1.

A NATUREZA SOCIAL DA PESSOA

O ser humano nasce com uma incompletude ontogentica que s pela
sociognese pode ser suprida. Somos seres abertos para o mundo e para a
sociedade porque apenas na convivncia com os outros podemos evoluir, realizar-
nos e tornar-nos completos enquanto pessoas (unus hommo, nullus hommo) - por
esta razo tendemos para socializao e a integrao em comunidades (ubi
homo, ibi societas).
Por outro lado, temos tambm interesses particulares, projectos de vida e
prioridades que nem sempre se coadunam com as daqueles que nos rodeiam.
- a pessoa tem portanto uma natureza ambivalente como ser social e
individuo autnomo (uma sociabilidade no social no dizer de Kant), o
que na interaco em sociedade pode criar confitos de interesses
condutivos violncia ou a um estado da lei do mais forte.
2. O DIREITO COMO PARTE INTEGRANTE DA REALIDADE SOCIAL.
Nestas condies de convivncia social insta uma fora ordenadora,
disciplinadora e condutora da vida social o Direito necessrio para
compatibilizar e aplanar as expectativas e interesses divergentes dos homens e
atender aos confitos da resultantes recorrendo para isso a normas vinculativas
e munindo-se de coercibilidade, por forma a criar um Estado de ordem e paz
social (ubi societas, ibi jus).
- por cumprir esta funo a partir do conceito de justia e do ideal de
equidade e por se munir de uma coercibilidade que submete a sociedade
a um processo judicial ordenado e formalizado, levado a cabo por
instncias competentes, o Direito exclui o recurso fora prpria e nesta
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PARTE I INTRODUO. APROXIMAO IDEIA DE DIREITO.
medida serve e protege o mais fraco, ao mesmo tempo que ordena a
sociedade e cria segurana e certeza.
- o direito assim um conjunto de normas de conduta e regras de
comportamento social resultantes de um processo de deciso vinculativo
e so executadas por rgos competentes e coercivos, integrando um
valor de justia e conduzindo a um ambiente de segurana.
3. ORDENS SOCIAIS NORMATIVAS ORDEM MORAL, SOCIAL E
JURDICA.
Entre a ordem jurdica e a moral h largas zonas de coincidncia pois
difcilmente se poder conceber uma ordem jurdica totalmente contrria aos
conceitos morais vigentes, como se constata no:
- critrio do mnimo tico: o Direito no pode juridifcar a moral - sob
pena de se converter numa tutela moral da sociedade pelo Estado,
permitindo a este arrogar-se de um poder de direco cultural e moral da
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ORDENS NORMATIVAS SOCIAIS
JURDICA
coercvel
conjunto de normas jurdicas de vinculao heternoma que
regulam a vida em sociedade visando a ordem e a paz social.
tem sanes jurdicas que infuenciam directamente a
sociedade.
NO
JURDICA
S
no
coercvel
MORAL
conjunto de imperativos morais impostos ao
homem pela sua prpria conscincia e que
regulam a sua actuao para consigo mesmo,
visando aperfeio-lo moralmente e dirigi-lo para
o bem.
tem sanes pessoais (reprovao pessoal) pelo
que s infuencia refexamente a sociedade.
SOCIAL
conjunto de convenes e comportamentos
sociais que vigoram numa dada sociedade numa
dada poca e regulam a adeso do indivduo a
esses comportamentos visando a sua insero na
sociedade.
tem sanes sociais (marginalizao)
sociedade (o que violaria a Constituio: artigo 43, nr. 2 da CRP) - mas
tambm no se pode abstrair dos princpios morais ao ponto de pr em
causa a paz, a liberdade e justia social. Deve, portanto, orientar-se na
moral e consagrar o mnimo tico, isto , tutelar os valores ticos cuja
violao se converteria numa perturbao prejudicial sociedade o que
est em causa portanto mais o dano social do que a defesa de valores
ticos.
