22/08/2006 - Apresentao do livro Legitimao pelo procedimento de Niklas Luhmann

TERCIO SAMPAIO FERRAZ Jr.

NIKLAS LUHMANN , indubitavelmente, um dos mais interessantes autores que vm se
ocupando da sociologia do direito nos ltimos quinze anos. Em confronto com a produo
mais difundida, tanto na Europa quanto nos Estados Unidos, seu enfoque emprico do
fenmeno jurdico se distingue dos demais ao menos por trs razes bsicas. Em primeiro
lugar, porque afronta de modo explcito a questo terica da definio do direito, elaborada j
no presente volume e aperfeioada em trabalhos posteriores. Em segundo lugar, porque
prope uma anlise dos problemas precpuos da sociologia do direito a partir de uma
perspectiva unitria e bastante original. Em terceiro, porque amplia esta perspectiva no s
dentro de uma concepo global da teoria sociolgica mas tambm de um ngulo
epistemolgico e at de uma filosofia geral.
Luhmann concebe a sociedade como um sistema estruturado de aes significativamente
relacionadas que no inclui, mas exclui do sistema social o homem concreto que passa,
analiticamente, a fazer parte do seu mundo circundante. Ou seja, a conexo de sentido que
liga as aes do sistema social no coincide com a conexo de sentido das aes do ser
humano concreto. Homem concreto e sociedade so um para o outro, mundo circundante,
sendo, um para o outro, complexo e contingente. O homem para a sociedade e esta para
aquele um problema a resolver. Apesar disso, ambos so de tal modo estruturados que possam
coexistir. Na verdade, o homem concreto precisa da sociedade para viver, embora isto no
queira dizer que ele faa parte dela. Segue-se da que a juridicidade das relaes interhumanas no dedutvel da natureza humana. O direito visto, ento, como uma estrutura
que define os limites e as interaes da sociedade. Como estrutura, ele indispensvel, por
possibilitar uma estabilizao de expectativas nas interaes. Ele funciona como um
mecanismo que neutraliza a contingncia das aes individuais, permitindo que cada ser
humano possa esperar, com um mnimo de garantia, o comportamento do outro e vice-versa.
Para se ter uma ideia de como funciona esta concepo de Luhmann, podemos imaginar uma
situao entre dois indivduos que trocam entre si, por exemplo, tijolos por madeira. No
impossvel prever-se que esta troca pudesse ser realizada sem que o direito nela interviesse
como estrutura. Quando, porm, comeamos a pensar nas contingncias que poderiam afetar
as expectativas recprocas dos trocadores, veremos que h uma srie de fatores que
complicam a situao ad infinitum. Para que haja um mnimo de garantia, preciso que as
partes possam ter uma relativa certeza de que o combinado agora prevalecer no futuro. No
s pela mutabilidade das opinies e desejos, mas tambm das cintingncias biofsicas (algum
pode morrer antes de completada a transao), o negcio est sujeito variaes imprevisveis
no tempo. Contra esta contingncia temporal que afeta as expectativas recprocas, o
estabelecimento de normas que ir dar a elas a garantia requerida. Normas, segundo
Luhmann, garantem as expectativas (mas no o comportamento correspondente) contra
desiluses. Assim, estabelecido por via contratual que o negcio ser realizado dentro de 30
dias, respondendo a parte inadimplente pelos prejuzos etc., fica garantida a expectativa de
cada um contra o comportamento desiludidor do outro. As normas no podem evitar as
desiluses (por exemplo, que os tijolos no sejam entregues), mas garantem a expectativa,
permitindo que, apesar dos fatos contrrios ao que se esperava, a parte prejudicada mantenha,
sob protesto, o seu ponto de vista. Normas, nestes termos, so expectativas de
comportamento, garantidas de modo contraftico. Normas do s expectativas durao.

