ntroduccin a

la Criminoloqia y
at Derecho Penal
tirnnt to h
i.:::.h.



INTRODUCCION A
LA CRIMINOLOGIA Y
AL DERECHO PENAL


Winfried Hassemer Catedr:itico de Derecho penal y Sociologia del
Derecho
(Universidad Frankfurt am Main,
R.F. Alemania)
Francisco Muiioz Conde Catedratico de Derecho penal (Universidad
de Sevilla)

INTRODUCCION A
LA CRIMINOLOGIA Y
AL DERECHO PENAL

tirnnt lo hlllsnh
Valencia, 1989
FRANCISCO MUNOZ CONDE
WINFRIED HASSEM ER

TIRANT LO PLANCH
EDIT A: TI RANT LG BLANCH
C/ Artes Gr:ihcus. 1 4 46tJ I II Valenc ii
TELFS. : 9f/3 I 1 HU 48 - 5fJ
DEPGS ITO LEGAL: V - 199 1 1989
1.$.B. N .: P4 8f5 8 35 - 2
I MPRIME: CiRA F I CAS GU ADA PM

NOTA PREVIA DE LA EDITORIAL




INDICE

Nora pi ei'ia 7
A mcd de pi lo,qc . 15

I.

II.

PRIMERA PARTE:
LA CRIMINOLOGIA

El conocimiento de la criminalidad y del delito
/. Ciiminalidad y Det echo penal .......................................... 27
2. Ct iniinalidad y delito .......... ........ ...... 27
3. Legislacin y jui ispi udencia penal ................................... 28
La criminalidad como fenomeno de la vida cotidiana
I . Delincuente y victima 29
a) La criminalidad como conflicto entre delincuente y vic

III.
tima .............................................................................. 29
b) Neutralizacion de la victima ........................................ 29
c) Relaciones entre delincuente y victima ................ 30
d) El delincuente como victima ...... 30
e) DeJitos sin victima ....................................................... 3 1
2. La fasinain de la ci iminal ..................................,......... 3 1
3. Let histoi in de la ci iminalidad ................ .. . 3
a) Necesidad del conocimiento de la criminalidad .......... 34
b) Importancia del conocimiento de la criminalidad ....... 35
4. El si gnifiado de la ci iminalidad par a ct incur idno j par a la
soiedacl .... ,, 37
a1 La lucha contra el delito..........
,,,,....,
37
b) La criminalidad es normal............ ............ 38
c) Lu criminalidad es iitil.............................................. 39
5. Siedades s/n ri imincilidad? ... ................... .................. 4 l
Extensin de la criminalidad
/ . La eslutlistica ci /mima/ ...................................................... 43
a) Tipos de estadistica criminal ... ..... 4?
b) Vulor informativo de la estadistica criminal ..... ......... 44
c) Critics at valor infoiiiiativo de la estudistica criminal 45


i) Prc sunc ione s j realidad de la ci1ri oscuri . 47
6 1 I mportanc in de In cifru oscura pari la Politic a criminal y
la prax is juridicopcnal .................................................. 47
IV. Concepto de conducta criminal
/ . Di'[iiiiiiiis r lii1iaiici.s cl" l iiniilial .. ..... ....... ............. 49
2. Cilii i'Jli.s r/c iliiliilci chs i'iaclci c/i la U//ui//i/n/s . 5 I
at Conducts dew iuda y conducta punible........... 5 I
bJ Norm us soc tales normus juridicopenules .................. 52
c) Fuctores de la conducts lesviada ................................. 53
a') Resultados de la Criminologia etiologica ......... 53
6') Signiticu1o puru la Administruc ton de Justicia penal 55
d) Definic iones de conducts desviada .............................. 56
a'1 P1inteumientos interacc ionistas ....... ................ 56
bj Import nc in pura la Criminologia ..................... 57
e) Definic tones de conducts criminal ............................... 59
u') Team del labeling approach .... 59
b') Importancia para la Administration de Justicia ...... 60
II ,Cam1io de Puradigma en la Criminoloqia? ............ t3
3. La nduta niei"edi a dc penci cure ohjeto cfc la Pliti a

a) El concepto de iiierec imiento de pena .. GE
a') Concepto ......................... 6fi
b') Func ton ................................................................... 67
6) Criterion del merec imiento de pena ...... 67
a') Ju sticiu y utilidad ..................................................... 67
b') Criterion de I us tier a ................................................. 68
c') Criterion dc utilidud ................. 7 3
c La libertad de I legislador penul en la udopc ton de sus
deci s i ones ............ 75

4. Lu iilii iu jiiiii.bl' ni hjcf l'l D'i c h jiiiI ....... 77
Notas a la Primera Parte ................................................................. 82

SEGUNDA PARTE:
EL DERECHO PENAL
I. Misin
/ . Coin cy/n j sislenia .... 99
a) Munn y funcion............................................ .... 99
b) Mision del Derecho penal y concepto del delito .......... 99
c) Los instrumentos teoricos ..... ....... .............. .... 100
/ i efoi zamientc de /ax i z/oic.s //rrsor'/u/cx r/c la ur t/fin 100
Ccnfii niccin del i cconimiento ni nicitii'i ..... ..... 1 02


Pt-ctec tin de hienes jui idicos . 103



For nializa tin, i u/ics cle la cicin y hienes jui ///r o.v .... 12 l
12

II. Instrumentos
1. Det echo penal water rat v Deiecho pioesal penal ..... i 22
at Elementos comunes ......... 122
b) Funcion especifica del Derecho procesal penal ..... 123
a') Realizacion del Derecho penal material ............ 1 23
b') Proceso penal y Derecho procesal penal ........... 1 23
c') Regulacion del curso procesal . 124
d') Determinacion de los 1irr.ites de la accion .............. 1 24
Deieh jenal v le,qislacin jenal esje rat ....... ............... 125
a) Derecho pena) en la legislacion penal especial ... 125
b) Otras fuentes del Derecho penal .................................. 126
c) Facultades coercitivas en e1 pioceso .......... ........... 126
d) Justicia corporativa y en el :imbito profesional ..... 127
a') Desformalizacion de control social ...... 1 27
b') Consecuencias juridico-politicas ............................ 128
e) Las infracc tones administrativas . 128
a) Fines de la teoria sobre el bien juridico ...... 103
b) Problemas del concepto de bien juridico .... 105

a') Bien juridico y objeto de la accion .......................... 105

b') Vaguedad del concepto de bien juridico ................. 106

c') Bienes juridicos individuales y bienes juridicos uni-


versales ......................................................................... 107

d') Teorias monistas y dualistas ..... ..... 107
c) Teoria personalista del bien juridico ............................ 108

a') Estado, Sociedad, Persona ........................,.............. 109

b') Consecuencias para el Derecho penal ..................... 1 09

c') Concepcion de los bieries juridicos universales ... 110

d') Produccion de los bienes juridicos .......................... 1 10

e') Concepto personalista de bien juridico .. ......... 111

I) Valor de una teoria personalista del bien juridico ... 112
For inalizain del onti of social ....................................... 113
a) Limited juridicopenales a la protecc ton de bienes juridi
cos ........

113

a) Proteccion de bienes juridicos y Estado de Derecho 1 13

b') Proteccion de bienes juridicos por el Estado y la


Sociedad . ...... l l4
b) El Derecho penal como parte del control social ..... ,,,, 1 14

a') Elementos del control social ............ . ....................
b') Valor del control social .
1
14
c) El Derecho penal como control social formalizado ..... 1 16

a') Concepto de formalizacion ........ .................. 1 1 6
b') Vi1or de la formalizic ion .. .....

1 16
c ) Formal izac ton y proteccion de bienes juridicos ..... 1 1 7
d') Tcnicas de protecc ion ...

1 18
e ) Princ ipios valorati v os ........

1 20

I) Derecho disciplinario ...... ............ 128
a') Diferencia con el Derecho penal ......... 1 29
b') Elementos comunes con el Derecho penal ....... 129
c') Consecuencias sistematicas y juridicopoliticas ..... 130
g) Derecho penal secundario en sentido estricto ....... 130
a') Sistema y concepto ..... 13 l
b') Criterios de clasificacion legal ............................... 131
c') Delimitacion del ilicito penal . 132
3. Det ehO /5ciiiz/, Det echo de ejecuin y Det eho jeniten ta
x /o ........................................................................... 133
a) Extension del Derecho penal . 1 33
b) Problemas de armonizacion ......................................... 134
a') Antinomias de los fines de la pena...................... 134
b') Principio del Estado social ..... 1 35
Excurso: La prision en el Estado Social y democratico de
Derecho: prevenc ton general versus prevencion es-
pecial: un conflicto insoluble? ..........

135
4. Or denain de lai /n.s/i iimenti.s)/ii icliijenales ... ............ 143
a) Instrumentos del Derecho penal global. 143
b) Un ejemplo: La clasificacion de los delitos ................. 144
a') Sentido de una sistematica del hecho punible . 144
b) El sistema del delito .. 1 45
Conseuencias del Det eho penal .... l4P
a) El sistema dualista .......... 148
b) Lu pena y sus fines ......... 149
a') Teorias absolutes ....... 150
b') Teorias relativas ........ 151

Excurso: Tratamiento penitenciario ................................. . 153
c) Teorias eclcticas .................................................... 161
d'\ La teoria de la prevencicn general positive ............ ltl
c) La medida y sus fines ................................................. 164
d) La unidad de las corisecuencias juridicopenales ........ 165
a') Elementos comunes .......................................... 165
b') Misiones del Derecho de las consecuencias juridicas 166

III. Perspectivas evolutivas
/ . ///s/o/ icidad del Det ehc penal .................................. ...... 167
a) Facetas de la historicidad ............................ ......... 168
b) Ejemplos de evolucion del Derecho penal ....... 168
c) Derecho penal y cambio social .................................... 169
2. Eslahilizaine.s ........... 169
aJ Diferenciaciones en el conjunto del sisiema del Derecho
penal ............. 170
b) Creacion de un poder punitivo del Estado ................... 170
c) Inters en el delincuente ............. 171
d) Humanizacion del Derecho penal? ................ 172
3. Tendencia.s ........ . 173
a) Funcionalizacion .............................................. . 173
b) Desformalizacion ......................................................... 174
Notas a la Segunda Parte ................................................................. 175
Indice de Ahi-ev'ialui cis
201


203



A MODO DE PROLOGO
1. Si el objeto del Derecho penal es la i iniiiialidad, quien se ocupe
del Derecho penal, tiene que ocuparse tambin de la criminalidad. Y
quien no conozca o conozca mat el aspecto empfrico de la Administra-
cion de Justicia penal, dificilmente podrii manejar las reglas del Derecho
penal en todos sus iimbitos: legislativo, judicial y ejecutivo o penitencia
rio.
Junto at sahet net matiso es necesario e imprescindible, por tanto, e1
saber emjii ico que brinda la Criminologia, cualquiera que sea la forma
que sta adopte luego en los c ui iiula y planes de estudio acadmicos
(Institutos de Criminologia, asignatura Criminologia, etc.).
Desde hace por lo menos un siglo, la Criminologia puede ofrecer
datos, in:is o menos fiables, sobre la criminalidad y e1 delito, aunque el
Derecho penal apenas ha hecho uso de ellos, entre otras cosas, porque el
Derecho penal cl:1sico nunca ha estado interesado en las circunstancias
empiricas del delito. El inters del jurista penalista ha estado, por tanto,
durante mucho tiempo anclado en el saber normativo. Pero la necesidad
de comprobar st e1 Derecho penal consigue eficazmente las consecuen-
ci as que pretende, convierte la verificacion empirica de las consecuen-
cias en un elemento fundamental para la interpretacion del conjunto
normativo que interesa al jurista.
Un Derecho penal orientado a las consecuencias necesita verificar la
justicia de las decisiones de las distintas instancias juridicopenales,
medir sus efectos favorables o desfavorables, corrigiendo estos iiltimos,
aunque sean correctos desde el punto de vista normativo.
Asi, por ej., el legislador en materia penal, tiene que responder en su
ambito a cuestiones como stas:
Es necesario recurrir al Derecho penal cuando sean suficientes
otros medios de solucion juridica menos radicales (Derecho social,
laboral, familiar, etc.)?
- Se refieren las prohibiciones penales a conductas que realmente
producen un duno y, por tanto, lesionan un bien juridico?
- Produce el aumento de la gravedad de la pena el esperado efecto
intimidatorio?
En el ambito judicial, el juez penal necesita ese conocim iento erupt
rico en muchas de sus decisiones, tales como las relativas a la imputabli
16

dad, grado de alcoholemia, etc. Pero tambin y sobre todo es en el :imbito
de la determinacion de la pena donde el juez penal necesita del saber
empirico para resolver cuestiones como:
- la sustitucion de la pena por la medida en el caso de la eximente
incompleta del art. 9. 1 del Codigo penal y la posibilidad de prescindir
de la aplicacion de la pena st la medida sustitutiva de carilcter teraputico
ha tenido efecto;
- la aplicacion de la suspension condicional de la pena para drogadic-
tos que se sometan a tratamiento de deshabituacion (art. 93 bis).
Por iiltimo, se requiere tambin e1 conocimiento empirico en el
iimbito penitenciario, pues ya el mismo concepto de resocializacion que
sirve de eje a todo el sistema exige un grado de aproximacion al
delincuente concreto, a sus circunstancias personales y familiares, a su
car:icter, a su nivel cultural, etc., mayor que en ningun otro ambito de la
Administracion de Justicia penal.
Por st todo sto fuera poco, es la sociedad misma la que exige un
mayor grado de conocimiento empirico de la criminalidad en su conjun-
to, al efecto de estar informada de la extension real de la misma, de la
eficacia de sus dispositivos e instrumentos de defensa, de la relacion
costo/beneficio en la Politica criminal llevada a cabo, etc. En iiltima
instancia, la criminalidad se convierte en un problema politico que se
utiliza como arma arrojadiza entre los partidos y fracciones politicas en
su lucha por el poder, condicionando no pocas veces el voto del
electorado en favor o en contra de una determinada opcion politica.
Aunque nadie duda hoy de la importancia de este conocimiento
empirico, todavia sigue habiendo, sin embargo, dudas respecto a su
ubicacion sistemiitica en los planes de estudios acadmicos. Su proximi
dad at Derecho penal lo convierten en una materia interesante para los
juristas y, precisamente por ello, se afirma cada vez con mayor fuerza en
los planes de estudios de las Facultades de Derecho. Sus raices cientificas
van mas all:i de to puramente juridico y lo enlazan con la Sociologia, la
Psicologia o incluso con la Medicina, en cuyas Facultades ha consegui-
do, con mayor o menos xito, ubicarse con distintos nombres y diferentes
nomenclaturas. Su car:1cter interdisciplinar justifica incluso la creacion
de Institutos, donde, aparte las tareas de investigacion, se enseiia en
cursos acadmicos cuya aprobacion da lugar al correspondiente Titulo
de criminologo o de Diplomado en Criminologia.

2. (,Pero qu es exactamente la Ct imiiiol,gli? Responder a esta
cuestion es quiz:is una de las tareas in:is dificiles cjue tiene quien se ocupa
17

de esta rama del saber; tanto in:is dificil cuanto el propio objeto de la
misma, la criminalidad, no es tampoco un concepto perfectamente
delimitado.
Decir, en efecto, que la Criminologia es aquella pane de la Ciencia
que se ocupa del estudio empirico de la criminalidad es no decir mucho
o casi nada st no se dice antes qu es lo que se entiende por criminalidad.
Y aqui es donde empiezan las dificultades de todo tipo.
Por un lado, la criminalidad e9el conjunto de las acciones u omisiones
punibles dentro de un determinado iimbito temporal y espacial. En este
sentido, el concepto de criminalidad viene marcado por el Derecho penal
que, at mismo tiempo, delimitaria el objeto de la Criminologia.
Pero, por otro lado, el objeto de la Criminologia no puede limitarse ni
depender de las cambiantes normas legales, ni la Criminologia misma
puede convertirse en una simple ciencia auxiliar del Derecho penal. Si se
le quiere atribuir una importancia autonoma, debe extender su inters
mas al1ii de los estrictos limites de las normas juridicopenales.
Las explicaciones criminologicas de la conducta punible no tienen
que limitarse a la punibilidad misma, sino que tambin deben valorar los
cambios que se producen en la punibilidad, las razones por las que se
consideran punibles unas conductas y no otras y, sobre todo, investigar
en que se diferencian las infracciones de las normas penales y las
infracciones de otras normas de conducta. Las normas del Derecho penal
y las normas sociales est:in en una relacion que no siempre es paralela ni
conduce al mismo fin, aunque tengan elementos estructurales comunes
que las acercan irremediablemente.
No todo lo que castiga el Derecho penal (pinsese en el delito
ecologico, en el fiscal o en el aborto) es desaprobado igualmente en el
iimbito social. Y no todo lo que socialmente merece desaprobacion es
elevado a la categoria de infraccion punible o ni tan siquiera de infraccion
juridica (pinsese en e1 gamberrismo o simplemente el real comporta-
miento social o inmoral).
Pero tanto las norm as juridicopenales como las sociales tienen un fac-
tor comiin que las relaciona inevitablemente y las hace objeto de la
misma preocupacion cientifica: una desviacion o conducta desviadii
de las norm as de referencia, y su forma de sancun, el control social;
en ambas se reflejan los mismos elementos fundamentales (norma-san-
cion-proceso), aunque luego existan diferencias especificas.
Por todo ello, se considera hoy, de un modo in:is o menos dominante,
que el objeto de la Criminologia es, por un lado, el estudio de la conducta
desv iada y dentro de ella tambin de la criminalidad; pero, por otro,

tambin el proceso de definicion y sancun de la conducta desviada y de
la criminalidad, es decir, el control social, bien sea un control social
informal (que se ocupa de la conducta desviada en general), bien sea un
control social formalizado que, como Derecho penal, se ocupa especifi
camente de la criminalidad.

3. Naturalmente, con ello aiin no se ha dicho nada sobre la forma en
que la Criminologia tiene que entrentarse con su objeto. Desde los
planteamientos etiologicos biologicistas mas burdos de la Criminoloqia
inicial hasta los mas sofisticados argumentos de la teoria del labeling
approach, pasando por soluciones intermedias multifactorialcs, interac-
cionistas y otras runs o menos eclcticas, existe un amplio panorama de
opiniones y opciones cientificas que hacen de la Criminologia una de las
ciencias mas pluralistas de cuantas existen.
Es el delito o la conducta desviada producto de tactores etiologicos
de diverso tipo (biologicos, psicologicos, sociales) como pretende la
criminologia etiologica; es consecuencia de la interaccion personal
como dicen las teorias interaccionistas; o simplemente el resultado de
una atribucion que hacen los distintos organos de control social, como
sostiene la teoria del labeling approach?
Probablemente en cada uno de estos planteamientos hay puntos de
vista correctos y desacertados, y su aceptacion o rechazo, su xito o su
fracaso en la Administracion de Justicia penal dependen de la valoracion
que sta hace de los conocimientos empiricos que se le brindan. Asi, por
ej., no cabe duda de que datos como el desempleo, condiciones de vida,
drogodependencia etc., pueden ilustrar al legislador, a los Tribunales y
a los funcionarios de prisiones sobre las consecuencias y efectos de las
decisiones que deben tomar. Pero estos datos no pueden generalizarse y
elevarse a la categoria de dogma absoluto que de algfin modo predeter
mine la gnesis de la delincuencia, olvidando el contacto y la interaccion
entre las personas tanto respecto al nacimiento o modificacion de la
conducta desviada, como at etiquetamiento de la misma.
Precisamente, esto ultimo es lo jue lleva a la teoria del labeling a
centrar su atencion en el proceso mismo a travs del cual una conducta
se define como desviada y, en iiltima instancia, como criminal. Y, como
la llamada cifra oscura demuestra, r:ipidamente surge la sospecha de
que la Administracion de Justicia tanto en la persecucion, como en la
sancun de los comportamientos criminales procede selectivamente, es
decir, no protege por igual todos los bienes respecto a los cuales tienen
igual inters todos los ciudadanos. Tampoco la ley penal es igual para
todos, ni el status de criminal se aplica por igual a todos los sujetos.
19

La Estadistica criminal, en sus distintas vertientes de Estadistica
policial, judicial y penitenciaria, aparece asi como algo in:is que un
simple indicador matem:itico del volumen de la criminalidad, como un
indice de las diferencias entre criminalidad real y criminalidad
oficialmente registrada, como una prueba de la ineficacia del Derecho
penal o del valor simplemente simbolico de algunas normas penales.
4. Serra absurdo negar a estas teorias un valor siquiera parcialmente
informative sobre la criminalidad o la conducta desviada. Pero tampoco
pueden pretender una validez absoluta y mucho menos vincular al
legislador en sus decisiones sobre cu:iles son las conductas merecedoras
de pena. Este es un problema que adopta caracteristicas propias y que, en
iiltima instancia, se resuelve como un problema politico (criminal). Son
varios, sin embargo, los factores que ayudan al legislador a tomar una
decision sobre el merecimiento de pena de una conducta. Unos son
factores normativos o de Justicia; y otros factores empiricos o de utilidad.
Ambos factores se interfieren mutuamente y son igualmente necesa-
rios para establecer el concepto de merecimiento de pena. En un Estado
de Derecho respetuoso con los derechos fundamentales serta, por ej.,
inaceptable, por injusto, castigar con pena de muerte un hurto de poca
importancia, por in:is que el aumento de las penas en estos delitos pueda
ser iitil desde el punto de vista de su prevencion. Pero igualmente serta
desaconsejable, por inutil y contraproducente, castigar con pena priva-
tiva de libertad los malos tratos que los padres infligen a los hijos, cuando
ello puede producir in:is daiios que beneficios a las victimas. El criterio
de utilidad es tambin un factor a tener en cuenta en la determinacion del
merecimiento de pena de una conducta, por cuanto en el moderno Estado
social de Derecho las normas se justifican por los efectos y consecuen-
cias beneficiosas que producen, y no solo por la justicia intrinseca de las
mismas. Precisamente e1 conocimiento empirico de estos efectos que su-
ministran las diversas teorias criminologicas puede servir para perfilar el
criterio de utilidad a la hora de decidir ju conductas de todas las que
aparecen como desviadas socialmente, merecen el calificativo de puni-
bles.

5. La conducta calificada como punible es finalmente la que llega al
Derecho penal, que la elabora con sus propios criterios y en funcion de
finalidades y metas especificas. Incluso aun coincidiendo en el mismo
objeto, el concepto de criminalidad es distinto en el Derecho penal que
en la Criminologia. A la Criminologia le interesan los factores de la
criminalidad o de la criminalizacion; al Derecho penal, su imputacion a
un individuo a efectos de hacerlo responsable conforme a un esquema o


estructura de responsabilidad cuyos presupuestos establece la ley penal
positiva.
Todo ello hace que al Derecho penal le corresponda fundamental-
mente una funcion sistematica y ordenadora de los presupuestos de la
pena, asi como la determinacion de la pena misma o de otras consecuen-
cias juridicas del delito, antes que una funcion empirica o politica y
decisoria.
Criminologia, Politica Criminal y Derecho penal son, pues, ins-
tancias distintas y distintas formas de elaborar ese complejo fenomeno
que se llama criminalidad, a cuyo estudio se dedica la Primera Pane de
este libro.

6. La Segunda Pane trata del Derecho penal.
Hablar del Derecho penal es hablar, de un modo u otro, de violencia.
Violentos son generalmente los casos de los que se ocupa el Derecho
penal (robo, asesinato, violacion, rebelion). Violenta es tambin la forma
en que el Derecho penal soluciona estos casos (ciircel, manicomio,
suspensiones e inhabilitaciones profesionales). Pero no todo es violencia
en Derecho penal. La violencia es una caracteristica de todas las institu
ciones de control social. Lo que diferencia al Derecho penal de otras
instituciones de control social es la/ormi//zscue del control, liber:indo
lo, dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyun
turalismo y de la subjetividad propios de otros sistemas de control social.
Tambin los intereses, valores ticosociales de la accion y bienes
jui idicos, que el Derecho penal protege y la forma de protegerlos cons
tituyen una caracteristica importante del moderno Derecho penal.
Dos son, pues, las misiones que el Derecho penal moderno tiene
especificamente que cumplir: la proteccion de bienes juridicos y la
formalizacion de esta proteccion a travs de unos cauces legales previa
mente creados al efecto.

7. El concepto de hienjui idic ofrece al legislador un criterio bastante
aceptable como principio inspirador de sus decisiones en materia penal:
solo las acciones que pongari en peligro o lesionen un bien juridico
pueden ser objeto del Derecho penal. Sin embargo, la vaguedad del
concepto mismo y su posible manipulacion por las instancias oficiales
obliga a ulteriores precisiones conceptuales, que ocupan hoy una buena
parte de las reflexiones de la ciencia del Derecho penal.
,Es el orden piiblico un bien juridico capaz de servir de sustento a la
configuracion autonoma o at tratamiento agravado de delitos tales como
el atentado o e1 desacato?
21

Es el medio ambiente como tal, al margen de las condiciones vita-
les de las personas, un bien juridico a proteger por e1 Derecho penal?
Naturalmente, esta discusion careceria de inters si e1 bien juridico
existiera onticamente antes de que el legislador le otorgase su proteccion
sac:indolo, por asi decir, de la realidad social en la que vive. Pero el
concepto de bien juridico, como todos los conceptos normativos, es una
creacion artificial, el producto de un consenso o de un proceso constitu-
two, en el que necesariamente es reelaborado, y a veces manipulado y
pervertido en sus elementos esenciales. De tal modo que poco se gana
con decir que e1 Derecho penal protege bienes juridicos, si antes no nos
ponemos de acuerdo sobre to que entendemos por tales.
Ante esta situacion, se propone una teoria personalista del bien
juridico y se considera que tan importante como el inters humano
necesitado de proteccion penal es el proceso mismo social y politico a
travs del que se constituye, dejando abierto el concepto a otros fenome-
nos relevantes que puedan modificarlo en el futuro.
Esta estrategia definitoria tiene la ventaja de ofrecer mas un argumen-
to para elaborar y aplicar e1 Derecho penal, que un salvoconducto de
la iatio Ie gis. M:is no se puede esperar de este tipo de conceptos fun-
damentales; pero tampoco su vaguedad e insuficiencia deben llevar a su
abandono o, como algunos pretenden, a su sustitucion por conceptos afin
runs vagos e imprecisos como el de funcionalidad del sistema social,
perdindose asi un importante punto de apoyo para la critica del Derecho
penal positivo.

8. El otro gran principio del Derecho penal moderno es la
formalizacion. Precisamente to que distingue al Derecho penal de otras
instancias tambin protectoras de bienes juridicos es la forma en que
lleva a cabo esa mision protectora. La formalizacion es tanto runs
importante en Derecho penal cuanto este se ocupa de los conflictos in:is
graves y actiia en situaciones en las que los intereses de los implicados
en e1 conflicto se encuentran in:is intensamente amenazados. Liberar la
solucion del conflicto, dentro de lo posible, de la subjetividad, de la
sorpresa, del coyunturalismo y la espontaneidad, ofrec iendo distancia
miento, objetividad y prudencia es, pues, una elemental funcion dentro
de una convivencia pacificamente organizada.
La formalizacion no debe entenderse como algo contrapuesto a la
proteccion de bienes juridicos, sino como una forma racional de llevarla
a cabo. A diferencia de otras instancias de control social, el Derecho
penal esta obligado a dar toda la informacion que sea posible sobre sus
normas, sus sanciones y el procedimiento adecuado para imponerlas. El

Derecho penal no puede sorprender ni engaiiar a los implicados en un
caso penal, sino decir con la debida antelacion y piiblicamente qu es lo
que castiga y en que forma lo hace. Principios como el de legalidad,
seguridad y certeza, prohibicion de analogia y de retroactividad de la ley
penal desfavorable son ingredientes fundamentales de nuestra cultura
juridica a los cuales no puede renunciar el Derecho penal.
Como tampoco puede renunciar a los principios formalizadores del
proceso penal, como el de la publicidad del proceso, el derecho a ser oido,
el derecho a la asistencia de abogado, e1 in duhio pto i en, el derecho a
proponer pruebas y a intervenir en el proceso, etc.
Si por efectividad del Derecho penal se entiende no ya la represion
directa del delito, sino la motivacion de los ciudadanos y la configuracion
de una mentalidad respetuosa de los derechos fundamentales, los prin
cipios valorativos que informan la formalizacion constituyen un elemen
to fundamental dentro de las misiones que tiene que cumplir el Derecho
penal en su conjunto, no solo en su vertiente de Derecho penal material,
sino tambin en su fase procesal penal y ejecutiva o penitenciaria.
Precisamente una de las cuestiones runs candentes que tiene plan-
teadas e1 Derecho penal de nuestro tiempo es una cierta tendencia a la
desformalizacin en aras de la nc /oni//ded o efectividad de sus instru-
mentos. La reconduccion de muchos ilicitos penales tradicionales al
:imbito administrativo o disciplinario, no debe hacerse nunca a costa de
la prdida del grado de formalizacion, es decir, de las garantias penales,
materiales y procesales. Muchas veces se olvida este problema en la
discusion sobre las diferencias entre ilicito penal y otros ilicitos in:is o
menos parecidos en el :imbito administrativo, cuya actuacion es sin duda
runs funcional o eficaz, pero menos respetuosa con las garantias formales
de los implicados en un conflicto penal.
Un peligro tambin inherente a esta desformalizacion es lii tendencia
a las leyes indeterminadas, utilizando conceptos vagos o dejando en la
penumbra los limites entre criminalizacion y descriminalizacion. Val
gan de ejemplo las recientes reformas sobre los delitos relativos al tr:ifico
de drogas y la legislacion penal sobre el medio ambiente, que dejan en
manos del juez la responsabilidad final de castigar dentro de un amplio
margen de discrecionalidad. Es comprensible que el legislador haga uso
de este tipo de tcnicas en unos momentos de cambio social acelerado o
para regular sectores que hasta la fecha apenas habian sido afectados por
el Derecho penal (medio ambiente, impuesto, economia, etc.), pero
nunca hasta el punto de abandonar una de las tareas fundamentales del
moderno Derecho penal: el respeto a las garantias y derechos fundamen

tales. Y con mucho mayor nfasis debe denunciarse esta tendencia,
cuando ademas va acompaiiada de otra muy caracteristica tambin de las
regulac tones penales de sectores muy conflictivos y preocupantes so
cialmente como es el terrorismo. La aparicion de una le Pislac ton
simbolica cuando los problemas no pueden ser resueltos satislactoria-
mente por e1 Derecho penal, es una forma fraudulenta de utilizac ton del
mismo y produce, incluso a corto plazo, su desprcstigio y e1 de todo e1
sistema juridico y politico que Ie sirve de base.
Es bien sabido que el Derecho penal no es una forma satisfactoria de
solucionar los problemas sociales, pero igualmente se sabe que tampoco
se puede prescindir completamente de l O, lo tjue cs mi urave, actuar
como si no existiese. Situarlo en un contexto in:is ampl to de control social
y hacerlo permeable a los datos y conocimientos que brindan otras
disciplinas, como la Criminologia, puede abrir nuevas perspectivas y
renovar parte de su ya anticuado instrumental teorico.
Esta es uiia de us metas pi incipales de la piesente Introduccion a la
Criminologia y al Derecho penal. Otra serta poner en manos del joven
estudioso, o del ya avezado en los problemas criminologicos y juridico
penales, un instrumento para la renovacion o ampliacion de sus conoci
mientos con nuevos datos y perspectivas, que no suelen ofrecerse en los
tradicionales manuales y tratados o se ofrecen de una forma distinta a
como aqui se hace. Err ningun caso, se pretende sustittiir con ello la forma
tradicional de estudiar el Derecho penal o la Criminologia, aunque si
quizas indicar nuevas vias para su estudio conjunto y complementario.


PRIMERA PARTE:
LA CRIMINOLOGIA


1. El conocimiento de la criminalidad y del delito



Objeto del Derecho penal es la criminalidad. Quien se ocupa del
Derecho penal, tiene que ocuparse tambin de la criminalidad y tiene, por
tanto, que conocer junto a las normas juridicopenales y su interpretacion
tambin la criminalidad y el delito. Quien no conozca o conozca real e1
aspecto empirico de la Administracion de Justicia penal, dificilmente
podr:i manejar las reglas normativas del Derecho penal material, ya que
estas reglas se refieren a la criminalidad y at delito.
Este conocimiento de la criminalidad y del delito tambin es necesa-
rio a la hora de elaborar y de aplicai las leyes. No se puede decir que al
legislador penal solo le interese el conocimiento de la criminalidad, y que
al que aplica la ley penal solo Ie interese el conocimiento del delito. Tanto
en una como en otra fase es preciso un conocimiento de las dos
realidades.

2. Ct iminalidad y delito

La distincion entre criminalidad (conjunto de todas las acciones u
omisiones punibles dentro de un determinado Ambito temporal y
espacial) y delito (comportamiento punible de una determinada persona)
es razonable desde un punto de vista conceptual, pero de limitado valor
priictico '
Lo que, en el fondo, viene a poner de relieve es que la conducta
criminal como objeto del Derecho penal es tanto un fenomeno social
(criminalidad) como uno individual (delitoj, para cuya descripcion y
explicac ton son competentes tanto las ciencias sociales como las huma
nas. La distinc ion entre criminal idad y del ito puede indicar que la
criminal idad estadisticamente es la suma de todos los delitos, pero
tambin que cn su gnesis es algo difercntc: juc en el origen y evoluc ton
de la criminalidad inciden mm factores e incluso distintos I historicos,
culturales, sociologicos, economicos, etc.) que en el del ito entendido
como conducta individual.
Pero ni la criminalidad se puede explicar estrictamente desde el punto
de vista de las ciencias sociales, ni el delito exclusivamente desde la
optica de las ciencias humanas "'. Desde hace tiempo,hay teorias socio
28

logicas sobre el delito e incluso alguna vez han sido absolutamente
dominantes " ' (asi, por ej., el broken home); del mismo modo que son
ya antiguos y todavia existen intentos de explicar las causas de la
criminalidad con criterios sacados de las ciencias humanas (biologia,
psicologia individualJ ")

3. Le gislacin penal y jui ispi udencia penal

Tampoco se puede simplemente atribuir el delito (como caso indi-
vidual) a la jurisprudencia penal, y la criminalidad (como fenomeno de
masas) a la legislacion penal. Ciertamente el juez penal necesita sobre
todo conocer la conducta individual que ha de juzgar, mientras que el
legislador en materia penal necesita mas bien conocer las condiciones
evolutivas sociales para incidir en la criminalidad con instrumentos
juridicopenales. Pero sto no es suficiente en ninguno de los dos casos.
Asi, e1 legislador en materia penal necesita tambin informacion
sobre las motivaciones que son esperables en las personas cuando, por
ej., en el delito de detenciones ilegales del Codigo penal espaiiol, el Art.
480,3 ateniia la pena del tipo basico si el culpable diere libertad at
encerrado o detenido dentro de los tres dras de su detencion, sin haber
logrado el objeto que se propusiere ni haber comenzado el procedimiento
") Y del mismo modo necesita saber el juez penal las reacciones
esperables en la sociedad cuando, por ej., e1 Art. 67 del Codigo penal
espaiiol autoriza a los Tribunales a imponer al culpable de un delito
contra las personas la prohibicion de que vuelva at lugar en que hubiere
cometido eI delito o en que reside la victima o su familia, atendiendo a
la gravedad del hecho y al peligro que el delincuente represente"'
Precisamente una de las razones por las que durante los dos ultimos
decenios se ha criticado tanto a la praxis como a la ciencia del Derecho
penal y, sobre todo, a la formacion acadmica del jurista ha sido porque
apenas o en absoluto dan informacion sobre la criminalidad a quienes
tienen que ocuparse del Derecho penal. Ello ha motivado que en este
sector haya aumentado el inters en la criminalidad como objeto del
Derecho penal "'

II. La criminalidad como fenmeno
de la vida cotidiana

La criminalidad no solo es objeto del Derecho penal, sino tambin una
parte de nuestra vida cotidiana. Nos relacionamos con ella a veces como
afectados directamente y, sobre todo, como observadores interesados.
29

1. Delincuente y iictima

a) La criminalidad como conflicto entre
el delincuente y la victima

Para simplificar el complejo fenomeno de la criminalidad se
acostumbra a exponerlo en una estructura dualista: como una relacion
entre delincuente y victim a. Tanto en los medios de informacion, como
en las novelas policiacas, pero tambin en la Criminologia cientifica (por
ej., en la victimologia '") o en la legislacion "', el delito y la crimina-
lidad se resuelven en un conflicto entre dos personas o roles, en el que
alguien lesiona los intereses protegidos penalmente de un tercero.
La mision de la Administracion de Justicia penal se reduce, pues, a la
solucion de este conflicto intrapersonal persiguiendo, investigando y
castigando la correspondiente infraccion juridica.
Pero esta imagen solo refleja la realidad de la criminalidad y del
Derecho penal de un modo incompleto y resulta aim runs desfigurada eR
el actual Derecho penal. Ciertamente hay muchos delitos, e incluso una
parte de la criminalidad, que se presentan como un conflicto entre el
delincuente y la victima. Pero si se analiza runs detenidamente, esta
imagen debe ser corregida de diversas formas:

b) Neuiralizacion de la victima

El actual Derecho penal, es decir, el Derecho penal del Estado, no es
ya, a diferencia del Derecho penal primitivo, una relacion entre delin-
cuente y victima ' "". Actualmente la victim a esta neutralizada y en
lugar de la compensacion y el acuerdo entre lesionador y lesionado
aparece la accion penal piiblica. Las posibilidades de la victima de
intervenir en el proceso penal son muy reducidas, a pesar de que existen
instituciones como la querella, la denuncia, la acusacion particular,
ofrecimiento de acciones, etc., jue directa o indirectamente permiten esa
intervencion.
Pero en el proceso penal la victima no se contrapone at delincuente,
sino que es el Estado, tanto en la fase instructiva, como en la sanciona-
dora, quien ocupa este papel, pudiendo incluso forzar a la victima, en
inters de la biisqueda de la verdad, a declarar o a cualquier otro tipo de
cooperacion ' ' ' )


c) Relaciones entre delincuente y victima

Precisamente en los delitos que aparentemente in:is se concentran en
la relacion entre delincuente y victima (homicidio, lesiones, injurias o
abusos deshonestos) "" y en los que se puede decir que una parte inflinge
la lesion y la otra la sufre, hay que tener tambin en cuenta las relaciones
sociales previas existentes entre delincuente y victima ('". Pues muchas
veces la accion punible en estos delitos no es mils que el iiltimo acto de
un proceso de agresion reciproca en el que ambos protagonistas inter-
cambian los roles de delincuente y victima, lo que runs tarde inf1uir:i
como circunstancia atenuante de la responsabilidad del delincuente a
la hora de determinar la pena aplicable '
14)


d) El delincuente como victima

Los conocimientos criminologicos reducen tambin la tension entre
delincuente y victima, relativizando el contraste entre ambos. Cuales
quiera que sean las circunstancias que se consideren como criminogenas
(biologicas, economicas, culturales o psicosociales), todas ellas siempre
muestran al delincuente (tambin) como una victima (de las circunstan
cias bajo cuya influencia actuo). Precisamente es este punto de vista el
que se utiliza para decir que el conocimiento sobre el origen de la
criminalidad y el Derecho penal de culpabilidad, de cuiio indeterminista,
son incompatibles ' '". Ann con mayor fuerza que estas teorias etiologicas
criminologicas, acentiian las tesis definicionistas '
6
el rol de vfctima
que desempeiia el delincuente: su delito no se considera por estas teorias
como una lesion responsable de intereses ajenos, sino como atribucion
por parte de las instancias formales de control social (policia, minis
terio piiblico, tribunales de Justicia). Desde este punto de vista, la victima
desaparece por completo y su lugar to ocupan el Estado definidor y eI
delincuente estigmatizado ' '
No el asesino, sino su victima es culpable decia Franz Wc/// ' '''
Las objeciones que contra esta frase se han formulado vienen ya de
antiguo, aunque juizas la intencion de Wei[el no era la de atacar la
explicac ion cientifica del delito. De todos modos, estas objeciones
olvidan que la biisqueda de las causas facticas de la conducta criminal
I sea sta unit biisqueda conforme a la experiencia de la vida cotidiana en
el sentido de Werfel, o una biisqueda cientifica) conduce necesariamen
te a una rclativizacion del papel de la victima, siempre que no se liniite
a la biisqueda dc1 delincuente, ya que in:1s pronto o runs tarde tropieza con
circunstancias que de un modo u otro han Elevado at delincuente a
cometer el delito, sin que ste sea responsable en absoluto de las mismas.


e) Delitos sin victimas

El contraste entre delincuente y victima esta, por iiltimo, claramenie
atenuado en la moderna legislacion penal sobre, por ej., el trdfico de
drogas, el Derecho penal economico o la proteccion penal del medio
ambiente. En esta nueva legislac ton se incrimina cada vez con may cr
frecuencia delitos sin v ictimas o con victim as dilusas ' '" ' Prec is-
mente, es caracteristico del Derecho penal moderno alejar a la victims
del Derecho penal material e ir sustituyendo la causacion del damo por su
puesta en peligro, los delitos de resultado per los delitos de peligro
abstracto, los bienes juridicos individuales por hienes juridicos
universales ("". Esto tiene como consecuencia que el duilismo entre
delincuente y victima cada vez ofrezca mayor dificullad para ser cxpli-
cado por el Derecho penal, y que la Administrac ion de Justicia penal,
tradicional y cotidianamente experimentada como una institucion para e1
castigo de las mls graves lesiones de intereses entre individuos, tienda
cada vez runs a convertirse en instrumento conductor de finalidades
politicas. _
En todo sto desaparece la victima.

2. La fascinac iin de to ci iminal

No solo lo criminal, tambin el criminal tascina. La historia de
la literatura est:i llena de crimen y castigo, criminalidad y Derecho penal
Las novelas policiacas (o los telefilms y pcl iculas) son algo normal
y generalmente un buen negocio. Los medios de comunicacion informan
casi exclusivamente de casos penales porjue asI satisfacen e1 inters dc
sus lectores, aunjue sea a costa de desfigurar la realidad de la Adminis
tracion de Justicia ' '. Para la mayor parte de la gente, incluyendo i
quienes inician los estudios de Derecho, el Derecho penal es el
Derecho por excelencia.
En la vida cotidiana el mundo de lo criminal todavia se d wide entrc
delincuentes y v ict trnas. Incluso :ill i donde la victim a apenas se vislum
bra (como en el terrorismo o en el triifico de drogas). el del incuentc
desempeiia e1 papel jue Ie corresponde dentro del dualismo del incuente-
victim a: es una amenaza para los dema, es el agresor que despicrta In
emociones caracteristicas del delito "'. El asesinato, el robo, el secuestro
y, en general, todos los delitos violentos con claras connotac tones
delincuentevictima son las formas delictivas que ma fascinan a la gentc
y sobre las jue merece la pena informar "'. De la estafa o de la falsedad
documental, c|ue solo producen dafios patrimoniales. apenas se habla.

El Derecho penal, la Criminologia y la Politica Criminal deben tener
en cuenta, ahora in:1s que nunca, la fascinacion que ejerce to criminal.
Esta fascinacion cambia la realidad de la criminalidad como objeto del
Derecho penal, la recrea y elabora sus propias resistencias a la modifi-
cacion (eliminacion o lucha) de la criminalidad que pretende la Politic a
criminal '")
Esa fascinacion de to criminal es tambin un obstaculo a la tesis en pro
de la abolicion del Derecho penal que proponen Plack '
6 y
las
modernas teorias abolicionistas '"'. Si no se elimina antes la crimina-
lidad, el Derecho penal aunque sea abolido seguirii viviendo, o, en su
lugar, surgir:in otros mecanismos de sancun individual y de control
social, que, como reaccion a las infracciones juridicas in:is o menos
graves, seriin in:is amenazantes, imprevisibles e injustos que el propio
Derecho penal ('
Pero la abolicion de la criminalidad es una meta utopica en e1 peor
sentido de la palabra. Una aspiracion de este tipo es ajena a la realidad,
porque no tiene en cuenta hasta qu punto est:i (todavia?) anclado en lo
mas profundo de nuestra experiencia cotidiana el fenomeno delito y
nuestra reaccion al mismo.
Tambin las teorias preventivas deben tener en cuenta la fascinacion
de lo criminal '"). Estas teorias, como es sabido, pretenden en su doble
vertiente, especial y general, que la Administracion de Justicia penal
consiga la mejora del delincuente, la intimidacion de los delincuentes
potenciales o el afianzamiento de las normas elementales en la sociedad.
Las normas juridicopenales est:in runs o menos profundamente arrai-
gadas segun su gnero (las referidas a los delitos contra la vida por ej.,
estiin enraizadas mas profundamente que las referidas a los delitos contra
la integridad fisica o la salud; y stas, in:is que las relativas al abuso de
maquinas autem:iticas o a la polucion del medio ambiente).
Cualquier intento de influir en la creacion o en la vigencia factica de
una norma debe contar con la fascinacion que ejerce lo criminal.
El problema se complica aun mas porque la fascinacion es un
fenomeno muy complejo, que comprende sentimientos tan dispares
como e1 asco y el miedo, la admiracion y la atraccion, no provocando
siempre en el observador de un caso criminal satisfaccion con su
descubrimiento y aclaracion por las Autoridades, e incluso a veces una
cierta decepcion, es decir, sentimientos ambivalentes ""'. Ademas ac-
tualmente se sabe que la aceptacion cognitiva y emotiva de las normas
penales no siempre significa que stas vayan a ser obedecidas. Como
muchos autores han demostrado, hay discrepancias tipicas entre normas


internalizada
s
y conducta (Shot tl5ti odtheck), y tcnicas aprendidas que
neutralizan en la pr:ictica normas en principio aceptadas(Sues//lfnt.i) o
que las dejan sin efecto bajo la presion de las normas propias del grupo
at que se pertenece '" )
Lo criminal fascina tanto al afectado por el hecho como al observador
del mismo. La criminalidad como fenomeno forma parte de nuestra
experiencia cotidiana y est:i fuertemente impregnada de un sentimiento
emocional ambivalente.
Y esta fascinacion dificulta tanto un tratamiento racional y realista del
problema, como una configuracion estratgica de las normas, perturban-
do su vigencia fiictica.

