad del autor, aunque
tambin se concibe este texto desde la perspectiva del grado de injusto;
ello, desde luego, implica tener en cuenta el grado de culpabilidad a la
hora de tasar la pena imponible al trasgresor de la ley penal,
dependiendo de la mayor o menor exigibilidad que le quepa por la
realizacin del injusto. Cosa distinta sucede con la confusa e
ininteligible segunda parte, en cuanto se refiere a las "circunstancias
que lleven al conocimiento del agente", que no tiene ningn contenido
definido y resulta convertida en un verdadero galimatas no susceptible
de ser aplicada.
En tercer lugar, aparecen los textos plasmados en los nms. 9 y 10,
esto es, "la reparacin espontnea que hubiere hecho del dao", y "la
confesin sincera antes de haber sido descubierto", que no suponen
44

referencias expresas a ninguna de las dos pautas genricas de
determinacin de la pena en sentido estricto, dado que se trata de
situaciones posteriores a la realizacin del hecho como sucede con la
situacin contenida en el nm. 2 del Art. 45, pero que de todas maneras
de forma indirecta posibilitan valorar el injusto y la culpabilidad con
posterioridad al hecho.
El conocimiento del agente por parte del juez. As mismo, la parte final
del Art. 46 que tambin es reproduccin del artculo 41 del Cdigo
argentino: "El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en
cuanto sea posible o til, de la vctima" menciona, esta vez de manera
ms amplia que en el Art. 45 con un innegable trasfondo procesal, a la
vctima, con lo cual se reconoce que ella juega un papel decisivo al
momento de fijar la pena como elemento neurlgico para la graduacin
del ilcito.
Sin embargo, lo anterior no significa que se trate de un nuevo criterio de
tasacin de la pena porque el estudio de los sujetos activo y pasivo y
dentro de l a la vctima, es una problemtica ligada con el injusto. Por
supuesto, esta consagracin legal persigue un doble cometido: de un
lado, garantiza la inmediatez entre el juez o fallador y el reo; y, del otro,
asegura que la determinacin de la pena sea fruto de la actividad del
rgano de la rama jurisdiccional, que debe tomar conocimiento directo
del agente.
Ejemplificando todo ello tenemos el siguiente caso:
Un caso de Robo Agravado (con confesin sincera), el mismo que tiene
un Pena Abstracta de 12 a 20 aos, se acuerda con el imputado, una
pena de cinco aos, para lo cual se sigue el siguiente procedimiento.
Se parte del mnimo 12 aos (normalmente se argumenta, porque
no tiene antecedentes)
45

Luego por razones de grado de instruccin, por ser primario, por su
estatus social y econmico, hacen la primera reduccin prudencial,
normalmente de 3 aos, obteniendo un pena de 9 aos
Luego a ello, le aplican la disminucin por confesin sincera,
siempre de 1/3 (aunque la norma dice que es el mximo), con lo que
obtiene un pena de 6 aos.
Finalmente se aplica la disminucin de 1/6 por terminacin
anticipada obteniendo una pena final de 5 aos de Pena Privativa de
libertad.
Todo ello lleva a la determinacin de la pena por parte del juzgador
teniendo en cuenta o rigindose al artculo 45 y articulo 46 del Cdigo
Penal, como al establecimiento de la pena concreta o final que es el
resultado de la aplicacin de los factores de individualizacin
estipulados en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, siempre dentro
del marco penal fijado por la pena bsica y a partir de criterios referidos
al grado de injusto y el grado de culpabilidad.

2.9. La determinacin judicial de la pena de reincidencia y habitualidad
La reincorporacin de circunstancias agravantes cualificadas por
reincidencia y habitualidad mediante los artculos 46 B y 46 C,
introducidos por la Ley 28726 del 9 de mayo de 2006 y que fueron,
luego, modificados con la Ley 29407 del 16 de setiembre de 2009,
generaron algunos conflictos hermenuticos por la confusa redaccin y
ubicacin sistemtica de sus reglas sobre determinacin de la pena.
46

Con la reincidencia, prevista por el Artculo 46 B, tambin se suscitaron
varias controversias en torno a sus componentes legales y a la
efectividad de sus consecuencias agravantes sobre la definicin de la
pena concreta. Por ejemplo, si el nuevo delito deba ser de la misma
especie que aquel anterior que motivo la pena privativa de libertad que
cumpli en todo o en parte el potencial reincidente. As como la eficacia
de la cancelacin de los antecedentes penales para la configuracin de
la aludida calificarte.
Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la
vez las funciones que corresponden a una circunstancia comn y a una
cualificada. Slo deben apreciarse en su rol de circunstancias
cualificadas, pues nicamente en ese caso pueden agravar la pena por
encima del marco de conminacin legal de la sancin para el delito
cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporacin al Derecho penal
nacional.
14

Se debe asumir que la reincidencia opera slo hasta los cinco aos
posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad
por condena anterior. Este lmite cronolgico es compatible con el que
histricamente se fijaba en el artculo 111 del Cdigo Penal de mil
novecientos veinticuatro. Adems resulta similar al considerado por el
artculo 46 C del Cdigo Penal vigente para la habitualidad que regula
una efectividad penal ms gravosa. El nuevo delito que da lugar a la
reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que
determin la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente.
En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de
que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 aos y no
medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Adems la

14
BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Reincidencia y habitualidad en el proceso penal peruano.
Aspectos legislativos, jurisprudenciales y doctrinales. Lima, Normas Legales--Gaceta Jurdica,
2011, pp. 151--152
47

habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de
igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la
habituacin delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad.
En coherencia con los lmites punitivos fijados en los artculos 29, 46
A, 50 y 51 del Cdigo Penal, en ningn caso la pena concreta que
corresponda a la efectividad de la agravacin por reincidencia o
habitualidad ser mayor de treinta y cinco aos de pena privativa de
libertad. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan
prevista pena de cadena perpetua slo se aplicara dicha pena.

2.10. Determinacin judicial de las penas en el concurso de delitos
Conforme a la legislacin vigente se produce un concurso de delitos,
cuando una misma persona realiza simultneamente varios tipos
penales o cuando de modo secuencial comete varios delitos
independientes entre s. Al primero de estos supuestos se le denomina
concurso ideal de delitos. Y al segundo concurso real de delitos. En
nuestro Cdigo Penal estos dos tipos de concurso de delitos estn
considerados expresamente en el artculo 48 y 50, respectivamente.
Sin embargo, su regulacin original ha sido objeto de sucesivas
modificaciones.
El concurso ideal de delitos tiene lugar cuando la accin ejecutada
por el agente cumple los elementos constitutivos de dos o ms tipos
penales. Como consecuencia de ello se produce, pues, una pluralidad
de tipos y sanciones aplicables, ya que ninguno resulta capaz de
comprender en su totalidad la conducta realizada por aquel.
Al respecto precisa HURTADO POZO: Afirmar que hay unidad de
accin no implica, siempre, que una sola disposicin legal ser
aplicada. Mediante su ejecucin, el agente puede realizar los elementos
48

de dos o ms tipos legales, e incluso puede suceder que ninguno de
stos logre abarcar en su totalidad la unidad de accin en cuestin. As,
slo considerando todos los tipos legales concernidos se podr
aprehender en su integridad el carcter ilcito de la accin. La aplicacin
de las diversas disposiciones est en efecto determinada por la
naturaleza compleja de la accin
15
.
El concurso ideal de delitos requiere, pues, para su configuracin de la
concurrencia de tres presupuestos:
a. Unidad de accin.
b. Pluralidad de tipos legales realizados.
c. Unidad de autor.
Para la determinacin de la pena en el concurso ideal de delitos el texto
original del artculo 48 recurra al denominado Principio de Absorcin.
Segn dicho criterio rector, la pena bsica se identificaba con la pena
conminada ms grave entre todas aquellas contenidas en las
disposiciones penales que concurren. De esta manera se asuma que
en dicha penalidad ms severa quedaban absorbidas las dems penas
menos graves.
El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal
2008/2009, propone ligeras modificaciones a la determinacin de la
pena en el concurso ideal de delitos con el siguiente texto sustitutorio:
Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se
reprimir con la que establezca la pena ms grave incrementada hasta
un tercio del mximo legal (Artculo 51). Con ello, pues, slo se
modifica el estndar del lmite mayor de la pena bsica que sera un
tercio ms del mximo original de penalidad ms grave. Esto es, se
mantiene tambin como opcin para la determinacin de la pena una

