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ASUNTO PRINCIPAL: IP01-P-2011-004085

Ciudadana:
Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito
Judicial Penal del estado Falcn.
SU DESPACHO.-
Atencin: Presidenta y dems integrantes
de la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del estado Falcn.
Yo, Jos Alberto Garca, venezolano, de este domicilio, inscrito en el
Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el nmeros: 72.629, titular
de la cdula de identidad nmero: 11.141.560 y con direccin de notificacin
conforme a lo establecido en el artculo 184 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, a los efectos del mismo, sealo la siguiente: Edificio Elseos, ubicado
en la calle Cristal, primer piso, oficina P7, telfono: 0424-6371891, Coro,
Municipio Miranda del estado Falcn; actuando en mi condicin de Defensor
Privado del ciudadano Lisandro Rafael Fermn Fuguera, titular de la Cdula
de Identidad No. 9.862.791, de 42 aos de edad, nacido en fecha 01 de
octubre de 1.968, de estado civil casado, de Profesin abogado,
residenciado en la Calle Cabure, Quinta La Milagrosa, casa nmero 04 del
Parcelamiento Santa Ana y recluido en la Comandancia de la Polica de
Falcn en la ciudad de Coro, estado Falcn, a quien se le sigue procedimiento
penal por la presunta comisin de los delitos de Extorsin en grado de
complicidad, Asociacin Para Delinquir y Porte Ilcito de Armas de Fuego;
mediante el presente escrito interpongo formal apelacin de autos previsto
en el Cdigo Penal Adjetivo, por este Juzgado para ente la Corte de
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Apelaciones de esta sede judicial, con los fundamentos que paso a explanar
infra:
Descripcin de la causa y admisibilidad:
Legitimacin: El presente recurso es presentado por el infrascrito,
previamente juramentado que riela actas, en correspondencia con lo
estatuido en el artculo 433 del Cdigo Orgnico Procesal Penal (en adelante
COPP), por lo tanto no se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad
prevista en el artculo 437.a ejusdem.
Temporalidad: El recurso fue presentado tempestivamente de manera
anticipada a los cinco (5) das que deben seguir a la constancia en actas de
la notificacin de todas las partes, ya que la publicacin del auto fue
totalmente extempornea, puesto que la audiencia se celebr el
12/03/2.012 y el auto se public el 21/03/2.012, siendo lo correcto haberlo
hecho el da de la audiencia; cayendo dentro del supuesto previsto en el
artculo 448 del COPP, no procediendo el supuesto de inadmisin del artculo
437.b ejusdem.
Impugnabilidad objetiva: La decisin que se impugna, la cual declar sin
lugar las nulidades alegadas en el escrito de Nulidades y Excepciones
presentada por la defensa, las cuales fueron resueltas en la Audiencia
Preliminar y publicado conjuntamente con el Auto de Pase a Juicio Oral y
Pblico; es apelable por mandato del artculo 196, parte in fine, del COPP, no
procediendo el presupuesto de indamisibilidad del artculo 437.c; a la vez
que se plantea la apelacin de manera argumentada segn el mandato del
artculo 448 del COPP, discriminando por separado las pretensiones
recursivas. Igualmente, se recurre la declaratoria sin lugar de la solicitud
de no admisibilidad del ofrecimiento del las actas policiales como pruebas
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escritas y de la expedicin de copias certificadas para continuar con las
investigaciones solicitada por el Ministerio Pblico.
La decisin de admitir las pruebas es recurrible segn criterio de la Sala
Constitucional asentado en sentencia del 23/11/2.011, Exp. N 09-0253, que
se extracta:
En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilcitamente y
admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los
pronunciamientos emitidos al final de la misma, podran
comportar su incorporacin indebida al proceso en la fase de
juicio oral y pblico, contraviniendo lo expresado en el artculo
197 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, representando el grave
riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como
fundamento de la decisin definitiva. De all deviene la
necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los
fundamentos que sirvieron de base para la acusacin fiscal, sino
adems los medios de prueba ofertados para el juicio oral y
pblico, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la
necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, ms
an si la admisin de estos medios probatorios pudieran ser
fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso,
o, dicho de otra manera, representar un pronstico de condena
o de absolucin. Resultando ilgico que, en el supuesto en que el
Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisin en una o
unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas
ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso
con violacin a los principios establecidos en la norma penal
adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para
intentar el recurso de apelacin contra sentencia definitiva,
conforme a lo dispuesto en el artculo 452 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal.
As las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa
sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado
como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende
irrecurribles, mxime cuando el proceso penal acusatorio es de
corte garantista, lo que implica la obtencin de los medios
probatorios lcitamente y su incorporacin legal al proceso, as
como evitar reposiciones como las que originara la declaratoria
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con lugar de una apelacin ejercida contra una sentencia
definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.
De manera que, las violaciones constitucionales en materia de
garanta del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se
coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se
hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como
ocurre cuando se limita el acceso a la revisin de segunda
instancia en lo atinente a la admisin de medios probatorios que
pudieren resultar impertinentes, intiles o, peor an, ilcitos, y
por ende conducir el proceso a una decisin fundamentada en la
valoracin de una prueba viciada. Y as se decide.
Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala
Constitucional modifica su criterio, y as se establece con
carcter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer
recurso de apelacin contra la decisin contenida en el auto de
apertura a juicio, referida a la admisin de los medios de
prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha
quedado expuesto, la admisin de uno o varios medios
probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios
pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar
afectado con tal disposicin, al crearse la expectativa de una
decisin definitiva fundamentada en la valoracin de aquellos.
Siendo as, las decisiones referidas a la admisin o negativa de
una prueba ofertada para el juicio oral y pblico, forman parte
de la categora de aquellas que son recurribles en apelacin,
contempladas en el artculo 447 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal. As se establece
Igual gravamen irreparable causa la decisin de expedir copia certificada
de la decisin para que el Ministerio Pblico divida la continencia de la causa
y contine con la investigacin.
LOS HECHOS:
Consta de acta policial los hechos argidos por el Ministerio Pblico, la cual
se cita literalmente:
El da Mircoles 31 de Agosto de 2.011, siendo las 11:30 am,
cumpliendo instrucciones de la ciudadana Mara Teresa Cortes
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Cortada, Fiscal Sexagsima Quinta (65) del Ministerio Pbkco
a Nivel Nacional con Competencia Plena, en virtud de Oficio
N FMP-65-NN-201 1-0775, de fecha 29 de Agosto del
presente ao, me traslad en compaa de INSPECTOR
(DCIM) JOS ALFREDO GMEZ, C.LNV-12.179189, SUB
INSPECTOR (DCIM) FRANK REINALDO FLORES, C.l.NV-1
1.805.798 y AGENTE 1 (DC)M) JUAN CARLOS ACOSTA,
C.l.NV-1 4.624.564, en el vehculo camioneta D-Max, color
plateada, Placas: A5OAO3V, hasta la Pollera Pollo Sabroso,
ubicado en la avenida Independencia, con calle San Juan
Rosco, Ciudad de Coro Municipio Miranda Estado falcn, con el
fin de presenciar y filmar una entrega vigilada de dinero,
contentiva de diez pacas de papel bond, que simularan ser
originales y en su presentacin en cada una de las pacas, se
presenta un billete autentico de curso legal de la
denominacin de Cien Bolvares fuertes (1O0 Bsf). Los diez
billetes utilizados en cada una de las pacas se identifican con
los siguientes seriales: 1) B21602215; 2) 832026879; 3)
B26922835; 4) B70429167; 5) B53511243; 6) B22773342; 7)
A28981860; 8) C66657336; 9) B65845803; 10) 840042457;
por parte del ciudadano JOS LEONARDO CHIRINOS
VSQUEZ, C.lNV-7.223.212, (Victima), a quien previa cita se
le procedi a colocar un dispositivo de grabacin ambiental
marca OKTA Micro, serial: 21827, con capacidad de memoria
MicroSD de un GB, segn Autorizacin de Interceptacin y/o
Grabacin de Comunicaciones Privadas; sean estas
Ambientales. Telefnicas o realizadas por cualquier otro
medio y Autorizacin para realizar Entreqa Vigilada de
Cantidades de Dinero, expedida por el Tribunal Penal Cuarto
de Control de la Circunscripcin Judicial Penal del Estado
Falcn, con sede en Coro, de fecha 30 de Agosto de 2.011;
Una vez en el lugar, procedimos a estacionar el vehculo en el
estacionamiento de la venta de pollos Pollo Sabroso,
logrndonos percatar que al lado se encontraba estacionado
un vehculo Optra color gris, con unos sujetos a bordo,
pasados tres minutos aproximadamente lleg al lugar el
ciudadano JOS LEONARDO CHIRINOS VSQUEZ, C.l.NV-
7.223.212, (Vctima), quien luego de una breve conversacin
con las personas que se encontraban dentro de dicho vehculo
abord el mismo, Acto seguido la comisin baj de la unidad,
para interceptar los sujetos que se encontraban en el vehculo
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Optra color gris, procediendo a drsele la voz de alto,
dndose a la fuga en dicho vehculo a alta velocidad,
seguidamente la comisin inici una persecucin en caliente
por las diferentes calles y avenidas de la ciudad, y a la altura
de la Clnica San Bosco, ubicada en avenida Los Medanos,
logramos observar al ciudadano JOS LEONARDO
CHIRINOS VSQUEZ (Victima), salir bruscamente del
.vehculo Optra color Gris, seguidamente continuamos con la
persecucin, logrndose interceptar el referido vehculo en la
calle Coviobrenco, ubicada en la Urbanizacin Urupagua,
Ciudad de Coro, Municipio Miranda, Estado Falcn, Acto
seguido y previa identificacin de la comisin se les interrog
sobre la tenencia de amias de fuego en el interior de su
automvil, igualmente se les solicit su identificacin, quienes
resultaron se FERMIN FIGUERA USANDRO RAFAEL,
C.i:NV-9.862.791; y MEDINA FMAN CHE, C.l.NV-
12.736.722.encontrndose en el interior del vehculo Optra
Advance TA, color gris, ao 2.009, marca Chevrolet, tipo
Sedan, Placas: AB9O9PV, especficamente al lado del freno de
mano Una (01) Pistola Marca Glock modelo 9x19, calibre 9mm.,
color negro, serial: EAT796, con dos (02) cargadores, uno con
Treinta y uno (31) cartuchos sin percutir y otro con Cuatro
(04) cartuchos sin percutir, y en la guantera del referido
vehculo se encontraba una Pistola (01) Modelo 3.80,
automtica, marcacolor negro, serial: RR25908, con su
respectivo cargador y tres (03) cartuchos sin percutir y sin la
documentacin legal alguna del porte de armas; Asimismo en el
piso del copiloto se encontraba un (01) bolso tipo lonchera,
color negro y naranja, con la inscnpcin EXODUS, el cual
contena diez pacas de papel bond, que simularon ser billetes
en efectivo originales y en su presentacin en cada una de as
pacas, contena un billete de papel moneda autentico, de curso
legal, de la denominacin de Cien Bolvares, Fuertes, (100
Bsf). Los diez billetes utilizados en cada una de las pacas se
identificaron con los siguientes seriales: 1) B21602215; 2)
B32026879; 3) B26922835; 4) B70429167; 5) B63511243; 6)
B22T73342; 7) A28981860; 8) C66667336; 9) B65845803;
10) B40042457; y dos (02) bolsas plsticas color blanco,
identificadas con El Gran Bazar, las cuales cubran el interior
de lo antes descrito y en el maletero se encontraba Un (01)
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Radio Porttil marca Motorola, color negro, modelo EP450,
serial: 442TGS239, con su respectiva batera y antena.
VICIOS DE LA RECURRIDA:
1.- Infraccin del artculo 169 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, por falta
de aplicacin:
En la audiencia de presentacin como en el escrito de apelacin contra el
auto de privacin preventiva de la libertad de mi defendido, se aleg la
nulidad de las evidencias recaudadas con la aprehensin del acusado, puesto
no se contaba con la cadena de evidencias agregadas al expediente; negada
por el Juzgado A quo, la Corte de Apelaciones decidi que en la audiencia de
presentacin solo se discuta la procedencia de la medidas de coercin
personal; de modo que siendo una solicitud de nulidad por violacin de
normas constitucionales que se pueden invocar en todo estado y grado del
proceso, aunado al hecho de que no se ha dado una respuesta que satisfaga
la Tutela Judicial Efectiva del acusado, se propuso nuevamente en el escrito
de Nulidades y Excepciones presentado en la oportunidad prevista en el
artculo 328 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.
Como se acot, el auto privativo de libertad del acusado desech la nulidad
solicitada por la defensa por la ausencia de cadena de custodia sobre el
copioso elementos de conviccin practicados por el Ministerio Pblico, so
pretexto de que hasta el momento no han sido recabada evidencias que
requieran la cadena de custodia por parte del Ministerio Pblico; como se
dijo, la Corte de Apelaciones expres al declarar sin lugar el recurso, que no
proceda la nulidad al no estar incorporada la planilla de cadena de custodio
al expediente al momento de la audiencia de presentacin porque en la
misma solo se discuta la procedencia de los requisitos previstos en el
artculo 250 del Cdigo Orgnico Procesal Penal; lo que no comparto puesto
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al tratarse de nulidades absolutas por infringir el debido proceso, pueden
delatarse en cualquier estado y grado del proceso como lo ha dejado
sentado la sala Constitucional de manera reiterada, en sentencias como por
ejemplo: A travs de la nulidad es posible alegar, en cualquier estado y
grado de la causa, la inobservancia o violacin de derechos y garantas
fundamentales previstos en el C.O.P.P., la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos
internacionales suscritos por la Repblica (sent. n1346, de fecha 13-08-
2.008, exp. n08-0772); Las partes podrn formular la solicitud de nulidad
absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su
naturaleza no convalidable; y slo estas nulidades pueden ser apreciadas ex
officio por el Juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que
vicia el acto (sent. n1401, de fecha 14-08-2.008, exp. n08-0633).
En el supra mencionado escrito defensivo se argument que en el acta de
aprehensin fechada el 31 de agosto de 2.011, signada N DAIP-160/11,
cursante en los folios 5 al 10 del expediente, los funcionarios actuantes
dejan constancia de la supuesta incautacin de varios objetos, y de la misma
manera dejan constancia que esos objetos son remitidos a la sala de
evidencia de la base de contra- inteligencia Militar, donde son entregados al
INSPECTOR WILMER TORTOLERO PINTO, como funcionario receptor, y
ciertamente al final de esta acta, se observa la firma de un funcionario
receptor la cual se supone es la del inspector TORTOLERO, sin embargo
cuando hacemos una comparacin de dicha firma con otra acta de fecha 30
de agosto de 2.011, numerada DAIP-N 158-11, cursante del folio 17 al 19 de
las actas procesales, firmada por el mismo inspector Tortolero,
especficamente el acta de investigacin que riela en el folio 17 al 19,
constatamos que las firmas son totalmente diferentes.
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Se aleg que el artculo 169 del Cdigo Penal Adjetivo que expresa:
Artculo 169. Toda acta debe ser fechada con indicacin
del lugar, ao, mes, da y hora en que haya sido redactada, las
personas que han intervenido y una relacin sucinta de los actos
realizados.
El acta ser suscrita por los funcionarios o funcionarias y
dems intervinientes.
Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejar
constancia de ese hecho.

