O semestre inicia com topicos de organizacao adm. Agencias executivas e agencias reguladoras; Estudos das OS e OCIPS; Contrato de gestao Formas de intervencao do Estado no dominio economico Servidores pblicos; Tera como base os servidores da uniao da lei 8.112. A legalidade se impoe porque tem um sistema de controle da adm publica Dominio publico; os bens publicos Intervencao do Estado na propriedade; requisicao de uso; uso temporario; relativizacao da propriedade privada em nome do interesse coletivo Responsabilidade do Estado: O prof possui um artigo na internet a respeito deste topico
Bibliografia: Bandeira de Melo; Maria di Pietro;
[Primeira Aula - 14/02]
#I. Agencias Reguladoras e Executivas
I. Organizacao Administrativa
> Administracao Direta e Indireta
A distincao entre a admin direta e indireta vem do Decreto Lei 200/67, que definiu os diferentes modelos de entidades que exercem a administracao publica do Brasil.
O art. 4 do Decreto faz a distincao: Nominalmente diz respeito a admin publica federal, porem, se aplica as demais admin publicas. Ainda que o decreto discipline a admin federal, tambem estabelece quais sao as pessoas que integram a admin publica brasileira. Define as diferentes personalidades voltadas a consecucao de fins de interesse publico, que sao, constitucionalmente cometidos, a administracao.
O decreto lei tem uma natureza peculiar, qual seja a natureza de lei civil. Quando uma norma dispoe sobre criacao e extincao de pessoas juridicas, atribuicao ou revogacao de personalidade juridica a um determinado ente, ainda que em sua essencia seja de natureza administrativa, ela disciplina direito civil, porque personalidade, um direito previsto no CC. A personalidade publica encontra-se disciplinada no art. 41 do CC.
O modelo definido pelo decreto nao pode ser alterado pelos demais entes federados, pois, assim fazendo, estariam extrapolando sua competencia, haja vista ser a Uniao a unica pessoa juridica capaz de legislar sobre personalidade, materia civil.
O Decreto Lei regula as personalidades da Uniao, dos Estados, dos Municipios e tambem do DF. Caso os estados etc queiram criar uma personalidade, terao que seguir o modelo disposto no DL 200/67.
Os orgaos que se vinculam **diretamente** a Uniao, Estado, Municipio e DF, formam a administracao direta. Ex: Ministerio; Secretaria da Receita Federal (dentro do Ministerio da Fazenda); Setor de Repografia do Juizado Especial Civel da Comarca do Cruzeiro do Sul (se vincula a estrutura do poder judiciario da uniao) etc. Sao, assim, despersonalizados, pois fazem parte das pessoas mencionadas no art. 18 da CF, ex: Uniao.
A administracao direta pode, em determinados momentos, entender que existem determinadas materias e competencias que foram constitucional e legalmente cometidas que, por serem ou muito complexas ou importantes, merecem um tratamento administrativo diferenciado, especializado. Nesse momento, que se tem uma decisao politica da pessoa da administracao direta, tem-se um processo de descentralizacao
administrativo, que gera a chamada administracao indireta. Ha um conjunto de competencias amplo e generico, que constitucionalmente conferido a cada uma das pessoas com sede constitucional, a cada uma das pessoas cuja estrutura formam a administracao direta, e essas pessoas, por uma decisao legislativa (necessidade de lei especifica, art. 37, XIX CF), tem-se a criacao de uma nova personalidade, desta feita, que desempenhara, de modo exclusivo e autonomo, uma determinada parcela que antes pertencia ao todo, inserida na administracao direta.
O art. 4, II, do Decreto define quem sao as entidades da administracao **indireta**. Sao elas: Autarquias; fundacoes publicas; sociedade de economia mista e empresas publicas. Existe, ainda, instituida em 2005, por meio da lei 11.107 (Lei dos Consorcios Publicos), as associacoes publicas. Esse consorcio publico de direito publico, uma associacao publica e integra a administracao indireta de todos os entes que participam do consorcio. Ex: tres municipios juntos criam um consorcio publico para a area de saude, esse consorcio integra a administracao indireta de todos os municipios. A respeito da associacao publica, em especial sua natureza, ha controversias a respeito da sua natureza juridica, uns dizem ser uma autarquia, outros dizem ser uma nova classe. Todas essas entidades possuem: Autonomia patrimonial, administrativa, financeiro orcamentaria.
Todavia, a administracao direta ainda tem autoridade sobre os entes descentralizados, mas nao se confunde com o poder hierarquico, tipico dos modelos desconcentrados. Ou seja, nao existe relacao de hierarquia entre a pessoa criadora e a pessoa descentralizada. Ex: Uniao e BB; Uniao e FUNAI; Uniao e Petrobras; Nao existe hierarquia. O vinculo juridico chamado de **tutela administrativa**.
A tutela administrativa o vinculo juridico que permite as pessoas de direito publico matrizes/sede constitucional exercer um controle sobre as suas pessoas descentralizadas.
Art. 26. No que se refere Administrao Indireta, a superviso ministerial visar a assegurar, essencialmente: I - A realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade. II - A harmonia com a poltica e a programao do Governo no setor de atuao da entidade. III - A eficincia administrativa. IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. Pargrafo nico. A superviso exercer-se- mediante adoo das seguintes medidas, alm de outras estabelecidas em regulamento:
> Agencias Reguladoras e Executivas
Agencia executiva podera ser autarquia ou fundacao publica, enquanto que a agencia reguladora devera ser autarquia, necessariamente. Essas agencias se destinam a promover um aumento de autonomia administrativa de determinadas autarquias e fundacoes publicas. O que muda entre uma autarquia comum e uma reguladora? Em regra, a segunda tem maior autonomia. A agencia executiva, para atravessar crises institucionais, recebe maior autonomia em relacao ao poder central.
> Autarquias
O conceito legal encontra-se no art. 5, I, do Decreto Lei 200/67.
a forma mais tradicional de descentralizacao administrativa do Brasil. Foram sistematizadas pelo Decreto.
A autarquia possui umas caracteristicas importantes:
a) Possui personalidade de direito publico - acaba sendo um verdadeiro desmembramento da personalidade matriz. A mesma personalidade que existe na Uniao, Estado, Municipio e DF a que se reconhece para a autarquia, praticamente uma cisao da matriz. Por isso, goza das mesmas prorrogativas do ente matriz, patrimonial, fiscal, tributaria, etc. Ela constituida pelo exercicio da atividade tipica de Estado, como a doutrina chama. Essas atividades sao aquelas para cujo exercicio demanda-se uma autoridade diferenciada, soberana. uma atividade que se impoe para o particular, exatamente porque ela a manifestacao tipico do Estado, do poder extroverso do Estado (Bandeira de Mello). Esse poder o poder que o Estado tem de impor sua vontade sobre o particular, independentemente de sua anuencia/concordancia. Pode, portanto, ser titular do poder de polcia. Limitar, restringir, a esfera de liberdade dos particulares.
b) Exerce atividade tipica de Estado;
c) Poder de policia.
d) Podem ter sua autonomia incrementada.
Ex: Quando o Estado impoe uma multa ao cidadao, via poder de policia, exerce uma imposicao que afeta unilateralmente a esfera de direitos, gerando, para o cidadao, independentemente da concordancia, uma obrigacao.
> Autarquias de regime especial
Surge com a Lei 5540/68 (Lei que regula o sistema federal de ensino superior; Universidades Federais). As Uni Federais sao autarquias de regime especial, porem, a lei criou uma serie de instrumentos que reforcavam a autonomia constitucionalmente garantida para as institucoes federais de ensino superior. Assim, a doutrina passou a dizer que as autarquias de regime especial apresenta algum tipo de reforco de autonomia, seja porque a ingerencia do poder publico sobre ela seja menor, seja porque os dirigentes tenham mandato, seja porque o orcamento mais blindado em relacao a intervencao do poder publico central, etc. Diferentes tracos indicam a especialidade do regime juridico de uma autarquia.
Todas as agencias reguladoras se apresentam como autarquias de regime especial.
So sabera o regime especial da autarquia somente pela Lei que a incluiu. O traco de especialidade do regime decorre das normas que regem o funcionamento dessa autarquia, inseridas na lei que funda a autarquia.
Tem-se, assim, um acrescimo de autonomia, esse que varia de lei para lei.
> Fundacoes Publicas
O conceito legal encontra-se no art. 5, IV, do mesmo Decreto.
IV - Fundao Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.
3 As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no se lhes aplicando as demais disposies do Cdigo Civil concernentes s fundaes. (Includo pela Lei n 7.596, de 1987)
A regra, entao, que a fundacao publica tenha personalidade de **direito privado**. A fundacao serve para todas as atividades do Estado mas que nao demandam para o seu exercicio, a titularidade de prerrogativas tipicas de Estado.
Nas autarquias, ha personalidade de direito publico, que exerce uma atividade de Estado, exatamente por ter as mesmas prerrogativas, podendo se impor ao particular.
Nas fundacoes, ha personalidade de direito privado. tudo que interesse do Estado mas que nao precisa de soberania, de imposicao ao particular.
A doutrina cunhou uma expressao, comum nos livros a afirmacao de que elas sao constituidas para atividades improprias do Estado. Sao atividades de interesse publico, mas nao restrita ao Estado, tipica de Estado. As fundacoes publicas tem maior atuacao nos setores da Saude, por exemplo. Ha interesse do Estado na saude, mas nao tipica, ja que o particular pode tambem exercer essa atividade. Educacao; Protecao e Promocao de Direitos; Assistencia Social etc.
H, todavia, fundacoes publicas de **direito publico**, chamadas pela doutrina de Fundacoes Autarquicas, pois, por gozarem integralmente das mesmas prerrogativas, possuem os poderes das Autarquias.
[Terceira aula - 19/02]
#II. Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado
Em 1995 - Emenda Constitucional n. 8/95; 9/95 e, aps, 19/98. Inserir um grupo de autarquias e de fundacoes pblicas em uma nova perspectiva de gesto da coisa publica, que veio a ser denonimada de administracao publica gerencial. O documento basico que orienta essa reestruturacao do Estado brasileiro, do ponto de vista admin, o plano diretor de reforma do aparelho do Estado, elaborado no primeiro ano de mandato do FHC, por uma camara interministerial. Esse plano, em primeiro lugar, identifica o novo paradigma de gestao publica que se pretende implantar no Brasil. Noutro momento, o plano estebelece areas especificas em que suas propostas vao incidir. Num terceiro momento, passa a indicar que projetos especificos implantaro a gestao gerencial cada um desses setores do Estado. O projeto proposto pelo plano o das agencias autonomas.
Essas propostas tiveram repercusoes normativas, originando uma serie de leis e de Emendas que concretizam o plano diretor. As tres mais importantes sao citadas acima.
EC 8 - Quebrou o monopolio da Uniao no setor de telecomunicacoes EC 9 - Quebrou o monopolio da Uniao sobre o Petroleo.
Ao fazer essas quebras, estabeleceu uma base para a regulamentacao das agencias reguladoras em ambos os setores, ANATEL e ANP.
EC 19 - Veio para dar uma normatizacao mais ampla para o plano diretor de reforma do aparelho do Estado. conhecida como a "emenda da reforma adm". A grande maioria dos planos propostos em 95 foram implementados pela Emenda Constitucional 19 de 98. Essas EC trouxeram os postulados da adm publica gerencial.
O plano diretor identifica tres momentos evolutivos da administracao publica, abaixo.
1. Administrao Pblica Gerencial
Trs momentos da administracao publica:
>Patrimonalista
A coisa publica se confunde com o patrimonio privado do governante. Nao existe separacao clara entre a coisa publica e coisa privada. Essa administracao tipica dos antigos regimes, onde o Rei detinha a propriedade dos bens do Estado, e dispunha dos mesmos, como se dele os fosse. Essa adm mais baseada na vontade do soberano/governante, do que em orientacoes objetivas, claras e impessoais, acerca do funcionamento do Estado e gestao da coisa publica.
>Buroctica
Como reacao a forma patrimonial de gerir a coisa publica, veio a adm burocratica - nao no sentido pejorativo, mas sim o gov da coisa publica num corpo profissional e submissao/vinculado a lei, ou seja, parte do principio da legalidade. Tanto que Max Weber diz que a dominacao tipica de um modelo burocratico uma dominacao racional e legal, pois o faz de forma impessoal, em nome da lei. A critica que se faz a essa administracao que ela estabelece um numero de regras que limita a atuacao do administrador; torna a acao do administrador muito engessada. Perde a atencao no foco e preocupa-se nos meios. Preocupa- se se esta fazendo de forma correta, se o meio escolhido o adequado, etc. Deixa-se de lado, assim, o interesse pblico.
>Gerencial
Essa administracao uma mudanca de concepcao, onde tira-se o foco dos meios, dos angulos procedimentais, mas sim focando a acao administrativa nos resultados, nos fins de interesse publico - definidos em lei. Ex: Processo licitatorio, que um tipico processo burocratico, porque a legislacao estabelece um rito, um meio. Para dizer se a compra correta ou nao, licita ou nao, so olhar o que a lei diz. Assim, o administrador nao sera responsabilizado por nada. Se mudar o enfoque do processo licitatorio da adm burocratica para a gerencial sera o seguinte: O produto da compra o mais adequado? Mais barato? o ideal? Muda-se o enfoque do procedimento e foca-se no resultado. Deixa-se de se preocupar com os meios para se preocupar com os fins. A diferenca maior esta na forma de controle.
> **Administrao Gerencial**
a) Definio de objetivos: Se a enfase sera a de resultados, tem-se que, em primeiro momento, definir os objetivos.
b) Autonomia de gesto: Nao se exige, a cada passo, um controle rigido sobre o que o ente tem feito. Dessa forma, h de ter uma autonomia suficiente para que encontre um meio mais adequado para se atingir os resultados. Pode fazer da forma com que quiser, desde que atinja os resultados (se o interesse pblico foi satisfeito, ou nao).
c) Controle "a posteriori" (resultados): Deixa de ser um controle de meios, e transforma-se em controle de resultado. Ao final de periodo, o administrador entrega uma nota dizendo se cumpriu ou nao com os resultados.
2. Setores do Estado
As atividades do Estado brasileiro sao dividas em quatro, de acordo com o Plano Diretor.
a) Ncleo Estratgico: basicamente formado pelos rgos de poder. Judiciario, Legislativo, MP, TC, Executivo. Sao os orgaos de cupula do Estado. Esse nucleo estrategico formado pelos rgos de poder. **Orgaos de poder**.
b) Atividades exclusivas: Formado pelas pessoas juridicas que tenham personalidade de direito publico. Esse setor da atividade exclusiva o que chamado de atividade tpica de Estado. As agencias executivas e agencias reguladoras sao projetos de gestao para as atividades exclusivas, especificamente para atividade que demandam a titularidade do poder de policia; de uma competencia que limita o direito do particular. **Atividades tipicas de Estado**.
c) Servios no-exclusivos: Pode se equipar aquelas atividades improprias do Estado. Atividades que o Estado desenvolve porque sao de interesse publico, mas que tambem pode ser desempenhado pelos particulares. Ex: Educacao, saude, etc. Comumente sao desempenhadas pelas fundacoes publicas. As organizacoes sociais se inserem nesse setor. **Atividades improprias do Estado**.
d) Produo para o mercado: Aquela em que o Estado desempenha atividade economica, basicamente por meio da intervencao direta dele na economia, atraves de empresas publicas e de sociedade de economia mista. **Atividade economica**.
3. Agncias autnomas
Para as atividades exclusivas, o plano estabeleceu, desde logo, a atuacao das Agencias Autonomas. o que vai pautar tanto as agencias reguladoras, como as agencias executivas. Vai ser caracteristico dessas agencias um regime incrementado/aumentado de autonomias. Elas terao autonomia maiores do que aquelas que sao conferidas.
Enfase na responsabilizacao por resultados; consequente autonomia de gestao. O foco dessas agencias sera esses dois. Claro, cada uma delas dentro de sua area especifica de sua atuacao.
4. Agencias Reguladoras
Temos a clara intencao do legislador ordinario e constituinte derivado de diminuir o tamanho do Estado e de restringir as areas em que o estado atua, desenvolvendo indiretamente a atividade do setor publico ou de atividade economica. Tem-se servicos publicos que eram tradicionalmente desenvolvidas pelo Estado e que passam, a partir da reforma administrativa pro setor privado, num processo de desestatizacao/privatizacao.
Tem-se transferencia de uma serie de acoes de interesse publico para a iniciativa privada, com o incremento/aumento do uso do instituto da concessao, que permite a um particular/delegatario prestar o servico publico em substituicao ao Estado, ficando, entretanto, sob o controle do estado.
Assim, o Estado deixa de atuar nesses setores, mas, como sao de interesse publico, o Estado passa a tutela- los, de maneira mais direta, por meio de uma regulacao desses diferentes setores. Dessa forma, tem-se, em um primeiro momento, um movimento de privatizacao, o Estado sai de determinados setores, que eram
anteriormente por ele ocupado. Como esses setores continuam sendo estrategicos, o Estado mantem uma competencia para intervir sobre esses setores, por meio de uma atividade **regulatoria**. E exatamente para desempenhar essa atividade regulatoria de setores privatizados, que cria-se as agencias reguladoras. O Estado sai do setor estrategico - seja servico publico ou atividade economica -, mas, nao perdendo interesse publico, passa a atuar como regulador, alguem que controla o funcionamento desses setores, que ora se encontram sob a conducao da iniciativa privada.
> Fundamento normativo para o processo de regulacao/constituicao das agencias reguladoras
Emendas Constitucionais 8 e 9 de 95, telecomunicacoes e petroleo, respectivamente.
**EC 8** - quebra o monopolio da Uniao em materia de telecomunicacao. Ou seja, a Uniao que prestava, por si so, o servico de telecomunicacoes do Brasil, e que eventualmente permitia que estados/municipios tivessem empresas proprias de telefonia (que ocorria na pratica antigamente), passou regular o servico, e a telecomunicacao passou a ser passivel de exploracao de iniciativa privada. A competencia da Uniao, agora, era mais de regular o servico. Ao quebrar o monopolio, abriu a possibilidade do Estado de se ausentar da prestacao direto do servico de telecomunicacoes (desestatizacao) e abriu-se espaco para que houvesse a privatizacao do setor. Esse setor passou a ser regulado pela ANATEL.
Essa emenda deu uma nova redacao ao art. 21, XI, da CF. Esse art. o rol das competencias materiais exclusivas da Uniao. No proprio artigo fala-se na criacao do orgao regulador.
**EC 9** - Afeta o setor de petroleo, e mais especificamente mexe no art. 177, par. segundo, III, da CF, ja inserido no titulo da atividade economica. O monopolio da Uniao que relativizado, porque pode ser repartido com empresas privadas, sera regulado, controlado e disciplinado por um orgao regulador. ANP a agencia reguladora.
Esses orgaos reguladores seriam, como disposto na CF, disciplinados em Lei. Ai, uma serie de leis foram promulgadas, que criaram os orgaos reguladores das telecomunicacoes (Lei 9472) e do petroleo (9478).
A partir do modelo constitucional e legalmente desenvolvido para as duas areas, foram sendo criadas agencias reguladoras em varios outros setores, tais como energia eletrica, vigilancia sanitaria, saude suplementar, aviacao civil, transportes terrestres, transportes aquaviarios, cinema e audio visual, aguas e recursos hidricos etc. Houve a proliferacao do modelo no plano federal, assim como a repercusao desse modelo no plano Estadual, porque os estados passaram a privatizar os servicos publicos e criaram, tambem, agencias reguladoras estaduais para fiscalizar e regular os concessionarios de servico publico.
O fundamento normativo de cada agencia reguladora sera a lei que a cria. Por serem agencias reguladoras, necessitam de lei especifica, conforme demanda a CF.
> Problemas
1. A CF fala expressamente em orgao regulador para a telecomunicacao e do petroleo. O constituinte/originario diz que essas atividades seriam reguladas por um orgao, que uma estrutura despersonalizada que integra a Uniao, Estado, Municipio ou ate mesmo uma autarquia. Orgao nao tem personalidade juridica. As leis criaram autarquias em regime especial, ou seja, administracao indireta e descentralizada, revestida de uma autonomia mais ampla, exatamente com o intuito de impedir a ingerencia da Uniao nesses dois setores. Assim, alguns autores (Prof. Min. Carlos Britto) disseram que ao criar autarquias dotadas de autonomia ampla, essas leis contrariam a CF, porque o que a CF quis era a definicao de um orgao regulador, que estivesse inserido na pessoa da Uniao, e nao de forma personalizada, como uma autarquia.
Entretanto, esse entendimento nao foi, em nenhum momento, chancelado pelo STF, pois dizia que esse modelo de autarquia compativel no disposto do art. 21, XI e 177, par segundo, III da CF.
2. A prof. Maria Silva di Pietro dizia que podia criar agencia reguladora, que afinal, tem-se duas autorizacoes constitucionais, porem, essas autorizacoes constitucionais se restringem aos dois setores expressamente mencionados na CF. Esse modelo uma excecao a regra, pois foram blindadas de intervencao do chefe do executivo. Os demais setores, portanto, deverao ser interpretados conforme a regra. Por outro lado, essas agencias foram dotadas de poder legislador, que relativizam, de certo modo, a competencia do legislativo. De novo, a prof. diz que uma excecao. Para ela, somente seria licita a criacao de agencias reguladoras nos campos da telecomunicacoes e do petroleo. Todavia, houve criacao de varios outros setores, como transportes, aviacao civil, energia eletrica, etc.
O STF disse que quando a CF fez mencao expressa aos dois setores, impos um dever ao legislador, no sentido de que quando o legislador fosse legislar sobre esses dois setores, estaria obrigado a criar orgaos reguladores. Todavia, isso nao significa que somente esses dois setores teriam orgaos reguladores.