15
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin. Grijley. Lima,
2005, p. 928
49

combinacin de los principios de absorcin y asperacin, pero, a
diferencia del texto vigente del artculo 48, no se fija un lmite general
de 35 aos para penas privativas de libertad temporales. Tampoco la
redaccin propuesta se refiere al caso, ya mencionado, de tipos
penales realizados y sancionados con penas de cadena perpetua.
El concurso real de delitos tiene lugar cuando el mismo agente con
varias acciones independientes, comete, sucesivamente, varios delitos
tambin independientes. Como anota bien VILLAVICENCIO
TERREROS: el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad
de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal
16

Cabe distinguir conforme a nuestra legislacin vigente dos clases de
concurso real de delitos: el homogneo y el heterogneo.
Es homogneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con
infracciones de una misma especie. Por ejemplo, cuando el agente
realiz en diversas ocasiones y de modo independiente varios hurtos. Y
ser heterogneo, en cambio, cuando la pluralidad de delitos cometidos
se relaciona con infracciones de distinta especie. Ese es el caso de
quien comete en diferentes oportunidades un robo, un homicidio y una
estafa.
Este tipo de concurso de delitos requiere, pues, para su realizacin de
los siguientes requisitos:
a. Pluralidad de acciones.
b. Pluralidad de delitos independientes.
c. Unidad de autor.
Para la determinacin de la pena bsica se elega la pena ms grave de
las conminadas para los delitos integrantes del concurso. Rega, pues,

16
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal .Parte General. Grijley. Lima. 2006, p.
703
50

en esta primera fase el Principio de Absorcin. Luego, los dems delitos
de menor gravedad eran considerados como circunstancias agravantes
especficas que posibilitaban definir la extensin de la pena concreta.
Esto es, con ellos se poda graduar dicha pena a fin de alcanzar la ms
severa represin. En esta operacin complementaria primaba, pues, el
denominado Principio de Asperacin. Esta dualidad de operaciones
jurisdiccionales para la determinacin de la pena en un concurso real de
delitos, fue entendida, en la doctrina nacional, por BRAMONT ARIAS y
BRAMONT-ARIAS TORRES, como la aplicacin de un procedimiento
combinado de ambos principios
17

El Anteproyecto de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal
2008/2009, no hace modificaciones sustanciales a la determinacin de
la pena en el concurso real de delitos. En efecto, el artculo 53
mantiene como principio rector la acumulacin de penas concretas
parciales e iguales limites, que los actualmente establecidos, para la
pena concreta total sea esta privativa de libertad temporal o de cadena
perpetua. Tratndose de penas privativas de libertad temporales la
pena resultante no podr exceder de 35 aos. Si alguno de los delitos
en concurso se encuentra reprimido con cadena perpetua slo se
aplicara esta pena.
Entonces desde esta definicin terica de la determinacin judicial y legal de
las penas hemos visto diferentes formas de la determinacin de cada una de
ellas, siempre basados a la norma penal y a los criterios que en ellas se
encuentran determinadas y con las mximas de la experiencia, la lgica y
ciencia jurdica de los operadores jurisdiccionales.

III. ANLISIS DE LAS SENTENCIAS (estado de la cuestin)

17
BRAMONT ARIAS TORRES, Luis A. Ob. Cit., p. 263
51

En este anlisis de las diferentes sentencias podremos apreciar las decisiones
judiciales sobre un caso en un fallo por parte de los juzgadores, esto ha sido
bastante ampla la gama de cuestiones que han merecido la atenta reflexin de
la Corte Suprema en estos ltimos aos y entonces es fundamental contribuir a
su debida difusin y estudio. Adems ello permitir que los operadores
jurdicos as como los ciudadanos en general puedan ejercer su derecho
constitucional al anlisis y crtica que la Constitucin Poltica reconoce.
Finalmente ello permitir seguir bregando por una mejor justicia penal, ms
confiable y ms segura. Ese es el propsito final de esta obra.

SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA

Caso N 01 (SENTENCIA Exp. 11) ver anexo impreso
Nmero: 11-2007
Procedencia: La Libertad
Sala: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
Imputado: Wilson Ramiro Siccha Hurtado
Delito: Robo agravado
Agraviado: Pedro Aurora Aguilera
Decisin: Fundado el recurso
Fecha: 14 de febrero de 2008

ANALISIS DEL EXTRACTO RELEVANTE DE LA SENTENCIA:
Tercero. La garanta material especfica del Principio de legalidad, en materia
sancionadora, impide que se pueda atribuir la comisin de una falta si sta no est
previamente determinada en la ley, y tambin prohbe que se pueda aplicar una
sancin si sta no est tambin determinada por la ley. El principio de legalidad
52

impone tres exigencias concurrentes: la existencia de una ley (lex scripta), que la
ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un
supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). Entonces el principio de
legalidad penal se configura como un principio, pero tambin como un derecho
subjetivo constitucional de todos los ciudadanos, ya que protege el derecho de no
ser sancionado por supuestos no previstos en forma clara e inequvoca en una
norma jurdica.
Cuarto. En nuestro ordenamiento jurdico penal para efectos de determinar e
individualizar la pena a imponer se tiene en cuenta los diversos criterios que
establecen los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Cdigo Penal, pues
en el primero se prevn como circunstancias a tomar en cuenta al determinar la
pena las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus
costumbres, as como los intereses de la vctima de su familia o de las personas
que de ella dependen, mientras que en el segundo de los artculos mencionados
se contemplan los factores para la medicin o graduacin de la pena a los que se
recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido,
en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o
modificatorias de la responsabilidad.
Quinto. Por tanto, la determinacin de la pena debi tomar en consideracin, de
conformidad con los artculos del Cdigo Penal antes indicados, los lmites fijados
por el tipo penal perpetrado en atencin al principio de legalidad de la pena en
consonancia con los principios de proporcionalidad y culpabilidad; que como
quiera que el delito de robo agravado est conminado entre veinte y veinticinco
aos de pena privativa de libertad, ese es el parmetro legal que debi tenerse
presente al momento de imponer la pena al justiciable.
Sexto: El fundamento de que la pena en este caso puede ser recorrida en toda la
extensin del marco abstracto conforme al artculo VIII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal- teniendo en cuenta no slo que la responsabilidad penal es
personal, sino a la valoracin objetiva y subjetiva del comportamiento, el contexto
situacional y las caractersticas personales del encausado.
53

TOMA DE POSTURA
Principio de legalidad y determinacin e individualizacin de la pena, aqui el
principio de legalidad impide atribuir la comisin de una falta, as como prohbe
aplicar una sancin cuando ambas no estn determinadas por la ley; impone la
existencia de una ley anterior al hecho sancionado que describa un supuesto de
hecho estrictamente determinado; y, protege el derecho de no ser sancionado por
supuestos no previstos en forma clara e inequvoca en una norma jurdica.
Para determinar e individualizar la pena a imponer se tienen en cuenta los
diversos criterios establecidos en el art. 45 y 46 del CP. En el primero, las
carencias sociales que hubieran sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, as
como los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella
dependen. En el segundo, la responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del hecho punible o
modificatorio de la responsabilidad.

Nmero: 05-2007
Procedencia: Huaura
Imputado: Jhonny Javier Giraldo Romero
Delitos: Homicidio calificado y Violacin sexual de menor de edad
Agraviados: Kenye Brhayan Castro Palma y menor de iniciales M.C.G.R.
Fecha: 11 de octubre de 2007

ANLISIS DEL EXTRACTO RELEVANTE DE LA SENTENCIA:
54

Sexto. La garanta procesal especfica de motivacin, como es doctrina
jurisprudencial de esta Suprema Sala, integra a su vez la garanta procesal
genrica de tutela jurisdiccional.
Toda, decisin jurisdiccional, de primera y de segunda instancia, debe ser fundada
en derecho y congruente, es decir ha de estar motivada mediante un
razonamiento jurdico que exprese de modo claro y que permita entender el
porqu de lo resuelto basta con que se exprese o explique las razones jurdicas en
que se apoya para adoptar su decisin, sin entrar a debatir cada uno de los
preceptos o razones jurdicas alegadas por la parte. Se trata de una garanta
esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolucin
dada al caso es consecuencia de una exgesis racional del ordenamiento jurdico
ello ser posible en tanto el rgano jurisdiccional explique las razones de su
decisin, lo que a su vez permite controlar si la actividad judicial se ha movido
dentro de los parmetros de la lgica racional y la legalidad. La sentencia de fondo
que resuelva las pretensiones debe estar jurdicamente fundada. Esta exigencia,
como ha quedado expuesto, es aplicable tanto a la sentencia de primera instancia
como a la de segunda instancia. Este deber incluye la obligacin de fundamentar
los hechos y la calificacin jurdica, as como la pena y reparacin civil finalmente
impuestas. Los rganos jurisdiccionales deben hacer explcitos elementos de
conviccin que sustentan la declaracin de hechos probados, a fin de acreditar la
concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presuncin constitucional de
inocencia, y asimismo ofrecer un razonamiento jurdico lgico y sustentado en
valores jurdicamente aceptables de la fundamentacin que sostiene la subsuncin
en la norma penal aplicable. Es claro, por lo dems, sostener que la sentencia de
segunda instancia no vulnerara la garanta de motivacin en concreto, de
motivacin suficiente-, cuando utiliza la tcnica denominada del fallo por
remisin, es decir, cuando el Tribunal Superior se remite a la sentencia de
primera instancia, siempre y cuando sta resuelva con rigor y motivadamente la
cuestin planteada. En todo caso, los motivos del recurso deben haber sido
respondidos cabalmente y de los argumentos del fallo de vista puede inferirse
validamente que se pronunci acerca de las alegaciones del recurrente.
55