Se comento que la falta de firma del funcionario que recibi las evidencias
en el acta en la que se dej constancia de que se les entreg; y por la falta
de constancia en el expediente, al momento de colectar la evidencia, de
original, copia o duplicado de la planilla de cadena de custodia; careciendo
tanto su adquisicin como su experticia de validez en el proceso, esto ltimo
por aplicacin de la mxima de Fruto del rbol Envenenado, que segn
Roberto Delgado Salazar, O. c., pg. 55, consiste en: Para este tesis la
tacha de ilicitud no slo debe alcanzar las pruebas que en concreto
constituyan en s mismas la violacin de la garanta constitucional del debido
proceso (confesin obligada), sino tambin las que sean consecuencia
inmediata: la incautacin del objeto comprometedor en el lugar indicado por
la confesin forzada y hasta la experticia practicada sobre este objeto.
No obstante el Juez de la Recurrida declar sin lugar la solicitud de nulidad,
estimando que: Primero: Que la firma de los funcionarios actuantes no es un
requisito necesario. Segundo: Que el acta fue suscrita por los dems
funcionarios actuantes. Y Tercero: Que Tortolero no manifest nada en el
acta y que por eso no debi firmarla.
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Tales argumentos violentan lo prescrito en el artculo 163 referido, puesto
que al referirse en el acta que el funcionario Tortolero reciba la evidencias,
por supuesto que intervino en el acto cuya constancia se registra en el acta
y de una manera estelar, puesto que la recepcin de las evidencias se
enarbola como el argumentos para negar la nulidad que se recurrir de
seguidas a la que nos ocupa.
Al recibir las evidencias, lo cual involucra su intervencin en el acto, debi
suscribir la misma, por mandato de la norma en cuestin y su falta de firma
por los supuestos expresados en la norma debi se reseado. Recordemos
que es un hecho admitido por el Ministerio Pblico y el A quo, que este
funcionario no suscribi el acta.
El autor Freddy Zambrano (2.009), en su obra ACTOS PROCESALES Y
NULIDADES, VOL. III, pg. 65, plantea que la de firma de todos los
funcionarios intervinientes en el acto es un requisito de validez del acta;
as mismo lo ha manifestado la Sala de Casacin Penal del Mximo Tribunal
de la Repblica, citando como ejemplo la decisin de fecha 26/04/2.007,
Exp. N 07-0040, que cito:
En cuanto a la cuarta denuncia, los recurrentes
denuncian la errnea interpretacin del artculo 169
del mismo Cdigo Adjetivo Penal., el cual es del
tenor siguiente:
Actas. Toda acta debe ser fechada con indicacin
del lugar, ao, mes, da y hora en que haya sido
redactada, las personas que han intervenido y una
relacin sucinta de los actos realizados.
El acta ser suscrita por los funcionarios y dems
intervinientes. Si alguno no puede o no quiere, se
dejar constancia de se hecho.
La falta u omisin de la fecha acarrea nulidad slo
cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre
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la base de su contenido o por otro documento que sea
conexo.
Esta Sala considera que la razn asiste parcialmente
a los recurrentes, toda vez que de la lectura de dicho
artculo, se desprende que la falta de alguno de estos
requisitos acarrear la nulidad del acta y no slo la
falta u omisin de la fecha, cuando sta no pueda
establecerse con certeza.