> Caracteristicas comuns desses modelos de agencias reguladoras
1. As agencias reguladoras so todas **autarquias de regime especial**. Os tracos comuns dessa especialidade sao:
a) Acrescimo de autonomia / autonomia reforcada, que se da, basicamente, pela composicao de uma diretoria colegiada que tem mandato fixo (ou investido a termo), e nao pode ser livremente exonerado. O mandato fixo garante estabilidade ao dirigente, o que garante a agencia reguladora uma autonomia maior, porque o chefe do executivo no podera intervir nas decisoes administrativas da agencia.
b) Exercicio de poder normativo. Competencia que a lei confere a alguns orgaos da administracao para editar normas tecnicas relacionados a seu campo de atuacao. Portanto, essa competencia limitada a um setor tcnico cuja regulacao a lei atribuiu a administracao publica. Ex: ANATEL fez uma resolucao para que os planos de tv, internet fossem cancelados sem ser pelo telefone.
c) Prerrogativas de poder concedente. O titular do servico publico sempre o Estado (Uniao, Estado, Municipio). A regra que o servico pode ser prestado diretamente para a populacao, ou indiretamente, por meio de um concessionario. Quando o Estado transfere para o concessionario o servico publico, a atividade passa a ser desenvolvida pelo concessionario, porem, a titularidade continua com o Estado, por isso que, a qualquer momento, o Estado pode tomar para si de volta o desenvolvimento da atividade. Ou seja, ainda que delegue para o concessionario, o Estado mantem as prerrogativas de poder concedente. O poder publico concedeu a prestacao de servico para um particular, mas continua com as prerrogativas de fiscalizar, intervir financeiramente no servico, regular tarifa etc. Tradicionalmente, as prerrogativas de poder concedentes sao exercidas pela administracao direta, pelo Ministerio da area que efetua a concessao. No modelo das agencias reguladoras, as prerrogativas sao transferidas para autarquia, para a administracao indireta. Entao, as agencias reguladoras recebem do poder publico, por meio de delegacao, as prerrogativas de poder concedente. Quem controla, fiscaliza, discute tarifa e etc o concessionario a agencia, nao mais a chefia do executivo, na adm. direta.
#IV - Agencias Executivas
> Fundamento normativo
Art. 37, par. 8, CF - com redacao da EC n. 19/98
Ao permitr que entidades e orgaos da adm publica celebrassem contrato com o poder publico, para dilatar suas autonomias, desburocratizar sua gestao financeira, realizar concretamente uma administracao gerencial nesses orgaoes e enteiddas, o paragrafo 8 consagrou o chamado Contrato de Gestao.
Contrato de gestao uma expressao generica, que admite diferentes normativacoes. Existe, portanto, diferentes tipos de contrato de gestao no ordenamento juridico brasileiro.
Existem, basicamente, tres tipos de contrato de gestao, que surgiram atraves de leis para que fosse dada efetividade na pratica desses contratos:
1. Contrato de gestao relacionado as agencias executivas: Um acordo que a agencia executiva celebra, com o poder publico, para realizacao dos fins mencionados no paragrafo 8 do art. 37, CF. Resumidamente, os fins sao: aumento da autonomia e maior liberdade na gestao financeira. 2. Contrato de gestao nas organizacoes sociais: Que vao estruturar seu regime juridico a partir do contrato que celebram com o poder publico. 3. Nas agencias reguladoras, existe a previsao de alguns contratos de gestao, como por exemplo: Agencia nacional de energia eletrica com o Ministerio de Minas e Energia. Existem agencias reguladoras que durante determinado periodo, celebraram contrato de gestao com o poder publico
O mais comum desses tres o das organizacoes sociais.
> Fundamento normativo mais importante do Contrato de Gestao das Agencias Executivas
Art. 51 da Lei 9.649/98
Esse artigo define para as autarquias ou fundacoes publicas, ou seja, apenas para a administracao indireta. Para ser qualificado como agencia executiva, necessario ter um plano e ter celebrado um contrato de gestao, que devera conter os limites da autonomia que a entidade vai dispor, e fixa as metas que a entidade se obriga a cumprir para permanecer no gozo dessa autonomia diferenciada, ou seja, dentro da logica que a autonomia diferenciada concedida para que por meio dela supere uma situacao de crise, deve se estabelecer metas que facam com que consiga exatamente superar essa situacao. A entidade tera maior autonomia, mas em contrapartida, tera de cumprir com as metas estabelecidas. uma forma de controle/fiscalizacao, dentro da perspectiva de administracao gerencial, dos resultados.
> Requisitos
1. Plano de reestruturacao 2. Contrato de Gestao
Depois de reunido os dois requisitos que podera, o chefe do poder executivo (presidente), por meio de um decreto, qualificar a entidade descentralizada como agencia executiva. A partir do momento em que o presidente declara que a entidade uma agencia executiva, que ela vai passar a poder usufruir das autonomias diferenciadas que sao instituidas pelo contrato de gestao.
A logica funciona assim: Uma entidade esta em crise -> apresenta pro Ministerio o problema -> celebra o contrato que adquire maior autonomia e se compromete a cumprir com as metas -> formalizados os documentos, o presidente pode qualificar como agencia executiva -> passa a gozar dos beneficios de autonomia diferenciada.
Ate hoje, apenas o INMETRO foi qualificada como agencia executiva. De acordo com um Ministro, esse modelo nao funciona.
A doutrina critica o fato de que sendo o Ministerio despido de personalidade, nao pode celebrar um contrato, porque envolve parte, no caso o orgao Ministerial, que nao tem personalidade juridica. Ademais, os autores diziam que o contrato de gestao nao pode dispor sobre materia que legal. Quem define quem a atividade da autarquia pode ou nao pode fazer; como se da a gestao da autarquia ou da fundacao publica; e nao pode o regime juridico legal ser alterdo por uma disposicao contratual entre a entidade e seu Ministerio supervisor.
> INMETRO
O INMETRO teve sua autonomia aumentada em tres campos:
1. Orcamento/financas 2. Gestao de recursos humanos 3. No que toca suas compras pblicas
Dependia exclusivamente de se acertar, com o Ministerio supervisor, o modo como o ministerio faria uso da sua tutela administrativa, ou seja, como o Ministerio faria na pratica o exercicio dos poderes arrolados no art. 26 do DL 200/67, que sao indicados os poderes que tem o ministerio em relacao as suas entidades. As primeiras duas autonomias decorrem de uma abstencao do Ministerio supervisor.
Com relacao as compras publicas: seguem um regime juridico mais rigido, que o previsto na lei 8666 - Lei geral de licitacoes e contratos administrativos. O contrato de gestao, em regra, nao pode aumentar a liberdade e autonomia de uma entidade descentralizada, no que toca as suas compras publicas. Por isso, a propria lei 9649 alterou a redacao do art. 24, par. 1 da lei 8666/93 (que foi novamente alterado pela lei 12715/2012). Por meio desse dispositivo, as agencias executivas passaram a gozar de uma maior autonomia para nao contratar por meio de licitacao, ou seja, passaram a ter uma maior abertura para celebrar a chamada contratacao direta, feita sem necessidade de um certame licitatorio. Ha um elastecimento, pequeno, do limite dentro do qual licito contratar diretamente sem licitacao.
> Conceito de Agencias Executivas
A agencia executiva o nome que o prof d a autarquia ou fundacao publica que passou pelas fases e foi qualificada como tal, e que tem sua autonomia reforcada por meio do contrato de gestao, possui suas metas fixadas com a adm publica por meio do contrato de gestao e acaba gozando de alguns beneficios, que decorrem da lei ou da abstencao por parte do ministerio surpevisor de poderes expressos do art. 26 do decreto lei 200/67.
A quebra do contrato de gestao nao pode ser judicializado.
#V - Organizacoes Sociais
O plano diretor previu as organizacoes sociais, dentro do que foi chamado de Plano Nacional de Publicizacao. Esse plano era voltado para o setor dos servicos nao exclusivos do estado. A meta fazer com que o Estado deixasse de atuar diretamente em todas as areas nao exclusivas; diminuir ao maximo a presenca do Estado no campo dessas atividades nao exclusivas, tais como saude, educacao, fomento a pesquisa, protecao do meio ambiente etc. Queria transferir as atividades estatais nesse ambito, do setor estatal para o chamado terceiro setor.
Levava em consideracao a necessidade de valorizar o terceiro setor: Primeiro setor - Estado Segundo - Mercado **Terceiro - Publico Nao Estatal.** o setor das entidades que, sendo privadas, desenvolvem acoes de interesse coletivo, de interesse publico. Essas entidades, que numa denominacao corrente, mas nao tao
juridica, sao identificadas como Organizacoes Nao Governamentais, ONGs. Sao exemplos classicos. Nao governamental, e, assim, nao pertence ao primeiro setor, mas desenvolve uma atividade de interesse publico.
A logica do programa nacional de publicizacao foi de transferir as atividades nao exclusivas, do estado pro terceiro setor, a partir da seguinte ideia: quem deve gerir esses servicos nao estatais sao os proprios usuarios. A transferencia do Estado para o publico, usuario do servico/dos beneficios que dele decorrem, o que se pretendia com esse plano. Publicizacao no sentido de dar pro publico a gestao daquela atividade. Porem, no fundo, esse plano nacional gerava uma evidente privatizacao, porque o estado saia do setor e passava para uma entidade privada, que, de acordo com seus proprios estatutos, passaria a desenvolver aquela atividade, antes a cargo do Estado.
O plano de publicizacao representou uma privativazacao das atividades identificadas naquele setor de atividades nao exclusivas.
Alem de transferir para o terceiro setor, o Estado fornece tambem os meios para que isso possa ser feito. aqui que recai as maiores criticas desse modelo.
O proprio plano ja definiu o que eram organizacoes sociais: O estado sai da atividade, transfere a atividade para uma entidade privada, celebra um contrato de gestao com ela, e essa entidade passa a prestar um servico tendo um direito a um orcamento. Esse modelo foi implementado pela Medida Provisoria 1591/97, que veio a ser convertida na Lei 9637/98.
> Fundamento Normativo
Medida Provisoria 1.591/97, que foi convertida na Lei 9.637/98.
> Exegese da Lei 9.637/98
1. Sujeitos do projeto - Quem pode ser qualificado como Organizacao Social
Art. 1. Pessoas de direito privado sem fins lucrativos, ou seja, fundacoes ou associacoes.
2. Objeto do programa - Quais sao os temas previstos
Art. 1, in fine. Ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. Possibilidade de transferir todas essas atividades.
3. Requisitos para qualificar uma entidade como organizacao social
Art. 2. Requisitos formais: Inciso I: adaptacao do estatuto da pessoa de direito privado para as exigencias do programa nacional de publicizacao. Essa adaptacao diz respeito a constituicao dos orgaos dirigente, nos quais devera ter assento um representante do poder publico que transfere a gestao do servico para a entidade privada.
Art. 2. Requisitos politico-administrativos: Inciso II: o exercicio, por parte do poder publico, de uma competencia discricionaria voltada a mesma qualificacao. Aprovacao de dois Ministros de Estado, acerca da conveniencia e oportunidade. um juizo de merito-administrativo, e, portanto, discricionario. O ministro de Estado da administracao e reforma do Estado, mas nao existe mais, assim, o juizo feito pelo Ministerio Planejamento, Orcamento e Gestao.
H uma ampla liberdade, porque no fundo, o que importa, o requisito politico-adm, porque pode-se adaptar o estatuto as exigencias, mas nao garante nada. O que garante mesmo uma decisao dos Ministros.
4. Caso seja conveniente e oportuno, a entidade celebrara um contrato de gestao
Nesse caso, um contrato de verdade, porquanto gera direitos subjetivos mutuos e consequentes obrigacoes mutuas entre as partes celebrantes. celebrado entre duas pessoas, Uniao e pessoa juridica de direito privado sem fins lucrativos, que sera qualificada como organizacao social. Dispora, esse contrato, acerca da assuncao pela organizacao social da obrigacao de prestar o servico transferido, que lhe publicizado, e essa entidade de direito privado passa a ter o direito de exigir da adm publica a concessao de determinados beneficios, ou seja, ha claramente uma prestacao e contra prestacao.
A lei 9637 fixa as regras do contrato de gestao nos seus arts. 5 a 7.
5. Fomentos
Incentivos para continuar executando servicos que lhes foram transferidos. Esses fomentos sao de natureza:
a) Fiscais, art. 11 da lei 9637. Regime de insencao. Pra ter um atestado de interesse social e utilidade publica, passa-se por um processo adm rigoroso, contrado pela Secretaria da Receita Federal. Aqui, basta a qualificacao para que seja uma entidade de interesse social e utilidade publica, o que gera um beneficio significativo.
b) Podem passar a ter recursos do orcamento: Passam a receber parcela do orcamento publico, como previsto no art. 12 da lei 9637.
c) Transferencia de bens publicos necessarios ao cumprimento do contrato de gestao: Tambem previsto no art. 12 da lei 9637. Esses bens que sao transferidos, sao feitos por meio de um instrumento juridico chamado de "permissao de uso", que vai durar enquanto durar a qualificacao.
d) Cessao de recursos humanos: art. 14 da lei 9637.
e) Desqualificacao: Prevista no art. 16 e existe quando ha descumprimento do contrato de gestao. Ela podera ser desqualificada, que sera precedida de um processo administrativo, na qual seja garantido a organizacao social o contraditorio, ampla defesa e com os recursos a ela inerentes.
6. A lei alterou o art. 24, XXIV da lei 8666/93 - Alterou exatamente para beneficiar as organizacoes sociais, de maneira que a adm publica que qualifique a entidade como organizacao social, pode com ela contratar, diretamente (sem licitacao), desde que o objeto do contrato seja inserido no objeto social da entidade qualificada como organizacao social.
> Criticas ao Programa Nacional de Publicizacao e aos diferentes dispositivos da Lei 9637/98
Autores indicaram duvidas quanto a constitucionalidade quanto aspectos dessa lei, principalmente quanto ao modo em que a lei permitia a transferencias de atividades anteriormente estatais a entidades privadas, que passavam a receber, sem maiores criterios, recursos publicos dos mais variados, bens publicos, e servidores publicos em cessao.
Logo que esse modelo comecou a ser aplicado na pratica, varios administrativistas apresentaram criticas a esse modelo. Dois autores destacados pelo prof:
a) Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Ao analisar a lei, diz que: "sao inegaveis os conteudos de imorabilidade contidos na lei, os riscos para o patrimonio publico e para os direitos dos cidadaos." Resumidamente, Di Pietro alegava, em sintese, que o programa das organizacoes sociais era, na verdade, uma tentativa de adm publica deixar de cumprir seu papel, de se desonerar de tarefas que lhe eram proprias, fugindo do regime
juridico publico, fugindo das normas cogentes do direito administrativo, e substituindo-as por uma prestacao privada, muito mais flexivel, livre de controles, e portanto, muito mais aberta a eventuais fraudes a possiveis lesoes ao patrimonio publico. Para ela, nao existe criterio para selecionar/definir que entidade privada sem fins lucrativos seria qualificada como organizacao social e, portanto, habilitar ao recebimento de todos os fomentos mencionados na aula anterior. Os requisitos para qualificacao sao de duas ordens: Formais e Politicos, o que facilita beneficiar os amigos e desprezar os outros. Ainda, nao existe um controle significativo, uma tutela eficiente por parte do poder publico. A ausencia de controle se caracterizava, em um primeiro momento, na desnecessidade que tinha de fazer licitacao quando iria fazer uma compra. Um decreto federal contornou essa situacao, pois dizia que as organizacoes deveriam se obrigar a seguir, nas suas compras e contratacoes, o procedimento licitatorio, ou seja, a ameaca ao patrimonio publico de acordo com a Pietro, foi superada por esse dado. Porem, varios outros riscos, tendo em vista a gestao privada de bens publicos, permanecem e continuam podendo ser alvo de critica para os doutrinadores. Por fim, dizia que gera um risco pro cidadao, porque o cidadao passa a ter um servico prestado por privado. Inclusive, eventual dano causado pela organizacao social, nao entra na regra do paragrafo 6 do art. 37, CF, que preve a responsabilidade subjetiva do Estado. As organizacoes sociais estao incluidas justamente nas atividades em que as atividades nao sao exclusivas do Estado.
b) Celso Antonio Bandeira de Mello: o mais radical dos criticos da reforma do aparelho do Estado. Afirma que na lei disciplinadora das organizacoes sociais, chamam atencao alguns pontos dos quais patenteam inconstitucionalidades verdadeiramente aberrantes, quais sejam:
b1. violacao ao art. 37, XXI, CF: Regra da licitacao.
b2. Se existir mais de uma entidade interessada em se habilitar para organizacao social para uma atividade, nao poderia a disputa ser resolvida de acordo com o criterio de conveniencia e oportunidade. Tinha que ter um procedimento objetivo para selecionar a entidade mais habilitada, mais capacitada, para se qualificar como organizacao social.
b3. Tambem art. 37, XXI, CF: Nao existe criterio de qualificacao tecnica e profissional. Uma lei que verifique as capacidades tecnicas e profissionais da entidade. Apenas h o Estatuto da entidade, que pode ter qualquer coisa.
b4. Mello acha um absurdo o "item 6" da exegese. Todavia, o prof acha que um exagero, porque a propria lei cria alguns obstaculos, sendo aquele ponto uma excecao.
b5. A lei promove uma delegacao inconstitucional de servicos publicos: Diz que a lei permite, por uma via irregular, a delegacao de servicos publicos, porque o art. 175 da CF preve dois tipos de delegacao do servico publico: contrato de concessao de servico publico, ou contrato de permissao de servico publico. A CF diz mais, no par. unico do art., essas formas de delegacao devem ser precedidas de licitacao. Entao, o regime constitucional preve a titularidade do estado para servicos publicos, e preve duas hipoteses de delegacao, em que ambas necessitam licitacao. Para ele, essa lei delega servicos publicos sem licitacao e fora do modelo constitucionalmente previsto. A critica foi tao grande que logo depois da vigencia da lei, o FHC respondeu a uma serie de demandas quanto a irregularidade da lei e houve o ajuizamento, pelo PT e PDT, da ADI 1923, que, com base nesses argumentos do Mello e da Silvya, impugnou a integralidade da lei 9637 e tambem o art. 24, XXIV da Lei 8666/93. Os partidos seguiram as criticas dos dois doutrinadores. Em 99 foi julgada e a liminar foi indeferida. O min. Jobim pediu vista e o julgamento so foi retomado em 2007 com a aposentadoria do Ministro Jobim. O julgamento acabou em 07 com o indeferimento da cautelar, porque foram contados os votos do ministro que entre 99 e 07, tinham se aposentado e voltado pela constitucionalidade da materia (nao concessao da liminar). Se for contar os votos dos ministros em 07, alguns dispostivos seriam considerados inconstitucionais.
#VI OSCIPs (versao simplificada das OS)
> Fundamento
Lei 9.790/99
um modelo que foi desenhado, em certo modo, como resposta as criticas feitas para as organizacoes sociais. Como as organizacoes sociais sofreram muitas criticas, surgiram as OSCIPs, que seguem regras mais definidas, claras e ritos transparentes na qualificacao.
> Sujeitos do programa
Previstos no art. 1 da Lei 9790/99. Pessoas privadas sem fins lucrativos. O par. 1o define o que sem fins lucrativos. Nem toda pessoa privada sem fins lucrativos pode ser qualificada como OSCIP.
> Vedacoes
Art. 2o da Lei. Ex: Sindicato, Partido Politico, Organizacoes Sociais etc.
> Atividades
Art. 3o da Lei. Rol amplo, bem maior do que o previsto para as OS.
> Qualificacao das entidades
1. Ato vinculado. Ato que, em sendo preenchidos os requisitos legais, se apresenta como obrigatorio para a adm publica. Art. 1, par. 2. 2. Art. 4. Requisitos formais do Estatuto. 3. Ministro da Justica: arts. 5 e 6. 4. Termo de parceira: Arts. 9 e ss. Define os fomentos que a OSCIP poder receber do poder publico para o desenvolvimento de suas atividades. A lei nao deixa clara quais sao os beneficios.
#VII Servico Pblico
Visto como uma atividade pblica.
Foi, durante muito tempo, identificado como critrio de direito administrativo, porque o servico publico o unico tema do direito adm que nao encontra paralelo em nenhum outro ramo da ciencia do Direito. Ele 100% proprio do ramo especifico da ciencia juridica. A materia de servico publico so se discute no direito administrativo.
Servico publico toda atividade cuja realizacao deve ser assegurada, disciplinada e controlada pelos governantes, porque essas atividades indispensavel a realizacao e ao desenvolvimento da interdependencia social, e nao se pode realizar a nao ser com a intervencao da forca governamental.
> Caracteristicas modernas do servico publico
Para se ter um exame dessas caracteristicas, ha um conceito geral, que nao fica atrelado ao anterior: O servico publico uma atividade que diz com a manutencao da interdependencia social. Modernamente, os autores dizem que o servico publico essencial para a vida em sociedade. Ex: banda larga, transporte, estrada, energia, etc. Entao, toda atividade que satisfaca um interesse coletivo em um grau de essencialidade elevado, pode ser caracterizado como de servico publico.
Assim, o servico publico a soma dos tres seguintes aspectos:
A doutrina diz que quando se reunirem todos os tres criterios, em uma determinada atividade, essa atividade sera de servico publico. Se faltar uma, nao .
> Titularidade Estatal
Sempre que estiver diante de um servico publico, estara diante de uma atividade propria/especifica/natural do Estado. No Brasil, os titulares do servico publico sao a Uniao, Estado, Municipio ou DF, cuja existencia decorre do art. 18 da CF, ao estabelecer a estrutura juridico-politica do Estado Brasileiro.
Cada um desses tem um conjunto de servicos publicos que lhe sao naturalmente conferidos, imediatamente atribiuidos, pela propria CF.
i) Uniao: art. 21 da CF. Ex: telecomunicacao, energia eletrica, portos etc. ii) Estados: art. 25, par. 2. da CF. O unico servico publico privativo do Estado o de fornecimento de gs canalizado. iii) art. 30, CF. Transporte urbano, saneamento basico, etc. iv) art. 32, CF. DF acumula as competencias que a CF outorga aos Estados e Municipios. Assim, o DF titular de ambos.
Existem servicos publicos que sao de competencias concorrentes de todos acima. Art. 23, CF.