Sptimo. Es exacto que con arreglo a los principios de inmediacin y de oralidad,
que priman en materia de lo actuacin y ulterior valorabilidad y valoracin de lo
prueba personal, el Tribunal de Alzada no est autorizado a variar la conclusin o
valoracin que de su contenido y atendibilidad realice el rgano jurisdiccional de
primera instancia. Ello, desde luego, reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de
Apelacin, pero no lo elimina.
En esos casos las denominadas zonas opacas, los datos expresados por los
testigos estrechamente ligados a la inmediacin (lenguaje, capacidad narrativa,
expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso, etctera) no son
susceptibles de supervisin y control en apelacin; no pueden ser variados.
Empero, existen zonas abiertas, accesibles al control. Se trata de los aspectos
relativos a lo estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en s
mismos a la percepcin sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden
ser fiscalizados a travs de, las reglas de la lgica, la experiencia y los
conocimientos cientficos. En consecuencia, el relato fctico que el Tribunal de
Primera Instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues:
a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente
inexacto el testigo no dice lo que lo menciona el fallo b) puede ser oscuro,
impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en s
mismo o c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda
instancia.
Octavo. El Tribunal de Apelacin ha entendido que la apreciacin del Tribunal de
Primera Instancia, en orden a la valoracin de la prueba personal, no puede ser
revisada, es inmodificable, tanto ms si no se actu prueba en segunda instancia.
Sin embargo, no apreci, pese a que integraba el motivo de la impugnacin, el
otro mbito de fiscalizacin, de la prueba personal: la coherencia y persistencia de
los principales testigos de cargo, en suma (desde luego, es de! caso puntualizar
que e! hecho de que una testigo en el curso del proceso haya expuesto varias
versiones en modo alguno inhabilita al rgano jurisdiccional a optar por una de las
versiones, siempre que explicite los motivos por los que asume una de ellas); si el
56

relato incriminador era atendible en funcin a las reglas de la experiencia; si ste
era suficiente, a partir del conjunto de la prueba apreciada por A Quo; si el
razonamiento del Tribunal de Primera Instancia era en s mismo slido y completo
en el presente caso no es aceptable la tcnica de la remisin, pues existe un
cuestionamiento a la completitud de la prueba tanto testifical como pericial, y una
invocacin a la necesidad de apreciar el conjunto de declaraciones de la agraviada
y a lo que del testigo de cargo anot el recurrente, datos o precisiones no
consolidados en la sentencia de primera instancia. En tal virtud, es de estimar que
la sentencia de segunda instancia no absolvi debidamente los motivos del
recurso de apelacin centrados en un error en la apreciacin de la prueba de
cargo. Vulner, en consecuencia, la garanta de motivacin, en concreto el
principio de razn suficiente. No justific lo razn de la pretensin impugnativa del
imputado.
TOMA DE POSTURA
Los alcances del deber de motivacin, fallo por remisin y las zonas accesibles al
control en segunda instancia, apreciacin del relato fctico de primera instancia.
En donde toda decisin jurisdiccional debe estar motivada mediante un
razonamiento jurdico que exprese de modo claro el porqu de lo resuelto. Dicho
deber incluye fundamentar los hechos, la calificacin jurdica, la pena y reparacin
civil que se impongan. La sentencia de segunda instancia no vulnera la garanta
de motivacin cuando utiliza el fallo por remisin, es decir, cuando se remite a la
sentencia de primera instancia, siempre y cuando sta resuelva con rigor y
motivadamente la cuestin planteada.
Las denominadas zonas opacas, como son los datos expresados por testigos
que se encuentran ligados a la inmediacin (lenguaje, capacidad narrativa,
expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso, etctera) no son
susceptibles de control en apelacin, sin embargo, existen zonas abiertas,
accesibles a dicho control como son los aspectos relativos a lo estructura racional
del propio contenido de la prueba, ajenos en s mismos a la percepcin sensorial
57

del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a travs de las
reglas de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos.
El relato fctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado,
no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con
manifiesto error o de modo radicalmente inexacto b) puede ser oscuro, impreciso,
dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en s mismo o c)
ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia

Nmero: 37-2008
Imputado: Gerardo Federico Tello Pretell
Delito: Homicidio culposo
Agraviado: Fernando Alcibades Torres Rodrguez
Decisin: Fundado en parte
Fecha: 10 de marzo de 2010
Quinto: C. El Tribunal de Apelacin si bien tiene la potestad de aumentar o
disminuir el monto fijado por concepto de la reparacin civil, en el presento caso
se excedi al incrementarla en la suma de cien mil nuevo soles, pues para ello se
bas en argumentos que no lo justifican: i) el dolor e impacto emocional que
ocasion la muerte del agraviado a los nietos del occiso, y ii) los daos materiales
ocasionados al vehculo del agraviado al quedar totalmente inoperativo y porque
era la herramienta de trabajo con la que mantena a su familia. E. En lo que
respecta al impacto emocional sufrido por los nietos del agraviado, es de precisar
que su reconocimiento se bas en los informes psicolgicos realizados a ambos
nietos del agraviado. Empero, no se advirti que del examen psicolgico realizado
a ambos se demostr que no exista una relacin de dependencia ni estrecha
58

cercana entre abuelos y nietos, ms an si sus padres se encuentran con vida y
estn a su cargo. Asimismo, respecto al supuesto dao econmico y moral
producido a la menor de edad se debe precisar que sta no mantiene vnculo de
familiaridad ni dependencia jurdica con el agraviado porque no es un familiar
directo y, por ende, no existe obligacin legal alguna que lo vincule con el
agraviado, mxime si no consta prueba especfica que acredite ser hija alimentista
del agraviado si el bien jurdico tutelado por el delito de homicidio culposo es la
vida humana, no es correcto que la Sala Superior adicionalmente ordene el pago
de los costos que importe la refaccin o restitucin del valor del vehculo del
agraviado puesto que el bien jurdico que aqu se protege y el objeto de la
reparacin civil est circunscrito a la vida humana y a todo aquello directa e
indirectamente referido al resarcimiento de los daos tendientes a la satisfaccin
de ese atentado al aludido bien jurdico. Por consiguiente, el pago de los costos de
restitucin del vehculo no es congruente con el dao generado por el delito de
homicidio culposo a los agraviado, en tanto parientes del occiso, sin perjuicio que
debe dejarse a salvo el derecho de aquellos para acudir en este mbito especfico
a la va civil.
Sexto: es correcta la actuacin del Superior colegiado, pues al advertir la
existencia de un tercero civil responsable, de acuerdo a la concordancia de lo
dispuesto en los artculos noventa y tres y noventa y cinco del Cdigo Penal
incorpor a la Empresa para que conjuntamente con el procesado cumpla con el
pago de la pretensin econmica fijada por concepto de reparacin civil, no slo
porque por error involuntario el Juez de la Investigacin Preparatoria omiti
pronunciarse al respecto, sino tambin porque constituy uno de los argumentos
invocados por la agraviada No existi indefensin material al incorporarlo como tal,
y la necesidad de su concurrencia como obligado civil surge del artculo noventa y
cinco del Cdigo Penal.
TOMA DE POSTURA
Reparacin Civil, en cuanto a ello el Tribunal de Apelacin se excedi al
incrementar el monto de la reparacin civil aduciendo el impacto emocional que le
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ocasion la muerte del agraviado a sus nietos pues no exista una relacin de
dependencia ni estrecha cercana con ellos, ms an si vivan y estaban a cargo
de sus padres. No es correcto que se ordene el pago de los costos por la refaccin
o restitucin del valor del vehculo del agraviado porque el bien jurdico protegido y
el objeto de la reparacin civil estn circunscritos a la vida humana y a todo
aquello directa e indirectamente referido al resarcimiento de los daos tendientes
a la satisfaccin de dicho bien jurdico.