Pero no solo la doctrina y la Sala de Casacin Penal han interpretado bien la
norma, sino la instancia judicial, citando en apoyo a ello, la decisin del
Tribunal Penal de Control Tres del Circuito Judicial Penal del Estado
Amazonas, de fecha 14/07/2.008, Exp. XP01-P-2008-000282, que se
extracta:
Ahora bien, es evidente de las actuaciones que rielan
en el presente expediente que se observan vicios
insalvables, ya que fueron incorporados una serie de
documentos si cumplimientos de las mnimas
formalidades establecidas en el artculo 169 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal, que dice Artculo
169. Actas. Toda acta debe ser fechada con
indicacin del lugar, ao, mes, da y hora en que haya
sido redactada, las personas que han intervenido y
una relacin sucinta de los actos realizados.
El acta ser suscrita por los funcionarios y dems
intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar,
se dejar constancia de ese hecho.
La falta u omisin de la fecha acarrea nulidad slo
cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre
la base de su contenido o por otro documento que sea
conexo.
Artculo 170. Examen del sordo y del mudo. Si el
examinado es completamente sordo o mudo y no sabe
leer ni escribir, se nombrarn como intrpretes dos
personas, escogidas preferentemente entre aquellas
habituadas a tratarle, para que por su medio preste
la declaracin.
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Si sabe leer y escribir, su manifestacin la har por
escrito para establecer la declaracin
En este sentido es bueno destacar que las
documentales de la que pretende fundamentarse la
representacin fiscal adolecen de firmas de los
funcionarios y de los sellos, de tal manera que de
ellos no se puede establecer ninguna valoracin.
Tales documentos se individualizan de la siguiente
manera:
1.-Al folio numero 7, no se encuentran firmadas por
el funcionario actuante,
2.- Al folio numero 11, el acta de retencin
preventiva tampoco esta firmada.
3.- Al folio numero 12, la cadena de custodia adolece
de firma y sello.
4.- Folio numero 17, cadena de custodia le falta firma
y sello.
Por lo tanto apreciar un documento valorado de esa
manera sera violatorio del artculo 190 ejusdem, que
seala:
Artculo 190. Principio. No podrn ser apreciados
para fundar una decisin judicial, ni utilizados como
presupuestos de ella, los actos cumplidos en
contravencin o con inobservancia de las formas y
condiciones previstas en este Cdigo, la Constitucin
de la Repblica, las leyes, tratados, convenios y
acuerdos internacionales suscritos por la Repblica,
salvo que el defecto haya sido subsanado o
convalidado.
Artculo 191. Nulidades absolutas. Sern
consideradas nulidades absolutas aquellas
concernientes a la intervencin, asistencia y
representacin del imputado, en los casos y formas
que este Cdigo establezca, o las que impliquen
inobservancia o violacin de derechos y garantas
fundamentales previstos en este Cdigo, la
Constitucin de la Repblica, las leyes y los tratados,
convenios o acuerdos internacionales suscritos por la
Repblica.
As las cosas, lo procedente es declara la nulidad
absoluta de dichas actas y de acuerdo el artculo 195
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de la norma arriba mencionada declarar
correlativamente la nulidad de los actos posteriores
y anteriores al momento de la detencin del
ciudadano, JOSE OMAR MATALLANA, y como
consecuencia jurdica inmediata y directa, su
libertad plena.

De manera que se evidencia la infraccin delatada por falta de aplicacin de
la norma en cuestin, por lo que pido se revoque la decisin recurrida y se
declare nula el acta objeto de la solicitud de nulidad.
2.- Infraccin de los artculos 202 A y 202 B del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, por errnea interpretacin:
Para comenzar la presente denuncia, en busca de la economa procesal en el
presente recurso, doy por reproducido el relato introductorio de la delacin
anterior; continuando con lo siguiente.
Se afirm en el escrito de Nulidades y Excepciones, que se detect que en
el procedimiento se violan el contenido de los artculos 202A, 202B, y 219
todos del Cdigo orgnico procesal penal, por no constar las planillas en el
expediente luego de la recoleccin de las evidencias, los cuales contienen lo
siguiente:
Cadena de custodia.
Artculo 202 A. Todo funcionario o funcionara que colecte
evidencias fsicas debe cumplir con la cadena de custodia,
entendindose por sta, la garanta legal que permite el manejo
idneo de las evidencias digitales, fsicas o materiales, con el
objeto de evitar su modificacin, alteracin o contaminacin
desde el momento de su ubicacin en el sitio del suceso o lugar
del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de
investigaciones penales, criminalsticas y forenses, la
consignacin de los resultados a la autoridad competente, hasta
la culminacin del proceso. La cadena de custodia comprende el
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procedimiento empleado en la inspeccin tcnica del sitio del
suceso y del cadver si fuere el caso, debiendo cumplirse
progresivamente con los pasos de proteccin, fijacin,
coleccin, embalaje, rotulado, etiquetado, preservacin y
traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de
investigaciones penales, criminalsticas y ciencias forenses, u
rganos jurisdiccionales. Los funcionarios o funcionaras que
colectan evidencias fsicas deben registrar las en la planilla
diseada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la
integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento
probatorio, desde el momento de su coleccin, trayecto dentro
de las distintas dependencias de investigaciones penales,
criminalsticas y ciencias forenses, durante su presentacin en
el debate del juicio oral y pblico, hasta la culminacin del
proceso. La planilla de registro de evidencias fsicas deber
contener la indicacin, encada una de sus partes, de los
funcionarios o funcionaras, o personas que intervinieron en el
resguardo, fijacin fotogrfica o por otro medio, coleccin,
embalaje, etiquetaje, traslado, preservacin, anlisis,
almacenaje y custodia de evidencias fsicas, para evitar y
detectar cualquier modificacin, alteracin, contaminacin o
extravo de estos elementos probatorios. Los procedimientos
generales y especficos, fundados en los principios bsicos de
la cadena de custodia de las evidencias fsicas, estarn
regulados por un manual de procedimiento nico, de uso
obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio
nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo,
fijacin fotogrfica o por otro medio, coleccin, embalaje,
etiquetaje, traslado, preservacin, anlisis, almacenaje y
custodia de evidencias fsicas, con la finalidad de mantener un
criterio unificado de patrones crirninalsticos. El referido
manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de
evidencias fsicas, ser elaborado por el Ministerio Pblico,
conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con
competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.
reas de resguardo de evidencias.
Artculo 202 B. En cada rgano de investigacin penal se
destinar un rea para el resguardo de las evidencias que se
recaben durante las investigaciones penal es llevadas por esos
organismos, definido de conformidad con.las especificaciones
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del manual de procedimientos en materia de cadena de custodia
de evidencias. El Tribunal Supremo de Justicia, a travs del
rgano del Poder Judicial que designe, tendr a su cargo la
instalacin y funcionamiento en cada circuito judicial penal de
un rea debidamente acondicionada para el resguardo de
evidencias relacionadas con los casos en los cuales haya sido
admitida la acusacin. Las reas de resguardo debern estar
debidamente acondicionadas, equipadas y dotadas de
infraestructura, materiales consumibles, tecnologa, seguridad
y mantenimiento, necesarios para contener y conservar
evidencias de origen biolgico y no biolgico hasta la
culminacin del proceso. Las evidencias de origen biolgico que
por su naturaleza son susceptibles de degradacin, cuyos
subproductos o derivados, pueden ser altamente txicos,
contaminantes y nocivos para la salud deben ser desechadas
previa autorizacin judicial, a requerimiento del representante
del Ministerio Pblico a cargo del caso, tomando las previsiones
necesarias para dejar muestras resguardadas para futuros
anlisis