3. Historia de la criminalidad

Sabemos poco de la historia de la criminalidad. Lo que en los libros
de Criminologia se expone es la historia de la Criminologia misma, pero
no la historia de la criminalidad como ta1. Solo gracias a algunas
investigaciones historicas especificas conocemos cuestiones puntuales,
referidas sobre todo a Francia e lnglaterra, que apenas se pueden reunir
en un sistema mas amplio de lineas evolutivas '"'. De poco sirven al
penalista o at especialista en Politica criminal los pocos datos existentes
sobre, porej., e1 enorme aumento que experimento la criminalidad, sobre
todo la de los delitos contra la propiedad, a mediados del siglo XIX,
debido a causas socioeconomicas.
M:is importantes son las razones porlas que carecemos de estos datos:
La historia del Derecho se ha ocupado tradicionalmente mas del Derecho
privado; solo recientemente ha comenzado a ocuparse del Derecho penal

Por otra parte, a diferencia de to que sucede con el Derecho civil, la
historia del Derecho penal apenas se puede entender si solo se investigan
sus normas y dogmas. Hay que investigar tambin los datos reales: la
evolucion social, e1 delito, la praxis social y estatal en la persecucion,
condena y ejecucion de las penas e incluso los mecanismos de control
social que operan junto con el Derecho penal propiamente dicho.
Tampoco las ciencias historicas en general se han ocupado de estos
datos reales hasta pocas recientes '"'. Otra razon mas que demuestra por
que la historia de la criminalidad es como historia social una ter i a
incognita.

a) Necesidad del conocimiento de la criminalidad

La razon probablemente runs importante y de mayor significacion
que tiene para el Derecho penal y la Politica Criminal la necesidad de
conocimiento dc la criminalidad es que su conocimiento no es ev idente.
sino tjue depende de determinados presupuestos que, ademts, iluminan
e1 estado de estas materias.
El que ese conocimiento no sea evidence se debe, entre otras cosas, a
la separacion tradicional que existe entre Derecho penal y Criminologia.
Auntjue desde hace por to menos un siglo '', la Criminologia puede
ofrecer datos sobre lu criminalidad y el delito ya ordenados y comproba
dos, eI Derecho penal y la Politic a criminal a duns penas han hecho use
de estos datos, dejando a la Criminoloqia en un lugar sec undario ' '' sin
hacer cuestion de su objeto.
La necesidad de conocimiento de la criminalidad y del delito depende
de to que se pretenda hacer con estos fenomenos. La investigacion
empirica jue la Criminoloqia puede reulizar, solo tiene sentido st
tambin el Derecho penal estii interesado en las circunstancias empirical
del delito y de la criminalidad, es decir, st no se limita Polo a to normativo.
Quien espere c|ue el Derecho penal y la Politica criminal asegure un
minimo tico '", no tiene por que plantearse los efectos que realmente
produce la Administracion de Justicia penal, ni investigarlos empiri
camente ')
Para una concepcion como sta puede ser suficiente -y lo ha sido
durante decenios con limitarse a responder cuestiones filosoficonorma
twas, como qu tipo de normas, por qu y bajo qu condiciones protegen
ese minimo tico y deben ser, por tanto, objeto de regulacion penal.
En cambio, st to que realmente interesa es saber si la Administracion
de Justicia penal protege realmente ese minimo normativo (o, por e j.,
lo pone en peligro por su excesiva lenidad o brutalidud, o su injustic ia,
etc.), entonces es preciso un Derecho penal orientado a las consecuen
cias, en e1 que :
la justicia de las dec wiones de las distintas instant tae juridicopenu-
les I legisladof
J
Uz, luncionarios de prisiones, asistentcs socialcs, etc.
se mida en funcion de st producen consecuencias favorables o, por lo me-
nos, evitan las desfavorables (para el inculpado, eI condcnado, cl trafico
de drogas, otros delincuentes potenciales, los dem:is ciudadanos, etc. ):
- toda decision que produzca consecuenc tae desfavorables sea corre
gida, aunque sea corrects desde el punto de vista normativo o conceptual.
La necesidad de un conocimiento dc la criminal idad es, pues, carac
teristica de un Derecho penal oricntado a las consecuencias.
35

b) lmportancia del conocimiento de la criminalidad

Para un Derecho penal orientado a las consecuencias tanto en la teoria
como
en la praxis, el conocimiento de la criminalidad y del delito es
obviame
nte muy importante. Actualmente no se puede negar que el

Derecho penal est:i orientado a las consecuencias ' "). Tampoco se puede
desconoce
r
que en los dos ultimos decenios ha crecido enormemente la
extension e intensidad de las investigaciones empiricas sobre el Derecho
penal. Asi, por ej., se hu avanzado notablemente en el iimbito de las
condiciones criminogenas individuales '"'), familiares " ' ), profesionales
42)
o urbanisticas '"' y tambin en la forma en que se producen las
decisiones legislativas '' y judiciales ''; e igualmente se conocen runs
datos sobre concretos delitos (
6
sobre delincuentes '" ), sobre las conse-
cuencias de algunas reformas del Codigo penal en la praxis judicial '"' o
sobre gran niimero de detalles de la persecucion penal '") y la ejecucion
penitenciaria'
0)
. Esto ha sido particularmente evidente en la Criminolo-
gia de los Ultimos aiios, sobre todo en la Republica Federal Alemana,
gracias a la creacion de un centro de investigacion criminologica adscrito
a la Direccion General de Policia (BKA) '
Sin embargo, estos conocimientos no han sido todavia trasladados a
la Politica Criminal y a la Administracion de Justicia penal. La causa de
ello es que la orientacion a las consecuencias del moderno Derecho
penal, de la que ya hemos hablado anteriormente, h:i sido un proceso
laborioso.
Quiziis ello se debe tambin a que aiin no se ha llegado a un acuerdo
teorico y politico sobre si y hasta qu punto es aceptable esta orientacion

Y, finalmente, quiziis tambin a que la Administrac ion de Justicia
penal apenas puede, por razones orgiin icas, elaborar este saber empirico
y utilizarlo en la praxis, pues mientras las runs altas instancias, como el
Parlamento o el Tribunal Constitucional, se pueden asesorar recabando
informacion de los expertos, el juez penal, por razon de tiempo y dinero,
apenas puede hacerlo. Asi, por ej., los informed periciales en materia de
prognosis no son la regla, sino la excepcion.
EH todo caso, es evidente la importanc ia del conocimiento empirico
en
todas las instancias de la Administracion de Justicia penal.
Asi, por ej., debe el legislador en materia penal, cumpliendo su
funcion
pol itica, responder cuestiones como stas:
- No serta mejor, que como veremos runs adelante, para conseguir
menores antes que
Al Derecho
36

- Se refieren las prohibiciones penales a conductas que realmente
producen un dano y, por tanto, lesionan un bien juridico? '
- Produce el aumento de la gravedad de las penas realmente el
esperado efecto intimidatorio? ')
- Estan materialmente fundadas las expectativas en la resocializa-
cion del delincuente en las actuales circunstancias? ')
Igualmente necesita el juez penal e1 conocimiento empirico para
muchas de sus decisiones '
56
. Asi, por ej., es preciso este conocimiento
para resolver cuestiones tales como la imputabilidad o e1 grado de
alcoholemia del conductor de un vehiculo de motor. Y ello no ya por la
orientacion a las consecuencias del Derecho penal, sino por simples
razones de adecuada valoracion de la realidad.
En el :imbito de las consecuencias juridicas, ha sido precisamente la
orientacion a las consecuencias la que ha obligado al juez penal a tener
en cuenta los conocimientos empiricos. En e1 Codigo penal aleman, por
ej., el 4d,1,2 prescribe teneren cuenta ya en la determinacion de la pena
los efectos que la misma puede tener en la vida futura del delincuente en
sociedad, lo que el juez penal solo puede hacer teniendo en cuenta e1
saber empirico que le suministren los expertos (. Tambin dentro del
mismo Codigo penal alem:in los 47, 56, III y 59, 1, n 3, que excluyen
determinados beneficios penales como la condena condicional o la
libertad a prueba cuando asi lo exija la defensa del Orden juridico,
obligan al juez penal a recurrir at saber empirico si quiere cumplir con
seriedad ste por lo dem:is cuestionable mandato legal ''. En el Codigo
penal espafiol ya hemos visto anteriormente como el Art. 67 permite at
Tribunal imponer la prohibicion de residencia o de visitar un lugar al
condenado por un delito contra las personas. En e1 Art. 9,1 se preve la
posibilidad de prescindir del resto de la pena que quede por cumplir
cuando la medida ha tenido el esperado efecto teraputico en el semii-
nimputable y e1 Art. 93 bis, la posibilidad de la condena condicional
siempre que se cumplan determinados requisitos teraputicos, entre
otros. Ejemplos todos en los que evidentemente el juez penal tiene que
tener en cuenta e1 saber empirico para poder adoptar una decision.
Y, finalmente, se requiere el conocimiento empirico, fuera de este
ambito, tambin para preparar, apoyar o corregir decisiones, por ej., en
materia de terrorismo "", violencia '
6
, cooperacion de la Fiscalia con la
Policia en la persecucion de los delitos "'', relaciones entre justicia piibli-
ca y privada '
6
, configuracion de los servicios de asistencia social en la
Administracion de Justicia '
63)
, efectos reales de la multa
(
64)
,
realidad de

las penas y medidas privativas de libertad '"' o de los establecimientos
carcelarios
66

37

No se puede discutir que todos estos conocimientos son importantes
para la Administracion de Justicia st se pretende que sta, como antes
deciamos, actiie orientada a las consecuencias. Pero debe ser un conoci-
miento fiable tanto de las causas como de las consecuencias. Lo que st
se puede y se debe discutir, sin embargo, es si, hoy por hoy, esta
justificada esta orientacion a las consecuencias o los limites de la misma
'"": Una discusion aim pendiente.

4. Impoitancia de la criminalidad
para el individuo y la soc iedad

Aunque no se siga la orientacion a las consecuencias que hemos
expuesto, cualquier idea que se tenga del Derecho penal estii siempre
relacionada con la significacion y las consecuencias de la criminalidad.
El Derecho penal se concibe como respuesta a la criminalidad y al
delito y precisamente por sto se justifican las limitaciones juridicas que
su empleo conlleva, ya que la criminalidad y el delito producen graves
consecuencias para el individuo y la sociedad. Pero la criminalidad no es
solo, como deciamos at principio, objeto del Derecho penal, sino
tambin el fundamento mismo de su justificacion.

a) La lucha contra el delito

La criminalidad y el delito se han vivido siempre como una amenaza.
Nada extrano si se tienen en cuenta los perjuicios ocasionados a las
victimas, el dano economico en general y especialmente la circunstancia
de que,segun las estadisticas, en los dos ultimos decenios la criminalidad
se ha duplicado '
6

Por todo ello, no es raro que no solo en el lenguaje cotidiano, sino
tambin en las expresiones tcnicas se asocien criminalidad y delito
con la idea de lucha
69
. El delito se concibe como un real, la
criminalidad como una enfermedad infecciosa y el delincuente como
un ser dafiino. La opinion piiblica, tal como se trasluce sobre todo en
las encuestas periodisticas, muestra una actitud belicosa "" y en base
a este sentimiento se elabora la politica " ' ). Cuanto runs amenazantes son
o se consideran determinados delitos, tanto in:is materialistas son las
exigencias que se imponen en su tratamiento. Esta tendencia hacia una
lucha sin cuartel parece casi general en iimbitos como los del terrorismo
y e1 triifico de drogas, constituyendo un Derecho penal para enemigos
'"', es decir, para determinadas formas de criminalidad o determinados
tipos de delincuentes, a los que se priva incluso de las tradicionales ga-
rantias del Derecho penal material y del Derecho procesal penal.
38

Dos condiciones favorecen esta tendencia: un entendimiento preven-
two excesivamente unilateral de los fines del Derecho penal, y la
esperanza, basada en la historia de la Filosofia, de que el delito pueda ser
alguna vez eliminado de la faz de la tierra. Ambas condiciones, por
mas que ideologicamente estn alejadas la una de la otra, tienen en
comiin una confianza ingenua en, por un lado, la posibilidad de modificar
el curso de la historia por el hombre o e1 proceso evolutivo y, por otro,
una enorme impaciencia frente a la conducta desviada. Ello conduce,
pues, a una actitud intervencionista bastante radical, buscando mas la
efectividad del Derecho penal que su formalizacion o su correccion
juridica.
La lucha contra el delito es la meta in:1s urgente para un Derecho penal
entendido preventivamente '), es decir, moderno () como instrumen-
to social funcional para la solucion del problema. Pero esta lucha contra
eI delito es tambin el programa de una concepcion de la historia de la
Filosofia, que aspira a lograr alguna vez una sociedad en la que no sean
necesarios ni el Estado ni el Derecho ')
Aunque ambas posiciones parten de una base ideologica y metodicu
diferente, favorecen, sin embargo, por igual la misma actitud intolerante,
impaciente e ilimitada que lagente decente muestra ante e1 delincuente
y el delito. Esta actitud que, por to dem:is, viene siendo tambin
denunciada y rechazada en los ultimos anos tanto desde puntos de vista
sociales y humanitarios, como tambin politicos ()-, parece estar en
consonancia con e1 espiritu del momento. Lo que no deja de ser de todas
formas una actitud agresiva para las personas y obstacul izadora de una
Politica criminal, adem:is de una actitud falsa, por unilateral.

b) La criminalidad es normal

Que esta actitud que se acaba de describir desfigura la realidad, se ve
claramente en la, por lo demas, bastante extendida opinion de que la
criminalidad no es otra cosa que un mat. Sin embargo, to que sabemos
' ' es que, por un lado, como veremos mas adelante, no hay ningun a
sociedad sin delito y que, por otro lado, la criminalidad aumenta en la
medida en que lo hace el desarrollo economico y cultural de la sociedad
(entendindose incluso como un coste de la libertad). Y st eI del ito esta
tan intimamente v inculado con el proceso de socializacion de los
individuos, dificilmente puede ser la lucha el rcmedio correcto, pues
mm bien parece que la criminalidad tiene que cumplir una funcion e
incluso una mision en el mantenimiento y evolucin de la sociedad.

Este es precisamente el lugar en el que la Sociologia funcionalista
desarrolla su tesis sobre la normalidad del delito, concibiendo la socie-
dad como un sistema de unidades relacionadas entre st '
Para esta teoria no existe ningun fenomeno que inev itablemente
muestre todos los sintomas de la criminalidad
J78)
. El delito no es un
cuerpo extrano, sino un factor regulador de la vida social. Si no hubiera
criminalidad, el ser social la habria inventado: imaginese una sociedad
de santos, un autntico convento jemplar. En ella el delito entendido
literalmente, serta desconocido. En cambio, los delitos que al hombre
medio Ie parecen perdonables despertarian e1 mismo rechazo que, por lo
denim, producen los delitos in:is comunes en una conciencia comfin.
Tambin desde el punto de vista de una consideracion func tonal de la
sociedad se llega a la tesis de jue la criminalidad es normal, pero no
a partir de la evolucion real de la criminalidad, sino de la distribucion de
los roles dentro de cualtjuier tipo de sociedad. Esta es la teoria de la
marginalidad o de la marginalizacion '"". Para esta teoria, toda socie
dad tiene que distribuir posiciones marginales, impulsando a los margi-
nados sociales a asumir determinados roles (como parado, delincuente,
enfermo mental), controliindolos y excluyndolos de determinadas
oportunidades.
En todo caso, los roles marginales mismos y las formas de su
tratamiento podrian modificarse, no asi los siguientes datos:
- toda sociedad distribuye posiciones dentro del sistema (ubicuidadJ;
- ninguno de estas posiciones es disponible en niimero ilimitada
fescasez).
- toda posicion dentro del sistema esta en relacion con el sistema cn
su conjunto y asi es aprehendida (relatividad).
Considerados asi la criminalidad y e1 delito, la lucha contra los
mumos parece ingenua c incluso pcl igrosa: aunque la criminalidad
pudiera extirparse, pronto surgirian en su lugar cjuivulentes tuncionalcs
que depararian aI afectado por ellos y a los dem:is por to menos los
in umos problem as que la criminal idad nos depara hey, pues no se puede
eliminar una parte perteneciente al proceso de socializacion del todo sin
que el mismo sea afectado.

c)La criminalidad es iitil

La tesis de la normalidad del dclito corresponde a una considerac ion
que se limita a la descripcion de funciones, guardandose de hacer valora
ciones. Durkheim ""' contests a los que le reprochan que no condene la
40

criminalida
d por considerarla normal, que tampoco e1 dolor es valorado
positiva
mente y no por eso deja de ser

iitil
Err sus reflexiones " ' ' se
encuentra
n
incluso algunos planteamientos que permiten tesis in:is
avanzada
s: la criminalida
d
no solo es normal, sino necesaria e incluso
irrenunciable para la sociedad.
En una
consideracion funcionalista la utilidad de la criminalidad se
deriva ya
de que estii unida a las condiciones de cualquier vida social
(82)
. Frecuentemente,
e1 delincuente se adelanta a su tiempo, prepara los
cambios
sociales y anticipa la futura moral. Coser argumenta de un modo
menos
ideologico y selectivo. Tambin para 1 la funcion innovadora de
la
conducta desviada y de la criminalidad ocupa e1 centro de gravedad '"'
Pero,
por encima de sto, pone de relieve '
4)
que el delito no solo puede
lesionar la norma del grupo o, en su caso, de la sociedad, sino tambin
confirmarla y reforzarla. El rechazo comun de la conducta desviada
puede confirmar los valores grupales, y to mismo puede conseguirse
tolerando al desviado. Efectivamente, apenas puede discutirse que la
sociedad, tanto a la hora de castigar, como de perdonar, asegura sus
normas frente at delincuente, reforz:indolas, pudiendo asi mejorar su
sensibilidad integradora y social.
A las mismas valoraciones de lateoria sociologica funcionalista llega
la concepcion del comportamiento criminal que tiene la Psicologia
profunda("). Su punto de partida son las necesidades de pena que se
reflejan durante la persecucion y condena del desviado, la represion de
los propios instintos criminales y la elaboracion y estabilizacion de
Superyo colectivo.
La necesidad de to criminal se expresa gr;ificamente en la imagen del
chivo expiatorio: cargado con nuestros pecados el delincuente es
expulsado de la sociedad llevando consigo la maldad general que se ha
manifestado en su delito.
Ni
en las explicaciones sociologicas, ni en las psicologicas se da una
valoracion
determinada o una indicacion sobre la Politica criminal a
seguir.
El que el delito sea normal o necesario no significa para estas
teorias
que haya que aceptarlo, sino solo que cumple funciones que, bajo
determinados presupuestos, son necesarias (socializacion, educacion,
civilizacion).
Esto naturalmente complica la valoracion y la Politica
criminal
a seguir: la lucha contra el delito es una politica que recae
sobre
un :imbito inabarcable; el delito tiene raices muy profundas y
vinculadas
a otros datos, en cuya existencia estamos interesados y que
tampoco
por lo menos en un tiempo previsible se pueden eliminar.
Los grandes
problemas que el delito plantea al individuo y a la sociedad
no pueden ser resueltos, sino solo elaborados '"'
41

5. Sociedades sin ciiminalidad?

La tesis de que podrian existir (o incluso han existido) sociedades sin
criminalidad solo se puede mantener en base a un concepto demasiado
estrecho de criminalidad, demasiado trivial como para servir de base
a una tesis.
Lo que es la criminalidad solo se puede determinar en relacion a
unas normas '"'. Las normas penales 9on las que establecen que una con-
ducta sea aqui y hoy delictiva, mientras que en otras pocas era normal
o incluso deseada.
Por su parte, las normas penales suponen un sistema penal que las
forme y aplique. Visto asi, la criminalidad parece ser un fenomeno
moderno, desconocido en las sociedades primitivas que no disponen de
normas juridicas positivas '"', organizativamente carecen de institucio-
nes sociales runs allii de las simplemente familiares '"' o, estructuralmen-
te, son acfalas, es decir, sin jerarquia ni distincion entre los que dan
las ordenes y los que las ejecutan '
0

Vistas desde nuestro punto de vista actual, tales sociedades pueden
ser consideradas como sociedades sin criminalidad, ya que carecen de
las instituciones que, entre nosotros, definen y constatan la criminalidad.
Pero esto no dice mucho sobre la realidad del delito y de la pena
en dichas sociedades (y, en todo caso, de poco puede servir para
fundamentar la abolicion del Derecho penal en las sociedades moder-
nas). Solo quien, siguiendo las variantes mas radicales del labeling
approach (' ), considere el fenomeno criminal simplemente como e1
resultado de definiciones institucionales (de la policia, del ministerio
piiblico y de los tribunales), puede pasar por alto el hecho de que tambin
en esas sociedades hay violencia, apropiacion ilegitima de cosas ajenas
y otras lesiones de intereses ajenos que, por supuesto. no quedan sin una
reaccion, frecuentemente ritualizada '"'
No hay socializacion sin roles, ni expectativas ni normas de conducta
sin sancun de la infraccion de los roles, de la frustracion de las
expectativas y de la desviacion normativa. Al contrario, los grupos
sociales desarrollan y estabilizan su propia autonomia y autoconstata-
cion frente a los otros preferentemente a travs de tales normas "'. Las
agresiones a intereses humanos reconocidos socialmente son, por tanto,
algo ma que puros dafios facticos o accidentes; no son solo sucesos
reales, sino tambin normativos.
Los contenidos normativos son variables, cambiantes historica y geo-
griificamente; igual que lo son tambin las sanciones de la lesion norma-
tiva y las formas de en imposicion. Estas variantes pueden ser muy
42

amplias, segun los datos culturales de la respective sociedad; asi, por ej.,
hay normas que prohiben la magia negra '"" o sanciones que van, en caso
de homicidio, desde las in:is graves lesiones corporales ' ' hasta simples
acuerdos sobre indemnizaciones por dafios '
6
y el proceso puede
incluso consistir en una fiesta de reconciliacion "'. No hay, pues,
sociedades sin criminalidad, es decir, sociedades en las que se permita
la desviacion o sta quede impune.
Los que utilizan politicamente esta imagen de una sociedad sin
criminalidad como una exigencia de cara al tuturo, deberian tener en
cuenta los respectivos datos culturales de los que dependen las formas de
control social (norma, sancun, procesol '"'. Entre estos datos se cuentan
las normas sociales (que, como control social informal pueden descargar
la labor de los Tribunales), el grado de complejidad de una sociedad
[que, porej., deja sin efecto otros controles par:ilelos o hace especialmen
te merecedores de proteccion intereses de la coniunidadJ, o tambin el
grado de sensibilizacion moral tque, por ej., excluye la toriura o la pena
de muerte). Si se reunen todos estos datos y se tiene en cuenta la
experiencia que, por ej., se observa en los Estados totalitarios '' de que
precisamente son las sociedades represivas las que mas se caracterizan
por las bajas cotas de criminalidad en la vida cotidiana, pronto se ver:i que
e1 mito de una sociedad sin criminalidad es un dato ingenuo y peligroso
que en absoluto caracteriza a la sociedad humana.

III. Extensin de la criminalidad

No solo para el legislador, sino tambin para la investigacion suma
rial, la jurispmdencia y la Administracion penitenciaria, es necesario un
buen conocimiento de los daiios tjue produce la conducta delictiva, las
cuotas de la criminalidad en la poblacion,la frecuencia estadistica de los
distintos delitos, su distribucion por edad, sexo, nacionalidad, porcentaje
de delitos descubiertos, etc. Un Derecho penal que quiera proteger bienes
juridicos, debe asegurarse de que esta protecc ion puede lograrse.
Asi, por ej., debe saber e1 legislador curdles son los bienes juridicos
que runs especificamente estiin amenazados por el desarrollo de dctermi
nadas formas de criminalidad fpor ej., el tr:ifico de drogas) o de tcnicas
delictivas fcriminaIidad por computadoras), pero tambin st e1 acuer
do social normativo ' '") existente en la poblacion valora la necesidad de
pena in:is (por ej.: polucion del medio ambiente) o menos (por cj.:
homosexualidad).
43

Las instancias encargadas de la investigacion criminal se ven expues
tas at reproche de que en su tarea actiian selectivamente, es decir,
favorecen a unos delincuentes y perjudican a otros (" '. Para evitar este
reproche y actuar igualitariamente, tienen que estar informados sobre las
causas, tipos y extension de esta seleccion.
Igual sucede con la praxis de los Tribunales penales. Tambin ellos
necesitan, por lo menos a la hora de determinar la pena aplicable, un
conocimiento seguro acerca de la prognosis, sobre todo si, como sucede
en el Codigo penal alemiin, se deben tener en cuenta los efectos que la
pena puede ejercer en la vida futura del delincuente. Sin una informacion
fiable de la evolucion actual de la criminalidad o del efecto de la concreta
sentencia penal sobre esa evolucion, no se pueden hacer consideraciones
preventivas generates; pero tambin las consideraciones preventivas
especiales deben apoyarse en un conocimiento fiable de los daiios que
puede causar la condena en el proceso de socializacion del condenado,
de los efectos que la pena puede tener sobre 1, por ej., durante el tiempo
que pase en la ciircel, y de las consecuencias que puede tener en su mundo
circundante
Tambin st se toman en serio declaraciones como las contenidas en
e1 Art. 25,2 de la Constitucion espaiiola (las penas privativas de libertad
y las medidas de seguridad estar:in orientadas hacia la reeducacion y
reinsercion social), en el 2, 1 de la Ley Penitenciaria alemana (capacitar
at preso para una vida sin delitos, en responsabilidad social), tiene que
orientarse la ejecucion penitenciaria hacia estas metas. Para ello tiene
naturalmente que tener conocimiento no solo de la persona del recluso
("") y de la idoneidad de los medios resocializadores empleados en el
sistema penitenciario '"), sino tambin de la realidad del delito y de la
criminalidad en nuestra sociedad ' '""

I . Esladistica ciiminal

El conocimiento sobre la extension de la criminalidad se adquiere
sobre todo a travs de las estadisticas que, desde el primer tercio del siglo
XIX, registran y analizan las modificaciones y la evolucion de la
criminalidad

a) Clases de estadfstica criminal

La extension de la criminalidad puede averiguarse por distintas vias
y por distintas razones o intereses politicos, politicocriminales y cienti-
ficos ' '""; de ahi las diversas clases de estadistica criminal.
44

En general en casi todos los paises civilizados ( '
6
, existen Estadisti-
cas policiales, judiciales y penitenciarias, ademas de las que se realizan
en otros iimbitos oficiales o privados que se refieren a cuestiones
particulares sobre la criminalidad '"), determinados delitos (por ej.
terrorismo) ("", homicidios ("), secuestros ''
0)
, secuestro de aeronaves
(l
), estafa de subvenciones '' '" criminalidad organizada '' '", etc.
Aunque no son propiamente estadisticas tambin son de inters,
sobre todo para valorar comparativamente la personalidad de los delin-
cuentes- los informes existentes sobre casos y procesos criminales
clebres '
14)
y las propias narraciones, memorias y autobiografias de
famosos delincuentes o de las victimas de sus delitos '' ''

b) Valor informativo de la estadistica criminal

El valor informativo de la estadistica criminal es tan diverso como el
de la estadistica en general. Se discute, por eso, entre los criminologos
hasta que punto merecen confianza estos datos numricos sobre la cri
minalidad, sobre todo si se confia en un solo tipo de estadistica. Por eso,
se propone que se comparen las diversas estadisticas entre st, corrigiendo
despus los resultados que cada una arroja ''
6)

La Estadistica policial no ofrece la criminalidad real (es decir, el
conjunto de todas las infracciones de las normas juridicopenales), sino
solo la que ha sido denunciada o de cualquier otro modo, ha sido
registrada policialmente, compariindola luego con la cuota de delitos
averiguados, clasificandolos en funcion de la edad, sexo y nacionalidad
del delincuente, daiios causados, momento de comision, etc. ' ' '"
Nadie identifica la Estadistica policial con la criminalidad real (' ''
Se sabe, por ej., que las denuncias superan el niimero de los delitos
averiguados por la policia en una relacion del 90 al 100'7o ' ' '); que los
funcionarios policiales actiian selectivamente, porque, dada la limi
tacion de los medios disponibles, tienen que concentrarse en deter
minadas situaciones sospechosas y porque por la propia experiencia
saben que algunas sospechas deben ser investigadas runs que otras ' '"')
que la inclinacion a denunciar un delito varia de modo relevante segun
el tipo de delito y las caracteristicas personales de la victima ' ''' ',
modificandose at mismo tiempo que cambia la sociedad y que, por tanto,
no siempre se dan las mismas transformaciones de la imagen real de
la criminalidad a travs de los tiempos ' '"'
La Estadistica policial ofrece, pues, un conocimiento fiable solo de la
criminalidad conocida o investigada policialmente, asi como de algunos
de sus elementos estructurales. Pero para conocer la relacion entre crimi
45

nalidad conocida y criminalidad real hay que aiiadir cuestionarios e
informaciones ulteriores sobre el delincuente y la victima ''"). Para ello
se utilizan cuestionarios anonimos en los que se reflejan situaciones
criminales vividas por los encuestados en un determinado periodo de
tiempo, ofreciendo asi un panorama -sin duda limitado- de lo que
realmente ha pasado. Tales cuestionarios no solo demuestran que la
criminalidad descrita en ellos claramente supera la criminalidad real-
mente registrada, sino tambin que la criminalidad registrada ofrece
alteraciones, cuantitativamente de diversa importancia, de la criminali-
dad real '")
Es, pues, evidente que no se puede confiar excesivamente en tales
encuestas. Tambin la criminalidad descrita puede ser una alteracion de
la real, bien porque existan lagunas en el recuerdo de los encuestados,
bien porque stos hacen afirmaciones exageradas, bien porque simple-
mente callan datos relevantes ''"). Por todo ello, se puede decir que ni de
las encuestas, ni de las estadisticas sobre :imbito o extension de la crimi-
nalidad basadas en las denuncias y en la actuacion policial se deduce la
criminalidad real, ni siquiera en caso de alteracion constante ('
6)

Mayor grado de selectividad tiene la Estadistica judicial, aunque
tampoco esta estadistica abarca toda la criminalidad real, ya que se
basa igualmente en los datos registrados oficialmente. Pero a diferencia
de to que sucede con la estadistica policial, la judicial constituye un filtro
de la criminalidad, ya que solo registra el delito que ha sido objeto de una
sentencia condenatoria firme tras el correspondiente proceso formal ''"'

c) Critica del valor informativo
de la estadistica criminal

Prescindiendo ahora de las objeciones de tipo metodico ''"', la
principal critica que se formula contra la estadistica criminal se basa en
que constituye un constructo, es decir, una creacion ideologica que no
describe la realidad, sino simplemente la actividad policial y judicial.
Cienamente poco se puede deducir de actividades tales como el registro,
la investigacion, las denuncias, procesos y condenas en relacion con la
extension, estructura y cambios de la criminalidad. Mas bien sucede lo
contrario: lo unno que se deduce de ellas son alteraciones o desfigura-
ciones sistem:iticas ' '"'
Pero tambin se confiesa que la Estadistica policial y la judicial son,
en todo caso, medios idoneos para el conocimiento de los principales
problemas y los cambios de las actuaciones oficiales, es decir, permiten
observar la evolucion de los procesos de control estatal ' ' ""
46

De todo esto se deduce claramente que la extension de la criminali
dad
real no se puede conocer ni a travs de la estadistica policial ni de
la judicial, ya que en ellas operan mecanismos alteradores. Pero esto no
significa
que estas estadisticas carezcan de valor o sean perjudiciales,
pues, en
todo caso, no solo permiten un analisis de la praxis oficial lo
que ya
de por st es importante para una consideracion critica de la
Politica criminal y de la praxis judicial y fiscal, sino que tambin a corto
plazo
constituyen un medio de conocimiento imprescindible de la crimi
nalidad
real ''''). Si se toma en serio la critica al valor informativo de
la Estadistica criminal, deben tenerse en cuenta los mecanismos desfi
guradores y abandonar cualquier esperanza de obtener informacion
fiable sobre la criminalidad real ('). Habra, ademas, que intentar
neutralizar la causa de los defectos reelaborando otras estadisticas (por
ej. la de las denuncias junto con la policial)
(l
. Y en muchas cuestiones
priicticas (por ej., tcnica protectora de la ley penal utilizada en la
descripcin de un determinado tipo delictivo o en la determinacion de la
pena respecto a la receptividad penal de determinado tipo de delincuen
tes), ser:i iitil valorar tambin los conocimientos criminologicos existen
tes sobre determinados tipos de delitos a los que ya hemos hecho
referencia antes.
De todos modos, debe reflexionarse criticamente sobre la tendencia
a favorecer unilateralmente los aniilisis cuantitativos y sospechar meto
dicamente de los an:ilisis cualitativos ''"), pues aunque sea cierto que no
pueden derivarse sin mas resultados generalizadores de concretas des
cripciones de casos y biografias, tales descripciones ofrecen tanto al
legislador, como tambin al ministerio piiblico y al juez penal, el
conocimiento empirico sobre las cuestiones que les incumben, un
conocimiento que, con todas las reservas, debe hacerse fructificar. Este
es tambin el conocimiento que tienen el legislador, el juez y los
funcionarios de prisiones, cuando deciden conforme a su experiencia
profesional, utilizando los an:ilisis cuantitativos solo como apoyo o
como criterio corrector '

2. La cifra osc ura

Aunque, como se ha visto, sean absolutamente posibles conocimien-
tOs
sobre la respectiva extension de la criminalidad, hay que adoptar co
lTlO
Unto de partida que la criminalidad real solo se puede valorar, pe
ro
no conocer ''
6J
. El terreno existente entre la criminalidad real y la re
gistrada se denomina cifra oscura (zona oscura, dark number) ' ''
47

Desde aiatiguo conocen los especialistas en Estadistica criminal este
fenomeno de la cifra oscura ' ' "'

a) Presunciones y datos sobre la cifra oscura

La cifra oscura varia en funcion de la clase de estadistica, policial o
judicial: no todo delito cometido es perseguido, no todo delito persegui-
do es registrado; no todo delito registrado es averiguado por la policia;
no todo delito averiguado es denunciado; la denuncia no siempre termina
en juicio oral; el juicio oral no siempre termina en condena. La elabora
cion social y judicial del delito va hacindose cada vez mls precisa en
cada nivel hasta llegar a la condena firme de una persona; pero tambin
va aumentando en cada nivel la cifra oscura ' '"'). En e1 lenguaje general
mente empleado se caracteriza como cifra oscura la relacion entre la
criminalidad real y la registrada oficialmente (es decir, que ha llegado a
las autoridades competentes) ' '"')
Los datos runs importantes existentes sobre la cifra oscura se resumen
asi '
4 )

la criminalidad real es mucho mayor que la registrada oficialmen
te ,

en e1 ambito de la criminalidad menos grave la cifra oscura es mayor
que en el :imbito de la criminalidad runs grave;
la magnitud de la cifra oscura varia considerablemente segun e1 tipo
de delito;
en la delincuencia juvenil es donde se da un mayor porcentaje de de
lincuencia con una relativamente menor cuota sancionatoria;
la cuota sancionatoria es responsable tambin del fortalecimiento de
carreras criminales ' ""
las posibilidades de quedar en la cifra oscura dependen de la clase
social a jue pertenezca el delincuente ""'

b) lmportancia de la cifra oscura para la
Politica criminal y la praxis juridicopenal

Quizas lo mm importante de la cifra oscura sea el malestar que pro
duce en una Administracion de Justicia que, teoricamente, esta obligada
a actuar de un modo justo, tratando a todos por igual e imJoniendo, por
encima de todo, la legalidad ' ''. Desde luego no puede esperarse que
desaparezca completamente la cifra oscura, dad as las multiples circuns-
tancias que la condicionan: escasez de recursos estatales '
4.5)
, selectivi-
dad y prejuicios de las valoraciones profesionales y de las humanas en
48

general, diferenc
ias
de
oportunidades en funcion de la edad, sexo y clase
social para
sustrae
rse at
control o para superarlo con xito'
46)

Tampoco puede
impedir ese malestar el llamado efecto preventivo
de la
ignorancia
(
l47)g
Por
supuesto que ninguna sociedad puede (o
quiere)
alcanzar una transparencia
total del comportamiento; ningun
sistema
normativo
aspira a
descubrir todas las infracciones, ni ningun
sistema sancionatori
o garantiza su funcion protectora a base de eliminar
todas las infraccione
s normativas ''). La ignorancia de la criminalidad
real desempeiia,
sin embargo, la funcion (positiva y estabilizadora) de
regular e1 sistema
de control social y dentro del mismo el control
juridicopenal;
de dar la impresin de respeto y mostrar su capacidad de
elaboracion del
conflicto'
49)
. Quedan, no obstante, dos cuestiones por
responder: por un lado, nada se dice sobre como puede compaginarse
esta ignorancia de la Administracion de Justicia con el principio de que
todos los delitos deben ser perseguidos de oficio, pues parece evidente
que este principio impide que la cifra oscura pueda ser utilizada como
factor estabilizador. Pero sobre todo, quiziis esta idea del efecto preven
two de la ignorancia pueda tranquilizar respecto a la existencia de la
cifra oscura, pero no respecto a la funcion selectiva de esa ignorancia: si
el sistema del Derecho penal no puede aprehender ni elaborar todas las
infracciones normativas, debe entonces, por to menos. asegurar que la
oportunidad de permanecer en la cifra oscura sea distribuida por igual
entre todos los miembros de la sociedad ''
50)

Pero por in:is que esta exigencia sea indiscutible, es dificilmente
realizable: e1 Derecho penal no decide en fav or de la cifra oscura; la
ignorancia es simplemente e1 producto de una funcion del sistema (de la
relacion entre las tareas a cumplir y su capacidad para ela.borarlas).
Sin
embargo, algunas consecuencias mas concretas son evidences.
La
existencia de cifras oscuras y la circunstancia de que solo a ,gi esse
modo podamos
calcular su extension o amplitud, privan en parte de su
poder de
conviccion a algunos conceptos politicocriminales tales como
el de la lucha
contra el delito " ''. Si solo podemos calcular la extension
del delito
vagamente (por no decir nada de las circunstancias persona-
les y
sociales
que mas all ii del Derecho penal aumentan o disminuyen la
criminalidad)
,
tenemos que ser prudentes a la hora de formular metas
demasiado
radicale
s. Tanto la investigacion de la cifra oscura, como
tambin
las
teorias sobre la funcion de la ignorancia ofrecen conceptos
como
t2l de
elaboraci
on de la criminalidad, que no conciben ni
pretenden
utilizar al Derecho
penal como un instrumento protector o de
lucha
contra el delito; pues, en
definitiva, dificilmente se puede ver lo que
49

el proceso penal y el sistema penitenciario aportan realmente a la
lucha contra el delito, aunque st el sacrificio que supone para el
afectado por ellos (' ")
Tambin la teoria y la praxis de la determinacion de la pena se ven
afectadas por la cifra oscura y la ignorancia, sobre todo en los elementos
que se refieren o implican un pronostico. El conocimiento de la extension
real de la criminalidad, que ciertamente es importante junto con otros cri-
terios comparativos para valorar la culpabilidad, es verdaderamente fun-
damental a la hora de hacer pronosticos sobre la vida futura del conde-
nado en la sociedad o para valorar las necesidades de defensa del Orden
juridico, tal como exigen los preceptos que disciplinan la medicion de
la pena y algunos beneficios como la condena y la libertad condicionales
en el Codigo penal aleman. (cfr. 46,1, 2, 47, 56,IlI, 59,1, n 3).
Una imagen desfigurada de la criminalidad real solo puede produ-
cir una prognosis tambin desfigurada del futuro (relativizando el valor
de cualquier juicio sobre ese futuro) ''). Por eso, el argumento de la cifra
oscura habla en contra de una agravacion de la pena cuando esta
agravacion solo se apoya en una prognosis.
Tambin para la praxis del Ministerio Fiscal y para la del juez penal,
sobre todo para la del juez penal de menores, es importante saber que para
los jovenes las cuotas de sancun son muy selectivas, por un lado, y, por
otro, responsables en parte del fortalecimiento de carreras criminales.
Por eso, la investigacion de la cifra oscura hace aconsejable el concepto
de Non lntervention, al que nos referiremos in:is adelante.
Como ha demostrado ya e1 modelo del circulo vicioso en relacion
con los delincuentes juveniles, la posibilidad de una carrera criminal
tambin depende de si los funcionarlos de la Administracion de Justicia
intervienen o no formalmente en las infracciones juridicas ' ''. Si, por
tanto, se quiere evitar esas carreras criminales, deben buscarse en este
sector otras posibilidades de solucion no formal en lugar del proceso y
la condena penal.

IV. Concepto de conducta criminal

I . Definiciones c'otidianas de to ci iminal

Hasta ahora hemos empleado los conceptos de criminalidad y
delito de un modo inespecifico; pero tanto en la Criminologia,como en
el Derecho penal se dan conceptos runs precisos. Asi, por ej., se distingue
en la Criminologia entre conducta criminal y conducta desviada, y



en el Codigo penal espaiiol entre delitos y faltas (art. l ). Esta
imprecision conceptual se da tambin en el lenguaje cotidiano. Este
lenguaje cotidiano es importante para la praxis y la teoria del Derecho
penal, pues precisamente a travs del lenguaje se reflejan las actitudes
sociales ante la criminalidad objeto del Derecho penal. Estas actitudes
son relevantes, por un lado, para tomar decisiones politicocriminales (en
el sentido de una politica juridicopenal cercana a la realidad y a las
convicciones socia1esJ, pero, por otro, para la valoracion de las
consecuencias que tiene la Administracion de Justicia en el desarrollo de
la criminalidad y de las normas sociales (en el sentido de lo que, como
vercmos mas adelante, se llama prevencion general positiva).
Lo que la gente entiende por criminalidad es cambiunte y depende
de diversas variables ' ' " '. Gracias a los estudios sobre conocimiento y
opinion sobre instituciones legales y Derecho (KOC=Knowledge and
Opinion of Law and legal lnstitutions) ''") sabemos algo al respecto. En
la medida en que estos estudios se refieren al Derecho penal y son
metodologicamente fiables, sabemos por ej.:
- jue en e1 :imbito de la criminalidad menor los limited entre la
conducta desviada socialmente y la conducta delictiva son inseguros;
- que existe un amplio consenso sobre la punibilidad de los delitos
tradicionales (robo, homicidio, violacion), aunque no sobre la grave
dad de las sanciones aplicables a los mismos.
que e1 consenso es escaso en lo que se refiere a la punibilidad de los
ataques a los bienes juridicos universales (delitos economicos, con
duccion de vehiculo de motor sin el permiso correspondiente, etc.);
que e1 consenso es nulo, es decir. que existe una gran discrepancia
de opiniones sobre la punibilidad de los llamados delitos, sin victimas
como el consumo de drogas ilegales, los delitos religiosos y politicos;
que las valoraciones dependen del grado de formacion, de la edad
y del sexo del que las realiza. e incluso del medio en el que habita o de
sus propias experiencias como del incuente o como victima.
Por supuesto que en ningun caso existe en estas investigaciones
cientificas sobre las definiciones cotidianas de la criminalidad la menor
preocupacion sobre los elementos conceptuales del hecho punible,
problema este que, como es sabido, constituye el eje central de la
Dogm:itica juridicopenal. Las investigaciones a que ahora hacemos
referencia centran su inters en cuestiones tales como, por ej.,
grado de aceptacion que tiene e1 Derecho penal entre la poblacion

importancia que tiene la valorac ion de la criminal idad en la
seguridad ciudadana ' ' '
51

- rol que desempeiian los medios de comunicacion en e1 proceso de
definicion cotidiana de la criminalidad ''
9)

Tambin las llamadas encuestas de las victimas aportan datos sobre
las definiciones cotidianas de la criminalidad, abarcando un amplio
espectro de intereses, entre otros el del esclarecimiento de la cifra
oscura, a la que antes nos hemos referido. Estas investigaciones tienen
que resolver, por un lado, problemas de desajuste entre las definiciones
cotidianas y las oficiales ofrecidas por el Derecho penal '
60 y
, por otro,
tienen que centrar su inters en las causas y evolucion del miedo a la
criminalidad y en las actitudes de la poblacion sobre la misma '
61

Err resumen: la Criminoloqia, a diferencia de to que ocurre con la
teoria y la praxis del Derecho penal, no esta tan interesada en la
definicion de la conducta desviada o, en su caso, delictiva, como
en su significacion social. Por eso, apenas sabemos nada de las defini-
ciones cotidianas y lo poco que sabemos es que son oscuras y enorme-
mente variables.

2. Conceptos de conducta desviada en Ct iminolo,gla

Es evidente que este inters de la investigacion criminologica no solo
recae sobre lo que la poblacion -cotidianamente entiende por crimi-
nalidad, sino tambin sobre to que la misma Criminologia considera
conducta desviada o, en su caso, delictiva. La Criininologia no se
ocupa, por consiguiente, tanto de la cuestion de qu conductas deben ser
consideradas como desviadas, como de las condiciones que dan origen
o inciden en la evolucion de lo que se entiende como desviacion y su
significacion social. La teona y la praxis juridicopenal proceden preci-
samente a la inversa.

a) Conducta desviada y conducta punible

Es comprensible que la Criminologia no quiera que su objeto le venga
dado por e1 Derecho penal '
6 )
: como ciencia empirica e interdisciplinar
la Criminologia debe extender su campo de investigacion in:is allii del

objeto que le marca eI Derecho penal; no puede depender de las cam
biantes normas legales y judiciales sobre la punibilidad. Desde su punto
de vista, debe valorar los cambios que se producen en la punibilidad y,
sobre todo, investigar en que se diferencian las
mas penales de las infracciones de otras normas
es, por tanto, la criminalidad como una forma de
La conducta desviada, la desviacion es
bien el concepto clave de la moderna Criminologia '
nbjet
52

Pero
aqui comienzan las dificultades conceptuales. to que se consi-
dera
desviado depende de las normas vigentes reconocidas; no existe
conducta
desviada si no hay una norma de conducta; pero e1 iimbito
normativo
es difuso y poco preciso. Err el fondo, solo las normas
tcnicas
o, en su caso, estadisticas carecen de significacion, ya que este
tipo
de normas no necesitan una estabilizacion contrafiictica ('', pues ni
se
infringen ni se corrigen. Err cambio, las normas que sirven de base al
concepto
de desviacion son contrafiicticas, es decir, su infraccion no
solo
no las conmueve, sino que incluso, al ser sancionada, sale reforzada
su vigencia.
La Criminologia no solo incluye la criminalidad, sino todo to que
entra dentro del concepto de conducta desviada, como por ej., drogode-
pendencia, enfermedad mental, suicidio, desviaciones sexuales.La in-
vestigacion criminologica y, en general, sociologica de las normas, sus
infracciones y sanciones, se ve asi enriquecida al incluir fenomenos in:is
all:i de los caracteristicos de la conducta punible, ya que en cualquier
iimbito de nuestra vida se encuentran situaciones y roles normativamente
regulados (
66)


b) Normas sociales y juridicopenales

Portodo ello, a pesar de los problemas que surgen a la hora de definir,
es logico tambin desde una consideracion puramente juridicopenal
incluir en la perspectiva cTiminologica no solo la conducta punible, sino
tambin la conducta desviada. Las explicaciones criminologicas de la
conducta punible no tienen que limitarse ala punibilidad misma, sino que
tienen que incluir las experiencias cientificas obtenidas en el marco de
la investigacion sobre desviacion: las normas del Derecho penal son
tambin normas sociales, pero ambas estan entre si en una relacion de
precariedad, que se refleja en los siguientes datos:
las normas del Derecho penal no siempre son una parte del conjunto
de las normas sociales que protege especialmente la pane mas importan
te de stas (por ej.: la prohibicion de matar).
Err algunos sectores como, por ej., los llamados delitos de caballe
ros, las normas juridicopenales no son apoyadas, o lo son solo en parte,
por las normas sociales ' '"'
Las normas del Derecho penal se consideran ubicuas, es decir, se
aplican, dentro de su :imbito de vigencia, con el mismo content do y la
misma intensidad a todos; las normas sociales, por el contrario, se aplican
segmentariamente 1imitiindose a determinados grupos de referencia,
pudiendo variar en su contenido''")



La imposicion de normas sociales (control social informal) y la
imposicion de las normas juridicopenales (control social formal), tienen
elementos comunes fundamentales (los conceptos de norma-sancun
proceso) y diferencias especificas (por ej. los aspectos formalizadores,
a los que luego haremos referencia) .
La expresion desviacion o, en su caso, la de criminalidad, entendi-
da, como ya hemos indicado, como una forma de conducta desviada, no
significa un empobrecimiento del concepto de delito '
6
; sino algo que
se justifica por el propio :imbito de investigacion de la Criminologia, que
no solo esta constituido por los mandatos y prohibiciones juridicopena-
les, sino tambin por las normas sociales; e igualmente se justifica
tambin por su objeto de investigacion, es decir, por la criminalidad en
sus relaciones con otras infracciones normativas. El que la expresion
desviacion (como tambin la de conflicto o la de problema social)
( 0
suene y se emplee, en contraste con la de delito, de un modo in:is
neutro valorativamente, se debe a la metodologia empirica de la Crimi-
nologia; pero esto no quiere decir que carezca de significacion normati-
va, sino solo que sta queda ensombrecida.
Por lo denims, tambin las reacciones normativas mismas a la conduc-
ta desviada (tales como las reacciones de la victima o de la poblacion, a
las que ya hemos hecho referencia) son objeto de investigacion empirica.

c) Factores de la conducta desviada

a) Resultados de la Criminologia etiologica

La Criminologia positivista, tambin llamada tradicional o
etiologica ( ' '), no ha limitado su objeto de investigacion a la conducta
delictiva, sino que ha incluido, como no podia ser de otro modo, otras
formas de desviacion, ya que fenomenos como el de la actuacion en
bandas ('"' no pueden contemplarse en su totalidad limitiindose a la
conducta punible. Sin embargo, solo con la critica del labeling ap
proach, a la que runs adelante nos referiremos, se hizo patente en la
Criminologia la importancia de diferenciar la conducta punible de la
conducta desviada. Para el planteamiento runs radical del labeling son
las instancias de control social (es decir, los encargados de la Adminis
tracion de Justicia penal) las autnticas fuerzas productoras de la crimi
nalidad.
Pero hasta llegar a este punto, la Criminologia, en sentido estricto, no
se preocupo de distinguir entre desviacion y delito.
54

La
Criminologia tradicional se llama etiologica, porque vincula e1
concepto
de conducta desviada con las causas y factores de la desviacion.
La
desviacion, el delito y la criminalidad son considerados como
fenomenos
condicionados por factores cientificamente investigables. La
eliminacion
estratgica o cualquier otro tipo de modificacion de tales
factores
influye, segun este planteamiento, tambin en la conducta
desviada.
Precisamente, se distinguen las distintas escuelas y direcciones inves-
tigadoras de esta Criminologia tradicional en funcion de los factores que,
en cada escuela, se consideran como in:is importantes desde el punto de
vista criminogeno o desde e1 de la causacion de la desviacion '''. Asi, por
ej.:
- para las teorias biologicas ''', lo decisivo son los defectos en el
cuerpo del individuo delincuente;
- para las teorias de la socializacion, los defectos hay que buscarlos
en e1 medio familiar '');
- para las teorias de la subcultura (tambin llamadas tcnicas de neu
tralizacion) se trata de buscar los defectos en la adaptacion a las normas
vigentes '
1 6)

- para la teoria de la anomia, los defectos hay que buscarlos en la
estructura social '" ;
- para las teorias multifactoriales, son varios los defectos y sus causas


A todas estas teorias es comun, sin embargo:
no concentrar su inters cientifico en el concepto de conducta
desviada o de conducta criminal, sino en sus causas y cambios;
- considerar que las causas y condiciones de camhio deben localizarse
en la persona misma del desviado o en su entorno (familia, grupo,
sociedad), pero no en quienes deciden y sancionan la desviacion o, en su
caso, el delito;
ordenar estos factores en una escala que va desde el individuo
concreto hasta las estructuTas sociales, pasando por los fenomenos de
interaccion entre los individuos;
- ninguna de estas teorias, aunque se diferencien claramente entre st,
puede explicar suficientemente por st sofa fenomenos concretos como el
de la delincuencia en el tr:ifico automovilistico, la delincuencia juvenil
o la economica;
- todavia no se ha encontrado la formula para ordenar los diversos
factores sistem:iticamente de forma que pueda darse una explicacion
suficiente, comun al fenomeno de la desviacion en el sentido de un
planteamiento multifactorial.

b)Importancia para la Administracion
de Justicia penal

Auntjue las teorias que se acaban de exponer sobre la desviacion
tienen intereses distintos y dirigen su atencion atemas ajenos a las teorias
juridicopenales sobre el delito, y aunque estos planteamientos etiologi
cos son discutidos tanto individual como globalmente (vase infra), no
puede ignorarse su importancia paru la Administracion de Justicia penal.
Asi, por ej., las explicaciones socioestructurales pueden ilustrar al
legislador cuando elabora las leyes penales sobre las condiciones en las
que puede incidir la regulacion planeada y con las que debe contar
(desempleo, condiciones de la vivienda, drogodependencia, violencia,
etc.). Tambin pueden ilustrar, tanto al legislador como a los Tribunales
y al sistema penitenciario, las explicaciones teoricas sobre los defectos
sociales y administrarles conocimientos sobre las consecuencias que
pueden esperarse de sus decisiones (desde la receptividad de determina
dos grupos a determinadas intervenciones del Derecho penal, hasta la
prognosis que se formula en el momento de la determinacion de la pena,
pasando por los presupuestos materiales de la resocializacion o, por to
menos, de la no desocializacion en el sistema penitenciario).
Para ello es iiecesario que las informaciones que suniinistran los plan
teamientos etiologicos se utilicen de forma correcta ' '"", lo que requiere
sobre todo una informacion completa y de primera mano del estado de
la cuestion algo dificilmente realizable en e1 momento actual de la
praxis. En el plano legislativo esta informacion es mls f:icil de conseguir
a1a hora de crear leyes que se refieren a problemas tcnicamente comple
jos, como el medio ambiente, manipulacion gentica, etc. ' ' ""; tambin
se da ese asesoramiento tcnico en e1 ambito de la Justicia constitucional
''' '. Sin embargo, apenas se da en el iimbito de la Administracion de
Justicia ordinaria, en la que eI Juez, por asi decir de, a pie, apenas recibe
asesoramiento tcnico cn cuestiones tan trascendentes y necesitadas del
mismo como son las quc requieren un pronostico; ello Ie obliga a tener
jue decidir en caso de duda, bien por insuficienc ia de informacion, bien
por ausencia de la mum a, en favor del inculpado ' '" '
De todos modos, una util tracion razonable de los datos suministrados
por los planteamientos criminologicos factoriales en la praxis juridico-
penal debe tener en cuenta lo siguiente:
los planteamientos factoriales ilustran sobre generalidades o datos
regulares, no sobre casos concretos; por ello, deben ser traducidos en
la praxis
J
udicial penal y en e1 sistema penitenciario at caso concreto. Err
todo caso, siempre ser:i problem:itico saber cu:indo el caso concreto
56

coincide
con la generalidad, ya que las particularidades que puede
presentar son infinitas.
- Todo conocimiento criminologico tradicional, como cualquier otro
conocimiento
empirico sobre relaciones causales, debe aceptarse con la
reserva
de que pueda ser superado en el transcurso del tiempo. Esto
significa
que, por ej., el legislador, a la hora de elaborar leyes fuertemente
vinculadas a datos empiricos, como las referidas al tr:ifico de drogas,
salud
piiblica, etc., debe contar ya con posibles modificaciones en eI
futuro '"3'. Pero incluso el juez penal, que apenas puede hacer uso de esos
conocimientos, debe ser muy cauto a la hora de hacer pronosticos y
emplearlos, cuando son inseguros, solo en la medida que favorecen al
reo.
- Las decisiones que se realizan en el iimbito de la Administracion de
Justicia penal no solo tienen las consecuencias principales pretendidas,
sino tambin otras consecuencias secundarias negativas que muchas
veces ni tan siquiera son previstas: por ej., las consecuencias negativas
de la pena privativa de libenad para la familia del recluso, o el deterioro
de la conciencia juridica de la poblacion en los casos en que se imponen
penas muy graves con finalidad intimidatoria. Tambin estas consecuen-
cias secundarias deben ser tenidas en cuenta a la hora de decidir, en la
medida en que son previsibles. En todo caso, la Administracion de
Justicia penal debe utilizar en el caso concreto, con gran cautela, a la vista
de todo lo dicho, e1 conocimiento que le brindan los planteamientos
factoriales.