Nmero: 16-2009
Procedencia: Huaura
Imputado: Pedro Pablo Nakada Ludea
Delito: Homicidio calificado y Robo agravado
Agraviados: Carlos Edilberto Merino Aguilar, Agustn Andrs Maguia Oropeza,
Teresa Cotrina Abad, Walter Sandoval Osorio, Gerardo Leonardo Cruz Libia,
Carlos Walter Tarazona Toledo, Nazario Julin Tmariz Prez, Didier Jess
Zapata Dulanto y Nicols Tolentino Purizaca Gamboa
Fecha: 12 de marzo de 2010
Quinto: Como consecuencia del auto de vista, se inst la incoacin del proceso
de seguridad, bajo el argumento de derecho penal material de que la pericia
psiquitrica arrojaba indicios suficientes para estimar acreditado el estado de
inimputabilidad del encausado Nakada Ludea por sufrir de esquizofrenia
paranoide y, por tanto, que en su da, era del caso imponer una medida de
seguridad. Sin embargo, iniciado el juicio oral en el propio proceso de seguridad el
Juzgado Penal Colegiado, de oficio, dict el respectivo auto de transformacin al
proceso comn y dispuso la reanudacin de la audiencia para nueva fecha. Segn
la referida resolucin, y siguiendo las explicaciones periciales de la Comisin de
60

Psiquiatras de la Divisin de Exmenes Clnicos Forenses del Ministerio Pblico
los actos realizados por el imputado se llevaron a cabo con plena conciencia,
quien no revela trastorno mental de tipos esquizofrnico, ni presenta ni ha
presentado trastorno mental de tipo psictico, de suerte que la supuesta
esquizofrenia no sera la causa de la comisin de asesinatos seriales, quien ms
padece de conductas antisociales que definitivamente no lo convierten en
inimputable. Seguido el juicio oral conforme al rito del proceso comn se dict la
correspondiente sentencia que contiene extremos condenatorios y absolutorios. El
fallo slo fue recurrido por el imputado Estim el impugnante que le corresponda
la aplicacin de una medida de seguridad. El Tribunal de Apelacin en la
sentencia de vista impugnada por el seor Fiscal Superior, entendi que la
sentencia de primera instancia no estaba debidamente motivada en cuanto al
juicio de culpabilidad Por ello, lamentablemente, anul el fallo y el propio juicio
oral, hasta el momento de disponerse el inicio de la fase oral del proceso de
seguridad. La Fiscala Superior sostiene que la extensin de la nulidad, que
incluye la decisin de transformar el proceso de seguridad a uno comn, es
incorrecta e infringe la norma procesal.
Octavo. La anulacin de la sentencia emitida tras un juicio oral, pblico y
contradictorio a esto ltimo no son ajenos los juicios orales en procesos comunes
y de seguridad, si se afirma la existencia de un defecto estructural de la sentencia
[en rigor, una infraccin procesal derivada de la vulneracin de un requisito interno
de la sentencia, de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente en su
elemento de exhaustividad que no de congruencia, no trae irremediablemente
consigo la nulidad del juicio oral y la necesidad de su repeticin. La opcin
anulatoria, en estas circunstancias, necesariamente debe asumirse como ultima
ratio y siempre que, de un lado, se cumplan acabadamente los principios de
taxatividad y de trascendencia y se configure una efectiva indefensin material a
las partes concernidas que menoscabe el derecho a intervenir en el proceso, el
derecho a realizar los alegatos que se estimen pertinentes, el derecho de utilizar
los medios de prueba pertinentes a los hechos alegados y, en su caso y modo, el
derecho de utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales, centrada en la
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vulneracin de sus derechos o garantas procesales de jerarqua constitucional es
decir, relevantemente los principios inherentes a la estructura del proceso:
contradiccin e igualdad de armas; y, de otro lado, no sea posible por la
naturaleza del recurso, adems de estimarlo, resolver el fondo de la controversia
penal, imposibilidad que no es de recibo en el recurso de apelacin, opcin
absolutamente preferible por razones de economa procesal. Ahora bien realizada
este breve pero indispensable precisin, es del caso puntualizar que dictada la
nulidad de una sentencia absolutamente necesaria cuando se trata de vicios por
defecto de tramitacin, producidos en actos precedentes a la misma sentencia en
tanto sean insubsanables es irremediable anular las actuaciones del juicio oral,
pues en ellas se sustenta toda sentencia de mrito artculo 393 del NCPP. La
particularidad del presente caso es que, precisamente, como lo manda el artculo
458.1 del NCPP, luego de la instalacin del juicio oral de un proceso de seguridad
se dict un auto, ya firme, que transform el proceso y lo deriv al proceso comn,
a partir del cual se reorden la audiencia y se sigui ntegramente bajo sus reglas.
As las cosas, la anulacin del juicio por defecto estructural de la sentencia
comprende esa resolucin firme? La respuesta es negativa, en tanto en cuanto lo
que se cuestion no es esa premisa sino el resultado del juicio oral por proceso
comn: la sentencia. La nulidad no puede alcanzar a esa decisin pues el vicio
declarado no la afecta.
Noveno. La discusin si el proceso comn es diferente al proceso de seguridad no
se puede responder en abstracto. Es claro que cambia su objeto jurdico: el
proceso de seguridad discute no slo los hechos, aspecto en el que es idntico al
proceso comn, sino la presencia del binomio peligrosidad o medida de seguridad;
pero esta diferencia no lo hace necesariamente incompatible con el proceso
comn comparte el cuadro matriz de las garantas de todo enjuiciamiento, pues en
este ltimo proceso tras el juicio oral el Tribunal puede incluso imponer una
medida de seguridad si se dan los presupuestos para ella y medi una discusin y
debate sobre el particular, es decir, si se cumpli el principio de contradiccin
artculo 393, apartado 3), literal e), del NCPP. La prohibicin de acumulacin de
un proceso de seguridad con el comn es obvia, pero slo dice de la imposibilidad
62

de conexidad debido al diferente objeto de ambos procesos. La acumulacin por
conexidad importa en este ltimo caso, y en sentido estricto diversidad de delitos
culpndose a una sola persona o a varias, y procede si se cumplen sus
presupuestos y condiciones; tiene como fundamento el tratamiento unitario de
esas causas o imputaciones para garantizar la economa y la celeridad procesal,
as como para evitar fallos contradictorios y posibilitar un conocimiento ms
integral de los cargos con arreglo al principio de inmediacin y, en su caso, se
pueda aplicar las reglas del concurso de delitos. La base comn del rito del juicio
oral para ambos procesos, cuando es el del caso transformarlos, slo autoriza, de
modo general, a repetir aquellas actuaciones especiales que en el caso del
proceso de seguridad se realizaron sin el concurso del imputado por razones de
salud. No debe empezarse de cero no puede entenderse que las actuaciones
previas son ineficaces procesalmente, sino que debe continuar en lo que es
compatible y repetir lo que se hizo al margen del principio de bilateralidad y
presencia efectiva del imputado.
TOMA DE POSTURA
La Nulidad de sentencia, acumulacin por conexidad y el Proceso de seguridad y
comn, la anulacin de una sentencia debe asumirse como ltima ratio y siempre
que se cumplan los principios de taxatividad y de trascendencia, se configure una
efectiva indefensin material a las partes referida a la vulneracin de garantas
procesales de jerarqua constitucional, y no fuera posible resolver el fondo de la
controversia.
La nulidad de una sentencia en caso de vicios por defecto de tramitacin
insubsanables, implica anular las actuaciones del juicio oral pues sustentan la
sentencia de mrito.
La acumulacin por conexidad importa diversidad de delitos atribuidos a una o
varias personas, y procede si se cumplen sus presupuestos y condiciones. Tiene
como fundamento el tratamiento unitario de esas imputaciones para garantizar la
economa y la celeridad procesal, evitar fallos contradictorios, y posibilitar un
63

conocimiento integral de los cargos, pudindose aplicar incluso las reglas del
concurso de delitos.
El proceso comn no es incompatible con el proceso de seguridad porque el
Tribunal puede imponer una medida de seguridad si se dan los presupuestos para
ella y medi discusin y debate sobre el particular, no obstante, est prohibida su
acumulacin por la imposibilidad de conexidad en razn al diferente objeto de
ambos procesos.
Cuando es el del caso transformar un proceso de seguridad en uno comn, deben
repetirse aquellas actuaciones especiales que se realizaron sin el concurso del
imputado por razones de salud. No debe empezarse de cero, sino continuar en lo
que resulte compatible y repetir lo que se hizo al margen del principio de
bilateralidad y presencia efectiva del imputado.
El auto de transformacin del proceso no genera cosa juzgada, porque del debate
oral y discusin pericial, el Tribunal puede optar por otra decisin.