Siendo la obligacin de garantizar la cadena de custodia desde la coleccin
de la evidencia, la planilla debi constar en el expediente tal como lo
establece el espritu y propsito del legislador que exige que todas las
actuaciones de los rganos de investigacin penal deben consten en actas,
segn lo disponen los artculos 95, 169, 181, 183, 184, 200, 204, 215, 219,
308, 338, 401 y 428 del Cdigo Orgnico Procesal Penal; lo cual garantiza el
derecho del imputado de acceder a las actas de investigacin segn lo
previsto en el encabezado del artculo 304 ejusdem, de modo que al no
ejercer este derecho se le agredi su derecho a la defensa por no
permitrsele conocer un hecho que lo afecte, tal como lo ha determinado
constantemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en
extracto de sentencia como el siguiente: Al respecto observa la Sala que la
violacin al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen
16

el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participacin en l o
el ejercicio de sus derechos, se les prohbe realizar actividades probatorias
o no se les notifican los actos que los afecten (Sentencia del 24/01/2001,
expediente N 00-1023.
Es visible de las actas que conforman el expediente, que en el procedimiento
que nos atae los funcionarios actuantes dirigidos por la Fiscal nacional no
dejaron constancia en el expediente al inicio de la investigacin la planilla de
cadena de custodia para el examen del entonces imputado y no se sabe quien
recibi lo colectado, y de los diferentes pasos de la cadena de custodia,
tomando en cuenta que quien recibi las evidencias no firm el acta.
Se agreg que el Juzgado de Control debe realizar su funcin de tutela de
los derechos y garantas constitucionales del imputado en la fase de
investigacin, mandado por el artculo 106 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, declarando la nulidad solicitada con arreglo a las normas citadas
supra, que precisan sin el menor margen de dudas que la misma se inicia
desde el momento mismo de la inspeccin al sitio del proceso de la manera
siguiente: La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado
en la inspeccin tcnica del sitio del suceso y del cadver si fuere el caso,
debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de proteccin, fijacin,
coleccin, embalaje, rotulado, etiquetado, preservacin y traslado de las
evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales,
criminalsticas y ciencias forenses, u rganos jurisdiccionales, .., pero
examnese el expediente, y se ver que nada de eso consta en inicio del
expediente, sino que fueron incorporado luego en la fase recursiva. Por ello
se solicit la nulidad de lo actuado.
Para decidir sobre ello, el A quo fundament la declartoria sin lugar de la
nulidad basndose en: 1.- Que a pesar de que no const la Planilla de de
17

registro de evidencias fsicas, stas fueron debidamente identificada en el
acta de aprehensin, las cuales fueron entregadas al funcionario receptor
(quien no suscribi el acta). 2.- Se apoy en las decisiones que desecharon la
nulidad solicitada en la audiencia de presentacin y en la apelacin que se
plante en dicha oportunidad, lo cual se acotaron anteriormente, pero cuyos
argumentos se limitaron a afirmar que no era la etapa procesal para ello, de
modo que se podra realizar en el decurso del proceso. 3.- Que el acusado
tena oportunidad en el proceso para desvirtuar las pruebas. Y 4.- QUE LAS
PLANILLAS DE REGISTRO DE EVIDENCIAS NO SE PODAN SEPARAR
DE LA EVIDENCIA.
El vicio planteado se verifica mediante el siguiente anlisis pormenorizado:
1.- Pretende desechar el alegato de nulidad planteado, esgrimiendo como
escusa que las evidencias fueron debidamente identificadas en el acta de
aprehensin, las cuales posteriormente fueron entregadas al agente
Tortolero, funcionario receptor, quien no suscribi el acta; agregando que
procedera la nulidad si apareciera que las evidencias fueron modificadas, lo
cual no sucedi, aludiendo una aparente confusin de la defensa.
Tal alegato est reido con la interpretacin incluso literal del artculo
202A del Cdigo Adjetivo Penal, puesto que la expedicin de la Planilla de
Resguardo de Evidencias debe hacerse desde el momento mismo de la
coleccin de las mismas, no importando que el Ministerio Pblico cuente con
un lapso de apenas 48 horas para presentar las actuaciones al Juzgado de
Control, puesto que dicha labor le corresponde a los rganos de polica; hace
falta tener colocadas grngolas para no leer completo la norma cuyo
extracto invisible para el A quo establece: .. Los funcionarios o
funcionaras que colectan evidencias fsicas deben registrar las en la planilla
diseada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad,
18

autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el
momento de su coleccin, trayecto dentro de las distintas dependencias de
investigaciones penales, criminalsticas y ciencias forenses, durante su
presentacin en el debate del juicio oral y pblico, hasta la culminacin del
proceso.. Pero el fatuo argumento de que las evidencias se discriminaron
en la acta de aprehensin, cae por tierra por dos contra argumentos; el
primero, puesto que no habiendo firmado el funcionario receptor el acta de
entrega y no existiendo de inmediato la Planilla de Reguardo de Evidencias
(hecho admitido por el Ministerio Pblico y todos los rganos judiciales que
han intervenido en el proceso), se produjo el rompimiento de la cadena de
custodia desde la supuesta entrega hasta que const en actas las Planilla al
momento de que Ministerio Pblico procediera a contestar la apelacin
intentada por la Defesa contra el auto de privacin de libertad; y el segundo
que por previsin legal, tambin se rompe la cadena de custodia desde la
supuesta entregas hasta la constancia en el expediente de la planilla, puesto
que de la lectura del extracto anterior, se evidencia que la cadena de
custodia es garantizada formalmente por la expedicin de la planilla
desde el momento de su coleccin, trayecto dentro de las distintas
dependencias de investigaciones penales, criminalsticas y ciencias
forenses. De forma y maneta que al no existir la constancia de dicha
cadena, se pierde la fidelidad de la evidencia.
2.- Como fundamento para desechar la nulidad alegada, esgrime tambin la
cita de las decisiones tomadas por la Corte de Apelaciones con ocasin a la
resolucin de la apelacin ejercida contra la negativa de la solicitud de
nulidad realizada en la audiencia de calificacin de flagrancia; sobre este
particular es preciso aducir que la alzada estim que en la audiencia de
presentacin no estaba dispuesta para debatir sobre la nulidad solicitada
19

por la no constancia de la Planilla de Evidencias, tal como se desprende del
siguiente extracto de su decisin:
Ahora bien, Qu no acompae el Ministerio Pblico a la
audiencia de presentacin las Planillas de Custodia de evidencias
donde se refleje el procedimiento practicado por los rganos de
investigaciones penales en la recoleccin de los objetos o
evidencias de inters criminalsticos es suficiente para que se
anule todo lo actuado, cuando a penas se est en una etapa
incipiente del procedimiento? La respuesta debe ser negativa,
como lo advirti y decidi el Juez de Control, ya que lo que se
resuelve en esa audiencia es la necesidad de imponer o no
medidas de coercin personal al imputado para asegurar las
resultas del proceso y su comparecencia a los actos del mismo,
siendo que el Juez deber ponderar tal decreto de medidas
luego de efectuar un anlisis a las actas de investigacin o
diligencias preliminares que realice el rgano de investigacin
penal, de las cuales obtenga que existen fundados indicios para
presumir que el imputado es si quiera partcipe en los hechos, lo
cual puede extraerse de las actas policiales donde se refleje el
procedimiento efectuado, el modo, lugar y tiempo de la
aprehensin, los objetos pasivos y activos incautados, aunado al
estudio que deber realizar a las circunstancias atinentes al
peligro de fuga o de obstaculizacin en la bsqueda de la verdad
respecto de un acto de la investigacin y del proceso.