A titularidade estatal, imposta pela constituicao aos entes federados, nao impede ue os entes titulares de servico publico, transfiram a execucao do servico publico a iniciativa privada. Assim, ha a prestacao direta do servico publico, que se da quando o Estado, por meio de sua propria estrutura de poder, desenvolve a atividade que classificada como servico publico. A prestacao indireta, por sua vez, se da por meio de algum titulo valido, que o Estado transfere a execucao do servico publico para um terceiro.
Direta: feita pelo Estado. Indireta: Execucao pelo privado, atraves de concessao ou permissao. A titularidade permanece com o Estado. A titularidade que habilita o Estado a permanecer com as prerrogativas, de fiscalizacao, imposicao de penalidades, e, ainda, a encapacao dos servicos (retomada) para a gestao direta. O delegatario faz o servico pela proprio risco, e envolve inclusive os eventuais danos causados a terceiro (art. 37, par. 6, CF). O Estado responde subsidiariamente.
> Interesse Geral / Essencial
a mais delicada no que toca a caracterizao do servico publico. A caracterizacao da essencialidade/interesse geral, algo que varia e que depende muito de uma escolha Estatal. uma decisao politica. Afinal, loteira essencial? Nao. Dentro do quadro amplo do que essencial ou nao, a doutrina costuma diferenciar os servicos publicos primarios dos servicos secundarios. Alguns autores usam a expressao de "essencial" e "nao essencial". Os autores que defendem a teoria do primario e secundario, colocariam o transporte publico como primario/essencial, e a loteria como secundario/nao essencial. Os primarios seriao servicos publicos propriamente ditos, enquanto que os secundarios apenas por forca da lei, porque lhes faltaria o direito material.
O prof nao concorda, porque nao tem como mensurar a essencialidade. Ou essencial em algum nivel, ou nao .
Alguns autores vao alem, ao dizer que a importancia da distincao a seguinte: os primarios nao podem ser objeto de delegacao (concessao ou permissao), enquanto que os secundarios podem. No entanto, essa distincao entre poder e nao poder, uma distincao que nao se sustenta pelo ponto de vista prtico, ou seja, nao sai do papel, nao existe. O transporte coletivo urbano delegado a terceiros. Por outro lado, nao se pode delegar a loteria, porque traz dinheiro para o governo.
> Regime juridico
O regime administrativo juridico varia muito no Brasil.
Principios do servio publico:
i) Principio da generalidade: Tem de ser do interesse geral da sociedade. ii) Modicidade tarifria: Nao se pode criar barreiras economicas para o acesso ao servico publico, porque o fim do servico publico atender a comunidade, e, portanto, nao deve ser caro a ponto de coibir o acesso. iii) Continuidade: Por ser essencial, nao pode haver interrupcao do servico publico.
O regime juridico diferenciado permite a administracao publica interferir em seu funcionamento; alterar seu modo como prestado; que seja suficientemente idoneo a satisfazer o interesse da populacao.
1. Principio da Igualdade: Do mesmo modo que existe a isonomia, e sendo o servico publico algo que decorre da lei, por consequencia, garante-se a igualdade de todos perante a lei na prestacao do servico publico. decorrencia da propria isonomia, prevista no art. 5, CF. A isonomia perante a prestacao do servico publico, nada mais do que uma igualdade no acesso a essas prestacoes positivas que sao executadas pelo Estado, ou seja, a igualdade garante que exista um acesso igualitario/isonomico aquelas prestacoes que decorrem do servico publico. Os individuos devem ter, na medida de sua necessidade, igual acesso as prestacoes executada pelo Estado ou por seus delegatarios. Essa ideia, mais generica da igualdade no servico publico, associada a expressao utilizada pelo professor, de "generalidade", ou seja, os servicos publicos sao prestados de modo a atender a populacao da maneira mais geral, ampla possivel. Muitas vezes essa ideia vem acompanhada da ideia de universalizacao, de prestacao universal. A universalizacao um grande vetor do servico publico, porque se ele essencial, tem de ser prestado para um maior numero de cidadaos. A universalizacao esta previsto, por exemplo, no art. 196, CF (saude), 208, II, CF e 211, par. 4. Dentro da ideia de universalizacao, a modicidade ou gratuidade da prestacao do servico publico necessario. Alguns servicos, como excecao, sao gratuitos, por ex: transporte coletivo urbano para maiores de 65 anos; ensino fundamental, conforme art. 208, I, CF. A regra, no entanto, que seja remunerada. A tarifa tem que corresponder a um valor que seja acessivel para o usuario, mas ao mesmo tempo, que permita a administracao manter um servico adequado e de maneira eficiente, e que permita, ainda, no caso dos servicos publicos delegados, uma margem de lucro em favor do permissionario. Existem dois tipos de remunaracao: a) Tarifria; b) Taxa (tributo - nesses casos, ainda que se tenha em mente a modicidade tarifaria, pode haver, ate mesmo, uma utilizacao extra fiscal dessa taxa de remuneracao do servico publico. A funcao fiscal arrecadar dinheiro para o Estado, e a extra fiscal utilizar o tributo para um fim que nao seja arrecadatorio, como para instrumento de politica publica, coibicao de uma pratica, etc.). Outra ideia o principio da neutralidade. A franca, e depois incorporado por alguns autores brasileiros. Essa nocao surgiu a partir do contexto peculiar da sociedade francesa, do multiculturalismo, que convive com uma diversidade cultura e
tnica muito grande. Dai, passou a defender a seguinte questao: ninguem pode ser privado da prestacao de servico pulbico por conta de suas crencas, origens etcnicas, etc, ou seja, tem que ser estruturado de tal forma, que nao afaste ninguem de sua prestacao, por conta dessas razoes. Ex: transfusao de sangue em testemunha de jeova na rede publica de saude. Como se resolve? Outro ex: varios servicos publicos exigem dos usuarios desenvolvimento de determinadas atividades, a partir da noite de sexta, quando, para muitas religiao, se inicia o periodo de abstencao. Ex: Vestibular em universidade publica federal.
2. Principio da continuidade: Um dos principais tracos do servico publico, por uma razao simples, uma vez que o Estado o titular do servico publico, e sendo o Estado um ente permanente, deve ter servico publico continuo. Tem-se, assim, a continuidade do servico publico. No Brasil, essa continuidade, apesar de ser um principio implicito, seria um principio Constitucional. Os autores, quase que em unanimidade, afirmam como um principio indissociavel do servico publico. Existem situacoes em que a continuidade geram normas proprias, como ex: - regime dos contratos administrativos: A continuidade gera um desdobramento no regime juridico dos contratos, que nao pode deixar de prestar imediatamente o que devido pelo contratado, porque pode gerar uma interrupcao do servico publico. - regime dos bens publicos: Existem tres caracteristicas: impenhorabilidade, imprescritibilidade e a impossibilidade de oneracao real dos bens publicos. O bem publico nao penhoravel porque a prestacao de servico publico seria interrompida; ninguem adquire bem publico por usucapiao (art. 183, CF), assim, sao imprescritiveis. - regime dos servidores: greve. Como que harmoniza a continuidade com a possibilidade de um servidor fazer greve? A CF garante, em seu art. 37, VII, a greve, na forma da lei. O STF, enquanto a lei nao editada, julgando o MI 670, de relatoria do GIlmar Mendes, aplica-se, no que couber, a lei de greve do setor privado. - interrupcao do servico por falta de pagamento: Ha de se diferenciar os servidos compulsorios, que sao aqueles em que o Estado fornece, independentemente de desejar ou nao, dos servicos facultativos. Em regra, o compulsorio remunerado em Tributo, e ele nao se interrompe, mesmo que nao pague a taxa, ate mesmo porque, o Estado, credor, dispoe de meios especiais para cobrar a taxa. Para se cobrar taxa, necessario que seja possivel individualizar o uso para cada cidadao. A contribuicao quando isso nao possivel, como no caso da iluminacao publica. Ex: iluminacao publica. Os facultativos, por sua vez, podem ser interrompidos. Durante um tempo, houve uma divergencia no STJ, se podia interromper ou nao. A lei 8987/5 permite o corte de luz, por exemplo. Mas, no EREsp 690.609, com relatoria da Min. Eliana Calmon, ficou claro que se aplica, nesses casos, o art. 6, par. 3, II, da referida lei.
3. Principio da mutabilidade: O servico publico satisfaz necessidades da populacao, de interesse publico, e essas necessidades se alteram com o tempo, sao modificadas com o tempo. Portanto, esse servico tem que se adequar a essas mudancas, seja na necessidade da populacao, sejam nas mudancas no proprio modo de prestar, como por exemplo as inovacoes tecnologicas, de modo a prestar da maneira mais adequada possivel. A doutrina separa em qualitativas e quantitativas: Ou seja, precisava atender 1.000 alunos, e depois de um tempo, 2.000, ou seja, mudanca quantitativa. Ou entao, presta-se um servico de iluminacao a gas, e passa-se a prestar por iluminacao por energia eletrica. Essas adaptacoes afetam um outro aspecto importante pro regime juridico dos contratos juridicos, que diz respeito a alteracao unilateral dos contratos. Dois casos, na Franca, que traduzem essas ideias: Companhia de Gas: mudanca de iluminacao a gas, para energia eletrica, pois atendia o interesse publico. Numero de veiculos e de linhas: Se estabeleceu de inicio que sairia um trem a 10 min, e depois a cada 5 min. No direito brasileiro, a mutalidade associada a ideia de "atualidade", sendo a expressao usada no art. 6, par. 2 da lei 8987/95.
> Classificacao do Servico Publico
1. Quanto a remuneraao:
a) Os que sao gratuitos: A lei diz que por ele nao se cobra. Nao , de modo algum, oneroso pro usuario. Transporte publico para maior de 65; Ensino; A instituicao da gratuidade, dependendo de lei, fica a criterio do Ente politico, que tem, de acordo com a CF, a competencia para prestar o servico.
b) Os que sao remunerados: Demandam do usuario um pagamento. A lei que define taxa, regime tarifario e contribuicao, que serve pra financiar (gerar o pagamento) do servico publico. Existem tres tipos comuns de remuneracao (tributos):
- Tarifa (preco publico): bem mais comum, pois definida em Lei, exclusivamente no que toca a sua formula de calculo. A lei diz que no calculo da tarifa tais variaveis entrarao, e para aumentar ou diminuir, basta um ato do poder publico que, lancando mao da formula constante da lei, efetue o reajuste da tarifa.
- Taxa: na forma do art. 145, II, CF. Remunerar o exercicio do poder de policia e remunerar servicos publicos que sejam individualizaveis e divisiveis. A taxa especifica para um tipo de servico publico. Ha limitacao constitucional em seu uso. Os servicos sao: Obrigatorios (aqueles que o Estado coloca a disposicao do usuario, independentemente do usuario querer ou nao. A simples oferta do servico ja enseja a cobranca da taxa); Divisiveis (que possivel mensurar quanto cada um consumiu do servico.); Especificos (servico pontual prestado a aquele estabelecimento ou residencia) Ex: taxa de coleta de lixo; Protecao de incendio. Gera uma dificuldade operacional para o poder publico, quando for fazer reajuste.
- Contribuicao: No caso especifico da iluminacao publica. Existem alguns tipos, tal como a contribuicao previdenciaria. O art. 149 estabeleceu que, em razao da iluminacao publica, seria cobrada uma contribuicao.
2. Quanto a possibilidade de delegacao:
A lei que define se o servico delegaval ou nao. Essa classificacao quase que inutil, ja que o servico delegado aquele que a lei autoriza.
Tem-se, assim, os:
- Delegaveis (improprios): A lei diz quais sao. - Indelegaveis (proprios) - No campo da Uniao: a Lei 9075/95 elenca uma serie de servicos passiveis de delegacao. A delegacao ou nao depende de uma decisao politica do ente federado titular do servico, expressa por meio da lei, nao por sua natureza.
3. Quanto aos destinatarios
Singulares (Uti Singuli) Universal (Uti universi) ou coletivo
4. Quanto a natureza da atividade estatal
Para Eros Grau, existiria o servico publico lato sensu e o stricto sensu. Poderiam ser sociais ou economicos.
a) Sociais - servico publico propriamente dito, acao do Estado para a manutencao da paz social etc. Ele stricto sensu, verdadeiro.
b) Economicos - jogo de remuneracao patrimonial, nao necssariamente voltados a satisfacao coletiva. Eros Grau propoe a possibilidade de que pode ser delegado e o que nao pode ser delegado. Para ele, o empresario tera interesse no servico publico de atividade economica. Entao, pra ele, so logico delegar aquilo que economico. Os sociais, por sua vez, nao podem ser delegados.
No entanto, apos a lei das parcerias publico-privados, existem alguns servicos publicos sociais que sao delegados. Entao, a pratica acaba com a teoria de Eros Grau, ja que transforma o que nao era rentavel em algo rentavel.
> Criterio de Servico Publico
Fala-se, em ultima analise, o que faz com que determinada atividade seja caracterizada como servico publico. Como se identifica um servico publico?
Criterio subjetivo: Titularidade estatal, simples de ser verificada.
Criterio material: a essencialidade, que acaba dependendo do criterio formal.
Criteiro formal: O ordenamento juridico que define o que ou nao essencial. Passa a ser importante identificar que normas sao essas que habilitam a submissao de uma determinada atividade a um regime juridico especial/diferenciado. Em que normas consegue-se identificar a submissao? Nao ha unanimidade na doutrina, que podera ser mais ou menos ampla na definicao de quais regras/normas sao idoneas para a caracterizacao do servico publico.
Ainda que exista na doutrina divergencias, ha um nucleo de acoes estatais, que serao quase que unanimamente um cerne do que pacifico, conhecido como "Nucleo Pacifico", em que ninguem diz que nao sao. Ex: agua, educacao, saude, telefonia, energia eletrica, correio, limpeza publica etc. Esse nucleo quase sempre corresponde as normas constitucionais.
A primeira posicao doutrina, mais restritiva, afirma que: a) Os servicos publicos sao definidos como tal, exclusivamente pela CF. A CF o documento normativo habil a reconhecer, numa atividade, sua natureza de servico publico. Entendimento de Ruy Cirme Lima, no livro Principios de Direito Administrativo. Atualmente, Eros Roberto Grau (STF) defende tambem, afirma que todos os servicos publicos decorrem da constituicao, a partir de normas explicitas ou implicitas. Admite, portanto, que haja servico publico implicitamente contido na CF, mas precisa-se encontrar a regra, a partir da qual se pode deduzir a existencia do servico, ou o reconhecimento do servico. Possibilidade do reconhecimento implicito dos servicos publicos pela CF. Cabe ao STF reconhecer.
A segunda posicao, diz que: b) A CF e as leis estao habilitadas a determinar o que e nao servico publico. A lei tem que ser na medida de sua competencia, nao pode fazer um servico publico fora de sua autonomia (Uniao, Estado, Municipio e DF). a posicao majoritaria. Defendido por di Pietro, por exemplo.
Terceira posicao, diz que: c) CF, Lei e Tradicao (costume administrativo). Na doutrina: Odete Medawar da USP. A tradicao, dentro de uma pratica reiterada, gera a submissao de determinada atividade ao regime diferenciado. Ex: Abatedouro para a cidade. continuo, tem submissao a um regime de amplo acesso (os produtores vao usar). Servico funerario para o enterro de indigente. Na pratica, existe, mas a maioria nao considera como regular.
> Formas de Prestacao de Servico Publico
Art. 175 da CF estabelece em:
a) Prestacao Direta: aquela desenvolvida pelo proprio Estado.
b) Prestacao Indireta: quando a prestacao delegada a um terceiro. Pode ser feito via concessao, permissao e autorizacao (bastante discutida se ou nao).
1. Concessao: a mais antiga e tradicional forma de delegacao de servico publico no direito administrativo. A ideia a de que o Estado, sem recurso, busca um aporte de capital no setor privado, e por isso da em troca a oportunidade de exercer o servico publico, sendo remunerado. Lei 8.987/95 - Lei geral de concessoes e permissoes. Cabe a Uniao definir o regime juridico geral que devera ser observado pelos Estados, Municipios e DF, mas que nao impedem que esses editem, em complementacao a norma geral, seus proprios regimes de concessao e permissao.
O conceito est na propria lei. Porem, a concessao de servico publico tem tres elementos fundamentais: a) Estado: O poder concedente. b) Particular: Concessionario. c) Usuario: Destinatario do servico publico que executado em regime de concessao.
Por isso que alguns autores, como o Caio Tacito, dizem que a concessao uma relacao triangular na prestacao do servico publico. O estado porque delega pro particular, o particular porque presta o servico para o usuario, e o usuario porque remunera o particular. Entao, a concessao , em sua essencia, uma relacao juridica por meio da qual o Estado transfere a execucao do servico publico para um agente privado (concessionario), que se compromete a fornecer esse mesmo servico ao usuario, em troca de uma remuneracao que devida pelo beneficiario do do servico.
Concessao de servico publico: art. 2, II, Lei 8987/95 Concessao de obra publica: art. 2, III, Lei 8987/95 Concessao patrocinada: Lei 11079/2004 - Parceria Publico Privada. Muito proximo do modelo da lei geral de concessoes e permissoes. Concessao de TV a cabo Concessao de telecomunicacoes Concessao de radio e tv: Art. 41, Lei 9897/95 Concessao dos transportes aereos.
> Natureza juridica da concessao
Em torno dele, nao resta duvida acerca da natureza juridica do instituto. univoco no direito brasileiro, ja que a CF fixou uma natureza definitiva, conforme art. 175, CF. Sao contratos administrativos. Art. 4 da Lei 8987/95 (lei geral) Razoes pela qual faz a concessao: art. 5, da lei referida.
O fato de ser um contrato administrativo, logo negociavel entre as partes, com a minuta no proprio edital, nao inviabiliza a fixacao das chamadas "normas regulamentares da concessao".
> Normas regulamentares da concessao
Estao presente nos contratos adm em geral, e nao havia de ser diferente nesse tipo de contrato (de concessao de servico publico).
As 'clausulas' regulamentares nao sao propriamente clausulas, mas sim normas regulamentares. Toda a organizacao do servico publico fica a cargo de disposicoes do poder concedente, que nao sao objeto da contratacao (da disposicao contratual). A doutrina classica chama de clausula regulamentares, mas incorreto, na medida em que nao ha como se acordar. As normas se impoe, independentemente de previsao
contratual. Nao precisa estar no contrato para que vincule as partes. isso que esta na genese das clausulas exorbitantes, em especial a alteracao unilateral do contrato, que se justifica na medida em que as normas regulamentares servem para definir o padrao de excelencia que o servico publico sera prestado, em razao do usuarios.
Toda alteracao das normas regulamentares, que impliquem alteracao da equacao economica (clausula economico-financeira), importara em uma revisao dessas clausulas, para que se mantenha o equilibrio do contrato, porque nao especifico das concessoes do servico publico, mas sim de todas as concessoes.
As clausulas exorbitantes sao poderes que a adm concede a adm publica nos contratos em geral. Estao presentes, tambem, no contrato de concessao, ainda que seja tipico.
Trata-se de regime de direito publico.
> Regime Jurdico da concessao
A concessao um contrato administrativo. Por ser um contrato, se submete, em aspectos gerais, a lei geral de licitacoes e contratos administrativos. Tem-se, por obvio, a aplicacao subsidiaria, naquilo que for omisso/nao incompativel, da lei 8666/93. No que a lei geral de concessao for omissa, aplica-se, no que couber, a lei 8666.
Todavia, existem algumas especificidade: a) Licitacao que precisa fazer para determinar quem ser o concessionario. A lei 8666 preve uma serie de modalidades de licitacao. Aqui, ha somente um rito, que sera pela via da concorrencia. No entanto, verdade que, recentemente, o rito da concorrencia, na concessao, sofreu uma pequena adaptacao para que ficasse assemelhado ao rito do pregao, ou seja, ha uma concorrencia adaptada para o pregao. Essa concorrencia invertida, est prevista no art. 18-A, da lei 8987/95. A grande caracteristica do pregao, se comparado as modalidades licitatorias, a inversao da fase de julgamento e habilitacao. No pregao, julga-se primeiro antes de habilitar. So se examina o documento de habilitacao daquele que venceu. A concorrencia invertida busca se aproximar da dinamica do pregao da lei 10.520. No que toca a disposicao da concorrencia, arts. 14 e ss da lei 9897/95 (regras da licitacao que sao adaptadas). O mais importante diz respeito aos tipos de licitacao, previstos no art. 15. Tipos de licitacao: criterio objetivo por meio do qual se julga as propostas. Na lei geral de licitacoes, existem: menor preco; melhor tecnica; maior lance; tecnica e preco. Os tipos de licitacao aqui sao especiais as peculiriadades do contrato em questao. Esta licitando a prestacao do servico publico complexo, que tem que ser adequadamente prestado. Delega-se uma atividade tipicamente estatal, que diz respeito diramente ao interesse publico. Entao, por conta disso, precisa-se de criterios objetivos para julgamento que sejam adequados ao contrato que esta julgando. Indiretamente, os tipos normais podem aparecer. O art. 15 fixa os tipos de licitacao existentes no regime juridico das licitacoes.
a partir da proposta vencedora que se determina a tarifa inicial para o concessionario.
> Tarifa
Maior foco de problemas no desenvolvimento contratual com o concessionario, exatamente porque a administracao publica tera que mediar uma relacao extremamente conflituosa, que existira entre o interesse do concessionario (que visa o lucro) e a visao do usuario (que quer um servico de alta qualidade por um preco pequeno). Entao, o setor publico, mediando os dois interesses, acaba tendo que exercer uma politica tarifaria a partir de regras bem definidas e postas no texto legal.
O proprio art. 175, par. unico, III, CF, determina ue a lei 8987 deveria tratar da politica tarifaria (como fixadas, alteradas e destinacao das diferentes tarifas). A lei 8987, a partir do art. 9 e ss, vai regular a politica
tarifaria para as concessoes e permissoes do servico publico, reguladas pelo mesmo diploma legal. O art. 9 vincula a tarifa a licitacao. Quando vai se estabalecer uma relacao contratual de concessao entre as partes, ja existe balizas claras de como a tarifa serao atualizadas ao longo da relacao contratual. Constam na propria lei geral de concessoes, devem constar no Edital que chama os participantes, e tambem do contrato firmado entre o concessionario e o poder publico.