d) Definiciones de conducta desviada

a) Planteamientos interaccionistas

La Criminologia cliisica centra su inters in:is en las causas que en
el concepto mismo de conducta desviada. La nueva Criminologia,que se
denomina a st misma como interaccionista tIabeling o social
reaction approach) '
4
, hace, en cambio, del concepto de desviacion su
preocupacion fundamental, aunque naturalmente de un modo diferente
a como lo hace el Derecho penal con el concepto, de delito (vase infra).
Varias son las fuentes de las que bebe esta nueva Criminologia,
aunque a veces ni siquiera sea conscience de ellas. Estas fuentes van
desde la critica del conocimiento, caracteristica del idealismo alem:in,
hasta las in:is modernas y concretas observaciones sobre interaccion en
situaciones sociales determinadas. Las aportaciones de esta nueva
Criminologia podrian resumirse en estas palabras: la criminalidad no



existe, sino se hace. Esta construccion de la criminalidad nada tiene
que ver con los factores etiologicos, sino con los sujetos que tienen el
poder de definir (de ahi que estas teorlas sean conocidas como plantea-
mientos definicionales o interaccionistas ) .
Su punto de partida es que las cosas -entendiendo como tales tambin
las normas y sucesos sociales como la criminalidad- no existen fuera de
su aprehension, y que todo es producto de una convencion o constitucion
(intra) personal ''). Estas convenciones o constituciones tienen voca-
cion de permanencia y no pueden ser revocadas espont:ineamente, hasta
el punto que una vez estabilizadas se convierten en instituciones sociales.
En ningun caso, pueden ser consideradas -y esto es importante-onti-
cas, es decir, como supuestos de hecho ya dados, sino comoproductos
de la interaccion social, que deben ser elaborados teoricamente, precisa-
mente porque evolucionan.
Todo esto tiene consecuencias para el concepto y comprension de la
conducta desviada. Conducta desviada es aquella conducta que las
personas califican asi '
1 6
. En el lugar que en la Criminologia tradicio-
nal ocupan las normas sociales aparecen e1 etiquetamiento y la estigma-
tizacion del desviado, que son los factores que deciden ahora si una
conducta es o no desviada.
Aunque a un nivel mas elevado, llamado por Leaner / desviacion se-
cundaria, la teoria interaccionista se aproxima a los tradicionales
planteamientos factoriales, cuando describe al desviado secundaria-
mente en una posicion a la que ha llegado por la estigmatizacion de
otros: aceptando el estigma, desempefiando el rol que se espera de l y
deduciendo de la identidad negativa el aspecto positivo ' '
7
. Con este
mecanismo la estigmatizacion primaria se convierte tambin en factor
criminogeno.

b) lmportancia para la Criminologia

Las teorias interaccionistas no solo han hecho avanzar y evolucionar
la Criminologia, sino que, como veremos runs adelante, tambin tienen
importancia para la Administracion de Justicia penal.
Por una parte, han conseguido llamar la atencion cientifica sobre algo
que parece evidente: que la conducta desviada no es un fenomeno aislado
individual o social. Este dato no es, sin embargo, nuevo en la Crimino-
logia. Asi, por ej., ya la teoria de las tcnicas de neutralizacion, surgidas
del modelo interaccionista, describen como el delincuente redefine ante
st mismo y los demas las normas para poder vivir con ellas. Tampoco las
teorias de la socializacion, de las que hablamos antes, pueden prescindir

del
estudio de la interaccion familiar cuando, por ej., hacen responsable
del
fortalecimiento de modelos de conducta desviada en e1 niiio a
determinados estilos de educacion. Pero estos planteamientos factoria
les no han avanzado suficientemente en la elaboracion de los elementos
interactivos para explicar la conducta desviada: ciertamente han inves
tigado la interaccion entre personas respecto al nacimiento o modifica
cion de la conducta (desviada), pero no respecto al nacimiento o
modificacion del etiquetamiento de la conducta; han investigado los
factores interactivos de los cambios de conducta, pero han dejado
siempre sin responder la importancia de estos factores en la definicion
misma de la conducta como desviada; se han concentrado en la persona
y la conducta del desviado, pero olvidando que e1 mundo circundante del
desviado no Polo to causa su conducta, sino tambin coparticipa en el en
juiciamiento de esta conducta.
Por otra parte, las teorias interaccionistas han destacado en la Crimi
nologia una dimension que ya era conocida desde hace tiempo en la
Ciencia del Derecho penal ''"): la importancia de la norma en la concep
tuacion de la delincuencia. Como veremos in:is adelante, ha sido preci
samente en relacion con la teoria del bien juridico donde la Ciencia del
Derecho penal ha destacado siempre que e1 legislador dispone de varias
posibilidades respecto a la criminalizacion de la conducta propiamen
te punible ' '). Desde la perspectiva criminologica, esto no significa
otra cosa que la delincuencia es tambin el resultado de una definicion,
de un etiquetamiento (y no solo resultado de factores criminogenos), es
decir, de una definic ton del legislador penal que tambin podria haber
sido distinta. Vistas asi las cosas, no es exagerado decir que la crimina
lidad es creada con la criminali7.acion y excluida con la descrimina
lizac ton.
El que la desviacion, la delincuencia y la criminalidad no son
fenomenos previamente dados, sino tambin producidos interactive
mente es un importante conocimiento que sirve para:
- abarcar in:is ampliamentc e1 objeto de la Criminologia y del Derecho
penal;
comprender la desv iacion como un proceso, es decir, como un
fenomeno historico cambiante;
- concebir la Politica criminal y otros ensayos de elaboracion de la de
lincuencia no solo como una lucha contra eI del ito, sine conio un
proceso social, en el jue tambin deben ser considerados critic a y
productivamente los intereses que existen en esa lucha.



e) Definiciones de conducta criminal
aJ Tesis del labeling approach
Las teorias interaccionistas contienen planteamientos y conclusiones
plausibles y avanzadas en tanto consideran el amplio campo de la
conducta desviada tdesde la conducta desordenada en la escuela, pasan
do por el alcoholismo, hasta la formacion de bandas criminales) y
afirman que la delincuencia y las resiantes conductas desviadas social
mente tienen caracteristicas que no se producen por definiciones, sino
que vienen previamente dadas a las mismas y que, por tanto, los
etiquetajes tienen un/undnmcn/nm in i e. Pero en tanto se han concen
trado en la criminalidad, se han radicalizado inmediatamente dirigiendo
sus criticas y ataques in:is demoledores contra el Derecho penal.
Esta radicalizacion es comprensible ya que, al concentrarse en la
definicion de la conducta criminal, se delimitan con mayor claridad las
instancias definideras. Estas instancias somos todos, como agentes
del control social informa1,en la definicion de la conducta desviada; pero
en la definicion de la conducta criminal lo son solo las agencias del
control social formal que actiian en e1 :imbito de su competencia y
conforme a derecho, es decir, la policia, el 1\Ministerio Publico, los
Tribunales, los funcionarios de prisiones (
1 0
. De este modo el etiqueta
miento del desviado pasa de ser una actuacion natural de la vida diaria
a ser una estigmatizacion dirigida finalmente e impuesta de un modo
sistem:ilico. A ello se aiiade que las consecuencias de la definicion
formal -juridicopenal del delito son para el afectado generalmente ma
gravosas que las sanciones subsiguientes a las definiciones de la desvia
cion que se dan en la vida ordinaria: aI pasar de la definicion de la
conclucta desviada a la definicion de la conducta criminal aparece la
Administracion de Justicia penal en e1 centro del inters de la critics
criminologica que, en e1 caso del labeling approach, es realmente
demoledora.
El labeling approach, coincidiendo en ello con las denim tcorias in-
teraccionistas, centra su inters en el elemento definidor de la desviacion
y la criminalidad, destac:indolo aiin in:is: la definiciin del delito no es ya
una descripcion, sino una adscripcion o atribucion ' ''' '; quien condena no
constata e1 delito, sino Jue to produce; to criminal no cs una cualidad de
una conducta, sino el resultado de una definicion a travs de las instancias
de control social. Y todavia mm grave: como se puede deducir de las
estadisticas judiciales y penitenciarias ' '"', estas definiciones recaen de
modo desigual en perjuicio cle los estratos sociales ma bajos. Asi,

aunque las infracciones juridicas criminales son en esencia ubicuas (es
decir, se dan por igual en todas las capas sociales), las posibilidades de
escapar a una definicion juridicopenal delictiva crecen a medida que se
sube en la jerarquia social: son los poderosos quienes quedan en el
ambito de la cifra oscura.
Segun el labeling, la Criminologia tradicional, etiologicamente
orientada, ha buscado las causas del delito de un modo incorrecto en la
persona que es definida como delincuente, en lugar de hacerlo en la
persona que realiza la definicion. De este modo ha aceptado ingenua
mente las perspectivas del Derecho penal, convirtindose en su ciencia
auxiliar y desperdiciando la oportunidad de ser una ciencia b:isica que
formule autonomamente su inters y objeto de investigacion. Por eso
considera ahora la teoria del labeling que hay que dirigir la atencion
criminolgica a los procesos de atribucion de la criminalidad, en vez de
a sus resultados.

b) lmportancia para la Administracion de Justicia

Evidentemente, el labeling approach es runs importante para la
teoria que para la praxis del Derecho penal, por to menos en lo que se
refiere at contenido actual de sus declaraciones, ya que to que para la
teoria es fructifero puede ser perturbador para la praxis.
Tambin para el labeling es viilida -como ya hemos visto en general
para todas las teorias interaccionistas- la, por to demas reconocida
tambin por e1 Derecho penal, importancia de la norma, tanto en su
creacion como en su aplicacion, a la hora de establecer el concepto de
accion criminal.
Para ello se apoya en dos fenomenos que las teorias juridicas runs
recientes han estudiado y elaborado con detalle: el margen de libertad
que en general existe en la aplicacion de la norma y los problemas de
aplicacion que plantean los conceptos referidos a disposiciones o tenden-
cias subjetivas.
En efecto, la tesis de la atribucion solo es plausible, cuando el agente
del control social formal que realiza la atribucion, especialmente el juez
penal, tiene posibilidad de dejar de hacerla. Cuando no tiene esta
posibilidad, es decir, cuando est:i estrictamente vinculado a reglas de
adscripcion, son las reglas mismas las que imponen al afectado el signo
criminal dentro de un orden igualitario y juridico. Si las agencias del
control formal funcionaran solo como maquinas autom:iticas de sub-
suncion, como simples prolongadores de las leyes penales en la reali-
dad, silo podria hablarse de ejecucion de la 1ey,pero no de estigmatiza-
61

cion, atribucion o selectividad segun el estrato social. Pero en las mas
modernas teorias juridicas y metodologicas '') existe acuerdo en que la
ley no permite una subsuncion autom:itica, sino que de hecho deja al
aplicador de la misma grandes miirgenes de libertad, incluso en aquellos
paises en los que impera el mandato de certeza, como consecuencia del
principio de legalidad recogido en los textos constitucionales.
Este dato sirve de apoyo, por lo menos en parte, a las tesis de la
adscripcion o atribucion: es e1 juez penal (Ministerio publico, etc.), y no
la ley penal vigente, quien decide en iiltima instancia y en el caso
concreto si se impone o no e1 estigma criminal.
Tambin hacen plausible la tesis de la atribucion los especificos
problemas que plantea la aplicacion de los conceptos que reflejan
disposiciones subjetivas('
4
. Estas disposiciones son to que en Derecho
penal se conoce como e1 aspecto interno del delito: dolo, premedita-
cion, voluntariedad del desistimiento en la tentativa o credibilidad del
testimonio. Estos fenomenos se caracterizan, por un lado, porque son de
gran importancia en la praxis diaria de la Administracion de Justicia, y,
por otro, porque son de insegura constatacion en el proceso penal: no son
observables y, por tanto, tienen que resvelarse a travs de indicadores que
st son observables.
Estos indicadores (de los que se deducen las disposiciones) tienen que
ser completos y relevantes de la disposicion: si falta el indicador
relevante especifico de la disposicion en e1 programa de bfisqueda o
decision, o si e1 indicador elegido carece de relevancia indiciaria de la
disposicion buscada, la disposicion como tal no podr:i ser deducida. A
diferencia de to que sucede con conceptos tales como documento, dano,
etc., e1 aspecto interno del delito solo puede observarse en el proceso
penal como en un espejo roto.
El labeling approach utiliza esta circunstancia. Como indican
ScottlLymann ' , la etiqueta de desviado solo puede imponerse con
xito a quien no puede liberarse de una interpretacion negativa de sus
intenciones.
Esta cita demuestra hasta qu punto el diagnostico del labeling
approach se basa en la atribucion de disposiciones, es decir, en aquella
parte del programa de decision juridicopenal que in:is expuesta esta a
errores.
El Derecho penal debe conocer este diagnostico porque, aunque solo
sea de un modo parcialmente convincente, se refiere a un iimbito
extremadamente importante en la praxis: las disposiciones o tendencias
subjetivas
62

Tambin la Administracion de Justicia penal debe tomarse en serio e1
reproche de que tanto en la persecucion como en la sancun procede se-
lectivamente; un reproche que adem:is viene avalado desde hace ya
tiempo por la Estadistica criminal. La Criminologia runs moderna no
puede ciertamente discutir que apenas hay diferencias entre la crimina-
lidad de los que estiin ya en prision y la de los jue se encuentran en
libertad; pero st puede afirmar que la posibilidad de quedar en libertad
est:i distribuida desigualmente''""
Por todo ello, es imposible mantener la idea de que la Administracion
de Justicia penal, aunque no afecte a todos los que deberia afectar, st los
afecta por igual. Mas bien habria que decir que la intervencion del
Derecho penal puede favorecer carreras criminales y que afecta con
mayor frecuencia y dureza a los integrantes de los sectores sociales in:is
bajos.
Naturalmente una afirmacion como la que se acaba de hacer toca a la
Administracion de Justicia penal en su parte mas sensible, ya jue afecta
sobre todo a los principios fundamentales que la misma debe asegurar:
la igualdad de todos ante la ley, el principio de legalidad, el de oficialidad
y la misma meta del sistema penitenciario: la resocializacion; principios
todos que estan en la base de los modemos sistemas juridicopenales y
constitucionales ('). La existencia de una persecucion penal selectiva
demuestra que la Administracion de Justicia penal (atin?) no ha conse-
guido eliminar o compensar la injusticia social en el Derecho penal.
Serra ingenuo esperar que la situacion mejore de la noche a la maiiana;
es in:is, habria que dane por satisfecho con que la selectividad no sea
todavia in:is contundente en una sociedad cada dia runs compleja y cada
vez runs interesada en un control mas efectivo, del que indudablemente
forma parte el Derecho penal.
Para frenar, dentro de lo posible, esta tendencia, pueden ser Littles los
siguientes proyectos investigadores y metas politicocriminales:
- biisqueda de alternativas a la prision, jue principalmente afecta a los
sectores sociales mas bajos ' "
investigacion clarificadora del ambito oscuro de la criminalidad dc
los poderosos, vinc ulada a reflex iones politicas sobre la igualdad de la
criminal izacion en Derecho penal ' ''
- una pol itica de descriminalizac ton de la criminalidad menor o de
bagatela en el Ambito de la criminalidad cl:isica '"'
investigaciones sobre la praxis del principio de oficial idad en la
persecucion de los delitos, uuid as a la biisqueda de funciones sustituti-
we deseables politicocriminalmente '"'

investigac tones in:is detal ladas sobre la realidad de las dec is tones
judiciales '"" ' al objeto de mejorar la igualdad de las intervenciones
juridicopenales.

II Cambio de paradigma en la Criminologia?

Los cambios en las tesis de partida y en los centros de gravedad dc li
investigacion que las teorias interaccionistas y especialmente e1 labe-
l ing approach pretenden llevar a cabo en e1 marco de la Criminoloqia
actual son importantes. Esta importancia ha llevado a algunos observi-
dores u diagnosticar que en la Criminologia se estii producicndo uii
cambio de paradigma '""
Este diagnostico es pretencioso un cambio de paradigma es uni
autntica revolucion cientifica'""'. Paradigmas son inn:igenes que reu
nen los conceptos fundamentales, instrumentos, criterios de racional i-
dad, intereses de investigacion y vinculaciones cuasi metafisicas de
una ciencia y que constatan lo jue alli se considera como expl icacion
aceptable '"'
El diagnostico es tambin exagerado porc|ue los planteamientos inte
racc ionistas han enrijuecido sin duda la Criminologia, pero no la han
revolucionado.
Su modelo no ha ocupado totalmente el campo del paradigma
etiologico y ademas no ha sido todavia sufic ientemcntc claborado ni
fundamentado.
La tesis de la atribucion es excesiva y no tiene en cuenta la circuns
tancia de c|ue la constatacion juridicopenal de la conducta y de la
punibilidad no es totalmente arbitraria, sino que est:i sujeta a reglas '"'"'
Los miirgenes de libertad de decision t|ue, con razon, se debt:ican no
dicen todavia jue la punibil idad o su determinacion se agotcn en pura
adscriJcion. Como han pucsti de relieve las modernas tcorias ]uridicas
y metodologicas en las quc se apoya e1 labeling approach, la decisio
nes juridical estiin sometidas a una espesa red dc reglas, jue dolo en piirtc
coinc iden con las de la metodologia clasica """'. Por to denim, hay que
recordar que en e1 enjuic iamiento juridico de la conducta no existc ni
atriliucion, ni descripcion: los conceptos juridicos son siempre, a la vez,
empiricos y normativos; su interpretacion y aplicacion al supuesto de
hecho consisten en establecer una correspondencia entrc norma y
supuesto de hecho, entre ser y deber, entre descripcion y adscripcion
(stu cs una de tae tesis fundamentales de la hcrmenutica uridica) '"" '
La versun mantenida hasta ahora per la tesis dc la atribucion no pue
de ser util izada por la Politics criminal, porque deja demasiado pronto de
64

plantear nuevas cuestiones. Si el concepto de conducta criminal se
agotara realmente en adscripcion y etiquetamiento por instancias de
control social formal, e1 labeling approach ni siquiera podria describir
satisfactoriamente una de sus tesis fundamentales: la cifra oscura en la
que queda la criminalidad de los poderosos. Pues la cifra oscura se
compone de delitos realmente cometidos que, sin embargo, no han sido
percibidos, registrados, aclarados o enjuiciados (cfr. supra).
La expresion cifra oscura supone necesariamente un sector de cri
minalidad que no se atribuye a una persona, es decir, un sector de
punibilidad que no es atrapado por las instancias de control social formal
(que teoricamente tenian que haberse ocupado de l). Quien considere el
delito como resultado de una atribucion, no puede admitir la existencia
de cifra oscura.
Lo mismo vale decir respecto a los errores judiciales, pues tambin
en ellos se da una discrepancia entre lo real y lo verdadero. Lo que
en verdad deberia haber sucedido: que el culpable hubiera sido condena
do y el inocente absuelto, no ocurre en la realidad. La teoria del labeling
approach no percibe esta dimension de to verdadero, en la que se
contienen los sucesos reales que no han sido o han sido incorrectamente
aprehendidos por las instancias de control social formal.
Quien hable de cifra oscura o de error judicial no puede ver el
delito como una atribucion formal, pues necesariamente tiene que
admitir -aunque cientificamente no esta registrado que hay delitos que
no son atribuidos e inocentes que injustamente son condenados. De estas
categorias contrapuestas, e1 labeling approach solo ve una de ellas '""
De todo esto se deduce que las teorias interaccionistas radicales en
estos momentos nada pueden aportar a la Politica criminal. Literalmen
te interpretadas, to mas que pueden recomendar es que, desde el punto de
vista politicocriminal, se supriman las atribuciones actuales o que se
practiquen otras; y, en todo caso, tampoco tendrian razones que apoyaran
esta recomendacion. Para ello tendrian necesariamente que admitir que
existe un ambito verdadero: to que verdaderamente se considera
merecedor de castigo, y por tanto, de criminalizacion y to que verdade-
ramente se considera irrelevante desde el punto de vista juridicopenal
o tan poco merecedor de pena que debe ser descriminalizado. Tambin
la Politica criminal vive de la tension entre que es y to que debe ser, pero
este iiltimo plano ha sido precisamente eliminado por las teorias defini
ton as radicales.
Las teorias definitorias solo pueden tener importancia pr:ictica para
la Administracion de Justicia penal si siguen investigando en la direccion
65

por ellas propuesta y renuncian al radicalismo de limitar el concepto de
conducta criminal a la atribucion. Esta tesis de la atribucion es idealista
en el peor sentido de la palabra, pues deja sin responder la cuestion de por
que se producen (determinadas) atribuciones: por que aqui y hoy, con
razon o sin ella, se consideran determinadas formas de conducta como
criminales y otras no; es decir, la cuestion de los factores de la atribucion
('"'. Precisamente, una consideracion sociologica como la que reclama
para si el labeling approach (" '' debe interesarse por las causas y
condiciones personales y sociales de los procesos definitorios.
Pero si asi lo hace, pierde naturalmente su radicalismo, su estigma re-
volucionario de la Criminologia y de cambio de paradigma y se aproxima
a los planteamientos de las teorias etiologicas, complet:indolas con el
aspecto, tambin criminologicamente central, de la creacion normativa.

3. La conducta merecedor a de pena
omo ohjeto de la Politica c riminal

a) El merecimiento de pena

La Politica criminal tiene mucho que ver con la tension, a la que antes
aludiamos, entre to verdadero y lo real. El iimbito de to real se
encuentra ya en las propias normas juridicopenales y su mision respecto
a ellas consiste en preguntar st este ambito aqui y hoy puede justificarse,
si hay que ampliarlo o reducirlo. El criterio central para dar una respuesta
a esta cuestion es el merecimiento de pena: el legislador solo puede
amenazar con una pena una conducta humana, si sta es merecedora de
pena. Desde eI punto de vista politicocriminal parece, pues, claro y
facilmente estructurado el concepto de conducta criminal " '')

a ) Concepto

Lo verdaderamente problem:itico en la Ciencia del Derecho penal no
es tanto el concepto de merecimiento de pena, como la funcion que
cumple " ' ". Todas las teorias coinciden en definir el concepto general
del delito en una linea unitaria, diferenciando el componente normati
vo del empirico, la Justicia de la utilidad " "'
El merecimiento de pena (de una conducta) es ante todo una cualidad
normativa (de esta conducta), siendo por tanto, incompatible con una di-
rectriz obligada de conducta o con un mandato de conducta preexisten-
te al Derecho penal. En consecuencia, solo se puede determinar a travs
de una subsuncion normativa en un discurso de Justicia: como desvia-
66

cion de un fenomeno de una norma, como t verdadero) merecimiento de
pena.
Pero ningun Ordenamiento juridicopenal puede quedarse en este
componente normativo o de Justicia; tambin tiene que ofrecer un
discurso de utilidad. No todo to que es contrario a la norma y, por tanto,
(verdaderamentel merece pena, es ya, por eso, objeto idoneo de un
sistema juridicopenal.
El Derecho penal no es la iinica institucion de control social (vase
para mas detalles infra), sino que esta rodeado de otras instancias
influyentes que tambin pueden reaccionar de modo runs o menos
contundente a la lesion normativa: no toda infraccion de la norma
requiere una pena, ya que quiz:is pueda ser mejor eliminada per e1
Derecho civil, por la sancun disciplinaria o simplemente per el olvido
social.
El merecimiento de pena es, desde un punto de vista politicocriminal,
un elemento central del concepto de conducta criminal y tiene un doble
componente: un componente de Justicia y otro puramente util itario.
Ambos componentes tienen que ser acumulativamente afirmados antes
de que el legislador penal pueda hablar de criminalidad y actuar en
consecuencia. Queda como una cuestion de gusto definitorio, st hay tjue
contraponer e1 concepto de merecimiento de pena al de necesidad de
pena (lo jue es f:1cil, aunque incompleto desde el punto de vista
sistematico, al faltar el concepto superior) o st, es mejor proceder, como
hace Saa, reuniendo los componentes de Justicia y utilidad bajo e1
concepto superior de merecimiento de pena (lo que es sistemiiticamen
te ma satisfactorio, pero mucho ma complejo). Materialmente parece
in:is claro considerar como hace .\n.i jue el merecimiento de pena se
integra por dos componentcs: el de la Justic ia y el de la utilidad dc
lu pena (vase infra las consecuenc in que de ello se derivan).



Pero si. como hemos visto, el concepto de merecimiento de pena
parece consensuado, ya no lo es tanto la funcion del mismo; precisamen-
te aqui es donde aparecen las divergenc tae. Cuestiones como, es cl
concepto de merecimiento de pena un concepto formal? '", o.,consti-
tuyen el merecimiento y la necesidad de pena una categoria autonoma
deniro del delito? ' '", afectan dircctamente a la mision que se prctende
atribuir at merecimiento de pena en el sistema juridicopenal. El mere
cimiento de pena no es una categoria formal, sino material. Si fuera de
naturaleza formal, no podria dar ninguna orientacion material aI lcgisla
67

dor penal y tampoco podria servir de baremo para legitimar o criticar la
Politica criminal.
Pero no sucede asi. El concepto de merecimiento de pena reune
criterios que son de naturaleza absolutamente material y constituyen la
medida de una correcta Politica criminal (vase infra). El merecimien-
to de pena no es un concepto formal, sino general que en sus componentes
de Justicia y utilidad reune una pluralidad de principios materiales " '
El merecimiento de pena tampoco es una categoria autonoma del
delito.
En 1 coinciden los elementos del delito, comprendindolos todos
juntos. Los elementos del hecho punible elegidos y ordenados por el
legislador penal, aplicador por el juez at supuestos de hecho deben, st el
programa de decision se ha conseguido, representar completamente e1
merecimiento de pena de la conducta incriminada, apoyar y justificar e1
juicio de merecimiento de pena. El que -segun las ideas jue se tengan
sobre merecimiento de pena- estos elementos pueden cambiar en su
niimero y contenido, no convierte at merecimiento de pena en una
categoria autonoma junto a los dem:is elementos del delito. M:is bien
sucede lo contrario: el merecimiento de pena como categoria general,
comprensiva de todos los elementos, puede requerir, por razones de
justicia o de utilidad, complementar o modificar los elementos singulares
del hecho punible.

b) Criterios del merecimiento de pena

El merecimiento de pena a travs de sus criterios actiia como baremo
y directriz de una correcta Politica criminal y como fuente del concepto
material del delito. Cuanto in:is reconocimiento tengan estos criterios y
cuanto in:is claro sea su contenido, tanto mas continue y convincente-
mente podrii la Politica criminal desarrollar e imponer su concepto de
conducta criminal.

a) Justicia y utilidad

Si el concepto de merecimiento de pena se determina como antes
deciamos, sus criterios deben derivarse de los principios dc justicia y
utilidad. Estos principios est:in entre st en una relacion de tension y se
limitan mutuamente '''; por eso los critei ios de merecimiento de pena
no siempre pueden ordenarse separadamente en los princ ipios de justicia
y utilidad porque ambos se interfieren mutuamente.
68

Un concepto puramente utilitario, pero injusto, de conducta criminal
es inaceptable en el Derecho penal de un Estado de Derecho. Asi, por ej.,
un Derecho penal basado en la simple actitud intema, es decir, un
Derecho penal terrorista " "' o la imposicion de la pena de muerte a
hechos como el pillaje, como sucedio en el 1 de la Ordenanza alemana
sobre personas dafiinas at pueblo de 5.9. 1939, pueden intimidar a la
poblacion, bajar la cuota de criminalidad y, por tanto, en un sentido
superficial ser util; pero un Derecho penal de este tipo no nos ofrece un
concepto aceptable de merecimiento de pena que sea compatible con
nuestra cultura juridica.
Pero, por otro lado, tampoco es aceptable un concepto de mereci-
miento de pena que sea justo, pero inutil. Esto puede darse cuando, por
ej., el legislador penal persigue una meta correcta pero por una via
inadecuada o con instrumentos inidoneos desde el punto de vista fiictico.
Asi. por ej., sucede en el Derecho penal protector del medio ambiente a
la hora de configurar el llamado delito ecologico ('
0)
. Pero tambin se
puede deber a que los instrumentos juridicopenales producen conse-
cuencias accesorias no deseadas y son por ello, inidoneos. Asi, por ej.,
ocurre cuando se criminalizan los malos tratos que los padres infligen a
los hijos, lo que quiz:is produce runs danos que beneficios a las victimas.
Esta vinculacion entre justicia y utilidad es, en todo caso, irrenuncia-
ble en un Derecho penal respetuoso con elEstado de Derecho y orientado
a las consecuencias. Una determinacion injusta del merecimiento de
pena es inaceptable desde e1 punto de vista normativo, por muy util que
parezca (aunque a la larga sea tambin inutil at motivar negativamente
al afectado) '" ' '. Pero una determinacion inutil del merecimiento de pena
es tambin injusta, porque produce runs dafios que beneficios o porque,
en todo caso, impone al ciudadano al criminalizar su conducta una carga
que no es necesaria para conseguir una meta correcta y que, por tanto, no
se puede justificar adecuadamente '""

b) Criterios de Justicia

El criterio central que hoy se maneja para determinar desde el punto
de vista de la justicia el merecimiento de pena es el de la lesion o, en su
caso, puesta en peligro de un bien juridico (vase infra). Con l se pre-
tende asegurar que una conducta solo sea amenazada con pena cuando
afecte a intereses fundamentales del individuo o de la sociedad (bienes
juridicos individuales o universales). Pero, por otro lado, tambin se
pretende con este criterio evitar que el legislador pueda actuar con entera
libertad a la hora de crear las normas penales o de imponer determinados
69

deberes de conducta (vase infra), ya que tambin eI legislador estii
vinculado a un baremo material porelque debe ser valorada su actuacion.
este baremo material es el concepto de bien juridico.
Un mandato o una prohibicion juridicopenal solo estiin justificados
cuando protegen un inters humano o social que puede ser calificado de
bien juridicopenal. EI concepto de bien juridico actua asi como un
concepto critico sistem:itico '""
Al mismo tiempo, el concepto de bien juridico vincula la determina-
cion del merecimiento de pena, per un lado, con la Constitucion, y, por
otro, con la realidad social.
Respecto a la Constitucion, en los derechos fundamentales se formu-
lan los intereses centrales que constituyen los bienes juridicos caracteris-
ticos del Derecho penal (vida, integridad corporal, libertad, propiedad,
inviolabilidad de la morada y del secreto postal, etc.). Con ello adquiere
una gran importancia en la determinacion del concepto de bien juridico
y del merecimiento de pena el nivel de interpretacion de los preceptos
constitucionales sobre derechos fundamentales (
224

Pero la relacion entre derechos fundamentales y merecimiento de
pena no es tan lineal como para que el legislador penal solo tenga sin runs
que proteger los derechos fundamentales en las correspondientes conmi-
naciones penales; la proteccion de los derechos fundamentales, como
demuestra la jurisprudencia constitucional en tomo a la punibilidad de la
interrupcion voluntaria del embarazo, no implica necesariamente un
mandato de criminalizacion (". El legislador penal tiene un iimbito
autonomo de discrecionalidad a la hora de crear y configurar los tipos
penales (vase infra). Pero es que ademas, como inmediatamente se vent,
el caracter de derecho fundamental de un inters no es el iinico criterio
de merecimiento de pena, pues este criterio tambin puede ser recortado
e incluso debilitado por otros criterios que repercuten en el concepto de
merecimiento de pena. La decision sobre st una penalizacion se adapta
al resto de las normas juridicopenales o al sistema de proceso penal, no
es solo de naturaleza analitica-sistem:itica, sino valorativa. Por todas
estas razones, hay que rechazar que de la Constitucion como tal se
deduzca un mandato de criminalizacion, aunque se entiendan los dere-
chos fundamentales como decisiones valorativas objetivas y no solo
como derechos subjetivos de defensa del individuo frente al Estado.
Como ya seiialo la Sentencia del Tribunal Constitucional alem:in,
39, I (p. 4 l y ss.): Los derechos fundamentales no son in:is que un
elemento importante del complejo tejido que es la determinacion del
merecimiento de pena.
70

El bien juridico no es tampoco como criterio del merecimiento de
pena un factum hi utum que el legislador tome sin in:is de la realidad
social, introduciendolo luego en los Codigos penales sin otra exigencia
que su lesion o puesta en peligro.
Al contrario, el legislador debe controlar y elaborar este concepto con
ayuda de criterios normativos, que runs adelante veremos. Pero tampoco
puede fundamentar o imaginar los bienes juridicos desde un punto de
vista puramente normativo, porque stos tienen tambin un sustrato
empirico que el legislador tiene que respetar.
El bien juridico solo puede llegar a serlo in:is all:i de cua1juier tipo
de fundamentacion normativa, cuando existe una clara necesidad so
cial, que con ciena frecuencia se ponga en peligro o se lesione y cuya
lesion produzca sentimientos reales de amenaza "
6
. Esta triple cualidad
del bien juridico determina tambin la intensidad y la jerarquia en su
proteccion.
La fundamentacion del bien juridico en la realidad social no conduce,
sin embargo, a proclamar la existencia de autnticas necesidades de
pena, y mucho menos a utilizarlas como criterios para determinar el
merecimiento de pena, por mas que a veces puedan aparecer
masivamente '"". El iinico para saber si una conducta es merecedora de
pena sigue siendo, pues, normativo, aunque reelabore realidades socia
les. Una Politica criminal racional no consiste, por tanto, en aceptar ideas
sobre e1 merecimiento de pena normativamente inaceptables pero social
mente efic ces, y tampoco en ignorar o reprimir estas ideas porque no
sean normativamente de recibo.
La autntica Politica criminal debe elaborar estas ideas estratgica
mente, como ya ha hecho en algunos casos en la discusion sobre los
limited del Derecho penal sexual y concretamente en relacion con la
punibilidad de las pr:icticas homosex uales '""
La Constitucion y la realidad social son, pues, importantes fuentes
para una comprension material del bien juridico en Derecho penal, que
a su vez es el criterio central para una determinacion correcta del concep-
to de merecimiento de pena. Pero ni la Constituc ton ni la realidad social
pueden incidir directamente en la determinacion dc este concepto, sino
solo en la medida en jue se ajusten a otros criterios. Estos otros criterios
son los jue se derivan de la Justicia y de la utilidad, jue, como ya sabe
mos, son los dos componentes del concepto de merecimiento de pena.
Solo su observancia asegura jue el concepto de conducta criminal que
tiene la Politica criminal corresponda a tae condiciones especificas jue
tanto en la teoria como en la praxis tiene la Administracion de Justicia
penal.
7 1

Aunque todos estos criterios no se pueden diferenciar nitidamentc
segun el componente, Justicia o utilidad at que pertenezcan, pues, como
ya hemos dicho, ambos est:in en una relacion de tension, de hecho no hay
ninuun problema a la hora de indicar cu:iles son y cuiil es su contenido.
Del principio de justicia se deducen otros criterios para determinar el
concepto de merecimiento de pena, que ma que fundamentar este
concepto y el de bien juridico lo que hacen es limitarlos. Son los criterios
relacionados con la formalizacion de la Administracion de Justicia, que
ma adelante analizaremos con detalle. Son criterios, pues, que limitan
y vinculan la criminalizacion de la conducta humana at objeto de
proteger convenientemente los derechos de los participantes en e1
conflicto juridicopenal. Estos criterios no se dan o no se dan con la
suficiente claridad en otras instituciones de control social. En la determi-
nacion del concepto de merecimiento de pena constituyen unos elemen-
tos limitadores del poder punitivo del Estado y no, como el principio de
protecci6n de bienes juridicos, el elemento fundamentador del mismo
'"". Entre estos criterios se cuentan principios tales como:
-El principio de daiiosidad social. Conforme a este principio, solo
puede considerarse merecedora de pena la conducta que lesiona o pone
en peligro un bien juridico, es deem, la iJue va in:is all de la relacion
autor-victima, afect:indonos a todos " "'). Este principio marca los
limited entre Derecho penal y Moral, at exigir la exteriorizacion de la
infraccion juridica y la manifestacion social de sus consecuencias.
-El principio del Derecho penal de hecho, conforme at cual solo las
infracciones juridical realmente producidas y observables pueden ser
consideradas merecedoras de pena. No pueden, por tanto, considerarse
tales las simplemente esperadas, per in:is que sean de inminente produc
cion o su autor sea pel igroso '' '. Con este principio, el sistema
juridicopenal se o[one tambin a una completa adaptac ion a las metas
preventivas, at declarar merecedora de pena solo aquella conducta
humana que pueda ser definida anticipadamente y que se manifiestc
concrete y externamente.
EI principio de subsidiariedad, conforme at jue solo puede ser
declarada merecedora de pena la infracc ton juridica en la juc el bien
juridico tenga jue ser necesaiiamente protegido por e1 Derecho penal y
no por otros medios protectores menos radicales '''. Con este principio
reconoce el Derecho penal la alta capacidad destructora de sus instru-
mentos, desde la conminacion hasta la ejecucion de la pena, pasando por
su propia imposic ton; por esc, esto.s instrumentos solo deben ser utiliza-
dos y, con ello, declarada una conducta merecedora de pena, cuando no
sean suficientes otros remedios.
72

El principio de proporcionalidad y de adecuacion a la culpabilidad
de las consecuencias juridicopenales, segun el cual una conducta solo
puede tratarse como merecedora de pena cuando el empleo de los medios
juridicopenales es adecuado, necesario y proporcionado ('). El principio
de proporcionalidad complementa at de subsidiariedad con criterios
individualizadores en el empleo de las consecuencias juridicopenales
'""; con l se asegura que una conducta solo sea incluida en el circulo del
merecimiento de pena cuando la aplicacion de reacciones juridicopena
les no es desproporcionada a la significacion de esa conducta.
La libertad o principio induhio pi o lihertate que en caso de duda
sobre el merecimiento de pena de una conducta inclina la balanza en
favor de la impunidad o descriminalizacion ("'. Este principio est:i inti
mamente emparentado con los de subsidiariedad y proporcionalidad;
tambin aspira a que el Derecho penal sea solo ultima i atio aunque es
runs problemiitico no solo por cuestiones de delimitacion, sino porque,
dada la escasa fiabilidad de los datos que poseemos sobre la extension e
importancia de la criminalidad, es extraordinariamente vago. Por eso,
solo debe admitirse como directriz general en la determinacion politico
criminal del merecimiento de pena.
El principio de tolerancia y de respeto a la dignidad humana, ya que
tambin y precisamente en la determinacion de qu es lo que merece una
pena hay que respetar los limites fundamentales del ejercicio del poder
estatal. El legislador penal debe, por tanto, tener cuidado de no penetrar
con sus prohibiciones en ambitos que solo son accesibles at enjuicia
miento moral '"". Esto estii en relacion con los principios de subsidiarie
dad y proporcionalidad, complet:indo1os con criterios de filosofia social
y juridica que expresan especialmente el momento formalizador en la
determinacion del merecimiento de pena.
El principio de certeza de los tipos juridicopenales y la prohibicion
de retroactividad que se acoge a nivel constitucional (art. l03,II, Ley
Fundamental de Bonn y ans. 9 y 25. l de la Constitucion espaiiola).
Conforme a este principio, la determinacion del merecimiento de pena
solo es aceptable cuando caracteriza de modo preciso la conducta
incriminada y solo pretende validez con vistas at futuro " "'. Estas
exigencias del principio de legalidad que deben ser tenidas en cuenta por
e1 legislador a la hora de determinar que es lo que merece una pena,
excluyen otros tipos de definicion de conducta criminal, limitando asi las
posibilidades de intervencion legislativa en favor de los intereses del
Estado de Derecho.
Estos criterios que, invocando la Justicia, pretenden dominar la deter-
minacion del merecimiento de pena, pueden todavia ser completados con
73

el requisito de la perfeccion intema del sistema de los mandatos y
prohibiciones juridicopenales '"" o con principios generales de
humanidad '")
En resumen, el concepto de conducta criminal muestra en el :imbito
de la Politica criminal la rica tradicion que el Estado de Derecho ofrece
a la hora de determinar correctamente el merecimiento de pena.

c) Criterios de utilidad

La Politica criminal es un actuar priictico. Su concepcion de la
conducta criminal no puede, por tanto, satisfacerse solamente con los
presupuestos de Justicia y debe tener tambin un sentido priictico; es
decir, debe ser util. La Justicia es una condicion necesaria, pero insufi-
ciente para determinar correctamente el merecimiento de pena; tiene que
ser, por tanto, complementada por la comprobacion critica de si, hasta
que punto y con que consecuencias secundarias, puede la Administra-
cion de Justicia penal aceptar y ejecutar en la pr:ictica las decisiones
politicocriminales sobre merecimiento de pena.
Una concepcion del merecimiento de pena puede ser inutil, aunque
sea justa cuando, por ej., puede tener in:is consecuencias negativas que
positivas (fiat iustitia per eat mundus). Solo quien pretende valorar la
correccion de las decisiones politicocriminales desde un punto de vista
puramente normativo y sin considerar las consecuencias politicas, puede
rechazar este criterio de la utilidad -lo que desde luego serta absurdo
desde el punto de vista politicocriminal-
El punto problem:itico no es, sin embargo, e1 de las consecuencias
accesorias negativas, sino el de su concrecion. No ya solo la reflexion,
que ya antes haciamos, de que el empleo de instrumentos inidoneos
puede producir consecuencias negativas, sino tambin la posibilidad de
que sea la misma determinacion del merecimiento de pena la que impida
la consecucion de una meta o que solo pueda alcanzarse con un coste
demasiado elevado, deben ser tenidas en cuenta. Un ejemplo de lo
primero es la objecion que se suele formular contra el control juridico-
penal de las infecciones por Sida, ya que este control suprime la necesaria
cooperacion del enfermo '
40
. Un ejemplo de lo segundo se encuentra en
la discusion sobre la punibilidad de la interrupcion voluntaria del
embarazo, en la que se argumenta en contra de una amplia punicion el
que sta impulsa a las mujeres a realizarse ellas mismas el aborto o a
ponerse en manos de abonadores profesionales, poniendo asi en peligro
su vida o su salud '" ' '. Tambin en la proteccion del orden economico,
del medio ambiente o de la seguridad en e1 trabajo, debe considerarse
74

como una consecuencia accesoria negativa e1 que tenga que recurrirse a
la cueslionablc tcnica de los delitos de peligro abstracto a la hora de
determinar el merecimiento de pena '"''
El principio de utilidad tiene por to denims como meta actualizar In
determinaciones del merecimiento de pena del Derecho penal material
y verificar st son realizables en las actuales condiciones reales de la
Administrac ton de Justicia penal.
La determinacion del merecimiento de pena se adapta a su tiempo
cuando puede responder a los problemas reales de politica interna ijue
surgen de las infracciones juridicas in:is graves. Esto obliga a actuacio-
nes positivas en casos como e1 triifico de drogas, delito ecologico,
terrorismo o transmision de enfermedades como el Sida que imponen la
intervencion del legislador, aunque ya veremos in:is adelante como debe
hacerlo. Pero tambin obliga a abstenerse de actuar cuando, por ej., se
considera que no es necesario en nuestro ambito cultural reprimir el
canibalismo o que la corrupcion politica solo con reservas puede ser
eliminada con criterios de merecimiento de pena. El st y el como de la
determinacion del merecimiento de pena no es, pues, solo una cuestion
de Justicia, sino tambin una cuestion sobre las actuales exigencias
political y sociales que hay que plantear al Derecho penal, aunque luego
ste decida con sus propios criterios como debe hacer frente a estas
exigencias.
La consideracion de las condiciones reales de la Administracion de
Justicia penal como presupuesto de una determinacion utilitaria del
merecimiento de pena hace surgir una nueva y estrecha relacion entre el
Derecho penal material y el Derecho procesal penal"', pues la determi
nacion del merecimiento de pena como cuestion central del Derecho
penal material debe, para ser util, aproximarse a las condiciones reales
de la Administracion de Justicia penal, es decir, a las condiciones en las
que tiene lugar e1 proceso penal. Estas condiciones no son ni en todo ni
en parte modificables por una politica procesal, ya jue se prolongan en
el tiempo y, queridas o aceptadas como algo inevitable, caracterizan e1
proceso penal '""
Entre estas condic tones se cuenta, por ej., cl tjue la prueba en el
proceso est v inculada al mtodo empirico de la observacion; o el que los
mtodos probatorios solo sean aceptables en la medida en que correspon-
dan a los mtodos de las ciencias naturales. Esto significa en la determi-
nacion del merecimiento de pena jue es mm inteligente renunciar a
conceptos que reflejan tendencias subjetivas como niicleo de la descrip-
cion del hecho delictivo porque, como dijimos anteriormente, los ele
75

mentos subjetivos, como todos los que reflejan una disposicion o
tendencia animica, plantean especiales problemas probatorios. Precisa-
mente por esto, entre otras razones, es preferible el Derecho penal de
hecho al Derecho penal basado en las caracteristicas personales del autor
del delito (Derecho penal de autor).
Otra de las condiciones del proceso penal que tiene importancia para
una determinacion utilitaria del merecimiento de pena, es la dimension
temporal del proceso, que obliga a terminarlo con cierta rapidez '")
Precisamente por eso se resuelve de modo laconico en e1 Derecho
penal material el problema fundamental de la culpabilidad, formulando
solo las causas de exclusion o anulacion de la misma, sin decir positiva
mente en qu consiste sta
246)
Un concepto de culpabilidad como el que,
por ej., utiliza el Psicoaniilisis no es practicable para el Derecho penal,
ya que supone una dimension temporal con la que no se cuenta en el
proceso penal.
Solo una determinacion del merecimiento de pena adaptado a su
tiempo y a las necesidades de la praxis puede lograr a la larga las
expectativas que encierran las teorias preventivas del Derecho penal
(vase infra): incidir en el comportamiento de las personas con los
medios del Derecho penal (reinsertar a los delincuentes, intimidar a los
que pudieran llegar a serlo y afirmar y asegurar las normas sociales
fundamentales). Una politica que a la hora de determinar el merecimien-
to de pena no influye sobre las personas ni cognitiva, ni emocionalmen-
te, quiziis pueda ser justa, pero en ningun caso ser:i util.

c) La libertad del legislador penal
en la adopcion de sus decisiones

De los mismos criterios que acabamos de seiialar se deduce que el
legislador penal no esta estrictamente vinculado a ellos y que tiene un
importante margen de libenad a la hora de definir la conducta criminal.
Estos criterios no son, pues, solo fundamentales, sino tambin vagos
y complejos. Por eso, no se pueden transplantar en la praxis mi c
germ/i / u y cl legislador penal tiene diversas opciones para realizarlos
concretamente en el proceso.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que la creacion de leyes penales
es un acto politico y no solo una simple transposicion de principios ju-
ridicoconstitucionales en el Codigo penal. Especialmente las considera-
ciones utilitaristas que, como ya hemos visto, se tienen en cuenta a la hon
de determinar cju es to que merece una pena, legitiman al legislador para
76

configurar las normas penales de manera que en su contenido y extension
sean eficaces y se adapten a su tiempo. Esto lo puede hacer de varias
maneras .