De modo que estamos en la oportunidad procesal para ello, sin dejar de
considerar que las nulidades absolutas se pueden alegar en todo estado y
grado del proceso.
3.- Finaliza el A quo advirtiendo que el acusado tena en el proceso la
oportunidad de controlar y desvirtuar las pruebas y que las planilla de
evidencia no se podan separar de la evidencia; sobre lo cual debo comentar
que si bien es cierto que en el juicio oral y pblico se discuten las pruebas,
no es menos cierto que la etapa preliminar esta dispuesta para depurar la
acusacin, no es una formalidad no esencial, puesto tiene esa finalidad que
20

atae el derecho a la defensa del acusado, de modo que la depuracin
incluye los vicios del procedimiento que vicien de nulidad absoluta los actos
del proceso; recordemos que el artculo 64 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal estatuye que ccorresponde al tribunal de control hacer respetar las
garantas procesales, decretar las medidas de coercin que fueren
pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicacin del
procedimiento por admisin de los hechos; siendo que la nulidad es uno de
los mecanismos que el legislador dispone para hacer respetar dichas
garantas.
Con respecto a la inseparabilidad de la Planilla de las Evidencias, es
menester referirse que todas las actuaciones tambin deben constar en el
expediente judicial en virtud para el examen del procesado, esto como una
consecuencia de la escritura del proceso penal en la fase de investigacin y
del derecho del procesado a imponerse de la investigacin, de acuerdo con
lo establecido en los artculos 303 y 304 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal.
3.- Infraccin del artculo 32 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, por
indebida aplicacin:
En el escrito de Nulidades y Excepciones presentado en fase preliminar se
aleg que, tanto en la audiencia de presentacin como en el escrito de
apelacin se solicit la nulidad del procedimiento de entrega controlada, a lo
que este Tribunal de Control guard silencio y la Corte de Apelaciones
rechaz porque supuestamente no se adujo ante el Juez de Control
previamente; no obstante, la misma Corte en su decisin del recurso de
apelacin dej abierta la posibilidad de solicitarla en las subsiguientes
etapas del procedimiento, lo cual se hizo ante en la mencionada etapa
preliminar con los siguientes fundamentos.
21

Se infringi el artculo en cuestin, porque la ley no prev que el
denunciante sea quien entregue el dinero, como sucedi en el caso que nos
ocupa, sino debe realizarla un agente encubierto; el mencionado artculo lo
establece de manera taxativa de la siguiente manera:
Artculo 32
Entrega Vigilada o Controlada
En caso de ser necesario para la investigacin de algunos de
los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Pblico
podr, mediante acta razonada, solicitar ante el juez de
control la autorizacin para la entrega vigilada o controlada
de remesas ilcitas de bienes a travs de agentes encubiertos
pertenecientes a los organismos especializados de seguridad
del Estado venezolano.
En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa el
fiscal del Ministerio Pblico podr realizar, sin autorizacin
judicial previa, el procedimiento especial de tcnica policial
establecido en este artculo y de manera inmediata notificar
al juez de control por cualquier medio de dicha actuacin,
debiendo en un lapso no mayor de ocho horas, en acta
motivada, formalizar la solicitud.
El incumplimiento de este trmite ser sancionado con prisin
de cuatro a seis aos, sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa y civil en que se incurra.
Los agentes encubiertos son los nicos que pueden actuar en este tipo de
procedimientos, puesto la intencin del legislador es que penetren en las
entraas de la organizacin criminal, ganndose la confianza de los
delincuentes y prefabricar una situacin de flagrancia con la entrega
vigilada o controlada; eso se denota de la lectura de las siguientes normas
de dicha ley:
Artculo 35
Requisitos para Otorgar la Autorizacin
22

El juez de control otorgar la autorizacin en caso de que el
delito se haya cometido o exista sospecha fundada de un
comienzo de ejecucin siempre y cuando se cumplan una o
varias de las siguientes condiciones:
1. Cuando la investigacin o el esclarecimiento del caso
aparezca como imposible o sumamente difcil.
2. Cuando el especial significado del hecho exija la
intervencin del agente de operaciones encubiertas porque
otras medidas resultaron intiles.
3. Cuando se haga necesaria la compra simulada de sustancias
estupefacientes o psicotrpicas o la legitimacin de capitales
simulada.

Artculo 38
Agentes de Operaciones Encubiertas
Los funcionarios pertenecientes a unidades especializadas son
los nicos que pueden, por solicitud del Ministerio Pblico y
previa autorizacin del juez de control, ocultando su verdadera
identidad, infiltrarse en organizaciones delictivas que cometan
los delitos de delincuencia organizada previstos en esta Ley,
con el fin de recabar informacin incriminatoria por un perodo
preestablecido. La autorizacin para conceder al funcionario
una identidad personal alterada si fuere necesario para la
formacin y mantenimiento de la identidad falsa por parte del
juez de control, excluye la posibilidad de alterar registros,
libros pblicos o archivos nacionales.

Vemos as de las actas que conforman el expediente, el juez no autoriz a
ningn agente de operaciones encubiertas y por si fuera poco la entrega se
hizo a travs de la presunta vctima, procediendo luego los agentes a la
aprehensin, lo que produjo la sensacin al imputado de que iban a ser
asaltados; de modo tambin de este modo se viol el Debido Proceso.
23

El artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
consagra el derecho Al Debido Proceso como parte del conglomerado de
derechos y garantas que debe gozar todo ciudadano en un Estado Social de
Derecho y de Justicia. As mismo, el Debido Proceso se refiere al respeto
por parte de las autoridades republicanas del procedimiento legalmente
instaurado, matizado de una serie de garantas y derechos procesales,
previstos en los artculos 26, 49 y 257 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, tales como:
a. Derecho a la defensa.
b. Presuncin de inocencia.
c. Jueces naturales.
d. Principio de la legalidad del procedimiento, de los delitos y de las
penas.
e. Oralidad.
f. Inmediacin.
g. Contradiccin.
h. Derecho a la libertad.
i. Publicidad.
j. Entre otras.
Sobre el Debido Proceso, el artculo 1 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
dispone:
ART. 1Juicio previo y debido proceso. Nadie podr ser
condenado sin un juicio previo, oral y pblico, realizado sin
dilaciones indebidas, ante un Juez o tribunal imparcial,
conforme a las disposiciones de este Cdigo y con salvaguarda
de todos los derechos y garantas del debido proceso,
consagrados en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos
internacionales suscritos por la Repblica.
24

De modo que al no seguirse el procedimiento legalmente establecido que
regula el comportamiento de los rganos de polica, se infringi el principio
de la legalidad del procedimiento, como parte integrante del Debido
Proceso, lo que produce la nulidad de lo actuado, con base a los artculos 190
y 191 precitados y as se pidi que se acordara, declarando la inadmisibilidad
de las pruebas ofrecidas y que fueron recabadas con esta diligencia policial,
cul es el Acta la aprehensin del acusado, as como de las evidencias
obtenidas como lo son las armas, el dinero y la radio, ubicadas en la entrega
controlada.
Para negar este pedimento, el juez A quo se refiri a que la norma delatada
no se corresponde con los hechos del caso bajo examen, que hubo
autorizacin judicial y que los funcionarios actuantes dispusieron que se
efectuara la entrega.
Tal argumento sorprende puesto que el procedimiento solicitado por la
fiscala y autorizado por el Tribunal de Control, se condujo con arreglo a la
norma denunciada como infringida, pero, tal como lo dice el A quo, ese
supuesto no corresponde con los hechos, de modo que se infringi dicho
artculo y por consiguiente debe declararse con lugar el vicio contra del
Debido Proceso y declarar la nulidad de lo actuado.
El A quo desvincula totalmente lo hechos con la norma infringida pero no
advierte tampoco que el fiscal acusa por dos delitos de la ley especial, por lo
que su interpretacin subvierte el orden legal, de modo que se debe revocar
la decisin apelada, no obstando la escusa de que no se solicit la nulidad
ante el juez de instancia.
4.- Infraccin de los artculos 125, 281 y 305 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, por falta de aplicacin:
25