A tarifa se regula pela lei 8987, que expressamente afasta criterios anteriores de reajuste das tarifas. Nao existe mais criterios pre-existentes. A lei, dessa forma, constituiu um marco zero do desenvolvimento da politica tarifaria, determinada pelo art. 175, CF.
Equilibrio economico-financeiro dos contratos, na forma do art. 9, par. 2o da lei 8987/95: O equilibrio deve ser buscado sempre, inclusive quando o onus tributario incidir na relacao, conforme art. 9, par. 3, mesma lei. Se ha isencao tributaria, tem que abaixar a tarifa, porque deixa de ter um gasto que acabaria afetando o padrao de lucro do empresario para maior, sem que isso revertesse para o usuario. Diminui-se a tarifa, para se manter o equilibrio financeiro do contrato, ainda que gere uma diminuicao, porque o lucro do empresario continuaria sendo o mesmo.
Alem disso, no art. 11, tem-se a chamada "receita acessoria": Esse beneficio da concessao computado para fins de determinacao do valor inicial da tarifa. Ex: Propaganda em onibus; Propaganda em aviao.
O art. 13, estabelece o que se chama de "especializacao das tarifas": Podem ter valores especiais de acordo com as caracateristicas tecnicas e dos custos do atendimento e distintos seguimentos do usuario. Ex: Pedagio para carro de passeio, caminhao, motocicleta etc. De acordo com as caracteristicas de cada usuario, pode-se aplicar tarifas distintas.
A tarifa fundamental para que se mantenha o "servico adequado".
> Servico adequado
O principal fator a ser levado em consideracao para fixar o valor da tarifa, demonstrar que aquela tarifa a mais modica possivel, tendo em vistas as necessidades de, ao mesmo tempo, manter um servico adequado, na forma do art. 6, da lei 8987/95, e garantir lucro ao concessionario.
Os dois fatores para dizer o que mais modico possivel: garantia de padrao de lucro para o concessionario, que ira garantir um longo periodo dos investimentos feitos, e um retorno economico, e, por outro lado, garantir o servico adequado.
Para a lei, o servico adequado esta no art. 6, caput. Tem que atender plenamente o usuario, de acordo com a lei do servico publico especifico. O conceito, por sua vez, esta no par. 1o. Regularidade e continuidade: manutencao no tempo e na qualidade do servico publico Eficiencia: acaba sendo, de certo modo, desnecessaria. A CF de 88 (emenda constitucional n. 19) ja alcou a eficiencia como principio da atividade administrativa. Seguranca; Atualidade: mutabilidade, sempre se adaptando as novas realidades Generalidade: questao da igualdade de acesso' Cortesia na prestacao: nao deixa de ser eficiencia; Modicidade das tarifas;
O STJ assentou que a interrupcao do servico por falta de pagamento/emergencia nao viola o disposto de continuidade do servico.
O servico adequado nao em si mesmo, deve ser levado em consideracao as circunstancias faticas do servico. A tarifa que paga etc.
A lei ainda preve as clausulas obrigatorias do contrato de concessao
> Clausulas obrigatorias do contrato de concessao
Definidas no art. 23 da lei 8987/95.
Podem ser agrupadas em cinco tipos:
1. Clausulas relativas ao servico publico: ou seja, como o concessionario deve desenvolver suas atividades, no que toca, especificamente, a prestacao do servico. 2. Clausulas relativas as obrigacoes e os direitos das partes: Contrato sinalagmatico, ambas as partes tem obrigacoes mutuas, para satisfazer o interesse do contrato. 3. Prestacoes de contas: Clausulas relativas a aspectos que acabam tangenciando, por obvio, o interesse publico. O modo como o concessionario presta o servico, os insumos que ele adquire, a forma com que ele administra os bens. Todos esses aspectos sao relacionados com a seguranca juridica do contrato e do modelo de prestacao do servico publico. Entao, para que o poder concedente tenha condicoes de acompanhar de maneira adequada o modo como o servico publico esta sendo prestado, que de sua titularidade, ha uma serie de normas relativas a prestacoes de contas, que permite uma relacao transparante (ou deveria) entre o concessionario e o poder concedente. 4. Fiscalizacao: Agora, se por ventura, essas clausulas nao sao observadas, se ha alguma frustracao no dever mutuo de transparencia, em especial no dever de transparencia do concessionario para com o poder, a legislacao reconhece ao poder publico uma relacao de fiscalizacao, pra garantir, ao poder concedente, acesso a todas as informacoes que sao necessarias para a determinacao do servico adequado. 5. Clausulas relativas ao termino do contrato: As hipoteses de encerramento do contrato, e as obrigacoes que decorrem da extincao do contrato.
> Possibilidade de intervencao no Servico prestado pelo concessionario
Essa intervencao esta prevista nos arts. 32 e ss da Lei. Ou seja, apos exercido o poder de fiscalizacao e a constatacao de irregularidades na prestacao do servico, o poder publico pode decretar a intervencao, com o fim de se assegurar a adequacao do servico e cumprimento das normas contratuais.
> Extincao da concessao
Nos arts. 35 e ss da Lei. A encampacao quando o poder concedente assume a concessionaria e passa a exercer o servico em seu nome.
> Permissao de Servico Publico
Materia que desde 88 tem suscitado uma polemica grande, que, de um lado diz com a natureza juridica da concessao, e de outro se relaciona com as diferencas que podem existir entre permissao e concessao.
Pra sanar a primeira duvida, relacionada a natureza juridica. Tem-se na legislacao brasileira, mais precisamente na lei geral de concessoes e permissoes, um conceito legal de permissao, art. 2, IV, 8987/95. O conceito que se encontra nesse art. nao da muita diferenca entre a concessao e a permissao, que sao pontuais e genericas, dificultando um grande motivo para se estabelecer natureza juridicas distintas entre a permissao e a concessao.
A mesma conclusao tem-se, se for analisar o art. 175, CF, que diz que o servico publico pode ser prestado indiretamente, por concessao ou permissao. O paragrafo unico do mesmo artigo identifica algumas exigencias normativas que servirao para ambas as modalides.
A natureza juridica de ambos de contrato administrativo. A permissao, portanto, contrato administrativo, tem as mesmas caracateristicas, mesmos objetos e finalidades, de um contrato de concessao. Alem disso,
tutelado pela mesma lei. Por isso, a doutrina majoritaria afirma que as permissoes tiveram sua natureza juridica definida como sendo de contrato administrativo, em uma linha que divergente da que dominava na doutrina ate a CF de 88, que dizia que a permissao era um ato administrativo, enquanto a concessao era contrato. Isso era claro, anterior a CF de 88. Hoje, praticamente unissono em afirmar a natureza contratual da permissao.
As diferencas entre concessao e a permissao: Resposta mais complexa, ja que ambas possuem a mesma natureza. No entanto, o art. 40 da lei 8987/95 um capitulo especifico das permissoes, que diz expressamente ser a permissao um "contrato de adesao". Entao, autores dizem que a diferenca seria o contrato de adesao. Todavia, o lance do edital ja contem a minuta do contrato, que sera celebrado com quem ganhar, ou seja, o licitante vencedor tera que "aderir" ao contrato minutado no edital, que ja tem conteudo fixado, apenas as clausulas economico-financeiras darao espaco para negociacao.
Por isso, desde 95 a doutrina tenta explicar o que um contrato administrativo de adesao, sem, contudo, ter logrado exito, ja que esse contrato de adesao identico aos demais contratos administrativos.
> Peculiaridades da permissao
Surgiu apos a constatacao de que alguns servicos, de menores importancia, deveriam ser delegados, so que sem a burocracia e a formalidade da concessao publica, a saber, o contrato, que algo extremamente desagradavel ao poder publico. Por isso, inventou uma forma simplificada de delegacao do servico publico, por meio de ato administrativo.
O problema que a utilizacao dessa permissao foi aumentando. E dada a precariedade da permissao, o poder publico pode retirar do permissionario a permissao. A situacao era tao grave que a CF estabaleceu a permissao natureza juridica de contrato administrativo, dando, para eles, seguranca juridica.
A precariedade incompativel com o modelo, ja que a razao de ser da delegacao chamar a iniciativa privada de fazer um investimento em infra-estrutura, que o poder publico nao tem dinheiro pra fazer. E para fazer isso, tem que tornar isso seguro, duradouro, porque, caso contrario, nenhuma empresa privada iria querer faze-lo.
A doutrina aponta como peculiridade da permissao os seguintes:
1. Quem pode ser o permissionario (contratado): Pode ser, inclusive, pessoa fisica, ou pessoa juridica (na concessao apenas pessoa juridica). Nao pode o consorcio. Ou seja, inclusao da pessoa fisica e exclusao dos consorcios. Ex: pessoa fisica - taxi; 2. Prazo: Segundo a doutrina, o prazo da permissao mais reduzido do que o da concessao. Nao existe fundamento legal para isso, mesmo que a doutrina seja unissona. Em alguns setores especificos, tem-se limite de prazo maximo para a permissao. Ex: transporte coletivo interestadual, 18 anos. 3. Precariedade: Decorrente do art. 2, IV e do art. 40. De certo modo, a precariedade foi mitigada pela propria CF, ao dizer que um contrato, porque o ato precario, que pode ser revogado a qualquer tempo, dada conveniencia ao poder publico. Porem, o art. 40 diz sobre a revogabilidade e precariedade do contrato, assim como o art. 2 diz que a permissao a delegacao a titulo precario. De qualquer forma, a precariedade tem que ser prevista em lei e expressa no edital, ela nao uma ampla liberdade do poder publico. A revogabilidade unilateral tem que estar definida na lei e no edital. Ainda que mais ampla e extensa do que modelo tradicional dos contratos administrativos, ela esta presente em todas as contratacoes da administracao por forca do art. 58 da lei 8666 (regime exorbitante dos contratos administrativos). Conforme RMS 15.930, Rel. Min. Pecanha Martins. A permissao nao da ao permissionario direito de manutencao na prestacao do
servico, pois o servico pode ser retomado a qualquer tempo pelo poder publico. No mais, tudo da permissao igual a concessao, tirando essas tres caracateristicas.
> Autorizacao de Servico Publico
Analise do art. 175, CF, cotejado com o art. 21, XI, CF. Quando a CF preve a delegacao, preve dois modelos (concessao e permissao). Entao, o art. 175, ele limita a delegacao a essas duas modalidades. No entanto, o art. 21, XI da CF, que dispoe sobre o servico publico de telecomunicacoes, da um passo alem, se comparado com o art. 175, e introduz a figura da autorizacao, ao lado da concessao e permissao. Ou seja, para delegar o servico publico de telecomunicacoes, podera usar a autorizacao. Parte da doutrina entende que so a concessao e a permissao sao possiveis (Celso Antonio Bandeira de Mello), outra parte, majoritaria, diz que pode tambem autorizacao. Existe, tambem, o inciso XII do art. 21, que o regime dos portos.
Existem tres posicoes para resolver o problema:
1. Mais radical, do Celso Antonio: Que a autorizacao nunca forma de delegacao 2. Intermediaria: O 175 preve so concessao e permissao, porem, quando se ha conflito aparente de normas, aplica-se alguns referenciais, tal como especificidade, como no caso do servico de telecomunicacoes. Assim, apenas no caso de telecomunicacoes reconhece-se a possibilidade de delegacao por autorizacao. 3. A terceira, diz que a autorizacao forma possivel de delegacao, portanto, pode autorizar, se a lei local assim definir, qualquer servico publico. Para o prof, uma posicao delicada do ponto de vista normativo, porque vai de encontro ao art. 175, CF.
Na doutrina, ve-se que a autorizacao do servico publico tem natureza juridica de ato administrativo discricionario e precario. Mesmo entendimento do STJ, RMS 5.159, Rel. Min. Laurita Vaz,
Hely Lopes Meireles diz um ato adm discricionario e precario, que por meio do qual, se delega servicos publicos simples, que nao demandam remuneracao por tarifa. Posicao estranha, na medida em que a lei 9472 diz que pode sim ser tarifado. Inclusive, em alguns casos da lei, desde que o particular preencha os requisitos, ele tem o direito de ser outorgado de uma determinada autorizacao, o que faz com que o ato na LGT nao seja discricionario, pois, vinculado.
Pode-se retirar, dado o exposto que: Existe previsao constitucional e infraconstitucional da autorizacao. Agora, nao existe consenso quanto a natureza juridica da autorizacao, nem tambem acerca da natureza do que delegado, se um verdadeiro servico publico, ou se uma atividade de mercado que precisa ser controlada pelo poder publico, fazendo com que a autorizacao seja menos uma delegacao de servico publico, mas sim mais um ato de poder de policia.
#Servidores Publicos
um tema que suscita uma serie de polemicas no que toca a propria nomeclatura utilizada pela doutrina e legislacao.
> 1) Consideracoes terminologicas (Analisar em que sentido sao utilizados os termos que designam a materia)
Nao ha uma unanimidade no tratamento dessa materia. Seguem algumas expressoes:
1. Agentes pblicos: Mais generica e mais compreensiva. Agente publico um genero que compreende todas as pessoas que desempenham alguma atividade, de natureza publica, com base em diferentes vinculos
juridicos com a administracao. Esses vinculos podem ser os mais variados. Portanto, : um individuo, que desempenha uma atividade publica e que mantem vinculo juridico com a administracao, que pode ser de qualquer teor. Ex: Pode ser algum que tem um cargo publico; um comissionado; contratado temporariamente; estagiario; jurado etc.
a) Os agentes publicos podem ser relacionados com uma antiga expressao, nao mais utilizada: "funcionario publico". Pro direito administrativo, nao mais utilizada. No entanto, persiste no art. 327 do CP.
Dentro de agente publico, tem-se algumas subdivisoes:
> a) Agentes politicos:
Sao, basicamente, os titulares de poder do Estado. Agentes que estao na cupula dos poderes politicos. Problema na doutrina. Parcela diz que sao so os eletivos, como Di Pietro, outra parcela, no entanto, diz que juizes e promotores, por exercerem uma funcao de direcao de orgaos importantes do Estado, tambem sao agentes politicos, presidente do STF, procurador geral de justica etc. Um terceiro grupo de autores que alargam ainda mais a compreensao do que sejam agentes politicos, e inserem, para tanto, pessoas que ocupam determinados cargos publicos por razoes politicas. Ex: Secretario de Estado, Ministro de Estado, pessoa de cargo comissionado, mas posicao destacada na conducao das politicas publicas. Essa posicao, todavia, sempre foi desconsiderada pela maior parte da doutrina. O prof. considera que Ministro de Estado detendor de cargo comissionado, pronto. Entretanto, o STF deu um passo significativo para que os cidadaos fossem obrigados a entender que Ministro de Estado, Secretario de Estado, sao sim agentes politicos.
> b) Servidores publicos:
Capitulo especifico na CF, nos arts. 39 e ss.
b1) Cargo Publico: Uma especie de agente especifico, que mantem com a administracao publica um vinculo peculiar estatario. Se relciona com a administracao publica por meio de uma legislacao especifica, chamada de Estatatuto. Esse Estatuto varia de acordo com cada ente federado, que possui autonomia como ira se relacionar com seus servidores. Entao, o Estatuto Juridico da Uniao diferente do do RS, que diferente da BA, SP etc.
b2) Antigamente, havia na CF a figura do servidor publico militar: regulado no art. 42 e ss da CF, que depois tem um regime espeicifico do art. 142 e ss da CF. Esse servidor publico militar continua exisitindo, ainda que a CF tenha sido reformada pela EC 18/98 pra substituir a expressao por "militares" dos Estados, do DF e da Uniao. Eles tambem sao servidores publicos, possuem Estatuto proprio, regime proprio, e se submetem a um regime diferenciado, porque a ordem militar exige vinculos de hierarquia mais fortes, disciplinar mais severo etc, que acaba gerando um regime juridico mais complexo e detalhado, do que o regime juridico comum dos servidores publicos civis. Porem, no fundo, o militar nao deixa de ser servidor publico.
b3) Comissionado: Alguns autores diferenciam o servidor publico efetivo e do servidor publico comissionado. Para esses autores, os comissionados seriam apenas detendores temporarios de cargo de comissao. O problema que essa compreensao nao se sustenta do ponto de vista constitucional, porque a CF trata desses servidores de maneira indistinta, ainda que possuam regras diferentes. Agora, o servidor da uniao comissionado, o mesmo regime estatutario do servidor efetivo, e diferem em apenas alguns aspectos. Havera alguns direitos que serao reconhecidos para o efetivo e nao para o comissionado, que decorre pela temporariedade do vinculo de um. Inclusive, diferencas previdenciarias. Na essencia, os regimes sao os mesmos. A mesma lei, 8112, trata dos dois. O prof. acredita que detentor de cargo, seja comissionado ou estatutario, servidor publico.
> c) Empregados publicos
Sao vinculados pela CLT, por isso se diz que sao "celetistas". Sao aqueles que fizeram concurso, se vinculam a adm publica, em regra, a uma empresa publica ou a sociedade de economia mista, e que tem o vinculo com a adm publica tutelado pelas mesmas normas que regem as relacoes de emprego comuns, ou seja, se vinculam pelas leis trabalhistas comuns, CLT. Ha, ainda, de forma irregular, empregado publico na administracao direta, porque alguns municipios nao tem estatuto para eles, e ai sao contratados pela CLT. Isso gera um embrolio tremendo.
> d) Temporarios
Sao contratios por tempo determinado pela administracao, pra fazer frente a uma necessidade especifica que a adm apresente em um determinado momento, na forma do art. 37, IX, CF. o instituto da "contratacao temporaria". A doutrina subdivide em outras categorias, que vao se contradizer, inclusive. Nao ha consenso em torno disso.
> 2) Regime Constitucional dos Agentes Publicos
A CF permite aos mais variados entes federados a disciplinar o seu regime administrativo, do seu proprio modelo de gestao de pessoal. Isso faz com que, tenham-se regras diferentes de concurso; provimento dos cargos publicos e dos empregos; quanto ao regime de cargo publico. Nao ha, portanto, um tratamento harmonico em todas as unidades federadas, acerca dessa materia.
Art. 37, CF. As normas deste art. se aplicam aos tres poderes de todos os entes federados. Ou seja, tudo que consta nesse artigo vincula os servidores publicos da Uniao, DF e Municipios e de todos os poderes, inclusive, MP, TC etc.
1. Como que cargos e empregos publicos sao investidos, ou seja, Acesso a Cargos e Empregos Publicos: Inciso I, art. 37, CF. Primeira questao que decorre deste inciso menciona **tres tipos de vinculos** importantes:
1.1. Os cargos publicos: Tem uma definicao na doutrina que foi reproduzida na lei 8.112, art. 2 e 3< - Cargo uma unidade da organizacao administrativa, que ocupada por um agente publico [chamado de servidor], com atribuicoes, nome, e remuneracao previstos em lei. 1.2. Os empregos publicos: Ja mencionado anteriormente. Empregado aquele que se vincula a administracao com base na CLT. 1.3. As funcoes publicas: Problematico. algo que ha muito se discute, mas nao ha consenso em torno de seu significado. A posicao majoritaria da doutrina diz que a funcao publica um conceito diverso e mais amplo do que cargo e de emprego. Todo detendor de cargo e de emprego desempenha uma funcao publica, evidentemente. dizer, porem, que existem muitas funcoes que sao exercidas por pessoas que nao estao em cargos ou com emprego, mas sim, por pessoas que possuem vinculos precarios ou temporarios, e se inserem, aqui, um numero significativo de pessoas: mesario e jurado, por exemplo. Ambos nao sao detentores de cargo e nem de emprego. Ha um regime juridico do mesario, fixado pela legislacao eleitoral. O estado de MG criou, na estrutura de pessoal do Estado, a figura da funcao publica, na tentativa de dar um significado a funcao publica. O STF diz que inconstitucional, ao asseverar que so existem dois tipos de servidores publicos. A funcao publica um conceito material, algo que se desempenha. O conceito formal de cargo ou de emprego, a nao ser nas temporarias, que nao se estabelece um vinculo com a administracao publica.
Direito Administrativo
1) Acesso ao Servio Publico
Analise do art. 37, II, CF - Diz respeito da regra geral do concurso publico.
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;
Ha uma diferenca antiga no direito administrativo, que ha muito ja vinha consagrada na legislacao. Diferenca entre dois tipos de cargos: a) efetivos; b) em comissao.
A primeira questao que exsurge do art. 37, II, a divisao entre esses cargos. Vejamos.
Cargos efetivos
A serem preenchidos por concurso publico.
Cargo de comissao
de livre nomeacao e exoneracao, pela autoridade que tem competencia para tanto, independetemente da aprovacao do individuo em concurso publico.
Tem como pressuposto a temporariedade na investidura, e depende da vontade/analise/apreciacao, que faz o superior da atuacao daquele que foi temporariamente nomeado pro cargo.
Os cargos em comissao sao chamados, popularmente, como cargo de confianca, exatamente porque a investidura do individuo depende da confianca da autoridade. Sao cargos de assessoramento e direcao de uma determinada autoridade/orgao, e por isso, os investidos permanecem na funcao enquanto possuir confianca.
Esses cargos sao de livre exoneracao e de livre nomeacao pelo administrador competente, mas nao quer dizer que nao possa a Lei fixar requisitos para a investidura nestes cargos, que varia de regime juridico pra regime juridico. Ex: assessor de Ministro. Necessita da confianca do Ministro, mas, para que seja nomeado, ha de ter um titulo de bacharel em direito, como requisito pela Lei, ate mesmo porque existe uma logica por tras disso. Nao razoavel colocar na direcao de um orgao uma pessoa que nao tenha determinadas qualificacoes. A logica constitucional tende a exigir determinadas habilidades para aqueles que podem ser investidos nos cargos de comissao.