Mas existem tambm critrios de distino e separao entre as duas ordens:
- critrio da exterioridade: o Direito e a moral tm pontos de partida e
exigncias diferentes: a moral parte do lado interno da conduta humana,
da inteno, exigindo uma adeso interna aos ditames da conscincia
tica e uma vivncia interior dos valores morais; o direito parte do lado
externo da conduta humana, satisfaz-se com a observncia externa dos
preceitos legais embora nalguns sectores, como no do Direito Penal,
aspectos ticos e intencionais da conduta possam ser relevantes.
- critrio da heteronomia e da coercibilidade: o Direito assenta numa
vinculao heternoma da norma jurdica, uma vinculao que se impe
de fora aos indivduos atravs da coercibilidade, porque embora numa
sociedade democrtica se espere uma aceitao autnoma da norma,
caso algum se recuse a observ-la o Direito pode recorrer aplicao
coactiva de sanes. O mesmo j no se passa na ordem moral que no
munida de coercibilidade.
4. O DIREITO COMO REALIDADE CULTURAL HISTRICO-
ESPACIALMENTE DETERMINADA.
a) AS INSTITUIES COMO PARTE INTEGRANTE E ESSENCIAL DO SOCIAL.
O Homem nasce ontogeneticamente incompleto e torna-se um ser de
aprendizagem, cuja direco de desenvolvimento vai ser socialmente infuda por
dois ambientes: um ambiente fsico e um ambiente cultural, sendo este ltimo
seu produto (pois nele projecta regras, expectativas, padres de conduta,
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crenas e atitudes) e simultaneamente sua inspirao, porque nele que se
encontram as instituies:
- so padres de conduta socialmente sancionados com uma estabilidade
e uma signifcao que transcendem a vigncia e decises dos indivduos
e dos casos concretos,
- existe um conjunto varivel de instituies (jurdicas, hospitalares,
universitrias) onde cada indivduo, o actor, realiza uma dada funo,
um papel, agindo de acordo com as regras da sua funo e posio.
- ao fornecerem consensos sobre o que certo ou errado e assegurar que
os valores da sociedade so conhecidos, as instituies cumprem uma
funo estabilizadora normativa e integradora, pois 1) asseguram a
coordenao entre as partes do sistema social, que se torna
sufcientemente previsvel e ordenado para permitir ao homem fazer
planos de vida baseados em expectativas relativamente seguras, e 2)
pem ao seu dispor do homem, carecido de um equipamento instintivo,
critrios seguros de orientao para a tomada de decises, libertando-o
do nus de tudo ter que decidir a todo o momento.
- estas instituies, estas estruturas ordenadoras criadas pelo processo
social de institucionalizao, tendem para a juridifcao, pois como
elementos constitutivos da realidade social, o Direito no pode deixar de
nelas se inspirar e de nelas procurar sentido.
- por serem estveis e se transmitirem de uma gerao para outra
ganham efectividade e objectividade, criam um mundo social que se
apresenta ao indivduo como um facto externo e coercitivo. O homem, seu
produtor, e o mundo social, seu produto, mantm entre si uma relao
dialctica. Mas o contedo destas instituies varia de povo para povo, de
cultura para cultura - so produto humano e modifcveis historicamente
por aco dos homens.
b) A DIMENSO HISTRICA E SOCIAL DO DIREITO.
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O Direito apoia-se, portanto, nas instituies, que so elementos integrantes e
constitutivos da realidade social. Instituio e realidade social so (entre outras
coisas) artefactos humanos, obras do esprito do homem e, como tal, fenmenos
culturais dimenso cultural do Direito.
A realidade cultural varia com o tempo e com o espao, pois em cada um
existiro sociedades distintas, com tradies, mentalidades, crenas e ideologias
dominantes. A sociedade est, portanto, em constante mudana, e como o
Direito um produto social ter necessariamente de acompanhar a evoluo
social - dimenso histrica e social do Direito - sob pena de ser ultrapassado
pelo decorrer do tempo, traduzindo-se num Direito incorrecto, obsoleto perante
novas realidades sociais.