En el escrito de Nulidades y Excepciones en fase preliminar se aleg que la
causa penal apareja una serie de etapas que al precluir, desembocan la
apertura de la siguiente, hasta la celebracin del juicio oral y pblico. Entre
los sujetos procesales se destaca el Ministerio Pblico que debe investigar
para inculpar al reo o exculpar al reo; correspondiendo respectivamente,
acusar o solicitar el sobreseimiento de la causa. Como monopolista de la
investigacin penal, el Ministerio Pblico debe ejercitar las probanzas que
solicite el imputado, pudiendo negarlas si las considera impertinente u
ordenar su prctica. Las normas del Cdigo Orgnico Procesal Penal que
regulan el instituto son las siguientes:
ART. 125. Derechos. El imputado tendr los siguientes
derechos:
Omissis
5. Pedir al Ministerio Pblico la prctica de diligencias de
investigacin destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le
formulen;
Omissis
ART. 281. Alcance. El Ministerio Pblico en el curso de la
investigacin har constar no slo los hechos y circunstancias
tiles para fundar la inculpacin del imputado, sino tambin
aquellos que sirvan para exculparle. En este ltimo caso, est
obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.
ART. 305. Proposicin de diligencias. El imputado, las personas
a quienes se les haya dado intervencin en el proceso y sus
representantes, podrn solicitar al fiscal la prctica de diligencias
para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Pblico las
llevar a cabo si las considera pertinentes y tiles, debiendo dejar
constancia de su opinin contraria, a los efectos que
ulteriormente correspondan.
26


Se coment que de las criterios legales citados se evidencia que el
Ministerio pblico debe ordenar la realizacin de tales diligencias de
investigacin para garantizar el derecho a la defensa de los imputados,
debiendo producir una opinin de conformidad o de inconformidad si las
considera innecesarias o impertinentes, de modo de no obstaculizas ni
entorpecer la investigacin por solicitudes maliciosas. Este razonamiento
est sustentado por diversas sentencias del Alto Tribunal de las cuales
procedo a citar un compendio de ellas:
La realizacin previa del acto de imputacin formal, permite el
ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la
declaracin y la proposicin de las diligencias necesarias para
sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Pblico ostenta
autonoma e independencia, reconocida constitucionalmente en el
artculo 285 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y legalmente en el artculo 108 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artculo 49
(numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garanta
inviolable, en todo estado y grado de la investigacin y del
proceso. (Sentencia de la Sala de Casacin Penal, N 568, del
18 de diciembre de 2006).
En este aspecto, ha sido criterio de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia que: en la fase preparatoria del
proceso penal, las partes recolectarn, respectivamente, todos
los elementos de conviccin que permitan fundar la acusacin del
fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las
personas a quienes se les haya dado intervencin en el proceso y
sus representantes, podrn solicitar al fiscal la prctica de
diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su
parte, las llevar a cabo si las considera pertinentes y tiles,
debiendo dejar constancia de su opinin contraria, a los efectos
que ulteriormente correspondan () Del resultado de esa
27

actividad desplegada en la fase preparatoria surgirn los medios
de prueba que, de ser el caso, sern ofrecidos por las partes en
la oportunidad sealada en el artculo 328 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal, los cuales sern evaluados por el Juez en Funcin
de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la
misma, se pronunciar fundadamente () sobre su admisibilidad o
no, conforme a lo dispuesto en el Cdigo Orgnico Procesal
Penal.
Surge, entonces, de la confrontacin entre el fallo del Juzgado
Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado
Carabobo y lo requerido por la Defensa de la ciudadana ngela
Infante Moreno, en su punto segundo del escrito de nulidad
absoluta, la evidente inmotivacin al no pronunciarse sobre la
instrumentalizacin de los artculos 125 y 305 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal en la presente causa, ya que la
juzgadora se limit a sealar que no hubo violacin al derecho a
la defensa, sin pronunciarse expresamente sobre la prctica o
no de las diligencias de
investigacin requeridas por la Defensa en el escrito de fe
cha 9 de junio de
2006 (inserto al folio 20 y 21 de la pieza 3), ms aun,
cuando sta le refiri, que
dichas diligencias constituan circunstancias tiles y favor
ables para exculpar a su representada en la etapa de
investigacin, previo al pronunciamiento del acto conclusivo.
(Sentencia de la Sala de Casacin Penal, Exp. N 06-0497, del
06 de agosto de 2007).

Que en el caso que nos ocupa, la defensa propuso por escrito, la prctica de
las diligencias siguientes:
DILIGENCIAS A EVACUAR.

28

3.- Con la finalidad de desvirtuar el delito de Asociacin
Ilcita para delinquir, pido se solicite informacin, de acuerdo a lo
establecido en el artculo 309 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
al Banco de Venezuela en donde se encuentra la cuenta corriente
bancaria de mi defendido, signada con el N
01020536190000023320, sobre los movimientos de dinero del
imputado; lo cual es pertinente para demostrar que mi defendido
solo percibe como ingresos, solo lo que devengaba como salario
como Defensor del Pueblo Delegado del estado Falcn.

3.- Para comprobar que hubo una violacin a la cadena de
custodia de las evidencias, pido que se practique experticia
grafolgica a la firma que aparece en el acta de aprehensin,
fechada el 31 de agosto de 2.011, signada N DAIP-160/11,
cursante en los folios 5 al 10 del expediente, correspondiente al
funcionario que recibi las evidencias, identificado en el texto de
la misma como Inspector Wilmer Tortolero Pinto, con la finalidad
de determinar que tal firma no corresponde a su escritura; de
modo que no fue l quien recibi la evidencia en contrario como
aparece reseado. A tales efectos, sealo como documento
indubitado el acta de fecha 30 de agosto de 2.011, numerada
DAIP-N 158-11, cursante del folio 17 al 19 de las actas
procesales, en la que aparece su firma, salvo criterio del experto,
pida que estampe su firma en un papel en blanco.
De las cuales el Ministerio Pblico orden la evacuacin de la primera,
pero acus sin esperar sus resultas, y neg la realizacin de la ltima
estimando que no era necesaria porque Tortolero no firm el acta.
Lo anterior constituye una clara violacin al derecho de la defensa, puesto
que el alegato defensivo fundamental es que el acusado no es parte de una
banda de delincuencia organizada; quedando imposibilitado a promover
pruebas en ese sentido porque solo se pueden ofrecer en la fase de juicio
aquellos testigos recabados por el Ministerio Pblico en la fase de
investigacin, segn criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en sentencias cuyos extractos se citan a continuacin:
29

Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria
surgirn los medios de prueba que, de ser el caso, sern ofrecidos
por la partes en la oportunidad sealada en el artculo 328 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal, los cuales sern evaluados por el
Juez en Funcin de Control durante la audiencia preliminar, quien, al
final de la misma, se pronunciar fundadamente (Vid. artculo 173
eiusdem) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el
Cdigo Orgnico Procesal Penal.
Ordinariamente, nicamente sern evacuados en el juicio oral y
pblico los medios de pruebas que han resultado de las diligencias
practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la
oportunidad respectiva, razn por la cual, en la primera fase del
proceso penal las partes recolectarn, respectivamente, todos los
elementos de conviccin que permitan fundar la acusacin del fiscal
y la defensa del imputado. Y, en razn de ello, el Texto Penal
Adjetivo Fundamental dispone que El imputado, las personas a
quienes se les haya dado intervencin en el proceso y sus
representantes, podrn solicitar al fiscal la prctica de diligencias
para el esclarecimiento de los hechos (Artculo 305).
(Sentencia de fecha 25 de abril de 2.007, expediente N 04-
1447).
Tal conculcacin ocasiona que se decrete la nulidad absoluta de todo lo
actuado con posterioridad a la solicitud de diligencias solicitadas al estado
que se produzca la emisin de la providencia del Ministerio Pblico que la
provea, con arreglo al siguiente criterio de la Sala de Casacin Penal:
El referido artculo establece la posibilidad de que las
partes soliciten las diligencias que consideren necesarias para el
ejercicio de su derecho, y el Ministerio Pblico debe realizarlas si
as lo considera, y en caso contrario, deber motivar el por qu de
su negativa a producirlas.