Tambem sao cargos efetivos: Por isso, criados por lei e definido em lei; atribuicoes em lei; remuneracao fixada em lei; nome do cargo em lei. A unica diferenca o tipo de provimento, ja que o efetivo investido com estabilidade e permanencia, ja o cargo em comissao, temporariedade.
A regra que a pessoa permaneca no exercicio das funcoes enquanto detiver a confianca do superior.
O cargo em comissao a excecao ao concurso publico. A regra que se tenha o concurso publico para o preenchimento de cargos e empregos.
Diferenca basica entre os dois
A diferenca a forma de provimento, um para ser provido depende de concurso, e o outro, no entanto, depende exclusivamente de uma determinacao da autoridade competente; de um ato administrativo que nomeia um individuo a preencher aquele cargo.
Qual a razao dessa diferenca? A doutrina explica que ha essa diferenca exatamente pelo tipo de atividade desenvolvida por cada um dos titulares dos cargos. Os cargos efetivos sao aqueles que desempenham tarefas constantes na administracao publica; sao perenes; sao ligadas as atividades mais essenciais/proprias da administracao publica. Por isso, precisam ser preenchidos/providos por individuos que permanecam na estrutura burocratica do estado por um longo periodo; que mantenham um vinculo vocacionado a permanencia. A efetividade exatamente essa vocacao que o titular do cargo tem para permanecer no exercicio de suas funcoes, porquanto suas funcoes sao tipicas da administracao.
Existem, porem, outra excecoes constitucionais, que sao: a) Contratados temporariamente; b) Agentes de Saude.
Contratados temporariamente e Agentes de Saude
Excecao a regra do concurso. Se submetem exclusivamente a realizacao de processo seletivo. A diferenca entre concurso e processo seletivo enorme, na medida em que o concurso tem muitas regras e mais formal.
Os contratados estao dispostos no art. 37, IX, CF.
IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
O que uma necessidade temporaria de excepcional interesse publico? O STF, no inicio da vigencia da CF, entendeu que deveria algo nao dizia respeito as atividades fins da entidade ou administracao indireta, que por alguma razao, temporaria, impunha a contratacao de um reforco, de um numero maior de servidores. Permitia o STF, nesses casos de atividade meio, que por uma razao excepcional demande um reforco de pessoal, a contracao temporaria. No entanto, no inicio do gov. Lula, foi editada uma MP que se converteu em Lei, fixando a contratacao temporaria para analise de processos no CADE. Portanto, atividade fim, sem comprovacao de qualquer necessidade excepcional. Julgando a ADI 3068, o STF entendeu Constitucional essa norma, revendo, portanto, sua orientacao original, que passou a ser: tambem para atividade fim; serve tambem para atividades que sao, em tese, em nada discrepantes das que sao normalmente desempenhadas pelo orgao. Basta que se comprove o interesse publico naquela contratacao.
No art. 198, paragrafo 4, CF, tem-se a disciplina dos Agentes Comunitarios de Saude, decorrente de uma Emenda Constitucional 51/2006, encomendada pelo surgimento da calamidade da Dengue.
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: 4 - Os gestores locais [do Municipio] do sistema nico de sade podero admitir agentes comunitrios de sade e agentes de combate s endemias por meio de processo seletivo pblico, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuies e requisitos especficos para sua atuao.
Regra: Concurso Publico
Fora essas excecoes, qualquer investidura em carreira publico inconstitucional, conforme Sumula 685/STF.
Smula N 685 - inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido.
Antes da CF88, existia uma ascencao funcional, que, apos fazer concurso pra ensino medio, e completar o curso de ensino superior, o profissional era transposto para a carreira de nivel superior. Isso virou inconstitucional, na ADI 837/STF, Rel. Min. Moreira Alves.
Provimento originrio: aquele que insere inicialmente em uma carreira, e hoje pelo concurso publico. o que permite o individuo adentrar na carreira (conjunto de cargos estruturados de modo escalonado pra permitir uma gradual evolucao funcional). Para permitir um estimulo ao servidor, que possa evoluir dentro de sua carreira. As leis que criam as carreiras estabelecem os criterios que permitem ao servidor chegar no topo, no ultimo estagio em que dado ao servidor ocupar, tendo feito aquele concurso. As diferentes mudancas na mesma carreira sao chamados de provimento derivado.
Provimento derivado: Sucede o originario e caracterizado por mudancas funcionais na mesma carreira. Ex: Posse como Juiz Substituto, vira Titular em uma vara pequena, e apos, consegue-se uma promocao para uma vara melhor, e por assim adiante. Se um cidadao nao consegue desempenhar as funcoes que originariamente desempenhava, a administracao publica ou o aposenta, ou readapta (opera-se a readaptacao) para outras funcoes, adaptadas a sua nova condicao fisica ou mental. A lei 8112 disciplina alguns tipos de provimentos derivados, apostos no art. 24, e seguintes:
Art. 24. Readaptao a investidura do servidor em cargo de atribuies e responsabilidades compatveis com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade fsica ou mental verificada em inspeo mdica. 1 - Se julgado incapaz para o servio pblico, o readaptando ser aposentado. 2 - A readaptao ser efetivada em cargo de atribuies afins, respeitada a habilitao exigida, nvel de escolaridade e equivalncia de vencimentos e, na hiptese de inexistncia de cargo vago, o servidor exercer suas atribuies como excedente, at a ocorrncia de vaga.
Existe tambm outros institutos, tais como a reverso (art. 25); reintegracao (art. 27). Todavia, o mais comum a propria promocao.
Chegou-se, portanto, ao principio da indispensabilidade do concurso pblico, foi afirmado em diversos julgados, como, por ex. no RE 143.807, Rel. Min. Sepulveda.
Tipos de concursos - Concurso de provas
Essas provas podem ter qualquer natureza, desde que compativeis com as habilidades exigiveis do individuo quando for desempenhar o cargo. Ex: prova escrita (mostrar conhecimento); fsica; prtica; prova didtica (aula); prova de Tribuna etc. As provas nao compativeis sao inconstitucionais, a luz do disposto no art. 37, CF.
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;
Concurso de provas e ttulos
Nao existe mais concurso publico apenas de ttulos, somente processo seletivo e nao de provimento originario.
Os titulos tem que guardar algum tipo de relacao com o que exigido do servidor. Ex: ADI 512, Rel. Min. Paulo Brossad - leading case que o STF decidiu que a prova de titulos tem que ser compativel com a atividade desempenhada com o servidor. Esse julgado diz respeito aos primeiros concursos publicos realizados pelo Estado do Tocantins. Em alguns concursos, o titulo de "pioneiro no Tocantins" era vlido e ganhava pontos. O STF disse que os titulos tem que dar algum ponto pela habilidade do candidato. Ex: diploma de ps-graduacao.
Alguns titulos ainda estao em discussao no STF. Ex: mero exercicio de outro cargo. Ha decisoes que aplicam, outros que nao. Para o professor, pontuar como titulo um exercicio de qualquer cargo, que nao tenham relacao com a area que se pretende (ex: area executiva e quer cargo juridico), a pontuacao nao pode existir.
Ainda, o STF tem uma orientacao clara de que a pontuacao dos titulos nao pode ser uma pontuacao de tal modo desproporcional que faca com que esses titulos destoem demais no resultado do concurso. Nao se pode ter titulo supervalorizado, de modo a dar vantagem excepcional nos seus detentores. Ex: ADI 3522, Rel. Min. Marco Aurelio - concurso para notario ou registrador.
A ideia de que um titulo nao pode ser deslocado da ideia do concurso (pioneiro do TO); nao pode ser um titulo que gere desproporcao em beneficio de uma determinada categoria fechada de concursandos; nao pode ser um titulo que crie desproporcoes grandes no final da avaliacao dos candidatos.
Prova de Entrevista
Bem polemica. A prova de entrevista funciona da seguinte forma: A banca pergunta ao cidadao o que ela bem entender, nao existe um previo estabelecimento das materias. STF editou uma sumula, n. 684/STF.
Smula N 684 - inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico.
Nao se pode excluir o canditato sem motivo, ha de ter uma razao e criterios objetivos.
Exame psicotcnico
O STF fixou exigencias para o exame psicotecnico: a) previsto em Lei (Sum. 686/STF); fixacao de criterios objetivos. Complica-se porque os criterios objetivos sao quase sempre problematicos. c) que se admita o recurso contra a reprovacao no exame psicotecnico.
Para que o exame psicotecnico seja constitucionalmente valido, tem que seguir as linhas acima.
Efetividade e Estabilidade
Sao institutos diferentes. A efetividade, o individuo adquire pelo simples fato de ser nomeado para um cargo efetivo, ou seja, simplesmente ser aprovado em um concurso e investido no cargo.
No entanto, isso nao significa que se adquiriu a estabilidade, na medida em que algo que se agrega a condicao natural de servidor com o tempo. o tempo que vai, na forma do art. 41, CF, definir que, alem de efetivo, estavel.
correto dizer que a efetividade um pressuposto da estabilidade. Nem todo efetivo necessariamente estavel.
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico.
O servidor estavel somente perde o cargo em tres situacoes, na forma do paragrafo primeiro do art. 41, CF.
1 - O servidor pblico estvel s perder o cargo: I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
Na pratica, ainda nao foi regulamentado o inciso III.
Alem da estabilidade ordinaria, do art. 41, existe a chamada "estabilidade extraordinaria/excepcional".
Estabilidade Extraordinaria
Disciplinada no art. 19 do ADCT.
Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico. 1 - O tempo de servio dos servidores referidos neste artigo ser contado como ttulo quando se submeterem a concurso para fins de efetivao, na forma da lei. 2 - O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei declare de livre exonerao, cujo tempo de servio no ser computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor. 3 - O disposto neste artigo no se aplica aos professores de nvel superior, nos termos da lei.
A regra do concurso publico, antes da CF, nao era exclusiva. Muitas das empresas publicas e sociedade de economia mistas ja tinham, mas por decisao propria, e nao porque a CF mandava. Era muito comum a contratacao comum, como se faz para iniciativa privada.
Com a CF/88 isso acabou, mas precisava-se de regras de transicao, para que se amoldasse de forma melhor, ja que era uma pratica muito comum a contratacao.
Colocou-se uma data de cinco anos, contados pra tras, a partir da promulgacao da CF. Ou seja, todo mundo que na data de 88, contava com cinco anos de servico publico, sem interrupcao, e nao foram admitidos atraves de concurso publico, passaram a ser extraordinariamente estaveis. Quem nao contava no dia 5 de outubro de 88, nao foi estabilizado. Assim, nao ficaram nem efetivos e nem estaveis.
O art. 243 da Lei 8.112 tambem disciplinou acerca dos que ficaram menos de cinco anos e se beneficiou pela regra do artigo abaixo, no plano federal, porque cada estado e municipio fez sua propria regra:
Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurdico institudo por esta Lei, na qualidade de servidores pblicos, os servidores dos Poderes da Unio, dos ex-Territrios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas, regidos pela Lei n 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio, ou pela Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos no podero ser prorrogados aps o vencimento do prazo de prorrogao.
A emenda constitucional n. 20 da reforma previdenciaria do FHC, e disse que a aposentadoria especial do servidor aplicava-se exclusivamente aos detentores de cargo efetivo. Ficou a duvida quanto aos detentores de cargo na forma do art. 243, Lei 8.112, porque nao eram efetivos.
Estagio probatorio
O estagio probatorio muda de acordo com o cargo.
errado relacionar a estabilidade com o estagio probatorio. O estagio probatorio nao obrigado, ele podera existir ou nao. A questao colocada da estabilidade apos 03 anos de efetivo exercicio, quem estabelece a estabilidade o art. 41.
O estagio probatorio, por sua vez, regulada pela Lei 8.112, art. 20.
Art. 20. Ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: [...]
O Estagio probatorio serve para avaliacao da aptidao da capacidade para o desempenho do cargo.
E serao observados cinco fatores, segundo incisos do art. 20.
I - assiduidade; II - disciplina; III - capacidade de iniciativa; IV - produtividade; V- responsabilidade.
Posse
Nao gera uma obrigacao ao servidor de aceitar o cargo naquele prazo especifico, pode-se requerer a postergacao da posse.
SEGUNDO BIMESTRE
2) Direitos Trabalhistas do Servio Pblico
Os servidores pblicos, ainda que estatutrios, fazem jus a uma srie de direitos trabalhistas, com sede inclusive Constitucional.
Liberdade sindical e direito de greve do servidor pblico uma inovao da Constituio, porque antes no existiam esses direitos.
Sindicalizao
A sindicalizacao, que antes era vedada, passou a ser permitida, conforme art. 37, V, CF.
VI - garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical;
O direito de associacao sindical garantido no art. 8 nao era garantido aos servidores publicos.
Continua a vedacao a sindicalizacao para servidores publicos militares, sendo liberado somente aos civis, exatamente porque na logica do constituinte originario, a sindicalizacao seria prejudicial a necessaria hierarquia e disciplina que informam as forcas internas das forcas armadas, inclusive nas forcas auxiliares, como policiais dos Estados. Essa logica impende a sindicalizacao, e por isso que sempre que tem manifestacao de militar, o que se ve sao associacoes com finalidades civis mas nao sindicais, mas que exercem, na pratica, funcao de sindicatos. Sao sindicatos camuflados, e sao uma fraude a lei.
Porem, tirando os militares, a sindicalizacao ampla, possibilitando a todos os servidores se sindicalizar. Existe nos tres niveis de sindical, como Sindicato; Federacao e Confederacao (orgao de cupula). A confederacao tem uma presenca significativa na defesa dos interesses dos servidores publicos nos diferentes niveis da federacao.
Sumula 679/STF:
Smula N 679 - A fixao de vencimentos dos servidores pblicos no pode ser objeto de conveno coletiva.
Uma das prerrogativas dos sindicatos de participar das convencoes coletivas, que tem um amplo poder nas relacoes de trabalho, fixando, inclusive, a remuneracao. Existem categorias que possuam remuneracao fixados por convencoes coletivas.
Todavia, essa peculiar atividade do sindicato esta vedada para os servidores publicos, ou seja, vedada no campo da adm, exatamente porque esta-se adiante de relacoes de direito administrativo pautados na legalidade estrita. Essa sumula foi clara quanto a essa vedacao.
A convencao coletiva que opera de maneira ampla no campo privado nao tera o poder relevantissimo de fixar remuneracao no ambito dos servicos publicos. A sindicalizacao nao permite a convencao coletiva definir padroes remuneratorios.
Nao se trata, aqui, de iniciativa privada, mas sim de entidade publica que possui renda publica, orcamento etc.
Greve
VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica; (redacao da EC 19).
A partir de 2004, houve uma mudanca significativa na jurisprudencia do STF. Antes de 98, se exigia lei complementar para definir o regime da greve do servidor. Esse regime nunca foi editado, porque bastante dificil. Com a EC 19, facilitou-se. Todavia, a lei nunca existiu, porque a lei sempre foi um instrumento de pressao na relacao entre o governo e os servidores.
Ante a inexistencia de legislacao sobre esse tema, a doutrina desenvolvendo tres correntes distintas, que defendiam diferentes compreensoes acerca do regime juridico da greve do servidor, e da propria natureza da norma do art. 37, VII, CF, no que toca a sua eficacia.
a) Grupo mais acatado defendia que a norma uma norma de eficacia limitada, prevendo que ira existir um direito, mas que enquanto nao houver lei regulamentadora, esse direito nao existe. Ou seja, nao haveria condicoes de se ter greve no servico publico, enquanto nao editada a lei. Esse entendimento foi majoritariamente pela doutrina e acatado tambem pelo STF. O MI 20, Rel. Min. Celso de Mello entendeu que so seria licita a greve no servico publico a partir do momento em que houvesse uma lei que definisse seus termos e limites. Enquanto esses parametros nao fossem sistematizados pela lei, esse direito nao existia. b) Uma corrente radicalmente oposta dizia que a norma nao tem eficacia limitada [precisam de complementacao infraconstitucional] mas sim de eficacia contida [aquelas que sendo originariamente eficazes, podem vir a ser restringidas na sua eficacia por uma lei superveniente, que fosse editada em sua complementacao]. Essa corrente era defendida por Carlos Ayres Britto. Resultava, na tese do Min. Britto, que todo mundo estava liberado para fazer greve, e so teria limitacao quando a lei viesse. c) Uma corrente que viu que a lei nao sairia, nao seria viavel, aplicou uma analogia ao servico publico, da lei de greve do setor privado, ou seja, ja que nao se tem lei especifica e que a CF garante o direito de greve do servidor, e que existe uma lei que regula isso no setor privado, estabelecendo regras inclusive para setores essenciais (servicos essenciais), poderia se adaptar essas leis para o servico publico. Esse entendimento, durante muito tempo, foi rejeitado pelo STF, no entanto, apos 2004, o STF passou a rever seu entendimento. Com o MI 671, Rel. Min Gilmar Mendes, houve um entendimento que se aplica analogicamente ao servico publico, a lei de greve do servidor privado, em especial as normas que disciplinam os servicos essenciais.
Essas normas tem uma adaptabilidade razoavel porque existe toda uma regra para servicos essenciais. Ex: greve em hospital privado. liberado, desde que algumas coisas nao parem, sob pena de falecimento de um paciente.
O art. 39, paragrafo 3, CF arrola os direitos trabalhistas do art. 7, CF, que se aplica ao servidor publico (detentor de cargo efetivo). Nao todo o direito trabalhista do art. 7 que se garante ao servidor publico. Por exemplo: Adicional de insalubridade, nao garantido ao servidor publico. Dessa forma, somente os direitos descritos no art. 39, paragrafo 3, CF sao garantidos ao servidor. A EC 19 diminuiu o rol dos direitos garantidos ao servidor publico, o que nao foi questionado, mesmo que uma EC tenha tocado em materia constitucional (direitos fundamentais que foram mexidos). Ha, no fundo, uma supressao de direitos fundamentais pela EC 19, sem que tenha sido questionado.
3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Os que estao elencados no paragrafo 3 serao obrigatoriamente dispostos nos Estatutos dos servidores. Os demais, nao constantes nesse paragrafo, sao facultativos.
Os empregados publicos (celetistas) gozarao dos mesmos direitos trabalhistas que os funcionarios do setor privado, assim, nao estao condicionados ao paragrafo 3 do art. 39, CF.
3) Privilgios para portadores de deficincia
Disposto no art. 37, VIII, CF, gera muita polemica nos Tribunais.
VIII - a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso;
Qual a lei que reservara percentual dos cargos para os portadores de deficiencia? Tem-se, aqui, a lei de regencia dos servidores daquela unidade federada, em que se cogita a reserva de vagas, ou seja, o Estatuto do servidor publico da Uniao (8.112) tera uma reserva; no Estatuto do servidor do Estado e do Municipio, e, no caso dos empregos publicos, sera aplicada a norma geral das relacoes trabalhistas.
O que se fixa, geralmente, sao faixas de cargo, de 5% a 15%, etc, e permitem que os Editais definam, nessa faixa, o numero de vagas a serem reservados aos portadores de deficiencia.
Dessa questao, surgiram algumas polemicas, conforme um precedente de 2000, de Rel. Min. Ilmar Galvao, RE 227.299. Nesse precedente, que a prefeitura de Divinopolis/MG abriu concurso para procurador municipal, 05 vagas, e o Estatuto dos servidores daquela cidade dizia que poderiam ser reservadas ate 10% das vagas para portadores de deficiencia, ou seja, menos de um candidato. Uma candidata deficiente se declarou deficiencia e passou fora da classificacao. Apos, impetrou MS dizendo que deveria ter vaga reservada para ele, ja que todo concurso deveria ter no minimo uma vaga. A prefeitura, por sua vez, a lei preveu 10%, ou seja, apenas meio, nao ha uma vaga. O STF diz que a exigencia CF de reserva de vagas para portadores se impoe ainda que o percentual legalmente previsto seja imprevisto inferior a um, hipotese em que a fracao devera ser arrendondada, para garantir eficacia ao art. 37, VIII da CF, porque, caso contrario, restaria violado.
Com base nisso, a Uniao editou um decreto que prev esse arrendondamento. Na pratica, isso gera algumas situacoes complicadas, em relacao a alguns cargos compativeis com portadores de deficiencia. a obrigacao de reservar, absoluta? A CF nao faz ressalva. A jurisprudencia, no entanto, desenvolveu um limitador. Existem concursos que sao voltados aos preenchimentos de cargos, cujos exercicios demandam atividades que sao incompativeis com certas doencas. Ex: Concurso para Policia Militar, nao pode o concursando ter deficiencia visual. Entretantas, outras tarefas que aparentemente incompativeis com essa tarefa, o Estado levado a fornecer meios para que se facilite isso.
A legislacao federal muito clara (e tem que prever) que tem de existir meios de se fazer com que os portadores facam provas em regime de igualdade, viabilizando seu acesso. Ex: provas adaptadas; funcionario ao lado do deficiente para fazer prova.
Tem-se, assim, uma possibilidade de maior inclusao do portador em servico publico.
Existe a tramitacao de se instaurar uma cota racial nos servicos publicos.
Existe uma lei que define as deficiencias, 7.853/89. No plano federal, existem dois decretos que tambem regulam essa materia.
4) Regime Remuneratrio
Muito detalhado, o que engessa e traz alguns problemas ao servidor pblico.
O art. 37, X trata basicamente de duas questes:
X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices;
a) Reserva de lei: Fundamental para a mudana de paradigma que se teve no controle da remuneracao dos servidores, porque antes de 88, os padroes nao eram necessariamente fixados em lei, podia-se ter decreto fixando aumento/variacao remuneratoria, fazia com o que que o executivo pudesse usar para fins de eleico. A unica forma de fixacao de padroes remuneratorios do servidor publico a lei. Inclusive, subsidio. b) Reviso geral anual: Os parametros para a revisao geral anual sao claras. Um ano apos a EC 19, em 99, nao tendo o gov. federal enviado o projeto para revisao geral anual para a camara dos deputados, os partidos da oposicao entraram com uma ADI 2061 Rel. Min. Ilmar Galvao, alegando a omissao do presidente em enviar o projeto. Em 2000, o STF declarou o presidente FHC em mora, por nao ter enviado, ainda, passados dois anos, o projeto de revisao geral anual dos servidores publicos da Uniao. FHC, entao, enviou o projeto de lei em ajustando em 3.5% e o PT entrou com uma reclamacao no STF dizendo que a revisao geral tem que repor as perdas inflacionarias, ou seja, vai variar de acordo com a perda inflacionaria. O STF disse que nao, de modo que o reajuste sera no percentual que o gov. federal bem entneder. O PT, quando assumiu o poder, enviou como reajuste de 0.01%.