O bien aumentando la intensidad de la conminacion penal, reaccio
nando con contundencia y recurriendo, para motivar a los afectados, a la
intimidacion, como sucede, por ej., en las reformas sobre el trafico de
drogas y el terrorismo (
4

- O bien, por el contrario, descriminalizando determinados tipos de
conducta '
4
) o permitiendo, dentro del marco constitucional de la
division de poderes, un prudente arbitrio judicial para atenuar la grave
dad de las consecuencias juridicas '"", sin renunciar incluso a la posibi
lidad de experimentos controlados '"")
Por todo esto parece razonable dejar al legislador a la hora de
determinar el merecimiento de pena un margen de libertad para que, con
todas las reservas y respeto a la Constitucion, pueda encontrar una
decision politica adecuada (judicial selfrestraint) '" ' )
Err favor de esta actitud hablan tambin argumentos metodologicos.
Por un lado, tiene que decidir no solo sobre el st del merecimiento de
pena, sino tambin sobre el cion, es decir, sobre la tcnica que debe
utilizar para crear tipos legales protectores. Asi, por ej., tiene que decidir
cuestiones tales como la punibilidad de la tentativa o la imprudencia, la
exigencia de previa denuncia o querella del perjudicado, configurar el
delito como un delito de simple actividad, de lesion o de peligro, etc.
Naturalmente en la decision concreta tanto el st homo el rmo se deciden
conjuntamente, ya que, por ej., se sabe que la decision a favor de la
punicion de la imprudencia o la utilizacion de la tcnica de los delitos de
peligro implican un mayor grado de merecimiento de pena de la conduc
ta. Todas estas circunstancias hacen que la decision sea extremadamente
compleja y dificulte una clara orientacion en los principios que inspiran
la determinacion de una conducta como merecedora de pena.
Por otro lado, la decision del legislador es siempre una decision
insegura '"", ya que desconoce la mayoria de las veces los factores que
condicionan el efecto motivador en las personas '"" y, en todo caso,
porque la utilidad y eficacia que va a tener la regulacion es siempre un
pronostico que nunca se sabe si se va a confirmar
4
. La accion humana
no se puede concebir de un modo puramente meciinico y el futuro es
siempre incierto. Por eso, para legitimar la criminalizacion, el legislador
debe obtener todos los datos que le sean posibles sobre la daiiosidad de
una conducta y las consecuencias de la pena '"", y, en iiltima instancia,
decidir, sin que nadie le pueda sustituir en esa tarea.
77

En ningun caso, pues, estii obligado el legislador a adoptar una
decision determinada sobre e1 merecimiento de pena de una conducta.
Por las razones ya dichas, sistemiiticas, politicas y metodologicas, tiene
un margen de libenad en sus decisiones. Aunque, desde el punto de vista
de la actuacion positiva, deberii tener en cuenta los criterios de justicia
y utilidad a la hora de tomar sus decisiones sobre e1 merecimiento de pena
de una conducta, no tanto porque sean principios vinculantes, como
porque responden a una determinada cultura politica y juridica.
Desde un punto de vista negativo o de no actuacion, los criterios de
utilidad y justicia marcan los limites dentro de los cuales se mueve el
margen de libertad del legislador. La Politica criminal no debe infringir
los principios de proporcionalidad, danosidad social, tolerancia o subsi-
diariedad, aunque dado el car:icter b:isico y vago de estos principios su
lesion solo ser:i evidente en los casos in:is burdos y patentes de inobser-
vancia de los mismos. En el trabajo legislativo rutinario, sin embargo,
estos criterios est:in runs o menos tacitamente presentes en toda discusion
sobre los limites de cualquier decision politicocriminal (""'

4. La conducta punible como objeto del Det echo penal

a) Concepto juridicopenal y criminologico del delito

El concepto de conducta criminal es distinto en el Derecho penal que
en la Criminologia. Ello se debe a que el Derecho penal considera e1
delito desde un prisma distinto a como la Criminologia analiza la
conducta desviada. Y esta diferente consideracion se debe a las distintas
funciones que tanto una como otra disciplina tienen que cumplir.
La Criminologia tiene un inters preponderantemente cientifico teo-
rico sobre su objeto, y sobre los origenes y modificaciones de ese objeto.
Le interesan, por ej., cuestiones tales como los factores de la cri-
minalidad o la criminalizacion. Err su concepto de delito incluye datos
como la escasez de vivienda, e1 desempleo o las anomalias psicologicas
e incluso tiene que ampliarlo para no dejar fuera de su consideracion
fenomenos que puedan ser importantes. Solo por razones de precision
cientifica se reduce a veces su ambito de intervencion; pero hasta los cri-
minologos que aceptan como punto de partida el concepto juridicopenal
de del ito, lo util izan con un sentido distinto al que se le da en Derecho
penal ""'
El Derecho penal tiene, en cambio, una responsabilidad fundamental-
mente politica ante el delito. Solo respecto a la determinacion de las
consecuencias juridicas y en instituc tones concretas tales como la
78

medicion de la pena, la condena condicional, etc., tienen algiin valor los
factores de la criminalidad. Err definitiva, al Derecho penal no le interesa
tanto el conocimiento cientifico del delito, como su imputacion a un
individuo. Por eso mismo, en el concepto juridicopenal de delito deben
estar presentes todos los presupuestos de la imputacion del modo in:is
preciso posible, a fin de que la Administracion de Justicia penal quede
vinculada a la Ley.
La Criminologia, en contraste con lo que ocurre con el Derecho penal,
puede, por iiltimo, tener varios conceptos de delito segun la orientacion
o el inters cientifico en que se apoye (biologico-antropologico, interac-
cionista, macrosociologico), y no esta vinculada al Derecho positivo de
ningun pats. En cambio, el Derecho penal estii vinculado al Derecho de
cada pats y se le considera ubicuo, es decir el concepto de delito que ofre-
ce el Derecho penal debe ser unitario y describir por igual la conducta cri-
minal. La in:is reciente historia del concepto juridicopenal del delito (")
demuestra que ste se caracteriza por su plenitud, precision y uniformi-
dad.

b) Concepto juridicopenal y politicocriminal de delito

La relacion entre el concepto juridicopenal y politicocriminal del
delito parece facil y clara: el Derecho penal tiene que convertir la
decision politicocriminal sobre el merecimiento de pena de la conducta
humana en una decision sobre el caso concreto; e1 juez o tribunal penal
tienen que aplicar las leyes, sin afiadir nada que no est en las mismas,
ni fundamentar la punibilidad en otra cosa que no sea la ley. El concepto
de delito que tiene el Derecho penal no puede ser, por tanto otra cosa que
e1 reflejo exacto de la determinacion politicocriminal del merecimiento
de pena en el caso concreto.
De esta opinion son la mayoria de los autores jue se han ocupado del
tema. Asi, por ej., dice R. in '-"' que el Derecho penal es la forma en
la que se traducen las metas politicocriminales en modos de vigencia
juridica.
Para Lnhmuzizi '"-' , el legislador penal es quien formula el programa
politicocriminal dirigido a un fin que luego ofrece para su operacion en
un programa condicional al juez penal; el juez ejecuta la determinacion
politicocriminal del merecimiento de pena, aplicando al caso el esquema
condicional que le ofrece eI legislador (Si se dan tales caracteristicas, es
la conducta un delito y debe ser castigada penalmente). Estas afirmacio
nes coinciden con los planteamientos cliisicos de la Teoria del Derecho
sobre la funcion del juez que no tiene otra cosa que hacer que del modo
in:is neutral y autom:itico posible-subsumir e1 caso en la ley '""
79

Sin embargo, esta perspective es incorrecta por dos razones '"': Por
un lado, porcJue. como cada vez se impone con mayor fuerza en la
moderna Teoria del Derecho, el juez no es un simple aplicador de la ley
al caso, ya que sta le concede unos margenes de libertad semanticos,
producto de la propia ambigiiedad del lenguaje legal, i}ue Ie obligan a
elegir entre varias decisiones posibles la que considere correcta, sin
disponer para ello de ninguna directriz clara y contundente, ni legal, ni
melodologica '"". La determinacion del merecimiento de pena por parte
de la ley es completada productivamente por las determinaciones del
juez penal, (ue no tienen por qu coincidir necesariamente con los
criterios legales.
Por otro lado, el Derecho penal no est totalmente en condiciones de
cumplir la maxima positivists de la preeminencia de la Politica criminal,
y, por eso, desarrolla sus propios esfuerzos en pro de un concepto de
conducta criminal. El resultado de estos esfuerzos es la teoria general del
delito, una buena muestra de que ya en el iiltimo tercio del siglo XIX la
Ciencia del Derecho penal busco un concepto de conducta criminal que
no le venia previamente dado por el legislador, sino por la razon o por
la experiencia "': el concepto juridicopenal de delito no puede ser
contrario al del legislador penal; pero tampoco puede ser sin mas
deducido de la ley; es mas bien, como seguidamente vamos a ver, un
producto elaborado sistematicamente por la Ciencia del Derecho penal
que completa el concepto politicocriminal desde otro punto de vista.
c) El concepto juridicopenal de delito

El concepto juridicopenal se diferencia del politicocriminal por las
distintas funciones jue cumplen Derecho penal y Politica criminal. Al
Derecho penal (y, por tanto, at concepto juridicopenal de delito) le
corresponde mas una funcion sistem:itica y ordenadora jue politica o
dec teoria.
Los principios politicocriminales en la determinacion del delito son
la justicia y la uti lidad; los del concepto juridicopenal de delito son la
uniformidad, la precision y la plenitud. El concepto juridicopenal de
delito realiza su mision de ordenar la aplicacion de la ley a un nivel
intermedio entre la ley penal y e1 supuesto de hecho "', para hacerla runs
transparente y posibilitar mejor su control. Esta ordenacion trunsparente
de la aplicac ion de la ley eleva, at mismo tiempo, la capacidad de la praxis
del Derecho penal para recoger, aplicar y elaborar complejas reglas de
decision, configurando an un rico derecho judicial '"'
En Derecho penal aplicar la ley significa compro1ar ordenadamente
si puede imputarse a alguien un suceso valorado negati vamente o una


conducta'
68
. El concepto juridicopenal de delito facilita esta comproba
cion distinguiendo grados de imputacion y ordenandolos en un sistema.
Estos grados deben ser recorridos paso a paso; cada uno supone necesa
riamente e1 anterior, formando una jerarquia que no solo es tcnica, sino
tambin normativa: a medida que se va subiendo de grado aumenta en
gravedad el peso de la imputacion; por eso, tiene derecho e1 imputado a
que se respete la secuencia en la comprobacion de la punibilidad y a que,
caso de absolucion, sea absuelto en el estadio in:is temprano posible (en
la tipicidad antes que en la antijuricidad, en la culpabilidad antes que en
una causa de anulacion de la pena) '"". Algunas de estas graduaciones de
la teoria general del delito han sido acogidas en las runs recientes
reformas del Codigo penal '"")
Este concepto de delito aparece, sin embargo, con diversas variantes,
segun segun se adopte una comcepcion causal, final o social de la
conducta humana que le sirve de base o un sistema orientado a los fines
de la pena (
71)
y segtin el nfimero y clase de los diversos grados de
imputacion '""
A ello deben aiiadirse los presupuestos procesales de la actividad
probatoria (no el resultado de la prueba misma) del hecho y la posibilidad
de ejecucion de las consecuencias juridicas, pues solo la aplicacion de la
norma en e1 proceso como ya han visto con claridad los planteamientos
definitorios decide sobre la cualidad de una conducta como criminal,
aunque distinguiendo claramente en e1 concepto de delito los presupues
tos juridicomateriales de los procesales, ya que sistematicanaente stos
suponen la presencia de aqullos; to que, en definitiva, tiene jue ser
probado es la accion calificada como punible por el Derecho penal
material.
Conforme a lo dicho, el delito en sentido juridicopenal es:
una accion,
tipica,
antijuridicu y
culpable,
-que cumple las condiciones objetivas de punibilidad y para la que no
existen causas de exclusion o anulacion de la pena.
El delito solo merece una pena si, ademas,
-no hay ninguna causa espec ifica de extincion de la responsabilidad
criminal,
se dan todos los requisitos de procedibilidad,
e1 proceso no ha sido sobreseido y
eI hecho ha sido formalmente probado "
8 l

Este sistema recoge y ordena los elementos con los que el Derecho
penal compone su concepto de conducta criminal. El sistema pretende
ser uniforme, preciso y pleno, teniendo en cuenta que la moderna Politica
criminal ofrece al Derecho penal numerosas posibilidades para que la
respuesta a la accion antijuridica y culpable no sea siempre la imposicion
de una pena. entre estas posibilidades se cuentan la excusa absolutoria
por pago del cheque librado sin fondos o la condena condicional para el
drogadicto del incuente jue se someta a una cura de deshabituacion.
El sistema es, ademas, un sistema abierto, de forma que puede
integrar nuevos criterios de merecimiento de pena; pero, al mismo
tiempo, debe comprender todos los elementos del merecimiento de pena
que existen en un momento dado, orden:indolos completamente de un
modo sistemtico.
Por eso, como ya hemos dicho, no es el merecimiento de pena una
categoria autonoma del delito, sino la categoria superior que abarca
todos los elementos de) delito. En cada uno de estos elementos se ven los
criterios especificos que el concepto juridicopenal de delito aporta a la
determinacion del merecimiento de pena: eI elemento de la ac cin
demuestra que e1 Derecho penal no se ocupa de desgracias, ni de
catiistrofes, sino de la imputacion de una lesion a alguien que la ha
causado. La tipicidad es la garantia in:is importante de respeto al
principio de legalidad, al alejar del iimbito del Derecho penal todos
aquellos fenomenos que no corresponden a las caracteristicas de la
accion que el legislador ha descrito en los tipos penales. En el ambito de
la antijui iidad abandonan el sistema juridicopenal todas aquellas
acciones jue solo aparentemente son relevantes, por corresponder a las
descripc iones de los tipos penales, pero que excepcionalmente no
constituyen ningun hecho injusto per estar especialmente autorizadas.
Err la uljahiliclad el Derecho penal incluye la participacion intema
del agente en el suceso externo (por ej., dolo o culpa); su capacidad para
sentir y actuar dentro de ciertos limited, su conocimiento de la norma
infringida y la exigibilidad de un comportamiento conforme a la norma.
Por humano, e1 sistema juridicopenal contiene diversas posibil idades de
excusa por razones materiales o procesales.
De este modo se llega en eI moderno Derecho penal a definir el delito
como la accion tipica, antijuridica y culpable, que cumple las condicio-
nes objetivas de punibilidad y no est:i amparada por ninguna excusa
juridicomaterial o impedimento procesal. Una definicion jue, al margen
de sus peculiaridades tcnicas, demuestra la autonomia del Derecho
penal en lu determinacion de st.is presupuestos y, por tanto, en la del
merecimiento de pena.









(7)

NOTAS










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(27)

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Planteamiento tradicional que por ej. se mantiene en los postulados de la Escuela Positivists
y que hoy se defienden por //i ie, Problemaufriss, p. 176 ss: EH.s h"il tHci.s server . p. 270
ss; Huss mi , Fundamentos, p. 283 y ss. De esta opinion en Espaiia tambin
Giniheiiial, Estudios, p. 1 08 ss; mas matizad:imente unin
nr, Introduccion a R.iii, Culpabilidad y prevenc ton. p. 23 ss.
Vase infra IV, 2e)
cfr. Sn / , KrimJ 1972. p.3 ss.: el mismo, Kriminalsoziolog ie, p. 267 ss.

Km.sci , Kriminologie (TB), p. 11 l l , 339 ss.
cfr. Ha.s.seniei , Jus 1987, 258 ss., e infra segunda parte, I, 4 cc.),
cfr. /l n//c/ Diet., Kriminologie und Literutur. Tambin las siempre interesantes
consideraciones de Qiiiii/unr Rijitlls . La criminoloqia en la Literatura universal, 195 l ; o
el interesante comentario de //ni/ic- /r Asilu 'a la obra cle Truman Capote. A sangre fria
en ADP 1967.

Clasico es el estudio psicoanal itico de Rciw ull; ctr. tambien c I trabajo de At .I, Recht und
Ordnung. Sobre lms reucc tones que despiertu e1 tcrrorismo cfr. Min c L p. 1 84 ll.; S/r/hci /,
KB 1976, H. 1 I 13, p. 97 ss.
Ctr. In investigac tones de Re uhancl, KrimJ 1978, 1 74 ss.; Kti ii ct I Fclie.s, Miii k,
etc.
Cir. //u r, Tiefenpsychologie, p. 162 ss., net como las critic as de ./b,ur, Subjekyive
Verbrechensmerkmale; 5terrier I Kleine Ermuti gunjy la replica dc flu r, Riickfall, p. 2
15 ss.
1974, iiunque refirindose a las penas y no a las medidas.
cfr. Chi refit", Limits; y las distintas aportaciones del libro de 0/ /iin ; Ken.s i,
Abol itionismus, y Hut.smaiin lBelnat cfc Cell.s. S i s tem'a penal.
Cfr. Minis.- Ciictc, Control social, p. 40; Hvufitniciiiii, RZ 5fi 11 9771, 1 16. Sobre el signif
icado de privatizar la lucha contra el delito Al I.-, Notwehr; el mismo, Recht und
Ordnung, p. 39 ss. Criticamcnte sobre e I camtiio de mctus dcl Derecho penal, Elem in;,
KrimJ I 9b7, 2 (8); adv irtiendo del pel igro que ello impl ics paru In tormali zuc ton U. I i
lhci, Distant.




Ruclhi iihlC v lower /, Fil uiili. Vase tambin cl panorama evolutivo; que ofrece
Bla.sin.s, KKW. 4 1 5. ss.


Asi. por ej. lus Actas del 26 Congreso de Profesores alemanes de Historic del Derecho,
Seccion I . El Derecho penal entre la Revoluc i on Francesa y de In Revolucion alemana de 1
848, y el trabajo de Nciiit Le, Zur Gesch ichic dcs Sektionsthemu, p. I fi3 ss.

84





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(38)
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(46)
(47)
(48)
(49)
1957, y deli/c/ y Kokn, asicomo los pasos iniciados en 1975 por Geschichte und
Gesellschaft, Zeitschrift fur Hi storische Sozialwissenschaft
Err Espalia, son ejemplares, desde este punto de vistii, los trabajos de Constancio
Benaldn de Qiiii s.
Cfr. Fz/.vci , K riminologie (TB), p. 4-2 I
/1f. gr/ : La Criminologia recibe su objeto, u la hon de configurar el concepto de
delito, de la Ciencia del Derecho penal
Cfr. ,Iellincl:, p.42.
Vase segunda parte.
Hosscniei, Beriicksichtigung von Folgen; el mismo, Fundamentos, 34 ss.; tambin
Mun.- Cnde, El error, p. 1 23 y ss.

Ft ehsee, Strukturbedingungen; e1 mismo, Stadtebau; S hw'mid, Kriminalgeograp-
hie.


Cir. 5thnei1ci /Scbi in. Cir. por ej.
Kuhc/Sthuslt"i . Asi el Symposinn
BKA.
Ki cuzei /O/ie/ he inn.
Ei.senihei , Kriminologie pp. 26-31: los informes recogidos en M.P.I., p. 93-303;
Kei nei!Kui5lScs sai (edit), tomo 2, p. 743- 1078.

Cir. Km.sci !Kei net !5iho h, Strafvollzug (L.B.) p 9. ss.; y los informes del M.P.I.;
KeiiieilKui ylsessai (edit), tomo 3.

Cfr. BKA Forschungsreihe, edit. por el Bundesk riminalant, Wiesbaden, desde
1974.

Cfr. Nautl e, Sozia Jphi losophie; P -A. Alhi eihi, KritV I 98f, 8 I ss.; Ha.s.server , Ius


El tema ha sido discutido sobre todo en relacion con los abusos sexuales con menores, cfr.
Jii,gcilShoish (edit.); Bert ke y otros (edi i); tambin ./tion, Inzest- fall.

El problema se centra fundumentalmente en la determinac ion de la pena en los delitos retac
ionados con el terrorismo, como por ej. se hace en el Codigo penal espafiol (arts. 57 bis a)
y 1 74 bis b) y en el 1 29 a del Codigo penal a lean:in.

El problema, aparte del tema de la resociul tracion como tal, tiene import:incia en aquellos
casos en los que la inc idenci sobre el indiv idno es espec iulmente intense. comm sucede con
los preceptos que permiten In sustituc ton o la suspension dc la pena per medidas rehabil i
tucloras del del inc ucnte I rogudicto, come pr cj. cl art. 93 bis del Codigo penal cspuiiol o
los 35 y ss. de In Ley u1emunu dc estupefuc ientes (BTMG), cfr. Kuhns , Msc hk rim.
fi7 ( 1984j, U8 1 : cl mismo, Drogentherapie, es pp. 29 ss.
85

(.56) Cfr. supra nota 6. Expresamente sobre ello Has.server . Rechtsanwendiing.
(57) Ctr. supra nota 6 y Stiantenwei th, Strafzumessung.
158) Ctr. nota 6 y OLG Celle, JR 1980, 256 con nota de Naii I:e, 2i1. Miillci -D i vi.-,
Verieidigung der Rechtsordrung.
(59) Aiials.ecu -tim Ter ii remits.
(60) Ki elNeitlhcii It.
(6 1 ) Ste[fen, Polizeiliche Ermittlungstatigkeit.
(62) Kaisei!Me-/,qr/ -Pt e,qi.ei (edit.):RnselleiilMczi,qci - Pieg net .
163) Walter , Muller -Diet.-, Bewahrungshilfe: el mismo, KKW 402 ss.; y ademas desde
e I punto de vista del asistente social Bo I n'nldt, Ket net *Her niaiiii/Bc k z ldi,

(64) /f.7. Alhi eht, Legalbew hrung.
(65) Muller-Diet-, Strafvollzrug; Nr hw'ind!Bltiii. (ed i I.); Diinkel.
(66) Uu/.sr/ /Kei net 1S hrili, 5trafvollzrug, p. 20 i ss.
Err Espafiii la bibliografia y Jos triibajos sobre problemas penitenciariso se hun
aumentado considerablemente, en los ultimos anos, vase infra. segunda parte,
notas I 5.5 y ss. Ver tambin nota 103 de esta pdrte.
(67) Cir. M. Kchlei Strafrechtsbegriindung, p. 42 ss.
(68) Para mm detalles faisei , Kriminologie (TB), p. 2G3 ss.
(69) Kaiser , lug. cit.; .Ie.sthek, Tratado, p. 7.
(70) Cfr. Ticihci , Edlinci/Gocsslci , KB 1976, H. l l - 13.
(7 l ) Cfr. At /.-, Recht und Ordnung, esp. p. 75 ss.
f72) .Iakth.s ZStW (97) 1985, 783 s.; L rider s.scn StrVert 1987, 172.
(734 Vase, por ej., 5 h v iii dls tern hiljei fed it.); y todav ia ma con contundentemente
en favor de la efectividad H. S 6 (ci , GA 1986, 49 ss.


(76) Cir. At thin Kaiifmanii, Schuldprinzip, p. 20 l ss.; Nll, Strafe; Munn.--Ctiidc,
Control social, p. 1 26.
(77) Cir. Km.set, Kriminologie (TB), p. 220 ss.; Eiscnihci,;, Kriminologie, -5 1 8 .
(77 him Cir. adem:is del clasico trabajo de D ui khe inn, Ha[ci kimp. Kriminal itat; Dr en.-el,
p. 62 ss.; Philij.sun.
(78) Dim kheim, I ug. cit.
(79) Cfr. G/ ru r, p. 84 ss.
(80) Aug. cit, p.8, nota 4.
(8 l ) Continuadas por Co.ver, Funktionen; cfr. tambin Mead AIS 23 11 9 I fl), fi57 .Ss.
(82) Dui khcini, p.6.
(P3) C.set , Funktionen, p. 30 ss.
(84) Ing. ci t., p. 2? ss. y 27.
P6




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(87)
(P8) (89)
(90)
(9 l )


(94) I95) (96)

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(98)
(99)
( 100)
( 10 l )

( 102)



(I()4)
Cfr. Ha[fk e, Tiefenpsychologie, esp. p. 87 ss., 162 ss.; Ange//in/ d/. esp. p. fi8 ss.
Tambin Liiclci .s.ecu. Kriminologie, man. 667 ss. quien se remite a la sclectiv idad que se
deduce de la propia persec ucion penal: demasiados chivos expiatorios podrian debilitar
el impcto del proceso.
He.s.scniei . Fund mentos, p. 4111.
cfr. GJjiii,qei , Criminologia. p. 3. La refcrenc ia del crimen a la norrna. Sobre el
origen del Derecho positi vo, Giinini, Rechtsentstehung, p. 4 l ss. Lehmann,
Reclitssoziologie l , p. 148 s.s.
br.vi"/, Weltkunde, p. 2 I ss.: cfr. ct mismo. KJ 1979, 233.
Cfr. infra I V, e, aa.; y tambin Ken.set , Kriminologie (TB), p. 96 ss.; Kt't I ct.s'ii. p.

Cfr. We.vr/. Weltkunde, p. 2 l ss.
Cfr. la invesstigacion, binada en Gc/,gri , de Pijit-, Konstruktion; adeiii s Du.,
Rechtssoziolog ie, esp. p. 27 ss.; y el ejemplo citado antes de Diiikhini, nota 78. Cff.
d/i/3in,g, Grundriss, p. 14, 37, 48 y tambin p. 8, 12, 72.
Cfr. d//ii p, ob cit., p., 1 6: /. Shmidt, Einfiihrung 47. 1 74.
Aunque dolo como alternative o subsidiariamente a la muerte del agresor; cfr. Su///r/ ,
Konfliktaustragung; sobre la responsabididad de otros miembros de la familia, Wescl,
KJ 1979, 240.
Sobre ello Ch/sr/-, tomo I, 1 l ; Wr.v"/, Weltl kunde, p. 28 s. cfr.
thus.senici /Ste met t/Ti eihcil, p. 47 Ss.
Cir. Shi cdel , Re:tier Sozialismus, p. 17 I ss., 182, l6tl ss.
//n.v,\ruin , Theorie, p. l fi I ss., 22 l ss.
Para mm detalles Ei.senhci ,q, Kriminologie, in:irg. 7, 12 ss., 3 l ss.; en general .Yn /,
KKW, 387 .
Cfr. /-/. Kaiifmann, Ejecuc ion penal; Kai.sci /Kii tier /.$ hi h, Strafvo] lzug (LB ) 9, num.
marg. l G ss.
Ctr. Shcllho.s.s, KKW, 357 ss. (36G); fn/.vi , KK W, 89 ss.; Phm; M i dcii,
Kriminolog ie, p. 337 ss. Sobre las relac iones entre Derecho penal y Derecho penitenciario
cfr. Ccillic.s/Miill'i Diet.-, StVol IzG, I ntroduccion mun. man. 38; y el coiiictario
correspondiente al 1 6ti de Sl iiiliiljti , en S liw iiicl!B rlini, StVol lz G, 1 66 mrg. 8
ss.; tambin los 37-39 del Proyecto Al tcrniiti vo aleman a In Ley Penitenciaria (A.E.-
StVollzG. p. 99 ss.)

La bibl iogrutia espafiola Sobre el Derecho peni tenc iano y la relacion entre Derecho
penal y pcnitenc iano hu aumentado cons ideriiblemente en los Ultimos afios sobre todo a
partir iIe la entrada en vigor de la Ley General Penitenciaria en 1979; ctr. Tel r /u t'u//.v,
Comeniarios; Bet i.stcnii y otros, Comentarios (Edema), 2 vols., y las obras generales de
Gut i idn C ii.mm, Manual; tribc//i CrrJni-run, Principios fundamentales; Bucii Aiiis y
otros, Lecc tones; pura in:is detal les en lii Segunda Parte, I I, ? a.
P7
















( 1 24)
( 125)
( 1 26 I
( 1 27)
( 1 28)
( 1 29)

( 1311)
( 13I )









1 1 4 l )





11 44)

Fcesl, Situation des Verdnchts wex/ lBliLeiihiii ,q, p. 35 ss.
Cfr. Kciisc i . Kriminologie (LB ), 1 3 marg. IO; Gut- n Pahlo.s, Manual. p. 157 ss.



marP. Kriminologie, 1 6,


Asi GrJjin,g ri , Criminologia, p. 94; Kens ci, Kriiiiinologie (LB), 15 man. 4 ss, 1 7 ss;
cfr. Kei tier , KKW, 267.
Cfr. Kci net, Ve.-Drechenswirklichkeit, p. 189 ss; cl mism, Praventionsmassnah- me und
Kriminitlstatistik, p. 125; Zi9J, Politic3 criminal, p. 1 14.


Sobre los problemas y, en algunos aspectos, mayor adecuacion de los mtodos
cualitativos. vase Lunar .s.ecu, Kriminologie, marg. 836 ss., 8fi4 ss., 9G l ss.
u/.vri , Kriminologie (LB), 15, marg. 17.
Sobre su valor teorico vase .$atk. KKW, 76 ss.; cl rim.sni, Kriminlsoziolog ie, p.

Cfr. los datos en Kais 'i , Kriminologie (LB), 16 inarg. l ; ctr. ii.s iihei ;',
K riininologie 1 6 man. 1 ; Got /u Pahl.s , Manual, p. 149 ss. P:tru
mm detiilles Kaist'i , Vcrbrechenswirklichkcit, p. 22 ss.
.S liv incl, Pr:ix is 6, niarg. 24: sobre otras forma.s de cifra oscura, vase O//i, p.




Ctr. espec ialmcnte 1iS di terenciac inner de Bi ciiiiii L, p. 1 1 ? s.; Kii.s c i, Krimino- logie
(LB) 14, mun. 1 l ss.; Ei'.s cilhi g, Kriminologie 44 nuiri marg. 1 2: .tr/r /. KKW, 81 .

Tanto ma en eI Ordenamiento juridico espaiiol en cl que no ex istc el principio de


( 145 J
( 146)

( 147)
( l 4P)

( 149)
( I TO)
( l fi I )
( 152)

( 153)
( 154)
( 155)

( 156)
( 157)
( 1581
( 159)
( 160)
( 16 l )
( 162


( 1 64)

( I 6fi) ( I 6G 1

( 1 67)
( 1 68)
( 169)
( 1 70)
( 1 7 l )
limitac iones. la pos ibil idad de que por razones de oportunidad. pueda sobreseerse el
proceso a peticion del Ministerio piiblico en casos, por ej. de hurto de no mucha
importancia, previa indemnizacion de la victima, vase infra Segunda Parte.
Cfr. Zif[, Politica criminal, p. 1 14; Gas ia Pahlos, Manual, p. 165.
Cfr. Kaiser , Kri minolopie (LB), 14, marg. I s.; Ludc/ wcn, Dunkelziffer; /fipr/ ,
Veranderung, p. 17 ss.; 5ut k, KKW, 83 ss.
PJilz, Pr:iventivwirkung; cfr. Liiilelsseii, Dunkelzilfer.
Pjit--, Pr ventl vwirkung, Kii.s t i . Kriminologie (LB 12, mrg. 35; cfr. tambin
NciimuniilShill, p. 1G5 ss.
Cfr. Kaiser , Kriminologie (LB), 14, marg. 3 ss.
Zi(], Politics criminal, p. 137 ss.; Kiill lt'ti, Normative Koiizequenzen. Cfr. Kci
nt i , Pt:iventionsmassnahmen und Krimina Istatistik, p. 1 1 4 ss.
Cfr. tambin Kei net KKW, 362; Kai.set !Kei net !5hh, Strafvollzug (LB) 2fi
marg. 29 ss.


Sobre ello Kci tier , Kriminalitatseinschatzung, p. 324 y ss.; ii//niu , p. 94 ss., sobre
las mas recientes investigiiciones en la Reptiblica Federal de Alemania
.Smnii.v, Strafrecht.


Ctr. du/c/ , Kriminologie (LB), I , 3, quien recomienda se concentre en estos tres
conceptos fundamentales: delito, delincuente, control del delito: tambien Cy/iii,;c/
, Criminologia, l . I .
Asi Stliellh.i.s, KKW, 272 s.
.S liellhci.ss, KKW, I ss.; con informal icin bi bl iogr:ificu y el est:ido actuar del
problema.
Sobre ello Liihmunn, Rec htssoziologie, p. 43 ss.
Ctr. D i cilz cl, Kap. 4. V I; G. .Sjitllci , Norm, qu ten expone el fenomeno a ir:ivs de
ejemplos comm el de la cocina dc un restaurunte y una clinic a.

Ctr. Girl t /ri Puhl.s , Manual, p. 234 ss.; St Iiellh.ss, KKW, 272 Ss.; frr /r/.\ch, p. 24 Ss.;
resumen en //u.i.we/ , Fundumentos, p. 43 ss.








(17b)


(177)












( I 8G) 11 87)
( 1 88)





( 19 1 )
( 192)
( 193)
( 194)
( 195)

( 196)


( 197)
( 1 98)





( 199)

Sobre In post bi lidad dc experimentos controlados, Hers.scnict . Fundamcntos. p.

.3 14. Desgrac iudamente estos experimentos, como por ej., el intento liberal izudor. en
algunos aspectos, del tr:itico de drogas en la reform a espunola de 1983 hon sido pronto
sustitu idas por regulac tones mucho mas duras como la reforms de 19b8.

Ctr. Ha.seemed , The one, p. 1 9 ss.; tambien, aunque desde una perspect i v a ma soc
iologica, Ariit'liiii;. Rechsguterschuiz. 14, p. 35G ss.
Asi, por cj. en relacion con la vida del fete no s ieiiipre el mejor c umum piru protegerlo es el
Derecho penal, ctr. STC l I 4-8 i.
Vase la e xpos ic ton de Sak, KKW, 2bG ss.; 35 l ss.; Kii.s i. Kriminologie (TB ),

p. 9fi ss.; Nciiniiiinl5l1i ll, p. 79 ss.














(208)

(209)
(2 1 0)
(2 I l ) (2 1 2 I
(2 13)



(2 15)
(2 1 6)
(2 1 7)
(2 1 8)
(219)
(22G)
(22 l )
(222)





(226)
Cir. el rico material que ofrece Liihel Wlf[. cap. 3, 5, 7: Neiiniailii, Argumenta-
tionslehre, esp. cap. 6.
Cfr. At lhui Kaufmatiii, Analogie, esp. II III, y Hassemer , Tatbestand, esp. p. 98 ss.; el
mismn, ARSP LXXII ( 1986), 195 ss.
Asi tambien Neiiniann!5hi cti, p. 84. Asi yu
has.vcnin , JZ 1976, 166.
Cfr. por ej., 5u L, KKW. p. 2b0 ss.
Cfr. Ha.s server , Strafrechtspolitik, p. 9 s.
Ya en 1957 Hal dv i, GA, 1957, 173 ss., di stinguia diversos grados de mereci- miento
de pen:i; sobre la e xtension del concepto de merecimiento de pena Alw cii I,
p. 2 l ss.; .Yr hmidhiitsei, AT I STB) l / 18, distingue entre merecimiento y neces idad de pena;
Cifiii//ici, JuS 1978, 1 1 ss., tambin distingue entre merec imientos y necesidad de pena; pero
Saa , Grundrechte, p. 925 ss. divide el concepto de me recim iento de pena entre
necesidad de pena y hacerse acreedor de una pena. En la doctrina espafiola adopta una
posicion similar/Ifufir.- Cndc, Desistim iento,
p. 63 ss., aunque dolo para distinguir entre punibilidad en abstracto y la penal idad como
concreta categoria de la teori:i del delito.
Parecida es lii distincion entre tic:i social y realidad social en Th. lYii
icmbci ,qei, Gentile Situation, p. 69, asi como 1s que hace Zi;/, Politica criminal, p. 79 y
22., entre punto de referencia eticosocial y sociologico.
Asi S hmidhausci-, AT (STB) I / 17. Asi
O//o, Strafwiirdigkeit, p. 53 ss.
Tambien S hniiclhiiusei , Aug. cit. coincide con esta opinion.
Cfr. Rcidhi iih, Rechtsphilosophie, 4, 9.
Ctr. los interesuntes datos que ml respecto ofrece fur.ten , Kampf, p. l b2 ss. Cfr.
//iim/.vK/ ii.vr hc/Ki iis he, ZRP l984, 6 I ss.
Ctr. Run .vxrii , Generalpravent we Funktion, p. 69 ss.
Ctr. //u.v.xcnc/ , Generalpravention und Strafzumes.sung, p. 49 ss., iambien Kilil"i ,
Strafrechtsbegrundung, p. 42 ss.



Ctr. la STC 1 1 abn 1 1985. La mum a idea se encuentra en la sentencia del Tribunal Constituc
ional Federal de la Repfiblica Federal de Alemania (B VerfGe, 39. l (46 ss.), aunque de
todas marerus hubo en ambos casos votos di screpantes de algunos magi strados sobre la
forma en que el Derecho penal debe interven ir en este cuso; cfr. sobre el caso espuiiol Ali
ci, REDC, l 986; Ciici clu, CPC, 18, 1982: sobre el caso aleman, la nota de Ki ielc, JZ
1975, 222 ss.; Riijl c, p. 6G ss; Mn Her Dietz, Problematik.




(228)























(240)
(24 1 )
Cfr. Has.seniei , Theorie, p. 192 ss. y 20G ss. /fn r, Tiefenspsychologie. p. 169 ss. Err
relacion con el problema de los limited del Derecho penal sexual en Espiin:i Die-- Rijillcs.
Un paralelismo analogo se encuentra en Naiikc. ZStW 94 ( 1982), .564: Derecho de
lucha contra el dclitoUei ins Derecho limitador de la lucha contra el delito
Sobre este principio Muller -Diet.-, Striife und Staat, p. 24; NciininniiiSliittt, p. 40

Ev ideritemente cualquier tipo de reaccion penal o cuasi penal basada en la
peligrosidad del autor, sin la previa comision de un hecho delictivo iria contra
el
principio del hecho, como sucede, por
e
J
Con la ley espatiola de Peligrosidad
social (cfr.
trim Segunda Parte, II, .5 c), criticamente Miiii.- Ciiclc, Control sociiil.
p. 53 ss. Sobre lii distinc ion Derecho penal de hecho-Derecho peniil de autor,
.le.s lic k, Tratado, p. 74 ss.; S hniidhaiise i , AT (TB), 2/27, 7/43 ss.
Esta idea conduce tambien :il principio de intervene ton minimu, cfr. Mn?i. Ciidc,
Introduccion, p. SG y 22. Sobre la iden de subsidiariedad cfr. At thui KuiiJniciiin,
Subsidiaritatsprinzip, esp. p. 93; Re.iii, Problemas fund:imentales, p. 23 ss.
Bcic, esp. cap. 2. La iden de proporcionalidad es tina idea inminente de Justicia que. sin
embargo, a veces tiene el problema de lv dif icultad de comparar magnitudes distintas:
cantid d de delito y cantidad de pena.
Por eso se acoge expresamente, alli donde no es posible limiter la consecuenc ia
J
uridica
por e1 principio de culpabilidad, como, por ej., en el ambito de las medidas (cfr. intra Segund:i
Parte, 4, 5 c), cfr. Miiii.- Ciide, Control soc rat; tambien
Let he, p. 20 1 ss.
Este principio sirve como guia al legislador en aquellos casos de dudosa danosidad de la
conducta, como sucede por ej. en algunos comportamientos sexuules I
homosexualidad, pornografia, etc.); cfr. Kai.st i , KKW, 250; Hasscni i , Stru- trcchtsdogmatik, p.
12 1, 134. N inguna funcion ejerce, en cambio, en el Ambito judici:iJ, cfr. ./.vr hrr I, Tratado,
1 7 14, 2; Biunicirii W'hci , AT, 1 3, I, 2a.
5 hniidhaiisci . AT (STB), l / 1 7; Zi/(, Politica criminal. De agm se deduce tambien el
llamado caracter I ragmentario del Derecho pen:il, cfr. Min cild, Fragmenta- rischer
Charakter.


Zijf, Pot itica criminal, p. 4G s s.; .Ie.st hc I:, Tratado, p. 35 ss. (cfr. infra. Scgunda Parte, I
I. 2c).

Consideraciones que se plantean siempre en fiivor de una l iberalizuc ton de lu punibilidad del
aborto, cfr. por ej., Muii.- Conde, P.E., p. 77 ss. con bi bliogrfi a.
94






(24fi)





(247)

Lo que parece clv idur ZijiJ, Politica crim min.

Cfr. en la literatura alemana Mai.en, Straftatsystem. esp. p. 324 ss.; Liiclel .s.s ii, ZStW 8 i (
1973). 288 ss.; Pt"t"i .s, Strafrechtsgestaltendc Kraft, esp. p. 8 s., 43 s.. tambin //.
KiilJniuiiii, Strafanspruch; Ir//. Prozessvoraussetzungcn, Nciiil c. ZStW 8P ( 1973), 339
ss.; cfr. infr:i. Segunda Parte. I I, 1 b.












Kiil[iiiiiiiii, Sch uldprinz i p. p. I 4G ss;


qucqucJcpofcunip|iF,cuanJ)cJun|osccqu|s|(osdcLihheFt(iclconJici(nJJ(iF(


H))c|rrzCoVcEon!o! oci!p 79,Tihcnscui/cphnrpodc








96

(26 1)
(262)

(263)
(264)
(265)

(26fi)
(267)

(268)

(269)
(270)

(27 I )
Zweckbegrjf, p.. 1 0 l ss., 257 ss.; Rechlssoziologie 2, p.227.
Ctr. Hassemer , Rechtssystem. cap. 4,3; Neiimcinn, Argumentaiionslehre, p. 2 ss.. 8; 5mic
i, p.68 ss.; En,gi.sh. Introduccion, Capit. 14.

Para in:is detalles Hassemer , Stratrechtsdogmatik 27
Cir. Ha.s.scnici , Fand a mentos, l9; ademas drc /i. p. 29 ss.; Ale. s . p. 1 7 ss.
Naiit Le, Straftatllehre, p. 34; demasiado restrictivo7c.vr liciL, Tratado, p. 26fi, para quien la
teoria del del ito solo se puede derivar de la ley. Una fundamentacion runs amplia, basada
en los principios del Estado social y democratico de Derecho. ofrece M/i Pii/q, La
pena.
Nau ke, Straftatlehre, p. 1 2 ss.
Here.server , Fundamentos, p. 253 ss.; 340, quien culifica l:i teoria del del ito como un
sistema general, justo y esquem:itico.
Neumann, Zurechnung, p. 13; Str-itciiw'ci th, p.6., p. 1 19; Wes.set.s, P.G.. p. 19; Ieshc k,
Tratado, p.263 ss. Igualmente la doctrina espafiolii, vase, por todos, Muii. Ciide, Teoria,
p.9.
thus s enter, Fund mentos, p. 306.
Por ej. en la reform a del Codigo penal espafiol en 1983 se incluyeron preceptos como el
pfo. 2' del art. I (principio de culpabi lidad) o el art. 6 bis u) (regulac ton del error) que
claramente acogen postuliidos teoricos propugnados por la moderna doctrina penal espaiiola
tras muchos a fios de elaboracion de lii teoria del delito (cfr. Muiiz Ctiile. El error, p.2 I ).
La teoriii general del delito tiene su origen en la Dogmiiticajuridicopenal alemana, cuyas
obras principales hiin sido truducidas al c stellano, desde los Tratados causalistas de Li.vn,
Me z,qci , hasta los finalistas de Wcl_t'l, Mciiiia h, Sit a len - w'cith, pasando por los a
fines a una concepc ton social de la accion, como los de We.s.set.s y .le.sthei L. No se han
traduc ido los de Shniiclhiiu.set y .lakh.s que representan una oriental ion a los fines de
la pena.
Tiimbin los manuales y triitados espaiioles se han orientado en estas tendenc tae de la
Dogm:itica alemana: en la caminut:i, los de R1iiquc. De .s u, Smi- Cu/i/cii, U/inin
.v , lu finalisia. fi c:o, Ali Put;. Qii//i/c/ ID//ini i , tambin

//iic//n T //r/u. Erwir: Be inIe.

En general, cs dominante la concepc ton del delito como accion u omision tipica. unt iJ
Ufidica y culpable, tanto en la dogmaticu alemana como en la espaiiolu. Pero se discute un
tiltimo grado de imputinun que recoj:i otros presupuestos de la pen:i que no cncajan en estas
categories, cfr../.v he I, Tratado, p. 7fi6 ss.; 5fiu/r/iu'c/ th. P.G.. p. 72. En la doctrina
espaiiola se rechaza la ex istencia de una categoria distinta a lu tipicidad. ant iJ uric idad,
culpabi lidad (cfr., sin embargo, Muii.- Ciiclc, Teoria. p. 1 7 l ). Para algnn autor, como
Nuii ke, Straftatlehre. p.39 s., el del ito es In conducta que infringe e1 respectivo precepto
penal. no justific ads, ni disculpa- ble. que ha sido probado en un proceso penal, sin que
exista ningun tipo de causu de excl us ion de la penu y para la que est ordenadu la ejecucion
de lv pena impuesta.

Cfr./Viii ie, Strafrecht, p. 7

SEGUNDA PARTE:
EL DERECHO PENAL

I. Mision



Como se observa, cuando se comparen las diversas metas que se
asignari at Derecho penal no hay unanimidad en tomo a la mision que ste
tiene que cumplir; Io que no deja de ser objetable dada la importancia
politica y social de esta materia: como se pueden elegir los instrumentos
juridicopenales idoneos; como valorar sus logros y sus fallos; como
proyectar su futuro, st no se conoce la mision que tienen que cumplir?.
Analizando la cuestion con ma detalle se ve inmediatamente, sin
embargo, que esta discusion -per to dem:is frecuente en cualquier
disciplina cientifica- afecta in:is al ropaje teorico que at fondo del asunto.
La discrepancia se refiere, en primer lugar, ala ordenacion conceptual de
la mision del Derecho penal y, luego, a la extension teorico que se debe
dar a dicha mision.

a) Munn y funcion

Generalmente se habla de mision del Derecho penal ' ' ' aunque
algunos prefieren hablar de funcion " '. Err el lenguaje juridico tradi
cional sc entiende por funcion las consecuencias queridas de una cosa,
equipar:indose a meta o mision ' ). En el lenguaje sociologico se
entiende, en cambio, por funcion la sum a de In consecuenci.is objetivas
de una cont "). Esta segunda acepcion del trmino deberia tambin ser
emplcada en el Derecho penal para denominar las consecuenc in (acce-
sorias) no deseadas pero reales del sistema I las reperc usr one s economi
cas y afcctivas que 1i pena privativa de libertad tiene para la familia del
ieclus puede ser un buen ejemJlo de sto "'), mientras que deberian
util izarse los trminos de in nun, fines, o metas para denominar
tae consecuencias queridas o buscadas oficial mentc por el sistema. Err
este sentido diferenc tames ac|ui entre func ton y mision.

b) Munn del Derecho penal y concepto de delito




La cuestion no tiene, sin embargo, gran importancia ya que, de un
modo u otro, en tanto se entienda que la mision del Derecho penal es la
proteccion de bienes juridicos, ello tambin repercute en el concepto de
delito y puede ser igualmente disculido en 1.

c) Los instrumentos teoricos

Mayor importancia tienen las discrepancias en tomo a la determina
cion de la mision que el Derecho penal debe cumplir. En este terreno son
diferenciables tres posiciones:
La opinion mayoritaria considera que la mision del Derecho penal
es la proteccion de bienes juridicos ante posibles lesiones o puestas en
peligro ''
- Welzel da un paso mm. Sin negarel principio de proteccion de bienes
juridicos, lo coloca en una relacion social mas amplia, y considera que
mision del Derecho penal es proteger los valores de la actitud interna de
car:icter ticosocial que existen en la sociedad, y solo en la medida en
que est:i incluida en ellos la proteccion de los bienes juridicos ''
En cambio, Iakhs ") considera que la mision de la pena estatal es
la prevencion general confirmando el reconocimiento normativo. Para
ello recurre a una teoria de la prevencion general positiva que pone el
acento en e1 reconocimiento normativo, lo que en el fondo no to dife
rencia tanto de la postura de Welzel, aunque lakohs considere su posicion
in:is proxima a. la teoria sistmica y a la Psicologia de lo profundo.
En el fondo, las tres posiciones, que sintticamente acabamos de
exponer, tienen muchas cosas en comfin y, como seguidamente veremos,
son bastante parecidas.

2. El i efoiamiento de low aloi es
tiosiales de la ain.

Se ha reprochado a lic/zc/ que da un componente excesivamente
tico at Derecho penal, ignorando su mision protectora de bienes juri
dicos ' ''". Este reproche es en parte fundado, en cuanto uc/zc/ menciona
como valores de la actitud interna de cariicter ticosocial conceptos como
fidelidad, obediencia, dignidad de la persona, etc. ' ' ' '. Pero ya no lo es
tanto, en la medida en que Wets-ct tambin ' '') considera cjue la mision
del Derecho penal es la proteccion de bienes juridicos a travs de la
proteccion de los valores ticosociales de la accion in:is elementales,
destacando que esa proteccion de bienes juridicos es in:is fuerte y
101

profunda cuando se lleva a cabo con un entendimiento runs amplio de la
funcion ticosocial del Derecho penal, y no solo por la idea de proteccion
de bienes juridicos.
Como se ve, Welel no pospone la proteccion de bienes juridicos co-
mo mision del Derecho penal. sino que la coloca en un plano runs amplio
y, concretamente, en un plano social " '). Esto se pone claramente de ma-
nifiesto cuando se ven las reservas que formula el propio Welzel ante la
proteccion de bienes juridicos como mision iinica del Derecho penal.
Wet--e
14)
teme que la acentuacion exclusiva del principio de la protec-
cion de bienes juridicos produzca una sobrevaloracion del resultado a
la hora de determinar lo que es justo o injusto segun el grado de dafiosi-
dad o de utilidad social y que, en definitiva, ello conduzca a una ma-
terializacion del Derecho penal. Lo que be/zc/ teme es, por tanto, que
con la preponderancia del principio de proteccion de bienes juridicos se
produzca una especie de cuantificacion utilitarista del grado de dafiosi-
dad social y una funcionalizacion de valores fundamentales que no pue-
den ser concebidos desde un punto de vista puramente cuantitativo '
Asi, por ej., e1 respeto a la dignidad humana o a la vida, o e1 principio
de tolerancia son valores juridicos relevantes que no admiten una
cuantificacion economica y mucho menos un intercambio con otros
valores (''
La critica de lic/zc/ estii, por tanto, justificada y no supone en modo
alguno el abandono del principio de proteccion de bienes juridicos.
La proteccion de los valores ticosociales de la actitud interna no
excluye la de los bienes juridicos, ya que ambos estan a diferentes
niveles.
La vigencia de los valores ticosociales de la actitud interna es la
condicion de posibilidad de la proteccion de los bienes juridicos. Err un
mundo de diablos no podrian protegerse los bienes juridicos por muy
extrema que fuera la coaccion juridica. La proteccion de bienes jurfdicos
como mision del Derecho penal va, por tanto, runs alla de la proteccion
misma. Como veremos mls adelante ste es tambin el mensaje de las
teorias preventivas del Derecho penal, pues, en definitiva, tanto cuando
se trata de la reinsercion del delincuente, como de la intimidacion de los
potenciales delincuentes, como del aseguramiento de las normas socia
les fundamentales, to que importa es promover lo e/ze a
valores ticosociales de la actitud interna.
Pero para evitar malos entendidos, debe precisaWe y lomarsp en serio
la formula welzeliana de que la proteccion de bienes juridipos se
consigue a travs de la proteccion de los valores de la accion de car:ictr
102

ticosocial in:1s elementales ' ' ): el Derecho penal no tiene que proteger,
por igual y al mismo tiempo, bienes juridicos y valores de la accion. Ello
significaria de hecho la desaparicion del principio de proteccion de
bienes juridicos, ya que, al ser los valores de la accion difusos y
fundamentales, quedaria sofocada la concrecion y claridad de los bienes
juridicos. El bien juridico es, pues, el ojo de la aguja per el que tienen que
pasar los valores de la accion: ninguna reforms del Derecho penal puede
ser aceptable st no va dirigida a la proteccion de algun bien juridico, por
ma que est orientada en valores de la accion. Lo que hace el Derecho
penal es estabilizar estos valores ticosociales de la actitud interna de una
forma caracteristica y teniendo en cuenta determinados limited que son
precisamente los de los principios de legalidad y de proteccion de bienes
juridicos. Solo respetando esos limites se pueden justificar los mandatos
y prohibiciones que impone el Derecho penal y se puede esperar que el
Derecho penal sea eso que la teoria de la prevencion general positiva
pretende: el ejemplo y garantia de los valores ticosociales de la actitud
interna. Esto es exactamente -en la tradicion conceptual de We/zc/ -la
formalizacion del control social. En iiltima instancia, el Derecho penal
tiende al fortalecimiento y garantia de los valores ticosociales de la
accion, pero en la biisqueda de esta meta actua sometido a principios,
como e1 de legalidad y el de proteccion de bienes jiiridicos, ijue tambin
son, por su parte, valiosos desde un punto de vista ticosocial y caracte-
risticos del Derecho penal. Solo asi puede esperarse que el control sociul
cjerza a travs del Derecho penal una funcion ejemplar en la formacion
de los valores ticosociales de la accion.