Nmero: 49-2009
Procedencia: Tacna
Imputado: Jess Andrs Rosado Chiri
Delito: Violacin sexual de menor
Agraviados: Menores de iniciales K.L.R.A. y M.G.R.A.
Decisin: Fundado en parte el recurso
Fecha: 23 de abril de 2010
Quinto. La garanta procesal especfica de motivacin, como es doctrina
jurisprudencial de esta Suprema Sala, integra a su vez la garanta procesal
genrica de tutela jurisdiccional. Toda decisin jurisdiccional, de primera y de
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segunda instancia, debe ser fundada en derecho y congruente, es decir en lo que
interesa al presente recurso, ha de estar motivada mediante un razonamiento
jurdico que exprese de modo claro y que permita entender el porqu de lo
resuelto basta con que se exprese o explique las razones jurdicas en que se
apoya para adoptar su decisin, sin entrar a debatir cada uno de los preceptos o
razones jurdicas alegadas por la parte. Este deber incluye la obligacin de
fundamentar los hechos y la calificacin jurdica, as como la pena y reparacin
civil finalmente impuestas. Los rganos jurisdiccionales deben hacer explcitos los
elementos de conviccin que sustentan la declaracin de hechos probados, a fin
de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presuncin
constitucional de inocencia, y asimismo ofrecer un razonamiento jurdico lgico y
sustentado en valores jurdicamente aceptables de la fundamentacin que
sostiene la subsuncin en la norma penal aplicable.
Sexto. De la lectura minuciosa de la sentencia de vista se advierte que el Tribunal
de apelacin, respecto a la calificacin jurdica de los hechos atribuidos al
encausado Rosado Chari, se limit a sealar que a juicio del representante del
Ministerio Pblico, estn referidos al tipo penal de violacin sexual de menor de
edad, contenidos en el artculo 173 del Cdigo Penal; que, sin embargo, ha
obviado especificar el inciso del citado artculo por el que el encausado estaba
siendo juzgado; que dicha precisin resultaba de suma importancia a efectos de
que el enjuiciado pueda realizar un cabal ejercicio de su derecho de defensa, ms
an cuando de dicha determinacin dependa la fijacin de los mrgenes mnimo y
mximo de pena entre los que el Tribunal Juzgador deba fijar judicialmente la
pena.
Octavo. El encausado en su recurso de apelacin al impugnar la sentencia de
primera instancia, protest inocencia; y, en puridad, aleg error en la apreciacin
de los hechos, en tanto el Juzgado Penal Colegiado se desvincul totalmente de lo
precisado en la audiencia preliminar de control de la acusacin en la que se indic
que la imputacin estaba referida directamente, en el caso de la menor de iniciales
K.L.R.A., a los hechos ocurridos el veintisis de febrero de dos mil ocho y, en el
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caso de la menor de iniciales M.G.R.A., a mediados del ao dos mil seis y no
desde que dichas menores tenan ocho y nueve aos de edad, respectivamente;
que en consecuencia fue sentenciado por delito de violacin sexual continuado.
Noveno. El Juzgado Penal Colegiado seal las razones por las que concluy que
se trataba de una pluralidad de acciones que tuvieron lugar en diferentes
momentos desde que las menores tenan ocho y nueve aos de edad, los mismos
que fueron cometidos por el mismo acusado y en agravio de las mismas menores,
por lo que se trataba de un delito continuado y en virtud de ello le aplic la ley
penal ms severa correspondiente al ltimo acto delictivo. La sentencia de vista,
ante dicho motivo de apelacin puntualizado en el fundamento jurdico anterior, se
ha limitado a sostener de manera genrica que: no se advierte que la sentencia
recurrida haya incurrido en lo sealado por el apelante, por cuanto los puntos de la
decisin a los que se refiere la impugnacin se trata del resumen de los hechos
imputados por el representante del Ministerio Pblico, no se trata de las
consideraciones del Colegiado, en que se sustenta la sentencia materia de
impugnacin, no existiendo en consecuencia ninguna desvinculacin. Es evidente
que dicha argumentacin no cumple con la garanta de motivacin
constitucionalmente exigible al Superior Tribunal, ya que ante los trminos de la
impugnacin, deba responder de manera precisa, clara y coherente a ese motivo
impugnatorio; ms an cuando segn se advierte del Dictamen Acusatorio y de la
trascripcin de la Audiencia de control de la acusacin, la imputacin estaba
referida directamente a los hechos ocurridos el veintisis de febrero de dos mil
ocho y a mediados del ao dos mil seis. En tal virtud, es de estimar que la
sentencia de segunda instancia no absolvi debidamente los motivos del recurso
de apelacin centrados en un error en la apreciacin de los hechos. Vulner, en
consecuencia, la garanta de motivacin de las resoluciones judiciales, as como el
principio acusatorio. Sobre esa base, y como hace falta realizar nuevamente una
audiencia de apelacin que d lugar a un nuevo fallo de vista, a partir de la
integracin de un nuevo Colegiado, la estimacin del recurso de casacin trae
consigo un juicio rescindente.
66

Decimo: Garanta de presuncin de inocencia cuyo contenido esencial implica
que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente, es decir:
primero, que las pruebas estn referidas a los hechos objeto de imputacin y a la
vinculacin del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas
tengan un carcter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo
condenatorio, no al in dubio pro reo principio de carcter procesal, que funciona en
el rea de valoracin de la prueba, que es exclusiva incumbencia del Tribunal de
mrito y no susceptible de control casatorio y menos est vinculada a la garanta
del debido proceso.
TOMA DE POSTURA
La garanta de motivacin de las resoluciones judiciales en Juicio rescindente y en
In dubio pro reo, Al impugnar la sentencia de primera instancia el encausado,
aleg error en la apreciacin de los hechos pues sta se desvincul de lo
precisado en la audiencia preliminar de control de la acusacin, siendo as, el
Tribunal de Apelacin debi responder de manera precisa, clara y coherente a
dicho motivo impugnatorio, como ello no ocurri, vulner la garanta de motivacin
de las resoluciones judiciales, as como el principio acusatorio.
Como es necesario realizar otra audiencia de apelacin que d lugar a un nuevo
fallo de vista, a partir de la integracin de un nuevo Colegiado, la estimacin del
recurso de casacin trae consigo un juicio rescindente.
El in dubio pro reo es un principio de carcter procesal que funciona en el rea de
valoracin de la prueba, que es exclusiva incumbencia del Tribunal de Mrito y no
es susceptible del control casatorio y menos est vinculada a la garanta del
debido proceso.

Nmero: 14-2009
67

Imputado: Santos Elmer Vsquez Valqui
Delito: Violacin sexual de menor de edad
Agraviados: Menores de iniciales P.J.Z.A. y R.A.S.V.
Decisin: Infundado el recurso