No s o contedo das leis est sujeito renovao. Tambm as prprias
concepes acerca do Direito e das suas funes esto sujeitas evoluo, como
se pode comprovar luz da correlao entre o Direito natural e o Direito positivo
e das pocas de relevncia de cada um:
LINHAS DE PENSAMENTO ACERCA DO DIREITO
JUS NATURALISMO
OU
NATURALISMO
JURDICO
(direito no factvell)

viso varivel e
moralista do Direito
regido por um conjunto de princpios supra-
positivos, de valores universais e imutveis,
conformes tica e ao respeito pela dignidade
humana (e que por isso devem ser respeitados)
direito como mais do que as leis escritas, valores.
invocao da moral na criao e aplicao da norma
equidade.
trs grandes pocas (Antiguidade, pensamento
cristo e iluminista), xito nos sculos XVIII e XIX,
logo afastado, mas reposto aps a II GM.
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JUS POSITIVISMO
OU
POSITIVISMO
JURDICO
(direito factvel)

viso pragmtica
do Direito
constitudo pelas normas positivadas e
efectivamente vigentes numa dada sociedade e
poca.
direito como lei, produto da razo esclarecida do
legislador e portanto plena no seu sentido.
Invocao da formalidade na aplicao da norma,
de uma absoluta lealdade acrtica lei pode
resultar num direito injusto.
c) A NO UNIVERSALIDADE DO DIREITO. No mundo actual existem as mais
diversas realidades histrico-culturais, religiosas, econmicas e sociais e, sendo
estas que constituem o contexto especfco em que um determinado direito se
insere, extremamente difcil (e talvez impossvel) conceber um direito que se
possa basear numa ordem de valores comum, e em consequncia disso for
universalmente reconhecido, to diversas so as culturas e os seus
fundamentos valorativos.
- assim, a multiplicidade de culturas d origem a uma correspondente
multiplicidade de confguraes do direito - o direito no pode ser
genuinamente universal.
- h contudo uma determinante comum a todo o direito (com excepo da
concepo jurdica marxista onde o direito tm um papel conformador-
revolucionrio) - a sua funo ordenadora como elemento criador de
segurana e estabilidade, seja qual for a realidade histrica e cultural e
sejam quais forem os condicionalismos econmico-sociais diferentes.
5. AS FUNES ORDENADORA E CONFORMADORA DO DIREITO
JUSTIA E SEGURANA.
Por olhar o indivduo como ele , o Direito tem uma funo ordenadora:
- a pessoa tem uma natureza ambivalente como ser social e individuo
autnomo, uma sociabilidade no social no dizer de Kant porque o
homem aberto e tendente para a sociedade porque s nela se pode
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realizar e tornar completo, mas por outro lado tem interesses e projectos
particulares, o que na interaco em sociedade pode criar confitos de
interesses e tenses condutivas violncia ou a um estado da lei do mais
forte.
- ao invs de tentar eliminar a diversidade de interesses entre os homens
e as suas correlativas relaes de tenso, o Direito atende s
particularidades, olha o homem como ele e espelha a realidade social (a
realidade social preexistente, como o so as concepes sociais a
dominantes), tentando ordenar e regular as relaes de tenso de modo
a compatibilizar a diversidade e a garantir o desenvolvimento do
indivduo e da sociedade.
- por cumprir esta tarefa o Direito exclui o recurso fora prpria e nesta
medida serve e protege o mais fraco, acompanha e segue a evoluo
social, e ordena a sociedade e criando segurana e certeza.