La tesis jue considera jue la pena piiblica tiene como mision
confirmar el reconocimiento normativo, con los efectos que ello
conlleva de confianza normativa, fidelidad at dcrccho y accptucion
dc las consecuencias dc la infracc ion normativa ' ' ' no se opone a la tesis
de We/./ tal como se acaba de reconstruir, sino que runs bien queda por
debajo de la misma.
No es contraria a la tesis de be/.c/, en cuanto aunque naturalmente
con la terminologia de la teoria sistmica y de la Psicologia profunda
mantienc la idea de cjue la gente necesita que su fe en las normas sea
confirmada cuando esas normas son infringidas, configur:indose asi, at
mismo tiempo, una cierta conciencia juridica, y en cuanto, junto a esta
fe en las normas, la gente tiene c|ue aprender tambin que la infraccion
l G3

normativo no es una alternative te conducta discutible (fe en el Derecho)
y que st se comete alguna infraccion debe soportar las consecuenc ias que
se derivan de la misma (aceptacion de las consecuencias).
Estn metas no son otra cosa que los valores ticosociales de la
actitud interna, si bien referidos ma intensamente a las normas juridi
copen:iles; unos valores, pues, sin los que no puede existir ningun orden
juridico ni social.
Pero esta teoria del reconocimiento normativo c|ueda por debajo de la
teoria de Welzel, aI admitir unas restricc iones at principio de proteccion
de bienes juridicos que e1 mismo We1ze1 no admitir, pues la confirma
cion del reconocimiento normativo se puede conseguir tambin con
medios contrarios a los valores ticosoc tales, como los de un Derecho
penal terrorista que ciertamente consiga la reducc ion de la criminal idad
a costa de reducir tambin las libertades personilles y el respeto a la
dignidad humana. Naturalmente que no es sto lo que pretende esta teoria
como tampoco Io pretenden ninguna de las teorias pre ventivas actual
mente ex istentes en nuestro iimbito cultural; pero, en cierto modo, es ste
un peligro at que est:in expuestas cuando lundamentan las normas
penales con la confirmacion del reconocimiento normativo ' '"'
Esta teoria rec|uiere, pues. todavia, una cierta maduracion.



Menos pretenciosa es la opinion que vincula el Derecho penal con la
proteccion de bienes juridicos. Segun esta tesis, es suficiente con que el
Derecho penal proteja bienes vitales como la vidu, la l ibertad, la salud.
la propiedad o la seguridad en el tr:ifico; bienes, por tanto, jue son
indispensubles para la convivencia humana en sociedad y c|ue, por eso
mismo, deben ser protegidos por el poder coactivo del Estado a travs de
la pena piibl ica '"'

a) Fines de la teoria del bien juridico

En favor de la teoria ijuc se acaba de exponer hablan muchos
argumentos:
Pone en estrecho contacto la determinacion de la mision del Derecho
penal con eI criterio de la Justicia que utiliza la Politica criminal a la hora
dc determinar iju es lo |ue merece una pena, pues vincula dicha mision
a una cualidad visible del comportamiento merecedor de pena. Esta
cual idad net es otra que la lesion o puesta en peligro de un bien juridico.
|04

Una de las objeciones que precisamente se puede formular contra la
teoria de la confirmacion del reconocimiento normativo, que antes
veiamos, es la de que no ofrece una consideracion tan consistente como
la del bien juridico.
-Otra de las ventajas de la teoria del bien juridico es que es el mejor
argumento contra la teoria que considera al delito como lesiin de un
deber" ' ) y e1 Derecho penal como la proteccion de un minimo tico '")
La teoria del bien juridico ofrece un sustrato empirico al que estan
vinculados el legislador penal '"' y los deberes de actuacion que la ley
penal formula '"'. El delito solo puede, por tanto, considerarse como
lesion de un deber en la medida en que el legislador se muevii dentro del
margen de libertad que le concede la Constitucion a la hora de elegir la
forma y extension de la tcnica protectora (" ), es decir, a la hora de
concretar si el nucleo del comportamiento merecedor de pena es la puesta
en peligro o la lesion de un bien juridico.
-La teoria del bien juridico enriquece, adem:is, al Derecho penal con
una matizacion que hace runs comprensible su mision y su sistema, al
diferenciar las funciones del bien juridico entre aquellas que son inma-
nentes al sistema mismo (tales como la clasificacion de los delitos en la
Parte Especial, o los Granites del consentimiento o la legitima defensa), y
aquellas otras que son trascendentes o criticas del sistema y que son
precisamente las que determinan tambin los criterios de merecimiento
de pena '"'.
-Finalmente, la teoria del bien juridico puede hacer plausibles, runs
claras y justas, las decisiones del legislador respecto al iimbito y tcnica
de protecciiin '"' Si la lesion o puesta en peligro del bien juridico
constituye el nucleo de la determinacion del merecimiento de pena, todas
las cuestiones relativas al grado de lesion o puesta en peligro (tales como
la anticipacion de la punibilidad a simples situaciones perifricas de
peligro, la utilizacion de los delitos cualificados por el resultado, la
punibilidad de la tentativa o de la imprudencia, eleccion del marco penal,
etc.) deben ser tambin tenidas en cuenta a la hora de decidir legislativa-
mente los presupuestos y formas de la punibilidad. Asi, por ej., la
ampliacion de la punibilidad a casos de simple puesta en peligro
abstracto, tal como sucede en algunos delitos economicos o en la
proteccion penal del medio ambiente, supone una alta valoracion del
bien juridico y una especial necesidad de proteccion del mismo. El
legislador penal debe tener en cuenta todas estas matizaciones a la hora
de precisar los presupuestos y formas de la punibilidad, de incluir la
puesta en peligro junto a la lesion del bien juridico en el tipo penal, etc.
105

En resumen: la determinacion de la mision del Derecho penal con
ayuda del concepto de bien juridico -un ensayo que tiene sus raices en la
llustracion '"'-, ofrece al legislador un criterio plausible y priictico a la
hora de tomar sus decisiones y, al mismo tiempo, un criterio extemo de
comprobacion de la justicia de esas decisiones. Este criterio, al mismo
tiempo que utilizable, debe ser fiicilmente aprehensible a fin de evitar que
el legislador pueda amenazar con una pena todo to que, en su opinion,
deba ser mantenido intacto y sin altracion alguna '"'. La idea del bien
juridico conduce, por tanto, a una Politica criminal racional: e1 legislador
penal debe medir sus decisiones con criterios justos y claros, utilizan-
dolos, al mismo tiempo, para su justificacion y critic a. Todo aquello que
nada tenga que ver con la proteccion de los bienes juridicos debe ser
excluido del iimbito del Derecho penal (
0


b) Problemas del concepto de bien juridico

El concepto de bien juridico no puede, sin embargo, cumplir todas es-
tas tareas, y es por ello por lo que tambin es objeto de severas criticas' ' '.
Estas criticas se apoyan, en parte, en la oscuridad del concepto mismo
y en que solo sirve para comprender una parte del Derecho penal. Estas
criticas en buena parte son infundadas, aunque no por eso deben ser
dejadas caer en saco roto.

a) Bien juridico y objeto de la accion

Serra bueno que por bien juridico pudiera entenderse algo concreto,
realmente existente ' ); bastaria entonces con que el legislador se
remitiera a ese algo visible facilitando asi el control de su decision. Pero
esta via estii ved da por dos razones:
La primera de estas razones se basa en una diferenciacion conceptual
razonable que la teoria del bien juridico ha desarrollado hace ya tiempo;
una cosa es el bien juridico y otra cosa es e1 objeto de la accion. Asi,
por ej., en el hurto, una cosa es la propiedad fbien juridico) y otra cosa
es la cosa mueble ajena (objeto de la accion); y en la falsificacion de
moneda una cosa es el tr:ifico monetario (bien juridico) y otra cosa es la
moneda concretamente falsificada (objeto de lii accion). Al Derecho
penal no le interesa tanto el algo concreto, como e1 inters general que
se materializa en ese algo '
TOdO ello demuestra las dudas jue surgen cuando se trata de delimitar
el substrato empirico que propiamente va a servir de fundamento u las
conminaciones penales del legislador.
106

b) Vaguedad del concepto de bien juridico

La segunda razon que se esgrime contra la posibilidad de encontrar
un sustrato material al concepto de bien juridico no procede de la teoria
del bien jurfdico misma. sino que, por eI contrario, sta intents neutrali
zarla porque amenaza su propia esencia. Esta segunda razon no es otra
que la tendencia del propio concepto de bien juridico a convertirse en un
concepto vago, espiritual o inmaterial, como ha sucedido tambin con el
concepto de v iolencia en el delito de coacciones '"'
Ya en foe comienzos dc la teorfa fue eI propio fundador dc la iiiisma,
B ii nhaiini, quien, en polmica con Ferret ha h, intento con decision
del imitar el concepto de bien juridice, refirindolo a personas y cosas
pero finalmente solo consiguio determinarlo con una palabra tan
poco precisa como la de un bien, que juridicamente nos incumbe a
todos ' "', para terminal reconociendo como bien juridico '" ' incluso
tae ideas morales dominantes en lu sociedad. En el fondo de su teoria
latia, por tanto, ma una estrategia pragmatica jue una verdadera
conceptuacion juridica, pues, al ampliar tanto el concepto de bien
juridico, daba a las normas juridicopenales un substrato comun que, sin
embargo, dificilmente podia rcalizar la mision critica que se ie encomen
daba: qu no es propiamente un ileol nii at de la so/c/u/ ?
Ya Ferret hali habia buscado antes otra via, que tampoco resulto con-
vincente. Menos pragm tico c|ue Biliihiiini "'', quizas por estar in:is
proximo a la tradicion filosofica de la llustracion, considero simplemen
te que todo delito consistia en la lesion de un derecho ajeno '"''. Esta
lesion constituia para l el nucleo del concepto material de delito, con la
suficiente fuerza como para, en c-aso necesario, representar un bastion
frente a la arbitrariedad del legislador; unit luerza quiziis cxcesiva para
permitir adaptar e1 concepto de del ito a las normas penales realmente
ex istentes, per eso, el propio Fenn hah no tuvo in:is remedio que admitir
tambin la existencia de un concepto amplio de del ito o simple delito
polic rat ""'junto aI de delito en sentido estricto. Asi quedaba salvado eI
concepto de del ito, pero a costa de pcrder eficacia pr:ictica, ya que to que
Ie importa a la praxis es to que se incrimina como del ito. to sea en un
sentido amplio o estricto del trmino.
Esta alternative entre un concepto de bien juridico preciso y critico,
pero ajeno a las necesidades dc la pr:ictica, y un concepto de bien juridico
pr:ictico y mm cerca de la realidad, pero vago e inconsistente, se agudiza
aiin reds en una sociedad moderna y compleja como la que tenemos
actualmente.
107

La densidad y complejidad del triifico viario y areo y de los centros
de informacion y comunicacion de las terminales electronicas de datos:
la creciente intervencion del Estado en la economia a travs de una
politica de subvenciones. o el aumento de la polucion del medio ambien-
te, enfrentan al Derecho penal con la cuestion de st se puede limitar
todavia su mision a la proteccion del derecho de otro, o hay que pasar
a proteger instituciones, unidades o funciones sociales, lo que evidente
mente significa una mayor vaguedad del concepto de bien juridico.

c) Bienes juridicos individuales y
bienes juridicos universales

Desde hace tiempo, la teoria del bien juridico distingue entre bienes
juridicos individuales (vida, libertad, salud, propiedad...) y bienes
juridicos universales (seguridad del Estado, Administracion de Justi
cia, orden economico, seguridad del triifico...). Esta distincion es muy
util para responder a la cuestion de si una persona (y cual) puede
consentir viilidamente en la lesion de un bien juridico y puede defenderse
contra una agresion a su bien juridico (' ', pues tanto e1 consentimiento
como la legitima defensa suponen c|ue el bien juridico afectado en cada
caso pertenece al que consiente o se defiende, es decir, que es un bien
juridico individual. Pero realmente, fuera de este caso, la distincion no
tiene mayor importancia.
Desde luego no se puede discutir que los bienes juridicos se distin-
guen, segun el titular y la capacidad dispositiva sobre los mismos, en
bienes juridicos individuales y bienes jurfdicos comunitarios (del Esta
do, de la sociedad).
Lo que st se discute es la extension que debe darse a tal distincion y
como debe configurarsc en el caso concreto. En esta cuestion se enfren
tan las teorias dualistas con las teorias monistas "''



Desde eI punto de vista dualista se maiitiene la distincion admitien-
do jue hay dos c lases de bienes juridicos. Esta soluc ton, at faltar la
culminacion conceptual de la.v drx r/nmiinx, es insatisfactoria, pero
tiene la ventaja de tjue exime de buscar un concepto comfin superior "
evitando asi tener que elegir en la dura alternativa a ijue antes aludiamos
entre la vaguedad y la lejania de la praxis.
Para las teorias monistas solo hay, en cambio, dos posibilidades de
concebir ct bien juridico y ambas posibi lidades se excluyen entre st. O


se le concibe desde el punto de vista del Estado '
44
, considerando en este
caso los bienes juridicos individuales (vida, salud, etc.) como simples
atribuciones juridicas derivadas de las funciones del Estado. O se le
ConClbe desde e1 punto de vista de la persona, considerandose entonces
que los bienes juridicos universales solo son legitimos en tanto que sirven
al desarrollo personal del individuo '" )
Desde luego es evidente que la mas importante polmica se plantea
entre los partidarios de las dos teorias monistas, ya que ambas posiciones
parten de concepciones diferentes acerca de lo que es e1 Estado, mientras
que entre las teorias monistas y las dualistas las diferencias son solo de
sistema y de mtodo.
La distincion dualista es aceptable solo desde un punto de vista
pragm:itico porque, sin necesidad de generalizar sus resultados, consi-
gue una relativamente precisa descripcion de los bienes juridicos. Pero,
desde e1 punto de vista teorico, este planteamiento se resigna demasiado
pronto ante las dificultades conceptuales.
No consigue, por ej., ofrecer una vision unitaria del Derecho penal,
al no poder dar un concepto consistente de bien juridico. Y, por otro lado,
como veremos inmediatamente, al ser las dos clases de bienes juridicos
tan distintas en su origen y consecuencias, no puede evitar tener que optar
por un modelo de Estado y, por tanto, por una determinada fundamen-
tacion politica y filosofica del Derecho penal, a la hora de tomar sus
decisiones.

c) Teoria personalista del bien juridico

Entre las teorias monistas han sido los bienes juridicos universales
(economia, medio ambiente) los que han dominado la discusion politi
cocriminal de los ultimos afios. Ello es, sin duda, consecuencia de una
modernizacion del Derecho penal que se ha tenido que adaptar a la
evolucion y cambio social.
Pero sto no es ninguna razon o motivo para concebir e1 bien juridico
desde el prisma de los bienes juridicos universales y considerar que los
bienes juridicos individuales no son mas que los derechos que de
aquellos se derivan.
Mais bien sucede lo contrario: en una poca en la que la socializacion
es cada vez mayor, el Derecho penal debe reflexionar sobre st los
intereses de la persona no deben ser favorecidos frente a los de la
Sociedad y e1 Estado.



a) Estado, Sociedad, Persona

Precisamente la meta de una teoria monista personalista es funciona-
lizar los intereses generales desde el punto de vista de los de la persona.
deduciendo los bienes sociales y estatales de los del individuo.
Para esta teoria, los intereses generales solo se pueden reconocer le-
gitimamente en la medida en que sirvan a los intereses personales.
La teoria monista social (o estatista), en cambio, funcionaliza los
intereses personales desde el punto de vista de los generales.
La evolucion historica demuestra '
46
que al comienzo de la Edad
Moderna existia un predominio de los intereses religiosos y estatales,
que solo a partir de la Ilustracion empezaron a ser sustituidos por
concepciones personalistas y que, sin embargo, todavia en el siglo XX
fueron en cierto modo socializados por algunas ideologias, como la
nacionalsocialista.
Solo una teoria personalista del bien juridico puede invocar con
legitimidad una concepcion liberal del Estado, es decir, una concepcion
que legitime la accion del Estado desde el punto de vista de la persona.
Para esta teoria, los bienes juridicos de la comunidad solo se pueden
reconocer en la medida en que -mediatamente- sean tambin intereses de
la persona.
Asi, por ej., reconoce:
-las falsedades documentales no como delitos contra la seguridad del
tr:ifico juridico, sino como delitos contra la totalidad de los participantes
en ese triifico y, por tanto, de los interesados en los medios probatorios
(47 )

-e1 falso testimonio o la acusacion y denuncia falsas como delitos
contra una Administracion de Justicia concebida como una funcion para
investigar ordenadamente los asuntos que incumben a las personas
relacionadas con ella
(48)
; -el medio ambiente en e1 delito ecologico como
el conjunto de las condiciones vitales de las personas ' ' y no como la
pureza del agua o del aire como tales '"", etc, etc.

b) Consecuencias para el Derecho penal

Todas estas discusiones jue las teorias monistas mantienen sobre eI
bien juridico no son puramente acadmicas. Quien reconozca at Estado
o aI medio ambiente como un bien juridico autonomo, independientc de
las personas, debe colocarlos por lo menos al mismo nivel que los bienes
individuales. Y si, consecuentcmente con esta concepcion del Estado,
l l0

funcionaliza los bienes individuales desde el punto de vista de los bienes
universales, otorgar:i incluso un valor superior a los bienes sociales.
Quien, por e1 contrario, conciba los bienes universales desde el punto de
vista de la persona, los considerar:i solo como bienes derivados o
indirectos. Asi, por ej., dirii que los delitos contra el medio ambiente son
delitos de peligro (para la vida y la salud de las personas 1 y no delitos de
lesion (de un bien juridico universal como el medio ambiente). Solo
una teoria personalista del bien juridico se ve obligada a exigir que los
daflos al medio ambiente representen una puesta en peligro grave de los
intereses individuales protegidos juridicamente; y solo una teoria perso
nalista del bien juridico puede explicar que las agresiones al medio
ambiente unicamente pueden ser castigadas en la medida en que pongan
en peligro bienes juridicos personales " ' '. Y, finalmente, solo una teoria
personalista del bien juridico puede fundamentar por que los delitos
acumulativos '"), cuya dafiosidad es producto de la coincidencia reite-
rada de varias acciones en si poco peligrosas, no se encuentran tipifica
dos en el Codigo penal, sino en leyes penales especiales.
En resumen: tanto la jerarquia de los bienes juridicos, como las con
secuencias para su proteccion juridicopenal se conciben por una teoria
personalista del bien juridico de forma distinta a como se conciben por
una teoria social o estatal.

c) Concepcion de los bienes juridicos universales

Desde el punto de vista de una teoria personalista del bien juridico
tampoco es dificil fundamentar por qu deben ser tambin reconocidos
los bienes juridicos universales, es decir, los bienes juridicos de los que
la persona individual no puede disponer. Pues, at ser la persona un ser
social, solo puede preservar y realizar sus intereses dentro de la sociedad
y de las instituciones de la in urea (Economia, Administracion. Adminis
tracion de Justicia, Educacion, Defensa, Familia, etc.). La proteccion del
correcto funcionamiento de estas instituciones se hace, por tanto, en
funcion de los intereses de las personas que viven y actiian en esas
instituciones.

d) Produccion de los bienes juridicos

Los bienes e intereses que se consideran bienes juridicos no aparecen,
sin embargo, de forma tan evidente como el papel moneda o un inmueble.
Son, mas bien, consecuencia y objeto de un proceso de elaboracion y
produccion "". Quien, como Julr
54
, objeta al concepto de bien

juridico tjue e1 orden ijue debe proteger el Derecho penal no se detine
por el conjunto de los bienes juridicos ni solo por ellos, olvida los
matices que tienen conceptos como los de bien y bien juridico.
Los bienes no son producto de procesos naturales, sino del acuerdo
social basado en la experiencia ' '. Valores tales como e1 matrimonio
monog:imico, la propiedad, I:i libertad, el honor o la salud no dolo son
relativos, tanto desde el punto de vista historico, como geografico, sino
tambin desde el punto de vista economico y cultural. Graficamente se
puede decir que los bienes no existen, sino ijue son producidos. No
hace falta, para demostrarlo, recurrir a la Etnologia o a la historia dcl
Derecho, incluso en el Derecho vigente hay buenos ejemplos de esta
historicidad del concepto de bien y del de bien juridico ('
Incluso aunque los bienes e intereses estuvieran al alcance de las
personas y, por tanto, se pudiera decir jue son en cierto modo autonomos,
el Derecho penal tendria necesariamente, para protegerlos, que someter
los a un proceso constitutivo en el que, desde el punto de vista del
merecimiento de pena, analizaria primero su aptitud para ser protegidos
penalmente y luego su posible modificacion para ser objeto de protec
cion. El legislador a In hora de crear una ley penal actua, dentro de su
margen de autonomia, configurando los bienes juridicos, no simple
mente sac:indolos de la realidad social y relJejiindolos, y en esa
actuacion flew a cabo una funcion politica y no simplemente demosco
pica o estadistica ''

e) Concepto personalista de bien juridico

Precisamente es este proceso constitutivo el que hace que el concepto
de bien juridico aparezca con perfiles difusos y jue muchos desconfien
de 1.
Desde un punto de vista conceptual, el bien juridico se denomina con
los mas diversos nombres: inters, potencial, unidad funcional de
valor, funcion, participacion, bien vital, valor objetivo, ima-
gen ideal o estado '"'. Estas denominac iones no siempre reflejan un
contenido especifico del objeto dcsignado '" son ma bien soluciones
de compromiso o simples conceptos vacios tales como estado, inte-
rs- que cada uno puede luego rellenar a su arbitrio.
Pero es bueno que esto suceda ""). Pues ni todos los bienes juridicos
son participaciones " ' ' ni la vida, la libertad o la salud son simples
unidades funcionales valorativas. El problema a la hora de fijar un
concepto general de b.ten juridico sigue siendo, dada la relatividad social
y politica del fenomeno, e1 de tener que optar entre la vaguedad y la
1 12

selectividad: o dice demasiado poco, empobrecido en sus elementos
definitorios, o solo abarca una parte de los elementos relevantes. Ante
esta situacion es recomendable adoptar las siguientes actitudes:
- dejar abierto el concepto, sin reducir, desde un principio, la perspec-
tiva a otros fenomenos relevantes;
- precisar el objeto, no desde el punto de vista conceptual, sino desde
el proceso constitutivo mismo social y politico del bien juridico, y
definir el concepto de bien juridico de un modo genrico como
inters humano necesitado de proteccion juridicopenal.
Esta estrategia definitoria corresponde a la fundamentalidad de su
objeto. Tampoco son fiicilmente definibles otros conceptos fundamen-
tales como principio de culpabilidad, prohibicion de analogia,
proceso limpio o dignidad humana, hasta el punto de que, moi e
geomti ico, puedan ser aplicados por deduccion a todos los casos. En
cierto modo, es in:is f:ici1 materializar estos conceptos desde abajo, asi,
por ej., empezando por distinguir e1 bien juridico del objeto de la accion,
el bien juridico individual del bien juridico universal, hasta llegar a una
opcion en favor de la concepcion personalista de la teoria monista. Esta
materializacion se consigue tambin contraponiendo el concepto de bien
juridico al de lesion de deber, y ponindolo en relacion con la evolucion
y perspectivas de cambio del Derecho penal (")

f) Valor de una teoria personalista del bien juridico

EI valor de un bien juridico asi concebido para la Politica criminal y
para la funcion del Derecho penal no consiste en ser una especie de
salvoconducto de toda i atio Ie gis de las normas penales '"'), sino en la
posibilidad de ofrecer argumentos a la hora de aplicar el Derecho penal
y de elaborar una Politica criminal clara, control able y orientada a la
persona. Mils no se puede esperar de este tipo de conceptos
fundamentales '"'. No sirven, por tanto, para imponer una determinada
decision o para aplicar el Derecho penal en un determinado sentido '" ',
sino solo para reforzar los argumentos que se utilizan en las discusiones
juridical y political. Err este sentido, la concepcion personalista del bien
juridico lucha por una politica del Derecho penal vinculada a princ ipios
y que justifique y mida sus decisiones en funcion de si protegen intereses
humanos dignos de proteccion.
Poco in:is se puede hacer con una teoria como la que aqui se propone.
Con ella queda sin responder la interesante cuestion de si e1 Derecho
penal esta en condiciones de proteger realmente los bienes juridicos con
los instrumentos que tiene a su disposicion. Y tambin queda pendiente

la cuestion de los limites que debe tener una orientacion a las consecuen
cias del Derecho penal, como la que preconiz:ibamos al principio de esta
obra. Lo que st puede, sin embargo, ofrecer es una actuacion consecuente
y urgente, para resolver cuestiones tales como st merecen proteccion
penal y en caso afirmativo con qu consecuencias accesorias, intereses
como los que est:in detr:is de los delitos de abusos deshonestos no
violentos con jovenes o adolescentes, injurias al Gobiemo, escamio al
sentimiento religioso, escandalo publico, etc.'")



a) Limites juridicopenales a la proteccion
de bienes juridicos

Ni el reforzamiento de los valores ticosociales de la accion, ni la con-
firmacion del reconocimiento normativo, n i la proteccin de bienes
juridicos ofrecen una descripcion completa y adecuada de la mision del
Derecho penal.
Pero la insuficiencia de estas descripciones no se debe a que, por ej.,
como dice lakohs ',el concepto de proteccion de bienes juridicos no
acoja tambin especificos elementos referidos al deber, porjue esto, en
todo caso, ya no es un problema de la mision del Derecho penal, sino de
la tcnica legislativa que, por supuesto, en su funcion protectora debe
estar orientada a la proteccion de bienes juridicos. La insuficiencia o
provisionalidad de los criterios antes reseiiados se debe ma bien a que
son demasiado amplios e incapaces, por tanto, de especificar con nitidez
la mision del Derecho penal, st no se les complementa, delimita y
enriquece con otros criterios.
Esta necesidad de mayor precision en la determinacion de la mision
del Derecho penal no solo se ha visto ya en relacion con e1 problema de
la determinacion de qu es lo que merece pena, sino que tambin es algo
que se deduce de In propia experiencia con las instituciones sociales y
estatales.

a) Protecc ion de bienes juridicos y Estado de Derecho

Como ya hemos visto anteriormente, el bien juridico es el criterio
central para determinar correctamente el merecimiento de pena que, para
salvaguardar, de algiin modo, los derechos de las distintas partes inter
vinientes en un conflicto penal, debe ser completado ademas con otros
criterios, como la danosidad social, subsidiariedad, tolerancia, etc.
Incluso quienes consideran que la mision del Derecho penal no consiste
1 14

en la protecc ion de bienes juridicos, sino en el fortalecimiento de los
valores ticosociales de la accion o en e1 afianzamiento del recono
cimiento normativo, tienen que admitir tambin el criterio del bien
juridico, pues e1 Derecho penal solo puede perseguir aijucllas metas
dentro de los limited trazados por la Constitucion y por la idea del Estado
de Derecho. Ni la proteccion de los valores ticosociales de la accion, ni
el afianzamiento del reconocimiento normativo, ni, por supuesto tampo
co la proteccion de bienes juridicos, pueden aceptarse ma alli del
Derecho penal de hecho y del principio de proporcionalidad. Cualquiera
que sea, pues, la mision o finalidad del Derecho penal, sta siempre
vendr:i limitada por la idea del Estado de Derecho.

b)Proteccion de bienes juridicos por el Estado
y la Sociedad

La misma idea que se acaba de exponer se encuentra en la experiencia
cotidiana. El fortalecimiento de los valores ticosociales de la accion o
el afianzamiento del reconocimiento normativo tambin se alcanza con
numerosas instituciones de cariicter social y estatal que, fuera del
Derecho penal, realizan estas metas, incluso con mayor xito que el
propio Derecho penal; asi, por ej., sucede con la familia, la escuela, la
Iglesia y con otras muchas instituciones socializadoras '" '
Y, por supuesto, otro tanto ocurre cuando de to jue se trata es de la
protecc ton de bienes juridicos. Instituciones como la Cruz Roja, los
serv icios hospitalarios de urgencia, la policia, bomberos, etc., no tienen,
en principio, otra mision que la proteccion de bienes juridicos, aunque
obviamente la lleven a cabo de forma distinta a como la realiza el
Derecho penal.

b) El Derecho penal como parte del control social

La distincion entre el Derecho penal y otras instituciones tambin
protectoras de bienes juridicos se lleva a cabo a travs de la conducta
desv iada, auintic:i clave para la comprension de la conducta criminal y
caractcristica del concepto de delito y del Derecho penal. Las denim
instituciones que afirman e1 reconocimiento normativo o protegen
blnes uridicos no se centran en la conducta desviada, sino en otras ideas
como las de necesidad, educacion o lesion.

a) Elementos del control social

De todos modos, eI concepto de conducta desviada no es suficiente
para describir la mision especifica del Derecho penal, pues tan espec ifico


de esa mana del Derecho es el quebrantamiento de la nornia (la desvia-
cion) como la reaccion a ese quebrantamiento (la sancun, la consecuen
cia juridica) y el procedimiento a travs del cual se constata la infraccion
y se impone la sancun.
El :1mbito propio de la Administracion de Justicia penal no es, por
tanto.solo la norma, aunque sta sea la base para constatar la infraccion,
sino tambin la sancun y el proceso. El contenido de estos elementos se
desarrolla a travs del Derecho penal material (por la via de la imputa-
cion), del Derecho sancionatorio (a travs de las penas y medidas) y del
Derecho procesal penal (contenido en la Ley de Enjuiciamiento criminal
y en la Ley Orgiinica del Poder Judicial).
Estos tres elementos, norma, sancun y proceso constituyen los
principios biisicos, no solo de la Administracion de Justicia, sino del
concepto ms amplio de control social '"' que, con provecho, se utiliza
por algunos autores '"" para caracterizar la Administraciin de Justicia
penal y sus misiones, aunque todavia no se han agotado todas las
posibilidades que ofrece tanto para explicar de un modo in:is completo
y preciso la mision del Derecho penal, como sus relaciones con la
Criminologia.

b) Valor del control social.

Igual que en la Administracion de Justicia penal, tambin en las
dem:is instituciones de control social se encuentran estos tres elementos
basicos, norma, sancun y proceso: en la definicion y correccion de la
conducta desviada en la escuela, la familia, la vecindad o el lugar de
trabajo, en un partido de filtbol o en e1 trilfico automovilistico, durante la
celebracion de un espect:iculo, dentro de uri hospital o de una carcel " ' )
La funcion de todas estas instituciones de control social es la afirma
cion y el afianzamiento de las normas importantes en e1 respectivo grupo
social.
Para caracterizar estas normas se suele decir que son expectativas
contraf:icticas '" ' que, a diferencia de to que sucede con las leyes de la
causalidad, no pueden ser ni corregidas ni negadas por su incumplimien-
to sino, al contrario, fortalecidas por la sancun que se impone precisa
mente cuando son infringidas.
Sin control social la existencia no serta posible ya que es inimagina-
ble un proceso de socializacion sin normas de conducta, sin sanciones
para caso de incumplimiento de las mismas y sin realizacion material de
la norma y la sanciin, es decir, sin control social. Dentro del amplio
campo del control social el Derecho penal llena el sector que se ocupa de
1 16

los intereses, es decir, de los bienes juridicos fundamentales y que, por
tanto, est:in expuestos a plantear los conflictos in:is graves. Precisamente
por ello, ninguna otra institucion de control social preve sanciones tan
radicales para la infraccion normativa
En definitii'a, el Det echo jenal en la misin pi ote loia de hienes
juiidios inteiiiene junto -on oti as muchas instituicries sociales v
escalates. Lo que, sin emhal gc, cai actei ia at Del echo[eiial es ct mode
en el que llei'a a cabi espeificamente esa tai ca pi elector a cuando se
iija Ie las infiaiones noimatii'as ms ,qi ai'es.

c) El Derecho penal como control social formalizado

Esta misma importancia de las infracciones normativas de las que se
ocupa e1 Derecho penal obliga, no solo a dotarlo de un poder sancioria-
torio especialmente intenso, sino tambin de una forma especial de
actuacion que, at mismo tiempo, constituye la pieza clave para determi-
nar su mision; esta pieza clave no es otra que la formalizacion (o si quiere
la juridizacion). A travs del Derecho penal e1 control social se formaliza.

a) Concepto de formalizacion

En cierto modo, todas las instancias de control social actuan de un
modo formalizado, es decir, previsible, controlable y vinculado a prin-
cipios y criterios de conformidad o disconformidad con las normas. Los
casos runs simples de infraccion normativa, incluso entre personas que
no se conocen, como puede ser los pisotones o codazos en unabulla del
Metro a la hora punta, hacen preveer la reaccion del que resulta empu-
jado, o a veces hasta maltratado, dentro de un margen mas o menos
amplio que, en ningun caso, permite las reacciones excesivas que le
convertirian a su vez a l en un infractor de la norma. A medida que
aumenta el grado de institucionalizacion (es decir, de distanciamiento
del individuo afectado) y de permanencia de la respectiva instancia de
control social, aumenta tambin el de su formalizacion, graduando la
gravedad de las sanciones o estableciendo un proceso para imponerlas,
como se puede, observar, por ej., en los conflictos en la escuela o en los
conflictos sociales entre empresarios y obreros (" )

b) Valor de la formalizac ion

Esta formalizacion es muy valiosa e importante para los imp1ic:tdos
en un conflicto y cumple funciones como:
I l7

-orientar a todos los implicados (infractor, victima y tambin espec
tadores) en una situacion que normalmente es, por la coyunturalidad y la
carga emotiva que comporta, dificil;
-seleccionar, delimitar y estructurar las posibilidades de accion (por
ej., posibilidad de pedir disculpa evitando asi la reaccion del ofendido 1;
-distanciar al autor de la victima regulando su :imbito de actua
cion y determinando sus roles y consecuentemente sus expectativas;
-proteger at mls dbil, distribuyendo opciones de accion en funcion
del tipo de conflicto y del rol del agente independientemente de su poder
social;
-abrir posibilidades de solucion definitiva del conflicto, prescribien-
do secuencias de accion (por ej., imponiendo al ofendido la obligacion
de aceptar la satisfaccion o compensacion que le da el agresor como
forma de solucion del conflicto y prohibindole, en consecuencia,
responder con otra agresion).
Las normas formalizadoras son, pues, elementos integrantes de toda
cultura, de toda forma de socializacion y enculturacion de las personas
'). Son ellas las que hacen posible la solucion de los conflictos y las
agresiones interpersonales. Su aprendizaje se lleva a cabo a travs de la
internalizacion de mandatos como los de cortesia, moderacion y consi-
deracion, disculpa y juego limpio, y tambin actuando con entereza y
coherencia en situaciones conflictivas.
En eI fondo se trata del aprendizaje de un prigrama informal ( ), ya
que no se reciben directrices claras y generales de actuacion, como por
ej., las contenidas en el Codigo penal, sino a travs de la percepcion y por
imitacion en situaciones concretas, por ti rat and ei i i . Cuanto menos
formales son estos programas de aprendizaje, tanto menor es la posibi-
lidad de resolver y estructurar el conflicto con normas formalizadoras.

c) Formalizacion y proteccion de bienes juridicos

Desde este punto de vista queda ahora claro que la mision del Derecho
penal consiste en formalizar del modo runs preciso posible la solucion de
los conflictos que le incumben.
Esta mision se deriva de la misma tarea de proteccion de bienes
juridicos que tiene que realizar en las situaciones conflictivas in:is
graves, ya que es en estas situaciones en las que in:is intensivamente se
encuentran amenazados los intereses de los implicados (culpables o no)
en e1 conflicto, donde mas urgentes son todas las precauciones formali-
zadoras que producen distanciamiento, prudencia, proteccion y ayuda.
Proteccion de bienes juridicos no solo quiere decir proteccion de
1 18

intereses humanos ante las agresiones de los infractores de las normas,
sino tambin proteccion de esos intereses solucionando y elaborando el
conflicto que ha surgido con la infraccion normativa. Es esta doble
funcion protectora la que justifica el Derecho penal. El control social con
los medios del Derecho penal pero sin formalizacion serta una autntica
barbarie.
Esta funcion formalizadora la lleva a cabo el Derecho penal de dos
formas '
estableciendo con publicidad y claridad ya antes de su intervencion
la clase y las consecuencias de esa intervencion y haciendo previsible,
controlable y corregible la intervencion misma (tcnica de protec-
cion).
-Vinculando su inteTvencion a principios que, eR el marco de lo
posible, eviten que el control social juridicopenal imponga lesiones
juridical innecesarias tprincipios valorativos)

d) Tcnicas de proieccion

Mientras que las normas del control social poco formalizado de la
vida cotidiana solo se ven cuando se impone una sancun, al permanecer
en general tanto la norma como la sancion en un plano difuso, el Derecho
penal esta obligado a dar toda la informacion que sea posible y con la
mayor publicidad tanto sobre sus normas prohibitivas o imperativas,
como sobre las sanciones y el procedimiento adecuado para imponerlas.
La actuacion del Derecho penal no puede ni sorprender ni engaiiar al
afectado por ella, y tiene que ser ptiblicamente controlable, criticable y,
en caso de error, susceptible de correccion.
Estas metas solo pueden lograrse en la medida en que los presupues-
tos y modos del control social juridicopenal sean seguros; este es el
sentido jue tiene el principio de legalidad visto desde el punto de vista
de la formalizacion ''
El mandato de seguridad o de certeza, asi como las prohibic tones de
analogia, de aplicacion retroactiva de la ley desfavorable y de utilizacion
del derecho consuetudinario en perjuicio del reo son reforzados en su
eficacia formalizudora por otros instrumentos de la Administracion de
Justicia penal.
Una cultura juridico diferenciadora permite desarrollar, no solo a
travs de la legislacion y la pr:ictica juridicopenal, sino tambin de la
elaboracion tcnica del Derecho penal '"', una tcnica diferenciada de
proteccion que ucoge y realiza e1 principio de legalidad.
I l9

Esta tcnica protectora es llevada a cabo por el legislador penal a
travs de diversos instrumentos, como las definiciones legales '""' la
sistematizacion de la materia (distincion entre Parte General y Parte
Especial, agrupacion de los delitos en secc iones y capitulos dentro del
Codigo penal, etc.) '"" lii jerarquizacion de los tipos en basicos, privi
legiados y cualificados '' ', o la utilizacion de otros mtodos descriplis os
'"' que dejan mayor libertad al juez, aunque u costa de exigirle un mayor
nivel en la fundamentacion de sus fallos '''' o la cualilicacion del hecho
injusto con especiales elementos referidos al deber '
Todas estas sistematizaciones, diferenciac ioncs y concreciones son
consecuencia de la necesidad formalizadora del Derecho penal, siempre
que naturalmente ello no implique una excesiva comple jidad del sistema
normativo, sino una elevacion del nivel intormativo de los presupuestos
del control social juridicopenal, mejoriindo asi la posibilidad de control
de las decisiones que se basan en estos presupuestos.
Lo mismo cabe decir de las disposiciones legislativas en materia
procesal y de ejecucion de penas, como las que se refieren a organizacion
de los tribunales, competencia de los mismos, ordenacion del proceso o
de la ejecucion de penas, etc. No solo la norma y la sancun previsible en
caso de infraccion, sino el proceso que hay que observar en su realizacion
y ejecucion, constituyen elementos del control social. Solo en el proceso
y en la ejecucion de la pena se realizan la imputacion y la pena piibl ica,
posibilitando ademiis que se impongan dolorosas privaciones de dere-
chos no solo al impl icado, sino tambin a sus parientes o incluso a los
testigos que tienen que comparecer en juicio, con las consiguientes
molestias jue ello comporta. Por todo ello, la exigencia formalizadora se
entiende tambin sin reservas a estos elementos del control social
juridicopenal.
La culminacion de la tcnica protectora del Derecho penal como
elemento integrante de la formal tracion se produce en la praxis judicial
apoyada, en mayor medida que por la legislacion penal, por la ciencia y
la teoria juridicopenal.
Precisamente son la Dogm:itica juridicopenal con todas sus comple-
jidades y e1 Derecho judicial quienes concretan y func ionalizan '" ' las
tareas politicocriminales respecto a la norma, la sancun y el proceso, de
forma ijue alcancen el grado de precision que es necesario para una praxis
judicial equitativa y controlable, colaborando de este modo en la mision
del Derecho penal y en su justificacion.
|20

e) Principios valorativos

Ni siquiera en el control social de la ida cotidiana se pretende la
efectividad a toda costa en un entendimiento primitivo de lucha
ilimitada contra la desviacion como, sin embargo, a veces se propugna
en la represion de determinadas formas de delincuencia. Una de las
caracteristicas in:is importantes de civilizacion es precisamente la
moderacion y el trato correcto con e1 infractor y la infraccion normativa
constituyendo incluso todo un programa politico que realiza las mision
del Derecho penal.
Tanto el Derecho penal material, como e1 procesal penal, como e1
sistema de ejecucion de las penas se basan en principios valorativos que,
de algiin modo, ateniian la efectividad del control social juridicopenal
en inters de los implicados en el conflicto juridicopenal, de la victima
y especialmente de su agresor, y tambin de los testigos y denims
intervinientes en el proceso.
Estos principios tienen una importancia similar a aquellos otros que
ya antes veiamos deben inspirar al legislador a la hora de crear normas
penales, limitando su afiin protector de bienes juridicos. Ambas clases de
principios son caracteristicos de una Administracion de Justicia penal
que est:i interesada en la elaboracion, y no en la simple represion, de la
criminalidad y que orienta sus instrumentos no solo hacia la eficacia, sino
tambin hacia la proteccion de bienes juridicos.
Entre estos principios se cuentan ("'
-el de proporcionalidad que, en pane, tambin obliga al juez '")
- el de culpabilidad, entendido en su funcion limitadora (" )
-el de legalidad con sus implicaciones en la aplicacion del Derecho
penal '"",
-el de publ icidad del proceso ""'
-el derecho a la detensa ' '
-el derecho a ser oido '"'
-el /u diihi pi i c '"
-el recurso a una instancia superior ''
-el poder intervenir en el proceso y e1 derecho a la prueba '" '
tae prohibiciones de realizar determinadas pruebas o de valorarlas
como tal '"'
-el derecho a no declarar contra st mismo y a no prestar testimonio en
determinados casos "';
determinados limited de cariicter social y constitucional en la ejecu
cion penitenciaria ""
12 I

Un control social dirigido a la pura efectividad no reconoceria
ninguno de estos principios, porque desde un punto de vista pragm:itico
son cienamente mas un obst:iculo que una ventaja: asi, por ej., e1 derecho
a no declarar o la prohibicion de practicar determinadas pruebas vedan
muchas fuentes que podrian ser extraordinariamente valiosas para la
averiguacion delito; y el principio de culpabilidad limita los intentos re-
socializadores que exijan mayor duracion que la pena impuesta o que sta
pueda ser prolongada in:is a1lii del limite legal porque se tema que el
delincuente (por ej. un terrorista) vuelva a delinquir una vez en libertad;
los recursos sin xito prolongan y encarecen los juicios, etc. (""
Los principios valorativos que informan la intervencion del Derecho
penal en e1 control de la desviacion impiden, pues, que dicha interven-
cion se base exclusivamente en la efectividad, dandole asi su legitima-
cion y asegurando su futuro.

6. For malizacin, ialores de la accin
y hienes jui idicos

Si por efectividad se entiende no ya la represion directa del delito,
sino la incidencia en la motivacion de los implicados en el sentido in:is
encomiable del trmino (
00
y no ya como simple manipulacion e
intimidacion, el concepto de control social formalizado aparece intima-
mente relacionado con otras misiones del Derecho penal. Lu Adminis
tracion de Justicia penal solo puede proteger con efectividad a largo
plazo los bienes juridicos cuando las personas, convenc idas de la bondad
de las normas, cooperan en esa funcion protectora. Los valores que se
realizan cuando el control social est:i formalizado son, pues, vitales para
una sociedad. El Derecho penal, al emplear sus instrumentos, respetando
y afirmando en la practica esos valores, lleva a cabo una funcion
pedagogica social: reforzar los valores ticosociales de la accion resol-
viendo y elaborando los conflictos in:is graves que produce la conducta
desviada. La postura que mantiene la teoria de la prevencion general
positiva ' '" ' ' coincide con este planteamiento, al considerar como la
mision runs importante a la larga de la Administracion de Justicia penal
la afirmacion y el aseguramiento de las normas fundamentales de nuestra
sociedad y nuestra cultura juridica. Esta mision solo se puede realizar
reforzando los valores ticosociales de la accion y afianzando el recono-
cimiento normativo.
La mision del Derecho penal se extiende, pues, tanto a la proteccion
de bienes juridicos, como a la afirmacion y aseguramiento de las normas
1 22


II. Instrumentos

El cumplimienlo y realizacion de la mision dcl Derecho penal
depende de la calidad e idoneidad de sus instrumentos, pues en ellos se
realiza no solo la tcnica de protcccion, sino que sin ellos los principios
valorativos a que hemos hecho referenc ia serian dolo promesas.
Estos instrumentos se encuentran en el Derecho penal material
(incluyendo tambin dentro de l el llamado Derecho penal accesorio
o secundario, que a menudo se encuentra disperso en leyes de cariicter
no penal), en el Derecho procesal penal (incluyendo tambin en 1 las
normas procesales que se encuentran dispersal en diversas disposiciones
especiales) y en e1 Derecho penitenciario y de ejecucion de penas.
Generalmente los instrumentos de mayor importancia desde e1 punto de
vista de la mision del Derecho penal son los jue se encuentran regulados
en el Codigo penal, pero tambin deben tenerse en cuenta otras muchas
disposiciones que se encuentran fuera del Codigo penal completandolo
o aiiadiendo otras cuestiones.



a1 Elementos comunes

La rclacion entre eI Derecho penal material y e1 Derecho procesal
penal cs tan estrecha que antiguamente incluso se r
b
ilbl 11 itlTlbll$
material conjuntamente en cl mismo cuerpo legal ' '"''. Y IOdilV li1 hey se
encuentran cn el Codigo penal preccptos dc claro contenido procesill
como los re lutivos a la prescription de delitos y penis. Err la Republic a
Federal de Alemania sc regu Ian todavia conjuntamente en la Ley sobre
delincuenc ia juvenil los aspectos juri1icoinateriales y procesales de la




Derecho procesal penal y asi, por ej., cuestiones tales como las medidas
coactivas acordadas durante la tramitacion del proceso (detencion,
prision preventiva) o la misma vista oral son las jue runs interesan a la
opinion piiblica ( ""'. A ello se afiade que en algunos paises como, por ej..
en la Repiibl ica Federal de Alemania, en algunos delitos el Ministerio
piiblico puede, por razones de oportunidad, pedir el sobreseimiento del
proceso ( '"", con lo que, incluso de de el punto de vista cuantitativo. hay
que tener en cuenta los aspectos juridicoprocesales a la hora de valorar
la extension real de la criminalidad ' '""'

b) Funcion especifica del Derecho procesal penal

La funcion que especificamente tiene que cumplir el Derecho proce-
sal penal es realizar el Derecho penal material '

a) Realizacion del Derecho penal material

Si la afirmacion jue se acaba de hacer es correcta, el Derecho penal
material debe suministrar at Derecho procesal las cuestiones cjue deben
ser discutidas en el proceso penal (la imputacion y la consecuencia
juridicaJ, pues, de lo contrario, el Derecho penal material serta un Simple
objeto decorativo, sin eficacia pr:ictica alguna ' '"). Pero tambin serta
malo el proceso penal sin Derecho penal material ya que entonces e1
proceso penal actuaria a cieqPas y desorientado, sus protagonistas no
sabrian qu es Io que habria que buscar en l. Para evitar esta situacion,
el Derecho penal material fija en los elementos del hecho punible y en los
presupuestos de las consecuencias juridical y su determinacion las metas
que hay |ue buscar en el proceso penal. De este modo se realiza tambin
el Derecho penal material en la practica, concretando sus Jireceptos sobre
punibilidad y pena en hechos y personas reales. El Derecho procesal
penal constituye, pues, un puente entre eI Derecho penal matcrial y la
realidad, y va desde la sospecha hasta la condena, una vcz constatada la
existencia del delito.

b) Proceso penal y Derecho procesal penal

EI proceso penal no es exactamcnte to mismo jue el Dcrccho
procesal penal ' '"". El proceso penal cs ante todo un proceso, cs dccir, un
suceso historico, dinumico, un conjunto de interacc iones y secuenc in dC
actuac innes de Ins per sonas que intervienen en l, iinico e irrepetible. Un
suceso cle esta clase solo en parte se puede ordenar con reglas juridical
124

del tipo de las que se usan para describir el delito. Por eso, el proceso
penal se desarrolla en buena pane como un programa informal '' "" no
fijado en textos, sino producido por la propia accion pr:ictica.
De ahi que el Derecho procesal penal tenga una relacion con su objeto
distinta a la que tiene el Derecho penal material con el suyo. En el proceso
penal no se trata tanto de entender unos textos legales, como de com
prension escnica ( ' ' ' '. Tampoco puede el Derecho procesal penal, y en
esto se diferencia una vez mas del Derecho penal material, determinar
totalmente su objeto, teniendo que limitarse in:is bien a ordenar el curso
del proceso y precisar los limites de actuacion de las partes del mismo
' ' '". Todas estas reglas las recibe el Derecho procesal penal fundamen
talmente del Derecho constitucional y directamente nada tienen que ver
con el Derecho penal material.

c) Regulacion del curso procesal

Las prescripciones normativas para la regulacion del curso procesal
se deducen basicamente de los principios de economia y comunicacion,
cuya meta principal consiste, por una parte, en ordenar el proceso
evitando el trabajo superfluo y estableciendo las necesarias secuencias
de la accion en una serie practica. Esta es una tarea que ya ha sido
cultivada, fuera del Derecho procesal penal, por la Sociologia, aunque
apenas ha tenido acogida en la legislacion y en la Ciencia del Derecho
Por otra parte, el curso procesal debe ser configurado y ordenado de
forma que las personas que intervienen en el proceso puedan conocer
del mejor modo posible sus derechos de participacion e intervencion
dentro del mismo; en pocas palabras, que se consiga la comprension
escnica. Ejemplos de este aspecto comunicacional de la ordenacion
procesal son e1 derecho a proponer pruebas y a conocer el contenido de
las actas, los principios de inmediacion y oralidad de la vista oral y, en
general, todas las disposiciones favorecedoras de la comprension y del
conocimiento de lo que sucede en la vista oral por pane del acusado ' '
4)

Las cuestiones relativas a los presupuestos y limites para llegar a un
acuerdo en e1 proceso penal ' ' '" tambin tienen que ver con los
aspectos comunicativos del mismo aunque, al mismo tiempo, afectan
igualmente a los limited de la accion, que seguidamente vamos a ver.

d) Determinacion de los limites de la accion

Las directrices normativas para determinar los limites de la accion en
el proceso penal proceden de la Constitucion y de la tradicion del Estado


de Derecho, configurando los elementos de una Administracion de
Justicia penal formalizada. Los ejemplos son conocidos y continuamente
citados: los limites a las medidas coactivas que se pueden tomar en el
proceso penal, el derecho a no declarar contra st mismo o a no testificar
en determinados casos, la prohibicion de valorar o practicar determina-
das pruebas, etc.