Ha dicho la Sala en reiterada jurisprudencia, que la solicitud de
30

diligencias para la produccin de pruebas, por cualquiera de las
partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al
ejercicio del derecho a la defensa y, correlativamente, a la
aplicacin del principio de igualdad ante la ley y el principio de
contradiccin, lo que se encuentra indefectiblemente referido a
la intervencin dentro del proceso, de all que cualquier evento u
omisin que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para
la obtencin, promocin o produccin de pruebas constituyen
vicios de nulidad absoluta por infraccin del derecho al debido
proceso y a la intervencin dentro del mismo, en condiciones de
igualdad. (Sentencia 425 del 2 de diciembre de 2003 ponencia de
la magistrada Blanca Rosa Mrmol de Len)
Es por ello, que se pidi se decretara la nulidad de la acusacin fiscal y se
retrotraiga el proceso al estado de que el Ministerio Pblico ordenara la
realizacin de las diligencias solicitadas por la defensa antes de emitir el
correspondiente acto conclusivo; con fundamento a los establecido en los
artculos 190 y 191 del Cdigo Procesal Penal, todas vez que se ha violentado
el derecho a la defensa.
Para negar dicho pedimento el A quo afirm que el Ministerio Pblico haba
ordenado la realizacin de dichas diligencias pero que no debi esperar sus
resultas puesto que ya haba culminado el lapso temporal de la fase de
investigacin y que los movimientos bancarios solicitados no desdibujaban el
hecho imputado.
Tal interpretacin socava los derechos del acusado habida consideracin
que el Ministerio Pblico hizo acopio de una gran cantidad de diligencias de
investigacin dispuesta para inculpar al acusado, pero no esper las resultas
de las que lo exculparan; a la vez de que las normas infringidas no facultan al
Ministerio Pblico a utilizar como excusa el mandato legal del artculo 250
del Cdigo Orgnico Procesal Penal para no aguardar el resultado de las
31

diligencias solicitadas por el acusado. Es una posicin que infringe adems el
principio de la igualdad puesto que el Ministerio Pblica acta con desprecio
a la finalidad del proceso cual es el establecimiento de la verdad por vas de
derecho, para imponer su ilegtimo inters de procesar a ultranza a mi
defendido por los delitos imputados.
Hurga adems el A quo, en circunstancias propias del juicio oral y pblico al
estimar que la diligencia omitida no desvirta los delitos por los cuales se le
acus; exceso que invade la competencia del juez de juicio.
5.- Infraccin por falta de aplicacin de los dispuesto en el artculo 339
parte in fine del Cdigo Orgnico Procesal Penal:
En el tanta veces referido escrito se alego la inadmisibilidad de la
promocin como pruebas documentales de las actas de investigacin
diferentes a las establecidas en el artculo 339 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal, porque dicho artculo solo permite evacuar por su lectura a
actas muy distintas a las ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Pblico,
cuales son:
Acta de fecha 05/10/2011 que cursa en los folios 218 al 221.
Acta de investigacin penal del 26/08/2011 que cursa en el
folio 381 de la pieza N 2.
El juez de la recurrida neg la solicitud y admiti las pruebas so pretexto
de que estas son tiles, pertinentes y necesarias para descubrir la verdad.
Para rebatir esta argumentacin me permito transcribir decisin de la
Corte de Apelaciones de fecha 02/02/2.004, expediente N IP01-R-2004-
000006, que se basta por si sola.
32