Mas as funes do Direito no se circunscrevem a ordenar a liberdade
individual criando segurana e certeza, tem ainda uma funo conformadora,
pois apesar de no subjugar as especifcidades e condicionalismos prprios de
cada indivduo, olhando-o como , o Direito olha-o tambm como julga que ele
deve ser e:
- no um espectador passivo da evoluo, parte integrante e
impulsionador dela: a criao e aplicao do Direito cumprem uma
funo educativa, correctiva, formadora e modeladora do tipo de
sociedade que pretende criar. O Direito um instrumento do respectivo
poder poltico para materializar as suas decises e conformar o homem
ao seu cumprimento.
- mas quando molda a realidade social e as concepes e valores dos
cidados, o Direito no age cegamente: orientado por uma ideia de
justia e a sua actuao tem como fm realizar a sua ideia de Justia e
extrair do homem uma conduta que o torne valioso criao de uma
determinada sociedade.
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- o que lhe d este poder actuar directamente sobre a realidade social no
sentido da sua transformao a sua coercibilidade, a possibilidade de
submeter a sociedade a um processo judicial ordenado e formalizado
levado a cabo por instncias competentes.
Assim se v tambm a importncia que a justia e a segurana tm para o
Direito. Por vezes a exigncia de segurana confitua com a ideia de justia, e
embora esta represente um ideal de hierarquia superior, a justia puramente
ideal e desacompanhada de segurana seria inefcaz, mas tambm uma
segurana sem justia representaria uma infeliz demonstrao de fora.
- portanto, a segurana traz ordem e paz social, mas no contudo
qualquer ordem social que interessa ao homem, apenas uma ordem
fundada no ideal de justia, pelo que a segurana deve estar ao servio
da justia e legitimar-se perante ela.
1) SEGURANA: ao direito que cabe dotar as instituies sociais de
estabilidade e manter a paz social. Cabe-lhe, no fundo, criar:
- segurana jurdica - positivando normas jurdicas e garantindo a
efectiva aplicao dessas normas atravs do aparelho judicial e do poder
coactivo.
- segurana como certeza jurdica: formulando leis claras e precisas,
evitando ambiguidades ou lacunas, com preciso sufciente para que os
seus destinatrios as possam conhecer antes de agir, criando-se assim
expectativas frmes para que cada um possa governar a sua vida
(exemplos: o princpio da no retroactividade da lei evita que uma
pessoa seja punida por um facto que no era considerado crime
quando foi cometido, o princpio do caso julgado evita que se
eternizem as situaes litigiosas, a formalidade das escrituras
pblicas cria certeza no trfego jurdico)
- segurana em sentido amplo, no Estado de Direito: pretende-se que o
Direito proteja os direitos e as liberdades fundamentais dos cidados e os
defenda contra eventuais arbitrariedades ou abusos do poder pblico,
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limitando o poder poltico em benefcio dos direitos e liberdades
reconhecidos aos cidados. Incumbe assim ao Estado de Direito
implementar os mecanismos preventivos e coactivos necessrios tutela
da segurana, dos direitos e liberdades dos cidados
(exemplos: artigo 18 vincula igualmente entidades pblicas e
privadas, artigo 20 garante a possibilidade dos cidados
recorrerem a um poder judicial independente, artigo 266
subordina a administrao constituio e lei, artigo 268
permite o recurso contencioso dos cidados contra quaisquer
actos administrativos lesivos dos seus interesses legalmente
protegidos).
2) JUSTIA: ao regular a conduta do Homem em sociedade, o Direito tem
sempre como referncia a justia que, no obstante a sua ambiguidade e as
diversas interpretaes a que foi sujeita, sem dvida um ideal de hierarquia
superior que deve nortear o ordenamento jurdico e que implica um constante e
duro esforo para a sua realizao concreta. A justia pode ser entendida como:
- justia distributiva: aquilo que a sociedade deve aos seus membros, a
repartio do bem comum segundo um critrio de igualdade proporcional
executado pelos governantes (segurana social) a justia tpica nas
relaes de direito pblico.
- justia comutativa: o que os membros da sociedade devem uns aos
outros para que se corrijam os equilbrios e se acerta alguma
equivalncia nas prestaes (dano-indemnizao) a justia tpica das
relaes do direito privado.