Err resumen: El proceso penal, junto con en regulacion juridica, es un
instrumento del Derecho penal. En 1 se realiza el Derecho penal
material, que le suministra los objetos que tiene que investigar y sobre los
que tiene que pronunciarse. Pero la forma en la que el proceso penal tiene
que llevar a cabo esta tarea investigadora y decisoria, no viene prejuzga-
da por e1 Derecho penal material. El curso procesal mismo se rige por
los principios de economia y comunicacion y la determinacion de los
limites de la accion, por la Constitucion y la tradicion del Estado de
Derecho.

2. Det echc penal y Ie gislacin penal esjeial

a) El Derecho penal en la legislacion penal especial

La mayor parte del Derecho penal material se encuentra regulada en
el Codigo penal y tambin en algunos importantes preceptos de la
Constitucion (por ej., Art. 25) o de la Ley Orgiinica del Poder Judicial
(por ej., el art. 23 relativo al ambito espacial de vigencia de la Ley penal).
Esta es tambin la regulacion juridica in:is frecuentemente tratada en la
bibliografia y en la formacion acadmica del jurista.
Pero hay ademas un ingente material legislativo, que se encuentra en
los in:is diversos lugares del Ordenamiento juridico, enormemente
importante en la regulacion de diversos ambitos de intervencion del
Derecho penal ' ' '')
En el Derecho penal espaiiol pueden citarse como ejemplos de esta le
gislacion penal especial:
La Ley orgiinica de 26 de Agosto de 1983 sobre rgimen juridico de
control de cambios;
La Ley organica de 13 de Julio de l9P2 sobre contrabando;
-El Codigo penal militar de 19P5;
La Ley organica de 19 de Junio de 1985 de rgimen electoral, cuyo
capitulo VIII se ocupa de los delitos electorales;
-La Ley penal y disciplinaria de la Marina mercante, de 28 de
Diciembre de 1955;

La Ley penal y procesal de la Navegacion area de 24 de Diciembre
de 1964.
Err muchas de estas leyes las cuestiones penales propiamente dichas
son secundarias y solo constituyen una parte de las mismas,siendo su
finalidad principal regular sectores importantes de la vida cotidiana para
cuyo cumplimiento son suficientes las disposiciones administrativas
Las disposiciones penales solo sirven para asegurar e1 cumplimiento
de aquellas en casos extremos, en los que imponen incluso penas
privativas de libertad jue, por imperativo constitucional (Art. 25.3), solo
pueden imponerse por la via jurisdiccional. Otras leyes de las citadas son,
sin embargo, genuinamente penales y dolo se diferencian del Codigo
penal propiamente dicho por referirse a un sector tan especifico como es
e1 militar y e1 de la Defensa nacional.
De todos modos, todas estas leyes en la medida en jue son penales y,
sobre todo, permiten imponer penas privativas de libertad, estiin some-
tidus a los mismos principios juridicomateriales y procesales que todo el
resto del Derecho penal vigente, sindoles, en todo caso, segun dispone
el Art. 6.2 del Codigo penal, aplicables las disposiciones del Capitulo I
del Libro l del Codigo penal ' ' '"
De otros mecanismos sancionatorios ex istentes en e1 Ordenamiento
vigente nos ocupamos en los siguientes epiurafes.
b) Otras fuentes del Derecho penal

Adem/as del Codigo penal y de las leyes especiales citadas existen dis
posiciones penales aisladas en algunas leyes de caricter no penal, aunque
estas disposiciones especificas suelen remitirse a los correspondientes
preceptos ilel Codigo penal '
Indirectamente, pueden ser tambin fuente del Derecho penal las d is
posic tones extrapenales que complementan, aclaran o del imilan cl
supuesto de hecho de una norma penal (normas penales en bI anco), to
c|ue plantea graves problemas constitucionales, pues puede ser contrario
al principio de legal idad y aI de reserva de la competencia legisIa1iva
estatal en malci ia penal ' ' ""
Exccpcionalmenle, tambin puede el Derecho intemacional ser fuen
Ie del Dcrcchi penal interno en la medida c|ue se tra1e de Tratados,
vil idamente cc lebrados. una vez publ icados oficialmente en EsJiaiia
(Art. 96. l Consti iuci6n) ' ''' " '" '

c) Facultades coerc itivas en el proceso

Generalmente, se reconoce que las medidas coerc it was que puede
adoptar el Juez para la correcta marcha del Jroccso no tienen cariicter
1 27

penal, salvo cjue expresamente se aluda i ello en la correspondiente
disposicion legal ' ''"
dJ Justicia corporativa y en el ambito profesional

A veces hay en los contratos tae llamadas cliiusulas penales, que sc
aiiaden para reforzar el cumplimiento de una obligacion libi enientc
contraida entre particulares. Este tipo de cl:iusulas penales. u pesar dc
su nombre, nada tienen que v6r con el Derecho penal.
Tampoco tiene nada jue ver con el Derecho penal una especie dc
justicia privada que se lleva a cabo en el :iinbito de la empresa o de I:ts
corporaciones.
Sin embargo, el aspecto in:is colectivo de este Area ha permitido
desarrollar una forma de control social c|ue, de hecho. coincide en bucnit
parte o sustituye al control social juridicpena1 ' '"', y que no solo se
refiere a infracciones de normas propias de cstos ambitos, sino tambin
:i las de la normas penales propiamente dichas ' '''. Estas sanc iones son
de tal gravedad que pueden ser sentidas como las penales propiamente
dichas ' '"'
a) Desformal izacion del control social

La problem:itica social y juridica de esta especie de Justic ia privado
radica en la desformalizacion del control social que significa. En los
paises socialistas ha habido incluso ensayos, tales como los Tribunilc s
de Camaradas en la Republica Democriitica Alemana ' '" ', buados en
esta idea deslormalizadora del control social.
Desde luego no puede ncgarse que estos intentos deslormal izadores
(in:is que privatizadores ya que superan con mucho eJ fimbito dc to
privado J, tienen la ventaja de, per Uf1 1ldG, il$iV mm la tarei de la Adminis
tracion da Justicia estatal, y. per otro, la de ofrecer at implicado una formi
de elabracion del conflicto runs adecuad:i a sus intereses: en cl circult
personal y social de la em Jresa o corporal ton; ct proceso cs tiicnos
lormil que un proceso penal propiamente dicho y las sanc ione s son
normalmente menos graves y |ueden scr ncgociadas.
Solo que de estas ventajas derivan tambin inconveniences. [ter lti
menos st no se ponen algunos lfmites a esta clase de control soc ml. El
implicado en e1 cont4icto tiene, desde luego, mens garantias en estc tip
de justicia que en e1 proceso penal formal; se Ie obliga dc algiin modo a
confesar y a arrepenlirse; se le limitan sus posibi lidades de intervenC ln
y de defensa; la estigmatizac ton puede ser mm profundi y duradera ijuc
Ins que produce el proceso penal, ya que sc realiza y percibe en ambitos
recluc idos y cercanos a en intimidad.

b) Consecuencias juridicopoliticas

Portodo ello, debe rechazarse toda suerte de solucion privadade los
conflictos tal como la que se acaba de describir, sobre todo en los casos
graves que son los que coinciden con el Derecho penal. Incluso afin
admitiendo que el propio acusado se sometiera voluntariamente a un pro
cedimiento de este tipo, debt Siempre gaTantizarsele e1 derecho a la
defensa y todas las garantias del proceso penal, inclusive la de revision
o control de la sentencia. La solucion informal del conflicto no puede, por
tanto, ignorar o sustituir las garantias de un proceso formal, pues, de to
contrario, quedaria en el vacio la proteccion de los derechos de los
implicados.

e) Las infracciones administrativas

Actualmente se excluyen claramente del ambito del Derecho penal
las infracciones administrativas. En la Repiiblica Federal Alemana
existe incluso una Ley sobre infracciones administrativas que regula de
un modo general toda la potestad sancionatoria de la Administracion.
Tras una larga discusion afin no terminada sobre los limites entre eI
simple ilicito administrativo y e1 ilicito penal ' '"' se ha llegado a una
solucion de compromiso en la que, con las garantias juridicas necesarias,
se eliminan del Codigo penal los ilicitos de menor gravedad, las faltas,
que juntamente con e1 resto de las infracciones administrativas, sc
sancionan por un procedimiento administrativo en eI que, solo en caso de
recurso, interviene el control judicial ( '"'
La solucion en Espaiia dista mucho de ser tan clara, siendo el poder
sancionatorio de la Administracion un poder que, a veces, cualitativa y
cuantitativamente supera en mucho at control juridicopenal formal. De
todas formas, incluso a nivel constitucional (cfr., por ej., Arts. 9. 3 y 25. 1
de la Constitucion), se imponen unas garantias minimal comunes a las
sanciones penales y administrativas (principio de legalidad. irretroacti
vidad de las disposiciones restrictivas de derechos, etc.) ' ' "" y, segun la
propia Constitucion espafiola (An. 25.3), la Administracion civil no
podrii imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, implijuen
privacion de libertad.

II Derecho disciplinario

Una problem:itica especial dentro del poder sancionatorio adminis
trativo presents el
129

mo del Ordenamiento juridico ' ' '' '. Su objeto es proteger determinadas
instituciones y sus condiciones funcionales. Existe un Derecho discipli-
nario de los funcionarios, de los abogados, de los mdicos, de los
estudiantes universitarios, del ejrcito, de los presos, etc. El Derecho
disciplinario viene a completar las disposiciones generales, prescribien-
do esjieciales mandatos de conducta y sanciones, relacionadas con la
infraccion de los deberes y roles caracteristicos de la profesion o
institucion a la que presta sus servicios el sancionado, cuya integridad y
dignidad es la base y el presupuesto funcional de la institucion misma.

a) Diferencias con e1 Derecho penal

Portodas estas razones, se considera que la sancun disciplinaria tiene
sus propias caracteristicas y que, por eso mismo, puede coexistir con otro
tipo de sanciones, penales o no, no rigiendo para ella el principio nehis
in idem. Ademas se considera a veces innecesario configurar con
precision sus normas de conducta, ya que su punto de atencion es la
persona del sometido al poder disciplinario y no tanto el hecho mismo
aislado que pueda haber cometido.
Se trata, por tanto, de una especie de derecho de autor, en e1 que e1
punto de referencia es el sujeto o persona (autor) que realiza la infrac-
ciin, y no la infraccion misma '' '. Tambin, por eso, se justifica un tra-
tamiento separado del Derecho penal propiamente dicho, ya que se con-
sidera que sus sanciones no tienen un caracter represivo del hecho come-
tido, sino de proteccion preventiva de una determinada profesion ' ' "'

b) Elementos comunes con el Derecho penal

La distincion entre Derecho penal y Derecho disciplinario no es, sin
embargo, tan evidente como pudiera pensarse, y desde luego tiene
muchos inconvenientes desde el punto de vistii de las garantias del
afectado por la sancun disciplinaria:
- La idea misma de atender a la persona del implicado, en lugar de a
su comportamiento en relacion con la funcion que desempeiia, evoca una
idea del Estado completamente superada ' ' "'
- Una vez superada la teoria de la relacion especial de poder '
deben determinarse con precision los deberes y las infracciones de estos
deberes que se realizan en las instituciones, refirindolos estrictamente
a la mision especifica de dichas instituciones.
- La mision del Derecho penal no es ya puramente represiva, y, por
tanto, tambin puede perseguir fines preventivos, entre otros la protec-
cion de las instituciones.


Los principios de legalidad, certeza y seguridad juridical deben
regir en el derecho disciplinario igual que en el Derecho penal ' ' " '
La tesis que defiende la autonomia del Derecho disciplinario, como
sancun interna de la infraccion del deber, frente al Derecho penal
como sancun extema de la misma ' ' " ' es, en realidad. un cambio de
etiquetas y lesiona el we //x /n idem, realmente, con esta tesis, el
implicado es castigado dos veces.
La similitud estructural entre e1 Derecho disciplinario y el Derecho
penal (norma, sancun y proceso) habla runs en favor de su aproximacion
que de su separacion.

c) Consecuencias sistematicas y juridicopoliticas

Ciertamente no se puede decir que, en su configuracion actual, eI
Derecho disciplinario sea una parte del Derecho penal pues, como se ha
visto, las diferencias entre ambos son muy importantes. Sin embargo,
tienen tambin tantos otros puntos de coincidencia (elementos estructu
rales, efectos, etc. ) jue, desde luego, deben tenerse en cuenta conjunta-
mente como sistemas de control social ' ' " )
De le,qe jeienda debe, por tanto, configurarse el Derecho disciplina-
rio como una parte o, por lo menos, complemento del Derecho penal y
con todas las garantias que ste ofrece. Err ningun caso, debe la infraccion
disciplinaria traspas:ir el umbral del ilicito penal ' ' '. Su actual configu
racion, referida a elementos personales o a wgos conceptos generales del
comportamiento, debe ser reformulada y referida a las condiciones
funcionales importantes para la respectiva institucion ijue se quiere
proteger. Solo asi podria ser admisible el tratamiento autonomo y
separado del Derecho disciplinario frente al Derecho penal y aceptable
desde el punto de vista del Estado de Derecho, cv itandose sebre todo la
doble sancun.

g) Derecho penal secundario en sentido estricto

En la Repfiblica Fcderal de Alcmania se discute intensamcnte sobrc
la relacion ex istente entre eI Derecho penal recogido normalmente en cl
Codigo penal y ese otro Derecho penul, llamado secundario (Nebens-
trafrecht), que se encuentra esparcido en diversas lcyes, penales o no
' '"'. Realmente, lo que preocupa es si existen diferencias cualitativos
entre una y otra clase de rcgulac ton. La cuestion ticne importanc ia tanto
sistematica como juridicopolitica.
131

a) Sistema y concepto

Los aspectos sistemiiticos de la diferenciacion son relativamente
f:iciles de resolver. Pues nadie duda de que el Derecho penal secunda
rio es tambin Derecho penal, tanto desde el punto de vista estructural
(norma, sancun, proceso), como del contenido de sus elementos mate
riales y formales "' '. La expresion secundario o accesorio no debe
ser entendida como de menor importancia o sin imponancia. Al
contrario, desde un punto de vista cuantitativo, la extension de la materia
cjue abarca el llamado Derecho penal secundario es enorme '
14 y

consecuentemente, tambin grande es el volumen de actividad que
depara a la Administracion de Justicia penal (pinsese, por ej., en la
regulacion penal espaiiola de los delitos de contrabando y monetarios).
Tampoco desde el punto de vista cualitativo es menor la gravedad del
injusto o la culpabilidad en los delitos que se regulan en el Derecho penal
secundario (pinsese, por ej., en el delito de secuestro de aeronaves en
la Ley espafiola sobre Navegacion area, art. 39).
No se puede, por tanto, diferenciar el Derecho penal y e1 Derecho
penal secundario en funcion del criterio de la importancia. La iinica
diferencia y, por eso, e1 criterio diferenciador preferible para distinguir
los es ste: Derecho penal fuera y dentro del Codigo penal.

b) Criterios de clasificacion legal

Quizas ma importancia sistem:itica y juridicopolitica tiene la cues-
tion de si el legislador, a la hora de elegir la regulacion del Codigo penu1
o de una ley penal especial, est:i vinculado a algo runs que a una simple
cuestion de gusto; es decir, si existen para ello criterios vinculantes de
naturaleza suprapositiva. Una vez dicho que no hay diferencias ni
estructurales ni de contenido entre una y otra clase de Derecho penal,
habr que admitir que la decision legislativa en favor de una u otra via es
una cuestion dc oportunidad o de sabiduria politica, pero en ningun caso
de Justic ia. Sin embargo, el legislador debe utilizar la via del Codigo
penal cuando se den alguna de estas caracteristicas:
- El objeto de la regulac ton tenga una cierta vocacion de permanen-
cia y no cambie demasiado.
- El delito se tipifique en forma de delito de lesion y no de simple
puesta en peligro.
Se juiera llamar la atencion de la poblacion f robusteciendo asi los
valores ticosociales de la accion).



c) Delimitacion del ilicito penal

Una iiltima cuestion, de gran imponancia en la materia que estamos
tratando, es el problema de si e1 legislador es libre a la hora de decidir
entre utilizar la via del Derecho penal (sus normas, sus sanciones y su
proceso), u otra via juridica distinta para conseguir determinadas metas.
Aqui surge la cuestion de delimitacion entre el ilicito penal y otros tipos
de ilicitos [civil, administrativo, etc.), una de las m;is discutidas en el
ambito teorico del Derecho penal ' '
4 y
tambin de las mas actuales por
dos razones:
Por un lado, porque el legislador esta introduciendo en el Derecho
penal cada vez mayor cantidad de materia que tradicionalmente se
consideraba Derecho administrativo, utilizando para ello, adem:is, la
tcnica de los delitos de peligro en lugar de la de los delitos de lesion. Asi
sucede, por ej., con los nuevos delitos economicos, ecologico, estafas de
subvenciones, abusos informiiticos, etc. ' ""
Por otro lado, porque e1 legislador estii procediendo tambin al
fenomeno inversode descriminalizar, sacando del Derecho penal
muchas materias (por ej., todas las relativas a las antiguas faltas) que se
califican ahora como simples infracciones adminislrativas ' "')
Ambas razones han hecho aiin in:is fluidos los limites entre el ilicito
penal y los demas tipos de ilicitos, planteando por ej., la cuestion ' "" de
si realmente la desviacion at Derecho administrativo significa una
descriminalizaciin. Err la Repiiblica Federal de Alemania el problema
se ha planteado en relacion con la descriminalizacion de los hurtos en
grandes almacenes ' ", y en Espaiia aim est:i candente Ja reforms del
Codigo penal de 1989 por la que se remiten muchas de las tradicionales
faltas del Libro III del Codigo penal al :imbito de las infracciones
administrativas.
Una respuesta a esta cuestion puede encontrarse con los criterios
utilizados anteriormente para determinar las metas del Derecho penal y
e1 merecimiento de pena de una conducta ' '"'). Ya entonces indiciibamos
cu:iles eran los principios que el legislador tiene que utilizar para
determinar la materia de prohibicion y los limites de justicia y utilidad
que debe tener en cuenta. Cuando no se dan estos presupuestos es que el
hecho no merece ser calificado de ilicito penal.
El legislador no dolo tiene, sin embargo, un amplio margen de libertad
a la hora de fijar los bienes juridicos, elegir la tcnica para su proteccion
y concretar los principios rectores de la decision. Tambin a la hora de
delimitar el ilicito penal de los demas ilicitos existe un amplio margen de
libertad, hastael punto de que aun
133

claro que sirva at legislador como guia en sus decisiones, a pesar de los
esfuerzos realizados para encontrar un concepto de ilicito merecedor de
pena ''"". Pero tampoco ello debe extranar dada la fundamentalidad y
complejidad del problema. En realidad, este tema debe tratarse como
cualquier otro tema fundamental del derecho (por ej., el concepto de bien
juridicoJ. Criterios como e1 de justicia o eI de utilidad no dejan de ser en
este sentido topicos para la argumentacion, que mas bien hablan en favor
de un concepto de ilicito penal estricto y limitado; solo deformandolos
puede producirse una decision legislativa erronea ''

3. Det echo penal, Det echo de ejec uin
y Det echo peniteiiciai in

a) Extension del Derecho penal

Ni e1 Derecho de ejecucion de las penas (entendido como realizacion
de las penas y medidas impuestas juridicamente), ni el Derecho peniten-
ciario (es decir, el Derecho de ejecucion de las penas y medidas
privativas de libertad) ' '") plantean problemas especiales de delimitacion
en relacion con el Derecho penal, al contrario: son la logica prolongacion
del Derecho penal material y del Derecho procesal penal en la realidad
de las consecuencias juridicas. La Ley conmina la realizacion del delito
con una pena; el juez, una vez constatado el delito, impone la pena
prevista legalmente tras el correspondiente proceso; y, finalmente, el
Estado se encarga de ejecutarla. Y todas estas funciones juntas constitu-
yen la base de la Administracion de Justicia penal ('"', pudindose
asignar a cada una de ellas uno de los fines de la pena: asi, por ej, serta
la conminacion legal de la pena la sede dc la prevencion general; la
actividad judicial la sede de la retribucion o compensacion de la culpa
bilidad, y la fase ejecutiva la sede de la resocializacion y del asegura-
miento del delincuente ' '"). Gracias a esta vision panor:imica de las
distintas secuencias del fenomeno punitivo, han logrado el Derecho de
ejecucion de las penas y el Derecho penitenciario un lugar importante y
al mismo nivel que las otras fases en el iimbito de la Administracion de
Justicia penal, superando una situacion insostenible tanto en la bibliogra-
fia como en la formacion acadmica del jurista ' ''. Las reformas del
sistema sancionatorio realizadas en los anos 70 no han hecho sino dar
importantes impulsos al Derecho penitenciario ' ' "', dandole incluso
rango constitucional como demuestra el art. 25.2 de la Constitucion
espafiola (Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad
estariin orientadas hacia la reeducacion y reinsercion social y no podr:in
134

consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prision que
estuviere cumpl iendo la misma gozarii de los derechos fundamentales de
este Capitulo, a excepcion de los que se vean expresamente limitados por
el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley
penitenciaria. En todo caso, tendr:i derecho a un trabajo remunerado y a
los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, asi como al
acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad) ( ' )

b) Problemas de armonizacion

Recientemente han empezado a surgir algunos problemas de armoni-
zacion y delimitacion entre e1 Derecho penal y el Derecho penitenciario,
sobre todo a raiz de que ste ha comenzado a desarrollar sus propias
metas independientes de las tradicionales del Derecho penal. Estos
problemas no son, sin embargo, muy importantes; mas que solucionar-
los, lo que hay que hacer es cuidarlos, procurando que haya una
fructifera tension dentro del propio sistema, abriendo tambin la puerta
a un nuevo entendimiento de las penas y del proceso penal. Como
ejemplo de ello ofrecemos las llamadas antinomias de los fines de la
pena y la importancia del principio del Estado social para el sistema ju-
ridicopenal.

a) Antinomias de los fines de la pena

Las llamadas antinomias de los fines de la pena ' ' ") surgen cuando
el Derecho penitenciario en verdad una parte y prolongacion del
Derecho penal y del Derecho procesal penal en la realidad de las
consecuencias juridicas desarrolla, por su parte, y claramente favorece
una determinada meta de la pena: la resocializacion. Los problemas de
armonizacion que esto puede crear con la conminacion penal y la fase de
medicion de la pena son evidentes, ya que en estas otras fases dominan
otros fines el centro de su inters. Asi, por ej., puede suceder que, desde
el punto de vista estrictamente penitenciario, las penas privativas de
libertad jean o demasiado cortas para conseguir una eficaz resocializa
cion o demasiado largas (porque ya la resocializacion se ha conseguido
o no es necesaria).
Estos problemas plantean las siguientes interrogantes:
- No son los limited minimos de los marcos penales fijados legalmen-
te a veces disfuncionales, al obligar at juez a imponer unas penas que,
desde e1 punto de vista de su duracion y del sistema penitenciario,
suponen un tiempo vacio?.

No deberia el legislador ofrecer al juez la posibilidad de que en
estos casos pueda renunciar a la pena en la medida en que sta sea
innecesario o demasiado larga desde el punto de vista resocializador
penitenciario?.

b) Principio del Estado Social

A diferencia de to que sucede con el principio del Estado de Derecho,
ni el Derecho penal material ni el Derecho procesal penal han cumplido
con el principio del Estado social ' ' "'. El Derecho penitenciario, en
cambio, concede a este principio un papel muy importante "' ', pues es
la asistencia y la ayuda al recluso una de sus metas princ ipalcs. Esto
deberia servir de estfmulo y de ejemplo a los dem:is sectores del sistema
juridicopenal y hacer reflexionar sobre algunas cuestiones, a las que
despus aludiremos, como la posibilidad de sustituir e1 actual sistema
dualista de penas y medidas per uno monista en el tjue se fusionaran los
aspectos del Estado de Derecho con los del Estado social ' '

EXCURSO:
LA PRISION EN EL ESTADO SOCIAL Y
DEMOCRATIC II DE DERECHO:
PREVENCION GENERAL VERSUS
PREVENCION ESPECIAL:
UN CONFLICTO INStJLUBLE?




136

Ln soc iedaI tiene deieho n defe ride i sus inter c.vcs, i er'ni i ieti dt a In
pena .si ellofuei a necesaiio. El delincuente tiene dci cc he a set ii aiado
como peisona j a no quedai definiti'ameiite ajaitado de la sciedad, sin
esjei ana de poder i eiiite,qi aise a la mi.sma.
Histi i imente, ct conflicto se ha i Genetic sienipi e en faioi a la
soiedad, es dPCiJ, de la pie encin ,geneial. Nada e.tiaiio, st se tiene en
cuenta que lanto ct Det ech penal, own todo.s los sistemcis de -onti l
social en geneial esiin jensados jcii a la ji otec ci in ie inter escs
fiiioi itai iaiiieiite oleciis'os o sociales, inr'/uendo /nmbicii en ellos /rw
de los iiidi i'iduos jue mitegi in ct clectii'o. Sl se undai iamente se
fiensa tambin en ls dei echos del delincuente, pei en un segundo
flano y sin uestionai en rim gun aso la neesaiia defensa de la
soiedad.




/in/nm/cu/ del iecluso ct insti iimenlo ideal pala rr/isc,gn// xn /csoc /q-
lia tin. Err la render na conce[ tin del Det elii jieiiiten iai in la idcci
de sufiimiento v casti,go hahi ia sido deJinilii'amente ahan1onada
siistituida ji citi a mas humana de J Ciiyci n ifi/I del dc//ii sen/c ui p la
sociedad.
Ft cure a un Deiec he fienal ii adiional jiedominantemenie jl e cii
tii'o ,qeiiei at tencliiams ahi a uii D6f tho peniteiic rat i oiieiitad ji-i-
moidialmeiite a la pi e'enin especial v lenti o ie ella a la i esoicilia
cin del delincuente.

3. Hasta agm, ct planteamiento ideal o tei i ie li iiestin. No
las c esas n son tan fciles ililias om pi itiiei a i'ista judici-a
pat e ct. La atual i elaci in eriti e Dereho jenil x Deiec he penitencia-
rio es una ielacin atoi-inculada, cjue se tiaduce en una seJ ie de
confiictos ca1a ve- msfiec nentes v lificilmeiiie soluionahles, amena-
zancI la eslabilidad j la func inalidad del sistema jui idicojeiial en su
conjunto. Tampso la pi a.is del sistema jeniteii iui in cumjlc esas
metas que tei mamente se Ie asigna j si,que unipliendo en la majoiia
de low asos unci funi n yr cdrm/nnnicmcn/r ase,qui itii'a y custodial,
runy Iejcs dc la meta ideal iesoHH zidti ci jiie la piojic Ley Geiici-at
Pcniteiiciai ia jii jione en en at t. I .
Sn i'at ias la.s causas de esta situciin que on hi esedad s'anios a
anali -at agm.


138




desde ct punto de v ista jenitenciai ie, es jei tui hadi a con -
It apt oduente jai a la t esocialiaci in let delincuente? o, a la ini ct sa,
qu sentido tiene la meta pi e enli a especial, st lue,qo la cliii aiti de
la penu se deter mina con i itei ins ji ei'enti's genei ales?.
La tensin dialctica entie ambas metas se ompadee real on let
deseahle aimoiiia entie ct Det eho jenal s ct Deic Jio peniteniai in
es difiilmente soluionahle a i to pla.o. La funciii pi ei'entii'a esje-
cial del Det eho penitenciai ie queda, jues, condiiiiada a let conse u
in ie tias metas que si,quen, hov per hv, constitu) endo la i a n
piedominante de todo ct Or denamientc jui idicopenal.

5. Pet o no lodcs ls ji cihlemas que tiene ct Deietho penitent-icil in
jai a consequit sus metas Ie i'ienen dados desde fiiei a, es mls, los
pi incijales ohstculos que atualmente tiene el Det echo jenitenciai in
jai a ccnse gun la meta iesocializadoi a se cnueiiti an dei1tio del in ismo
y es agm donde hay que husai- las causcis de su inutilidad j' de en
ineficaia, desde el punto de i'ista ji ei'entii' esjecial.
5i se e.Jaminan cen detenimicntc no slo la ji axis, sin tambin ls
pieceptos le,qales y i e,qlamen laiios que ie,qulan ct sistema penitenciai in,
ji ont se i'ei que pot todas jai tes se enucntian instiluiones, mdelos
y dates difiilmente ompaginahles cucindo no simjlemente conti at ins
a las metas iesccializadoi as que left iamente se jijne alan ai .
Vemosl con cilguns ejemplos ms coni etos.
La intiadici n enti e ji ei'encin geneial y jiev'enin esjeial s e
da tambin lenti del piopio sistema[enitenciaiio. El fin ji imi dial dc
la i-eeducacin y rcinsei in sccial, queda muhas i'eces sujedilado
en la [iiaxis ]enitenicii ia a finalidades jui amente defensista.s, ie la
i'i,qilai1ia \' ontiol de la.v i eluss. 5uede e.v/s .vo/i c /a/ en h.v
estahleimientos ceiiados a que cilude ct at t. 10 de la Lej Geneial
Pen iteniai ia (los llamci1s enlis de nix trna segm idadl. A este
/ c.vycr /o, ct at t. 46 del R gto., deia en .vu n I que to.s ji iniji.s cfc
segm idcil, i den v 1iscijlinci infer mciin n r'a/ fir/r/ [iei'alenle la
i'ida de estcs e.stahleimien los. Y aunque ct Recil De ielo 7fl7// 984 /C
26 cfc niai-. ha) a mdifiado este ji ece[to, aiia1indole un [i iafo rn
ct que tae [inalidades de tiatcimienlc scn tambin tenida.s en cuenta
( dehidamente at moniados cn la cr/grnr'/a de que net imjidan las
tcil eas de tt atumiento de l.s inter ns ), inmediatamente se hseri'ci en
oti os ji eejts, tambin i eJima1c.s joi- ct Real Decieto IC 19R4, que
nr .vru i-azones e.stt ictamente jeniteniai /ux de be/igi o.sidad c.r/i car o
de inadaftcicirri ci los iegimenes or linai ie v ahiei to, como c1iie ct cii t.
|40

10 UP low que justiJican la in lusin de ls ie fuses en este tif de
estableimientos, sino tambin i a -ones jui idic ojenales ie caiictei
pi ei'enti'o geneial. Asi, pot ej., dice el pfo. 3 del at t. 43, tias la i eJoi mci
de 1984, que paia la apr eciacin de la pelt gi osidad o inada[tacin
hahi que i'ciloiai glohalmente factor es tales om.
n) jei lenen cm a oi,qanizaciones delicate as.
y el niimei o y uantia de ondenas ) penas gi a i es en [ei ido iniial
de c'ump/imiento
Le cual quiet e decii que pot encima de ianes esti itamente jeni
leniai ias, hay ti as,fuei a del igimen penitent rat in, que justificin la
adopcin de un i gimen lan sei'ei o y onti at in at esjii tin iesiali -cidi
como es el de mxima se,qui idad. Tal cmo clisjone el jfo. 3 del at t. 43,
los condenados potpeitenencia a bandas at madas u oti as or ,qani -ac to-
nes deliitii'as (teii or istas, mafia) o per delitos con el m two de
jrii'acio de lihei tad (isesinat, i-ho cn hmicidio dlso, etc.j,
dificilmente pueden gzai de enti ada, de oti o i,qimen que no sea de
este tijo, to que jone una iez ms pci encima de ualquiel considel a
cin ji ei'entiv'a esjecial, la finalidad ji ei'entii a genei at defcnsista e
intimidatoi ia. Y es evidente tambin que ello sujone una clai a ccntl a
diccin con la finalidad pi inner licil del sistema penitenciai in.
Esta onti-adiccin es dificilmente supeiahle. La finalidad pi eveiiti-
va especial, sohie todo en su ver tiente iesocializadoia, stque siend
toda'ia ms un desidei atum que una i ealidad. Tcimjoco[uede olvidan se
que no hay madot pievencin genei at que la que se da cuand la jena
es efectiv'amente cumjlida. Los esfoi zados intentos [i convel tit el
jiei iodo tempciial de cumjlimiento en atgo jositivo, en un tiemjo lleii
de sentido jai a el iecluso y [ai a la sociedad, aim no han He gado a
maleiiali=aise en atg 1efinitiv'. El mito cle la iesoialiacin st que
invoc ndose ms c'omo un Jantasma que como una i ealidad del sistema
penitenciai to. La iinculacin Ie ste a las finaliclct1es ji ei'eiitiv'as
generales del Det echo jenal water rat dificultan la hiiscjueda autnma
de una meta ji ei'entii'a esJecial que no sea cmpatihle con aqullcis. Las
jiojias laci a.s inher entes at sistema [eniteniaiio mismo la dificultan
aim ms. La ci isis de la jiena jiii'citii'a ie liheitad stque siendo j set i su
incajacidad jai ci sujei at ct catcteipie'entii' geneial que est en en
or igen. Ello es una huena [i ueha ms de la necesidad de en cibolicin 5
de su [rgi esiia sustituc in ji ti s sislemis ciltei natii'os ci tae
mismas.


141

Tniemos c own punto de I efiexin final sbi e este confiito, enti e
piex'eiic in penei-at y pi evencin especial, atgunos Casos i ecientes que
han conmci'idc a la [ini iii piihlica.
Uno de ellos se ji odujo en noi'iembi e de 1988. un peli,qi oso dcliii
cuente condenado a una ten ,ga pena pi ii'ati'a de liheitad pot uii 1elit
de i obo en tmci cfc i ehenes lasalto at Banco Centi at de Bar elnci eti
mato de 19811 mata a dos policial cuand disfiutaha de un per mi.so
caicelaiio de sew dras, ohtenido pi ohahlemeiite pot su hiien om[oila
miento jenileniaii v perque se dahan to1cs ls iequisits e.igids ie-
glamentcii iumenle par a ello. Natui almenle, juede soiji en1ei jiie uii
i elus condenado a 30 anos de fi isin jueda disfi mat ie un per misc,
foi runy hueno que sect en cmjii tcimiento, nando He i ci mets de 7 anos
de umpliniiento. Per o tamjoco hay pot qu e fun que en este y cti os
caso similar es las autor idades penitent rat ias apuesten pot ct jei misc,
hien joique estn finalmente ni'encidas de la i esociciliacin del
i ecluso, hien joi que quiet an ii dndole un mii ten de oiifian -ci nece-
sai to jai a ct xito del ti atamienlo, bien per simples i cix-nes de huma-
nidad.
El pioblema de estos jei misos es y sei siempi e del fallo del i eluso,
ct que to aji i eche paia fu gai se y jai a cometei delitos mienlias est en
libertad. Ciel camente ct niimeio de fracasos cle este tiJ no He ga, segun
los inJoi rues jeiiitenciai ins ms i eientes, at I o de los casi TOD.000
jei misos concedidos anualmente. Per o esto sujone I econcei que pet
/o metres uris / .0G0 I e fuse.s no i e,giesan at final dc .vii Rei misn, y e.s
jiobahle que al,qunos de ellos sean autor es de delitos que tuviei cn ,qi an
iejercusin soc rat fi odujei n p,i aies danos.
Peio no ya site el ft acaso, es deii , ct aji or e hamiento de foe
per misos paia la fu,qa, sino ct jei mis own lal es, a veces, to que
pi oduce la alaima v el escndalo social antes aludid. Famoso.s delin -
cuentes, oiidenados [oi su inter i'enin en asesincit.s, i'ilacin, et.,
han c1i.s[i utado de atguno de estos [eimisos y, aim habiendo i egi esad
at centio fenitenciai in, su cncesin misma ha mtii'ad inlus In
ajei tuia cle ejedientes at .Iue- de Vi,qilanici jenilenicii ia.
L mism .vc June /c// mn/u//.v mutcin1i de la cue esin Tel
iy/rieii ahiei l en cas similar e.s, .vc aji o'ehe o nr .vn ii ce.sin jai ci
la (n,gn del /rr'/n.w. Reienle (mai zo de / 989J c.v la y/miu .v/i c la
.situaiiii jenileiiiciiia /c/ tcn/cc/c Ci onct dc la Guni//u C/i'//, n
clena1i en c//nmoxr a.s A liner /n Jul la mnc//c br i/o.v jfii'ciic.v o h v
we on[mucho) in feli ptosos /(/ / ml /.v/sx. Dicho in////u/ ti ahaja [ueici /e
la ji i.s iii. .sale u /zx 7,30 de la inertia na j i egi e.sa u la.s 9,59, x/u mms



Ciei tamente, no par ece que en nin,guno de estcs aso.s se hava
vuliieiado,foimalmente at menos, la Iegislaiii penitenciaiia. Y tampo-
co su filosofia, dejando a sali'o cualquiei at hitiiiiedad que en atgun
casi cnci-etc se pueda detetai j que, obi'iamenle, de he set consideia
da como pi ev'al icacin y dat Ingai a las coi i espondientes i esponscihi-
lidades penales o dis ijlinaiias. Renunciai en estos momentos a los
per misos de salida y at i gimen ahieito, sujne ietiunc rat a los iiiiicos
instr umenlos cajaces de humanizai lodav'ici hasta iei lo printer ct siste-
ma penitenciaiio y acer at to at modelo i esoiali-adoi que te ii icamen -
Ie Ie sit i'e de hase. Pei una iei ta dosis de escndal y de afar ma en la
opinin jiihlia ante al,gunos de eslcs pet niisos o de sus fiaasos, es
inevitable. Com tambin jarece ineiitahle ct seguii conedindols j
fomentando esta politic a de liheia cum ji ogiesi'a, de piejaiain
jai a la i'ida futui a en lihet tad, st es que se quiet e mantener un minimo
de i edihilidad en Ins jtojsitos i e.siali=adoi es del sistema jeniten -
c iario. 5lo que en los casos limites, que son los que pi oducen
conmocin en la opinin piihlica, nadie ci cc en las hondades del sistema
y se cxige la i'uelta at jany agua de las iiejas ci celes inquisitoi iales.
Dai- la razn agi iri a una de las pai tes del conflicto. at individuo
delinuente, que quiei e segun for-mando pai te de la sociedad y i'oli'ei a
i e-upei ai su lihei tad to antes josible, c a la socieda1, 9ue tiene una
ei'i1ente ji ecupacin joi que sus mandatos fundamentales no sean
v ulnerados imjunemenle, [arec e una tarea i'ana e ingenua, nando no
un autntico r'/i cn/w i'/r/exe en c/ pre siempie .vc i e,qi esa at m/smr
junt sin hetherlo,gi a1 soliiinar ningnno de los ji ohlemas e.xistentcs.
Sin emhai go, joi ms que sea inevitable e incluso inmanente at [i cpi
sistema, la existent ia del cnfiito enti e amhas fi mas de entender ls
fines de la penci, la [i e i'entii'a ,genei al y la jiei'entii'a esjeial, n joi
ello, dehe ahan1onai se la tai ea Ie huscai una sluin cfc omji omis
que jeimita en el ca.s on-i et ad[tai deisiones i aionales ji [iaite
de las auti idades jenilenciai iis.
Punt de par ti1a dehe .sei ct ahanclono definitii' cle cualquiei
jlanteamiento [ui amente e.xjiainisla o i eli ihucionista cfc la jenci. La
difei enici enli e la jena piii atiia de lihei tad y las demis jenci.s, es ct
omjonente ustilial y ie gat antia pai a la stiedat1 que tiene aqiilla
en ielaci in con el i eclus que, dui ante ct tiemj que est en jiisin, n
juede, not realmente, delinquir . Este asjet ustodial es, jues, un
elemento esenial /c la jena ji ii'citii'ci dc liheitcid, jeio no es ct fin/r.
La incidencia shi e el c omji tcimieiito del i eluso denti- de li jijia
pi nun at chjeto ie ji ejat ii su i'uelta a la libertad, es oti o Ie lms
143



4. Or denac in cfc low instiumentos juiidiopenales

a) Instrumentos del Derecho penal global

Resumiendo todo lo dicho hasta aqui respecto a los instrumentos del
Derecho penal, podemos formular las tesis fundamentales del siguiente
modo:
Los instrumentos del Derecho penal cumplen su cometido, cuando
ayudan a garantizar la proteccion formalizada de intereses humanos
fundamentales. Esta ayuda debe hacerse Jara proteger bienes juridicos
a travs de una tcnica protectora formalizada y observando los princi
pios valorativos formalizadores.
Los instrumentos del Derecho penal solo en parte se encuentran
regulados en el Codigo penal. El sistema del Derecho penal en conjunto
abarca mucho runs, partiendo de los criterios politicocriminales de
justicia y utilidad, procurando un concepto claro y preciso de delito y
acogiendo los medios propios del Derecho procesal penal y todas las
dema materias juridicopenales que se encuentran reguladas fuera del
Cdigo, con inclusion tambin del Derecho penitenciario.
Todo esto corresponde a la idea de una Ciencia totalizadora del
Derecho penal ' '"' que pretende reunir y recoger en una unidad las metas
o instrumentos de todas las Ciencias del Derecho penal, desde la
Criminoloqia y la Politica criminal, pasando por e1 Derecho penal
material y el Derecho procesal penal, hasta el Derecho penitenciario. Sin
embargo, la idea y la elaboracion teorica de una Ciencia general del
144

Derecho penal no es todavia suficiente. Son precisos tambin una
Dogmatica elaborada y un Derecho judicial diferenciado ijue permitan
alcanzar en la pr:ictica las misiones que el Derecho penal tiene que
cumplir.
Seguidamente, vamos a utilizar para exponer e1 valor y la forma del
instrumental legal penal el ejemplo de la clasificacion de los delitos, en
lugar de proceder sistem:iticamente como suele ser frecuente a la hora de
exponer la teoria del delito. La clasificacion de los delitos, junto con la
diferenciacion entre Parte General y Parte Especial, la ordenacion siste-
matica de las normas e institutos legales o la tcnica de los tipos cua-
lificados y privilegiados es una de las posibilidades que tiene el legis-
lador penal para configurar de un modo complejo y, al mismo tiempo,
claro los presupuestos de la imputacion. Cuanto mayor transparencia
tenga el sistema de los presupuestos de la imputacion tanto mayor ser:i
el niimero de los presupuestos que puedan formularse y controlarse ''"'

b) Un ejemplo: la clasificacion de los delitos

a) Sentido de una sistemiitica del hecho punible

Clasificacion de los delitos no quiere decir que el legislador
clasifique las distintas formas de aparicion de los mismos como si ya le
vinieran previamente dadas por la realidad. La clasificacion como tal es
una decision del legislador que igual podria adoptar otra distinta ''"'. Es,
pues, una tcnica protectora que se apoya no solo en razones sistemati
cas, sino tambin valorativas. Err la clasificacion de los delitos se
expresan cuestiones como, por ej., si la victima puede participar en la
persecucion procesal del delito mismo tasi, por ej., la c lasificacion de los
delitos en delitos perseguibles de oficio y delitos perseguibles a instancia
de parte), el grado de intensidad que debe tener la lesion del bien juridico
(tentativa y consumacion, delitos de lesion y delitos de peligro), la
posibilidad de que la omision tambin sea una forma de comision del
delito (comision por omision), etc. La clasificacion de los delitos es, por
tanto, un nivel del estiindar formalizador alcanzado por el sistema del
Derecho penal.
Junto a estas ventajas, la clasificacion de los delitos tiene tambin la
virtud de permitir una mejor perspecliva, claridad y economia de la
tcnica legislative. Asi, por ej., el 13 del Codigo penal alem:in no solo
deja clara la responsabilidad penal por las lesiones juridical producidas
por omision, sino tambin formaliza los presupuestos de esta responsa-
145

biI idad exigiendo que exista una posicion de garante y una equivalencia
entre la accion y la omision, aunque luego permita facultativamente la
atenuacion de la pena ''") ' ""
Precisamente la falta de un precepto similar en el Codigo penal
espafiol ha dado lugar a una mayor discusion doctrinal sobre el problema
de la comision por omision y la equiparacion entre accion y omision a
los efectos de exigencia de responsabilidad penal ( '""

b) El sistema del delito

Menor importancia tienen para la praxis judicial y del Ministerio
piiblico la distincion entre delitos con victimas y sin victimas; una
distincion que, sin embargo, st tiene gran importancia desde el punto de
vista politicocriminal. Tambin en la Criminologia tiene importancia la
distincion entre delitos con victimas y delitos sin victimas o con
victimas difusas ' '"'. En Derecho penal la existencia de delitos sin una
victima individualizable puede tener algunas consecuencias: por ej., la
cifra oscura suele ser mayor, al no haber un ofendido que al mismo
tiempo denuncie e1 hecho; y tambin debe procederse con mayor cautela
a la hora de su criminalizacion, si no se prueba por to menos la posibilidad
de lesion de un inters general.
Otras clasificaciones se pueden hacer en razon de la gravedad del
delito o, mejor dicho, de la pena asignada at mismo. Asi, por ej., el art.
6 del Codigo penal espaiiol distingue entre delitos y faltas, con conse
cuencias normativas diferentes }por ej. en el art. 5 del mismo cuerpo
legal). Tambin la distincion entre acciones y omisiones que da el art. 1, l
del Codigo penal espaiiol, plantea el problema valorativo de la comision
por omision, es decir, de la equiparacion de la omision a la accion a
efectos de imputar un resultado, que el Codigo penal alem:in resuelve con
una cl:iusula legislativa ( 13 StGB) desconocida en el Codigo espaiiol.
La distincion entre consumacion y tentativa demuestra con claridad
que el merecimiento de pena no se limita solo a la lesion consumada del
bien juridico, sino tambin a estados anteriores, si bien con ciertas
restricciones respecto a la pena a imponer, impunidad del desistimiento
voluntario, etc. (cfr. arts. 3 5 1 y 52 del Codigo penal espaiiol).
Los delitos de resultado se diferencian dc los delitos de simple
actividad segun exista o no objeto de la accion. Asi, por ej., el delitCi de
lesiones exige un resultado determinado, producido en el mundo exterior
(es decir, una autntica lesion); en cambio, el delito de injurias exige
la manifestacion o actitud injui iosa misma. Solo en los delitos de
146

resultado se plantea la cuestion de la relacion causal entre accion y
resultado, y solo en ellos se ve directamente e1 bien juridico protegido.
Dentro de los delitos de resultado estii el grupo de los delitos
cualificados por el resultado. Estos delitos fcomo por ej., el aborto con
resultado muerte, delitos contra la salud piiblica con resultado muerte,
abandono de menores con resultado muerte, arts. 4 I l , 344, 488 del
Codigo penal espaiiol) se componen de un delito biisico inicial, general
mente doloso tel aborto, el atentado a la salud piiblica, etc.) y de un
resultado cualificante (por ej, la muerte), con el que debe estaren relacion
causal y ademas, por imperativo del principio de culpabilidad (arts. 1,3,
6 bis b) del Codigo penal espaiiol), ser atribuible a imprudencia.
Originariamente, bastaba la simple conexion causal port|ue estos delitos
se basaban en el principio medieval de i'eiscii i in i e illiita inijutcintui
mn ia quae s cquntui e deli to. Hoy en dia se reconocen, sin embargo,
determinados limites a la imputacion puramente causal como el antes
dicho de la imprudencia o culpa respecto al resultado y que ste sea la
realizacion del riesgo caracteristico inherente a la accion b:isica ''""
Los delitos de resultado se dividen tambin desde el punto de vista
temporal en delitos permanentes y delitos de estado. Los delitos perma
nentes, como las detenciones ilegales o la conduction bajo el efecto de
bebidas alcoholicas, suponen una voluntad activa duradera de mantener
la situacion antijuridica una vez consumada; en los delitos de estado o
moment:ineos ' ' ' 'falsedades personales, danos materiales la
accion produce una situacion cuyos efectos se prolongan en e1 tiempo.
Esta clasificacion tiene no solo una importancia teorica sino pr:ictica,
pues la prolongacion del estado antijuridico en el tiempo permite, por ej.,
la participacion tras la consumacion, etc.'"'
Igualmente sobre la categoria resultado se desarrolla la distincion
entre delitos de lesion y delitos de peligro. Solo en los delitos de lesion
I por ej., homicidio) se lesiona el objeto de la accion en el que se
materializa e1 bien juridico protegido (por ej., la vida en e1 homicidio);
los delitos de peligro, en cambio, solo producen una situacion de peligro
concreto (conduccion temeraria del art. 34G bis a, l) o abstracto
(venta de medicamento sin receta, art. 344 bis). La distinc ton plantea
logicamente importantes problemas dogm ticos. Los delitos de peligro
estan mas alejados de la proteccion de bienes juridicos que los delitos de
lesion; en su versun de delitos de peligro abstracto minimizan incluso los
presupuestos de punibilidad y con ello las posibilidades de defensa del
inculpado, al no exigir siquiera un peligro real ' ' ''. Desde el punto de
vista del principio del Estado de Derecho to ms que se puede hacer para
147

restringir la punibilidad d estos delitos es que el legislador calcule
correctamente el potencial peligroso inherente a la accion incriminada,
pues en el proceso es imposible hacer ninguna limitacion, ya que Ja ley
no permite que el juez valore o investigue el peligro real ' '"'. Los delitos
de peligro abstracto pueden convertirse en el sombrero de Gesler de la
famosa narracion de Gillermo Tell, al que todo el mundo prestaba re-
verencia sin llegar a ver a su propietario. El legislador deberia, por tanto,
abstenerse de utilizarlos; su lugar es el iimbito de las infracciones
administrativas, no e1 de un Derecho penal orientado a la protecc ion de
bienes juridicos.
Desde el punto de vista de las formas de culpabilidad (o, como
algunos prefieren, de la imputacion subjetival se distingue entre delitos
dolosos y culposos. El Codigo penal espafiol se refiere a ello en e1 art. 1,
si bien somete la forma de comision imprudente o culposa de los delitos
a una regulacion extrafia en los art. 565, 586, 3 y 600, to que da la
impresion de que, en principio, todos los delitos son punibles en su forma
de comision culposa. El Codigo penal alemiin, en cambio, y el Proyecto
espaiiol de 1980, asi como la Propuesta de Anteproyecto de nuevo
Codigo penal de 1983, siguen el criterio de tipificar expresamente la
forma de comision imprudente en aquellos casos en los que se considera
merecedora de pena (homicidio, lesiones, etc.). En todo caso, la Ley
parte de que dolo y culpa (como puntos de referencia para graduar la par-
ticipacion interna del autor en e1 hecho, desde la imprudencia incons-
ciente hasta la intencionJ no son solo fenomenos psicologicamente
diferentes, sino tambin desde el punto de vista normativo; el delincuen-
te que actua dolosamente tiene una relacion con la victima y con la norma
que infringe distinta a la del que actua culposamente, por eso, son
tambin distintas sus posibilidades de reinserc ion social (
75
. Por todo
ello, parece consecuente y correcto no incriminar siempre el hecho
producido imprudentemente (por ej., un hurto; in:is discutible es el
problema en el caso de los danos patrimoniales) o, en todo caso,
castigarlo con una pena mls leve que la comision dolosa del mismo
hecho tcfr. por ej., lo dispuesto en e1 pfo. ultimo del art. 565).
Desde el punto de vista de los presupuestos de la persecucion sc
clasifican los delitos en delitos perseguibles de oficio y delitos persegui-
bles a instancia de parte. La distincion tiene gran importancia politico
criminal. El requisito de la previa denuncia o querella del ofendido es, en
cierto modo, un paso hacia la descriminalizacion, pues libera la persecu-
cion penal de la obligatoriedad del principio de oficialidad sustituyndo-
to por la libre decision del ofendido. Por eso, en la pr:ictica, por ej., en los
148

delitos de injurias, la persecucion penal apenas se utiliza, prefirindose
la via civil o el libre acuerdo entre las partes en el acto de conciliacion que
generalmente precede al proceso penal propiamente dicho. La exigencia
de previa denuncia del ofendido en estos delitos demuestra su menor
relevancia social y que el conflicto puede solucionarse por el acuerdo
personal entre el autor y la victima ' '
6)
, evitando asi el proceso penal que,
a veces, en algunos delitos como los sexuales puede perjudicar gra e-
mente la intimidad de la victima.
El requisito de la previa denuncia permite, finalmente, realizar una
politica criminal orientada a la victima ( ''. Ampliar (o restringir) este
requisito supone aumentar (o disminuir) las exigencias juridicopenales
y a las competencias para actuar del ofendido, dejando en sus manos la
proteccion y vigencia de sus propios intereses ( '
8

Son, pues, varios los criterios doctrinales utilizados para clasificar los
delitos. En principio, las clasificaciones solo tienen en st mismas un
inters sistem:itico. Pero es importante destacar que tras todas estas
distinciones o de sus fundamentos hay decisiones politicocriminales que
determinan e1 nivel formalizador del Derecho penal.