O STF diz que ha de ter um reajuste igual para todos anualmente, porque os reajustes pontuais a categorias especificas nao suprem a obrigacao do 37, X.
Remunerao
Pode se dar por meio de vencimentos ou subsidios, na forma do art. 39, par. 4, CF.
Aos vencimentos, se agregam varias parcelas que sao decorrentes de servicos especiais, que o servidor desempenhou. Ou seja, aos vencimentos, pode-se agregar diferentes parcelas remuneratorias que tm razao de ser exatamente na situacao juridica especifica de cada servidor. Entao, tem-se o vencimento e a ele pode se agregar um quinquenio (graficacao quando completa 05 anos de trabalho); adicional de trabalho noturno; adicional de trabalho insalubre (se a legislacao prever); gratificacao de gabinete; Diarias de viagens sao verbas indenizatorias, e nao remuneratorias. Se tiver habitualidade e que o servidor nao viaja, ai serve como remunaracao, e dai recai imposto de renda. O vencimento, portanto, admite parcelas acessrias.
O subsidio uma unica parcela, que nao admite agregacoes. Alguns servidores, que por forca constitucional, necessariamente recebem por meio de subsidio. Art. 39, par. 4, CF.
4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Membro do MP (Promotor), Judiciario (Juiz), Conselheiro do TC; Dep. Estadual, Vereador, Federal etc;
Outras categorias podem ser remunerados por subsidios se a lei assim disser. Os servidores da seguranca publica devem ter remuneracao por subsidio, art. 144, CF.
A razao de ser subsidio inibir os aumentos, os acrescimos remuneratorios que vem mais facilmente por meio de abono, premio, gratificacao etc. mais dificil fazer a alteracao, quando subsidio.
O art. 37, XI, , provavelmente, o mais complicado. Trata-se do chamado teto remuneratrio.
XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos;
A CF tinha como objetivo acabar com os marajs do servico publico, e, ai, botou um teto remuneratorio. Com essa ideia, estabeleceria um maximo, evitando a desproporcao e os desgastes decorrentes de remuneracoes muito grandes. O constituinte originario, apresentou o art acima. Quem passasse do teto, teria um corte. Quando isso ocorreu, foi para o Judiciario com a tese de que existem dois tipos de acrescimos remuneratorios: vencimento, que esta no teto e os dois outros acrescimentos, um grupo de acrescimo que sao dados a toda categoria [vantagens institucionais/extensiveis a todos os membros da carreira] e essas sao parcelas objetivas de remuneracao, que tambem devem se submeter ao teto. Entao, o teto inclui, o vencimento basico e as vantagens institucionais, que sao percebidas por toda a categoria/carreira. Mas, dizia a tese, algumas vantagens se adquire porque ha um desempenho excepcional, caracteristicas diferenciadas, que sao as vantagens pessoais. Elas dizem respeito a situacoes peculiares de cada servidor, e nao licito que um individuo, que teve um desempenho diferenciado fique submetido ao mesmo teto de quem nao teve o mesmo desempenho. O STF disse que ao teto so se submetem as vantagens de natureza institucional e os vencimentos. Nao se submetem ao teto as vantagens de natureza pessoal. Com isso, como a maioria das vantagens sao passiveis de ser classificadas como pessoais, a discussao criou um grande buraco no teto. E mais, tem Jurisprudencia sumulada no STF que diz que o STF nao pode avaliar lei local (280, STF). Ocorria na pratica que o TJ pegava a lista de gratificacao dos servidores e por mais que fossem institucionais [de toda categoria] e dizia que as vantagens eram pessoais, inobstando a possibilidade do STF analisar. Com a EC 19, que quis incluir a vantagem pessoal no teto, incluiu a vantagem pessoal como submetida ao teto. O teto para todo mundo passou a ser do STF. Todavia, deixou ainda uma abertura, porque como o salario do Ministro do STF sera o teto de todos os poderes, a lei que fixa o subsidio do ministro do STF tem que ser de iniciativa de todos os poderes e o presidente do STF. Isso nunca ocorreu, porque as autoridades nunca chegaram a um acordo. Ai o STF disse que enquanto nao vier a lei conjunta que legitima a submissao ao mesmo teto, se aplica a redacao anterior do inciso XI, ou seja, continua tudo como era antes. Diz o STF que fez isso, exatamente para instigar os demais poderes para fixar o teto. O que nao ocorreu. No inicio do gov. Lula, veio a EC 41, que deu uma nova redacao ao inciso XI, que hoje vigora.
Igualdade remuneratoria entre poderes
A regra do art. 37, XII, CF descumprida pela administracao publica.
XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
Na pratica, isso nao ocorre, cada um recebe diferente do outro. O judiciario diz que a natureza de cada um distinta, e assim nao cumpre com esse inciso. Essa regra nao aplicada na pratica porque o Poder Executivo nao tem condicoes de se equiparar aos demais.
Veda equiparacao remuneratoria
XIII - vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico;
Nao se pode dizer que uma categoria vai ganhar a mesma coisa que outra categoria. Nao se pode equiparar remuneracoes, porque a equiparacao faz um aumento em escacata. O procurador do Estado nao pode ganhar igual a um Delegado. A lei dira quanto que ganha, nao porque esta atrelado a uma outra categoria.
Vedacao do Efeito cascata
XIV - os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores;
calcular gratificacao sobre gratificacao. Ou seja, tem-se o vencimento basico, a ele agrega-se uma gratificacao X, e passa-se a receber a gratificacao Y.. o calculo da gratificacao Y deve ser feito com base no vencimento basico.
Irredutibilidade de vencimentos
XV - o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I;
Quase nao tem mais discussao desse dispositivo hoje. No entanto, no final dos anos 90 e comeco dos anos 2000, se defendeu a tese de que a irredutibilidade deveria garantir o valor real de compra do salario, ou seja, que o servidor tivesse reajustes compativeis com a inflacao. Ai, ainda que muitos TJs tenham defendidos essas teses, mandado aplicar os indices inflacionarios aos salarios, o STF disse que a irredutibilidade nominal. Se ganha 10 mil, nao se pode reduzir 10 mil. Mas se tem uma inflacao de 50% e o salario tem uma perda de poder efetivo, nao esta garantido pela irredutibilidade de vencimentos.
A garantia que nao se pode baixar dos 10 mil. A inflacao crescente e "comendo" o salario, caso nao se reduza o salario, nao inconstitucional.
Acumulacao de cargos/empregos e da remuneracao correspondente
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas;
A regra constitucional da impossibilidade da aculumacao de cargos e empregos publicos.
A excecao :
Compatibilidade de horarios com o cargo anterior. Nao se pode acumular, em regra, dois cargos que tenham carga horaria de 40 horas. Mas o Tribunal de Contas acha licito um de 40 e 20, desde que haja compatibilidade de horarios. Mas ai precisa-se acumular na seguinte forma:
a) Dois cargos de professor; b) Procurador do Estado - pode ser professor em Universidade Publica. O problema saber o que um cargo tecnico e cientifico. O TCU e os Tribunais tem entendido que cientifico ou tecnico aquele que exige do titular dominio de sistemas especiais de conhecimento, enfim, de uma ciencia ou tecnica que possuem regras especficas. Isso dificil de determinar na pratica. Mas existem categorias que nao sao cargos tecnicos para fins de acumulacao: aux. administrativo; aux. de servicos gerais; c) Dois cargos de profissionais de saude. Recentemente, a EC 77/2014, estendeu a possibilidade de acumulacao para os Militares. O cidadao pode ser medico e fisioterapeuta.
Administracao Indireta e Subsidiarias
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico;
Existe uma extensao para a administracao indireta na forma do art. 37, XVII, CF.
Controle da Administrao Pblica
Tem uma amplitude que transcende o prprio direito administrativo, pois so diversas as formas de se proceder ao controle da administrao. Um controle especfico: Pela administrao pblica na prpria administracao publica. o chamado de auto-controle/controle interno.
1) Noo de controle
A origem etimologica da palavra indica que "atividade de verificacao de um fato a partir de um padrao pre- definido/referencial previo". Ou seja, o controle a fiscalizacao posterior a producao de um ato, que tem como base/referencial um parametro objetivo (claramente definido) previamente definido, pra saber da regularidade ou nao da atividade administrativa.
Nesse sentido de o controle ser uma verificacao de conformidade/ato de fiscalizacao, alguns elementos serao fundamentais para que essa atividade de controle se desenvolva. Tem-se quatro aspectos imprescindiveis para que se tenha uma clara possibilidade de fiscalizao. Veja-se.
a) Objeto controlado: Um ato/contrato administrativo que sera objeto do controle.
b) Padro de controle: a partir do qual se exerce a fiscalizao. o referencial. Pega-se o ato concreto/objeto e examina-o a partir de um padrao previamente definido, o que se faz por Lei.
c) A comparao entre o objeto controlado e o padrao de controle: a fiscalizacao propriamente dita.
d) Resultado do controle: Intimamente ligado ao referencial que informa toda atividade da administracao publica, que o interesse pblico.
Diante disso, pode-se dizer que o controle da adm publica a comparacao da sua atuacao com um parametro legalmente estabelecido, possibilitando ao controlador um atingimento de um resultado que satisfaca o interesse pblico, que pode ser de diferentes naturezas: Anulacao de um ato administrativo; revogacao de um ato administrativo; recomendacao pro administrador para que determinado erro nao se repita etc.
2) Tipos de controle
H dois tipos de controle:
a) Controle interno: Exercido pela propria administrao pblica.
b) Controle externo: Conjunto de atividades fiscalizatorias, que serao:
i. Parlamentar: Exercido pelo orgao legislativo do nivel federativo em que se encontra a adm publica que esta sendo fiscalizada. Ex: Orgao Municipal - Camara de Vereadores.
ii. Judicial: Exercido pelo Judicirio, sempre por provocacao [principio da inercia - so atua na medida em que provocado]. O MP, por sua vez, tem poder de recomendacoes, mas nao tem poder algum se dissociadas da competencia do MP de ajuizar uma acao para compelir o administrador de tomar aquela ou essa providencia.
iii. Financeiro/orcamentario: Exercido pelos Tribunais de Contas, que nao seguem uma competencia baseada exclusivamente no nivel federativo dos orgaos controlados. Os TC tem como base, para determinacao de sua competencia, a natureza dos recursos publicos que estao sendo fiscalizados. Ainda que, o recurso federal esteja sendo administrado por uma prefeitura, a competencia do TCU prevalecera mesmo diante da administracao do Prefeito. O que importa para tanto, dessa forma, a natureza do recurso. Assim, TCU fiscaliza os recursos federais; TC dos Estados para recursos estaduais; TC Municipais [apenas dois: SP e RJ] para os recursos municipais.
Esses controles externos sao alheios ao direito administrativo. Para a materia, o que importa o controle interno, chamado de auto-controle. O que se passa a analisar.
Nesse quadro, pode-se afirmar que o controle administrativo/auto-controle/controle interno o controle exercido pela propria administracao publica sobre seus orgaos e entidade descentralizadas por meio de acoes tipicamente administrativas, ou seja, por meio de acoes que se equivalem aquelas acoes que sao objetos do controle. Ao controle interno, nao sao impostas muitas barreiras que os demais controles enfrentam, ate porque os demais controles sao instrumentos de relativizacao da separacao dos poderes. Os controles externos sao forma de checks and balance, e, por isso, sao menos abrangentes do que o controle externo. Exemplo: O controle judicial da discricionariedade administrativa. Por mais que ainda se tenha uma relativizacao desse instituto, fato que isso descaracteriza uma forma do controle pelo judiciario. A jurisprudencia de que o judiciario nao entra na discricionariedade administrativa. Tambem, a regra que o parlamento nao pode
mudar o conteudo das decisoes administrativas. Meio de fiscalizacao existe, mas nao pode substituir nem anular a decisao do administrador.
O controle interno, por terem a mesma natureza juridica dos atos controlados, nao possuem tantas barreiras. Assim, pode substituir, anular, ou entrar no merito da discriocionariedade. o que penetra nas searas da administracao publica.
Entao, a relevancia do controle administrativo grande, ainda que, na pratica, muitas vezes o controle nao seja tao desenvolvido e eficaz quanto deva ser. A extensao do controle administrativo muito maior do que a das modalidades de controle externo.
b) Controle Hierrquico
O que caracteriza as estruturas desconcentradas um vinculo impositivo e forte desde a cupula ate o mais subalterno. isso que se chama de hierarquia.
Essa hierarquia, por si so, confere ao administrador uma serie de poderes sobre os subordinados, tais como o de dar ordem, expedir instrucoes, verificar se o subalterno esta seguindo a ordem ou nao, o poder de corrigir o ato do subalterno (poder de revisao). Ou seja, da essencia da adm publica de um orgao superior exercer algum tipo de fiscalizacao sobre os orgaos subordinados. da propria hierarquia o controle do superior ao subalterno, na escala burocratica da administracao.
Havendo, dentro do poder hierarquico, essa possibilida de controle e revisao dos superiores, essa forma de controle praticamente natural a adm publica. Pode ser exercida livremente pelos superiores. Nao precisa de provoacao, exercido ex officio. Tomando o superior hierarquico, de uma acao irregular praticada pelo inferior, tem a obrigacao funcional de corrigir aquilo que submetido a sua apreciacao.
O controle hierarquico tao importante que, em algumas situacoes, a lei condiciona a eficacia de alguns atos adm ao controle hierarquico (o torna obrigatorio, portanto). Em algumas situacoes, o ato adm so se torna perfeito se sobre ele incidir a fiscalizacao superior daquele orgao que esta a editar o ato adm. Exemplo: licitao, apos a fase de julgamento em que se determina o vencedor, vem a fase da homologacao, imposta por lei. A homologacao consiste em que o processo licitatorio enviado a autoridade superior para que a autoridade exerca o controle hierarquico em relacao ao orgao inferior. Esse orgao podera: homologar; mandar voltaro processo licitatorio para que corrija uma falha; verificando uma irregularidade, mandara anular; revogar a licitacao, caso nao haja interesse publico. Sao medidas claras de controle. Mesma coisa para o concurso pblico.
Ademais, destaca-se que o controle pode ser preventivo ou reprensivo. Pode-se ter o controle hierarquico nas seguintes formas:
ii. Repressivo: depois do ato, em que se anula o que foi feito.
iii. Preventivo: antes mesmo da formulacao do ato, o subalterno submete ao superior o ato que pretende editar. Assim, podera o superior mandar que o ato nao seja praticado.
O controle hierarquico pode, em algumas circunstancias, ser provocado por alguem que pretenda combater a desconformidade do ato com o interesse publico, ainda que a regra seja de atuacao ex officio.
O instrumento utilizado para tal finalidade o recurso hierarquico, ou chamado de recurso administrativo.
c) Recurso hierarquico/recurso administrativo
O que deveria ser feito ex officio pela administracao, pode ser provocado por algum interessado, via recurso hierarquico.
A lei 9.784/99 (Adm Pblica Federal) ser aplicada de forma subsidiria, na lacuna da Lei especial (exemplo: processo licitatrio; CADE; processo administrativo nas agncias reguladoras; processos administrativos no TCU).
Essa lei admite uma moderacao pelo fato de que existem regimes juridicos especificos que cuja especificidade demandaram do legislador um tratamento normativo proprio.
A base normativa do recurso hierarquico a propria CF, em seu art. 5, XXIV, "a", que preve o direito de peticao.
XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
Ha uma regra do enunciado que veda o apelamento do direito de peticao ao pagamento de taxas. Pode-se recorrer administrativamente independentemente de pagar qualquer taxa, exatamente porque o constituinte visa combater uma ilegalidade e abuso de poder, e nao poderia ser obstado por qualquer tipo de indisponibilidade de recursos do peticionante.
No entanto, muitas legislacoes que regulavem os recursos hierarquicos passaram a prever nao a necessidade do pagamento de taxa, mas a necessidade de um deposito recursal. Isso ocorria nos recursos fiscais, previdenciarios, da extinta Super Intendencia Nacional de Abastecimento. Ou seja, ainda que nao tivesse que pagar uma taxa, tinha que dispor de recurso suficiente para a realizacao de um deposito, sem o qual nao se exercia o direito de peticao na forma de recurso hierarquico.
Isso foi impugnado perante o STF, porque o art. 5, XXIV dizia que nao podia condicionar ao pagamento de taxa. Em um primeiro momento, o STF entendeu que os depositos nao eram contrarios a CF, porque nao eram entendidos, tecnicamente, como taxa. Taxa, na linguagem tecnica, um tributo que tem base de calculo e delimitado na lei. O entendimento do STF foi de 20 anos, entretanto, em 2007, o STF julgamento a ADI 1976, Rel. Min. Cezar Peluso, entendeu que nao, porque a taxa nao poderia ser interpretada no sentido tecnico mais estrito, mas sim no sentido de obice financeiro a manifestacao/exercicio do direito de peticao.
Ainda, tambem na CF, art. 5, LV, que assegura a ampla defesa (recursos inerentes).
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Assim, esse recurso viavel diante do direito peticao e da ampla defesa.
O art. 56 da Lei 9.784/99 diz acerca da amplitude do recurso administrativo:
art. 56. Das decises administrativas cabe recurso, em face de razes de legalidade e de mrito.
Legalidade: Diz respeito a contrariedade do ato recorrido contra o ato que vincula o administrador.
Mrito administrativo: que , enfim, objeto de juizo discricionario/conveniencia e oportunidade. Tradicionalmente, continua essa area como livre do controle do judiciario.
O art 56 paragrafo 1 diz do juizo de retratacao:
A regra que se apresenta o recurso ao servidor responsavel pelo ato recorrido. Ele tera o direito de se retratar, caso nao o faca, mandara para o supervisor.
1o O recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a qual, se no a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhar autoridade superior.
a mesma coisa que ocorria antigamente com a dinamica do agravo de instrumento (art. 524, CPC). Ajuizava-se o A.I diretamente para o Juiz, e ele podia exercer o juizo de retratacao. Hoje, protocola-se o recurso perante o Tribunal, mas informa-se o Juiz do A.I, para que ele possa, caso queira, exercer o juizo de retratacao.
Existem dois tipos de discricionariedade:
a) Agir ou nao agir: "Se A : B podera ser." Aconteceu algo, podera fazer algo. b) Ao imposta ao administrador, mas que pode escolher entre tipos de administracao: Opcoes entre tipos de acao. A norma juridica tera uma formula "Se A : B, C, D ou E devera ser". Pode-se escolher uma dessas. Escolher "F" ilegal, e tera um controle de ilegalidade deste ato. Pode ser que o administrador escolha "B", e o recurso diz que a mais adequada para satisfazer o interesse publico "C", e ai o superior hierarquico concorda e substitui o ato pelo "C".
O art 56 paragrafo 2 diz da Caucao:
2o Salvo exigncia legal, a interposio de recurso administrativo independe de cauo.
No entanto, em 2007, o STF decidiu que nao se pode obstar o direito de peticionamento do cidadao por qualquer obrigacao pecuniaria/arrolamento de bens.
Assim, a expressao "salvo exigencia legal" ficou prejudicado, ja que o STF nega qualquer possibilidade disso existir.
O art 56 paragrafo 3 diz de sumula vinculante:
3o Se o recorrente alegar que a deciso administrativa contraria enunciado da smula vinculante, caber autoridade prolatora da deciso impugnada, se no a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso autoridade superior, as razes da aplicabilidade ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso. (Includo pela Lei n 11.417, de 2006).
Em 2004, reforma do judiciario, passou a existir a possibilidade da sumula vinculante, em que a orientacao obrigatoria ao judiciario e a administracao.
A partir do paragrafo 3o, ha um onus ao administrador, qual seja, o de justificar o porque de nao seguir a sumula vinculante. Tem de explicar o motivo de nao ter seguido a sumula vinculante.
O art. 57, por sua vez, tem uma regra que bastante importante para a celeridade da jurisdicao administrativa, que a regra da limitacao de instancias, ou seja, a limitacao ao numero de autoridades que poderao apreciar o recurso administrativo.
Art. 57. O recurso administrativo tramitar no mximo por trs instncias administrativas, salvo disposio legal diversa.
Apos isso, opera-se a coisa julgada administrativa (semelhante ao transito em julgado). Apos as tres instancias, acaba-se os meios de se intentar discutir acerca da materia no ambito administrativo.
um meio de se chegar ao encontro da celeridade processual acostada a CF. Garante a razoavel duracao do processo, na forma do art. 5, LXXVIII, CF.
Art. 58 diz da legitimidade ativa. Nota-se um amplo acesso a jurisdicao administrativa.
Art. 58. Tm legitimidade para interpor recurso administrativo: I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela deciso recorrida; III - as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - os cidados ou associaes, quanto a direitos ou interesses difusos.
O art. 59 trata dos prazos:
Art. 59. Salvo disposio legal especfica, de dez dias o prazo para interposio de recurso administrativo, contado a partir da cincia ou divulgao oficial da deciso recorrida. 1o Quando a lei no fixar prazo diferente, o recurso administrativo dever ser decidido no prazo mximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo rgo competente. 2o O prazo mencionado no pargrafo anterior poder ser prorrogado por igual perodo, ante justificativa explcita.
O art. 60 da lei 9784/99 trata das formalidades. Fala das simplicidades das formas, ou do formalismo moderado. Hoje em dia, vigora esse principio. Esse principio esta previsto no art. 2, p. u, IX da propria lei.
Art. 60. O recurso interpe-se por meio de requerimento no qual o recorrente dever expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes.