Noveno. El inciso catorce del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin
reconoce la garanta de defensa procesal. Es una garanta desarrollada
legalmente en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal,
que importa que todo justiciable pueda tomar posicin frente a los reproches o
cargos formulados en su contra y que consideren en la obtencin de la sentencia
los puntos de vista sometidos de discusin; es decir, permite instrumentalmente el
esclarecimiento de la sospecha mediante un proceso dialctico, en el que se pone
a debate aspectos inculpatorios y exculpatorios, as como los argumentos y contra
argumentos ponderados entre s.
Dcimo. Alega el recurrente que se vulner su derecho de defensa porque se dej
de lado las declaraciones testimoniales de descargo por el slo hecho de que los
deponentes eran trabajadores del centro educativo donde labora, causndole
indefensin.
Undcimo. Los cuestionamientos que se esgrimen no se refieren, propiamente, al
mbito de la garanta de defensa procesal, sino al de tutela jurisdiccional, pues
una resolucin fundada en derecho requiere una apreciacin y, luego, una
valoracin de los actos de prueba determinantes del juicio de culpabilidad, as
como una respuesta acabada a los puntos que integran el objeto del debate y un
pronunciamiento congruente con las pretensiones de las partes el Tribunal
Juzgador como el de Apelacin han cumplido con expresar de manera clara,
entendible y suficiente las razones por las que le restan mrito probatorio a las
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referidas declaraciones testimoniales, especificando en la sentencia de vista que
dichas declaraciones no llegan a enervar la consistencia, persistencia y
coherencia de la imputacin, corroborada por los otros indicios tales como
circunstancias de lugar, tiempo y ubicacin o presencia de las partes en el hecho
denunciado. Asimismo, se indic que dichas testimoniales no slo se desvanecan
en cuanto a su verosimilitud por las relaciones con el acusado como alumno,
empleadas del centro educativo informar y familiares o esposa del medio hermano
de su cnyuge, sino que por s mismas carecan de consistencia. En
consecuencia, se advierte que los citados elementos de prueba fueron
debidamente analizados y compulsados de manera conjunta y razonada con el
caudal probatorio actuado en juicio oral. En todo caso, corresponde al Juez,
soberanamente, la labor de verificar su aporte probatorio y otorgarle el valor que
corresponda, aspecto que no le est permitido analizar a este Tribunal de
Casacin. Los argumentos de defensa del imputado fueron adecuadamente
debatidos y analizados. El Tribunal de apelacin desarroll una argumentacin
racional ajustada al tema en debate y adems ha dado cumplida respuesta a cada
uno de los agravios manifestados por ste al formular su recurso de apelacin.
Dcimotercero. La individualizacin judicial de la pena o determinacin judicial de
la pena viene a ser un procedimiento tcnico y valorativo que ha de permitir la
concrecin cualitativa, cuantitativa y a veces ejecutiva de la sancin penal. Dicta
actividad se realiza al final del proceso, es decir, una vez que se han actuado y
contradicho las pruebas, sobre esa base el Juez considera el hecho acusado
como tpico antijurdico y culpable. En funcin a estos dos criterios, trabajar tal
como lo explica la doctrina primero en construir el mbito abstracto de la pena
identificacin de la pena bsica-, sobre el que tendr esfera de movilidad; como
segundo paso, pasar a examinar la posibilidad de una mayor concrecin en la
pena abstracta individualizacin de la pena concreta y finalmente entrar en
consideracin la verificacin de la presencia de circunstancias que concurren al
caso concreto. En lo referente a la tentativa cuando la realizacin de un ilcito
queda en grado de tentativa la atenuacin de la pena resulta obligatoria para el
juzgador. En virtud del principio de lesividad. En consecuencia, queda claro que si
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el ilcito de violacin sexual de menor de edad no llega a consumarse, pese a
haberse iniciado la ejecucin del mismo, el Juez al momento de determinar la
pena a imponer necesariamente deber disminuirla prudencialmente.
Dcimocuarto: El acceso carnal por va bucal est contemplado expresamente
en nuestra legislacin como una conducta castigada, en el primer caso, si se
efecta con violencia o grave amenaza y, en el segundo caso, si se trata de menor
de edad, en el que 297 la concurrencia de tales elementos violencia o grave
amenaza resulta intrascendente. En consecuencia, el legislador ha equiparado la
gravedad de obligar a una relacin sexual va vaginal o anal con la conducta de
imponer a una persona o a un menor de edad a practicar el sexo oral, puesto que
en ambos casos importa una vulneracin intensa de su libertad sexual y su
facultad de autodeterminarse o de su indemnidad sexual, lo que a su vez implica
tal como reconoce la doctrina de manera mayoritaria- que no es necesario el dao
fsico o la comisin de un delito de lesiones para que exista una conducta
subsumible en el artculo ciento setenta o ciento setenta y tres del Cdigo Penal.
TOMA DE POSTURA
Determinacin judicial de la pena no exigencia del dao fsico para la subsuncin
de una conducta en el artculo 173 del Cdigo Penal, si bien la individualizacin o
determinacin judicial de la pena es un procedimiento tcnico y valorativo que
permite la concrecin cualitativa, cuantitativa y a veces ejecutiva de la sancin
penal. Dicta actividad se realiza al final del proceso, una vez que se han actuado y
contradicho las pruebas, sobre esa base el Juez considera el hecho acusado
como tpico antijurdico y culpable.
El obligar a una relacin sexual va vaginal o anal es equiparable con la conducta
de imponer a una persona o a un menor de edad practicar el sexo oral, porque
importa una vulneracin intensa de su libertad sexual o de su indemnidad sexual,
lo que a su vez implica que no es necesario el dao fsico o la comisin de un
delito de lesiones para que exista una conducta subsumible segn el art. 170 o
173 del CP
70

Nmero: 55-2009
Imputado: Edwin Fabricio Guevara Abanto
Delito: Robo agravado
Agraviado: Empresa ESVISAC representada por Juan Yldauco Cigueas Nez,
Roberto Alberto Vsquez Garca y Roberto Sinaragua Tuanama
Fecha: 20 de julio de 2010
Cuarto: de la declaracin de hechos probados fluye que el encausado
conjuntamente con otros tres individuos, todos ellos armados, atacaron a los
vigilantes de la empresa ESVISAC, a quienes les dispararon y luego sustrajeron
las armas de fuego que portaban. Los hechos as glosados permiten colegir
fundadamente que los asaltantes, entre ellos el imputado Guevara Abanto,
siguieron un plan delictivo previamente determinado y lo ejecutaron
decididamente, sorprendieron a los vigilantes, les dispararon y les sustrajeron las
armas de fuego que portaban. Es obvio entonces, que el encausado Guevara
Abanto intervino en la decisin comn y que realiz un aporte objetivo al hecho
punible. As las cosas, no hay duda a los efectos de la subsuncin tpica que los
cuatro individuos actuaron en coautora, figura jurdico penal que supone la
realizacin conjunta de un delito por varias personas que intervienen en el
conscientemente. En el caso concreto medio un supuesto de coautora ejecutiva,
en la que se produjo un reparto de las tareas ejecutivas: si bien todos atacaron y
dispararon sus armas de fuego, es obvio que no todos los disparos de necesidad
mortal fueron realizados por el imputado Guevara Abanto, quien segn la
sentencia recurrida, los disparos que efectu no impactaron a la vctima. Disparar
71

contra los agraviados fue la ejecucin de un plan comn, aceptado por todos. As,
entonces, las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el
resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad
material de su intervencin. La contribucin del imputado, formando parte del
grupo, atacando al unsono a los agraviados y apoderndose de las armas es,
pues, un eslabn importante de todo el acontecer delictivo. El resultado muerte
permaneci en el mbito de la decisin comn acordada previamente, que se
expres en la forma como se atac a los vigilantes, no fue un exceso de uno de
los asaltantes matar al agraviado. El imputado cometi en comn con otros el
hecho punible. Hubo, pues, pactum scaeleris que, como es obvio, no
necesariamente ha de ser formal e incluso puede ser tcito, basta que se
desprenda su existencia de la misma naturaleza y dinmica de los hechos que se
incriminan colectivamente, elemento subjetivo dolo compartido o decisin
conjunta y elemento objetivo aportacin causal decisiva. Dados estos elementos
o presupuestos, de obsta la variedad y diversa entidad de los papeles asignados a
los distintos coautores en el desarrollo del proyecto delictivo asumido, ya que cada
uno de los coautores no tiene por qu realizar la totalidad de la conducta tpica,
aunque siempre es atribuible la totalidad de la accin a cada uno, es decir, el
hecho delictivo les pertenece en igual medida vnculo de solidaridad penal-, no son
partcipes en lo hecho por otro y por ello no juega el principio de accesoriedad
propia de la participacin en un hecho ajeno. No se infringi el artculo 23 del
Cdigo Penal.
Sexto: la decisin jurisdiccional no infringi el principio de proscripcin de la
responsabilidad objetiva, reconocido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal. Los Jueces del Mrito no pusieron a cargo del imputado recurrente
un elemento objetivo del tipo legal de robo agravado, independientemente de la
existencia de dolo o culpa. No se ha castigado al imputado por un hecho fortuito o
por un comportamiento que cae dentro del riesgo permitido. No se le atribuy un
hecho ajeno. Precisamente los presupuestos de la coautora, segn lo expuesto
en el cuarto fundamento jurdico, piden estimar que se vulner el principio del
hecho propio, el imputado intervino en la decisin comn y realiz un aporte
72

objetivo al hecho punible adems el resultado no constituy un exceso de uno de
los intervinientes en el hecho.
TOMA DE POSTURA
La coautora es una figura jurdico penal que supone la realizacin conjunta de un
delito por varias personas que intervienen en el conscientemente. La ejecucin de
un plan comn, aceptado por todos, importa que las distintas contribuciones deban
considerarse como un todo y el resultado total atribuirse a cada coautor,
independientemente de la entidad material de su intervencin.
El pactum scaeleris no necesariamente ha de ser formal, incluso puede ser tcito,
basta que se desprenda su existencia de la misma naturaleza y dinmica de los
hechos que se incriminan colectivamente. Dado los elementos subjetivo dolo
compartido o decisin conjunta y objetivo aportacin causal decisiva, es
irrelevante la variedad y diversa entidad de los papeles asignados a los distintos
coautores en el desarrollo del proyecto delictivo asumido, ya que cada uno de
ellos no tiene por qu realizar la totalidad de la conducta tpica, el hecho delictivo
les pertenece en igual medida vnculo de solidaridad penal.