- justia geral ou legal: o que os membros da sociedade devem a esta, os
encargos a favor do bem comum segundo de igualdade proporcional
(impostos).
3) RELAO ENTRE DIREITO, JUSTIA E SEGURANA: por vezes a exigncia
de segurana confitua com a ideia de justia, e embora esta represente um
ideal de hierarquia superior, a justia puramente ideal e desacompanhada de
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segurana seria inefcaz, mas tambm uma segurana sem justia representaria
uma infeliz demonstrao de fora. Portanto, a segurana traz ordem e paz
social, mas no contudo qualquer ordem social que interessa ao homem,
apenas uma ordem fundada no ideal de justia, pelo que a segurana deve estar
ao servio da justia e legitimar-se perante ela.
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6. DIREITO E COACO.
A essncia do direito varia numa
1. viso sociolgica o Direito como ordem de coaco: para os
socilogos o elemento determinante do conceito de direito a sua
coercibilidade, a possibilidade de poder aplicar sanes aos destinatrios
incumpridores, o que o torna um instrumento de controlo social efcaz.
2. viso jurdica o Direito como uma ordem com sentido: para os
juristas embora o Direito comporte coercibilidade no pode ser
dissociado do seu sentido, da justia, uma referncia intrnseca e
postulada pelo prprio direito.
- opo a seguir: a jurdica, porque a validade do direito radica no seu
sentido de justia, o que no quer dizer que a coercibilidade no integre o
Direito, mas apenas no plano da vigncia, porque o torna positivo e
efcaz.
VALIDADE JUSTIA
sentido do direito
(ser)
O direito portanto um complexo de
normas animadas pela ideia de Justia,
mas tambm vigente e positivo, tem
efccia social, e para isto indispensvel
a coercibilidade, seno apenas temos uma
lex imperfecta e votada ao fracasso.
VIGNCIA COERCIBILIDADE
efccia das normas
(deve ser)
No que diz respeito coaco podemos ainda acrescentar algumas referncias
quanto sua:
1. legitimidade as normas coercivas so legtimas porque so normas
de Direito e, como sabemos: o Direito exigvel, mesmo contra a vontade
dos destinatrios, porque s assim pode garantir a existncia e
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subsistncia de uma comunidade e satisfazer as necessidades sociais do
Homem no se trata de limitar a autonomia dos indivduos mas de a
ordenar tambm em face dos demais, para que a autonomia de um no
se exera custa da dos outros. E esta defnio da esfera de liberdade
dos indivduos informada pelo princpio de justia, pelo que as
obrigaes impostas no so apenas juridicamente exigveis mas
moralmente exigveis. Assim, a coaco no domnio do direito no s
legtima mas constrangedora.
2. necessidade as normas coercivas so essenciais numa sociedade
porque sabemos que no h sociedade sem Direito, e o Direito ou
positivo (vigente) ou no Direito. Ora, para vigorar e ter vigncia numa
sociedade de homens imperfeitos o Direito requer necessariamente a
ameaa de sanes efectivas, isto , coercibilidade.
7. DIREITO E ESTADO.
Duas questes se levantam de imediato neste domnio:
1. qual a relao entre Direito e Estado? embora a resposta a esta
questo no seja consensual, no se pode nem se deve confundir Direito
com Estado o Direito est claramente acima do Estado; compete ao
Direito regular e legitimar o poder do Estado e este ltimo no pode
emanar uma norma jurdica sem que essa norma seja possuidora do
ideal de Justia.
2. todo o Direito estadual? (relaciona-se com o Direito Internacional
Pblico e o direito praticado nas sociedades primitivas): o problema
deve ser equacionado nestas duas vertentes distintas de forma a dar
resposta questo central que se levanta: se apenas o Direito ditado pelo
Estado, ou por ele reconhecido (e consequentemente por ele garantido por
via de recurso aos meios de coaco), Direito.