Se a exigencia nao disser com o resguardo de um direito do administrado ou da administracao, essa formalidade, na logica do proc. administrativo desnecessaria, e, portanto, violadora do principio do formalismo moderado.
A exigencia que a lei faz que a pretensao seja devidamente fundamentada, nao necessario que seja representado por um advg.
O art. 61 trata dos efeitos dos recursos administrativos. A regra que o recurso seja admitido exclusivamente no efeito devolutivo. A excecao ficara a cargo do efeito duplo [dev. e susp.]. A razao de ser da regra da simples devolucao para a superior instancia decorre de uma caracteristicas dos atos administrativos, qual seja, a presuncao de legalidade/veracidade/legitimidade. Se o ato goza dessa presuncao, em sendo impugnado, continua se presumindo dessa forma, ate decisao contraria.
A presuncao de legalidade impede que o ato perca eficacia somente por uma impgunacao.
Art. 61. Salvo disposio legal em contrrio, o recurso no tem efeito suspensivo. Pargrafo nico. Havendo justo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao decorrente da execuo, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poder, de ofcio ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.
Entretanto, ha excecoes, como no caso do p.u do mesmo artigo.
O art. 62 trata da notificacao dos interessados para que apresentem suas manifestacoes:
Art. 62. Interposto o recurso, o rgo competente para dele conhecer dever intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias teis, apresentem alegaes.
Por muitas vezes, o julgamento do recurso podera afetar outras pessoas, e essas deverao ser intimadas, caso seja alterada a realidade juridica deles.
A maioria da doutrina e da jurisprudencia de que nao existe nulidade relativa no direito adm. A nulidade absoluta uma sancao a violacao de uma norma de ordem publica, que nao se convalida e pode ser declarada de oficio. A relativa visa resguardar o interesse do particular. O prof. acredita que existe nulidade relativa.
O art. 63 traz as causas de nao conhecimento do recurso:
Art. 63. O recurso no ser conhecido quando interposto: I - fora do prazo; [dez dias da publicacao do ato ou do conhecimento] II - perante rgo incompetente; III - por quem no seja legitimado; IV - aps exaurida a esfera administrativa. 1o Na hiptese do inciso II, ser indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso. 2o O no conhecimento do recurso no impede a Administrao de rever de ofcio o ato ilegal, desde que no ocorrida precluso administrativa. [porque deve prevalecer o interesse publico]
A regra do IV se relaciona com o limite de instancias (art. 57) em que podem tramitar os recursos, que sao no max. de 03.
O art. 64 trata da decisao do recurso.
Art. 64. O rgo competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida, se a matria for de sua competncia. Pargrafo nico. Se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso.
O art. 64, em especial no que toca ao seu p.u. permite no ambito do proc. adm. a "reformatio in pejus", porque prevalece o interesse publico/legalidade. A logica a que a adm publica de oficio pode reaver um ato administrativo que tenha beneficiado um terceiro. A revogacao/anulacao podera prejudicar o terceiro. Se pode isso de oficio, podera tambem fazer atraves de recurso.
Os artigos 64-A e B dizem de sumula vinculante.
Art. 64-A. Se o recorrente alegar violao de enunciado da smula vinculante, o rgo competente para decidir o recurso explicitar as razes da aplicabilidade ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso. (Includo pela Lei n 11.417, de 2006). Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamao fundada em violao de enunciado da smula vinculante, dar-se- cincia autoridade prolatora e ao rgo competente para o julgamento do recurso, que devero adequar as futuras decises administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilizao pessoal nas esferas cvel, administrativa e penal. (Includo pela Lei n 11.417, de 2006).
A violacao de uma sumula vinculante tem como remedio juridico mais celere a reclamacao, que tem natureza mandamental, que sera dirigida diretamente ao STF.
O art. 64-B diz que a deliberada violacao da sumula vinculante resulta na responsabilziacao do administrador nas tres esferas, civel, adm e penal.
O art. 65 trata da revisao.
Para alguns autores, a revisao nao recurso, mas sim novo processo.
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada. Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano.
O legislador da lei tratou tudo isso em um mesmo bolo, atentando para as peculiariedade da revisao. A revisao a oportunidade de rever uma decisao que impos uma sancao a um administrado, desde que ele demonstre um fato novo; que a sancao foi imposta de maneira inadequada ou seja, que apresente algum tipo de justificativa que infirme juridica e faticamente a decisao que desfavoravel.
Esse recurso de revisao/novo procedimento de revisao podera ser formalizado a qualquer tempo. Surgindo o fato novo, pode-se formalizar a revisao. Nao existe prazo. E mais, ao contrario do que ocorre com os recursos adm que admitem a reformatio in pejus, a revisao nao a admite. Somente pode ser provida para melhorar a situacao do recorrente (p.u do art.).
d) Pedido de reconsideracao
Nao recurso, ainda que alguns administativistas dizem que uma forma simplificada de recurso administrativo. Na verdade, o pedido nao recurso porque nunca enseja a remessa a autoridade superior. dirigida apenas para a autoridade que editou o ato adm que esta sendo impugnado.
Outra caracteristica que seu indeferimento nao acarreta uma nova decisao administrativa ou ato adm. Se tem um provimento de recurso adm, a decisao vai substituir a decisao anterior, e pode-se impugnar essa nova decisao. No pedido de reconsideracao, isso nao ocorre, porque sera o mesmo ato administrativo, ja que mantem o que decidiu.
O STF editou a sumula 430, em que afirma que o pedido nao interrompe prazo para MS.
Smula N 430 - Pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe o prazo para o mandado de segurana.
Tambem nao interrompe o prazo de prescricao.
A jurisprudencia do STF e STJ firme em dizer que nao recurso administrativo, mas sim um pedido.
4) Controle Financeiro Interno
Se baseia no art. 74, CF.
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado; III - exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da Unio; IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional. 1 - Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. 2 - Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio.
Cada unidade federada, tendo em vistas que as regras se projetam para Uniao, DF, Estado e Municipio, tera uma administracao propria do controle interno a que se refere o art acima.
No campo federal, grande parcela do controle financeiro interno exercido pela CGU (Controladoria Geral da Uniao).
Cada unidade pode ter o seu proprio modelo. Seguindo o modelo da Uniao, alguns estados estabeleceram suas controladorias, mas eles tambem possuem auditorias. Os que nao tem orgao especifico, a Secretaria da Fazenda possui uma area que exerce a funcao.
Esse controle tem a finalidade de prevenir vicios que digam respeito a gestao financeiro orcamentario do ente, antecipando o que pode ser feito pelos orgaos de contas. Garante um controle mais eficiente, porque tem uma missao de correcao dos procedimentos de gestao financeiro no ambito da adm publica, e tambem uma funcao importante, no que se relaciona com os TC porque facilita o acesso deste, com transparencia, mais organizado.
5) Controle de Tutela / Tutela adm
o que incinde sobre a adm indireta. o que os orgaos da adm direta fazem com a adm indireta. chamado, tambem, de tutela adm.
o vinculo juridico que permite a adm direta exercer, ainda que dentro de limites especificos e de maneira restrita, um controle sobre as entidades descentralizadas. Nao tem um padrao definido, o que existe uma regulamentacao generica, que no plano federal sintetizado no Decreto Lei 200/67, nos arts. 26 e 28.
Na Uniao: Supervisao ministerial sobre a entidade descentralizada.
Art. 26. No que se refere Administrao Indireta, a superviso ministerial visar a assegurar, essencialmente: I - A realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade. II - A harmonia com a poltica e a programao do Govrno no setor de atuao da entidade. III - A eficincia administrativa. IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.
Art. 28. A entidade da Administrao Indireta dever estar habilitada a: I - Prestar contas da sua gesto, pela forma e nos prazos estipulados em cada caso. II - Prestar a qualquer momento, por intermdio do Ministro de Estado, as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional. III - Evidenciar os resultados positivos ou negativos de seus trabalhos, indicando suas causas e justificando as medidas postas em prtica ou cuja adoo se impuser, no intersse do Servio Pblico.
Por ser modelo, pode se garantir um numero maior ou menor de poderes. Nao se esta adstrito ao modelo do DL 200/67. E esse modelo nao se projeta automaticamente para Estados, Municipios e DF, cada entidade tera regras especificas determinando o modo como a adm direta fiscaliza e controla os atos da adm indireta.
Em regra, os poderes classicos do controle hierarquico (dar ordem, anular o ato, substituir o ato) nao estarao aqui. A adm direta nao pode fazer isso, porque sao pessoas juridicas distintas, nao tem como a Uniao revogar o ato do INSS. A Uniao nao pode mudar o conteudo de um ato de um ente descentralizada. Nao existe hierarquia, mas um poder de controle e um poder que permite orientar a acao da descentralizada para determinadas rotas/acoes que sao entendidas como desejaveis para adm publica, no entanto, em regra, nao se apresenta o controle de tutela a capacidade ampla de revisao dos atos dos subordinados, que caracteristico do superior.
A excecao exatamente a previsao, por algumas leis, do que se convencionou chamar de "recurso hiearquico improprio", ou conhecido como "recurso de tutela". Ainda que o controle de tutela seja limitado, que nao permita a adm direta substituir-se a acao da entidade descentralizada (revogar, anular, mod o conteudo), existe a possibilidade disso ser permitido por lei, e a via juridica que torna essa ampliacao do controle de tutela viavel a do recurso hierarquico improprio.
a) Recurso Hierarquico Improprio / Recurso de tutela
a possibilidade que a lei estabelece de se apresentar um requerimento para a adm direta, para que ela controle o ato da entidade descentralizada, podendo, eventualmente, anula-lo, revoga-lo, ou alterar seu conteudo.
Esse recurso de tutela acaba conferindo para a adm direta um poder muito proximo, em relacao a adm indireta, daquele poder que tem o superior em relacao ao subordinado, numa estrutura escalonamente hierarquizada.
por isso que a doutrina deu esse nome, porque se da o poder proprio da hierarquia, mas nao uma relacao de hierarquia.
Esse recurso so existe quando previsto em lei (regra da reserva legal). , no fundo, uma excecao ao regime de autonomia da entidade descentralizada. Para que seja relativizada (que conferida por lei), somente por lei. Transfere-se o poder de decisao definitivo para a entidade matriz/direta. Reverte-se um movimento de descentralizacao.
6) Coisa Julgada e prescricao administrativa
Coisa julgada administrativa e prescricao administrativa nao guardam relacao com o que se estuda em direito civil e processual. Nao existe rigor tecnico do direito adm de usar essas expressoes, e muito menos de distinguir prescricao e decadencia.
Coisa julgada administrativa
Tentativa de transposicao do campo do direito adm do conceito da coisa julgada do processual civil. A coisa julgada adm seria a decisao adm que nao mais pode ser impugnada na propria esfera administrativa. Em outras palavras, impossibilidade de rever uma decisao da administracao no proprio ambito da administracao. Precedente: RE 195.861, Rel. Min. Marco Aurelio. Por outro lado, no RE 144.996, Rel. Min. Moreira Alves, diz que a garantia do art. 5, XXXVI nao se aplica a coisa julgada administrativa. Ha tambem o MS 6.787, STJ (cidadao recebeu punicao da adm publica e houve fato novo que infirmava a punicao. O cidadao entrou com pedido adm para rever a pena e a adm diz que nao podia se retratar. O judiciario disse que ha situacoes, como no conhecimento de um novo fato, enseja a revisao do ato, tipico da revisao - permite a qualquer tempo, diante de novas circunstancias e fatos novos, a reapreciacao de ato adm que impos sancao a uma pessoa, o que nunca ensejara a coisa julgada adm).
Por sua vez, a impossibilidade de retratacao se da apenas no ambito da administracao publica, e nao impede a revisao do ato no ambito do judiciario, porque, afinal de contas, vive-se em um Estado que tem como principio a inafastabilidade do poder judiciario.
Ex de coisa julgada da doutrina ( verdadeiramente caso de decadencia): art. 54 da Lei 9.784/99
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2o Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato.
Prescricao administrativa
Ainda que as prescricoes processuais e adm tenham a mesma base. A perda do prazo do recurso adm caso de prescricao administrativa (alguns autores dizem isso - mas isso seria preclusao. Di Pietro); Outros autores dizem que a prescricao adm a perda do prazo que a adm tem para rever seus proprios atos (igual a coisa julgada, e isso a decadencia do art. 54).
Outros dizem que a prescricao adm especificamente a perda do prazo que tem a adm publica para aplicar penalidades, tal qual ocorre com a prescricao criminal.
7) Controle Externo
efetuado por orgaos de fiscalizacao que estao fora da estrutura administrativa, e que produzem atos que nao tem natureza administrativa. Tem, na verdade, um conteudo sem a capacidade de substituir o ato controlado - de alterar em todos os aspectos o ato controlado.
Sao especializados, seja no que toca a materia do objeto do controle, ou no que toca as possibilidades de controle sobre um determinado ato administrativo. especializado no que toca as questoes que sao postas a analise do orgao controlador, e tambem especializado no que toca a abrangencia.
um controle restritivo, se restringe a materias que sao passiveis, tendo em vista a ordem constitucional, do seu exercicio.
Ademais, tem-se que pensar no controle externo dentro de uma logica de freios e contrapesos. Constitucional - separacao de poderes. Na logica de triparticao classica de Montesquieu, houve atribuicao das funcoes estatais a orgaos independentes, mas se reservou, para outros orgaos, parcela das competencia de cada um deles, para que fosse possivel o controle mutuo.
O judiciario tem a funcao propria (jurisdicional), mas tem a funcao de intervencao dentro de determinado limites dentro de outras funcoes, que foram atribuidas a outros orgaos.
Executivo basicamente administra, mas tem parcelas de poder que permitem a intervencao no funcionamento do leg e jus.
Os freios e contrapesos (checks and balances) tem que ser interpretados restritivamente, porque sao excecoes. E excecao s se aplica no sentido mais literal possivel, porque a interpretacao extensiva/analogica que permitisse um amplo aumento do controle externo, levaria a um desvirtuamenteo do sistema de separacao de poderes que tem vigente no Brasil, a luz da CF 88.
a) Controle parlamentar
o exercido pelas casas legislativas, que possuem competencia de controle sobre suas respectivas administracoes publicas. Congresso tem competencia sobre a adm publica federal; Assembleia legislativa sobre a estadual; Camara do DF sobre a distrital; Camara de vereadores sobre o municipio.
o controle que mais evidencia o sistema de peso e contrapeso. Da-se esse poder ao parlamento para que bloqueie alguns atos do executivo, para que se enquadre dentro da conformidade constitucional.
Ai tem-se a questao relevante de que o controle tem seus tracos fixados na CF 88 (principio da separacao dos poderes), e o STF diz que nao existe um conceito predefinido de tres poderes pela CF, nao o que os federalistas norteamericanos ou Montesquieu pensaram, mas sim aquilo que decorre da CF. E ele que define os limites do controle parlamentar.
O STF entende que o modelo fixado na CF se projeta obrigatoriamente para a ordem juridica dos demais orgaos federados, na medida que for possivel (pq nao tem judiciario no municipio). Assim, o STF entende que somente licito aos Estados/Mun e DF instituir poder de controle parlamentar que reflitam aquilo que definido na CF, exatamente porque, se assim nao o fizerem, violam um modelo de separacao de poderes que decorre do texto da CF.
Portanto, nao pode uma CPI estadual ter mais poderes do que a CPI estabelecida para o Congresso, p. ex. Precedente: STF ADI 3046, Rel. Min. Sepulveda Pertence.
Os principais meios de controle sao:
- Convocacao de autoridades - art. 50, caput, CF. A convocacao pode ser ser feita pela casa ou pela comissao, e sao deliberadas como medidas parlamentares, por maioria simples de voto. Existe o dever de comparecimento. um comparecimento, apesar de obrigatorio, como a maioria do parlamento governista, tende-se a fazer um convite, que nao precisa ser atendido.
Art. 50. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comisses, podero convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica para prestarem, pessoalmente, informaes sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausncia sem justificao adequada.
- Requerimentos de informacao - art. 50, par. 2, CF. Mais comum. o pedido que o parlamentar faz, por meio da mesa diretora de sua casa, para que a autoridade administrativa forneca um documento ou algum tipo de explicacao. De 2003 para ca, ha uma pratica do gov federal de responder as info pros deputados de duas formas: mandando o documento classificado como sigiloso; e depois passou a nao prestar a informacao dizendo que a informacao sigilosa. O STJ entendeu que as negativas de nao fornecer eram negativas plausiveis, e houve um recurso ordinario em MS para o STF, em que o STF, ao julga-lo, decidiu que a mesa da camara ou do senado quem tem legitimidade ativa para MS na negativa. E a maioria na mesa o governo, o que dificulta. Esse instrumento ficou esvaziado.
2 - As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal podero encaminhar pedidos escritos de informaes a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o no - atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestao de informaes falsas.
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao. 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
Existem tres requisitos para que a CPI seja instalada, quais sejam (se tiver os tres obrigatorio instalar):
i. Um terco dos membros do Senado ou da Camara. E se for MISTA de inquerito, tem que ter um terco em cada casa para formar a CPMI; ii. Fato determinado: se na investigacao surgir um fato conexo, o STF permite que a CPI seja ampliada.
iii. Prazo determinado: para impedir que seja algo eterno, mas para renovar o prazo precisa do mesmo numero de assinaturas.
O regimento interno da camara dos deputados tem outros dois requisitos:
i. Orcamento (de onde sai o dinheiro) ii. Regra que impede o funcionamento concomitante de mais de 5 CPI. Se tem as 5, os demais entram numa fila de espera, e acabando a CPI X, instala-se outra.
Existe uma regra no regimento interno da assembleia legislativa de SP que diz que apresentado o um terco, deve ser apreciado e homologado pelo plenario, o que foi declarado inconstitucional, porque a CPI manobra da minoria.
Os requisitos internos da camara tambem sao inconstitucionais, porque como pode uma regra interna se sobrepor a CF? O STF ja entendeu ha tempos atras que nao era inconstitucional. Mas ja disse tambem que nao pode impedir a instauracao de CPI por obice regimental.
CPI pode quebrar sigilo bancario, telefonico; pode requerer documento; convocar pessoas a depor como se fosse uma autoridade judicial, exatamente porque para a CPI dado, nos termos do art. 58, poder de autoridade judicial. Mas tem os mesmos onus que tem o juiz para deliberar. Se exige fundamentacao pro juiz, tambem se exige para a CPI etc. O STF exige que o requerimento tenha a fundamentacao, porque a CPI, quando acata o requerimento, acata a fundamentacao ali exposta.
Porem, existem determinadas medidas que o STF entende nao serem de passiveis de determinacao pela CPI, porque estariam incluidas na reserva de jurisdicao, ou seja, somente podem ser dadas por autoridade judicial. Ex: interceptacao telefonica e medida cautelar para apreensao de bens e documentos. O Prof nao acredita que isso seja adequado, porque a CF diz que se dara a CPI o poder de juiz.
Ha as garantias de todos os direitos do cidadao que esta sendo investigado pela CPI, como de ficar calado, de nao se inciminar, assistencia por advogado, enfim, identico ao que o reu na acao penal tem.
b) Controle judicial
exercido pelo poder judiciario. No Brasil, o controle jurisdicional baseado em tres principios.
i. Jurisdicao una: um unico orgao de cupula do judiciario que julga tudo. ii. Inafastabilidade do poder judiciario - art. 5, XXXV, CF: Isso justifica a relativizacao da discricionariedade administrativa, de acordo com doutrina minoritaria.
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
iii. Existe, a partir da CF 88, a desnecessidade do esgotamento da via administrativa. Ou seja, pode ir direto para o judiciario, sem questionar a materia no ambito administrativo. Nao pode a legislacao prever como requisito de interposicao de medida judicial, o esgotamento da via administrativa, que se tenha percorrido todos os recursos administrativo possiveis.
Limites ao controle jurisdicional: os limites sao de tres ordens:
i. Mrito administrativo: ou seja, relacionado ao controle jurisdicional do ato discricionario. E o limite vem gradativamente sendo reduzido. ii. "Atos interna corporis": os atos que dizem respeito ao funcionamento na estruturacao do poder legislativo, e que decidido por meio de regras regimentais. As materias estritamente regimentais nao sao passiveis de controle pelo judiciario. Ex: a CF 88 determina o processo legislativo da lei ordinaria, e
os regimentos determinam quais sao as comissoes pelas quais as proposicoes devem passar, e se for estritamente regimental, nao se pode ir ao judiciario. Se afetar a ordem CF, ai pode. iii. Atos de governo/questoes politicas: sao as materias que contem decisao exclusivamente politica da autoridade, o que impede o controle pelo judiciario. um exercicio exclusivo de poder. Ex: Veto (ADPF n. 1, Rel. Min. Neri da Silveira).
c) Controle financeiro/orcamentario
desenvolvido por um orgao especifico/especializado, e diz respeito a uma area muito peculiar/sui generis da adm publica, que a gestao dos recursos publicos, nao somente a partir do referencial de ilegalidade/juridico, mas tambem no que toca ao referencial economico e contabil, ou seja, a fiscalizacao que feita pelos TCs transcende a mera legalidade, e passa a questionar o modo como concretamente sao geridas as financas publicas, a partir de criterios contabeis e economicos.
uma fiscalizacao mais extensa do que a que feita pelo poder judiciario.
Por ter as caracteristicas diferenciadas, o controle foi outorgado desde a formacao da republica, a um orgao com caracteristicas especiais, formado por servidores com expertises proprias dessa area, e que exercem suas funcoes com a maior autonomia possivel.
Sao os Tribunais de Contas, que foram introduzidos no direito brasileiro com o advento da republica, e o responsavel foi Rui Barbosa, por meio de um Decreto de 1890, 966-A, que criou o TCU.
Tem-se o Tribunal de Contas da Uniao; TCDF; Tribunais de Contas dos Estados, e tambem os TC dos Municipios.
Vale ressaltar que a CF so permitiu a existencia de orgaos municipais no SP e RJ. Os demais tribunais de contas no municipios, quando existem, sao orgaos estaduais.