Nmero: 38-2010
Procedencia: Huaura
Imputado: Jos Vctor Tsutsumi Cueva
Delito: Usurpacin agravada
Agraviado: Pedro ngel Huapaya Snchez
Decisin: Fundado el recurso. En consecuencia nula la sentencia de vista, y
revocando la sentencia de primera instancia en el extremo que orden la
desocupacin y restitucin del bien inmueble usurpado al agraviado, la
reformaron, disponiendo que no corresponde restituir la posesin del bien
inmueble usurpado al agraviado
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Sptimo: El delito de usurpacin protege el bien jurdico posesin del agraviado,
mas no el derecho de propiedad, consecuencia de ello es que por regla general la
sentencia condenatoria debe disponer la restitucin de la posesin del inmueble al
agraviado; sin embargo, de manera excepcional, bajo determinados supuestos el
Juez Sentenciador puede prescindir de la restitucin de la posesin a favor del
agraviado, esta decisin depender de cada caso en concreto y de sus propias
caractersticas, para lo cual deber atenderse: (i) al espectro de los derechos
posesorios que amparan al agraviado, es decir, el agraviado puede tener la
calidad de propietario, arrendador, ocupante precario o poseedor ilegal; (ii) a la
situacin jurdica del usurpador con respecto al inmueble usurpado, pues el
usurpador puede no tener ninguna relacin jurdica amparable por el derecho civil
antes de la comisin del delito o puede ser el propietario del inmueble que l
mismo usurp, es decir, cedi la posesin a un tercero y la usurp; (iii) a que el
derecho penal es un mecanismo de recomposicin de las relaciones jurdicas
distorsionadas por el delito, en tal sentido el ordenamiento penal no puede generar
mayores conflictos para los justiciables, es as que, el Juez Sentenciador debe
apreciar en alguna medida el supuesto fctico de quien se encuentra ejerciendo la
posesin al momento de emitir sentencia, es decir, el usurpador, un tercero de
buena fe o el propio agraviado. Estos criterios deben apreciarse segn la
singularidad de cada caso al momento de emitir sentencia condenatoria en los
procesos por delito de usurpacin, a efectos de no disponer la restitucin de la
posesin a favor del agraviado, pues como regla general est la restitucin de la
posesin y como excepcin la no restitucin de la posesin, la que merece una
motivacin cualificada. Sin embargo, la introduccin de esta discrecionalidad para
el Juez Sentenciador no implica una actividad probatoria destinada
exclusivamente a determinar los derechos que emanan del inmueble objeto de
usurpacin, sino que la misma debe surgir por las caractersticas del caso en
concreto.
74

Octavo: En el caso concreto, se advierte que el agraviado era inquilino de un local
comercial perteneciente al sentenciado, sin embargo, pese a la resolucin del
contrato de alquiler el citado agraviado no realiz la entrega de la posesin del
indicado bien inmueble y permaneci en dicha condicin sin sufragar los derechos
respectivos (alquiler o merced conductiva); que, por tal motivo, el referido
sentenciado inici un proceso de desalojo y antes que se ejecuten las sentencias
en la va civil que le favorecan usurp el bien inmueble, procediendo como
propietario del mismo a alquilarlo a terceras personas.
Noveno: el sentenciado, en la va civil logr que se declare fundada su demanda;
la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena
ha fenecido. siempre es ilegtima se encuentra estrechamente ligada a la posesin
de mala fe, as como a la manifiesta invalidez del ttulo que invoca el poseedor,
por ello, nuestro Cdigo Civil establece dos supuestos i) cuando se ejerce sin
ttulo; y, ii) cuando el que se tena ha fenecido. Nos encontramos frente a quien en
algn momento mantuvo posesin con ttulo legtimo, pero que, por alguna razn,
dicho ttulo feneci; en este caso se puede citar, por ejemplo, a aquel poseedor
que accedi a la posesin de un predio en virtud de un contrato de alquiler
otorgado por su propietario, para lo cual el inquilino mantendr la posesin
legtima en tanto se encuentre vigente el contrato, pero si ste es resuelto por
cualquier causa, el ttulo que justificaba su posesin vlida fenecer, deviniendo,
en adelante la posesin en precaria.
Dcimo: En este contexto, se tiene que el sentenciado tiene la calidad de
propietario del inmueble que usurp, el agraviado fue declarado ocupante precario
y, actualmente, el sentenciado arrend el inmueble, por lo que resulta un exceso
disponer la restitucin de la posesin del inmueble usurpado a favor del agraviado.
En tal sentido, el Juez de Ejecucin debe ejecutar la sentencia de vista sin el
extremo que dispone la desocupacin y restitucin del bien inmueble al agraviado.
TOMA DE POSTURA
75

Criterios para no disponer la restitucin de la posesin del bien inmueble al
agraviado en las condenas por delito de Usurpacin, Por regla general la
sentencia condenatoria por delito de Usurpacin dispone la restitucin de la
posesin del inmueble al agraviado, sin embargo, excepcionalmente puede
prescindirse de esta, atendiendo: a) al espectro de los derechos posesorios que
amparan al agraviado, ya sea como propietario, arrendador, ocupante precario o
poseedor ilegal; b) a la situacin jurdica del usurpador pues puede carecer de
alguna relacin jurdica amparable por el derecho civil antes de la comisin del
delito o puede ser el propietario de inmueble alquilado a un tercero cuya posesin
l mismo usurp; c) a que el derecho penal es un mecanismo de recomposicin de
las relaciones jurdicas distorsionadas por el delito, por lo que, no puede generarle
mayores conflictos a los justiciables.
Nmero: 60-2010
Imputado: Wilfredo Orlando Snchez Ticlia
Delitos: Extorsin y Tenencia ilegal de arma de fuego
Agraviada: Eva Teresa Franco Lecca
Segundo: la motivacin constitucionalmente exigible requiere de una
argumentacin que fundamente la declaracin de voluntad del juzgador y que
atienda al sistema de fuentes normativas establecido. El tribunal debe expresar de
modo claro, entendible y suficiente ms all que, desde la forma de la misma sea
sucinta, escueta o concisa e incluso por remisin las razones de un concreto
pronunciamiento, en qu se apoya para adoptar su decisin no hace falta, por
cierto, que entre a debatir cada uno de los preceptos o razones jurdicas alegadas
76

por la parte, pero s que desarrolle una argumentacin racional ajustada al tema
en debate.
Tercero: la casacin por manifiesta ilogicidad en la motivacin est centrada en
revisar si el rgano jurisdiccional cometi algn error en su razonamiento o viola
las reglas de la lgica, de modo que esta causa est directamente vinculada a la
tutela del derecho y a la motivacin de las resoluciones judiciales.
Cuarto: En este orden de ideas, la doctrina destaca que es posible cuestionar por
esta causal, la contradiccin de los supuestos fcticos, que supone que en la
sentencia se emplea en el extremo referido a los hechos probados, trminos o
frases que por ser antitticos resultan incompatibles al excluirse uno al otro
produciendo una laguna en la fijacin de los hechos. Agrega, que seis son los
motivos, a juicio de Martnez Arrieta, para que la contradiccin pueda ameritar que
la Sala Penal Suprema ampare este motivo: i) que se manifiesta y absoluta en el
sentido gramatical de las palabras, ii) que sea insubsanable dentro del contexto
del hecho probado, iii) que sea interna del hecho probado, analizando directa e
inmediatamente los trminos en que aparece redactado este hecho probado, iv)
que sea completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y a sus
circunstancias, v) que sea causal al fallo, determinante de una incongruencia
como consecuencia de la relacin directa que ha de existir entre el hecho probado
y el fallo de la sentencia, y vi) que se produzca respecto a algn apartado que sea
relevante a la calificacin jurdica.
Quinto: El contenido de la sentencia no es, contradictorio ya que, entre lo que
expone y lo que concluye, en el detalle y la apreciacin de las pruebas, no se
presenta una oposicin recproca, en s misma insuperable, que hace perder
sentido y coherencia al relato fctico y al anlisis del caso.
TOMA DE POSTURA
Garanta de la motivacin y contradicciones en la sentencia, se vulnera la garanta
de motivacin y en consecuencia, la garanta de la tutela jurisdiccional cuando se
evidencia contradicciones en el razonamiento de una sentencia. No hay
77

contradiccin en una sentencia cuando entre lo que se expone o lo que se
concluye, en el detalle y la apreciacin de las pruebas no se presenta una
oposicin recproca, en s misma insuperable, que haga perder sentido y
coherencia al relato fctico y anlisis del caso.