5. Consecuencias del Derecho penal

a) El sistema dualista

La runs eficaz proteccion de los bienes juridicos la consigue e1
Derecho penal con sus sanciones y con la ejecucion de las mismas.
Mientras que los presupuestos legales de la imputacion pretenden una
formalizacion que limite e1 control juridicopenal, las penas y medidas
buscan que el Derecho penal tenga a largo plazo efectos beneficiosos;
mejora del delincuente o su aseguramiento, intimidacion, reparacion,
proteccion de las normas, o, como decia i'on Luz/ ' '), proteccion
consciente de los bienes juridicos ( '""
Para conseguir estas metas se sirve e1 Derecho penal de dos instru
mentos, la pena y la medida, ordenados en un sistema dualista. El origen
de la pena se pierde en la noche de los tiempos ' ''' '; las medidas, en
cambio, son de origen in:is reciente, siendo Sinos e1 primero que las
propuso sistemiiticamente en e1 Proyecto de Codigo penal suizo en 1893.
Tanto en Alemania, como en Espafia se aprobaron en los anos treinta
sendas leyes reguladoras de esta materia; la Ley contra delinc uentes
habituales peligrosos en Alemania en 1933, y la Ley de wgos y
maleantes en Espaiia del mismo aiio. Poco a poco sc han ido im(ioniendo
149

e incluso introduciendo en los Codigos penales, como el alemiin, si bien
con importantes modificaciones respecto at modelo originario, permi
tiendo la sustitucion de la pena por la medida y computando la duracion
de sta en aquella (sistema vicarial, asi el art. 9, l del Codigo penal
espaiiol o el 62 del Codigo penal alem:in) y ofreciendo, en general, un
sistema de garantias parecidas a las que rigen para la imposicion de la
pena ' '"'
Las mismas causas que hicieron surgir las medidas en e1 moderno
Codigo penal explican el sistema dualista aI que se acaba de hacer
referencia. En el fondo, con la medida se trata de evitar el principio de
culpabilidad que limita la pena ( '"', proyectando un programa de reac
cion propio con presupuestos y metas especificas. El sistema dualista se
explica y se defiende ''") precisamente por las diferencias que hay entre
penas y medidas. La pena se basa en la culpabilidad y se limita por ella;
la medida, limitada por la idea de proporcionalidad, se basa en la
peligrosidad. La pena mira at pasado y es, ante todo, represion y
retribucion de la culpabilidad; la medida mira al futuro y persigue la
prevencion, la evitacion de peligros.
Estas distinciones no son, sin embargo, conv incentes. Las consecuen
cias del Derecho penal, como se deduce de las propias metas de las penas
y medidas y de la configuracion legal de las mismas y su ejecucion,
forman una unidad y no dos vias diferentes.

b) La pena y sus fines

El concepto de pena es, ante todo, un concepto legal que el Codigo
penal espaiiol describe en el art. 27, donde se contienen las diversas penas
existentes en el Ordenamiento punitivo. En dicho catalogo se contienen
diversas clases de pena, que luego la doctrina clasifica, en funcion del
bien juridico sobre el cjue recaen, en penas privativas y restrictivas de
libertad, penas privativas de derecho y penas pecuniarias, junto a la pena
accesoria del comiso de los efectos del delito ' '" )
Mucho runs complicada es la discusion doctrinal sobre los fines de la
pena que se remonta a los in:is remotos tiempos historicos y que aparece
en casi todas las exposiciones teoricas del Derecho penal. Solo en pocas
runs recientes ha vuelto a recobrar la discusion una inusitada actividad
' '"'. De todos modos, sigue, en lineas generales, vigente la distincion
entre teorias absolutas (cl:isicas, represivas) y teorias preventivas (que
formulan fines de la pena). Esta distincion se encuentra ya en el
Protagoras de Platon en la famosa frase: Nemo prudens purr it quia



peccatum est sed ne peccatur, que luego ha llegado hasta nosotros a
travs de Sne a y ii w//o.v ''"'. En dicha frase hay ya todo un programa
para una moderna concepcion de la pena: Ninguna persona responsable
castiga por e1 pecado (delito) ya cometido, sino para evitar que se cometa
en el futuro.

a) Teorias absolutas

Tambin se las llama teorias cl:isicas, no tanto por su antigiiedad,
sino porque de un modo especialmente claro y contundente fueron
formuladas por los mas ilustres representantes del idealismo alemiin,
Kzn/ y Hegel ' '
Famoso, e impresionante por su rigidez, es e1 ejemplo de la isla con
el que Kant (' defiende su concepcion de la pena: Incluso en e1 caso
en el que todos los miembros de una comunidad decidieran un:inime-
mente disolverse (por ej., los habitantes de una isla decidieran tirar cada
uno por su lado esparcindose por e1 resto del mundo), habria que
ejecutar antes de que tan fatal decision se cumpliera at iiltimo asesino que
quedara en sus c:irceles, para que todo el mundo supiera el valor de sus
hechos y la culpa de la sangre no cayera sobre el pueblo que no exigio el
castigo, que podria ser considerado como complice de esta lesion pfiblica
de la justicia.
Tambin f?cge/ ' '"" dijo en apoyo de su concepcion: que la pena es
negacion de la negacion del Derecho, negandose con ella la voluntad
especial del delincuente que con su delito nego la voluntad general del
ordenamiento juridico.
Estos textos presentan una teoria que excluye cualquier finalidad del
concepto de pena piiblica, por eso se Ie llama teoria absoluta; y tiene
adem:is un car:icter represivo en la medida que se limita a compensar
o retribuir e1 hecho ilicito cometido. Su sentido reside en e1 restableci
miento del Ordenamiento juridico, en la realizacion de la Justicia.
Personalmente, consideramos que una teoria de esta clase es ajena a las
necesidades del mundo actual y negadora de la condicion humana '
Conforme a las teorias absolutas, la pena piiblica impone intencional
mente un mat, sin poder justificar si este real favorece a alguien, al
condenado, a la sociedad o a la victima. Una legitimacion de la pena que
se construye con conceptos y categorias tales como negacion de la
injusticia, restitucion de la Justicia v iolada, etc., y no en inters del
hombre, es una teoria arrogante y puramente de papel.
De todos modos, hay que decir que ni siquiera las in:is extremas
teorias absolutas llegan a tanto.


Los textos de Kant y He,gel, que hemos citado antes, deben entenderse
como productos de la polmica jue dichos filosofos mantenian contra la
concepcion relativista de la pena que dominaba en su poca, a la que
precisamente reprochaba He el ' '-" que trataba at condenado como a un
perro con un palo, en lugar de respetar su honor y su libertad. Y tambin
Kant ' '" ' criticaba que el condenado pudiera ser utilizado como un
simple medio de las intenciones de otros y mezclado con los objetos del
Derecho patrimonial, tanto si la pena se imponia en su benelicio, como
en el de otro. Tras sus textos no hay, pues, un rigorismo negador de la
condicion humana, sino preocupacion por la dignidad del condenado
' ''. No es, por ello, extrano que las in:is recientes teorias penales hayan
redescubierto la sabiduria inherente a la fundamentacion absoluta de la
pena, vinculiindola con los modernos planteamientos sociologicos
criticos sobre la pena ''"
En todo caso, las teorias absolutas, por lo menos taI como se han
planteado en este siglo ' ""', no han sido tan absolutas como sus textos dan
a entender; ciertamente, han mantenido la negacion del delito y la
realizacion de la Justicia como fines de la pena, pero con matizaciones
muy proximas a las modernas teorias funcionalistas. Precisamente, con
la realizacion de la Justicia la pena pretende alcanzar el respeto general
de la ley, fortalecer e1 sentimiento de autorresponsabilidad o profundizar
las concepciones morales de la sociedad ' '). Con ello, queda ya muy
quebrantado e1 caracter absoluto de estas teorias, pues la realizacion de
la Justicia se funcionaliza, vincu1:indose a fines sociales, de modo
parecido a como preconiza hoy lateoria llamada de la prevencion general
positiva. Al mismo tiempo, estas finalidades de la pena inciden en la
propia funcionalidad del Estado y de la Sociedad, legitimando al Estado
moderno y a su poder punitivo con la busqueda del bienestar general.
Ciertamente ello ha sido consecuencia de la propia actualization exigida
por los tiemJos, pues es dificilmente creible que, sin esta vestimenta
relativista, puedan sobrevivir unas teorias absolutas en unit poca
como la actual, en la que solo se toleran intervenciones tan radicales
como la pena en tanto se justifiquen por las consecuencias lavorables que
producen y no por las categorias conceptuales que las fundamentan ' '"'



tiempos. Como es sabido, sus metas son la
I resocial i zac ion, prevencion individual) o la
del iijcoqie
ciales delincuentes (prevencion intimidatoria
152

Actualmente son dominantes tanto en la praxis, como en la teoria ( ""
Son ademiis las que mejor se adaptan al moderno paradigma de la
prevencion "
J0
or otra parte, tienen la ventaja de que incluyen la pena
en el conjunto de los denims instrumentos del Estado que pretenden la
defensa o el bienestar de los ciudadanos, dando asi lugar a una concep
cion funcional del Derecho penal. Sin embargo, tambin hay que
destacar claramente sus problemas y dificultades.
Asi, por ej., las teorias de la resocializacion, muy influyentes en las
reformas penales de los anos 70 '"''', tienen el problema de no poder
probar el efecto que preconizan (la resocializacion) en las personas
tratadas en e1 centro penitenciario. Ciertamente, tampoco se ha probado
lo contrario (que el sistema penitenciario agrave aiin mas los problemas
de resocializacion) ya que tanto la prueba negativa como la positiva
exige, caso de que llegara a conseguirse, el dominio de una serie de
variantes tras muchos anos de investigacion '""'. Las urgentes y fundadas
cuestiones que estos efectos, resocializadores o desocializadores, del
sistema penitenciario plantean han removido, sin embargo, algunas
cosas. Asi, por ej., la crisis de la idea resocializadora ha tenido como
efecto:
- Reforzar el xito de las teorias penales neocl:isicas (""), sobre todo
en los Estados Unidos de Norteamrica ("". Despus de muchos anos de
intensiva y costosa politica de tratamiento seguida en los centros peni-
tenciarios, que no solo ha supuesto grandes gastos a la Administracion,
sino tambin runs grav:imenes para los implicados en el conflicto penal,
se ha vuelto a una concepcion de la pena segun la culpabilidad, ante el
escaso xito obtenido con dicha politica.
Poner bajo sospecha de ideologizacion el tratamiento penitenciario
'""', pues facilita que e1 Estado pueda realizar todo tipo de intervenciones
teraputicas coactivas sobre el recluso, sin que se sepa muy bien cu:iles
son las consecuencias.
- Fortalecer la biisqueda de vias resocializadoras no coactivas, por to
menos para determinados tipos de delincuentes; asi, por ej., las teorias de
la resocializac ion en libertad a travs de una terapia social eman-
cipadora """ o de la Non intervention '""'. Tratamiento y coaccion son
term inos contradictorios st con eI tratamiento se persigue la reconversion
interna del sometido al mismo '"" ' por eso la Politica criminal (en teoria
y praxis) no puede rechazar precipitada y globalmente otros conceptos
alternativos como si de utopias se tratase, sino que debe reelaborarlos y
comprobar st en determinadas situaciones sociales y respecto a determi-
nadas personas son menos perjudiciales, a pesar de todo, que el trata-
miento custodial. o incluso in:is beneficiosos.


Reavivar las esperanzas en una progresiva abolicion de la pena
privativa de libertad '""'. La runs reciente historia de la prision demues-
tra que sta cada dia pierde in:1s terreno; instituciones como la suspension
condicional de la pena, la creciente importancia de la pena de multa, de
las medidas y del sobreseimiento del proceso, la dispensa de pena o la
amonestacion con reserva de pena han ido introducindose en los
Codigos penales mas recientes (como el alemiin de 1975) o en los
Proyectos de Codigo penal, como los espanoles de 1980 y 1983. No se
puede excluir que incluso en el futuro generaciones in:is sensibles
rechacen expresamente la pena de prision o que solo la consideren
admisible en algiin caso extremo como forma de prevencion de comision
de delitos muy graves en delincuentes peligrosos.
La crisis del concepto de resocializacion no significa que est
acabado, pues en cierto modo es inherente al propio concepto de Estado
social como una obligacion del Estado y de la Sociedad ayudar aJ
delincuente en los problemas que de algtin modo tienen que ver con e1
delito cometido '""'. Nadie cuestiona hoy esta obligacion, lo que se
cuestiona es la forma de su realizacion. El futuro del concepto de
resocializacion est:i en una Politica criminal con vocacion cientifica y
priictica que pretenda:
- Evitar ya en este momento los efectos desocializadores que induda-
blemente tiene el sistema penitenciario.
- Desarrollar programas diferenciados para diferentes tipos de perso-
nas, Jue no solo puedan ayudarles, sino que adem:is respeten su dignidad.
Intentar eI iminar a largo plazo todo tipo de coaccion.

EXCURSO:
EL TRATAMIENTO PENITENCIARIO



quien hav que ti atai , dejand ititato todo Ie dems. Todo ello cn una
c asi fastuosa i'isin linica mdia del tiatamiento que i ettelde los
mejies tiempos de I.a Ciiminolr,yia LomhiosiJna \ de sirs iesis Jet

156

llei'ai se a ciho ct tiatamiento j', en ,genei at, jai ee pensai ms hien cii
tialamientos ie aictei psicol,gicc y conductista, que inciden en la
jei sonalidad del inteino, peic iam[ioco e.cluve otio tipo de inieii'encio-
rics tit la uliliacin de mtodos mdic-hiol,qicos, psiquiti ics, peda-
g gicos o soc tales (ait. 62,c), admitiendo expl esameiite tdos los
mtodos de It atamiento, siem[ii e que se i espeten los1eiehos cons-
tiluionales no afelads joi la ondena (ait. 60)
Peio con ello plantea ms pi ohlemas que iesueli'e. Entie el psioa-
nilisis, lafar maotei ajia v la psicocii u,qia hav tcdai'ia hat iei as infi air-
cjucahles que n todo el mundo est disjucsto afianqueai en aias de un,
pi l demis, reds que duds xito en ct ti alamienta.
Set ia, per ej., admisible en nuesti o Oidenamiento [enitenciai in let
casti aciii de un feline uente psicpata sexual i'ilento? A la i'ista de Ie
que disjone ct pcifo. 2 del at t. 42R del Cdigo penal, ti as la i efi ma de
1983, jaiee que n hahl ia nin gun incni'eniente en ello, siemji e jue
ct consentimiento del inter n no estui'iei e i'i iado, es dccii, fuese
autnticamente lihi e. Per o se puede afiimai esa lihei tad, nando la
altel natii'a cjuc Ie esjeia at indiiduo, st se nie,qa a someteise a este tijo
de tiatamiento, es la de pasar se muchos aiis mas en la ci c ct?
El jiohlema que jlantean muchos de los mtodos de ti atamiento n
es, pues, ct de su eficaia en la modificaci in del compoitamient o la
[ei sncilidad del inter no, sin su pi opia licitud omjalihilidad on los
dci echs fundamentales. Y una i'e- ms hay que insistii agm en que Ie
que jal ece ii1cuo en cndicines de lihei lad o, en todo as, un
[i hlenia de jii'aiclad indii idual, puede set exti emadamente jeli,qio-
s en ondiiones de no liheitad, en un estcihleimiento penitenciaiio.
Del It atamient jenitenciai i at cohayism, owe cfc la exper imenta-
cin liiiica at ai'entuieiism ientifico site hay un [ias que en
ualquiei mment se juede dat .
A[i tuna1ci des,qi aiadamente, la i ecili1ad penitent ten ia est tda
ii rev /c)x be [odel onse,quii estas fantcisias ter ajutias que, en
lel ia, .sn jsihles. Y ell ]ol i'aiia.s i a=ne.s.
Err [iimei lu,gai , pi las ciidiiones mciteiiales de i'i1a eti ji isin.
Es un heh at chiconoido j constatad cientificamente desde las
in i'estiga tones de Clemmei [uhlicadas en 1940, que la i'ida en [ii isin
se cai atei ia[oi la a[aiiin ie una suhultui a esjecifii. la sociedci1


157


sohi e'iiii , adaptai se a lafoi ma de iicla j' a las not mas que les imponen
los otios i eclusos. Es to que Clemmei llama piiscniacin. Al i elus ii
Ie queda ciiio icmedio que adaftai se a los usos de s'idO X rrsrun1/iJ es que
los ctios inter nos imjonen en el eslahlecimiento jeniten-iaiio. Adopta,
Koi c)., un nuei'o len,qiiaje, clesai i lla nuei's Ma/n/s.v en ct water. i'csr/i ,
onfoi ma su i'ida a iiue'os hot ai ios, piueha di o,qas que iiuna hasta
entoiies hahia ji ohad, asunie i les de li1el o secundai ins en ct ,qi uj
de i eclu.sos en el que .se inte,gia, cm., etc. y ciun que este jio es de
piisonia in es ms o menos lai ,q j afecta de manei a de5l,gual a los
distintos i elusos, en geiiei at todo ct mun1o est de aciiei do en que
afeta negatii'amente at It atamiento.
Err la icel, ct inteino ,qenei almente pi estque v atiti jeifeciona su
rriJ J ci ri ci imincil con ct ontato y las Jc/ar ioncs con oti s i ec fuses,
fiei le sensibilidad soial jai a i'iv ii Inc g eti lihei tad 5 adquieie una
ac'titud de i ehazo ft ente a la sciedad. La ciicel canihia ciei camente at
que ha eiitiad en ella, pei c,qenel almente Ie hae jai a em]eoi ailo.
T()1OS '.v/ss inconvenientes dificilmente jueden sei ei'itados pot ct
tialcimicnlo, es ms, son un ohstac ulo puia el tialamiento in ismo. Pii
ms que al,qunas investigaciones pester ioies a las de Clemmei, com las
ie Wheeler y Wisvede, hayan destaca1o atgunos asjetos jositii'os de
la [i isioniacin que a ieces puede sei una jiueha del equilihi i
psiqui o de quien sahe que ji muchs aiis n i'a a tener otici i'ida que
csa, cii ,qeiici al tido el in undo est de acueido en que la ji isn i=acin
iiiei'itcihle owe va hcms i'isto, es null api odu ce/r e inomfatihle ccii
la [iosihilidad de un tiatamient [eniteniai in minimamente e[ica, joi
hieiiiiiteninado j es]ec ratio-ado jue sect. Es imposible meter ct iclus
en ti atimiento en uni elii de i istal aislcido del i est dc sus mfaiie-
J f9.s ) de la ida en I Ore ii n on c $ U1S.
Si a tdo ello se aiiaclen las deJiieiile.s condi'iiies ie hcihitahilidacl
ie la ma vi ia cfc los c.stahlecimient.s jenitenciai ins es[aiioles, llens
hasta iehsai joi uni[hlaiii jeiiileniciiia que en mis del 507c es cfc
ai tei [i e'enti'o. ct ha inamiento j ct sin Jin de defil ii'aines
inhei cnte.s u inn .v/.v/cw J' Ii1'tIfi//i HP $ihJlOd One .se ji olin get en c/
tiemj (atejamient v sejai ciin de la familia s del cimhiente ji ofesi-
nal habitual, ji tia imj.sihilidcid de i elaines hetei .se\ nates, et.),
se omji endei que nc se ]iiede set muv ojtimi.sta i es[eto a tae
josihilidadcs del li atamieiito cii ct actual six tenner jeniteiiiai io e.sjaiil,
aim ailmitiendo ldas la.v hunt osn.v j .vcyui amenlc mm onlada.s c.vrcy-
tones que ester a[ii-riiain gen i ia haya que hac ei .



que .se ojoneii a la i eali -ciin pi tica de esta ideci. El cstahle imieii
tt penitenciai i tia1i ioilal, ct esiahleiriiienio ct iHdc ii jcis
nin,giiiia peispetii'a de siifi min se en un futui o immediate, ii es. des1e
lue,qi. ct In gai ideal paia la ter apia scial x ct iiataniieiito. Per



De todas estas critical a la idea de resociaIiz:icion se ha beneficiado
la teoria de la intimidacion ''"' jue tambin tienen problemas normativos
y empiricos dificilmente solucionables.
Ya Paul y Ii'cgc/ plantearon contra esta teoria algunas objecciones de
car:icter normativo jue todavia siguen sin contestar '
160

Err el debe de la teoria preventiva general se apunta que el delincuente
es tratado como un objeto de derecho patrimonial, que es utilizado para
fines que no son los suyos y convertido en instrumento de promocion del
bienestar social; en definitiva, que se le utiliza como medio para
intimidar y apartar a otros del delito. Todo esto es, desde luego,
dificilmente compatible con el principio de dignidad humana que cons-
tituye uno de los valores fundamentales del Ordenamiento juridico (tal
como se recoge en Constituciones espafiola y alemana federal).
Tambin son evidentes los problemas empiricos que presenta el
concepto mismo de intimidacion " ' '), pues nadie puede calcular el efecto
intimidatorio que en el caso normal puede tener en los potenciales
delincuentes la conminacion penal, e1 proceso penal y la ejecucion
penitenciaria. Para un efecto de esta naturaleza son forzosamente nece-
sarios dos presupuestos que solo raras veces se dan conjuntamente: por
una parte, que los delincuentes potenciales conozcan la conminacion
penal y su posible ejecucion; por otra, que se motiven en su virtud a
adoptar una conducta fielal Derecho. Pero en la realidad, las cosas no son
asi de fiiciles. La gente tiene del Derecho penal una idea ba.stante
deformada (''), su comportamiento se rige in:is por normas sociales que
no siempre coinciden con las penales " ') y esta motivado por diversos
factores que poco tienen que ver con la pena y el Derecho penal '
6 y
, en
ultima instancia, st comete algiin delito to hace pensando en no ser
descubierto ('' ). Err definitiva, la gente en general ni vive ni actua
friamente, calculando continuamente las ventajas e inconvenientes,
como cree la teoria de la prevencion general negativa. Solo en algunos
casos de delincuentes superastutos, diligentes y conscientes de los
riesgos, como son los integrantes de organizaciones criminales, puede
tener algiin efecto la intimidacion.
Todos estos problemas normativos y empiricos de la prevencion in
timidatoria se culminan st, ademas, de la Administracion de Justicia
penal no solo se espera la intimidacion genrica jue preconiza la teoria,
sino que concretamente en un caso determinado agrave la pena por
razones intimidatorias '''''. La jurisprudencia que admite la agravac ion
de la pena por razones de prevenc ion general ''''' no purece preocuparsc
mucho de los presupuestos empiricos de la medicion de la pena basada
en criterios preventivos generales.
De todos modos, igual que deciamos antes respecto a la resocializa-
cion, tampoco las objeciones que se formulan contra la idea de intimida-
cion afectan a la teoria en su totalidad, sino a algunos aspectos parciales
de la muma. Que el Derecho penal tenga un efecto intimidatorio, cual-
16 I

quiera que sea, se debe ya al mismo cariicter limitador de derechos y, por
tanto, lesivo que tienen sus consecuencias juridicas en quienes las
padecen, solo que este fenomeno ha sido insuficientemente elaborado
por lateoria de la prevencion general negativa y debe, por tanto, ser mejor
desarrollado, como veremos in:is adelante.

c) Teorias eclcticas

Ante los problemas que plantean las teorias relativas, no es extrano
que la praxis y una gran parte de la doctrina se hayan negado a seguirlas
incondicionalmente, procurando mls bien privarlas de sus puntos mas
conflictivos y combinandolas con algunas de las posiciones de las teorias
absolutas hasta llegar a formar una nueva teoria o grupo de teorias que
son las llamadas teorias de la union
( 0

A estas teorias les es comun que, con diferentes acentos, siguen
manteniendo los fines de la pena de las teorias relativas, pero con algunas
limitaciones; es decir, justifican las finalidades preventivas, pero las
limitan con la retribucion de la culpabilidad.
El problema de estas teorias de la union es su falta de consistencia
teorica y politica pues, ciertamente, limitan las teorias absolutas y
relativas en lo que pueden tener de contrarias a una concepcion moderna
del Estado y del Derecho penal, pero no estan en condiciones de dar una
orientacion y una fundamentacion consistente a las finalidades de la pena
Esto se ve claramente apenas se adentra uno en la parte in:is
problematica de los fines de la pena, es decir, en la llamada antinomia
de los fines de la pena, en donde una teoria de la pena que fuera adecuada
deberia dar por to menos criterios de prelerencia ""' Ins teorias de la
union, en cambio, solo ofrecen diversas posibilidades, pero ninguna
recomendacion fundada. Igualmente se ven sus insuficiencias en el rol
que asignan a las teorias absolutas: pierden su funcion de fundamento de
la pena y se let asigna un papel simplemente limitador de la muma '""
con to que obviamente pierden su principal mision: fundamentar la
necesidad de la pena.

dJ La teoria de la prevencion general positiva

Esta teoria, la mas moderna de todus cuantas se han dado sobre los
fines de la pena, tiene diversos origenes. Ya la propia jurisprudencia de
los Tribunales penales de la Republic a Federal de Alemania '"" tuvo que
redefinir de un modo in:is amplio de lo que to hacian las teorias preven
162

tivas los fines de la pena, el concepto defensa del Orden juridico que.
como limite a la concesion de algunos beneficios, como la suspension
condicional de la pena, exige el Codigo penal alem:in. Y to hizo
considerando como tal el mantenimiento de la fe en el derecho de lu
poblacion, o la inquebrantabilidad del Orden juridico. En el fondo
este planteamiento coincide tambin con las variantes in:is tardias de las
teorias absolutas que habian intentado hacer plausible su concepcion de
lu pena como realizac ion de la Justicia, indicando que con ello se
consigue tambin a largo pJuzo fortalecer las ideas morales de la
poblacion. E igualmente coincide con la teoria de We/zc/ de los valores
ticosociales de la accion y con la critica cientifica tradicional al
estrecho encorsetamiento de las teorias relativos: no intimidacion sino
orientacion y llamada at conocimiento y capacidad para autodetermi
narse autonomamente es la esencia de la pena ("". Todos estos plantea
mientos se resumen en tres caracteristicas: Las misiones de la pena
(teorias de la penal vienen determinadas por tae misiones del Deiecho
penal (teoria del Derecho penal) y no quedan ahi aisladas; las misiones
de la prevencion general e individual son pensadas al unisono (y no
divididas en, por un lado, e1 efecto en el delincuente condenado y, por
otro, en los potenciales delincuentes); la prevencion general tambin
tiene un aspecto positivo en la estabilizacion normativa (y no se reduce
dolo a la meta negativa de la intimidac in).
La teoria de la prevencion general positiva, sin embargo, solo recibe
un fundamento sufic ientc y una foimulacion v;i1ida a truvs de uiia
consideracion sociologica '"" y es la consecuencia obIig:ida de una
determinacion del Derecho penal como un sector formalizado del control
social.
Funcion de cualquier tipo de control social desde la familia at
Derecho, pasando por la escueIa es afirmar las normas fundamentales
dc toda soc iedad, haciendo asi posible la conv ivencia. La Ad
ministrac ton de Justicia penal no tiene otra mision jue esa natu
ralmente dentro de su :im1ito de competencia y con sus instrumentos
especificos. La espec ific idad que caracteriza al Derecho penal y al
mismo tiein|io to justifica e s su capac idad dc formalizuc ion: la protcc
cion de intereses humanos elementalcs ante las agresiones del intractir
de la norma, solucionando el conflicto. Esta funcion la real iza observan
do una tcnica protectora formalizada y unos principios vaI orativos. a ls
que ya hemos hecho refercnc ia. Y todo esto es la prevencion general
positi va: la afiriiiac ion public a y e1 aseguramiento de In normas tanto
como la prevencion eficaz del conflicto y su elaborac ton formal izuda.
163

Entre las normas que deben considerarse inquebrantables se cuentan no
solo prohibiciones tales como matar o robar, sino tambin la prohibicion
de condenar a nadie que no se haya podido defender o no haya sido
previamente oido; o e1 imperativo de actuar equitativamente a la hora de
investigar un delito o de condenar por su comision. De otro modo a como
sucede con la prevencion intimidatoria, las metas de la prevenc ion
general positiva pueden alterarse bien porque el control del delito sea
demasiado permisivo o, lo contrario, demasiado represivo. La preven-
cion general positiva solo puede conseguirse si el Derecho penal consi-
gue la formalizacion del control social.
De todo esto se deduce:
- Es desafortunada la expresion prevencion integradora '"" porijue
insinua una adaptacion a una sociedad est:iticamente considerada y a sus
normas ' ". La afirmacion y aseguramiento de las normas fundamenta
les es un proceso din:imico (como tambin lo es la evolucion y la critica
publica del Derecho penal) que la anulacion de las normas no puede
ignorar.
Excesivamente limitada es la idea de que el Derecho tiene que
imponerse sobre e1 ilicito cometido por e1 delincuente '"", pues e1
Derecho tambin tiene que imponerse sobre las lesiones de los requisitos
formales de la actuacion juridicopenal. Lateoria de la prevencion general
positiva no dolo tiene que atender a una prevencion eficaz del delito, sino
tambin a la correccion de la forma en que se elabor:i la criminalidad.
Los limited formalizadores de la Administracion de Justicia penal,
conocidos como correccion funcional de la Administracion de Justicia
penal "" limitan tambin los fines de la prevencion general pos itiva, ya
que entre las normas juc el Derecho penal afirma publicamente estan
tambin las normas juridicoprocesales que aseguran In libertad.
La teoria de la prevenc ton general positiva no es, en modo alguno, una
determinacion absoluta de los lines de la pena, pues exige del Derecho
penal y de la pena la persecucion y realizacion de metas jue son de este
mundo y solo le preocupa, la v igencia I:ictica de normas. Pero tampoco
es una teoria relativa de la pena at estilo clasico '" ' ', pues pisa un cumpo
completamente distinto, tiene un concepto distinto tambin de efectivi
dad y otras ideas sobre la justificacion de la pena.
Lite misiones de la pena en la teoria de la prevenc ion general positiva
no son separables de las misiones dcl Derecho penal mismo, sino que se
derivan de ellas. Su concepcion de la eficacia o efectividad es
amplia. Solo e1 Derecho penal que puede ser aceptable normativamente
es, ul mismo tiempo, eficaz. Err este sentido, tambin para la teoria de
164

la prevencion general positiva los efectos de la pena solo se pueden
valorar dificilmente y a largo plazo (''. La pena solo est:i justificada st
se mantiene dentro del control formalizado, no cuando consigue la
resocializacion o la intimidacion.

c) La medida y sus fines

A diferencia de to que sucede en el Codigo penal alemiin y otros runs
modemos, el Codigo penal espafiol no contiene un catalogo, capitulo o
seccion dedicado a las medidas, sino diversas de ellas a lo largo de su
articulado (ans. fl, l, 9,1, 344 bis c/) cuyo presupuesto es en todo caso
la comision de un previo delito por un autor, culpable o no, pero
peligroso. Existe, sin embargo, una Ley de Peligrosidad y Rehabilitacion
social que contiene un catalogo y todo un sistema de ejecucion de las
mismas, completado por el correspondiente Reglamento. Pero esta ley
preve la aplicacion de las medidas a supuestos de peligrosidad prede-
lictuales o no necesariamente vinculados a la comision de un hecho
tipificado como delito y es por ello mas que cuestionable y, en todo caso,
poco aceptable desde e1 punto de vista de la formalizacion del control ju-
ridicopenal. Un sistema bastante mas aceptable y limitado a las medidas
predelictuales contienen el Proyecto de 1980 y la Propuesta de Antepro-
yecto de un nuevo Codigo penal de 1983 "
En general, hay hoy acuerdo, por lo menos en la doctrina alemana y
espafiola, en que las medidas son la otra gran forma de control social,
junto con la pena, del delito. Pero, a diferencia de to que sucede con los
fines de la pena, apenas se discuten los fines de las medidas. En principio,
parece que, al estar encaminadas a la mejora y custodia del delincuente,
deben tener una finalidad claramente preventiva especial "
34)
. Pero como
la mejora o resoc ializacion del delincuente se considera tambin hoy
como uno de los fines de la pena, sobre todo de la pena privativa de
libertad, que, al mismo tiempo, tiene una funcion custodial, realmente
pocas diferencias se pueden encontrar, desde este punto de vista, entre
una y otra institucion. Algunos consideran incluso que la mision de la
medida deberia ser runs la custodial y de defensa de la necesidad de
seguridad de la comunidad "', dejando los fines resocial izadores al
ambito de la ejecucion de las penas.
M:is clara estaba la mision de las medidas para la doctrina tradic tonal,
que consideraba que ademiis de por la peligrosidad de la persona, la
medida deberia solo imponerse cuando fuera admisible moralmente
), es decir, cuando la persona peligrosa careciera de libertad interna,
pues solo entonces podia limitarse su libertad extema. PfO Ello tampoco
165

dice mucho, pues, por un lado, plantea dificiles problemas de delimita-
cion con la regulacion de la incapacidad en e1 Derecho civil y con el
internamiento coactivo por razones no penales (") y, por otro, es
demasiado general, para poder explicar las especiales caracteristicas del
moderno Derecho de medidas. Realmente falta todavia una teoria precisa
y completa sobre las misiones que tienen que cumplir las medidas " " '

d) La unidad de las consecuencias juridicopenales

a) Elementos comunes

El sentido y la mision de las medidas solo se pueden determinar su-
ficientemente st no se las aisla de las misiones del Derecho penal, y de
la pena, es decir, si se consideran todas las consecuencias del Derecho
penal como una unidad. Los origenes y las causas que hicieron surgir la
pena y que las penas tengan que ver con categorias como pasado,
represion, retribucion de la culpabilidad, y las medidas con las de futuro,
prevencion y evitacion de peligros, no son razones suficientes para
separarlas hasta e1 punto que lo hace la actual doctrina'"")
Tampoco el diferente contexto historico en el que surgen penas y
medidas exime de la tarea de determinar y justificar ambas instituciones
como consecuencias de un mismo Derecho penal. Solo integrando las
medidas en e1 Derecho penal, pueden tener la misma justificacion que
ste; tanto runs si se tiene en cuenta que actualmente los fines de la pena
cada vez se vinculan in:is estrechamente con los del Derecho penal y que,
en principio (por lo menos en lo que se refiere a las medidas posdelictua-
les), tanto la pena como la medida suponen la comision de un hecho
antijuridico '""'
Aunque, ciertamente, en general se puede decir que la pena mira al
pasado, es represivo y retribuye la culpabilidad, mientras ijue lu medida
mira at futuro, es de cariicter preventivo y tiende a evitar peligros, en el
caso de su aplicacion concreta las diferencias entre ambas no son tan
grandes. Tambin las medidas miran at pasado, pues su presupuesto es,
como en la pena, la comision de un hecho antijuridico; y en cualquiera
de las teorias que actualmente dominan e1 panorama de los fines de la pe-
na, se asigna a stas funciones que, en principio, solo deberian cumplir
las medidas. Esto se ve con claridad en algunos preceptos del Codigo
penal alemiin ( 47, 56, III, 59, I Nr. 9J que condicionan en ciertos casos
la concesion de algunos beneficios (condena condicional, libertad con
dicional) a las necesidades de defensa del Orden juridico, un concepto
en el que claramente se reflejan categorias como futuro, prevencion y
ev itacion de peligro, caracteristicas de las medidas '" ' '. Con la misma
166

claridad se ve esta orientacion preventiva de la pena en el Codigo penal
espanol que, por ej., a la hora de conceder el beneficio de la libertad con-
dicional exige que el condenado ofrezca garantias de hacer vida honra
da en libertad (art. 98, 4'), y, a la hora de conceder al delincuente droga
dicto la condena condicional, exige que el reo se comprometa a no delin
quir en el futuro y a no abandonar el Tratamiento de deshabituacion (art.
92 bisJ.
Mucho in:is claramente se ve esta aproximacion en el sistema vicarial
que, en el caso de aplicacion conjunta de penas y medidas, preve que,
primero, se cumpla la medida, que el tiempo de duracion de la medida se
compute en el de duracion de la pena, e, incluso, que si la medida ha sido
efectiva y ha conseguido la curacion del sujeto, se prescinda del resto de
la pena que aiin quede por cumplir (asi, el art. 9, l del Codigo penal
espanol '"". De este modo se supera la antigua acumulacion de penas y
medidas que, en realidad, hacian de sta una especie de prolongacion o
agravamiento encubierto de la pena, e incluso se da un paso runs en la
linea de sustitucion progresiva de la pena por la medida, aunque todavia
jueda en este terreno mucho por hacer. Dentro de esta tendencia, tambin
la jurisprudencia alemana se muestra proclive a recoriar las diferencias
entre penas y medidas ('', aunque en el caso espanol quiziis la tendencia
sea la de apenas hacer uso de las medidas mas por falta de medios e
instituciones adecuadas que por falta de inters. Err este sentido es
importante destacar que una de las instituciones mas caracteristicas del
sistema de medidas, el establecimiento dc terapia social, ha sido defini
tivamente abandonado en la Repiiblica Federal de Alemania, tras mu
chos anos de discusion en los que no hu habido acuerdo sobre sus parti
cularidades, diferencias y ventajas respecto a la pena.
Una razon, por iiltimo, muy importante en contra de la diferenciacion
entre penas y medidas, es la endeblcz de la propia base de la aplicacion
de la pena: el reproche de culpabilidad '
Prec isamente, en 1 se basa el criterio central para la distincion entre
penas y medidas y la justificacion del sistema dualista'"'. Pero si, como
est:i sucediendo actualmente, sc mega justilicacion at reproche de
culpabilidad mismo o se Ie sustituye por categorias como las de respon
sabilidad o desaprobacion juridica, entonces tampoco habr:i ninguna
razon de peso para seguir manteniendo eI sistema dualista.

b) Misiones del Derecho de las consecuencias juridicas

Conseguir un sistema unitario de consecuencias juridicopenules no es
una cuestion de conceptos y distinciones sistem:it icas (culpubilidad
I t7

peligrosidad; penamedida), sino una cuestion de eficacia politicocrimi-
nal y de garantias juridicoestatales. En este sentido, e1 principio v icarial,
at que antes hicimos referencia, ha supuesto un gran avance hacia la
unidad de las consecuencias juridicopenales '""', pudindose decir que
los restos que quedan del anterior sistema acumulativo de penas y
medidas constituyen realmente un:i infraccion del principio de
proporcionalidad '"', cualquiera que jean las razones en jue se lunda
mente. Tanto en las penas como en las medidas, separada o unitariamente
consideradas. se plantean las grandes misiones del Derecho penal jue
aiin quedan por resolver como una unidad:
- Igua1es son los problemas que deben resolver tae consecuenc ias ju-
ridicopenales diferenciadas y referidas a las personas, respondiendo a los
diferentes factores criminogenos y ayudando a resolver las diferentes
situaciones que los condic ionan '" '
- lguales son, asimismo, las necesidades de limitar las metas politico-
criminales preventiv as bien por la via del principio de culpabilidad, bien
por la via del principio de proporcionalidad '""'
- En ambos casos, la prognosis de la conducta futura del del incuen-
te debe ser el presupuesto de unas consecuencias juridicopenales propor
cionadas y adecuadas al hecho y a su autor y del control juridico de un
Derecho penal orientado a las consecuencias '"'
Las garantias juridicomateriales y procesales que ripen en la
aplicacion de las penas, deben ser tambin tenidas en cuenta en la
aplicacion de las medidas ' '
En todo caso, deben buscarse alternativas, tanto en el iimbito de las
penas, como de las medidas a aquellas intervene tones in:is radicales,
como la privacion de libertad ''
En consecuencia, deben buscarse metas comunes a todas las
consecuencias juridicojenales, respetando las bases politicocriminales
y garantistas del Derecho penal tradic ional '" '' y estructurirse la ejecu-
cion de las consecuenc ias juridicopenales del modo in:is humano y dune
posible '""

III. Perspectivas evolutivas

I . Histciici1a1 clef Deich Peiiul

EI Derecho penal, como todo e1 Derecho, es ante todo historia '"". De
ahi se cleducen muchas facetas, jue fundamentan profundamente at
DereCho COITIO un proceso v ivo.
168

a) Facetas de la historicidad

La infructuosa busqueda de un Derecho natural inmutable, v:i1ido
para todo tiempo y lugar, no solo desemboco en la resignacion positivista
6
sino que condujo tambin a una idea del Derecho en la que su
relatividad espacial y temporal no significaba en modo alguno arbitrarie-
dad. De todo ello quedaron algunas ideas bastante v:i1idas como, por ej.
- Se puede pensar en un Derecho natural de contenido variable, que
no por cambiable deje de ser justo '"'
- Hay unas estructuras logicomateriales o datos previos, basados en
la propia naturaleza de las cosas, que ningun legislador o sistema
juridico puede ignorar cuando busca la verdad y la justicia '""
El Derecho es un fenomeno cultural, que, por un lado, esta
influenciado por la evolucion cultural y que, por otro lado, tiene que
encontrar su correccion ---condicionada historicamente en relacion
con la respectiva cultura '""
- La aplicacion de una ley no solo la concreta en el caso determina-
do, sino que la hace, al mismo tiempo, evolucionar; la ley en st misma no
es runs que una hipotesis o posibilidad juridica; solo su aplicacion al
supuesto de hecho revela su dimension real'"")
El denominador comun a todas estas ideas juridicoteoricas y juri-
dicofilosoficas sobre la historicidad del Derecho es doble: el Derecho
esta sometido a continuo cambio, pero estii obligado a ser un derecho
justo en cada momento historico. Por consiguiente, tanto la legislacion,
como la jurisprudencia deben comprender las necesidades de cada poca
yhesarrollar respuestas juridicas a esas necesidades, y no solo reflexio-
nar sobre principios in:is generales suprahistoricos.

b) Ejemplos de evolucion del Derecho penal

La historicidad del Derecho penal es claramente observable en:
La eleccion de los bienes juridicos que hay que proteger (determi
nante del contenido y ambito de la criminalizacion J, que supone una serie
de esquemas culturales y de ideologias '" '
- La racionalidad del derecho probatorio que igualmente estii condi-
cionada y justificada por la racionalidad del respectivo momento histo
ricocultural, que en un momento historico pudo admitir los juicios de
Dios y en otros solo la metodologia cientifica de la observac ton '"
El cambio en los fines de la pena, de una fundamentaci on absoluta
a otra preventiva, que no solo se puede entender como un cambio
dogmatico, sino como un cambio en la necesidad de legitimucion del
169

Estado y sus intervenciones """; lo que tambin se observa en otros
sectores juridicopenales sensibles a los cambios politicos, como la
legitima defensa '
6

- Los procesos reformadores, que pr:icticamente surgieron tras las co
dificaciones decimononicas, en los diversos Estados europeos a princi-
pios del siglo XX y que todavia continuan, que demuestran el inters por
adaptar el Derecho penal a las exigencias politicas de cada momento
historico
'
6

Las recientes investigaciones en materia de politica del Derecho
penal "), que demuestran tambin la dependencia actual de la evolucion
del Derecho penal de diferentes factores politicos, como ya habian
demostrado algunas investigaciones sobre el Derecho penal en la Edad
Media "

c) Derecho penal y cambio social

La dependencia del Derecho penal de la cultura, del cambio social y,
por tanto, tambin del cambio tcnico-economico (triifico automovilis-
tico, medio airibiente, orden economico) y moral (moral sexual, creen-
cias, opiniones, etc.), no significa que tenga sin mas que reflejar ese
cambio. Lo que esta dependencia significa es runs bien que el Derecho
penal debe elaborar el cambio social con sus propios principios e
instrumentos: el Derecho penal no puede alejarse del desarrollo cultural
y social hasta el punto que se quede obsoleto o sea parcialmente
incomprensible o atavico. Pero e1 Derecho penal tambin tiene que
enfrentarse con esta evolucion desde un punto de vista critico y, en la
medida de sin posibilidades instrumentales, productivamente. Debe
rechazar, por tanto, cualquier tipo de funcionalizacion politica y social,
oponindole sus propios principios valorativos, como los de la respon-
sabilidad por el hecho y subsidiariedad, presuncion de inocencia,
proteccion de bienes juridicos, dafiosidad social y proporcionalidad de
sus consecuencias.



Dada la historicidad del Derecho penal es dificil e incluso peligroso
diagnosticar qu parte de su desarrollo estii ya estabilizada o concluida.
No se puede saber qu adaptaciones va a exigir el cambio social at
Derecho penal y como va a enfrentarse a estas exigenci:is la politica del
Derecho penal. Err pocas palabras, qu es to que va a quedar en el futuro
170

del actual Derecho penal. Con todas las reservas se puede, sin embargo,
seiialar algunas tendencias que, en la evolucion del Derecho penal,
parecen estables y dificilmente reversibles.

aJ Diferenciac iones en el conjunto del sistema
del Derecho penal

El Derecho penal ha experimentado no solo en e1 ambito de la
legislacion, sino tambin en el de la Dogm tica y el derecho judicial
un proceso de juridificacion (sobre todo en la legislacion penal especial
y en el ambito de las infracciones administrativas) que parece extraordi-
nariamente estable, aunjue afin no haya terminado. Los instrumentos
juridicopenales han aumentado, se han ido diferenciando y perfilando y,
ciertamente, en todos los sectores del control juridicopenal, tanto en
relacion con la creacion de las normas como con la sancion y el proceso.
Este proceso de juridificacion estii siendo ampliamente criticado
porque, segun algunos, produce insolidaridad '
6
y una falta de claridad
'"'). Esta critica no tiene, sin embargo, por qu alcanzar al Derecho penal
si ste consigue, sobre todo en el iimbito de sus normas in:is importantes,
un sistema transparente y comprensible '""). En realidad, la diferencia-
cion y juridificacion es presupuesto del control y correccion del Derecho
penal y, por tanto, una ventaja desde el punto de vista de las garantias del
Estado de Derecho. El que las leyes penales se formulen cada vez con
mayor inexactitud y peor '" ' ' no es una consecuencia necesaria de la
diferenciacion dentro del sistema juridicopenal, sino tJue se debe u otros
factores politicos, constitucionales y tambin a la mayor autoconcienc ia
de los)ueces (

b) Creacion de un poder punitivo del Estado

El Derecho penal del Estado surge y vive de alej:ir a la victima de todo
to jue tiene que ver con la puesta en marcha y la direccion del proceso
y con la retri1ucion de la infraccion juridica cometida '" '. Esto supone,
at mismo tiempo, c|ue aumentan las posibil id des del poder central de
determinar las metas, las clases y la intensidad de las consecuencias
juridicopenales, de formalizar la persecucion penal y de colocar a la
victima en el papel de un simple testigo obligado a decir la verdad. Solo
con la neutralizacion de la victima se consigue un efecto a largo plazo y
sistemiitico sobre el autor del delito, una equitativa aplicacion de las
normas y la profesionalizacion de los organos encargados de esta
17 1

aplicacion, es decir, hacer Politica criminal. Unicamente en caso de
escasa relevancia social del conflicto deja el Derecho penal a travs de
la exigencia de la querella en los delitos perseguibles a instancia de
parte un margen a la victima para decidir si quiere o no que se castigue
la infraccion juridica. La tendencia a una mayor consideracion a la
victima del delito, cada vez in:is patente en las doctrinal runs modernas,
debe tener en cuenta que, de algun modo, minimiza e1 papel del Estado
en el Derecho penal.

c) Inters en el delincuente

La existencia de un poder punitivo del Estado (y, en consecuencia, la
neutralizacion de la victima) es presupuesto neceSaTio de una Politica
ci iminal orientada hacia e1 autor del delito. Otros presupuestos favore
cedores son: por una parte, poder disponer de un tipo de penas que, a
diferencia de lo que ocurria con las antiguas penas corporales o con la
pena de muerte, permite una incidencia sistem:itica a largo plazo en el
condenado. Asi sucede, en efecto, con las penas privativas de libertad y
con alguna de las altemativas a las mismas, como la suspension condi
cional de la pena; por otra parte, los conocimientos empiricos de las
ciencias humanas y sociales.
A estos presupuestos se aiiade ademils e1 inters politico que, como
ya veiamos en relacion con los fines de la pena, procura que el Derecho
penal incida en los (potenciales) autores del delito; de este modo e1 arte
de castigar se convieile en un sistema de contencion '""
Este inters en el delincuente es una caracteristica estable del moder-
no Derecho penal. En l se realiza, por un lado, la necesidad politicocri-
minal de incidir positivamente a l:irgo plazo en la criminalidad, y, por
otro, la orientacion de todo lo moterno hacia la persona, al individuo.
Tambin las teorias etiologicos sobre la criminalidad estiin orientadas at
autor del delito (vase supra), aunque la mayoria de ellas sitiian al autor
en sus relaciones sociales '"". Lo mismo sucede en las teorias preven
tivas de corte ct:isico y en las recientes reformas en materia de penas y
medidas "' o en las propuestas dc introduccion en el juicio oral de un
interlocutorio separado para tratar la culpabi lidad del acusado una vez
determinado el hecho del que se ie acusa '
77)
. Tambin la posibilidad de
eximir o de atenuar la responsabilidad en caso de error de prohibicion
(art. 6 bis 1 a), 3) del Codigo penal espanol; 17 del Codigo penal
aleman) es dolo imaginable en un Derecho penal orientado hacia el autor
del delito e intercsado en sus posibilidades individuales '""'
172

d) Humanizacion del Derecho penal?