Conforme se lee del escrito de apelacin interpuesto, la
defensa argumenta que en la decisin dictada por el Juzgado
segundo de Control, el Juez admiti para ser incorporadas por
su lectura, acta policial suscrita por los funcionarios policiales
de fecha 12 de septiembre de 2003; denuncia realizada por la
"vctima" Jhoana Hernndez, de fecha 12 de septiembre de
2003; declaracin realizada por los acusados en presencia de
su abogado defensor en la audiencia de presentacin de
imputado, y acta de entrevista realizada a uno de los
Funcionarios policiales que particip en la aprehensin del
Ciudadano CESAR DAVID SMITH, lo cual ha sido corroborado
parcialmente por esta Alzada, ya que el juzgador no especific,
ni en el acta levantada en la Audiencia Preliminar ni en el auto
motivado, el contenido o reflejo del acta policial suscrita por
los funcionarios policiales, ni de la denuncia realizada por la
vctima Jhoana Hernndez, ni de la declaracin realizada por
los acusados en la audiencia de presentacin, ni del acta de
entrevista realizada a uno de los funcionarios policiales que
participo en la aprehensin del Ciudadano CESAR DAVID
SMITH.
En este sentido, debe advertirse que el artculo 339 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal fija las pruebas que pueden ser
incorporadas por su lectura en el juicio oral y es as como
establece:
Lectura. Slo podrn ser incorporados al juicio por su lectura:
1) Los testimonios o experticias que se hayan recibido
conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de
que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal
del testigo, experto, cuando sea posible;
2) La prueba documental o de informes y las actas de
reconocimientos, registro o inspeccin, realizadas conforme a
lo previsto en este Cdigo;
3) Las actas de la prueba que se ordene practicar durante el
juicio fuera de la Sala de audiencia.
De la norma anterior se concluye que, de las pruebas que
pueden ser incorporadas por su lectura al juicio, queda excluida
la declaracin que el imputado realiza ante el Juez de Control,
ya que sta tiene un rgimen especial, con formas propias,
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establecido en los artculos 130 y siguientes del Cdigo
Orgnico Procesal Penal y a pesar que el ltimo aparte del
artculo 131 del texto adjetivo penal consagra a la declaracin
del imputado como un medio de defensa, tal como lo ha alegado
la defensa, en el sistema de apreciacin de las pruebas
estipulado en el Cdigo Orgnico Procesal Penal en su artculo
22, esto es, conforme a la sana crtica, observando las reglas
de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de
experiencia, se requiere, para su valoracin que la declaracin
del imputado rendida ante el juez de juicio se argumente y
concatene con el resultado de otras pruebas.
En efecto, cuando el imputado declara ante el juez de Control
en la audiencia de presentacin, lo hace en ejercicio de su
derecho a ser odo, bien sea acerca de los descargos que
presenta a la imputacin fiscal o respecto de las medidas de
coercin personal o patrimoniales que han sido solicitadas en su
contra por el Ministerio Pblico e incluso para solicitar la
prctica de diligencias de investigacin que obren en su favor.
Ahora bien, el artculo 8 del Cdigo Orgnico Procesal Penal
precepta que: "Cualquiera a quien se le impute la comisin de
un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y
a que se le trate como tal, mientras no se establezca su
culpabilidad mediante sentencia firme", y el artculo 199
eiusdem consagra, como presupuestos de apreciacin de la
prueba, que: "su prctica debe efectuarse con estricta
observancia de las disposiciones establecidas en este Cdigo".
En este sentido, el artculo 338 expresa que la audiencia del
juicio se desarrollar de manera oral, tanto en lo relativo a los
alegatos y argumentaciones de las partes como a las
declaraciones del acusado, a la recepcin de las pruebas y en
general, a toda intervencin de quines participen en
ella".(Subrayado de esta Sala)
Todas las normas anteriormente trascritas no hacen ms que
establecer que es en la audiencia del juicio oral donde se
apreciar, por el Juez de Juicio, la declaracin del acusado,
producto de la inmediacin y argumentndola, en cuanto a su
apreciacin o desestimacin, con otros medios de pruebas,
concatenados entre s, para la bsqueda de la verdad.
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Con base en todo lo anteriormente expuesto, debe
establecerse que el principio de oralidad, inherente al sistema
acusatorio, requiere que todas las pruebas (testimonios,
pruebas incorporadas por su lectura conforme a la norma
contenida en el artculo 339 del Cdigo Orgnico Procesal Penal
y la declaracin del acusado, etc) sean odas directamente por
el juez encargado de juzgar, en este caso el Juez de Juicio,
para permitir su examen inmediato, es decir, tanto su
observacin directa como el interrogatorio, para que, de esa
manera, el testimonio se convierta en una prueba viva, para que
la conviccin se forme por el juez o jueces (tribunales Mixtos)
de acuerdo con lo inmediado en el debate oral.
Por otra parte, cabe destacar que una de las garantas que cre
el legislador a favor de la persona sujeta a juzgamiento, es la
de haber establecido la competencia funcional de los
tribunales, para as establecer como atribuciones del juez de
control el hacer respetar las garantas procesales, decretar
medidas de coercin que fueren pertinentes, realizar la
audiencia preliminar y la aplicacin del procedimiento por
admisin de los hechos y conocer de la accin de amparo a la
libertad y seguridad personales, es decir, el control de la
investigacin y de la fase intermedia; correspondiendo al Juez
de Juicio la fase de juzgamiento para la apreciacin de pruebas
y al tribunal de ejecucin velar por la ejecucin de las penas o
medidas de seguridad impuestas.
Asimismo, la admisin para incorporar por su lectura el acta
policial suscrita por los funcionarios policiales de fecha 12 de
septiembre de 2003; la denuncia realizada por la "vctima"
Jhoana Hernndez, de fecha 12 de septiembre de 2003; y acta
de entrevista realizada a uno de los Funcionarios policiales que
particip en la aprehensin del Ciudadano CESAR DAVID
SMITH, conculca la garanta del debido proceso legal, toda vez
que tales actas, no estn comprendidas dentro del grupo de
pruebas que pueden incorporarse por su lectura conforme a la
norma del artculo 339 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
antes citado, y cualquier otro elemento de conviccin que se
incorpore por su lectura al juicio, no tendr valor alguno, salvo
que las partes y el tribunal manifieste expresamente su
conformidad en la incorporacin.
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6.- Infraccin por inaplicacin de los artculos 73 y 74 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal:
En el acta de debate el Ministerio Pblico pidi que se expidiera copia del
expediente para continuar con la investigacin de los supuestos autores de
la extorsin, no obstante identificarlos con nombre y apellido en la
acusacin; la cual fue expedida por el A quo, afirmando que lo hace porque
no es contrario a derecho el petitorio.
Con esta decisin el A quo avala la violacin de las normas alegadas como
violadas, las cuales son del siguiente tenor:
ART. 73.Unidad del proceso. Por un solo delito o falta no se
seguirn diferentes procesos, aunque los imputados o imputadas
sean diversos, ni tampoco se seguirn al mismo tiempo, contra un
imputado o imputada, diversos procesos aunque haya cometido
diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepcin que
establece este Cdigo.
Si se imputan varios delitos, ser competente el tribunal con
competencia para juzgar el delito ms grave.
ART. 74.Excepciones. El tribunal que conozca del proceso en el
cual se han acumulado diversas causas, podr ordenar la
separacin de ellas, en los siguientes casos:
1. Cuando alguna o algunas de las imputaciones que se han
formulado contra el imputado o imputada, o contra alguno o
algunos de los imputados o imputadas por el mismo delito, sea
posible decidirlas con prontitud en vista de las circunstancias
del caso, mientras que la decisin de las otras imputaciones
acumuladas requiera diligencias especiales.
2. Cuando respecto de algunas de las causas acumuladas se
decida la suspensin condicional del proceso.
3. Cuando se aplique a alguno de los imputados o imputadas el
supuesto especial establecido en el artculo 39.
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4. Cuando exista pluralidad de imputados o imputadas, y la
audiencia se haya diferido en ms de dos ocasiones por
inasistencia de alguno de ellos o ellas.
Sobre tales normas, esta Corte de Apelaciones del estado Falcn, ha
referido:
Esta Corte para decidir considera oportuno hacer referencia a
lo que significa la continencia de una causa, y segn el
Diccionario Jurdico Venezolano es la unidad que debe haber y
resulta indispensable en todo juicio. En beneficio del principio de
la unidad procesal, aquellas acciones no totalmente coincidentes
en causa, objeto y partes, pero que tengan conexin entre
s por alguno de estos tres elementos, debern ser llevadas a
una sola autoridad judicial para que las decida, evitando de esta
forma que contra ellas pudieran recaer sentencias
contradictorias.
As el Juez de la quiebra, para evitar que se divida la continencia
de la causa, deber pedir a los distintos Tribunales de la
Repblica la remisin de los juicios que cursen contra el fallido
Sin embargo, en el caso de que en la comisin de un hecho
punible concurrieren menores y adultos, se dividir la
continencia de la causa a fn de que aquellos sean juzgados por el
Juez Tutelar.
No obstante en nuestro ordenamiento procesal, la ley adjetiva
contempla en su artculo 74:
Excepciones.
El tribunal que conozca del proceso en el cual se han acumulado
diversas causas, podr ordenar la separacin de ellas, en los
siguientes casos:
1. Cuando alguna o algunas de las imputaciones que se han
formulado contra el imputado, o contra alguno o algunos de los
imputados por el mismo delito, sea posible decidirlas con
prontitud en vista de las circunstancias del caso, mientras que la
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decisin de las otras imputaciones acumuladas requiera
diligencias especiales;
2. Cuando respecto de algunas de las causas acumuladas se
decida la suspensin condicional del proceso;
3. Cuando se aplique a alguno de los imputados el supuesto
especial establecido en el artculo 39.
El artculo 39, contempla:
Supuesto especial.
El Fiscal del Ministerio Pblico solicitar al Juez de control
autorizacin para suspender el ejercicio de la accin penal,
cuando se trate de hechos producto de la delincuencia
organizada o de la criminalidad violenta y el imputado colabore
eficazmente con la investigacin, aporte informacin esencial
para evitar que contine el delito o se realicen otros, ayude a
esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione
informacin til para probar la participacin de otros imputados,
siempre que la pena que corresponda al hecho punible, cuya
persecucin se suspende, sea menor o igual que la de aquellos
cuya persecucin facilita o continuacin evita.
El ejercicio de la accin penal se suspende en relacin con los
hechos o las personas en cuyo favor se aplic este supuesto de
oportunidad, hasta tanto se concluya la investigacin por los
hechos informados, oportunidad en la cual se reanudar el
proceso respecto al informante arrepentido.
El Juez competente para dictar sentencia, en la oportunidad
correspondiente, rebajar la pena aplicable, a la mitad de la
sancin establecida para el delito que se le impute al informante
arrepentido, cuando hayan sido satisfechas las expectativas por
las cuales se suspendi el ejercicio de la accin, lo cual deber
constar en el escrito de acusacin.
En todo caso, el Estado adoptar las medidas necesarias para
garantizar la integridad fsica del informante arrepentido.
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Como se observa en el presente asunto penal, no se cumplen
ninguna de las excepciones de las contempladas en las normas de
los artculos 74 y 39 de la ley adjetiva penal.
Con relacin a la aplicabilidad del artculo 74 de la ley adjetiva,
la Sala Penal estableci en sentencia de fecha 5 de junio de
2003, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mrmol, lo
siguiente:
el principio de la unidad del proceso, que prohbe
expresamente seguir diferentes procesos por un solo delito o
falta, aunque hayan diversos imputados, y as mismo prohbe
seguir al mismo tiempo, contra un imputado, diversos procesos
aunque haya cometido diferentes delitos o faltas.
De lo anteriormente citado se colige que la Unidad del Proceso
es la regla, y slo cuando se encuentran llenos los extremos del
artculo 74 de la ley adjetiva penal, pudiera darse la divisin de
la continencia de la causa. En el caso examinado, constata este
Tribunal Superior que tales requisitos de procedibilidad no se
encuentran llenos. (Decisin del 23/10/2006, exp. IP01-R-2006-
000142).
De una lectura de lo expresado es imposible que se produzca la divisin de la
continencia de la causa a estas alturas puesto que no se dan las
circunstancias de excepcin planteadas en el artculo 74 citado, puesto solo
existe la imputacin de mi defendido.
PRUEBAS:
Como prueba de las actuaciones ofrezco todo el valor probatorio que deriva
del escrito de Nulidades y Excepciones, de la Acusacin, del acta de la
audiencia preliminar y de la decisin apelada, solicitando al Juzgado A quo
remita copia certificada de los mismos en el cuaderno especial previsto en
el segundo aparte del artculo 449 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, con
especial nfasis al acta de debate de la audiencia y al auto que se recurre.
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PETITORIO:
Es por los hechos y el derecho alegados que pido que sea declarada con
lugar la apelacin formulada, ya sea, anulando el fallo lesivo y ordenando la
celebracin de una nueva audiencia preliminar para debatir sobre todo lo
alegado y probado en autos; o subsidiariamente revocando dicho fallo y
declarando con lugar las nulidades y otros alegatos realizados.
Es justicia que invoco en Coro, a la fecha de su presentacin.
ABOGADO:

Jos Alberto Garca