Mesmo com a celebrao de um contrato no sentido de norma entre as partes, novas

contingncias poderiam ser previstas. Uma delas seria a interposio de outra norma, de fora,
que provocasse uma reviravolta na expectativa garantida. Qual delas prevalece, em caso de
dvida? Aqui entra um segundo mecanismo de controle das contingncias e que se refere
possibilidade de garantir uma expectativa normativa contra a outra. Para obt-la, temos que
supor que os outros, aqueles que no participam do negcio, apoiam isto ou aquilo. Segundo
Luhmann, os mecanismos sociais que permitem esta suposio, isto , que permitem imputar
a terceiros um consenso suposto que garante o sucesso provvel de uma expectativa
normativa contra as demais chamam-se instituies. E o processo referido de suposio se
chama institucionalizao. Assim, por exemplo, o contrato uma dessas instituies que, no
caso, garantiria o estabelecido entre as partes por acordo mtuo contra uma outra norma que
uma das partes quisesse impor unilateralmente. A idia de que o acordo superior ao imposto
unilateralmente, nos negcios privados, uma instituio, isto , conta com o consenso
presumido de terceiros Em suma, atravs da institucionalizao conferimos s expectativas o
consenso de terceiros. ainda que, de fato, alguns no estejam de acordo.
No que diz respeito ao contedo das expectativas em jogo, pode haver , por ltimo, um
terceiro tipo de contingncia. Que nos garante que os tijolos, objeto da troca, sejam, na
inteno de ambas as partes, a mesma coisa? De qualidade superior ou inferior, na hora de se
concretizar a troca, tijolos e madeira podem desiludir as expectativas quanto ao seu contedo.
Para enfrentar esta terceira contingncia Luhmann se refere aos ncleos significativos, isto ,
centros doadores de sentido dotados de garantia relativa. Por exemplo, o dono dos tijolos
confia pessoalmente no dono da madeira. A pessoa funciona como centro doador de sentido
troca a ser realizada em termos do contedo daquilo que se espera. Ou se confia no dono da
madeira que um comerciante respeitado, caso em que o ncleo significativo o papel social
exercido. Ou, caso nem pessoa nem papel sejam conhecidos, se confia na equidade ou na
justia que devem prevalecer, caso em que o ncleo significativo um valor. Os ncleos so
mais ou menos abstratos, portanto mais ou menos confiveis. Quanto mais abstraio, mais
extenso o mbito de sua atuao, menos confivel concretamente e vice-versa.
Normas, instituies e ncleos significativos no so mecanismos congruentes entre si. Nem
sempre normas so adequadas a instituies e estas a valores ou pessoas e assim
reciprocamente. Por isso Luhmann entende, afinal, que o direito uma generalizao
congruente e dinmica entre eles, possibilitando, socialmente, uma imunizao simblica de
certas expectativas contra os fatos, em termos de se poder atuar de modo indiferente ao que
realmente acontece ou venha a acontecer indiferena controlada (Luhmann,
Rechtssoziologie, Reinbeck bei Hamburg, 1972. vol. l, pag. 94).
Note-se que, neste esboo de concepo do direito que resumimos para o leitor, esto
pressupostas algumas categorias tericas fundamentais. A primeira delas a complexidade.
Para entend-la preciso explicar duas outras, a de sistema e a de mundo circundante. Isto
porque, lembremos, a sociedade um sistema e o homem concreto faz parte do seu mundo
circundante.
Pois bem, sistema para Luhmann um conjunto de elementos delimitados segundo o
princpio da diferenciao. Os elementos, ligados uns aos outros, excluem outros elementos
do seu convvio, formam em relao a estes, um conjunto diferenciado. Todo sistema
pressupe, portanto, um mundo circundante com o qual se limita. O mundo , por hiptese o
que no pertence ao sistema. Ora, se o sistema um conjunto estruturado, o mundo , em
relao a ele, complexidade, isto , um conjunto aberto e infinito de possibilidades. Ou seja,

todo sistema uma reduo seletiva de possibilidades em comparao com as possibilidades