Nmero: 75-2010
Procedencia: Arequipa
Imputado: Omar Edward Ticona Quispe
Delitos: Robo agravado y Secuestro
Agraviados: Nstor Zurez Hinojosa y Elsa Mara Medina Loayza
Cuarto: Existe fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto
y, por s misma, expresa una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun
si esta es breve o concisa: 9. Esta presencia mltiple de circunstancias agravantes
configura lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias. Segn la
doctrina y la jurisprudencia nacional, la determinacin de la pena concreta, en
tales supuestos, demanda una visualizacin analtica pero integrada, a la vez que
coherente, de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual
implica, como regla general que el juez no puede dejar de apreciar y valorar cada
circunstancia concurrente: 10. Por lo tanto, todas las circunstancias presentes en
el caso sub jdice debern ser evaluadas, atendiendo a su condicin, naturaleza y
efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a
mayor nmero de circunstancias agravantes concurrente la posibilidad de alcanzar
el extremo mximo de la pena ser tambin mayor. Ahora bien, si las
circunstancias agravantes luego de ser examinadas por el juez resultan
78

compatibles entre s, el rgano jurisdiccional deber, como ya se ha mencionado,
de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que
abonen a la construccin y definicin de la pena concreta.
Quinto: En el mbito nacional, la propia Constitucin, en su artculo veinte, ha
reconocido la institucionalidad y autonoma de los Colegios Profesionales que
dentro de estos parmetros, deben coadyuvar a alcanzar las finalidades ms altas
en la consolidacin del Estado Social y Democrtico de Derecho. En el mbito de
la profesin de la abogaca, el Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del
Per precisa, en su artculo primero, que: El abogado debe tener presente que es
un servidor de la justicia, un colaborador de su administracin, y que su deber
profesional es defender con estricta observancia de las normas jurdicas y
morales, los derechos de su patrocinado. En su artculo quinto, el mencionado
Cdigo seala tambin que: el abogado debe abstenerse del empleo de recursos
y formalidades legales innecesarias, de toda gestin dilatoria que entorpezca el
normal desarrollo del procedimiento y de causar perjuicio.
TOMA DE POSTURA
La confesin sincera en flagrancia delictiva, la atenuante de situacin econmica
y la existencia de circunstancias agravantes para la determinacin de la pena, es
decir que la confesin sincera no puede operar en caso de delito flagrante.
Asimismo, para aplicar la atenuante genrica referida a la situacin econmica
del procesado es necesario que tal situacin precaria se acredite y adems que
dicha situacin precaria haya sido el mvil del accionar del procesado. Cuando
existan mltiples circunstancias agravantes concurrentes, el Juez debe valorar
cada una de stas a efectos de determinar la pena concreta.

79

CONCLUSIONES:
La determinacin judicial de la pena tiene por funcin, identificar y decidir la
calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponden aplicar al
autor o partcipe de un delito, se trata por tanto, de un procedimiento tcnico y
valorativo de individualizacin de sanciones penales, que ello corresponde
hacerlo al rgano jurisdiccional debido a que la conminacin abstracta que
tiene la pena en la ley se expresa, generalmente en magnitudes abiertas o
semi abiertas donde slo se asigna a aqulla una extensin mnima o mxima
de acuerdo al delito cometido.
Si bien la bsqueda de la pena justa y adecuada al autor y su hecho es una
constante en la ciencia penal, la individualizacin judicial de la pena se sita en
un mbito del Derecho penal material en proceso de elaboracin, tanto por su
complejidad conceptual como por el escaso estudio que se le ha dedicado en
las ltimas dcadas.
Cada delito tipificado en la Parte Especial del Cdigo Penal o en Leyes
especiales o accesorias tiene sealada por regla general, una o ms penas a
80

partir de extremos de duracin o realizacin mnimas o mximas en
consecuencia, la realizacin culpable y comprobada judicialmente de un delito,
conlleva la determinacin de la pena entre ambos lmites punitivos, la cual lo
determinara el juzgador.
La determinacin judicial de la pena se estructura y desarrolla en base a
etapas o fases, tradicionalmente la doctrina y la legislacin han identificado en
este procedimiento dos etapas. En la primera etapa se deben definir los lmites
de la pena o penas aplicables y en la segunda etapa se debe identificar la pena
concreta dentro del espacio y lmite prefijados por la pena bsica en la etapa
precedente.
Es de importancia destacar que en nuestro pas se ha adoptado un sistema
legal de determinacin de la pena de tipo intermedia o ecltico que ha asumido
histricamente nuestra legislacin y donde como ya se ha precisado, para cada
delito el Juez tiene un marco legal que se ha construido con un mnimo y un
mximo de pena, dentro de cuyos lmites ste deber decidir la calidad y
extensin concreta de la sancin aplicable a cada caso que se presente.

81

RECOMENDACIONES
Recomendamos que es necesario dotar a la determinacin legal de las penas
de un contenido ms amplio que se acerque ms al contenido del injusto penal
para cada tipo penal, as como a la culpabilidad, este acercamiento no excluye
la consideracin de criterios preventivos generales, siempre que a esta
finalidad se le d un nuevo sentido poltico criminal, como conminacin de cara
a la reafirmacin de la vigencia de la norma.
A nuestro entender, el problema central de la determinacin judicial de la pena
en nuestro medio no radica solamente en la existencia de una regulacin
normativa deficiente y general, sino en la falta de un procedimiento practico, a
la vez que esquemtico, que sin complejidades oriente al juez en tan delicado
e importante que hacer. Esto es se requiere contar con reglas claras y de fcil
instrumentalizacin que a la vez que ayudan al rgano jurisdiccional a transitar
y justificar el iter o camino de la determinacin punitiva, lo limiten
razonablemente en el uso del amplio poder que actualmente tiene para decidir
82

la extensin de la pena aplicable al autor o participe culpable de un delito,
promoviendo tambin, que el resultado punitivo tenga cierto margen de
predictibilidad.
Teniendo a la vista la situacin catica e incluso incoherente de alguna de las
penas conminadas de la parte especial del Cdigo Penal constituye una
necesidad impostergable revisar integralmente su contenido, esta revisin
supone disminuir la importancia de la pena privativa de libertad, como pena
autnoma, para los casos de delitos menores, implica asimismo redefinir la
proporcionalidad de las penas en funcin de los principios penales del Cdigo.
La racionalidad que tenga este ejercicio de revisin puede garantizarse a
travs de criterios cuantitativos de valoracin de las variables asociadas al
injusto, comprendido como proteccin de bien jurdico y como especial
vulneracin de la norma penal, sin descuidar otros aspectos vinculados a la
culpabilidad, como los mviles, especial forma de ejecucin o particulares
estados subjetivos del agente.
Como ya sabemos todos y mi persona cree firmemente que los principios y
derechos fundamentales tienen una notable importancia, pues ms all de
sentar las bases mismas del Derecho Penal blindan y arropan las libertades
que sirven de fundamento a un Estado Social y Democrtico de Derecho. En
eso no se puede claudicar, ni siquiera bajo el mendaz pretexto de alcanzar
mayores cotas de seguridad, pues cuando el Estado deviene en arbitrario,
nadie tiene asegurada su libertad. Como dijo Norberto Bobbio, no existen
libertades prdidas o conquistadas para siempre.

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BIBLIOGRAFA
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ACUERDO PLENARIO N 1-2008/CJ-116: Reincidencia, habitualidad y
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ACUERDO PLENARIO N 2-2010/CJ-116 CONCORDANCIA
JURISPRUDENCIAL. ART. 116 TUO LOPJ: Concurrencia de circunstancias
agravantes especficas de distinto grado o nivel y determinacin judicial de la
pena
ACUERDO PLENARIO N 4-2009/CJ-116: DETERMINACIN DE LA PENA Y
CONCURSO REAL
ACUERDO PLENARIO N 5-2008/CJ-116: Nuevos alcances de la conclusin
anticipada
86

ACUERDO PLENARIO N 8-2009/CJ-116: LA PRESCRIPCIN DE LA
ACCIN PENAL EN EL ART. 46-A Y ART. 49 DEL CP.

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