Questao discutida na doutrina relacionada a natureza juridica dos Tribunais de Contas, em especial a natureza das funcoes desempenhadas pelos TCs.
A natureza juridica do proprio Tribunal sao vistas por duas versoes:
i. Anlise meramente formal: Busca identificar a localizacao do Tribunal na estrutura da separacao dos poderes no Brasil. Seria, por esse ponto de vista, de acordo com a CF, poder legislativo. Portanto, tradicionalmente, sao apresentados, do ponto de vista formal, como sendo orgaos auxiliares do poder legislativo. A CF atribui ao Congresso a fiscalizacao da adm publica, como uma das suas principais funcoes. Entretanto, como as camaras parlamentares nao tem a competencia tecnica especifica em materia contabil e financeira, criou-se o orgao auxiliar do poder legislativo, para subsidiar o legislativo nessa tarefa. So que esse orgao auxiliar foi ao longo dos anos ganhando autonomia. Por isso, ainda que seja correto afirmar que, formalmente, se trata o TC do poder legislativo, naturalmente tem-se um orgao que fiscaliza o poder legislativo [no qual ele se insere] independente. ii. A material a que reconhece como autonomo, que nao ve subordinacao em relacao ao parlamento. AInda que se tenha, na constyrucao institucional, que decorre da CF, uma vinculacao ao legislativo, suas funcoes nao tem natureza que sejam inseridas no campo do legislativo. Ele nao se submete aos parlamentos, mas se apresenta como autonomo/independente.
Garante-se a autonomia e a independencia assegurando aos membros dos Tribunais de Contas os mesmos privilegios, deveres e garantias dos membros do poder judiciario. A CF diz que o salario do ministro do TCU o mesmo do STJ, p. ex.
A composicao dos orgaos:
i. TCU: 9 ministros. Desses 9, tres sao de nomeacao do presidente da republica, e seis de nomeacao do congresso nacional. O congresso define com tres da camara e tres do senado. Cada lideranca pode apresentar candidaturas aos cargos, que passam por uma entrevista na comissao de fiscalizacao, e ai vai para o plenario, que votara nos candidatos. Os tres do presidente sao definidos assim: um de livre escolha; um oriundo do MP junto ao TC, que um orgao especial e que nao integra o MP do art. 127, CF, pois orgao do TC; e um oriundo dos auditores substitutos de Ministro. As vagas do MP do TC e do auditor se alternam pelo merecimento e antiguidade. Apos nomeacao do PR, ha a sabatina do Senado. ii. TC locais: 7 conselheiros. Sao tres do governador e quatro da assembleia legislativa.
Todos os membros tem que ter notorio conhecimentos juridicos, contabeis, economicos, financeiros ou de adm publica.
A funcao do Tribunal de Contas esta nos arts. 70 e 71 da CF.
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo [mediante TCU], e pelo sistema de controle interno [art. 74] de cada Poder.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio; IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio;
VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspees realizadas; VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. 1 - No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis. 2 - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito. 3 - As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo. 4 - O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades.
A lei do TCU a 8.443/92.
Apesar das competencias do TCU serem eminentemente administrativas, ha uma corrente, minoritaria, que defende a natureza jurisdicional do tribunal de contas, porque o constituinte tradicionalmente utiliza uma palavra no que se refere a competencia que tem o TCU para apreciar as contas dos administradores (art. 71, II, CF).
Apesar da palavra ser "julgar", nao ha julgamento no sentido jurisdicional, mas sim de apreciacao/exame, que tambem tipico do processo administrativo, que o que de fato ocorre no TC.
Portanto, a natureza das competencias do TC de natureza administrativa, e no jurisdicionais, mesmo que parte da doutrina diga. Todavia, outra argumentacao que os doutrinadores sustentam de que as decisoes dos TC fazem titulo executivo [decisao condenatoria para que alguem ressarca o patrimonio]. Por isso, se enseja execucao, porque a decisao tipica do poder judiciario. Para o prof, argumento raso, pela simples razao, quando se assina um titulo de credito, constitui-se que um titulo executivo, mas nao tem natureza jurisdicional (art. 71, par. 3, CF).
Por outro lado, nao tem o TC competencia para executar suas proprias multas, porque quem as executa a AGU (no caso de TC do Estado sera a advocacia publica do Estado).
De acordo com o art. 75, CF, obrigada a reproducao do modelo federal nos Estados, o que faz com que os TC dos Estados somente possam ter as competencias que a CF outorgou ao TCU.
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios. Pargrafo nico. As Constituies estaduais disporo sobre os Tribunais de Contas respectivos, que sero integrados por sete Conselheiros.
Julgados do STF concluem que os TC dos Estados que extrapolam os limites delineados na CF sao, nos pontos em que ultrapassam, inconstitucionais. Precendete: RE 223.077, Rel. Min. Mauricio Correa. Essa fiscalizacao financeira orcamentaria , provavelmente, uma das mais importantes que recai sobre a administrao publica, porque as estruturas dos TC, em especial o da Uniao, foi reforcada com a CF 88, o que faz com que as fiscalizacoes sejam bastantes profundas, que contribuem com um incremento da propria adm publica. fato, que, nao raro, existe uma discrepancia as conclusoes dos TCs e do poder judiciario. Muitas vezes adota, o TC, um padrao mais rigido, mas somente se aplica o do judiciario.
As decisoes do TC sao passiveis de revisao pelo judiciario, e doutrinadores dizem que isso so pode ocorrer se houver um vicio de legalidade, vale dizer, o judiciario faz um controle de legalidade dos TCs, o que nos faria concluir que nao se pode entrar no exame contabil, financeiro, na questao dos recursos que foram utilizados (com economicidade ou nao). Nao poderia entrar, por assim dizer, no merito economico-financeiro-contabil das decisoes.
Todavia, algumas decisoes do STF adentram no merito economico-financeiro-contabil, como, por ex., afirmando que a multa aplicada, mesmo que legal, desproporcional, ou, noutro exemplo, diz que a conta nao fecha e nao consegue-se imputar ao gestor responsabilidade por qualquer culpa ou dolo, e por isso a condenacao do TC acaba sendo indevida. Ou seja, em algumas situacoes extremas, o judiciario invade o ambito especifico do TC. Como tambem fazem na discricionariedade administrativa, para mudar o sentido do ato praticado pelo juizo de conveniencia e oportunidade.
Smula 347/STF: Por meio dessa sumula, o TCU tem competencia para declarar inconstitucionalidade de leis.
Smula N 347 - O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.
Alguns autores dizem que a adm publica tem esse poder. Essa sumula alvo de discussoes no supremo. Existe pelo menos uma materia pendente de julgamento no STF que ja se propos a discussao dessa sumula, que podera levar ao seu cancelamento, como no caso em que o TCU declarou a inconstitucionalidade do artigo da lei 9.478 (ANP) que preve a possibilidade de um decreto estabelecer o procedimento diferenciado para a compra.
LIMITACOES ADMINISTRATIVAS A PROPRIEDADE
A propriedade no sistema constitucional brasileiro um direito fundamental, ou seja, esta protegida pelas mesmas garantias de qualquer outro direito fundamental.
A regra, que o direito fundamental somente possa ser limitado por lei, de forma clara. Ha a necessidade, uma vez que a propriedade um direito fundamental, para sua limitacao, tem que seguir a norma da reserva legal.
No entanto, o direito fundamental de propriedade (art. 5, XXII, CF), ja vem, desde logo limitada, por um conceito do direito civil, que o conceito de funcao social da propriedade, que esta prevista em tres dispositivos: art. 5, XXIII c/c 182, par. 2 c/c 184, CF.
XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social; Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. 2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. [Isso para propriedade URBANA]
Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.
A funcao social da propriedade urbana precisa de planos diretos (leis municipais ou distrital) e Estatuto da Cidade.
A funcao social da propriedade rural tambem estabelecida em leis.
Ainda que se tenha uma limitacao ao direito de propriedade delineada na CF, essas limitacoes so ganham contorno com a intencao do legislador, que define os parametros reais pelos quais se define o cumprimento ou nao da funcao social, e, bem assim, quais as penas pelo descumprimento da funcao social da propriedade [desapropriacao para fins de reforma agraria ou desapropriacao para urbanistica].
Repita-se que todos os casos precisam de uma mediacao legislativa, porque trata-se de uma restricao ao direito da propriedade.
Neste quatro, as limitacoes administrativas a propriedade so existem se definidas de maneira clara em lei. Se nao se tem previsao de limitacao de direito da propriedade na lei, a limitacao impossivel/inviavel/incompativel com o modelo de Estado de Direito. Por isso que, o direito administrativo moderno, rechaca um conceito que em alguns livros mencionado, que um conceito de direito eminente ou tambem chamado de dominio eminente (jus eminens).
A logica que o Estado so pode tomar a propriedade, diante da necessidade do interesse publica prevista em lei.
Direito eminente ou dominio eminente [eminent domain]
a prerrogativa que o Estado mantinha sobre todas as coisas no antigo regime. No estado absolutista, o soberano era o dono de tudo, inclusive das coisas privadas, que eram utilizadas pelos particulares como uma liberalidade do soberano.
Se o soberano tivesse interesse em reaver aquilo que por liberalidade deixara sobre a adm do particular, ele exercia o direito eminente, retirando o bem da esfera patrimonial do particular. Esse direito manifestamente incompativel com o Estado de Direito.
Portanto, as doutrinas que tratam desse assunto sao atrasadas, pois nao existem no direito brasileiro.
Existem diferentes niveis de intervencao do Estado na propriedade. A CF garante a propriedade como conjunto patrimonial do individuo, entao, todas as intervencoes sao consideradas como limitacoes administrativas ao direito de proprieadde. Pode-se ter uma intervencao adm muito simples, que afeta um quase-nada o direito do individuo, como por exemplo o dever de sujeicao quando o Estado coloca uma placa com o nome da rua no muro do cidadao. No entanto, outras limitacoes sao maiores, que limitam ao extremo, como tal a extincao da propriedade, como o caso da desapropriacao (causa de perda de propriedade).
Formas de intervencao/limitacao da propriedade, comecando pela mais simples:
i. Direito de preempcao: preempcao direito de preferncia. O direito de preempcao esta previsto na lei 10.257/2001, e o titular desse direito o Municipio ou o DF. A razao de ser do direito de preempcao uma razao de ser urbanistica, ha uma funcao de ordenacao do espaco urbano. Esse direito estabelece que ha um direito de preferencia que o poder publico passa a ter quando da alienacao de imoveis que sao declarados de interesse urbanistico. Ex: Existe um projeto de daqui a 10 anos de construir uma area que totalmente tomada por casas. Existem duas opcoes: a primeira de tracar a avenida, ver quais as propriedades sao atingidas, baixa-se um decreto e desapropria todas as residencias. drastico e radical, onde tera maior gasto e litigiosidade. Outra forma, dizer que a area declarada como preempcao, dai sempre que o proprietario for alienar seu imovel, tem que dar preferencia ao poder publico, que pode optar por comprar aquela area pelo mesmo preco e mesmas condicoes que outro comprador praticaria. Nesse direito, so ha a limitacao para a alienacao, quando da transmissao do imovel, que obrigado a oferecer primeiramente ao Estado. O que se limita tao somente o direito de disposicao (no sentido de alienar). ii. Tombamento: Acarreta uma limitacao ao proprietario de modificar as caracteristicas do bem. Fica criado, em favor da adm responsavel pelo tombamento, um direito de preempcao sobre o bem. previsto na CF no art. 216, par. 1. Ainda, ha um Decreto Lei, que tambem regula a materia, a saber, o DL 25/1937. A CF indica que o tombamento tem como finalidade a protecao do patrimonio cultural. Alem disso, a CF opera um tombamento compulsorio/direto, que decorre da propria CF, como no par. 5, mas, na pratica, nao tem uma aplicabilidade imediata, porque precisa-se identificar os locais primeiro. O mais importante decreto 25/1937. Todos os entes da federacao podem tombar bens para preservar o patrimonio cultural/cultural/paisasistico etc. O rol de bens bastante extenso. Basta demonstrar a relevancia do bem que esta sendo objeto de protecao. O tombamento pode incidir sobre bens corporeos e nao corporeos. A regra de tombar predios, monumentos, etc. Existe a possibilidade de tombar manifestacao cultural, o que se complica na pratica. O Gov. Fed. faz bastante isso, como funcao politica. Ex: tombamento da cavalhada de piriniplis. O que complicado que as caracteristicas se mantenham da mesma forma ao longo do tempo. Existe um termo, que inserido no livro do tombo, com a descricao. Para uma casa, por outro lado, mais facil, porque os padroes serao simples de constatacao. Existem situacoes em que o tombamento implica restricao ao direito de propriedade, qual seja, a impossibilidade de modificar as caracteristicas do bem. Fica, o proprietario, impedido de fazer qualquer mudanca que altere as caracteristicas. As alteracoes, em bens tombados, precisam ser acompanhados pelas autoridades competentes, que vao dizer se a alteracao compativel com a pretensao que se quis com o tombamento. O tombamento de oficio aquele que a propria administracao faz sobre seus bens. O mais comum a incidencia do tombamento sobre bens privados, que abre para duas possibilidades, previstas no DL:
a) Voluntario: O proprio proprietario busca a administracao para tombar sua propriedade. Visa a preservacao do bem; manter a propriedade do bem; porem, quer-se gozar de alguns privilegios fiscais que beneficiam imoveis tombados, como por exemplo isencao IPTU. b) Compulsrio: Ato coercitivo da administracao que impoe o tombamento daquele bem. Esse tombamento, necessariamente, precedido de um processo administrativo, no qual o proprietario tera direito de se manifestar, podendo opor objecoes ao tombamento. O ato final do processo adm de tombamento o decreto que tombar o bem, ou de uma decisao administrativa que ira considerar o tombamento desnecessario.
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expresso; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico. 1 - O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. 2 - Cabem administrao pblica, na forma da lei, a gesto da documentao governamental e as providncias para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. 3 - A lei estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento de bens e valores culturais. 4 - Os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da lei. 5 - Ficam tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos. 6 - facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento cultura at cinco dcimos por cento de sua receita tributria lquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicao desses recursos no pagamento de: I - despesas com pessoal e encargos sociais; II - servio da dvida; III - qualquer outra despesa corrente no vinculada diretamente aos investimentos ou aes apoiados.
Consequencias do tombamento: Proibicao de alteracao das caracteristicas do bem; Direito da adm de preempcao sobre o bem; Afetacao dos predios vizinhos, que nem sempre ocorre. Isso pode ocorrer quando predios vizinhos podem, a partir de alteracoes, mudar a visao que se tem do predio tombado, p. ex.;
Indenizacao do bem tombado: A regra que o tombamento nao enseje indenizacao. No entanto, excepcionalmente, quando a acao administrativa acarreta danos excepcionais, a jurisprudencia e doutrina cogitam a possibilidade de indenizacao. Quando os danos sao genericos, a regra que nao se tenha a indenizacao. A justica quem vai arbitrar o valor da indenizacao, porque a adm publica nunca vai querer
pagar. Algumas situacoes nunca vao ensejar indenizacao, como por exemplo quando uma cidade inteira for tombada.
iii. Ocupacao temporaria: Est prevista em dois diplomas. Em um primeiro momento, esta prevista no DL 3.365/41, art. 36 e na Lei 8.666/93, arts. 58, V e 80, II. Nada mais que uma autorizacao que a lei confere a adm publica para, temporariamente, fazer uso de bem de terceiro, durante um periodo em que a ocupacao dessa area necessaria para a realizacao de uma obra publica adjacente. H a obrigacao do ressarcimento.
Art. 36. permitida a ocupao temporria, que ser indenizada, afinal, por ao prpria, de terrenos no edificados, vizinhos s obras e necessrios sua realizao. O expropriante prestar cauo, quando exigida.
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.
Art. 80. A resciso de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqncias, sem prejuzo das sanes previstas nesta Lei: II - ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal empregados na execuo do contrato, necessrios sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
iv. Requisicao administrativa: Est prevista na CF, no art. 5, XXV. voltado pra satisfacao de necessidades emergencias do poder publicos. A propriedade particular que trata o inciso abaixo pode ser movel ou imovel. Havera indenizacao nos casos de dano ao patrimonio. Esse inciso trata apenas da propriedade particular. Nao existe requisicao administrativa sobre bem publico, porque ja esta naturalmente afetado pelo poder publico, tendo que ser orientado a satisfacao dos perigos iminentes que justificam a requisicao, conforme precedente do STF. Alem da CF, o CC, no art. 1.228, par. 3, tambem preve em linhas identicas a CF, esse instituto.
XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano; - CF
3 - O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente - CC.
v. Servido administrativa: Nao criada de um predio em relacao a outro, como no caso do CC. Em verdade, uma restricao que se impoe a construcao/circulacao/uso de um predio (bem imovel), tendo em vista o interesse publico. A servidao administrativa significa, exclusivamente, a imposicao ao proprietario de um nus real de uso, ou seja, o proprietario passa a suportar um direito real de uso que a adm publica passa a ter em relacao ao seu bem. Ex: passar uma linha de transmissao de energia eletrica por cima da fazenda de um cidadao; trilhos de trem: nao se desapropria a area, apenas se impoe ao individuo uma servidao, o que lhe causa uma limitacao de sua propriedade. Gera, sempre, indenizacao, porque ha a perda significativa de um direito de disposicao sobre o bem, que gera consequencias economicas para o proprietario. Art. 40, DL 3365/41. Na pratica, tem de haver um decreto que decreta a servidao. Inicia-se um processo de negociacao
com o dono do imovel que esta sendo afetado pela servidao, para que se defina o valor da indenizacao. Nao se chegando a um valor da indenizacao, se ajuiza uma acao, em que a indenizacao sera arbitrada em acao propria, que se assemelha a acao de desapropriacao. Aplica-se, analogicamente, em diversas situacoes, algumas disposicoes da acao da desapropriacao. Ha algumas servidoes que sao impostas por lei, como no caso de transmissao de energia, que decorre da lei do sistema eletrico, ou seja, a determinacao do poder publico, no sentido de passar uma linha de transmissao de determinada area, ja gera, por si so e por forca da lei, a instauracao de uma servidao adm, restando apenas o debate sobre o valor indenizavel. Ha situacoes que a adm impoe de fato um onus real de uso ao proprietario, mas sem observar a legalidade, e ai tem-se a servidao indireta/de fato, que decorre de uma imposicao ilegal da adm publica, e que por meio de processo judicial, no qual o proprietario lesado busca indenizacao pela acao da adm.
Art. 40. O expropriante poder constituir servides, mediante indenizao na forma desta lei.
vi. Desapropriacao a) Conceito: Nao nos interessa a do direito civil. Nos termos do CC, art. 1.275, V, uma causa de perda da propriedade. A visao do CC por quem esta sendo retirado do patrimonio. O do direito administrativo, tem-se em vista quem esta promovendo a desapropriacao; quem intervem no patrimonio. A desapropriacao, para o direito adm, um modo de aquisico da propriedade, porque passara a incorporar o patrimonio publico ou a um terceiro. Tendo o Estado interesse em um determinado bem, e diante de um interesse pblico, culmina com o ato de subtrair o direito do proprietario sobre determinado bem, incorporando-o ao patrimonio publico ou ao de terceiro, mediante justa e prvia indenizacao. Conceitos mais antigos mencionarao a justa e previa indenizacao em dinheiro (cash). Atualmente, o conceito junto com cash nao mais mencionado, porque a CF preve duas hipoteses de desapropriacao em que a indenizacao nao feita em dinheiro, que como sancao urbanistica (tit. da divida publica) e sancao para reforma agraria (tit. da divida agraria). A regra, no entanto, no dinheiro.
b) Fundamento legal: A CF tem dispositivos que cuidam da desapropriacao: art. 5, XXIV; art. 182, par. 4, III (sancao urbanistica); art. 184, CF:
a) XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; (art. 5, XXIV) [Lei Editada pela Uniao, que tem competencia para legislar sobre a desapropriacao, porque uma causa de perda da propriedade - direito civil - legislacao privativa da Uniao] b) III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais (182, par. 4) c) Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.
Todas essas normas precisam de regulamentacao. No art. 5, precisa-se definir o que necessidade, utilidade publica e interesse social. O art. 182, par. 4, III, tambem precisa editar lei sobre politica urbana. O art. 184, precisa de uma lei para dizer o que cumprimento ou nao da funcao social agraria.
Por isso, uma serie de leis definem em concreto esses tipos de desapropriacoes.
d) DL 3365/41: chamado, equivocadamente, de lei geral da desapropriacao. a norma que se recorre quando ha omissao. a mais completa, que utilizada supletiva e subisidiariamente nos outros casos. Essa define a necessidade e utilidade publica. Foi editado no periodo em que o brasil vivia uma ditadura do estado novo (Get. Varg). Na pratica, ele muito pouco beneficio ao proprietario, ja que o poder publico tem muito mais forca. Porem, o decreto , ainda que ruim para o proprietario, a norma geral, que se aplica a todos os casos. O constituinte de 88 pensou em fazer uma desapropriacao agraria para que fosse mais celere, para solucionar o problema da reforma agraria e do conflito no campo (vide item H). e) Lei 4132/64: Lei que preve a desapropriacao por interesse social. f) Lei 10.257/01: Estatuto da Cidade, que regulamenta o art. 182 da CF, que regulamenta a desapropriacao sancao urbanistica. g) Lei 8.629/93: Fixa os padroes de aproveitamento de solo, para fim de afericao do cumprimento ou nao da funcao social da propriedade rural. Define-se os imoveis passiveis de desapropriacao. Se for improdutiva, a propriedade, passivel de desapropriacao sancao para reforma agraria. h) Lei Complementar 76/93: Quando se identifica que o bem passivel de desapropriacao agraria, promove- se esse instituto, que preve um rito especial para o processo de desapropriacao sancao agraria. uma lei muito mais protetiva do proprietario, por ter sido feita em um regime democratico. O que foi feito mais celere, mais lento/procastinatorio, do que foi feito em 1941, num ambito de um regime politico muito diferente, mais despreocupado com as garantias de direitos fundamentais.