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2.1. - Direito Internacional o facto de no existir um rgo com
poder supremo ( semelhana do que acontece com os Estados)
produtor e fscalizador de normas jurdicas internacionais, pode levar
a concluir que, neste domnio, se goza de uma certa impunidade no
que respeita ao cumprimento dessas normas derivadas do Direito
Internacional (esta ideia, poder inclusivamente conduzir a uma certa
actividade abusadora das super potncias).
A questo, todavia, deve ser colocada noutros termos: trata-se de
saber, se existem normas jurdicas internacionais cujo
incumprimento possa implicar o recurso a meios coactivos
conducentes sua efectiva aplicao - ora existem normas de
conduta consideradas obrigatrias para o Estado, analisadas e
sistematizadas por jusinternacionalistas, e tem vigncia na sociedade
internacional, so invocadas e aplicadas pelos tribunais
internacionais (e as suas violaes representam casos isolados e
excepcionais quando comparados com as situaes em que so de
facto respeitadas).
Tais normas so inspiradas por um critrio de Justia, o que legitima
o recurso coaco destinada a repor essa Justia quando violada, e,
porque elas tm aplicao efectiva no quotidiano das relaes entre os
Estados, devemos reconhecer-lhes juricidade, o que, implicitamente,
conduz ideia da existncia de um verdadeiro Direito Internacional.
2.2. - Direito nas sociedades primitivas o mesmo problema se
coloca em relao s sociedades primitivas, de organizao
rudimentar, em que ainda no existe uma autoridade central com
poder efectivo, nem mecanismos sancionatrios, e onde a distino
entre as categorias de normas de conduta difusa.
Mas modernamente, alguns antropologistas estabelecem j uma certa
distino entre elas: algumas normas so consideradas obrigatrias
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entre aquelas comunidades, quando, nomeadamente esto em causa
questes que se relacionam com os meios de subsistncia do grupo, a
paz interna e a defesa. E estas normas esto sancionadas por
mecanismos sociais de coaco, embora no sejam permanentes e
apenas se constituam espontaneamente quando aquelas normas so
violadas, para defender o grupo contra a sua prpria dissoluo, pois
nenhuma comunidade humana pode subsistir sem uma regra de
Justia que regula as relaes entre os seus membros.
2.3. Direito de fonte no estadual verifcou-se j, nos pontos
anteriores, que, por um lado, o Estado no tem o monoplio do
Direito e que, por outro, pode haver Direito no garantido pelos
tradicionais rgos de coaco dos Estados.
Contudo, no custa admitir, que a maior parte das normas jurdicas
so produzidas pelo Estado, ainda que seja exagerado afrmar que
todo o Direito tem a sua origem no Estado: disso so exemplo as
sociedades no organizadas na forma de Estado, as autarquias locais
ou as regies administrativas. O que no deixa qualquer margem para
dvidas o papel determinante do Estado moderno na vigncia
efectiva do direito, dado que chamou a si o monoplio dos meios de
coaco fsica tendo em vista a sua aplicao. Neste sentido externo,
correcto dizer-se que a efccia do Direito depende do aparelho de
coero estadual, bem como, dele igualmente depende avaliar se
determinada norma deve ou no ser aplicada.
Em concluso, podemos afrmar que o Direito, no seu sentido mais
profundo, emana directamente da cultura de um povo, ou at de uma
comunidade internacional, o que signifca que os grandes princpios
duma ordem jurdica transcendem a vontade do poder estadual, ainda
que esta seja expresso de uma vontade democraticamente formada.
Ganha assim importncia a necessidade de diferenciar entre o de
iure (competncia normativa das comunidades menores para regular
jurdicamente os seus assuntos prprios que no depende do Estado
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nem duma concesso deste exemplo: as autarquias) e o de facto
(diz respeito efccia da aplicao do Direito e, em ltimo termo,
anlise do carcter jurdico das normas emanadas pelas
comunidades menores que depende da sano do Estado).
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