Frecuentemente se atribuye la humanizacion del Derecho penal a una
especie de legado del Iluminismo ("". Es, desde luego, cierto que la
teoria del contrato social entre los ciudadanos era especialmente adecua
da para fundamentar derechos y libertades frente al Estado, y asi fue
utilizada tanto en e1 Derecho penal material como en e1 procesal penal
280)
. Pero esto no quiere decir que no haya habido pocas anteriores (" ' '
con las mismas ideas humanizadoras del Derecho penal. Err todo caso,
to cierto es que el principio de humanidad, correctamente entendido,
deberia ser e1 principio rector del Derecho penal y de la Politica criminal
("", pues solo un sistema juridicopenal que tenga como meta exclusiva
la proteccion de intereses humanos corresponde a una teoria personalista
del bien juridico y a un control formalizado de la desviacion.
Pero, desgraciadamente, no es tan seguro que este principio de
humanidad sea una de esas conquistas estables e irreversibles en la
evolucion del Derecho penal. Basta solo con recordar cu:intas veces a
travs de la historia ha faltado ese rasgo de humanidad en el Derecho
penal '"' Y desgraciadamente no se trata de casos aislados, sino
consecuencia natural de toda una ideologia que ya existia previamente
4
. Err todo caso, ello demuestra que no existe una linea continua que
lleve directamente a la humanizacion del Derecho penal, a travs de una
continua atenuacion de sus consecuencias y la construccion de unas
garantias formales '")
Estas mismas dudas sobre la tendencia a una humanizacion del
Derecho penal se basan tambin en el concepto mismo de humanidad.
La concepcion personalista del bien juridico y las garantias formales no
son cualidades, sino misiones a cumplir. Tanto en su fundamentacion
como en su configuracion son elaboradas cientificamente tras un proceso
de lucha politica a travs del cual se consiguen. Esto quiere decir que
siempre seriln cientificamente discutibles y politicamente superables. Su
existencia depende, pues, de condiciones evolutivas antropologicas,
sociales y political jue son, obviamente, inestables ""' y, por tanto, no
disponibles por la Politica criminal.
Por iiltimo, tampoco se pueden vincular sin mas estabilidad con
humanidad, porque el concepto mismo de humanidad es un concepto
historico. Esta muy extendida la idea, bastante ingenua por lo demas, de
que todos los Ordenamientos juridicos de pocas antiguas eran inhuma-
nos, en la medida en que no corresponden a nuestra cultura juridica.
Esto es dolo correcto desde la perspectiva de Europa central a finales del
siglo XX. Pero tampoco hay que renunciar a los valores de humanidad
173

o relativizarlos cuando se juzgan otros Ordenamientos juridicos en sus
particularidades historicas y culturales '""

3. Tendenias

A la hora de enjuiciar las tendencias actualmente existentes en e1
Derecho penal, es decir, a la hora de enjuiciar los procesos que comien-
zan en este momento o que aun no han terminado, hay que actuar con
prudencia sin olvidar los riesgos inherentes a la propia historicidad del
Derecho penal. Dos tendencias son, a pesar de estas reservas, claramente
perceptibles en e1 actual momento del Derecho penal. Una hace referen-
cia a la funcionalidad o funcionalizacion del Derecho penal; la otra a la
desformalizacion de sus instrumentos.

a) Funcionalizacion

Mientras que para Ft anz i'on Lisa-t "") e1 Derecho penal era la
infranqueable barrera de la Politica criminal, actualmente se Ie considera
como una prolongacion de su brazo, un instrumento de la Politica
criminal. Preparada y apoyada por las teorias funcionales del Derecho
penal, de los fines de la pena y de la Dogmatica juridicopenal ("", y
recostada en un clima en e1 que la prevencion, la consideracion de las
consecuencias y la utilizacion de los instrumentos juridicopenales en la
persecucion de fines politicos se han convertido en los criterios centrales
de justificacion del Derecho penal, la penetracion de la Politica criminal
en el Derecho penal es cada vez in:is evidente, como lo prueban los
ejemplos siguientes:
El constante aumento de los delitos de peligro abstracto en el Codigo
penal.
La penetracion de los intereses prevenlivos en constelac iones juri
dicopenales con alta necesidad politica de solucionar el problema (""'
La aparicion de legislacion simbolica cuando la necesidad de
solucion del problema no se corresponde con ;osibilidades juridicope
nales de solucion adecuada ""
- Ampliar el comiso a la privacion o confiscacion del lucro ilicitamen
Ie obtenido con el tr:ifico de drogas ''
Un Derecho penal tuncionalizado per la Politica criminal tiene in:is
f:icil justificacion util itaria de sus intervenciones ante la opinion publica
y se puede adaptar armonicamente a los dem:is instrumentos pot it icos de
solucin de los problemas. Por eso, puede pronosticarse jue la tendencia
u li tunc ionalizacion dcl Derecho penal se mantendr. Pero tambin debe
174

seiialarse contra esta tendencia que el Derecho penal tiene frente a la
politica una funcion protectora y limitadora. El peligro de una funciona
lizacion del Derecho penal es el de eliminar o reducir las garantias de una
elaboracion formalizada del conflicto porque pueda perturbar los fines
politicos.

b) Desformalizacion

La desformalizacion es uno de los caminos a travs de los que se
puede realizar un Derecho penal funcionalizado: eliminando o disminu
yendo de las barreras tradicionales del Derecho penal garantista que
pueden limitar los fines politicos. Precisamente, sta es una de las
razones que se aducen en favor de la solucion privada y r:ipida del
conflicto. Pero este caracter instrumental no es el iinico aspecto que debe
tenerse en cuenta en e1 an:i1isis y valoracion de las tendencias desforma
lizadoras. Desformalizacion tambin significa una mayor fluidez y
revitalizacion de estructurar estancadas que han sobrevivido o que, por
diversas razones, no tienen ya el valor que originariamente tenian.
Un ejemplo de este segundo aspecto puede ser la mayor atencion que
actualmente se est:i prestando a los intereses de la victima del delito '""
en la que se refleja un retroceso parcial del Derecho penal estatal
formalizado. Err e1 Derecho penal material '"" y en el Derecho procesal
penal (") esta tendencia no va, sin embargo, tanto a proteger al ofendido
por el delito, como a estimular su intervencion incluso a costa de asumir
las consabidas molestias: solo la victima que se muestra activa y participa
en el proceso puede conseguir la efectiva proteccion de bienes juridicos
que teoricamente corresponde otorgar solo a los organos piiblicos '""
Otra cosa es qtte se pueda enjuiciar en este momento como algo favorable
esta tendencia a fomentar y favorecer la disponibilidad y capacidad de la
victima en la defensa de sus bienes juridicos (y con ello de las normas),
pariicipando legitimamente en eI proceso; en realidad, no se puede
todavia decir st esta desformalizacion enriquece en alguna medida el
Derecho penal o, por el contrario, disminuye sus garantias formales
tsobre todo las que favorecen at inculpado).
No otra cosa vale decir sobre la propuesta de configurar la reparacion
del dano como una sancun juridicopenal (autonoma). Propuestas como
sta tienen un futuro halagiieiio en tanto sirvan como altemativa a la pena
de prision; pero, igual que la participacion de la victima en el proceso,
tales propuestas suponen que sean los propios protagonistas del conflicto
los cJue se ocupen de resolver el problema, porej., por la via de un acuerdo
indemnizatorio.
1 75

Una ultima forma de aparicion de esta tendencia a la desformaliza-
cion cs la huida del legislador hacia las leyes indeterminadas. Esta huida
se produce por cuatro vias distintas:
- Con un creciente aumento del empleo de conceptos vagos y de
clausulas generales en los preceptos legales '"
- Dejando en la penumbra los limited entre criminalizacion y descri
minalizacion en algunos iimbitos de comportamientos ilicitos "" '
- Dejando que sea e1 propio juez quien decida. ofrecindole conceptos
jue dejan un amplio margen a su discrecionalidad '"" '
Es comprensible, pues, que e1 legislador penal ante las condiciones de
un cambio social acelerado y de un cambio rapido de las ideas normati-
vits, caiga en la tentac ion de ofrecer programas de decision flexibles, y
tampoco puede negiirsele la legitimacion para comprobar con experl-
mentos controlados los efectos de sus decisiones favorecedoras del
arbitrio judicial y, en su caso, corregirlas. Pero estas decisiones legisla-
tivas tambin deben poder ser controladas y corregidas. Err ningun caso,
puede el legislador llevar la desformalizacion hasta tal punto de abando-
nar una de las tareas fundamentales en la aplicacion del Derecho penal,
las gaiantias formales, lesionando con ello el principio de legalidad.



NOTAS








l 7G


(6)







( 12)
( l .3)
( 14)



( 16)

1 1 7)

(lb)
(19)
Opinion pr:icticamente dominante tanto en Alemania como en Espana, aunque con
diversas matizaciones a I:is que luego se hara referencia.
Wet.-ct, Derecho penal, p. 1 1; tambin Galla.s. Beitr:ige, p. 9 ss., 12 ss. A.T.. I
/ 15.
Estd critic a a Welzel se encuentra tanto en la Dogmatic a alemana, coirio en lu espanol:i;
cfr., por ej., la critic a de Lanifc. Unrecht, p. 93 ss.; SK-Riiclljhi. antes del I , marg. 2:
//as.vrniri , Theorie. p. 97; .$ti item v ciili, P.G.. p. fl; Bernstein! Echc/ , A.T. p. 1 9 ss. En
Espaiia acojen la tesis de Welzel, Cc/ c.r Mn . P.G., p. 1 7: y con diversas matiziic iones 3ui
Pili,g, P.G.. p. 1 14 ss.; y /tfiii/ri- Urn/c. Introduc cion p. 47, que introduce el proceso de
moti vacion como limite a la funcion protectora de bienes juridicos.
Derecho penal, Aug. cit.; el misni, Ges innungsmoment.
Derecho penal, Ing. cit.
Sobre ester vase Her.s.scmcl-, Theorie, p. 87 ss.
Derecho penal , tug. cit. Sobre otras posibles alinidades de estas ideas cfr.
Ft cmmcl. Los origenes ideologicos.
La tesis de Welzel se encuentra tairibin en Anicliin g, Rechtsgiiterschutz. p. 366 ss.
criticamente //a.wren , ZStW 87 ( 1975), 146 ss.; .S// n/riiu ci //i, P.G.. p. 9 s. En general,
la doctrina alemana se pronuncia en contra de un modelo util itarista de Derecho penal,
est B/ei. A.T., p. 23 s.; NIl. Strafe. p. 12 s.; Re.iii. Problemas fundamentales, p. 18 ss.;
Naii I:c, General pravention. p. 9 ss.; H.I. Otl, p. 268 ss.; //ci -r-, p. 4 I ss.; Ha.s.scmci ,
JuS 1987, 26 l ; matt zadumente, Biiii recruit, p. 19I

Este pliinteamiento idealista del Derecho penal choca, por ej., con el puramente utilitarista
de la doctrina anglosajona , espec talmente norte mericna. En el Derecho penal rsaderno
va predominando cada vez runs un modelo tune ionul isto, producto de In orientuc ton a
In consecuencia s caracteristicas dc los actuales

W 1.i'l, Derecho penal, Aug. cit. Err realidad, nadie discute c|ue In func ton protec tora de
bienes juridicos se lleve a cabo en Derecho penal a travs del fomcnto de acciones en st val
idas o no daiiinas puru el bien juridico, pcro la dafios idud de la ncun sc nude siempre en
relac ton con el bien juridlCo: usr,
J
recc de
sentido prohibir matar st antes no se concede protecc ion at bien j uridico v ida,
cfr. Mii//- Ciidc, Funcion de la noriria penal.

./ml /. . A.T., l / l fi.


177

(2 l )



(23)
(24)










(3 3)
(34)









(4.5)
Tal come la concebia la doctrina penal afin a las teorias del nazismo. ctr. Mai.cii.
Kampf, p. 185 s.; Ft cnimel, Los origenes.
La tendenc ia a separar el Derecho penal de planteamientos ticos. por minimos que
purezcan, es especialmente evidente en el ambito del Derecho penal sexual. cfr. Did.
Rijllcs .
De otra opin ton Bkelniaiin, Moral, p. 257.
De est:i opiniin Mutter Dietz, Strofe und Staut, p. 1 6. Cir.
infra j Tit/iii: Cciiide , Introduccion, p. 7fi. ss.
Her.s.st met , Theorie. p. 19 ss. Sobre lv funcion critic a del concepto de bien juridico.
Mllii oz C nude, Inlroducc ton, p. 75 ss.


Opinin dominante que se traduce en procesos despenal izadores de comporta- intentos
cuya dafiosid d para bienes juridicos es dudosa. cfr. en la doctrina e spno I a Minto.
C/ir/r, Introducc ton, p. 77, ss.; Di" Rijll.s. El Derecho penal unte el sexo, passim. Err la
doctrina alemana. ./but , Strafgesetzgebung, p. 1 12 s., Min.i. Rechtsgut, p. 7G ss.; Rii1ljhi,
Aspekte, p. 1 67: //. 6I//n, Rechtsgutbegrift,
p. 14. s.; GU.v./, Rechts9ut, p. 1G0 s.


RFDUC.
Geilaiid, GS fi9 ( 190 I ), 99.

Doctrine dominante, vase, por todos I".s li c I . Tratado, p. 350.
l 7P



Cir. Liili .s.s"ii. Kriminologie, iiiarg. I ()4 l I G.




Ctr. Miiii- /ir/". P.E.. p. 669 s.: en la doctrini alcmiina P.iilljlii , GA l 9G9. 1 39











179








(6fI)
(6 I )
(fi2)



(64)


(67)
(68)

(69)


(7IJ)
Sobre este procedimiento Liidei .scn. Kriminologie, marg. l l l ss.: F. i.st"mhci q,
Kriminologie 23; cfr. tambin .HaJel kanij p. 68 ss., l Gfi ss.; //u /, Gesetzentwiirfe;
Liidenianii. esp. p. 32 s.
Un:i exhausti va e xposicion de todas estas denominaciones y sus diversos propug- nadores
en Plaiii /Vzi u/ ir/c, El bien juridico.
Ctr: sin embargo, las consideraciones que sobre la e xposicion partic ipac iones hiice
tallies . Strafe. p. 143 ss. De unidades de valor funcional habla Piiclljlii, y de
uuid:ides funcionales.Iakh.s, AT 2/ 15.

Espec ialmente iiiiportante, como ya hemos dicho, es In evoluc i on que a este respecto
se ha producido en el Derecho penal sexuul (cfr. II/r. R/yr//.v).
Como pretende unu buena parte de la critic a de ./uti/', AT, 2/ 19; Nciii kc,


Lo mismo sucede en el principio de prohibic ton de la analog ia, cfr. Has.server ,
Tatbestand, p. 1 60 ss.; y otros princ ipios como el de culpabilidad, subsidiariedad,
danosidad social etc.

Como, por ej., atribuye .IaLhs, At, 2/22, :i1 concepto de bien juridico.









(74)



(76)
(77)

(78)

(79)
Sobre los conflictos escolures Bi ii.sicnlHei i igei , p. fiP2 s.; sobre los confl ictos entre truba
J
adores y empresarios FeesiMt-- et- Pie,qi.-ei-, KrimJ 1982. p. 87 ss., Met-,i -Pie qi.ei ,
KKW, 65.
Cfr. Pijil.-, Konstruktion. p. 2fl ss.; 33 nota 5, 48 ss.; 86 ss.; G. 5Jiltlei . Norm, p. 127
ss.: 5 hutz, esp. p. 2 15 ss.; Dr eit.cl, p. 109 ss.; 157 ss.; 197 ss.; Fujitsu
lndividuum, p. 138 ss.; 225 ss.; Ki s niciiiski. p. 109 ss.; 132 ss.; 1 4 I ss.; Csei,
Theorie, p. 142 ss.
Cir. Luii/niuii/i, Justiz. p. 1 7 ss.; Bllin qel!O.shi ,g, p. 29 ss.; Her.s.server. StrVert
1982, 377.
Cfr. //n.vx"mci , Theorie, p. 194 ss.
La bibliogriifia sobre este principio es inabarcable tanto en Alemania, como en Espaiia, cfr.;
por ej.; la bibliografia que ofrecen Ies hel, Trutudo, 1 5, y Mn Pui,q, P.G.; 59 s.; 64 s.
Una exposicion del tema en Madi tel Cnc.sa. La legal idad del del ito.
Ctr. Aniellin g, ZStW 92 ( 1980), 19 ss.; Nill, Gesetzgebungslehre; el misma,
ZSTW 92 ( 1980); 73 ss.; 5 liuhailh Z S IM 92 ( 1980), p. bG ss.; 5 hth, ZStW 92
( 19130), 143 ss.; ./gri , Strafgesetzgebung als Process, esp. p. 36 ss.; Hu.s.scniel,
Rechtssystem, p. 205 ss.; Kt iele, p. 247 ss.; 258 ss.; E.s.sci , lYeni #ri , Rechtsdogmatik;
Luhniaiiii, Rechtssystem. p. 15 ss.; 24 ss. Sobre la importancia de la elaborac ton
dogm:itica del Derecho penal. cfr. C/ni/ir/ /iu/ Or dei,q, Estudios,
p. l 0.5 ss.; Muiiiz Conde, Introducc ton, p. 1 35 ss.
Cfr.; por ej.; las definic iones que el Codigo penal espanol de hurto (art. .5 14), estafa
(52P), casa habitada I art. 508), llaves falsus (510), alevosia (art. 10 1"), atentado (23 I , 2),
etc.

Que tienen un valor importante para la interpretacion de algunos problemas, asi, por ej., st
la alevosia es aplicable al robo con homicidio depende de st se entiende este delito como
un delito contrii las personas en e1 sentido en que se emplea esa expresion en la rubric a
del titulo VIII del Libro I I del Codigo penal.

Esta clasiticacion tiene importancia para diferenciar lo que no son in:is que den
vdciones de un tipo b:isico (por ej.. las lesiones) o autnticos delitos autonomos (por ej. el
asesinato frente al homicidio).

Asi, por ej.. el igo penal aleman utiliza el mtodo ejemplificador, es decir, i lustra
at interprete con algunos ejemplos sobre cuando debe c ualificar el delito de hurto (en caso
de gran valor historico o cultural del objeto. cuando se relice en lugar sugrado, etc.,
243, 1 ), pero deja abierta la posibilidad de que pueda estimarse hurto c uali ficado en
caso de gravedad strut far a los ejempli ficados. Err el Cocligo penal espanol la cual ificac
ton de, por ej. el delito de huno se lleva a cabo de forma la.iu//i'n, es decir, solo es posible el
aumento de pena cuando se de aI gunu de las circunst:incias previstas en eI in. 5 16, y
para at estata en el art. 529).


Cir. Ha.s.serum . Tatbestand, 1 50 ss., 158 ss.


16 l



(56)





(90)

(9 l )

192)



(94)
29 ss.; cl custri, Titerschuft. p. 352 ss.; 459 ss.: criticamente 4un/. uvi/r, In- troducc
ion, p. 23 ss.). Ejemplos de este tipo del itos serian en el Cod igo penal espanol
algunos delitos cometidos per los funcionarios en el ejercicio de sus cargos, tales
comp la prevaricac ton, la infidelidad en la custodia de presos o documentos, etc.
Cfr. //ux.vnii i, Stralrechtsdogmatik, p. 143 ss., 194; ii on //-. OZiiR 23 ( 1972).
p. 47 ss.; Wet.cl. Dogm:itik; Wictikei , Rechtsdogmatik.
Los principales se encuentran recogidos en cualquier Tratado de Derecho peniil (cfr. por
ej.: .les hc k, Tratado, 4 ), o de procesal penal (cfr., per ej. Giniiiii Search a, El proceso
penal, I, p. 55 ss. Una exposic ion de con
J
unto en //i.v.vruici ,
Fundamentos, p. 168 ss.
No formulado expresamente en nuestra legislac ton penal. pero inminente a la propia
idea de justicia, vase Miiii.- Ciidc, Introducc ton. p. 78 ss.
Cfr. dr.i//i, C ulpabilidad y prevenc ton. passim.
Tanto a la hora de crear normas penales (prohibic ton de retroactividiid y de derecho
consuetudinario para fundamentar o agravar la responsabi lidad penal). como a la hor:i de
aplicarl as al caso concreto (prohibicion de la analogia contraria al reo); una sugerente
exposicion en Hcissem"i , Fundamentos, p. 3 1t1 ss. ; cfr. ademas lms exposic iones del
principio de legal idad en cualquier in.inual o tratado de Derecho penal y lo dicho supra
nota 77.
Este principio se encuentra recogido en el art. 1 20, l de la Constitucion espanol
y en el art. 680 de la LECrim, aunque se apuntiin excepc iones por razones de moralidad u
orden piiblico; cfr. tambin //u.vxrsiri , Fundamentos, p. 202 ss.: Ginicn Sendlu, El
proceso penal, I, p. 93 s.
Art. 24, 2, Constituc ton espafiola; cfr. Ginieii .$ciidi a. El proceso penii1, I, p. 1 78

Art. 24, 2. Constitucion espanol a; cfr. union 5eiiili ci, I ug. u. cit, quien lo
considera como un presupuesto basico al derecho de defensa.
Que se concibe como unit consecuencia de la presunc ton de inocencia consumada tambin
en el art. 24, 2 de la Constitucion espanol a, y que pura //i.v.vwin . Fundamentos, p. 208, es
una formu de reconocer que la comprension e.scnic:i caracteristica del
J
uicio oral no ha
tenido xito.
Bien por lv via del recurso de apelac ton, bien por la del recurso de casucun, aunque ambos
tienen distinto fundamento y funcion. Propiamente, e1 finico recurso que demue.stra el
fracaso de la comprens ton escnica es el de apelacion (cfr. //u.v.i nii . Fundamentos, p. 2G6
ss.). El derecho a los recursos se encucntra recogido en el art. 1 4, 5 del Pacto I ntemac
tonal de Derechos civi Ie.s y politicos de Nuevu York: otru cosa es como se urticula a nivel
de derecho interno, cfr. Ci'nir/ir .Sc/iJ/ i, El proceso penal, p. 84 ss.

La intervenc ton en e1 proceso no solo se puede hacer como imputado o iicusado en el
mismo, sino como pane acusadora e
J
ercitando la accion penal que, en principio, es piibl
icu; a ambas vertientes de este derecho se refieren los arts. 24 y
125 de la Constitucion. Obv iamente a este derecho corresponde tambin e1 de
proponer pruebas que tienen las partes en favor de sus He Puc iones (cfr. Gwent
.Sendi ci, El proceso penu1, I, p. 75 ss.)



(96)

(97)
t9P)

(99)
( l 0G)
( 1 0 l )
( I G2)



( 1 04) ( 1G5 j

( I G6)

(l()7)

( l G8)
( l G9 j ( l IG J
Por ej. preguntar sobre hechos que el luncionario no puede declarar por razon de secreto;
emplear medios de prueba vejatorios. como reconocimientos corporales; emplear mtodos
de tortura para la investigac ton de la verdad; y la prohi bic ton de valorar las pruebiis an
obten idas (clr. Hcisseniei, Fundamentos, p. 189).
Art. 24, 2 Constituc ion espanol a.
Fundamentalmente e1 derecho a la reinsercion social recogido en el art. 25 . 2, de la
Constitucion espanol a (cfr. Ma]elli CciJlui emu, Principios fundamentales . p. 13 1 ss.
Russ, 5 2, D.J.T., L 30, Do/is/Di/is,V.
Liidci .s.sew, Generalpraventive Funktion, p. 69 ss.; tambin //. Oll, p. 288 ss. Cir.
infra I I, fi b. d).
Cfr. Eh. 5 hmicll, Einfiihrung, 1 04 ss. y 185 ss.; 252 ss.; Riijiii , Grundri ss, g
8 2 c, 3; BaiinianiilW"hci. , AT g 4 I, I ; Mniii i h!ZijJ, AT/ l 2, miirg. ii; Bciilnianii,
Strafprozessrecht, p. 15 ss.
Cfr. Em cnhi ,q, IGG, intr. man. 5 ss. En Espaiia algunas leyes penales espec tales como la
de la N avegacion Area, regulan los aspectos materiales y los procesales. Un derecho penul
especifico, tanto en el aspecto material, como procesal, para jovcnes del incuentes es
desconocido en Espana, aunque hay diversos proyectos dc los que de una buen:i y critic a
informac ton du/i/ni i Biii1i s.
Cir. Ticdcmuiin, Introduccion, p. 1.3.3 ss.
La Ordenanza procesal penal alemana admite, en caso de delito que tenga asignada una pena
inferiorii un aiio, prescindir de la persecucion, si la culpabilidad del autor no fuera grave y
no ex istiera inters pfiblico en la persecucion. El 153 a prev el urchivo de la causa
cuando el acusado cumple determinadas condiciones (reparacion del dano). Tambin los
153 b y 154 contienen determinados supuestos de sobreseimiento por razones de economia
procesiil (cm. Ticcl'niciiiii, I ntroduccion, p. 1 73 ss. El texto de estos preceptos se encuentra
traduc ido en Gme.- Clmci , El proceso penul aleman, p. 3311 ss). Err Uspafia no se admite
el principio de oportunidad, si bien existen algunos preceptos en la LECrim que permiten
afirmarlo en algunos casos, como la i nstitucion de la conformidad (arts. 6fifi, 694-700) o en
los del itos dolo persegui bles a instanciii de parte (cfr. /airh D/hi u, El proceso penal. I. p.
63 s.)





//u.v.win , StrVeri 19b2, 377 ss.; Lciuimciiin, Justiz, p. 1 7 ss.; St humuiiii! Wiiit i .

D. P'lci .s , esp. p. 37 ss.; l G6 sS.; Blaiik"lihiii,;, Anteil; Gi c.ssniciiiii, Mill.sLi .








( I 1 6)



( 1 18)













Sobre ctras fuentes cxtrilegiiIes del Derecho (renal. espec inline nte In scntciic iis del
Tribunal Const ituc ionil que dec Imen In inconstituc i onilidid cIe li ley, v:tee
184

se entiende por ley es in uchas veces mm unu irilerprctaciiin dogm:it tea y jurispru-
dencial que e1 contenido literiil de la ley mum a asi, por ej., sucede con e1 problema
de la posicin de garante en los deli los de comision por omision, vase int ru, notas
166 y 1 67.
Asi, por ej., el art. 446 L.E.Crim. impone al iestigo la obl igacion de comunicur los
cambios de domicilio at j uez, bajo aperc ibimiento, st no lo hiciere, debe ser
castigado con multa. U na regla similar contiene el art. 42G L.E. Crim. para el caso
de que el testigo no conc urriere al printer llamaiiiiento judicial, pero inmediata-
mente dick q ue si persistiere en su rest stencil sen procesado per el delito de
denegacion de uuxilio y si se resistiere u declurur por el delito dc desobedienc ia
grave. Tambin dentro del juicio oral el presidente del Tribunal tiene fucultades
di sc ipl inarius para conserv'ar o restablecer el orden de In lesiones y mantener el
respcto debido at Tribun:il y a los dema poderes piiblicos, pero adem:is puede
acordar que se detenga en el acto cuulquicra que delinquiese durante la sesion
(art. 6P4 L.E.Crim.).
Cir. R.s t"lltii/Mc 1.qi -Pic gizci , p. 2 19; H.P. Wr.v/c/ violin, J. II 1972. 537 ss.;
Ken.sci /Mt t- g'ci- Pic,gi.-ci (edit.); U,;/c/.







Cfr. .vri , KKW, I 4G ss., esp. 144; el mismo, Gesellschaltsgerichte, csp. p. 43 ss..
Rlli . esp. p. 463 ss.; 5 lii edci , Realer Sozialismus, p. 1 37 s.
En Espafi:i titles tribunales vendrian proh ibidos por el art. 26 de la Consti tuc ion:
Se proh iben los Tribunales de Honor en el Ambito de la Administrac ton civil y de
las orguni zuciones profesionales.
El tema he sido objeto de interminable discusicin, ctr. la exposic rein del estado de
la cuestion en .Ic.sh k, Tratado, 7, V.

Parti In infracciones administrativ as existe un proceso especial ante los orgiinos
administrativos ( 3fi, ss. OWIG). Contra la imposic ton de multa por eI oi guno
administrati vo cabe un recurso at juzgado de Primera Instanc ia, y conti a la
decision de ste otro de queja a la Aucliencia Territorial (cfr. 7.vr l1c k. Tratado, p.




185

B ciiiniaiiii/ Wehel . A.T. .. I, 4; Clciii.s.s cii/Jci cii en, Intr. :i. fi a ss.; Bchiiz cii. Int.
murg. 30 ss.; tialeiiw'eilh, P.G. p. 26 ss.
Un paralelismo similar existe con los delitos cometido per los func ionarios
piiblicos en el ejercic to de sus cargos (Titulo V I I del I ibro I I del Cod igo penul
espanol). en los que se quiere hucer recaer ul centro de lu gruvedud in:is en la
infraccion del deber y de la especial v inculac ton que une al I unc ionario con la
Administracion que en el hecho mismo (crit icamenie, O /rn in / Ttltcl, Previ
ricicion ; /tfii//r- Cn/nr, P.E, p. 7G0. Sin embargo, esta tesis est:i muy extendida
en la bibliograffa alemanii, vase biblioPralia citada en nota 1 3 1 ).
Vuse bibliografia citada note 131 y ademas H.Al iidt, DiiV 1966, 8 l II s. Precis:i-
mente, es ste el argumento que se emplea para justificar la posibiliiJiid de imponer
conjuntamente penus y sanciones discipl inarius, dUplicidiid que. como untes
veiamos, se mega respecto u las penus y siinciones iidministrutiviis en gencral. Ya
en la propia S.T.C. 30 enero 1 98 I se hace un salvedad at ii" /i/.v iii iclini en materia
disc ipl inriu, aunque, como sefiala Gut ter /c Eiileii ia, p. 247, rat doctrini no es
vinculante por no referirse tit caso concreto que se plantea (ctr. tambin Oc ia i i
/r Tleclo, Prevaricacion, p. 277 ss.; Jis/I- Crit/r, P.E. p. 7G3)
Sli a ten w ct th, P.G., p. 27; Incl.v, A.T.. ?/2Il; Ben Hi, p. ltl ss.; BcJiiiLc, Int. marg.
150; cir., pot ej., Dan, DUB I. 1968, p. 66 s.

Asi la Jurisprudenc in Constitucional alemana (BVerfGE 33. l ; cfr. film /, JZ
1972, 36G ss.; K.Pt"tei .s. 1972, 490; Hi.seemed ZRP. I 984, 293 s.; tambin 5 hiilci
S/i/ lit gi tin. Strafvol lzug, p. 59 ss.; y. en general. Wnlf[/Bci Ii[/5lhci, II .. 1 07,







.$li it'ii n ct Hi. PG, p. 27. La idea rectors. uparte del itr lii.v th /r/"ni debe ser la de
que e1 Derecho penal no debe ser rebasado en su magiiitud per ninguna otru
Inc ipl rna juridica y que i los hechos constituti vos cle del ito no se lbs aJil iquen otris
sanc iunes que fas penales (cfr. /\knr/. Ciilc. Introducc ion, p. fR).
(l4()) La e xprcs ton Nebenstrufercchi (Derecho penul secundario) se encuentra bas
tunte e xtendidu en In doctrina penal alemana para clenominar aquel la parte Jet
Derecho penal que se encuentra regu1da fueru del Codigo penal, pero ello ni
quiere decir que sea un Derecho penal menor o de menor importancia que e I que
regula el Codigo penal (cfr. ./.v he k, Tratado, 1 2).
( 14 1 )

( 1 42)

Opinion absol utamente dominante tanto en la doctrina alemana, como en In espafiola
(cfr., Cc/ c- /lfi/ , P.G.: .Ie.s i her I:, Tratado, 1 2).








(l4b)

( 147)







( 148)
















( 157)





I l G0)



( I h I )
187






( 164)





( 167)

( 168)

( 1fi9)

( 17G)

( 1 7 l )
( 1 72)
( 1 73)




( 1 77)
( 1 75)
Sobre lii relacion entre estructura y func ionalidad del sistema Liiliniaiiii , Rechts- soziolog ie l .
p. 6 s. 17; cl rim.snio A rgumeniationen. p. 3G8 ss.; r/ on.win, Sinn, p. 6 l ss.
Como se puede ver en cualquier exposic ton historica o comparada del Derecho penul.
Ex iste iidemas una c lasificacion cientificii o sistematica que v iene expuesta en cualquier
Manual o Tratado de lv disciplina.
Dice el 13 del Codigo penal aleman: l . Quien omite impedir el resultado del supuesto de
hecho de una ley penal, solo podr:i ser castigado conforme a esa ley si tiene la obligiicion
juridica de evitar la produccion de ese resultado y st la omision equivale a la real tracion
del supuesto de hecho legal por un hacer positivo.
2. La pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto en el 49, l
Esta solucion habr a sido disc utida por la doctrina alemana antes de la introduccion del 1 3,
consider ndola incluso objetable desde e1 punto de vista dcl principio de legal idad (//. /Ifci / ,
AT, p. 1 19; Aini/ii Kait[manor, p. 2 i5, 26 l , 280 s.; Cl iiiiu ul1, ZStW 7G ( 1958), 4 l .3, 4 1 7 s.
La situac ton en la doctrina espafiola es st milur a In alemana antes de la i ntroduccion del
13, aunque tiimpoco la introducc ion de una clausula tan genrica como sta reso1veri:i
todos los problemas que, desde e1 punto de vista del principio de legal idad, plantea la
figura de In com ision por omision, por eso, un sector doctrinal reclama incluso la creacion
de tipos especificos que
reco
Ja
n
en los delitos en los que se plante:in anus problemas, la
figura de la comision por omision (asi, por cj. Hirer In Tii ildo1.
5t Init, Crimes; .Si him lB1ciii, tiimbien Ken.s ti , Kriminologie (TB), p. 65. I I I , 225;

Sobre el est do de la cuestion./e.vr'hrr I, Tratado, 26 II, I a; Die.- PU llc.s , Delitos
cualificados por el resultado.

En la doctrina espanol Bul her Suiils, ADP, 1973. p. 489. En general, M/i Pin;,
P.G., p. 170 ss.
Hubria que exigir en estos delitos por to menos una peligrosidad previa o e.i uiii dc la
accion en st misma, aunque en cl caso concreto no rcsultara un peligro proximo dcl bien
juridico, asi All Pin , P. G.. p. 1 7 I .




Un buen ejemplo de ello puede ser la exigencia de previa denuncia de la persona ofendido
en de I itos sexuales que, como el de violacion, tienen unu pena grave cuya imposic ion podiu
hacerse depender del perdon del ofendido. La reform:i del Codigo penal espanol en 1983
suprimio esta posibi lidad en e1 del ito de v ioluc inn. pero se sigue manteniendo en los del
itos de abusos deshone.stos, estupro y rapto.





( 1 SG) Teoria dominante incluso entre quienes consider:in In pena como pura retribuc ton,
vuse por ej. ./c.vbe /. Tratado, 2 II. 8 II,; Cei c. Mn , P.G. p. 26 ss.: /tfi Pin z,
P.G., p. i4 ss.
( 18 l ) At hlci . esp. p. 1 0 ss.
( I b2) Cfr. /lfii/ii- Ctiidc, Coniro I social, p. 69 ss.
( 183) Ctr. Mili iz Cubicle, Control social, p. 58 ss.
( 184) Por ej. por /".i /ic /, Tratado. p l 1 3.
( 185) Sobre el catiilogo de penas en el Codigo penal espanol. Lciii1i t" Diet.-. p. 26 ss.
( 186) Una huena informac ton en cualquier Manuul o Tratado reciente dc la iii:iteria.
vuse, por ej../c.vr lic k, Tratado. 8 l -V: Cei e- Mm , P.G., p. 22, rcspectivamente
con informacion bibliografica.


( 1 88) A parte de las rcferenc ias h:ibituales en las obras generales puede verse: sobre Kent
Niii k', Kunt, esp. p. 57 ss.; sobre //r,gr/, Srr/minis, JuS 1979. ti87 ss.; Her i g,
p. fi7 ss.; 75 ss.; Flu litlicini, Sthilcl. Aktual it t; ct misma, SchwStr. 99 ( 1982 ), p.
364 ss.; hint i . wii/, He Tel.
( 1 89) Metaphysik der Sitten, P:irte II, l , Seccion E, p. 455.
( 1 90) Philosophie des Rechts, 97, adicion.
( 19 I ) De In misma opinion Klii g', Kant und Hegel, p. 154; r/ on.win. Phanomenologische
Aspekte exp. p. 23 l ss; Nll, Striife, p. 6.
( 192) Lug. cit.
( 193) Lug. c it.
( 194) Cfr. Ha.securer, Strafzielc, p. 59 s.
( 1 95) Es el llamado ncoclas ic unno norteamericiino y escandinavo, cfr. //r/ .rg, p. 1 53
s: U. Hit .s h. Doing Justice; cl rim.sni Pust or Future Crimes; Airlifts, ZStW 9fi
( 1983j, p. 739 ss; con posturas mm o menos di ferenciadas respecto al idealismo
alemun cfr. los diferentes trabajos de LU[niai L, 7uir/iiriq y Thiniiidsii. en E.s"i
lCi nuts (edit.)

( 197) Tambien Vr// Li.s.-I, 7.veckgedunke, p. 23, nota 69, hahlaba del frtulec inn ient de
los motivos socialcs" como un etcct refleja de la pena.










190















































(217)




















La tesis del Derecho penul como un derecho igualitario y de la pena como
prevenc ton integrudoru del consenso es insostenible con un modelo de sociedu
basado en la desigualdad. Precisamente, el gran hall:izgo de la nueva Criminologia
y de los planteamientos del labeling consistente en haber puesto de relieve la
coniradiccion existente entre un Derecho penal presuntamente igualiturio y una
sociediid profundamente desigual.
L:i teoria de la prevencion general integradora pretende eliminar el car:icter
confl ictivo de la convivenc ia social y el coactivo del Derecho penal, sustituyn-
dolo por un entramado tcnico en el que la desv iacion y el conflicto social se
cal ifican como simple complejidad que hay que reducir, soluc ionando el
conflicto alli donde se manifiesia, pero no donde se produce. Por todo esto, la
teoria preventiva general integradora puede cumplir una funcion ideolog ica en el
peor sentido de lv p labr:i: rac ionalizar la realidad. al margen de la realidiid mumu,
y tener ademiis, unos efectos que parecen discutiblcs:
Por un lado, justificar al Derecho penul intrasistematicamente, legitiinando y re-
produciendo un sistema social que en ningun caso es c uestionado.
Por otro, buscar, en ultimu i nstancia, un consenso de mayorius que, como la
experiencia historica demuestra, puede desembocar en un claro proceso de
tacistizacion social, en el t|ue el individuo desaparece devorado por esa miiquina
terrible que es el Leviathan estatal; para mas detalles cm. Aun/rir Ciide, Control
social, p. 4 I ss.: tambin Ben alto, Integrac ion; Lu.ii Pet ci Psicoanalisis.


Expresion frecuentemente utilizada por la jurisprudencia alemana (cm, BGHSt 24,
4G (44); BGHSt 24, 64 (66); BVerfGE 45, 167 (256), BGH GA 1976, 113 ( 1 14).












(24G)






(244)



(246)

(247)

(248)

(249)
En la doctrina espafiola ext.ste unanimidad en criticar la Ley de Pet igrosidatl socia I. pero se
ucoge, con cierta resignuc ion, el duiilismo entre penas y medidas de seguridad
posdelictuales (cfr. Munn.- Cii1e, Control social, p. 5 l ss.. qu ten decididamente
propugna, p. 77 ss., un sistema unificador de ambas).
Doctrina domi nante, tanto en lv R.F. de Alemania, como en Espafia, aunque en este pats la
Ley de Peligrosidad social, aun formalmente vigente. supone una derog - cion de este
principio (cfr. Miiiit.- Ctiidc, Control social, p. 53 ss. ).

Dice asi: Err los supuestos de eximente incompleta en relacion con los nfimeros uno y
tres del articulo anterior el juez o tribunal podran imponer fidemus de I:i penu correspondie
nte, las medidas previstas en dichos niimeros. No obstante, la medida de internamiento
solo sera aplicable cuando la pena impuesta fuere privativa de libertad y su duracion
no podrii acceder de la de esta ultima. En tules cnos, la medida se cumplirii siempre
antes que la pena y el periodo de internamiento se computara como tiempo de
cumplimiento de la mi emu, sin perjuicio de que el tribunal pueda dar por extinguida la
condena o reducir su duracion en atencion u1 buen resultado del tratamiento
Cfr. Miillct -Diet-, Grundfragen, p. 77; LK. Hanat I:, 66 marg. 18, 22, 182;
BI cintlllScihci-I, AK-StVollrG antes del 1 29, marg. 5 s.; 1 30, marg, I .
Err esta linea Ellsheid!Ha.s.server ; Built want, esp. p. 287 ss.: Juig/. esp. p. 195 ss., Mutter -
Diel-, Grundfra
s
en, p. 10 ss. I fi ss. Err Espaiia: 41'ni/r- Cniidc, Control social, p. 62 ss.
De esta opinion la doctrine dominante, tanto en la R.F. de Alemania, como en Espuiia. que
sigue iiferr da at dualismo: culpabilidadpeligrosidad; penamedida (para mas detalles.
int- ui/r. Control social, p. fi l ss.).
Ctr. urt. 9, I ", 2 I texto en nota 242). Sobre el sistema vicarial en la R.F. cle Alemania,
aparte de los Tratados y obras generales, cfr. Matqlicii dl, Vikariieren, esp. p. 32 ss.; en
Espana, Mum. Ciiclc, Control social, p. 7 l .
De esta opinion en la R.F. de Alemania Nuu Le. 5trafrecht 3 11, 4; en Espanu
/uni/e- Ciidc, Control soci:it, p. 59 ss.
Estu idea se plum a sobre todo en la Ley penitenciaria y en su rcglamento. desde el
momento en que tanto en una como en otra regu iacion (cfr. ans. l y l , 1 respectiv a mente)
se asignu a Ins instituciones penitenc ran as como fin primordial la reeducac ion y la
reinserc ton social de los sentenciados u penas y medidas penales priviit was dc libertad,
cumpl iendo asi I iteralmente el mandato constitu - cional contenido en e1 art. 25, 2. De
esta opinion es tambin la doctrina peniten- ciarista alemana. cfr. MullerDietz.
Grundfragen. p. 1 0 I ss., 1 70 ss.. 5tliiilei -
.Y/i/ //i,;r/iini. Stratvol lzug und Strafvol lzugsgesetz, esp. p. 887 ss.: cfr. Her nil.
Ind iv idual isierung, esp. Jr. 8 ss.
Idea plasmadu perfectamente en la Propuesta de Anteproyecto de nuevo Codigo penul de I
983, arts. 8 I . 95. 96 y 97 (cfr. un comentario u e.stos preceptos en /1ke/ir-
/i/i", Control social, p. 74 ss.)

La orientac ion u lms consec uec ias debe .ser tambin tenida en cuenta en el ambilii
dc las comes uenc iris j uridicas, sobre todo si se pretende con e1la.s inc idir en la v i








194































I ?7 I )





Ctr. Niui ti. Begriindung des Str:ifechtS; tambin Bit.sls Runiii-. Control social

Ctr. .Si liicclti . Notwchr
Especi ulmcnte demostrativo de ello es la historia clela Codilicac ton penul yu que cada
poc:i o rgimen politico ha tenido su propio Codieo penal, asi en 1s codilicucion
espanol a desde el Codigo penal de 1822, producto del rgimen libcril. hasta e1
Proyecto de l98G y la Propuesta de Anteproyecto de 1983 que, aunque no h:in cuajado
en nuevos Cod nos penales. reflejan claramente In nueva actitud fente ul problema penal
de unit concepc ton dcmocratici del Estado (cfr. Btu ht i Sciiits, Politica). Tambin en
A lemiinia, aunque en menor grado, se han v uta reflejadus las distintas concepciones
pail it teas en diversas reformas y Pi oyectos dc Codigo penil. desde el de 187 l (clr. .I .s
lie k, Tres conterenc tae, p.






Einleitung. ppp. 28: el mismo, Theorie, to trio 2, p. fi22 s. qu ten h:iblu de comm ziic ion
cIe1 mundo vital.




197





(29 I )









1296)
(297)

Ctr. NeiiniaiiiilSlii ill, p. 1 22 s.; Anicliin,g. Rechstgiiterschutz:
R.v iii. Politica criminal; el mismo, Culpabilidad y prevenc ion; ./ou/i.v, Schuld,
.Sli alert v c i Hi, El futuro; //u.ss rii , Berucksichtigung der Folgen, p. fiG6 ss. fi22

Como sucede por ej., en el ambito del trafico de drogiis; cfr., sobre lii regul:ie ion espanol
a. Die.- RiJolls, Tr:itico de drogas; sobre In v few and S h cl ci KJ 1982. 229 ss.;
//u.vrnr/ Poder y Control. Similares problemas se plantean en la R.F. dc Alemania en
relacion con la introducc ton en el proceso penal de lv tigura dcl testigo de lv corona (cfr.
Deii kei , KJ 1987. 36 ss., 4 1 ss; //u.v.vnici . StrVert 19P6. WSG ss. ), y con la politica a
seguir respecto a lbs infracciones per SIDA. cfr. Her z !Nc stlci , StrVert. 1987, 360 ss.
Ejemplo de ello puede ser la reciente rctorma del Codigo penal espanol en criteria de v
iolac ion, ampl iando su ambito tipico no solo at corte snuuI sino at bucal y
aumentando la gravedad de las penas gresiones sexuales util izando procedi mientos o
meclios hrutaJes, degrad ntes o vejatorios (cfr. la nueva redacci on de los arts. 429 y 4.30,
tras la reforms de 22 junio 1989). Otro ejemplo es la regulacion del terrorismo titnto en
sus aspectos juridicomateriales. como procesales. cfr. Ter I uclills Basc , Terrorismo.
Sobre el problema de la legislacion simbol ma en general Nc iiniuniilsc hi il, p. I lit:
Hcisscni"i, Poder y Control.
Conmo sucede, por ej., con la reforma del Codigo penal espanol en materia de drogas
de 1988 que introdujo eI urt. 344 his. e), prev iendo el comiso de las g an me i a s
obtenidas cuiilesquiera que seun fun lriisformaciones que hubiesen podido
experimentar (cfr. Linuc Cii/c, P.E. p. 462).
Cir. Real Decreto L. 1.3 I 1/l98b de 25 de octubre sobre indemnizac iones a victim as del
terrorismo. En la R.F. de Alemania existe una ley de protecc ton a la v ictima de 18, 12,
1986; cfr. B. Sr/iiiicntu/iii. NStZ. 19b6, 193 ss. 439 ss.; rviy(,
StrVert l 9b7, 2 1 5 ss.


Cir. ./nun, ZStW 93 ( I 9P I ). 1. 147 ss.; Wci'g url, ZStW 96 ( 1984), 76 I ss.; esp. 7P I ss.
Nciiriiciiiil, Stel I ung, p. 24 l ss.




Un buen ejemplo de estu dej1ciOn cle Gder en manos del juez puede ser aclciri:is del art.
344 con In expresion o de otro modo. la agravac ton del triifico de drogus cuundo stas
sean de notoria importanc in en ct art. 344 bis a), 3del Codigo pen:it espafiol.



INDICE DE ABREVIATURAS

ADP AE ARSP AT BGB BGB I BGH BGHSt B KA BRAO BT BtMG
BVerfG
BVerfGE CEDH CPC
DIT
E 1930
E 1962 EGStGB G
GA GG G S
GVG
JA
JAVoll T.O
JGG
JR



JZ
KJ
K rimJourn KZtSS
LECrim
LG
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Proyecto
Alternativo de Codigo penal.
Archiv fur Rechts- und Soziiilphilosophie. Parte
General.
Codigo civil.
Boletin Oficial Federal. Tribunal
Sujiremo Federal. Sentencias del BGH.
Oficina Federal de Investigacion Criminal. Estatuto dc la
Abogacia.
Parte Especial.
Ley de Estupefaciente s.
Tribunal Constitucional Federal. Sentencias
del BVerfG.
Convencion Europes de Derechos del Hombre.
Cuademos de Politica Criminal. Jornadis de los I
unstus alemanes.
Proyecto de Codigo penal aleman de l93t1 (Proyecto Kahl).
Proyecto de Codigo penal aleman de 1962. Ley de
introducc ton del Codigo penul.
Ley.
Goltdammers Archiv fur Strafrecht. Ley
Fundamental (Constitucion 1.
Der Gerichts.sae l.
Ley Oniinici de los Tribunales.
I uri Qtr sc her A rbe itsb atter.
Ley de ejec uc ton del arresto de menores. Ley de
Tribunales tutelares de menoies. Jun siisc he Rundschau.
J uristische Schul ung. Jurist isc he
Wochenschrilt. Jurisienze itung.
Kriti sche Justiz. Kriminologisches
Journal.
Kiilner Zeitschrift fur Soz iologie und Sozial|ihi losophic.
Ley de Err j uiciamiento criminal I e spufiolal. A udienc ia del
Land.
200

MDR
MSchrKrim
NJW PE PG RG
REDC
RFDUC RGB1
RuP SK STC StGB StPO STS StVG
StVollzG
UVollzo ZRP ZStW
Monatsschrift fur Deutsches Recht.
Monatsschrift fur Kiminologie und Strafrechtsre form.
Neue Juristische Wochenschrift.
Parte Especial. Parte
General.
Tribunal Supremo del Reich.
Revista Espafiola de Derecho Constitucional.
Revista Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Boletin
Oficial del Reich.
Recht und Politik. Systematischer
Kommentar.
Sentencia del Tribunal Constitucional (espanol). Codigo penal
aleman.
Ley de Enjuiciamiento criminal (alemana).
Sentencia del Tribunal Supremo (espafiol). Codigo de la
Circulacion.
Ley de ejecucion de penas (Ley penitenciaria alemana). Ley sobre la
prision provisional.
Zeitschrift fur Rechtspolitik.
Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft.


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