infinitas do mundo circundante. Como as possibilidades selecionadas do sistema podem ou
no ocorrer, diz-se que o sistema sempre contingente. Aquilo que garante o sistema contra a
contingncia das possibilidades escolhidas a estrutura do sistema. Nestes termos: a
sociedade um sistema de interaes sempre ameaado pela contingncia; a sociedade
escolhe interaes baseadas, por exemplo, na reciprocidade, mas o indivduo concreto, que
faz parte do mundo circundante, introduz na sociedade a contingncia do seu arbtrio. A
aparece o direito como uma das estruturas sociais que garantem as expectativas sociais contra
a contingncia a que esto sujeitas (Rechtssoziologie, cit. I 31).
A questo bsica do presente volume, que ora se apresenta ao leitor, se resume, assim, em
saber-se em que sentido se pode chamar esta estrutura o direito - de legtima.
O tratamento que d Luhmann ao problema da legitimidade se pe no terreno puramente
ftico. Uma estrutura jurdica para ele legtima na medida em que capaz de produzir uma
prontido generalizada para aceitao de suas decises, ainda indeterminadas quanto ao seu
contedo concreto, dentro de certa margem de tolerncia.
A posio de Luhmann se insere, at certo ponto dentre as chamadas concepes decisionistas
da legitimidade. Normas jurdicas concebidas como decises s podem ser fundadas em
outras decises, havendo, ento, uma deciso ltima que estabelece inapelavelmente a
legitimidade da srie. Como as decises normativas so proposies denticas, de dever-se, a
elas no cabe a alternativa verdadeiro/falso Com isso, a possibilidade de se fundar a
legitimidade em valores supremos rechaada. Isto porque, na srie regressiva das decises,
sempre topamos com um plurarismo de valores que no se fundam em verdade, mas so. ao
contrrio, atos de crena, admitidos como fatos.
Luhmann. contudo, um decisionista mais arguto. Sem eliminar o carter decisrio da
legitimidade, ele evita o problema do regresso a uma deciso ltima. no incio da srie,
mostrando que a legitimidade no est ali, mas no prprio processo que vai do ponto inicial
do procedimento de tomada de deciso at a prpria deciso tomada. . assim, o
procedimento mesmo que confere legitimidade e no uma de suas partes componentes.
Procedimentos so para ele sistemas de ao, atravs dos quais os endereados das decises
aprendem a aceitar uma deciso que vai ocorrer, antes da sua ocorrncia concreta. Trata-se de
sistemas no sentido acima mencionado, pelos quais os diferentes motivos a que algum possa
sentir-se obrigado ou no a aceitar decises so reduzidos e especificados num limite de alta
probabilidade, de tal modo que o endereado da deciso se v na contingncia de assumi-la,
sem contest-Ia, ainda que lhe seja, no caso, desfavorvel.
Luhmann analisa, basicamente, trs procedimentos jurdicos: o judicirio, o legislativo e o
administrativo. Nenhum deles entendido no sentido usual do direito processual, mas com o
significado amplo de sistema emprico de aes sociais, controlados por regras jurdicas, mas
tambm por componentes extra-jurdicos.
No procedimento judicirio, a confrontao direta entre os contendores, observa Luhmann,
reduzida e enfraquecida. Isto obtido pela criao de lealdades (entre juizes, promotores,
advogados e mesmo entre as partes) que se cruzam e no deixam ver quem realmente contra
e a favor: em tese, todos buscam uma deciso, Na verdade, o estabelecimento de instncias de
deciso retira e confere a posio de opositor para outras pessoas, criando-se condies para

que os oponentes no decidam por si prprios, mas atravs dos papis que vo assumindo no
correr do procedimento: papel de parte processual decorrente, de autos e ru etc. A
importncia disto est em que o efeito obtido o de limitar o conflito, impedindo-se a sua
generalizao. Assim, a maior discrepncia entre os contendores, no incio do processo,
controlada aos poucos, criando-se condies para a aceitao de uma deciso final. Note-se,
porm, que a funo legitimadora do procedimento no est em se produzir consenso entre as
partes, mas em tornar inevitveis e provveis decepes em decepes difusas: apesar de
descontentes, as partes aceitam a deciso. Um comportamento contrrio possvel, mas a
parte que teima em manter sua expectativa decepcionada acaba pagando um preo muito alto.
o que a fora a ceder. Neste sentido, a funo legitimadora do procedimento no est em
substituir uma decepo por um reconhecimento, mas em imunizar a deciso final contra as
decepes inevitveis.
Esta tcnica de neutralizar as decepes a mesma no caso das decises legislativas e
administrativas. O que muda o sistema de procedimento. No caso do legislativo, trata-se de
instrumentos macro-sociolgicos, como a eleio, as discusses parlamentares que visam,
justamente, a produzir o efeito de neutralizao. No caso da administrao, o processo se
repete, com a diferena de que o decididor administrativo encontra meios para tomar suas
decises como se no houvesse decepcionado, remetendo suas condies de possibilidade ao
legislativo e ao judicirio.
Em concluso: para Luhmann, sendo a funo de uma deciso absorver e reduzir insegurana,
basta que se contorne a incerteza de qual deciso ocorrer pela certeza de que uma deciso
ocorrer, para legitim-la. Em certo sentido. Luhmann concebe a legitimidade como uma
iluso funcionalmente necessria, pois se baseia na fico de que existe a possibilidade de
decepo rebelde, s que esta no , de fato, realizada. O direito se legitima na medida em que
os seus procedimentos garantem esta iluso.
Fonte: Apresentao e reviso do livro Legitimidade pelo Procedimento, de Niklas Luhmann,
UnB; Braslia: 1980, pp. 1-5.